Resolución nº 750 - año 2017 Tomo 42 Folio nº 453

*1005483316*ASOCIACION MUTUAL DEL PERSONAL DE LA INDUSTRIA LECHERA C/ CENCI S A Y OTROS S/ ORDINARIO21-01052490-0Juzg. 1ra. Inst. Civil y Comercial 2da. Nom.

SANTA FE, 30 de noviembre de 2017

AUTOS Y VISTOS:

Estos caratulados “ASOCIACIÓN MUTUAL DEL PERSONAL DE LA

INDUSTRIA LECHERA C/ CENCI S A Y OTROS S/ ORDINARIO”

(Expte. 21-01052490-0), de este Juzgado en lo Civil y Comercial de la Segunda

Nominación de Santa Fe, de los que;

RESULTA:

Que a fs. 103/107vta. comparece con apoderado ASOCIACION MUTUAL

DEL PERSONAL DE LA INDUSTRIA LECHERA (AMPIL) y promueve

demanda ordinaria de fraude y simulación contra ASIAGO ALIMENTARIA

FONDO DE ADMINISTRACIÓN E INVERSIÓN, María Angélica Cenci,

Elisabet Cenci de Bormioli, Omar Humberto Bormioli y Claudia Guillen para que

se declare nula la transmisión de bienes realizada por CENCI SA a favor de Omar

Humberto Bormioli en representación de ASIAGO ALIMENTARIA FONDO DE

ADMINISTRACIÓN E INVERSIÓN.

Solicita que agotada la secuela procesal, se declare fraudulenta con la

consiguiente declaración de nulidad de la transferencia de la totalidad de los bienes

de CENCI S.A. que se realizara a través de escritura pública Nro. 57 y Nro. 54

ambas de fecha 12 de mayo de 2009 en la ciudad de Rosario, Provincia de Santa

Fe, a través de la Escribana Claudia V. Guillén, titular del Registro Nro. 344 de

dicha ciudad, y que se inscribieran en el Registro General de la Propiedad de Santa

Fe, en fecha 04 de junio de 2009 bajo el Nro. 52945, Folio 1228, Tomo 364, Par,

Sección Propiedades Departamento Las Colonias y en fecha 04 de junio de 2009

bajo el Nro. 52909, Folio 1021, Tomo 364 Impar, Sección Propiedades,

Departamento Las Colonias, a favor del señor OMAR HUMBERTO BORMIOLI,

en su carácter de titular de ASIAGO ALIMENTARIA FONDO DE

ADMINISTRACION E INVERSION, constituido en la ciudad de Rosario,

Provincia de Santa Fe, en fecha 30 de Abril de 2009.

Reseña que AMPIL es un Ente Social, con habilitación pertinente del

Ministerio de trabajo de la Nación, dirigido a la acción mutual sin fines de lucro entre

los trabajadores que se desempeñan dentro de empresas que se dedican a la

elaboración de leche, quesos y todo tipo de derivados.

Que para su sustentación, los trabajadores de las distintas empresas realizan

aportes que son retenidos por la patronal la que a su vez, dentro de un término

perentorio y mensualmente, luego de abonados los haberes del personal deben remitir

a la misma a través de distintos formularios y depósitos que se realizan al respecto. Es

decir, las empresas actúan como agente de retención, todo ello dentro del límite que

marca el Convenio Colectivo de Trabajo Nro. 2/88 y la Legislación Nacional en

vigencia, n° 21864, 23659, ss. cc. y decretos reglamentarios que rijen en la actualidad.

Que Cenci SA es una de las empresas obligadas a realizar las operaciones

mencionadas a favor de AMPIL. Que dicha empresa vino normalmente realizando los

depósitos de los aportes y retenciones hasta el mes de abril de 2009, fecha a partir de

la cual sin mencionar ni especificar causa alguna dejó de realizarlos, destacándose

además, que no solo incumplió con los de AMPIL sino también con la de sus

institutos pares, OSPIL (Obra Social del Personal de la industria Lechera de la

República Argentina) y A.T.I.L.R.A. (Asociación de Trabajadores de la Industria

Lechera) las que forman parte de otras demandas al respecto.

Que a raíz de la falta de pago, AMPIL en uso de las legítimas facultades que la

ley vigente le confiere al respecto, procede a constituirse en el domicilio laboral de

CENCI S.A. en fecha 08 de octubre de 2009 y allí labró a través de su cuerpo de

inspectores las actas pertinentes detectando la falta de pago de los distintos rubros de

aportes, todos éstos rubros contemplados como obligación legal de la patronal, las

cuáles importaron en una primer etapa la suma de pesos cinco mil doscientos treinta y

dos con 51/100 ($ 5.232,51) que quedaron instrumentados a través de Acta Nro.

1124 /2009 la que fue suscripta por ELISABET CENCI, en su carácter de

Vicepresidente del Directorio de CENCI S.A. y Raúl Landi en su carácter de

Inspector.

Como consecuencia, la firma CENCI S.A. resultó intimada al pago de las

acreencias mediante Carta Documento de fecha 22 de octubre de 2009 cuyo texto

expresa: “intimamos plazo 72 hs al pago del Acta de Inspección Nro. 1124, caso contrario

accionaremos judicialmente su cobro de acuerdo a Leyes en vigencia... sirva presente de

formal intimación"... Fdo. Héctor L. Ponce Secretario General. Aclara la accionante

que dicha pieza postal no fue respondida ni se abonó la deuda.

Que por tal razón el apoderado de AMPIL inició por ante el Juzgado de

Primera Instancia del Trabajo de la 3° Nominación los autos caratulados “ AMPIL

c. CENCI S.A., S/ Cobro de Aportes” Expte Nro. 88/2010 encontrándose en

trámite a la fecha de interposición de la demanda -01/03/2011- y agrega que la

demanda llevó también el pedido de una medida cautelar de traba de embargo

sobre distintos inmuebles propiedad de la accionada.

Destaca que por ante el Juzgado de 1ra. Instancia del Trabajo de la 5°

Nominación de la ciudad de Santa Fe, se tramitaron los autos “A.T.I.L.R.A.

(Asociación de Trabajadores de la Industria Lechera de la República Argentina) c.

CENCI S.A. y Otros, S/ Cobro de aportes” Expte Nro. 99/2010 en los que amén del

cobro de lo adeudado, se solicitó la traba de embargo sobre distintos bienes

inmuebles que por aquel entonces resultaban de propiedad de la firma CENCI S.A.

(hoy codemandada en éstos autos), medida ésta que se ordenó mediante

providencia de fecha 03 de mayo de 2010 librándose el pertinente oficio de

embargo en fecha 17 de mayo de 2010 según la constancia obrante a fs. 98 de

dichos autos.

Que en la misma fecha el apoderado de AMPIL procedió a diligenciar la

medida ante el Registro General de la Propiedad, la que resultó devuelta según

aforo Nro. 046225 por Transferencia de dominio fiduciario del 04.06.2009 al Nro.

52909/10 Folio 1021 3 Tomo 364 Impar y Par del Registro General de la

Propiedad- por haberse transferido los bienes a favor de un Fideicomiso. Indica la

actora que aquí se comprueba por primera vez la existencia de una maniobra

tendiente a la distracción de bienes en perjuicio de AMPIL.

Que CENCI S.A. continuó con su postura de no abonar los aportes y

contribuciones, por lo que en fecha 27 de mayo de 2010 se procedió a confeccionar

un nuevo acta de Inspección por parte de AMPIL la que lleva el Nro. 1149

arrojando la falta de pago de los períodos septiembre de 2009 a abril de 2010

inclusive que representan un monto total de $ 24.958,63 (pesos veinticuatro mil

novecientos cincuenta y ocho con 63/100).

Que dicha acta en la que se deja constancia de falta de pago de Aportes y

Contribuciones Fondo Mutual, fue suscripta por la Sra. Elisabet Cenci en su

carácter de Vicepresidente del Directorio de Cenci S.A. Que por esa razón también

se iniciaron los autos caratulados “ AMPIL c. CENCI S.A, y Otros S/ Demanda de

Cobro de Aportes”, Expte Nro. 657/2010 por ante el Juzgado Laboral de la 4°

nominación, encontrándose al 1 marzo de 2011 en trámite (fecha en que se inició la

demanda).

Que frente a la devolución de los oficios, el apoderado de la actora inició las

investigaciones del caso. Que por medio de fotocopias registrales del Registro

General de la Propiedad detectó la existencia de un contrato de Fideicomiso de

Administración e Inversión celebrado en la ciudad de Rosario, Provincia de Santa Fe,

en fecha 30 de Abril de 2009 entre CENCI S.A. y OMAR HUMBERTO BORMIOLI

representante de ASIAGO ALIMENTARIA FONDO DE ADMINISTRACIÓN E

INVERSIÓN.

Que por otro lado, mediante escritura pública Nro. 57 de fecha 04 de junio de

2009, confeccionada por Claudia Guillen, titular del Registro Nro. 344 de la ciudad de

Rosario, se transfirió bajo Nro. 52945, Folio 1228, Tomo 364 Par y bajo el Nro.

52909, Folio 1021, Tomo 364 Impar, ambos Sección Propiedades del Departamento

Las Colonias del Registro General de la Propiedad, la totalidad de los bienes

inmuebles a favor del Fondo de Administración e Inversión representado por Omar

Humberto Bormioli.

Sigue diciendo que toda ésta irregularidad fue denunciada en sendos

expedientes laborales, y extendido las demandas contra cada uno de los partícipes de

las maniobras fraudulentas, que ha derivado en la oposición de excepciones de falta

de acción por parte de los distintos co-demandados por lo que promueve la demanda

tendiente a que agotada la vía legal, este Magistrado declare la nulidad de las

escrituras recurridas y ordene la restitución de los bienes inmuebles transferidos a la

firma originariamente titular, es decir CENCI S.A., la que continúa sin abonar las

retenciones que practica a su personal.

Señala que estamos ante la presencia de una verdadera maniobra tendiente a

perjudicar a los acreedores de la firma CENCI S.A. y en particular a AMPIL la que a

marzo de 2011 sufre un menoscabo de $ 30.191,14(pesos treinta mil ciento noventa y

un pesos con 77/100) con más las sumas devengadas durante el período mayo de 2010

a la fecha de marzo de 2011 que determinan la necesidad de atacar éste tipo de actos

fraudulentos, viciosos, reñidos con la moral y propios del bajo mundo que de personas

dedicadas al sostenimiento de una industria fabril, reñidos totalmente con la ética y la

moral, los que merecen además el respectivo planteo penal.

Indica que los sujetos comprendidos dentro de la maniobra fraudulenta son

CENCI S.A.. Que su participación corresponde a través de quiénes la representan y en

el carácter de FIDUCIANTE y BENEFICIARIA del contrato de Fideicomiso de

Administración e Inversión de fecha 30 de Agosto de 2009 celebrado con Omar

Humberto Bormioli, con firmas certificadas por Claudia Guillen, titular del

Registro Nro. 344 de la ciudad de Rosario; MARIA ANGELICA CENCI

Presidente del Directorio de Cenci S.A. según Acta de Asamblea Ordinaria Nro. 40

del día 13 de Abril de 2009 y hermana de la Vicepresidente del Directorio de

CENCI S.A, hermana política de OMAR HUMBERTO BORMIOLI, titular de los

bienes y del Fondo de Administración e Inversión al cual se le transfieren los

mismos. Otra demandada es ELISABET CENCI DE BORMIOLI, Vicepresidente

del Directorio de Cenci S.A., esposa y titular del FONDO DE

ADMINISTRACION E INVERSION Sr. OMAR HUMBERTO BORMIOLI;

OMAR HUMBERTO BORMIOLI, esposo de la Vicepresidente del Directorio de

Cenci S.A., cuñado de la Presidente del Directorio y titular del Fondo de

Administración e Inversión; ASIAGO ALIMENTARIA FONDO DE

ADMINISTRACION E INVERSION; La Escribana Claudia Guillen, conocedora

de la situación realizó la operación tendiente a insolventar a CENCI S.A y de éste

modo causar perjuicio a terceros acreedores.

Luego la actora hace un encuadre de la figura legal que constituye lisa y

llanamente Fraude y Simulación, la que resulta comprendida dentro de los términos

del art. 961 y s.s. del Código Civil y demás aplicables al caso. Transcribe los arts.

