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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES INSTITUTO DE POSTGRADO MAESTRÍA EN DERECHO PENAL Autoría Mediata, Inducción y Dominio del Hecho en el Derecho Penal Ecuatoriano. Tesis para obtener el Título de Magister en Derecho Penal, mención Derecho Procesal Penal AUTOR: Ruilova Santander Jorge David [email protected] TUTOR: Dr. Xavier Fernando Andrade Castillo Quito, Julio de 2019

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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES

INSTITUTO DE POSTGRADO

MAESTRÍA EN DERECHO PENAL

Autoría Mediata, Inducción y Dominio del Hecho en el Derecho

Penal Ecuatoriano.

Tesis para obtener el Título de Magister en Derecho Penal,

mención Derecho Procesal Penal

AUTOR: Ruilova Santander Jorge David

[email protected]

TUTOR: Dr. Xavier Fernando Andrade Castillo

Quito, Julio de 2019

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DERECHOS DE AUTOR

Yo, Jorge David Ruilova Santander, en calidad de autor y titular de los derechos morales y

patrimoniales del trabajo de titulación AUTORÍA MEDIATA, INDUCCIÓN Y

DOMINIO DEL HECHO EN EL DERECHO PENAL ECUATORIANO, de

conformidad con el Art. 114 del CÓDIGO ORGÁNICO DE LA ECONOMÍA SOCIAL DE

LOS CONOCIMIENTOS, CREATIVIDAD E INNOVACIÓN, concedo a favor de la

Universidad Central del Ecuador una licencia gratuita, intransferible y no exclusiva para el

uso no comercial de la obra, con fines estrictamente académicos.

Conservo a mi favor todos los derechos de autor sobre la obra, establecidos en la normativa

citada. Así mismo, autorizo a la Universidad Central del Ecuador para que realice la

digitalización y publicación de este trabajo de titulación en el repositorio virtual, de

conformidad a lo dispuesto en el Art. 144 de la Ley Orgánica de Educación Superior.

El autor declara que pudiera presentarse por esta causa y liberando a la Universidad de toda

responsabilidad que la obra objeto de la presente autorización es original en su forma de

expresión y no infringe el derecho de autor de terceros, asumiendo la responsabilidad por

cualquier reclamación.

Firma:__________________________

Jorge David Ruilova Santander

C.C. 172341738-0

Dirección electrónica: [email protected]

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HOJA APROBACIÓN TUTOR

Yo, Xavier Andrade Castillo, en calidad de tutor del trabajo de titulación, previo a la

obtención del Grado de Magister en Derecho Penal, Mención Derecho Procesal Penal; cuyo

título es: “Autoría Mediata, Inducción y Dominio del Hecho en el Derecho Penal

Ecuatoriano”, elaborada por Jorge David Ruilova Santander, modalidad presencial;

considero que el mismo reúne los requisitos y méritos necesarios en el campo metodológico

y epistemológico, para ser sometido a la evaluación por parte del tribunal examinador que

se designe, por lo que lo APRUEBO, a fin de que el trabajo sea habilitado para continuar

con el proceso de titulación determinado por la Universidad Central del Ecuador.

En la ciudad de Quito, a los 15 días del mes de febrero del 2019.

_________________________

Dr. Xavier Andrade Castillo

DOCENTE-TUTOR

C.C.

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HOJA APROBACIÓN DEL JURADO O TRIBUNAL

APROBACIÓN DE LA PRESENTACIÓN ORAL / TRIBUNAL

El Tribunal constituido por:

………………………………………………………………………………………………

………………………………………………………………………………………………

………………………………………………………………………………………………

………………………………………………………………………………………………

…………………………………………………………………………………

Luego de receptar la presentación oral del trabajo de titulación previo a la obtención del

título de magister en Derecho Penal con mención en Procesal Penal de

………………………………………………………….…………………………………,

presentado por el señor Jorge David Ruilova Santander. Con el título “AUTORÍA

MEDIATA, INDUCCIÓN Y DOMINIO DEL HECHO EN EL DERECHO PENAL

ECUATORIANO”

Emite el siguiente veredicto: (Aprobado / Reprobado)………………………………..….

Fecha: …………………………………….……………………………………….

Para constancia de lo actuado firman:

Dignidad Nombre y apellido Calificación Firma

Presidente

Vocal 1

Vocal 2

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NOTAS DEL JURADO CALIFICADOR

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DEDICATORIA

Para quienes en todos los rincones del mundo le dan batalla a la explotación, la injusticia

y la opresión.

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AGRADECIMIENTO

Agradezco a todas las personas que a lo largo de mi vida he conocido.