961 y 962. En relación a este último artículo adita que mediante sendas escrituras

de dominio se ha transferido la totalidad de los bienes de CENCI S.A. dejándola en

estado total y absoluto de imposibilidad de afrontar el pago de sus deudas. Que no

cabe duda alguna que el acto se ha realizado para perjudicar a los acreedores y es

más, cuando éste acreedor en particular asume el cobro de su acreencia por vía

judicial intenta una defensa sosteniendo que existe falta de acción.

Que la deuda con AMPIL comienza a generarse en el período abril de 2009

en adelante a través de sendos juicios laborales por los períodos en adelante a

traveés de sendos juicios laborales por los períodos (abril 2009 - agosto 2009,

expte. Nro. 88/10 Juzgado Laboral 3° Nominación de la cuidad de Santa Fe y

septiembre de 2009 a abril 2010 expte. 657/10 juzgado laboral 4° Nominación de

la cuidad de Santa Fe), que no caben dudas que la “maniobra fue total y

absolutamente preparada” por cuanto las escrituras que se atacan (nros. 54 y 57)

son de fecha 12/05/2009 e inscriptas el 4/6/2009.

Posteriormente analiza la temporaneidad del inicio de la demanda a los fines

de demostrar que ha obrado dentro del marco legal vigente. Agrega que las escrituras

de dominio atacadas (Nro. 54 y 57) datan del 12 de mayo de 2009 y fueron inscriptas

el día 04 de junio de 2009 tal cual consta en las piezas que acompaña como prueba

documental mientras que AMPIL tomó conocimiento de la noticia el día 17 de mayo

de 2009 en el momento en que presenta el pedido de embargo de bienes de CENCI

S.A. en autos “ATILRA c. CENCI S.A, S/ Cobro de Aportes”, Expte Nro. 99/2010

tramitados por ante el Juzgado del Trabajo de la 5° Nominación de la ciudad de Santa

Fe, es decir no medió el plazo legal que establece la ley. Que a partir de dicho

momento se produjo la interrupción de la prescripción por lo que los términos

principian a reanudarse en dicha ocasión y, conforme la norma legal citada, aún no ha

expirado el plazo de un año para que se promueva la demanda, circunstancia ésta que

realizo en éste momento.

Funda la demanda en las disposiciones aplicables del Convenio Colectivo de

Trabajo Nro. 2/88 para la Actividad Láctea, arts. 961, 962, 4033, siguientes, concordantes

y demás aplicables del Código Civil Argentino, en los arts. 59,274, siguientes

concordantes y demás aplicables del Código de Comercio y en los arts. 390,

siguientes, concordantes y demás aplicables del Código Procesal Civil y Comercial de

la Provincia de Santa Fe.

Solicita oportunamente se declaren nulas las escrituras recurridas (54 y 57)

conforme los términos de la demanda con costas a los accionados.

Recusado el Magistrado del Juzgado Civil y Comercial de la Sexta

Nominación, se remiten las actuaciones al Juzgado de igual fuero y grado de la 6°

Nominación (fs. 107).

A fs. 127 y 141 comparece FIDEICOMISO ASIAGO ALIMENTARIA (fs.

139/140 fotocopias poder extendido por Bormioli quien comparece por sí mismo y en

carácter de fiduciario de Asiago), a fs. 132 Ma. Angélica Cenci y Elisabet Cenci, a fs.

137 CENCI SA, a fs. 144 lo hace Claudia Valeria Guillen.

Corrido el traslado de la demanda (dec. fs. 162), a fs. 290/293 contesta

demanda Claudia Guillen negando todos y cada uno de los hechos invocados que no

sean objeto de un expreso reconocimiento. Luego procede a negar que haya sido

conocedora de la situación a la que alude la actora, tendiente a insolventar a Cenci

SA.; niega que la escribana haya perjudicado a acreedores y que sea un sujeto

involucrado en la llamada "maniobra fraudulenta".

Aclara que los escribanos son funcionarios públicos "ajenos" a las actividades

y relaciones de las partes, su intervención se limita al acto que pasa enfrente de

ellos y deben cumplir con obligaciones y reglamentarias que aseguran la validez

del acto.

Señala Claudia Guillen que no es un sujeto involucrado en la supuesta

"maniobra fraudulenta", que es una funcionaria pública que se limitó a constatar la

identidad de los firmantes, que el contrato no sea contrario a la ley, la moral y las

buenas costumbres, que no pese sobre la parte transmitente ninguna limitación o

medida cautelar que imposibilite el acto, que no se adeuden impuestos relativos al

bien objeto de la transferencia. Que finalizó su labor, su obrar diligente y en

cumplimiento con la normativa que regula su profesión.

Acusa falta de legitimación pasiva respecto de Claudia Guillen, solicitando

se haga lugar a la misma ya que la actora interpone demanda de fraude contra

Asiago Alimentaria Fondo de Administración e Inversión, María Angélica Cenci,

Elisabet Cenci de Bormioli, Ornar Humberto Bormioli y Claudia Guillen,

fundándose en el art. 961 y 962 del Código Civil. Que Guillen no es, ni fue,

deudora de la actora. Razón por la cual la acción de fraude contra ella es

improcedente, correspondiendo en consecuencia hacer lugar a la excepción de falta

de legitimación pasiva y rechazar la demanda con costas.

Advierte que Guillen es escribana y en ejercicio de sus funciones, en fecha

30.04.2009, procedió a certificar las firmas de María Angélica Cenci, en su

carácter de Presidente del Directorio de Cenci S.A., (fiduciante) y de Omar

Humberto Bormioll (fiduciario) en el contrato de Fideicomiso de Administración e

Inversión “Asiago Alimentaria”.

Con posterioridad a la celebración del contrato de fideicomiso, a los fines de

la transferencia de los bienes fideicomidos a favor del fiduciario, celebró escritura

pública de los mismos, y requirió para la confección de la misma, constancia de

libre deuda municipal, informe catastral, certificado de libre embargo y libre

inhibición.

Destaca que toda la documentación, que acredita la capacidad para transferir

de la fiduciante, fue cumplimentada en tipo y forma, y permitió la inscripción

registral de la transferencia. Que, al momento de la celebración del fideicomiso, no

había indicios de insolvencia o perjuicio a terceros, por el contrario, la fiduciante

no adeudaba impuestos inmobiliarios, tasa municipal y no estaba inhibida. Que la

"Comisión de Consultas del Colegio de Escribanos de la Provincia de Córdoba",

ante la solicitud formulada por el Juzgado de Primera Instancia de la Décimo

Segunda Nominación en lo Civil y Comercial de dicha provincia, en torno a cuáles

eran los actos usuales en los que los colegas cordobeses certificaban firmas emitió el

dictamen que transcribe en su parte pertinente: "La certificación notarial de firma con

constancia de ello en el Libro Registro de Intervenciones, no tiene un catálogo de

actos usuales, dada la libertad de las partes para conformar todo tipo de actos y

contratos lícitos. Por lo tanto en las notarias se certifican firmas de actos o contratos a

solicitud de los interesados, sin que pueda establecer lo que es usual, ya que lo usual

depende de situaciones y determinaciones variables y propias de los actos y

otorgantes...". El Reglamento de certificación de firmas, impresiones digitales, copias

y su legalización del Colegio de Escribanos de Rosario, establece en su art.3: "El

Escribano se excusará y abstendrá de actuar si el documento contuviera cláusulas

contrarias a las leyes, a la moral o a las buenas costumbres, o si versare sobre

negocios o actos jurídicos que requieran para su validez documento notarial u otra

clase de instrumento público y estuviere redactado atribuyéndole los mismos efectos y

eficacia". Que es evidente que este no es el caso. Nada hay en el contrato de

fideicomiso que sea contrario a la ley ni a la moral ni a las buenas costumbres. Es un

contrato válido.

En el Capítulo II, Requisitos de las Actas de certificación, dispone el art. 4:

"Las Actas deberán redactarse correlativamente, en un todo de acuerdo con lo

determinado por este Reglamento y deberán contener: a) El número de Acta, b) El

lugar y fecha, que no podrá diferir del lugar y la fecha de la certificación: c) El objeto

de la Intervención del Escribano, d) El nombre y apellido completo del o de los

requirentes, el número y clase de los documentos de identidad que legalmente

correspondan pudiendo agregar acta copia esto, y los restantes datos requeridos por la

legislación vigente, e) La manifestación del requirente de actuar por sí y/o en

representación de terceros, en este último caso dejando constancia, según

corresponda, enunciando sucintamente: 1) si exhibió documentos de los que surja la

acreditación de existencia de su representada; 2) si de los mismos surgen facultades

suficientes para a realización del acto por el representante, f) La mención de que los

requirentes estamparon las firmas o impresiones digitales en presencia del Escribano

coetáneamente con la certificación y en caso de certificaciones de copias, haber tenido

a la vista el documento cuya copia se certifica y si el mismo es original o una copia o

reproducción, g) Referencia sintética que permita individualizar los documentos,

cuyas firmas o contenido se certifica. En caso de tratarse de documentos relacionados

con bienes registrables deberá dejarse constancia de algún dato que individualice el

bien. …". Que se observa, el inciso g) del art. 4 prescribe que el escribano debe

realizar una referencia sintética del documento, es decir que no debe proceder a

averiguar la causa-fin del mismo, sino que solamente debe individualizar el tipo de

documento, haciendo referencia a que se trata de un "contrato de fideicomiso de

Administración e Inversión", en el cual certifica la firma de Fiduciante y

Fiduciario.

Que en el caso en cuestión, la escribana no debió ponderar el contenido del

instrumento sino solamente debió limitarse a certificar la firma del mismo, hecho

que la releva de cualquier imputación de concilium fraudis.

Que a los fines de la certificación de firmas el notario debe evaluar prima

facie que el acto sea lícito, es decir, que sea contrario a ley. No obstante, no debe

adentrarse en su contenido ni los antecedentes del mismo, en tanto y en cuanto es

un contrato privado cuyos otorgantes el único hecho que realizan en presencia del

actuario es la suscripción del mismo y posteriormente la transferencia de los bienes

en cumplimiento del contrato.

Que el fideicomiso está regulado por ley 24.441, con lo cual es una figura

jurídica contemplada por nuestra ley, resultando en consecuencia, un contrato

completamente lícito y válido. Por tal motivo, el obrar de Guillen no puede ser

puesto en tela de juicio, desde que cumplió en forma prudente y diligente con los

deberes de funcionario público, recabando toda la documentación que la ley y los

reglamentos le imponen para asegurar la validez del contrato cuya firma certifica.

Que la escribana no es responsable ni puede ser pasible de la acción de fraude en

tanto no es deudora y el contrato de fideicomiso es totalmente lícito. Que a los

fines de la certificación de firmas y posterior transferencia de los bienes, la

situación económica financiera de la fiduciante le permitía celebrar el acto, en tanto

y en cuanto no pesaba sobre ella ninguna medida cautelar que lo impidiera.

Adita que falta el cumplimiento del requisito primero del art. 962, por lo que

se deberá rechazar la acción, con expresa imposición de costas, debido a que el

caso no es susceptible de ser encuadrado en los presupuestos del art. 962 del

Código Civil, cuyo acaecimiento total es requisito sine qua non a los fines de la

procedencia de la acción de fraude.

Destaca que Cenci S.A. no se encontraba en estado de insolvencia al

momento de la constitución del fideicomiso, es más, nada adeudaba a la actora, ya

que esta última interpone la acción por un supuesto crédito que se devengó recién

en el mes de mayo. No se cumple el 1° requisito del art. 962 del C.C.

Que también existe falta de cumplimiento del requisito 3° exigido por el art.

962, que de la demanda se desprende que Cenci S.A. no era deudora de la actora al

momento de la constitución del Fideicomiso, con lo cual no se configura el inc.3 del

art. 962, hecho que implica el rechazo in limine de la demanda. Es decir, el

nacimiento del crédito por el cual la actora interpone la acción, ocurre en mayo de

2009 (ya que los aportes se devengan por mes vencido) y el fideicomiso se constituyó

en el mes de abril. Que en ese entonces, la actora no era acreedora de Cenci S.A., y en

consecuencia, los bienes fideicomitidos nunca formaron parte de la garantía de

solvencia del acreedor; por el contrario, ya no era titular de los bienes cuando el

deudor se obligó.