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ÍNDICE DE CONTENIDO

DERECHOS DE AUTOR ........................................................................................... ii

HOJA APROBACIÓN TUTOR ................................................................................. iii

HOJA APROBACIÓN DEL JURADO O TRIBUNAL ............................................. vi

NOTAS DEL JURADO CALIFICADOR ................................................................. vii

DEDICATORIA ......................................................................................................... xi

AGRADECIMIENTO ............................................................................................... xii

ÍNDICE DE CONTENIDO....................................................................................... xiii

RESUMEN .............................................................................................................. xviii

ABSTRACT .............................................................................................................. xix

Introducción ................................................................................................................. 1

CAPÍTULO I ................................................................................................................ 6

POSICIÓN TEÓRICA Y JURÍDICA .......................................................................... 6

1.1. El dominio del hecho: Disyuntiva entre la doctrina y lo creado por el

legislador ecuatoriano. ..................................................................................... 6

1.2. ¿El instigador o inductor puede ser considerado autor mediato según la

doctrina? ........................................................................................................... 9

1.3. Discusión Teórica ........................................................................................... 20

1.4. Dominio del Hecho ........................................................................................ 20

1.4.1. Autoría Mediata ........................................................................................ 22

1.4.2. Inducción. ................................................................................................. 23

1.4.3. Debate Jurídico ......................................................................................... 25

CAPITULO II ............................................................................................................ 30

TEORÍAS DE AUTORÍA; DOMINIO DE LA VOLUNTAD Y AUTORÍA

MEDIATA COMO QUIEN REALIZA EL HECHO UTILIZANDO A OTRO COMO

INSTRUMENTO. ............................................................................................................... 30

2. TEORÍA UNITARIA DE AUTOR .................................................................... 30

2.1. Concepto .......................................................................................................... 30

2.2. Concepto unitario formal y funcional ............................................................. 31

2.3. Fundamento del concepto unitario de autor ................................................. 32

2.3.1. DETZER ................................................................................................... 33

2.3.2. KIENAPFEL ............................................................................................. 35

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2.3.3. SCHMOLLER .......................................................................................... 36

2.4. LA TEORÍA EXTENSIVA DE AUTOR........................................................ 39

2.4.1. Teoría Extensiva y Teorías Objetivas ....................................................... 40

2.4.1.1. SCHMIDT Y LONY ............................................................................. 40

2.4.1.2. MEZGER Y SPENDEL ........................................................................ 41

2.4.2. Teoría Extensiva y Teorías Subjetivas ......................................................... 43

2.4.2.1. La teoría del dolo. .................................................................................. 45

2.4.2.2. La teoría del interés. .............................................................................. 46

2.5. LA TEORÍA RESTRICTIVA DE AUTOR .................................................... 48

2.5.1. La Teoría Objetivo Formal ....................................................................... 48

2.5.2. Principio de ejecución. .............................................................................. 50

2.5.3. Realización del tipo. ................................................................................. 50

2.5.4. Mayor Reprochabilidad o Gravedad. ........................................................ 51

2.5.5. Lenguaje Común y Acepciones Populares. .............................................. 52

2.6. Las Teorías Objetivo Materiales ..................................................................... 53

2.6.1. Teoría de la Simultaneidad. ...................................................................... 54

2.6.2. Teorías que diferencian según el carácter directo e indirecto de la

causalidad. .................................................................................................... 55

2.6.3. Teoría de la supra ordinación del autor a la subordinación del participe o

de la coordinación o igualdad de los coautores. .......................................... 56

2.7. La Teoría Del Dominio Del Hecho ............................................................ 56

2.7.1. Carácter objetivo-material de la teoría del dominio del hecho. ................ 57

2.7.2. Caracterización de Roxin, Formas de Dominio del Hecho ...................... 60

2.7.3. El autor como figura central. .................................................................... 60

2.7.4. Dominio del hecho como concepto abierto. ............................................. 61

2.7.4.1. Dominio de la Acción ........................................................................... 61

2.7.4.2. Dominio de la Voluntad ......................................................................... 62

2.7.4.3. El dominio de la Voluntad y la Autoría Mediata .................................. 63

2.7.4.4. Dominio de la voluntad en virtud de coacción. .................................... 63

2.7.4.5. Dominio de la voluntad en virtud del error. .......................................... 64

2.7.4.6. Dominio de la voluntad en la utilización de inimputables y jóvenes. ... 64

2.7.4.7. Dominio de la voluntad en virtud de estructuras de poder organizado. 65

2.8. La Fundamentación de la Actuación a Través de Otro ................................ 67

2.9 La Importancia de la Actuación del Instrumento.......................................... 68

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2.10. Dominio del Hecho Funcional ................................................................... 68

2.11. El que sujeta. .............................................................................................. 69

2.12. El que realiza acciones típicas no nucleares. ............................................. 70

2.13. El vigilante. ................................................................................................ 70

2.14. El jefe de la banda. ..................................................................................... 70

2.15. Los casos de coautoría alternativa. ............................................................ 71

2.16. Coautoría aditiva. ...................................................................................... 71

2.17. Elementos de la Autoría Mediata .............................................................. 72

2.18. Autoría mediata y los delitos de resultado. ............................................... 72

2.19. Autoría mediata en los delitos especiales. ................................................. 73

2.20. Autoría mediata en los delitos de propia mano.......................................... 73

2.21. OTRAS TEORÍAS .................................................................................... 74

2.21.1. SCHMIDHAUSER. ............................................................................... 74

2.21.2. STEIN. ................................................................................................... 75

CAPITULO III ........................................................................................................... 77