Que en razón de encontrarse asegurada Guillen, en MERIDIONAL SEGUROS

con cobertura de responsabilidad civil profesional en el ámbito de la República

Argentina, peticiona se disponga la citación de la misma al proceso en los términos

del art. 118 de la ley 17418. Hace reserva de la Cuestión Constitucional. Ofrece

pruebas, hace reserva de la cuestión constitucional. Solicita se haga lugar a excepción

rechazando la demanda con expresa imposición de costas.

A fs. 308/vta. la actora contesta la excepción de falta de legitimación pasiva

articulada por la codemandada Claudia Guillen y dice que de la presentación

formulada por Guillen surge una supuesta falta de legitimidad de parte de AMPIL

limitándose siempre y en todo momento a expresar que ha obrado solamente en el

carácter de funcionario público a la hora de la confección de la documentación

tendiente al traspaso de los bienes por parte de la co-demandada CENCI S.A. hacia

ASIAGO ALIMENTARIA FONDO DE INVERSIÓN Y DESARROLLO,

reconociendo plenamente su intervención como tal.

Agrega la actora que se admitió la existencia de los hechos que dan origen a la

demanda, que ha probado la existencia de la operación cuya nulidad se sostiene.

Seguidamente hace una serie de consideraciones que determinan la existencia de

responsabilidad del notario a la hora de la realización de la operación cuya nulidad se

ataca. Indica que en el escrito de demanda se interpone la nulidad de la operación y

consecuentemente se solicita se revoque la escritura traslativa de dominio de CENCI

S.A. a ASIAGO ALIMENTARIA FONDO DE ADMINISTRACION E INVERSIÓN

y por ende que los bienes retornen al patrimonio de la co-demandada tal cual lo

estaban con anterioridad al acto atacado.

Que para la realización de la escritura, resulta indispensable la figura del

Escribano por cuanto si el mismo no gestiona conforme por derecho corresponde,

confecciona los certificados, etc no podría existir la operación. Por ende resulta

partícipe necesario, sin que ello implique adjudicación de conducta maliciosa o

fraudulenta. Que la citación notarial una vez atacada de falsedad una operación, es

imprescindible se integre la litis con el Notario interviniere.

Que consecuencia de la transferencia de bienes realizadas a partir de dicho

momento (Abril de 2009) la co-demandada CENCI S.A. dejó de efectuar los

aportes de ley hacia AMPIL (los que si efectiviza sobre operarios, retiene de modo

indebido y no abona y que resultarán materia de una acción penal en su contra), por

lo que presume que el negocio atacado fue con fines de insolventar a CENCI S.A.

y de éste modo sustraerse al pago de lo que debe cumplir por ley. Eso en cualquier

lugar se llama fraude. Que por ello, resulta susceptible de revisión todo acto que se

realice en éstos términos. Que no duda que si Claudia Guillen no realizara el acto

de escritura de traspaso hacia el fideicomiso nada habría ocurrido y AMPIL podría

haber excutido los bienes de CENCI SA a efectos de cobrar las acreencias que se le

adeudan, por lo que resulta necesaria la persona del escribano, careciendo de

asidero el planteo de falta de legitimación pasiva. Reitera que el pedido de nulidad

no implica acusación alguna delictual hace el funcionario certificante, sino que

debe realizarse por cuanto su figura es imprescindible para la tramitación legal.

Que en relación al planteo que se formula a fs. 291 cuando dice que no se

cumplen los presupuestos del art. 962 Código Civil inc. 1 y 3 la acción de fraude se

instala como consecuencia que a partir del acto cuya nulidad se persigue, CENCI

SA dejó de abonar las cuotas que le corresponden y que retienen mensualmente a

sus empleados. Que es de vital importancia la declaración de nulidad para poder

perseguir el crédito de AMPIL. Solicita rechace la excepción con costas.

A fs. 321/326vta., CENCI SA, Ma. Angélica y Elisabet Cenci de Bormioli

la contestan y manifiestan que el actor denomina la acción instaurada como acción

de “fraude” y “simulación”. Que es evidente que si se tratara de una sola acción

susceptible de ambas denominaciones, es decir que fuese indistinto llamarla de una

forma o de la otra no existiría cuestionamiento pero en realidad se trata de dos

acciones distintas, que no pueden ser ejercitadas en una misma demanda. Que la

acción de fraude tiene características diferentes, cita doctrina.

Indican que se trata de la acción pauliana y es una acción revocatoria,

regulada por los arts. 962, 963, 968, 976, etc. del Código Civil. Que hay, además

una diferencia esencial: la acción de simulación no es rescisoria, sino que tiende a

declarar la nulidad de un acto jurídico, a diferencia de la acción pauliana que tiende a

su revocación.

Que tanto es así, que en todas las obras que analizan el tema existe un rubro

que refiere exclusivamente a "Diferencias con la acción de simulación" - si se trata de

la acción Pauliana, o, "Diferencias entre la acción de fraude y la acción de

simulación" cuando se las coteja a ambas. Que ello es porque son acciones diferentes.

Sintetizan que cada una de las nombradas es una acción autónoma y distinta de la

otra, razón por la cual no pueden ser promovidas juntamente. Que en materia de

demandas, y a efectos de que la misma tenga los requisitos que corresponden a este

acto del proceso, ella debe ser clara, tener precisión en la clase de acción que se

ejercita y un objeto que no deje lugar a dudas. De lo contrario puede caerse en el

"oscuro libelo".

Que existe en el caso un defecto legal en el modo de proponer la demanda.

Señalan que se trata de acciones que tienden a objetivos más o menos similares, es

decir reveer o nulificar un acto determinado, pero es evidente que no se trata aquí de

una acción de simulación, ya que los elementos de los actos impugnados no se

corresponden en absoluto con los requisitos de esta acción. Por el contrario, dicen que

estamos en presencia de un acto real, que cumple la totalidad de los requisitos de la

legislación específica que lo regula, y que no se ha encubierto bajo otra forma

diferente a lo que se quiso hacer. Señalan que se quiso constituir un fideicomiso y se

constituyó un fideicomiso, bajo la forma legal de tal instituto. Que si es o no un acto

revocable por cuanto, según la demandante se realizó con la "intención" de defraudar

a los acreedores de CENCI y soslayar así el cumplimiento de sus obligaciones,

constituye el tratamiento de lo que se denomina acción pauliana O de fraude, y es lo

que debe considerarse en este caso. Que en el caso que se entendiese que la acción de

“Simulación y” (sic) son la misma, o que pueden ambas, promoverse conjuntamente,

no cabe duda que la defensa que se plantea en la contestación es apta para

rechazar cualquier posibilidad de que se haya realizado una maniobra en perjuicio

de los acreedores sea simulando, sea por un acto de transferencia susceptible de

ser revocado.

Que adentrándose al fondo de la cuestión, se intenta demostrar, por parte

del apoderado de AMPIL (ASOCIACIÓN MUTUAL DE LA INDUSTRIA

LECHERA), que CENCI SA constituyó un FIDEICOMISO de ADMINISTRACIÓN

e INVERSIÓN (ASIAGO ALIMENTARIA Fondo de Inversión y Desarrollo), con

la única y sola intención de sacar los bienes de CENCI S.A. de su patrimonio y

burlar así el pago de deudas que pudiese tener con sus acreedores (entre ellos

específicamente la actora). Es decir, que se pretende la revocatoria ("anulación" le

llama errónamente el representante legal de AMPIL, ya que en realidad no es el

término técnico adecuado) de la constitución del referido fideicomiso, para que,

caído el acto, caigan también sus consecuencias y deban los bienes transmitidos en

dominio fiduciario al Fideicomiso, regresar al dominio del fiduciante.

Resalta que dentro de la órbita de la acción pauliana, no se trata de una

acción pauliana común o usual, ya que en la mayoría de los casos en que ella se

promueve, se trata de revocar las transferencia de un bien determinado (las más de

las veces de un inmueble) que ha pasado de una persona a otra u otras

sucesivamente, para evitar que los acreedores del primer transmitente puedan

afectarlo, y lo que se persigue es restituirlo al patrimonio originario. Que se trata

aquí, en cambio, de revocar la constitución de un instituto fiduciario que detenta

ASIAGO sobre los bienes. Que en la transferencia del dominio fiduciario en el

fideicomiso, es un elemento complementario o necesario en la figura, y ello surge

de las normas legales. Luego transcribe art. 11 de la ley 24441.

Que la constitución del fideicomiso conlleva la transmisión del dominio

fiduciario de los bienes del fideicomitente, que quedan absolutamente separados

del patrimonio de éste y consecuentemente no pueden ser afectados por situaciones

que a él afecten.

Reiteran que no es una acción revocatoria que tiende a revocar el dominio

de un bien o de varios bienes. Que solo podría el dominio fiduciario reveerse si se

obtiene la declaración de fraudulento del fideicomiso que lo originó, lo cual resulta

dificultoso de por si, por cuanto este instituto tiene múltiples finalidades y

aplicación y juzgar por su legitimidad impone acreditar fehacientemente un hecho

que está “dentro” de la “intención” del fiduciante. Máxime, dicen, cuando en su

conformación se observaron todos los requisitos legales que lo regulan.

Consecuentemente, si no existe fraude en la constitución del fideicomiso, que no lo

hay, no puede existir revocación del acto de transferencia de los bienes que

constituyen su dominio fiduciario y que pertenecían a la fiduciante.

Con referencia a la demanda niegan todos los hechos y el derecho expuestos

que no resulten objeto de especial y expreso reconocimiento en la contestación. En

particular niegan que A.M.P.I.L. tuviera deuda exigible contra CENCI SA al

momento de promoverse la demanda, así, como que haya tenido participación alguna

en las inspecciones realizadas en CENCI SA; niegan que CENCI SA y sus directivas,

María Angélica Cenci y Elisabet Cenci de Bormioli hayan constituido el fideicomiso

con la intención de defraudar a sus acreedores; niegan que el juicio laboral promovido

por la citada actora por cobro de la misma deuda que aquí se menciona como razón de

esta acción sea válido para acreditar relación alguna con el motivo de esta causa;

niegan que el Oficio que se remitiera al Registro General de que se cursara en otro

expediente- y que en "ese" momento la demandante haya tomado conocimiento, de la

constitución del fideicomiso, circunstancia que sabía desde tiempo antes; niegan,

consecuentemente, que el hecho de haber mencionado esta "supuesta irregularidad"

en los expedientes laborales por cobro de pesos que tiene promovidos el Dr. Frutos

contra CENCI SA, y la inadmisible "extensión" de esas demandas a los supuestos

intervinientes en el "fraude" en aquellos juicios, tenga atinencia con el fondo de este

juicio.

Manifiestan que en los juicios laborales, sin expresar, ni relatar, ni explicitar en

forma seria y de acuerdo a Derecho, sino haciéndolo en una referencia de escasa

media página de extensión, logró que en algunos juicios ordenaran medidas de

embargo de algunos inmuebles del fideicomiso-fiduciario- sin siquiera previa

constitución de fianza. Aclara que por dicho motivo han deducido por los

perjudicados, incidente de revisión o revocatoria, que se encuentra en trámite en sede

laboral.

Que de todas maneras, y aún cuando algún juez del fuero laboral resolviese

mantener los embargos- en abierta violación a lo establecido por la legislación del

fideicomiso-, ninguna resolución pueden adoptar dichos juzgados con referencia al

fondo de la cuestión que se debate, porque esta es la instancia- el fuero civil- donde

debe dilucidarse. Si, en cambio, la resolución que en estos autos recaiga puede

modificar la situación de los bienes embargados en aquel fuero.

Luego niegan que estemos en presencia de una "maniobra" o "irregularidad" en

la constitución del fideicomiso, o que la misma haya sido realizada con intención de

defraudar. Niegan que la constitución del fideicomiso haya perjudicado a la actora de

este juicio, que la acción referida se encuadre en el "fraude" que se menciona para

fundar esta demanda -ya que nunca existió fraude alguno- y que, en consecuencia,

corresponde “anular” lo realizado por CENCI SA.

Con relación a los sujetos que supuestamente comprendidos en esta supuesta

maniobra fraudulenta: Niegan que CENCI haya incurrido, como persona jurídica,

en fraude alguno al constituir el fideicomiso, y consecuentemente niegan que su

Órgano de administración y dirección, conformado por la Presidente María

Angélica Cenci y la Vice Presidente Elisabet Cenci de Bormioli hayan tenido

intención alguna de defraudar al decidirlo y suscribirlo.

Aditan que cuando se ataca una transferencia mediante una Acción

Revocatoria o Pauliana, puede la misma hacerse extensiva a todos los que en ella

participaron si se acredita su complicidad en el hecho, o su conocimiento del

mismo y la aceptación de su participación, lo que puede determinar,

eventualmente, su solidaridad en la responsabilidad.

Que en principio, y como no puede ser de otra manera, las directoras de una

Sociedad Anónima no actúan por sí ni para sí como personas físicas sino como

representación legal de la Persona Jurídica, cuya voluntad se expresa a través de

ellas. Hacen referencia a la jurisprudencia.

Siguen diciendo que no se trata de una responsabilidad objetiva sino

subjetiva y derivada de una conducta de la cual resulte un evidente dolo en

defraudar. Que es claro que este extremo debe acreditarse ya que no basta que una

persona física tenga un rol directivo para que la considere responsable

(objetivamente).

Niegan que exista intención alguna de defraudar a los acreedores de parte

del fiduciario Omar Bormioli y consecuentemente del fideicomiso que administra.

Que la única intención que tuvo el fiduciario cuando el directorio le propuso

la constitución del fideicomiso y su desempeño como fiduciario fue la de colaborar

en el desarrollo y mejoramiento de la Empresa mediante el cumplimiento de los

objetivos establecidos en el contrato.

En relación a los requisitos que se requieren para la procedencia de la

acción: 1°) Estado de insolvencia del deudor: Desde ya que la INSOLVENCIA no

significa que el fiduciante pueda o no tener deudas al momento de constituir el

fideicomiso, sino que se encuentre en estado de INSOLVENCIA. Menciona el

demandante esta circunstancia agregando como lo expresa la norma que: "Este

estado se presume desde que se encuentre fallido". Que no se cumple esta

exigencia del Código en este supuesto, ya que de modo alguno al constituir el

Fideicomiso se hallaba CENCI en estado de insolvencia y menos, lógicamente, de

Cesación de pagos. Que ello resulta: Del hecho de que desde que se constituyó el

fideicomiso hasta la fecha CENCI sigue desarrollando en forma absolutamente

normal su actividad habitual de fabricación y comercialización de quesos. De la

circunstancia que, aún en forma fraccionada, según lo así convenido con sus

empleados, sigue abonando a todos ellos la totalidad de sus remuneraciones. De

donde surge que CENCI no se encuentra en estado de insolvencia, ni se encontraba

insolvente al momento en que se constituye el fideicomiso, que es cuando debe ser

juzgado el requisito legal. Respecto de la Insolvencia, y de su real y verdadero

concepto, dice que las expresiones del apoderado de la actora no son los apropiados,

cuando manifiesta que la transferencia del dominio fiduciario, la ha dejado "en

absoluta imposibilidad de afrontar el pago de sus deudas". Que esto no es cierto,

una cosa es el problema que pudiere existir entre A.M.P.I.L. y CENCI - y otro muy

distinto la relación de pago de CENCI con sus proveedores y empleados, a los que no

adeuda suma alguna.

Que no existe pues insolvencia, ya que el término alude a un estado general del

deudor y no a la óptica vista desde un solo acreedor.

Que sostiene el actor "Que el perjuicio de los acreedores resulta del acto

mismo del deudor", es decir que el acto se haya realizado en perjuicio de sus

acreedores. Esto tampoco es cierto. Como ya se explicó y surge de la propia finalidad

del fideicomiso, la constitución del mismo respondió a la imperiosa necesidad de

buscar otras alternativas para lograr la adecuada rentabilidad que posibilite alcanzar

los objetivos de una racionalización en la producción y en la comercialización de

CENCI, la fabricación de nuevos productos y la obtención de otros mercados para su

colocación y la posibilidad de gestionar y obtener inversores que puedan acompañar

el proyecto. Se trata, en definitiva, de una estrategia de política comercial que

muchísimas empresas utilizan por motivos similares.

Advierten aún cuando todavía no haya rendido la totalidad de beneficio que de

él se esperaba por motivos que atañen a la economía general y no son propios de

CENCI, que se han emprendido a través del Fiduciario diversos proyectos con

terceros, se han realizado gestiones de toda clase para comenzar la elaboración de

nuevos productos y se han visitado posibles nuevos clientes, habiéndose interesado

también a algunos de ellos a invertir en emprendimientos determinados.

Que gracias a la labor del fiduciario, se ha concertado un acuerdo con el Sr.

Daniel Echague quien se desempeñara durante un prolongado lapso de tiempo en

Sancor Lácteos, que ha pasado a desempeñarse para el Fideicomiso como asesor

técnico en la parte de producción y control de calidad, y por su experiencia en

comercialización y por su contactos en diversas zonas del país, ha comenzado su

relación con dichas personas mediante visitas y otros medios de contacto, siempre

para el cumplimiento del objeto del fideicomiso.

Luego proceden a aclarar: a) Que no se ha causado perjuicio a los

acreedores, ya que, todos los proveedores de CENCI se hallan absolutamente al

día. En todo caso, y en forma más que sugestiva, el único acreedor que resultaría

perjudicado- a su exclusivo juicio- es el actor de este juicio, lo que no responde a

incapacidad de pago sino a una situación especial existente con el gremio y sus

entidades relacionadas, lo que no resulta suficiente para revocar un acto lícito y

beneficioso para la empresa; b) Que se han realizado, por parte del fiduciario,

múltiples acciones y gestiones destinadas a cumplimentar debidamente el objeto

del fideicomiso. Algunos ejemplos al respecto, resultan de las Actas de Directorio

de CENCI SA. En efecto, las directivas de CENCI, decidieron que a algunas de las

reuniones del Cuerpo fuese invitado el fiduciario, con la finalidad de explicitar las

acciones realizadas o que se hallaba realizando con referencia a la finalidad del

contrato constitutivo. Y así se hizo constando ello, en actas, que dicen se

acompañan en el escrito de contestación como prueba de la actuación concreta y

específica del Fiduciario, que tienden a lograr los beneficios para los cuales

suscribió el Fideicomiso. Que no puede decirse que causó perjuicio a sus

acreedores.

Agregan que no se entiende ni existe documento alguno en estos autos de

los que resulte que CENCI adeuda a AMPIL suma alguna.

Que resulta evidente que si un acreedor promueve una acción de tamaña

significación y gravedad para el deudor como la acción de fraude, debe acompañar

en original y con todos los requisitos necesarios al efecto, un instrumento del cual

resulte clara y palmariamente la deuda del demandado. De lo contrario- y dado que

no puede acompañarlo con posterioridad porque en este supuesto la documentación

es necesaria para la promoción de la acción. Que la única prueba documental que

se acompaña es una fotocopia, sin certificar por el juzgado donde radica el juicio,

ni por escribano, ni por ninguna vía, de un expediente "ATILRA e. CENCI s/

COBRO DE PESOS" nro. 99/20290, tramitado por ente el Juzgado de Primera

Instancia en lo Laboral de la 5ta Nominación de esta ciudad, por la cual ATILRA

habría demandado a CENCI. Que desde ya, el mismo carácter de fotocopia, sin

valor en juicio, tiene todo el resto de la documentación que se encuentra agregada

al expediente.

Agregan que ATILRA es una entidad Sindical y AMPIL es una entidad

mutual, ambas son personas jurídicas diferentes y las contribuciones que a cada una

de ellas debiera realizar una fábrica de quesos son distintas.

Que aún cuando pretendiera dar algún valor a estas fotocopias, tampoco surge

de las diversas Inspecciones agregadas a estas fotocopias, concretamente deuda de

CENCI con AMPIL (que aunque surgiera, por la falta de la debida documentación

original no son aptas para ser utilizadas como elemento acreditante de deuda en estos

autos).

Que si bien se ofrece también como documental invocada, pero sin

acompañarse aquí, ni ofrecer acompañarse como prueba, un expediente de “AMPIL c

CENCI s/ Cobro de Aportes”, también del Juzgado Laboral, cuya validez para fundar

la promoción de esta demanda no puede suplirse más adelante.

Siguen diciendo que en efecto, cuando se promueve una acción de fraude, la

deuda supuestamente perjudicada debe ser acreditada como documental u otra

constancia con la debida certificación o legitimación, con la demanda. De lo

contrario, se estarían inscribiendo como litigiosos bienes, sin la debida probanza

acreditativa de la deuda, que ya no puede suplirse, razón por la que la demanda debe

rechazarse.

Que si bien nuestro Código Procesal admite acompañar documental a

'"posteriori" y con costas a cargo del presentante, ello refiere exclusivamente a

documental de efectos probatorios de determinados hechos o circunstancias, pero no

puede suplirse en otra instancia del proceso la agregación de la documental en la que

se basa el pedido de fraude.

Que la única referencia, sin sustento documental alguno, que integra la

demanda, es una frase que resulta del apoderado del actor y que dice que -la deuda

con AMPIL comienza a generarse en el período abril de 2009 en adelante a través de

sendos juicios laborales por los períodos abril 2009-agosto 2009. Resaltan que

una deuda no se genera "a través de un juicio” sino de elementos documentados

justificativos de la misma, que a este juicio no se han acompañado. Que aún cuando

se considerase así sin elemento justificativo alguno, que la deuda de CENCI para con

AMPIL es de los períodos mencionados, tampoco era deuda exigible al momento de

constituirse el fideicomiso, ya que abril vencía en mayo y así sucesivamente y el

fideicomiso fue constituído el 30/04/2009. Que a dicha fecha CENCI no adeudaba a

AMPIL suma alguna. Que la deuda no esta acreditada, porque se halla en juicio es

decir ha sido discutida por su parte en los autos que el mismo apoderado ofrece, y

solo será exigible cuando se agoten las instancias judiciales a su respecto. Sintetiza

diciendo que AMPIL no era acreedor de CENCI al momento de promoverse la

demanda, quedando así incumplido un requisito esencial para su procedencia.

Fundan la contestación en las normas establecidas por los arts. 955, sigs. y

concordantes del C. Civil, 961, 962, 973, 968, 976, sigs. y concordantes del mismo

cuerpo legal y en las disposiciones de la ley nacional nro. 24441 y demás

aplicables a esta acción de nuestra legislación de fondo y 398, sigs. y concordantes

del C. Procesal Civil y Comercial de la Provincia. Ofrecen pruebas. Solicitan se

rechace la demanda con costas. Hacen reserva de los recursos.

A fs. 358/365 ASIAGO ALIMENTARIA y Omar Humberto Bormioli

indican que han tomado conocimiento por medio del expediente que CENCI S.A. y

las codemandadas María Angélica Cenci y Elisabet Cenci de Bormioli han

planteado en su escrito de responde la diferencia entre la Acción de Simulación y la

Acción de Fraude, Revocatoria o Pauliana, en base a lo expresado erróneamente

por el actor al denominar esta acción como de fraude "y" pauliana - tal es lo que

figura en la demanda y en el Petitorio.-

Luego reiteran un planteamiento que comparte. Que es evidente que si se

tratara de una sola acción susceptible de ambas denominaciones, es decir que fuese

indistinto llamarla de una forma o de la otra no existiría necesidad de aclaración

que lleva por finalidad colocar en su debido sitio a cada una porque en realidad, se

trata de dos acciones distintas que no pueden ser ejercitadas en una misma

demanda.

Que la acción de simulación está reglada por el art. 995 del C. Civil que

establece que "la simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de

un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son

sinceras o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o

transmiten derechos a personas interpuestas que no son aquellas para quienes en

realidad de transmiten". Y ratifican los arts. 956 y 957: simulación absoluta: el acto

nada tiene de real; simulación relativa cuando se emplea para dar a un acto jurídico

una apariencia que oculta su verdadero carácter. Cita doctrina para indicar la

acción de fraude, de características diferentes. Señala que se trata ésta de la

conocida como acción pauliana, y es una acción revocatoria, regulada por los arts.

962, 963, 968, 976, etc. del Código Civil.