TEORÍA DE LA PARTICIPACIÓN, INTERVENCIÓN EN UN HECHO AJENO;

INSTIGACIÓN O INDUCCIÓN EN BASE AL PRINCIPIO DE ACCESORIEDAD. .... 77

3.1. CONSIDERACIONES GENERALES DE PARTICIPACIÓN ...................... 77

3.2. FUNDAMENTACIÓN DE PUNIBILIDAD DE LA PARTICIPACIÓN ...... 79

3.2.1. Teoría de la Corrupción ............................................................................ 82

3.2.2. Teoría de la Participación en el Injusto .................................................... 82

3.2.3. Teoría de la Causación .............................................................................. 83

3.2.4. Teoría de la Participación en el Ilícito ...................................................... 84

3.3. LA ACCESORIEDAD DE LA PARTICIPACIÓN ........................................ 86

3.3.1. El dolo del participe. ................................................................................. 90

3.3.2. La participación en delito imprudente. ..................................................... 91

3.3.3. La participación en delito de omisión impropia. ...................................... 91

3.3.4. La Accesoriedad como Completa Dependencia del Delito del Autor ...... 93

3.3.4.1 Exclusión de algunas cuestiones del ámbito de la accesoriedad. ........... 96

El lugar de la comisión del delito. ...................................................................... 96

El tiempo de comisión del delito. ....................................................................... 97

Unidad y pluralidad de delitos. ........................................................................... 98

Error in objeto o in persona del autor ................................................................. 98

La limitación de la accesoriedad y sus implementaciones. ................................ 99

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3.3.5. El Sistema Unitario de Autor y la Exclusión de la Accesoriedad ........ 101

3.3.6. Concepto extensivo de autor con respecto a la participación criminal. .. 103

3.3.7. Concepto extensivo de autor y merma de las garantías del estado de

Derecho. ..................................................................................................... 104

3.3.8. La extensión del concepto de autor a todas las formas de intervención en

el delito....................................................................................................... 104

3.3.9. El concepto unitario de autor y las distintas esferas de responsabilidad 104

3.3.10. Sistema unitario de autor, accesoriedad de la participación y unidad de

título de imputación. .................................................................................. 106

3.3.11. La Accesoriedad como Dependencia Relativa: Accesoriedad Positiva

y Negativa de la Participación. .................................................................. 107

3.3.11.1. La accesoriedad como instrumento técnico-jurídico para garantizar

la extensión de la punibilidad sin modificaciones de la estructura y sentido

de los tipos de delito. ................................................................................. 107

3.3.12. Accesoriedad y fundamento de la pena de los partícipes. .................... 109

Discusión actual. ............................................................................................... 109

3.3.13. La accesoriedad como factor de limitación de responsabilidad de los

partícipes. ................................................................................................... 112

3.3.14. La distinción de la accesoriedad en sentido negativo o estricto y la

accesoriedad positiva de la participación. .................................................. 113

3.3.14.1. El principio de no accesoriedad respecto de los elementos altamente

personales. .................................................................................................. 113

3.4. MODALIDADES DE PARTICIPACIÓN EN LOS SISTEMAS

DIFERENCIADORES O RESTRICTIVOS DE RESPONSABILIDAD

PENAL ......................................................................................................... 116

3.4.1. LA INDUCCIÓN ....................................................................................... 116

3.4.1.2. Antecedentes. ....................................................................................... 116

3.4.1.3. Concepto. ............................................................................................. 118

3.4.1.4. Elementos de la inducción. .................................................................. 120

3.4.1.5. Inducción y delitos de omisión. ........................................................... 121

3.4.1.6. Medios de inducción. ........................................................................... 123

3.4.1.7. Formas de la inducción ........................................................................ 123

3.5. Dolo del inductor. .......................................................................................... 124

3.5.1. Agente provocador. ................................................................................. 125

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3.5.2. La acción del inducido. ........................................................................... 126

3.5.3. Exceso del autor principal....................................................................... 127

3.6. LA COMPLICIDAD ..................................................................................... 128

3.6.1. El problema de imputación objetiva por causalidad del cómplice. ........ 129

3.6.2. El dolo del cómplice. .............................................................................. 131

3.6.3. Clases de complicidad. ........................................................................... 131

El criterio concreto. .......................................................................................... 132

El criterio abstracto. .......................................................................................... 133

La teoría de los bienes escasos. ........................................................................ 134

3.7. Comunicabilidad de las Circunstancias Conforme a lo Mandado y

Ejecutado. ..................................................................................................... 137

3.7.1. Concepción Amplia de Comunicabilidad de las Circunstancias. ........... 137

3.7.2. Concepción Restringida de Comunicabilidad de las Circunstancias. ..... 139

3.7.3. Delegación de competencias y atribución de responsabilidad personal. 140

3.7.4. Requisitos de la delegación exonerante. ................................................. 141

3.7.5. Las deviaciones como permanencia o destrucción del título de

imputación.................................................................................................. 142

BIBLIOGRAFÍA ..................................................................................................... 143

LINKOGRAFÍA: ..................................................................................................... 145

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TÍTULO: Autoría Mediata, Inducción y Dominio del Hecho en el Derecho Penal

Ecuatoriano.

Autor: Jorge Ruilova Santander

Tutor: Xavier Fernando Andrade Castillo

RESUMEN

La autoría y participación en el hecho punible es el estudio técnico que delimita el aporte

según la división social del trabajo en el delito, por tanto en el Ecuador de nuestros días, se

plantea la problemática en torno a lo taxativamente expresado en el precepto de participación

en el catálogo de la descripción de los delitos del estado ecuatoriano, es así que el artículo

42, numero 2 letra a del COIP establece los que aconsejen o instiguen serán responsables

como autores mediatos, vulnerando de esta manera el principio de accesoriedad, que en la

presente investigación sencilla pero muy sentida se esclarecerá para extraer los conceptos

científico técnicos con respecto a la participación del instigador o inductor como accesoria

y en virtud de la cual se basa el principio de culpabilidad y lesividad recaído sobre el bien

jurídico protegido cometido por el sujeto que realizó la acción típica, antijurídica y culpable

o autor, análisis que surge a partir de los principios y garantías enmarcados en el derecho

penal de acto y en las garantías de la Constitución de la República del Ecuador.

PALABRAS CLAVE: AUTORIA MEDIATA / INDUCCION / DOMNIO DEL HECHO /

DOMINIO DE LA ACCION / DOMINIO DE LA VOLUNTAD

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TITLE: Mediate Participation, Induction and Factual Domain in the Ecuadorian Criminal

Law

Author: Jorge David Ruilova Santander

Tutor: Dr. Xavier Andrade Castillo

ABSTRACT

Authorship and participation in the punishable action in the technical study that limits the

contribution, in accordance to the work social division concerning crime; hence, in

nowadays Ecuador, the problematic around what was article exposed in the precept to

participate in the catalog to describe crimes in the, has been proposed. Article 42, number 2,

letter of the Integral Penal Organic Code (COIP) provides that those who advise or push

others to do something shall be responsible, in a similar extent as mediate clarified in the

current simple but dedicated investigation, in order to extract scientific technical definitions

in respect to the participation of an instigator or inductor as accessorial and in accordance to

which, it is based on the guiltiness and harmless principle, that affects the protected juridical

good committed by the subject that perpetrated the typical, unlawful and guilty action or as

a perpetrator. An analysis is needed from principles and guaranties contained in the criminal

law fact and in guaranties provided in the Constitution of the Republic of Ecuador.

KEYWORDS: MEDIATE PERPETRATOR / INDUCTION / FACT DOMAIN / ACTION

DOMAIN / WILL DOMAIN

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Introducción

La investigación se plantea desarrollar conceptos concretos con los cuales se pueda

discutir las diferencias entre las distintas modalidades de autor en contrapunto a los

elementos con los que se configura la participación, sus niveles, contrastes y todas sus

modalidades. El artículo 42, numero 2 letra a del COIP establece los que aconsejen o

instiguen serán responsables como autores mediatos por lo que en la presente investigación

se esclarecerá los conceptos en cuanto a la participación del instigador o inductor como

accesoria y en virtud de la cual se basa el principio de culpabilidad y la penalidad impuesta

sobre el hecho cometido por el sujeto que realizó la acción típica, antijurídica y culpable,

a partir de los principios y garantías enmarcados en el derecho penal de acto.

El problema de la institucionalidad del Estado ecuatoriano es un aspecto que ha

influido de forma directa para que las ideas más avanzadas en todos los aspectos del

quehacer social en el país no se desarrollen, al contrario, podemos ver que se ha plasmado

de forma oficial un retroceso a lo que nuestra constitución garantiza.

Un Estado de derechos y justicia no puede alimentarse de atropellos a los derechos

fundamentales de las personas; es así que quienes ostentan el poder económico y político,

perpetúan y mantienen la posición privilegiada al aprovecharse de la plusvalía generada

por los millones de trabajadores del Ecuador. En este sentido, la función judicial y

legislativa han sido víctimas de la metida de mano de intereses muy particulares con los

que esta sociedad ha sido conducida desde la constitución del Ecuador como República y

que, a pesar de los discursos populistas y demagógicos de algunos capitostes, la crisis

institucional, política y económica solo se ha profundizado.

Partiendo del principio de legalidad que es el planteamiento de los derechos y

garantías establecidos en la constitución en favor del individuo como lindero, también se

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basará en el análisis del principio de proporcionalidad y previo a este, hay que tener en

cuenta el principio de intervención mínima y el principio de lesividad.

Juan Bustos Ramírez señala que el legislador debe tener en consideración el fin de

protección de la norma penal, esto es del bien jurídico que se trate, la pena se determina

en abstracto, conforme a una jerarquización de los bienes jurídicos, es decir, que en un

estado social de derechos y justicia primen los derechos de libertad, vida, salud, etcétera.