Que hay una diferencia esencial: la acción de simulación no es rescisoria,

sino que tiende a declarar la nulidad de un acto jurídico, a diferencia de la acción

pauliana que tiende a su revocación. Que cada una de las nombradas es una acción

autónoma y distinta de la otra, razón por la cual no pueden ser promovidas

juntamente, lo que implica algo así como decir "si no es una es la otra". En materia de

demandas, y a efectos de que la misma tenga los requisitos que corresponden a este

acto del proceso, ella debe ser clara, tener precisión en la clase de acción que se

ejercita y un objeto que no deje lugar a dudas. De lo contrario puede caerse en el

"oscuro libelo".

Que existe en el caso un defecto legal en el modo de proponer la demanda.

Pero por Bormioli y Asiago no han de plantearlo desde la vía de la Excepción. Deja

en claro, que la confusión en que incurre el demandante al plantear la acción y cual es

el encuadre que debe darse al tratamiento del tema.

Que lo que sucede es que se trata de acciones que tienden a objetivos más o

menos similares, es decir reveer o nulificar un acto determinado, pero es evidente que

no se trata aquí de una acción de simulación, ya que los elementos de los actos

impugnados no se corresponden en absoluto con los requisitos de esta acción.

Por el contrario, estamos en presencia de un acto real, que cumple la totalidad

de los requisitos de la legislación específica que lo regula, y que no se ha encubierto

bajo otra forma diferente a lo que se quiso hacer. Que se quiso constituir un

fideicomiso y se constituyo un fideicomiso, bajo la forma legal de tal instituto. Si es o

no susceptible o nó de ser imputada en la acción de fraude, por cuanto según la

demandante se realizó con la "intención" de defraudar a los acreedores de CENCI y

soslayar así el cumplimiento de sus obligaciones, constituye el tratamiento de lo que

se denomina acción pauliana o de fraude, y es lo que debe considerarse en este caso.

Que de todas formas para el supuesto (que entiende no es procedente), que este

Magistrado entendiese que la acción de simulación y la pauliana son una sola, o que

pueden ambas promoverse conjuntamente, dicen Bormioli y Asiago que no cabe duda

que la defensa que se plantea en la contestación es apta para rechazar cualquier

posibilidad de que se haya realizado una maniobra en perjuicio de los acreedores sea

simulando, sea por un acto de transferencia susceptible de ser revocado.

Que se intenta demostrar, por parte de OSPIL que CENCI SA constituyó un

FIDEICOMISO de ADMINISTRACIÓN e INVERSIÓN (ASIAGO ALIMENTARIA

Fondo de Inversión y Desarrollo) con la única y sola intención de sacar los bienes de

CENCI S.A. de su patrimonio y burlar así el pago de deudas que pudiese tener con sus

acreedores, entre ellos específicamente la actora que, no era acreedora al

constituirse el fideicomiso.

Expresan que no siempre el fraude- de existir- es imputable -

necesariamente a todos los intervinientes en el acto- en este caso en la constitución

del fideicomiso- ya que bien podría el constituyente tener una determinada

intención oculta, que no la tiene el fiduciario y que la ignora, por lo para terceros

podría no ser alegada en forma conjunta.

Particularmente, en lo que hace a la intención de ASIAGO que ha sido - y lo

es- la de administrar este fideicomiso con total transparencia y legitimidad, y

ninguna deuda de CENCI tuvo en consideración para intervenir en su constitución.

Tan solo le guió la intención de aportar su tarea al beneficio de la Empresa. Que de

ninguna manera esto significa que las directivas de CENCI no hayan tenido la

misma honesta intención.

Que en este caso, CENCI SA, a través de sus directivas y por una razón

lógica y sumamente beneficiosa para la evolución de la Empresa, dispuso crear un

fideicomiso de administración e inversión, proponiendo como fiduciario a Omar

Bormioli, que, por sus conocimientos de la Empresa y de la materia, resultaba el

representante más conveniente. Niega terminantemente que Bormioli haya ocupado

alguna vez el cargo de vicepresidente de CENCI SA, como lo sostiene la actora,

que nunca lo fue.

Siguen diciendo que se pretende entonces, la revocatoria ("anulación" le

llama erróneamente el representante legal de OSPIL, ya que en realidad no es el

término técnico adecuado) de la constitución del referido fideicomiso, para que,

caído el acto, caigan también sus consecuencias y deban los bienes transmitidos en

dominio fiduciario al Fideicomiso, regresar al dominio del fiduciante.

Que desde ya que en el caso del fideicomiso la acción pauliana carece de

por si de este efecto pues los bienes fideicomitidos no pueden atacarse de ninguna

forma.

Que dentro de la órbita de la acción pauliana, no estamos en presencia de

una acción revocatoria común o usual o al menos de las que comúnmente se

promueven con este nombre, ya que en la mayoría de los casos, se trata de revocar

la transferencia de un bien determinado (las más de las veces de un inmueble) que

ha pasado de una persona a otra u otras sucesivamente, para evitar que los

acreedores del primer transmitente puedan afectarlo, y lo que se persigue es

restituirlo al patrimonio originario. Es decir que el juicio recae exclusiva y

directamente sobre quienes intervinieron en la transferencia, y, al respecto, cuando el

dominio ha sido transferido más de una vez, puede existir algún o algunos

transmitentes de buena fe. Sigue diciendo que lo que aquí se pretende en cambio es

revocar, no una venta o traslación de uno o varios bienes, sino la constitución de un

instituto del derecho, como lo es el “fideicomiso”, ya que si no se acredita el fraude

en dicha constitución mediante la intención de defraudar, no podría prosperar la

acción, pero de ninguna manera se podría revocar el dominio fiduciario que detenta

ASIAGO sobre los bienes por la existencia de disposiciones legales expresas que

tutelan el dominio del fiduciario. Es que la transferencia del dominio fiduciario, en el

fideicomiso, es un elemento complementario o necesario en las figura y ello surge

claramente de las normas legales que lo regulan. Transcribe el art. 11 de la ley

24441. Dice que CENCI transfirió a ASIAGO los bienes inmuebles, los rodados y

las maquinarias que resultaron necesarias, en propiedad fiduciaria, tal como lo

establece la legislación vigente. Que la constitución del fideicomiso “conlleva” la

transmisión del dominio fiduciario de los bienes del fideicomitente, que quedan

absolutamente separados del patrimonio de éste y consecuentemente no pueden ser

afectados por situaciones que a él afecten.

Que no es ésta una acción Revocatoria que tiende a revocar el dominio de un

bien o de varios bienes transmitidos en forma autónoma, sino que se debe atacar y

acreditar fraude en la constitución del fideicomiso, por parte de sus intervinientes,

no en la mera transferencia de sus bienes, que es una consecuencia respaldada por la

ley, respecto del propio acto. Sólo podría el fideicomiso reverse si se obtiene la

declaración de fraude en el contrato constitutivo del fidecomiso que lo originó, con

intervención de ambas partes en la maniobra, lo cual resulta en extremo dificultoso

de por si, por cuanto este instituto tiene múltiples finalidades y aplicaciones, y

juzgar su legitimidad impone acreditar fehacientemente hecho que está "dentro " de

la "intención " del fiduciante y del fiduciario. Máxime cuando en su conformación

se observaron todos los requisitos legales que lo regulan.

Que en un Juicio Laboral que tramita por ante el Juzgado de Primera

Instancia en lo Laboral de la Quinta Nominación, en autos: "ATILRA c/ CENCI s/

COBRO DE PESOS", expte. Nro. 99/2010 este TEMA YA ESTUVO EN

DEBATE, PUES LA ACTORA, con el mismo apoderado de OSPIL en este juicio,

había obtenido, originariamente, un embargo sobre bienes del fideicomiso, Y ante

la REVOCATORIA deducida por su parte el señor Juez RESOLVIO reveer su

postura estableciendo: "Sin perjuicio de ello, asiste a razón a la quejosa, puesto

que no puede "prima facie", quien acciona, y en este estado procesal IR

CONTRA LOS BIENES DE UN SUJETO NO COMPRENDIDO EN LA

OBLIGACIÓN PRINCIPAL" (fojas 140 vto. del expediente citado). Y

posteriormente en el punto “3” de la resolución (fs. 141), hace mención a “la

independencia total de los bienes fideicomitidos, tanto del patrimonio del

fiduciante como del fiduciario, constituyendo de por si un patrimonio autónomo

pleno”. Es decir que el tema de la titularidad autónoma de los bienes del

fideicomiso ya ha sido sostenido en los autos referenciados y entre el mismo

letrado -aunque representando a ATILRA, relacionada con AMPIL- y la misma

demandada.

Que la constitución del fideicomiso es un acto absolutamente legítimo de

CENCI SA y se corresponde en un todo con las disposiciones legales que lo

rigen, situación esta que se encuentra admitida por la propia actora, que cita

específicamente en la demanda el acto de constitución realizado en fecha

30/4/2009 en la ciudad de Rosario ante la Escribana Claudia Guillen titular del

registro n° 34 quien legitimó el acto.

Que el actor pretende en forma absolutamente improcedente, hacer

extensiva su demanda de Fraude a este fideicomiso, y lo que es más inconsistente

aún, a la persona física designada para ejercitar la función de Fiduciario

contemplada por la ley y que, además, y como tal, carece en absoluto de

responsabilidad personal en los actos de CENCI SA, y en cualquier deuda o

situación de la misma, que le es ajena. Con expresa referencia a la persona del

fiduciario, es evidente que no existe en ningún caso y bajo ningún concepto

posibilidad de hacer extensiva una demanda por cobro de pesos- si se acreditara

la pre referida deuda-, a una persona individual que solo desempeña un rol dentro

del marco de la Ley 24.441, y que ninguna obligación asumió nunca por ninguna

razón o causa con OSPIL, entidad con la cual solo puede hallarse vinculado

eventualmente CENCI SA.

En cuanto al Fideicomiso "ASIAGO ALIMENTARIA", indican que

también se encuentra absolutamente exento de cualquier clase de relación jurídica

que pueda vincularlo a la parte actora. existiendo en consecuencia, igualmente

falta de acción y de legitimación pasiva a su respecto.

Agregan que la calidad de acreedor del accionante que intenta la acción de

fraude, no solo debe ser acreditada con respecto al fiduciante, sino que también

debe probarse legalmente que la misma corresponde ser afrontada por el fideicomiso.

De lo contrario este queda exento de la deuda y consecuentemente de la acción. Que

en ningún supuesto debe el fideicomiso responder por las deudas del fiduciante.-

Bajo el título “falta de acción de la actora por falta de acreditación de la

calidad de acreedor”, dicen que una exigencia primordial y "sine qua non" para

promover la acción pauliana es la calidad de acreedor de quien la plantea, que debe

hallarse debidamente acreditada mediante elementos documentados que así lo

justifiquen. Que ante todo, no existe documento alguno en los autos de los que

resulte que CENCI adeude a AMPIL, suma alguna.

Que resulta evidente que si un acreedor promueve una acción de tamaña

significación y gravedad para el deudor como la acción de fraude, un instrumento o

probanza del cual resulte clara la deuda del demandado. De lo contrario y dado que

no puede acompañarlo con posterioridad porque debe hacerlo al promover la acción,

es esta la instancia necesaria para ello, de lo contrario no queda legitimada la calidad

de accionante en esta clase de acción. Que la única prueba documental que se

acompaña es una fotocopia, sin certificar por el juzgado donde radica el juicio, ni por

escribano, ni por ninguna vía de un expte. "ATILRA c. CENCI s/ COBRO DE

PESOS" nro. 99/20290, tramitado por ente el Juzgado de Primera Instancia en lo

Laboral de la 5ta Nominación de esta ciudad, por la cual ATILRA habría demandado

a CENCI.

Agregan que ATILRA es una entidad Sindical y AMPIL es una entidad

mutual, ambas son personas jurídicas diferentes y las contribuciones que a cada una

de ellas debiera realizar la demandada son distintas. Que aún cuando pretendiera dar

algún valor a estas fotocopias, tampoco surge de las diversas inspecciones agregadas

a las fotocopias, concretamente deuda de CENCI con AMPIL (que aunque surgiera,

por la falta de la debida documentación original no son aptas para ser utilizadas como

elemento acreditante de deuda en estos autos). Que si bien se ofrece también como

documental invocada, pero sin acompañarse aquí, ni ofrecer acompañarse como

prueba, un expediente de “OSPIL c. CENCI s/ Cobro de Aportes”, también del

Juzgado Laboral, y uno que abarca a las mismas partes radicado ante el Juzgado

Federal, no se acompaña siquiera, de ninguno de ambos juicios copia certificada del

instrumento origen de la deuda, cuya validez es absolutamente necesaria en este

grado de la instancia, para fundar la demanda ya que no puede suplirse más adelante.