Bajo el criterio aristotélico de justicia es dar a cada quien lo que le corresponde, es

decir, que prácticamente la proporcionalidad es intrínsecamente el ajusticiamiento de los

problemas de la sociedad a partir de la constitución del estado, partiendo del concepto de

justicia retributiva y distributiva.

De esta manera se plantea que la discusión dogmática en torno a la autoría y

participación debe ser enfocada bajo la mayor rigurosidad técnica posible en el sentido

de que no se puede negar la trascendencia de la accesoriedad, es decir, que en un estado

garantista está prohibido plantear que todo aquel que toma parte de un hecho, es autor

del injusto, sin tomar en cuenta las contribuciones delictivas de los demás participes y

que sin más que un vínculo causal con el estado de desarrollo de las aportaciones, se le

impute la calidad de autor según los tratadistas modernos, lo que consiste en el concepto

unitario de autor.

Este concepto conduce a la discusión que la acción preparatoria es una aportación

concluida al delito, es decir, que los actos preparatorios se transforman en tentativa;

problemática que la planteamos pero que no es objeto de estudio del presente trabajo, y

por tanto un causante que no ostenta por sí mismo las cualidades necesarias de un autor,

solo puede llegar a serlo a través de la accesoriedad en donde esta se convierte en

fundamento de la pena y que poniéndolo inversamente (concepto extensivo de autor), el

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inductor se convertiría en productor directo del ilícito, de modo que las cualidades

presentes en una persona no impiden la responsabilidad.

Entonces se corrobora que contra el concepto unitario de autor, contra el concepto

extensivo de autor y las demás formas de autoría unitaria se inobserva la accesoriedad y

hace que se hable del ámbito previo a la exteriorización del comportamiento típico se

convierta en ilícito al acuerdo libre entre personas que no llegara a ejecutarse, lo correcto

es que en un estado donde se respeten los derechos y garantías, en donde estas son

superiores y anteriores al estado, es que debería estar libre de controles, la libertad de

conciencia, pero si se renuncia a la accesoriedad queda la vía libre de calificar como

perturbación social la manifestación de ideas o cualquier otro comportamiento interno

que el estado considere nocivo, por lo que no se estaría respetando el principio del hecho

y condenados a vivir en una sociedad donde se persiga por características individualizadas

o subjetivas.

Las circunstancias cambian si se considera a la accesoriedad como el elemento con

el que se gradúan las actuaciones de los partícipes afincadas en un hecho principal, debido

a que el comportamiento previo no constituye injusto, sino, que en el ámbito

objetivamente planteado la forman la comunidad en la que no es posible la imputación a

la totalidad de los partícipes del injusto.

Por lo tanto, partícipe es todo inductor o cómplice, que no puede ser autor, ya sea

porque no tiene el dominio del hecho o porque le falten requisitos de la autoría especifica

del delito, se diría entonces que la participación es autoría menguada, con ello surge la

teoría de la corrupción, que se refiere a que el autor (no concebiría el dolo ni perseverara

si el que influye no quisiera el hecho) que comete el ilícito, está determinado (influjo

psíquico) por el inductor, lo que no deja de ser mero nominalismo ( con referencia a la

inducción).

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Jakobs señala que, es un error tratar al inductor como autor por la sencilla razón de

que el autor necesariamente tiene el dominio del hecho y la afirmación de que el inductor

ha dado el impulso decisivo hacia el hecho, se constituye en una consideración aislada

sin valor sistemático.

La autoría mediata, por otra parte, es la realización de todos los elementos del tipo;

por una parte, una persona a pesar de haberse valido de otro sujeto para su ejecución, por

lo que esta segunda persona instrumentalizada por error, por inimputabilidad, por

coacción o en virtud de un aparato jerárquicamente organizado de poder, siendo el medio

con el cual el autor mediato llega a la consumación del ilícito.

La autoría mediata, nada tiene que ver con inducción o instigación porque el

dominio del hecho o el realizar una acción ejecutiva de acuerdo a la teoría restrictiva de

autor, pune al hombre que cumple rigurosamente con los elementos del tipo, por otro

lado, para el criterio de Guimbernat, la única forma en que se podría establecer

responsabilidad del inductor es mediante las “causas de extensión de la pena”, esto

significa que si en la descripción del tipo no estuviesen las conductas de los inductores y

auxiliadores serían impunes.

En el primer capítulo se tratará de explicar el ¿por qué? de la problemática

planteada, señalando que lo establecido en la ley penal vigente no concuerda con la

doctrina desarrollada por los principales pensadores del derecho penal de nuestro tiempo

recayendo posiblemente, en una vulneración a los derechos y garantías de los/as

ecuatorianos/as.

El segundo capítulo se basará en el análisis del concepto de autor que se han

escudriñado en la doctrina penal, aplicado desde la Roma del sistema unitario de autor,

hasta lo que hoy se acepta y considera como lo más desarrollado, que en este caso es la

teoría del dominio del hecho con sus matices y variantes.

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En el tercer y último capítulo se indagará el ¿por qué? la instigación o inducción no

puede ser considerada autoría, como erradamente lo establece el COIP; en virtud del

principio de accesoriedad del hecho principal cometido por el que ostenta el dominio del

hecho que siempre será autor.

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CAPÍTULO I

POSICIÓN TEÓRICA Y JURÍDICA

1.1. El dominio del hecho: Disyuntiva entre la doctrina y lo creado por el

legislador ecuatoriano.

La problemática que se encuentra en el tema de autoría y participación criminal, es el

determinar el grado de influencia en el hecho punible de los distintos individuos que

ocuparon un puesto en el crimen, ya sea de autor o partícipes. Cuando nos referimos a

autor, es quién realiza el hecho, es decir, que le pertenece y participe, es quien supedita

sus acciones de forma secundaria al hecho principal y cuyo nexo jurídico es a través del

principio de accesoriedad.

El análisis se complica cuando el hecho es el resultado de la participación de

varios sujetos, con distintos aportes y por tanto se torna necesario recurrir a la

dogmática penal a fin de encontrar el verdadero concepto de autor (DONNA. 2013.

327).

Partimos de la base de las teorías restrictivas de autor planteando así, que autoría

y participación en el hecho punible será dividida para cada individuo al grado de

influencia en el hecho, pues, todas las investigaciones y análisis contemporáneos

respecto al tema coinciden, pero también existen las teorías extensivas de autor que

niegan la distinción entre autor y participe, vulnerando esta última el principio

constitucional y universal del debido proceso y de proporción en la pena.

La participación criminal en la legislación nacional ecuatoriana señala que,

podrán participar en las infracciones ya sea como autores o cómplices en el sentido

amplio del artículo 41 del COIP, en donde se establecen los sujetos del hecho punible.

Así, en el artículo 42 del COIP están establecidas las formas de autoría, en sus distintas

modalidades como son: la directa, la coautoría y la autoría mediata. Esta última, se la

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tomará como punto de partida para encuadrar desde la doctrina las teorías utilizadas

por los tratadistas para asimilar y practicar adecuadamente los conceptos.

En palabras de Roxin, la autoría mediata es el actuar del hombre de atrás, cuando

provoca y se aprovecha de un error de prohibición evitable, al igual que, en el caso de

las órdenes dadas en el marco de un aparato de poder organizado, el caso de los

incapaces de culpabilidad y cuando se actúa bajo coacción (DONNA. 2013. 352, 353).

Parte fundamental del concepto de autoría moderno es el dominio del hecho, que

es la configuración real del hecho y quien no la tiene, no maneja el curso causal; en

palabras de Bacigalupo, por tanto, surge la problemática para el planteamiento del

presente tema de investigación, debido a que en el numeral 2, letra a del artículo 42 del

COIP se establece que: al instigador dentro de la autoría mediata, conceptualizado este

último es, quien degrada a la categoría de instrumento a otro ser humano, cuando se

entiende que el instigador corrompe a un ser humano libre; esto claramente deriva en

quien tiene el dominio del hecho puede abusar de otra persona para la ejecución, así

causando, una gran disyuntiva entre la doctrina y lo creado por el legislador ecuatoriano

(DONNA. 2013. 444).

Autor mediato, es por tanto, aquel individuo que maneja el curso causal, tiene en sus

manos el curso del acontecimiento típico desde el punto de vista objetivo y

subjetivamente quiere y conoce este dominio, por tanto, la autoría mediata debe

concurrir los elementos objetivos y subjetivos del tipo, así como los elementos

concurrentes y eventuales descriptivos del sujeto en los delitos de propia mano y

especiales, así como en los delitos de omisión.

En contra punto, se menciona que “inductor es quien crea una oportunidad a

cuya tentación o compulsión, sucumbe otro, según lo esperado” (JAKOBS.1997.804),

es necesario una influencia psíquica, pero, verbalizada sobre el inducido para que sea

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posible el cometimiento del hecho doloso; así pues, solo si el autor considerara, adopta

la decisión y persevera para la concreción del hecho, será responsable el que induce.

Como se ha planteado la problemática y con lo que necesariamente esta, vulnera

el principio de accesoriedad, que contextualmente nos referimos a, tomar parte en un

hecho ajeno y con ello depender de los hechos realizados por el autor en el hecho y

que para su análisis debe ser enfocado primero desde el grado de realización que debió

alcanzar el hecho principal (accesoriedad cuantitativa) y por el otro, se analiza los

elementos del hecho punible que se deben dar en el hecho principal (accesoriedad

cualitativa).

El principio de accesoriedad en su aspecto cuantitativo significa que el hecho

principal del autor debió haber tenido principio de ejecución, es decir, que el hecho

principal sea por lo menos tentativa; por otro lado tenemos la accesoriedad cualitativa

que se refiere a la dependencia de la responsabilidad de los participantes con respecto

del autor, por lo que se deriva de esta, la accesoriedad limitada, lo que significa que el

hecho es típico y antijurídico y la culpabilidad es analizada de forma individual.