Que cuando se promueve una acción de fraude, la deuda supuestamente

perjudicada debe ser acreditada como documental u otra constancia con la debida

certificación o legitimación, con la demanda. Que si bien nuestro Código Procesal

admite acompañar documental a "posteriori" y con costas a cargo del presentante,

ello refiere exclusivamente a documental de efectos probatorios de determinados

hechos o circunstancias, pero no puede suplirse en otra instancia del proceso la

agregación de la documental en la que se basa el pedido de fraude. La única

referencia, siguen diciendo sin sustento documental alguno, que integra la

demanda, es una frase que resulta del apoderado del actor y que dice que -la deuda

con AMPIL estaría contenida en un acta de Inspección nro 1124/2009, de la cual

ni siquiera se adjunta fotocopia, ni certificada ni simple, por lo que carece

totalmente de elementos para analizar a que deuda se refiere y en qué lapso, con

referencia a la constitución del fideicomiso, habría sido contraída.

Agregan que lo más importante es que en el texto de la demanda, punto 3,

fojas 104 vto., el propio actor, pretendiendo acreditar que la deuda con AMPIL es

anterior a la constitución del fideicomiso, manifiesta que la deuda comienza a

generarse en el período abril de 2009 y llega hasta agosto del 2009, citando el

expte. 657/2010 del juicio laboral en el Juzgado de la 4° nominación, pero la

deuda de abril vence en mayo, la de mayo en junio y así sucesivamente, y el

fideicomiso se constituyó el 30 de abril, es decir antes de generarse la deuda. En

consecuencia es falso que la deuda es anterior a dicho acto y por ello APMIL no

era acreedora de CENCI al momento de promover la demanda de fraude, razón

por la cual carece de legitimación activa para hacerla.

Resa l tan que una deuda no se prueba ofreciendo la remisión de

copias de otro juicio, que no se adjuntan a la demanda de fraude sino de

elementos documentados justificativos de la misma, que a este juicio no se han

acompañado. Que, además dicha deuda esta siendo discutida en otro juicio y

fuero por lo que no puede sostenerse ahora que esta acreditada, precisamente

porque se halla en juicio es decir ha sido discutida por su parte en los autos que el

mismo apoderado ofrece , y solo sera exigible cuando se agoten las instancias

judiciales a su respecto. Que AMPIL no prueba ser acreedor de CENCI al

momento de promoverse esta demanda, quedando así incumplido un requisito

esencial para su procedencia.

Bajo el título “falta de procedencia de la acción con relación al

fideicomiso”, transcriben el art. 14 de la Ley 24.441 que establece que los bienes

fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y

del fíduciante. Luego transcriben el art. 15 de la ley 24.441.

Señalan que el patrimonio separado que introduce la ley 24.441 guarda

relación con la seguridad de los bienes fideicomitidos en relación al riesgo

económico a que está sujeta la propiedad como prenda común de los acreedores,

cuando éstos accionan individual o colectivamente. El fideicomiso requiere, como

figura apta para negocios de inversión o garantías, la protección de los bienes

fideicomitidos, separándolos del resto de los bienes de propiedad plena del

fiduciario. Este es el caso de ASIAGO ALIMENTARIA, que es un fideicomiso de

inversión.

El patrimonio del fideicomiso no se confunde con los patrimonios de quienes

lo constituyeron, lo cual resulta importante sobre todo para el fiduciario que es quien

contrata con terceros. El fiduciario no participa de las utilidades ni responde por las

pérdidas.

Agrega que ASIAGO ALIMENTARIA es un fideicomiso de inversión, los

empleados de CENCI S.A. no son su acreedores, por lo tanto tampoco lo son las

Entidades Sindicales por la retención que debe realizar la empleadora. Además, de

no acreditarse la participación en fraude intencional de Bormioli en la constitución

del fideicomiso, y como lo expresa claramente la legislación que regula el

fideicomiso, tampoco el hecho de ser el crédito de OSPIL "posterior" a la

constitución del contrato, torna procedente contra este la aplicación de la acción

pauliana tendiente a que los bienes retornen a CENCI para cobrar su deuda, ya que se

mantiene subsistente la valla legal establecida por el art. 15 de la ley 24.441 que

impide el ataque a los bienes del fideicomiso por los acreedores del fiduciante.

Por último advierten que CENCI S.A. no se encuentra en cesación de pagos y

puede hacer frente a la deuda de AMPIL en tanto y en cuanto continúa produciendo

quesos y comercializándolos como lo hacía con anterioridad a la constitución del

fideicomiso. Asimismo, los sueldos a los empleados le son efectivizados en término

y de igual forma no registra deuda alguna con sus proveedores lo que determina que

no es procedente la afirmación de hallarse la sociedad en cesación de pagos.

Sintetizan diciendo que el Fideicomiso fue constituido con real intención de

mejorar la situación de CENCI y no de defraudar a acreedor alguno. Por el contrario

tuvo por objeto perfeccionar la administración, comercialización de CENCI y la

posibilidad del ingreso de nuevos socios.

Que tal surge claramente de las actas de Directorio de CENCI SA en la cual

el fiduciario señor Bormioli estuvo presente y de las cuales surgen todas las

gestiones, movimientos, vinculaciones y entrevistas que realizó destinadas a

cumplimentar la finalidad del fideicomiso, logrando algunas mejoras en la

diversificación de la producción y en la posibilidad de que se logre asociar a

inversores a corto plazo.-

Que no existe legitimación de parte de AMPIL para promover la demanda

de fraude contra el Fideicomiso, pues no es acreedor de éste, sea porque la deuda

es anterior, y aún cuando fuese posterior.

El carácter fiduciario del dominio tiene efecto frente a terceros desde el

momento en que se cumplimenten las formalidades exigióles de acuerdo a la

naturaleza de los bienes respectivos (art. 12). Estas formalidades se han

cumplimentado debidamente y, consecuentemente, el fideicomiso tiene efecto

con referencia a AMPIL, por lo que no se puede involucrarlo en esta demanda.

Que los bienes Fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del

Fiduciario y del Fiduciante (art. 14) y quedan exentos de la acción singular o

colectiva de los acreedores del Fiduciario (art. 15). Esta situación no se da en el

caso, pues también existe falta de acción contra el Fiduciario como se ha

expuesto con anterioridad. Con relación al Fiduciario agrega asimismo, que en

concordancia con lo establecido por el art. 16 de la Ley, sus bienes no

responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del Fideicomiso.

Es decir que no existe causa para demandar por fraude pues la posibilidad

de revocar la transferencia de los bienes al Fideicomiso es inexistente ya que sus

bienes no responden por las deudas de CENCI.

Luego proceden a contestar la demanda negado todos los hechos y el

derecho expuestos en ella, que no sean objeto de especial y expreso

reconocimiento. En particular reconocen la constitución del fideicomiso realizado

por CENCI SA y con el objeto que se mencionara al responder CENCI SA la

demanda.

Niegan totalmente que el mismo, haya tenido objeto ilícito. El mismo fue

realizado dentro de las previsiones de la Ley Nacional 24.441, con un objeto

totalmente lícito y a efectos de beneficiar la evolución de la sociedad

fideicomitente. En todo momento, el Fideicomiso se constituyó para facilitar la

subsistencia y la eficientización de Cenci SA y como estrategia de política

comercial. Niegan, que Omar Bormioli sea o haya sido en algún momento

Vicepresidente del directorio de CENCI SA. Niegan que Omar Bormioli y/o el

Fideicomiso que representa como Fiduciario registre deuda alguna con la parte

actora que posibilite intentar la acción de fraude en su contra; que haya existido

intención alguna de parte de Omar Bormioli al aceptar el cargo de Fiduciario del

Fideicomiso de perjudicar a cualquier acreedor de CENCI SA y en modo especial

a OSPIL. En consecuencia, dan por sentado que no existe acción legal alguna para

extender esta demanda a Omar Bormioli como persona física, por lo ya expresado

anteriormente, y que exista motivo o razón justificable para hacerla extensiva a

"ASIAGO ALIMENTARIA, Fondo de Fideicomiso de Administración e

Inversión".

Que es procedente, consecuentemente la falta de legitimación pasiva o falta

de acción que deducen, la que debe proceder a todo evento, ya que CENCI era

deudora de AMPIL a la fecha de promoción de la manda de fraude- al menos no se

encuentra acreditado autos- faltando en consecuencia a la demanda un elemento

esencial de la acción pauliana cual es la acreditación por parte del accionante de la

titularidad de un crédito contra el deudor. Que lógicamente si ello es válido contra

el deudor principal con mayor razón lo es contra los co-demandados. Con expresa

referencia a la persona del fiduciario, es evidente que no existe en ningún caso y

bajo ningún concepto posibilidad de hacer extensiva una demanda por cobro de

pesos- si se acreditara la pre referida deuda- , a una persona individual que solo

desempeña un rol dentro del marco de la Ley 24.441, y que ninguna obligación

asumió nunca por ninguna razón o causa con OSPIL, entidad con la cual solo

puede hallarse vinculado eventualmente CENCI SA.

En cuanto al Fideicomiso "ASIAGO ALIMENTARIA", también se

encuentra absolutamente exento de cualquier clase de relación jurídica que pueda

vincularlo a la parte actora. existiendo en consecuencia, igualmente falta de acción

y de legitimación pasiva a su respecto por existir dicha excepción contra la

deudora principal.

Fundan la contestación en las normas establecidas por los arts 955, sigs y

concordantes del C. Civil 961,962,973.968,976. sigs. y concordantes del mismo

cuerpo legal y en las disposiciones de la ley nacional nro. 24441 y demás

aplicables a esta acción de nuestra legislación de fondo y 398, sigs. y concordantes

del C. Procesal Civil y Comercial de la Provincia. Solicitan rechace la demanda

con costas. Solicitan oportunamente se rechace la demanda con costas. Hace

reserva de los recursos constitucionales.

A fs. 374 comparece la Meridional Compañía Argentina de Seguros SA

y a fs. 416/417 contesta la demanda la citada en garantía LA MERIDIONAL

SEGUROS, quien manifiesta haber celebrado con Guillen un contrato de seguro

de responsabilidad civil de escribanos con el Colegio de Escribanos de la

Provincia de Santa Fe (en el carácter de tomador) instrumentado bajo la póliza

N° 1794.

Indica que la Escribana Claudia Valeria Guillen se incorporó al seguro,

emitiéndose en consecuencia en su favor la correspondiente Solicitud de

adhesión y el Certificado de Incorporación y Cobertura. Que de acuerdo al art

2.11 de las Condiciones Generales de la póliza que instrumentó el seguro que

los vincula, se define el concepto de RECLAMO como "... todo reclamo o

reclamos extrajudiciales, judiciales, arbitrales o de cualquier otro tipo de un

cliente o de un tercero, de naturaleza económica ..".

Que por ello, no existiría un reclamo o siniestro amparado por el seguro

contratado. Que en las presentes actuaciones, la pretensión de la parte actora

sólo se limita a solicitar la declaración judicial de nulidad por fraude y

simulación de la escrituras N° 54 y 57 ambas de fecha 12/05/09 autorizadas por

la Notaria Claudia Valeria Guillen. Por ende, se admita o no la demanda, no se

dictará una sentencia que condene a la misma a abonar una suma de dinero.

Que al 21/03/2013, no existe un reclamo patrimonial contra la Escribana que

sea amparado por el seguro y, en consecuencia, no se ve afectada la cobertura

asegurativa que otorga la póliza. Solicita que la citación en garantía sea

declarada improcedente y/o rechazada con costas.