Al inobservar la accesoriedad, se vulnera el principio de proporcionalidad

establecida en relación al hecho punible cometido, con ello recayendo en un derecho

positivo en donde se concibe las teorías extensivas de autoría, ya que el instigar o

inducir (sinónimos según la Real Academia Española de la Lengua) significa

determinar a otro a que cometa un acto antijurídico y que solo es posible a un hecho

principal en el cual, el autor tenga pleno dominio del hecho, establecido así en la

doctrina, en la parte sustantiva penal ecuatoriana, el legislador, mal hace en plantear a

la instigación como modalidad de autoría mediata.

Por tanto, al inductor no se le puede imponer la pena del autor mediato, debido

a que con plena claridad se vulnera el principio constitucional de proporcionalidad y

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las reglas del principio de legalidad en la pena y con ella se estaría recayendo en un

retroceso histórico avalado por el estado ecuatoriano sin tener en cuenta los derechos

y garantías de las personas.

1.2. ¿El instigador o inductor puede ser considerado autor mediato según la

doctrina?

Como antecedente, el español Francisco Muñoz Conde hace un exhaustivo análisis

entre los límites de la autoría mediata con la inducción, denominado: “provocación al

suicidio mediante engaño: un caso límite entre la autoría mediata en asesinato e

inducción y ayuda al suicidio”, publicada en el año 1987, explica como el artículo

409 (actual 143) del Código Penal Español, en donde, se tipifica la inducción y la

ayuda al suicidio, también se señala que en las legislaciones de los países donde no

está tipificado este tipo penal, ha generado gran controversia la aplicación, basada en

una ardua discusión doctrinaria, también analiza a la legislación penal alemana, en

donde se deja impune la participación, salvo el criterio de Schmidhauser (MUÑOZ

CONDE. 1987. 301), siendo el primero en basar su teoría en el principio de

accesoriedad de la participación, estableciendo que el suicidio es un acto típico y

antijurídico, en donde no se imputa responsabilidad al suicida por actuar de forma

parecida al estado de necesidad exculpante, sino, se responsabiliza a los partícipes.

Crítica, orientada al artículo 409 (actual 143), a pesar de tener falencias en su

redacción, brinda seguridad jurídica al momento de establecer los límites de la

inducción en el tipo de suicidio, analiza cuatro casos de los llamados doble suicidio

por amor, en donde no siempre, uno de los sobrevivientes, fue resultado de la voluntad

real de suicidarse, sino más bien se atribuye a circunstancias fortuitas ajenas a su

voluntad, y que en la jurisprudencia alemana podemos observar que califica como

autoría mediata en delito de asesinato, hacia el sobreviviente.

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Se extrae del ensayo del autor, aspectos como la creación de un supuesto para

que la otra persona tome la decisión de suicidarse, estableciendo el autor, que este

supuesto, creación ficticia, recae en responsabilidad penal y en cambio, si los hechos

se constituyen en reales de parte del paciente, no existiría responsabilidad penal, esto

puede verse en casos de padecimiento de enfermedades graves, en el caso de la

jurisprudencia española.

Se enfoca en diferenciar el suicide pacts del derecho penal inglés, en donde se

sanciona como autor de homicidio si el sobreviviente causa la muerte y como cómplice

si el suicida se ha causado la muerte; por otro lado, el derecho penal alemán, en cambio,

castiga al sobreviviente como autor mediato de asesinato cuando hay engaño y lo deja

impune cuando no lo hay.

Se establece también critica al tipo penal de inducción y ayuda al suicidio, pues,

no puede recibir la misma pena tanto el que nunca pensó morir, como el que por

situación fortuita no pudo suicidarse y se señala el autor, que hay un comportamiento

fraudulento del sobreviviente que engaño al suicida y que la normativa española no la

esclarece para 1987.

Por otra parte, el tipo penal en mención sería netamente valorativo más que

dogmático, debido a que el suicida es un ser humano que no puede ser manipulado tan

fácilmente y este (suicida), ser increíblemente ingenuo, es así, que no cabe autoría

mediata para asesinato y homicidio señalado en el código penal español, porque

aunque falseada la decisión en última instancia, la tiene el suicida, puesto que se trata

de un hombre libre y consiente, por el contrario, si a pesar de los engaños de un tercero,

el suicida considera que no es su decisión el quitarse la vida, sí, se trataría de un caso

de autoría mediata, en tipo de homicidio o asesinato, constituyéndose el suicida como

un instrumento sin responsabilidad penal.

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Lo medular de Muñoz Conde en el presente ensayo, hace referencia que para

que exista autoría mediata en un suicidio, necesariamente la voluntad del suicida debe

ser anulada por completo o de una manera relevante, en primer lugar, tenemos al

engaño acerca de la calidad letal de la acción que se le invita a realizar, se encaja dentro

de las autolesiones, en donde el lesionado desconoce el resultado dañino de la acción

que claramente podría hacer símil con el error de tipo (error sobre el sentido de la

acción, error sobre los motivos y error provocada por argucias de un tercero) y

finalmente, siendo de forma mayoritaria autoría mediata.