Adita por razones de economía procesal y siempre y cuando no se haga

lugar a la defensa indicada en atención a las particularidades del tema y por no

haber participado del mismo, LA MERIDIONAL se adhiere íntegramente a lo

expuesto por la Escribana Claudia Valeria Guillen en su escrito de contestación

de demanda, en cuanto a negativas, relato de los hechos y prueba se refiere,

solicitando se la tenga por reproducida. Ofrece pruebas. Hace reserva del caso

federal para recurrir ante la Corte Suprema de la Provincia y a la Excma. Corte

Suprema de Justicia de la Nación, por vía de los recursos pertinentes, por

violarse el derecho de propiedad, defensa en juicio, la garantía del debido

proceso y demás derechos y garantías concurrentes. Solicita oportunamente se

rechace la demanda y la citación en garantía.

A fs. 420 se abre la causa a prueba (céd. La Meridional Seguros SA fs.

421 y 424/vta., Guillen fs. 422/vta., CENCI SA, Ma. Angélica y Elisabet Cenci fs.

423/vta., ASIAGO ALIMENTARIA y Bormioli fs. 425/vta.) y a fs. 463 se

clausura, disponiéndose se agreguen los cuadernos de pruebas.

A fs. 450 renuncia la apoderada de Asiago, a fs. 452 renuncia al poder

otorgado por Omar Humerto Bormioli, a fs. 460 renuncia la apoderada de CENCI,

Elisabet y Angélica Cenci y comparece con nuevo apoderado CENCI a fs. 737,

renunciando a fs. 816.

Citados y emplazados a comparecer con nuevos apoderados, no lo hacen y

en consecuencia, a fs. 848 se declara rebeldes a los codemandados CENCI SA,

ASIAGO ALIMENTARIA, Omar Bormioli, María Angélica y Elisabet Cenci

(céd. fs. 849/vta., 852/vta., 855/vta., 858/vta., 861/vta.). A fs. 864/868 alega la

actora, fs. 869/870vta. Guillen y a fs. 929/vta. LA MERIDIONAL SEGUROS

A fs. 901 el Juzgado de Primera Instancia del Distrito Judicial n° 1 en lo

Civil y Comercial de la 10° Nominación dispone la remisión de los autos a este

Juzgado.

A fs. 914 se dispone “SANTA FE, 15 de Septiembre de 2017. Previo pase a

resolución, advertido en este estado y a los fines de evitar eventuales nulidades,

hágase saber a las partes intervinientes la nueva radicación de los autos por ante este

Juzgado. Notifíquese a los codemandados rebeldes en sus domicilios reales la nueva

radicación de la causa. Así las cosas, atento que el Dr. Diego Germán González quien

fuera notificado de la nueva radicación de la causa por ante este Juzgado y el pase a

resolución en fechas 31/07/2017 y 17/08/2017 conforme cédulas diligenciadas y

glosadas a fs. 904/vta. y 908/vta., carece de participación en estas actuaciones, deberá

notificarse a la codemandada Meridional SA en el domicilio legal que fuera

constituido para los presentes autos y al profesional que efectivamente se ha

presentado en los presentes autos. Conjuntamente con éste proveído, notifíquese el

decreto de fecha 25/07/2017 (fs. 903) y 14/08/2017 (fs. 906). Cumplimentado todo lo

ordenado pasen los autos a resolución, previo informe de mesa de entradas respecto a

la existencia de escritos sueltos. Proveyendo escrito cargo n° 9124/2017: Agréguese.

Previamente cumpliméntese con lo ordenado ut supra. Fecho, pasen los autos a

resolución. Notifíquese por cédula”. Habiéndose cumplimentado con todo lo

ordenado a fs. 915/922vta.,se requiere exhortar al Juzgado en lo Civil y Comercial de

la Décima Nominación de Santa Fe a los fines que remita el alegato de “La

Meridional Seguros S.A.” (constancia obrante a fs. 657), el que luce agregado a fs.

929/vta., por lo que quedan éstos en estado de dictar resolución. Y;

CONSIDERANDO:

Que la presente demanda ha sido radicada en tribunal competente (artículos

70, 72 y concordantes de la ley 10160), consintiendo las partes el trámite impreso y

se ha dado el que legalmente corresponde (arts. 398 y concordantes del CPCC) en

todas sus etapas, contestes en el devenir en que este pleito ha sido desarrollado.

La acción se incardina a obtener la declaración de fraude o la simulación de

la constitución del Fideicomiso de Administración e Inversión suscripto por los

demandados en la ciudad de Rosario el 30 de abril de 2009.

A fs. 321/326vta., el apoderado de los co-demandados Cenci SA, María

Angélica Cenci y Elisabet Cenci de Bormioli, quienes no produjeron pruebas, si

bien formulan una “aclaración previa” respecto de las distintas naturalezas de las

acciones instauradas (simulación y fraude) y manifiestan que las mismas no

pueden ser ejercidas en una misma demanda, no oponen excepción de defecto legal

en el modo de proponer la demanda ni le impide cumplir con la carga procesal de

contestación de demanda. Idéntico comportamiento se observa en el responde del

co-demandado 358/365 por el apoderado de los codemandados Fideicomiso

Asiago Alimentaria Fondo de Administración e Inversión y Omar Humberto

Bormioli. Respecto del co-demandado Guillen oponen falta de legitimación pasiva

(fs. 290/293) y su citada en garantía defensa de no seguro (fs. 416/417).

En relación al fraude, el artículo 338 del Código Civil y Comercial (ex

artículo 961 y cc del Código Civil) establece: “Declaración de inoponibilidad:

Todo acreedor puede solicitar la declaración de inoponibilidad de los actos

celebrados por su deudor en fraude de sus derechos, y de las renuncias al ejercicio

de derechos o facultades con los que hubiese podido mejorar o evitado empeorar

su estado de fortuna”.

Respecto del mismo conviene aclarar que “puede decirse que hay fraude a

los acreedores (también llamado fraude pauliano) si el acto realizado por el deudor

(válido, por regla general positivo, unilateral o bilateral): a) provoca o agrava su

insolvencia; b) se realiza con el propósito de evitar eventuales acciones de los

acreedores, con el consiguiente perjuicio para ellos (no es menester la intención de

causar un perjuicio pues basta la conciencia del daño a los acreedores que puede

causar el acto). Es extendido el criterio que considera que el fundamento del

remedio pauliano debe encontrarse en el principio de la buena fe. Pero también se

considera que es la causa ilícita que sirve de fundamento para la declaración de

inoponibilidad del acto fraudulento: la considerada en su aspecto subjetivo, es decir,

la conciencia de perjudicar a terceros o de eludir una prohibición legal […] el tema de

este número requiere considerar también la “insatisfacción de la acreencia”. Se trata

de una noción de alguna complejidad, aunque de relevancia: sin el resultado

deficitario de la relación entre el modo del crédito y el valor de los bienes del deudor,

la acción no es procedente. De tal manera, la insatisfacción del crédito tiene directa

relación con el requisito de la insolvencia del deudor … que apunta a la carencia de

bienes suficientes del deudor para hacer frente al pago de la totalidad de sus deudas.

El perjuicio que procura evitar el ordenamiento está dado -precisamente- por la

insatisfacción del crédito: es así que el concepto del eventus danni debe buscarse en la

noción de insolvencia.” (TOBIAS, José W., comentario al artículo 338 CcivCom en

Código Civil y Comercial Comentado - Tratado exegético, dir. Jorge Alterini,

Editorial La Ley, Buenos Aires, 2015, 765/773).

Por su parte el artículo 333 caracteriza de modo enunciativo el vicio de

simulación del acto jurídico de la siguiente manera “la simulación tiene lugar cuando

se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto

contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por

él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son auellas

para quienes en realidad se constituyen o transmiten”.

Es generalizado el criterio doctrinario que con matices sigue la definición de

Francisco Ferrara “la simulación es la declaración de voluntad no real, emitida

conscientemente y de acuerdo entre las voluntades que forman el acto para producir

un engaño” (FERRARA, Francisco, La simulación de los negocios jurídicos, trad.

Atard - De la Fuente, Editorial Librería Victoriano Suárez, pág. 59).

Con claridad Borda señala que “cuando con la simulación se persigue eludir la

ley o intereses ajenos, la diversidad y fecundidad de los recursos empleados es

sorprendente” (BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Parte General, 14°

edición actualizada, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2013, T II, N° 1173).

Algunos consideran que “la naturaleza específica de la simulación se

encontraría, no en la declaración vacía de voluntad, sino en una declaración en

desacuerdo con el resultado propuesto o lo que es igual, una declaración con causa

falsa” (DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El negocio jurídico, Editorial Civitas,

Madrid, 1997, N° 408).

Dicho de otro modo “no se trata de dos voluntades contradictorias (la del

acto simulado y la del disimulado, si lo hay) sino que existe una única voluntad,

común a las partes, expresada en distintas etapas: un proceso simulatorio donde la

primera expresión de la voluntad se encuentra en el acuerdo simulatorio y a partir

de allí las partes comienzan el camino de búsqueda de su objetivo (el engaño)

transitando por el negocio simulado primero y concluyendo con la revelación del

negocio disimulado (si lo hay)” (MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos

simulados y fraudulentos, Editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2001, T° 1,

30).

En el negocio simulado debe existir necesariamente una apariencia no real,

“un contraste entre la realidad exterior exhibida al mundo y la relación que es el

propósito de las partes, el negocio que aparentemente es serio y eficaz, es en sí

ficticio y mentiroso y constituye una fachada para ocultar una realidad distinta […]

la acción de simulación es una acción de nulidad particular pues deja sin validez

los artificios jurídicos dejando vigentes -si no padecen de vicios estructurales- los

acuerdos ocultos” (BORDA, Guillermo A., op. Cit., N° 1172/1181).

La simulación afecta a los negocios jurídicos, “no existe distorsión de la

voluntad sino todo lo contrario: el discernimiento, la intención y la libertad están

presentes para crear una ficción, una fachada de aquello que no es o, en su caso,

que es en realidad otro acto jurídico. En la simulación, lo que hay es un defecto de

la buena fe” (TOBIAS, José W., op. Cit., 724).

En este orden de ideas se expresa que “se está en presencia de un defecto en

la causa, es decir, en la funcionalidad del negocio, no en la voluntad. Así, voluntad

interna y voluntad declarada coinciden en el negocio simulado: las partes deciden

realizar el negocio ficticio y quieren las declaraciones que emiten, aunque no

quieren todo su contenido ni la totalidad de sus efectos (regulación económica o

jurídica” (CAMARA, Héctor, Simulación en los actos jurídicos, 2° edición,

Editorial Depalma, Buenos Aires, 1958, 36); como así también que “la simulación

lleva dentro de sí misma la idea del ocultamiento o del engaño (ingannare=burlar,

ocultar), la ocultación del verdadero carácter del acto constituye el artificio

empleado para el engaño. Lo esencial no es que se logre la ocultación (puede ser

recognoscible o sospechable), sino que se haya procedido a la ocultación” (DE

CASTRO Y BRAVO, Federico, op. Cit., 337/8).

“La simulación consiste en un acto o negocio jurídico que por acuerdo de

partes se celebra exteriorizando una declaración recepticia no verdadera, que tiene por

finalidad engañar a terceros. En algunos casos, el engaño se producirá generando en

apariencia un desplazamiento patrimonial que, en rigor, no es real porque no ocurrió.

Nada ha cambiado. Los aparentes enajenantes siguen teniendo, en los hechos, el

manejo de los bienes transmitidos, aunque se hubieran cubierto, incluso, los requisitos

de título y registración, esta última, como exigencia necesaria para que los terceros

caigan en el engaño y se cumpla, precisamente, el fin inmediato que se tuvo en miras

al celebrar el acto jurídico [...] Es natural que los terceros muchas veces no puedan

saber con certeza si una transmisión ha sido real o ficticia. Por tanto, se encuentran en

la disyuntiva de cuál es la acción correcta pues corren el riesgo de haber elegido mal

la estrategia y perder en consecuencia el juicio. Por eso es conveniente intentar las

dos acciones simultáneamente, pero no debe perderse de vista que el acto simulado es

ficticio, en tanto que el fraudulento es real, aunque inoponible al acreedor que

promovió la acción. Por lo tanto, un acto no puede ser y no ser al mismo tiempo”

(VITOLO, Daniel Roque, Manual de Derecho Civil - Parte general, Editorial

Estudio, Buenos Aires, 2017,463/466).

Ahora bien, de las pruebas rendidas arribo a la íntima convicción que

corresponde hacer lugar a la acción de simulación y declarar la nulidad de la

constitución del Fideicomiso de Administración e Inversión suscripto en la ciudad de

Rosario el 30 de abril de 2009.

En efecto, se trata de un acto jurídico (artículo 259 CcivCom) celebrado con el

fin inmediato de perseguir un engaño a terceros (el actor), por el cual se ha simulado

la transferencia en carácter de propiedad fiduciaria de los bienes de capital y los

aparentes enajenantes siguen teniendo, en los hechos, el manejo de los bienes

transmitidos, sin perjuicio de haberse cumplimentado los requisitos de título y

registración de los mismos en dominio fiduciario.

La constitución del fideicomiso constituyó sin lugar a dudas la simulación de

una maniobra tendiente al desguace patrimonial de Cenci S.A. y evadir el pago de sus

acreedores.

En efecto, conforme surge del Informe General del Síndico -artículo 39 Ley

24522 que se agrega en copia- de los autos “Cenci S.A. s/Concurso preventivo”

(Expte. 11/2012) que tramita en este Juzgado: a) la composición del activo al

31/5/2012 es de $ 2.521.913,34.- (conformado por créditos y bienes de cambio); b)

el pasivo de $ 1.218.559,65.-; c) el valor de los bienes cedidos al fideicomiso y

que fueron dados de baja en el balance al 31/12/2009 (constitución del fideicomiso

30/4/2009 - fecha estimada por el Sindico como estado de cesación de pagos

Octubre/2009) es de $ 2.809.435,58.-

De una simple operación matemática, si los bienes no hubiesen sido

transferidos en dominio fiduciario, el activo de Cenci S.A. representaría un

437% del pasivo. Cabe recordar que en fecha 18/5/2017 se le ha declarado la

quiebra -aún no firme- por incumplimiento del acuerdo.

Por su parte el artículo 336 CcivCom dispone: “Acción de terceros. Los

terceros cuyos derechos o intereses legítimos son afectados por el acto

simulado pueden demandar su nulidad. Pueden acreditar la simulación por

cualquier medio de prueba”.

Bien se ha dicho que “es perceptible la dificultad probatoria que para los

terceros supone la prueba de la simulación. Ellos no están en condiciones de

presentar una prueba preconstituída de la simulación, pues no sólo no han

participado del acuerdo simulatorio, sino que por lo general ignoran todo lo

referido al acto fingido […] Las razones señaladas explican acabadamente -más

bien tornan obvio- que en la acción de simulación ejercida por terceros no rija la

exigencia de la presentación del contradocumento. El Código Civil derogado no

regulaba la cuestión: la construcción fue obra de la doctrina y jurisprudencia;

existía coincidencia generalizada en afirmar que frente a la impracticabilidad que

los terceros pudieran presentar una prueba directa de la simulacíón cabía admitir la

factibilidad de la prueba de presunciones […] la doctrina y jurisprudencia habían

señalado diversas circunstancias indicativas de la simulación […] a) la amistad

íntima entre las partes del acto (cit. CNCom. Sala E, 30/12/2010 “Meller Carlos

Alejandro s/quiebra c/Ytques Santiago y otro en La Ley 2011-B, 149) […] b) el

parentesco entre las partes del acto (cit. CNCiv Sala F, 24/4/2008, “EG3 SA

c/BH” en La Ley 2008-B, 213), en las que se pueden incluir vínculos generados

por uniones convivenciales (affectio) … d) la falta de tradición del bien al

presunto adquirente (cit. CcivCom. Mar del Plata Sala I, 16/8/2006 “Chaia Elena

c Chaia Alberto” en LLBA 2012, 1094) […] e) la enajenación que no aparece

como necesaria o conveniente (ibidem) transferencia de todo el patrimonio o parte

significativa […] k) la falta de colaboración de los demandados para probar la certeza

del acto (cit. CcivCom San Isidro, Sala II, 15/4/2008 Rendon Russo c/Schmidt

Arnoldo y otro) […] l) la conducta de las partes antes, durante y después del acto

simulado (cit. Cciv.Com La Matanza Sala I, 28/10/2008 Sosa Rodríguez c/Rojo)

pudiéndose incluír aquí la conducta procesal obstruccionista o la realización de un

acto simulado poco tiempo antes de la proximidad de un embargo” (TOBIAS, José

W., op. Cit., 755/59).

Además, he de merituar especialmente la conducta con significación procesal

exteriorizada por las partes en el desarrollo del proceso, la que puede ser apreciada en

un doble aspecto, uno sancionatorio y otro probatorio.

“El primero consagra la facultad, o el deber, de los jueces de castigar el

ejercicio abusivo o exceso de los derechos procesales y la pertinente consecuencia

que ello genera conforme a la naturaleza del accionar. El segundo, valora el

comportamiento de las partes que resulta trascendente a los fines probatorios. La

mejor manera de cristalizar la vigencia de los principios de probidad y de igualdad de

las partes y de hacer efectivo el deber de colaborar con veracidad y buena fe que la

ley impone a los litigantes” (MASCIOTRA, Mario, La conducta procesal de las

partes, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 2005, 67).

La valoración de la conducta procesal de las partes es un tema controvertido

en doctrina. Calamandrei sostiene que “la parte no tiene el deber jurídico de decir en

juicio la verdad en su propio daño; no tiene la obligación jurídica de confesar, y no

tiene siquiera la obligación jurídica de responder o de mantener ante el juez una

conducta que parezca inspirada en colaboración o sumisión. Pero, sin embargo,

aunque no confiese, el modo con que evita confesar puede tener su importancia

probatoria: la ausencia, el silencio, el comportamiento perplejo o negativo de la parte,

pueden en ciertos casos ser considerados por el juez como argumentos de prueba

contra él, con valor sustancialmente similar al de una confesión. De modo que la parte

sabe que, comportándose de cierta manera, va contra un determinado riesgo y se ve,

por tanto, inducida a considerar, antes de establecer su línea de conducta, si conviene

a su interés arrostrarlo o no. De este modo la ley no crea a cargo de la parte deberes

jurídicos que le pueden ser impuestos en contra de su voluntad, sino que pone frente a

su voluntad, en el momento en que ella va a determinarse, una serie de admoniciones

y de estímulo psicológico en virtud de los cuales puede ocurrir que la parte se

convenza de que es en interés suyo el responder según verdad al interrogatorio,

prestarse voluntariamente a las inspecciones ordenadas por el juez y, más en

general, tener en el proceso un comportamiento sumiso y leal: es decir, que se

convenza de que a la larga también en el proceso la honestidad termina por ser un

buen negocio" (CALAMANDREI, Piero, Derecho Procesal Civil, t. III, Estudios

sobre el proceso civil. El proceso como juego (trad. Santiago S. Melendo),

Editorial Ejea, Buenos Aires, 1962, 288).

En este orden de ideas, considero que los co-demandados Asiago

Alimentaria y Omar Bormioli (v. fs. 464/483) desplegaron una conducta omisiva

violatoria del deber de colaboración, no produciendo ninguna de las pruebas

ofrecidas; y ello “tiene incuestionable importancia para el juzgador al valorar la

conducta procesal de las partes en el transcurso del juicio y, especialmente, en

relación al deber que éstas tienen de auxiliar al juez para esclarecer la verdad de

los hechos controvertidos, por lo que la falta de diligencia puesta de manifiesto por

una de las partes en la etapa probatoria, no deja de constituir una presunción

contraria a sus pretensiones" (CNCiv., sala M., 13-6-90, "Compañía Argentina de

Seguros SA Plus Ultra c/Ortiz, José R.", J. A. 1992-IV) cuando eran ellos,

especialmente, quienes se encontraban en mejores condiciones de probar la

veracidad del acto impugnado, conforme la doctrina de las cargas probatorias

dinámicas que en el caso resulta aplicable.

Existen en el caso circunstancias indicativas del acto simulado, a saber: a) el

parentesco entre quienes actúan como Presidente y Vice Presidente del Directorio

de Cenci S.A. (fiduciante) al momento del acto (María Angélica Cenci y Elisabet

Cenci cuñada y esposa respectivamente) con el fiduciario (Omar Humberto

Bormioli cuñado y esposo respectivamente de las citadas); b) falta de tradición del

bien al fiduciario (en particular los bienes o maquinarias destinados a la

producción que fueron dados de baja del balance, es decir, siguen instalados en la

fábrica); c) enajenación innecesaria (desguaza el activo de Cenci S.A. que de haber

sido simulado el acto representaría un 437% del pasivo verificado en el proceso

concursal); d) la conducta de las partes antes, durante y después del acto simulado,

en el siguiente orden: 1. generación de deuda para con la actora (a modo de

ejemplo fs. 12/18, 43/49); 2. Intimación de pago de deudas; 3. Inicio de acciones

legales para el cobro de las acreencias del actor; 4. Constitución del fideicomiso; 5.

No pago posterior de aportes; 5. Presentación en concurso de acreedores; 6. No

producción de pruebas encontrándose en mejor condición de probar (sólo

adjuntaron 2 facturas en concepto de alquileres (fs. 334/335). 7. No producción de

alegatos.

De lo expuesto se colige que la intención de constituir el fideicomiso de

administración e inversión fue insolventar y desguazar los principales bienes del

fiduciante (maquinarias e inmuebles) para transmitirlos en propiedad fiduciaria y así

evitar la ejecución forzada del cobro de la legítima acreencia del actor. Sobre los

demandados Cenci S.A., Asiago Alimentaria, María Angélica Cenci, Elisabet Cenci y

Omar Humberto Bormioli -en el caso- se desplaza la carga de la prueba en contrario,

por encontrarse en mejores condiciones de probar lo contrario (teoría de carga

probatoria dinámica), amén de que no produjeron ninguna prueba ni alegaron.

Consecuentemente he de hacer lugar a la acción de simulación declarando nulo el

fideicomiso constituído, e imponerle solidariamente la totalidad de las costas.

Respecto de la demanda contra la Escribana interviniente, he de hacer lugar a

la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta a fs. 290/293, ya que no se ha

demostrado por parte del actor ni existe el mínimo indicio que la notaria haya

intervenido en connivencia con las partes, limitándose a cumplir con la tarea que le

fue encomendada, lo que por consecuencia directa me exime de entrar en

consideración de la defensa de no seguro opuesta a fs. 416/417. Respecto de las

costas de los profesionales del co-demandado Guillen y la citada en garantía se

imponen en su totalidad y solidariamente a los demandados Cenci S.A., Asiago

Alimentaria, María Angélica Cenci, Elisabet Cenci y Omar Humberto Bormioli, por

haber dado lugar en virtud de la simulación a la promoción de la demanda.

Se adjuntan a la presente copia del informe general art. 39° Ley 24522 y de

resoluciones del 25/4/2012, 03/09/2012 y 18/5/2017 de los autos “Cenci S.A.

s/Concurso Preventivo” (expte. 11/2012 Hoy CUIJ 21-00726288-1) que tramitan por

ante este Juzgado.

En mérito a lo precedentemente expuesto, y conforme prescriben los artículos

1, 2, 7, 9, 333, 336, 382, 387, 390, 392 y aplicables del Código Civil y Comercial, y

artículos 251, 398 y aplicables del C.P.C.C.;

RESUELVO:

1. Hacer lugar a la demanda de simulación, declarando nulo la constitución del

fideicomiso de Administración e Inversión suscripto en la ciudad de Rosario, el 30

de abril de 2009 entre Cenci S.A. -fiduciante- y Omar Humberto Bormioli

-fiduciario- cuyas firmas fueron certificadas conforme hoja notarial 01601928 por

Escribana Claudia V. Guillén y todos los actos de transmisión de dominio

fiduciario.

2. Hacer lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta la la

Escribana Guillén.

3. Imponer la totalidad de las costas generadas en la causa a Cenci S.A.,

Asiago Alimentaria, María Angélica Cenci, Elisabet Cenci y Omar Humberto

Bormioli, por haber dado lugar en virtud de la simulación a la promoción de la

demanda.

4. Disponer se agregue copia de la presente resolución en los autos “Cenci

S.A. s/Concurso Preventivo” (expte. 11/2012 Hoy CUIJ 21-00726288-1) a los

fines que pudieren corresponder.

Insértese, agréguese copia.

…........................... ..…................... DR SILVESTRINI PABLO CRISTIAN DR. CARLOS FEDERICO MARCOLIN Secretario Juez