En conclusión, el autor señala que solo la provocación de un error sobre la

cualidad letal de la acción, es decir sobre el hecho mismo de la muerte, no se podrá

negar que el inductor de este hecho es claramente autor; por ejemplo, se invita a

alguien a tomar un refresco previamente envenenado, por otro lado, la provocación

sobre el sentido mismo de la acción o inducción, como concibe la ley penal española,

recaería a manera de ejemplo en caso resuelto por el Bundesgrichtshof en sentencia

de 5 de julio de 1983:

(MUÑOZ CONDE. 1987. 304) se trata de un individuo que convenció a su novia para

que habiendo previamente la novia un seguro de vida del que era beneficiario, se

matara, asegurándole que inmediatamente reencarnaría en otro cuerpo, por su

puesto más hermosa y joven, que estaba preparando para ella en el lago de Ginebra

y luego seguirá viviendo en otro planeta, el sirio de donde el procedía.

El Dr. H.C. Mult. Claus Roxin, en su compendio de conferencias impartidas en

Alemania desde el 21 de enero hasta el 8 de febrero del 2013, denominado: “Homicidio

a Petición y Participación en el Suicidio” (ROXIN.2013.13), realiza una amplia

explicación entre los límites de la autoría mediata y la inducción al suicidio (no punible

ni en Alemania ni en Ecuador), tomando los tipos penales del homicidio a petición y la

tentativa de homicidio a petición.

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Tratando de escudriñar entre los límites de la autoría y la participación, se tomará

en referencia muy concretamente el fenómeno del suicidio inducido, así tenemos en

legislaciones como la de Austria, Italia, Inglaterra, Portugal, Polonia y España, en donde

contextualmente comparten, el siguiente texto: “Quien induzca a otro al suicidio o le

preste ayuda a tal fin, será condenado a una pena de seis meses a cinco años”

(ROXIN.2013.24).

A criterio de exposición, si bien es cierto que en el Ecuador no se puede juzgar a

una persona por suicidio, ya sea por tentativa o por autoría en el caso de un tercero

(consentimiento expreso que le cause la muerte), pero si se podría sentenciar a un tercero

por tentativa de homicidio, si no se causare la muerte del suicida y si se causare la muerte

por homicidio en el grado de autor mediato (por el grado de influencia psicológica), ya

que tampoco se establecen los límites de la inducción en el COIP (transinducción,

infrainducción y sobreinducción (JAVIER SANCHEZ-VERA GOMEZ-

TRELLES.2012.2).

Es por tanto insostenible pensar que el suicida atenta contra la dignidad humana

porque atenta contra su vida, ya que la dignidad humana desde el punto de vista jurídico

es un derecho de defensa en el que los terceros están prohibidos de lesionar o extinguirla,

más no su titular; el criterio en Alemania de que el noventa por ciento de los suicidios son

causas de una alteración psíquica o depresiones y tan solo el otro diez por ciento es una

decisión libre para el suicidio (ROXIN. 2013.25), por tanto, a criterio del autor, es esta la

razón bajo la cual hablaríamos de homicidio, puesto que estrictamente no existirá

culpabilidad y por tanto no habría participación de acuerdo a la teoría de la corrupción o

explicada desde la accesoriedad extrema, lo que es plenamente lo contrario cuando una

persona sufre una grave enfermedad y se informa de lo que es la eutanasia para tomar una

decisión.

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A su vez se plantea el análisis del ensayo “En los límites de la inducción” cuya

autoría pertenece a Javier Sánchez-Vera, Gómez-Trelles de la Universidad Complutense

de Madrid en febrero de 2012, donde se analiza a la inducción como figura dentro de la

participación criminal, recogiendo los puntos modernos acerca de la autoría y

participación en relación a que si la inducción debe merecer la misma pena que la autoría,

como lo es la inducción en aparatos jerárquicamente organizados, así también, los autores

de este ensayo plantean la inducción visto desde imputación objetiva; además, se plantea

los límites de la inducción con la autoría mediata y otras formas de intervención que en

la legislación ecuatoriana no existen como son la cooperación necesaria y la complicidad

psíquica.

Se plantea, en el trabajo, que la penalidad en España como en Ecuador es la misma,

tanto para el autor como para el inductor como lo establece su Código Penal en el artículo

28, señalando que a pesar de que el inductor claramente es un participe en un hecho ajeno,

pues ponen como ejemplo y como debe ser analizada la culpabilidad, y es que, en un

partido de futbol los hinchas son los que inducen a la concreción de un gol y los

compañeros de un único autor son coautores del mismo.

La justificación seria que sin hacer un análisis lógico y objetivo del principio de

culpabilidad, el legislador ha dejado muy abierto el criterio netamente político criminal

para la aplicación de una teoría que va contra las concepciones garantistas y es aquella

que señala que el participe lleva a cabo un “hecho propio”, quedando establecida que su

punibilidad no es accesoria sino independiente del autor.

Encuadrar la penalidad del inductor como de autor no sería ningún problema para

las teorías subjetivas de la participación porque la forma laxa en la que aquellas expresan

su concepto nos haría concluir muy fácilmente que el inductor desea el hecho como autor

sin serlo, incluso podríamos decir que la penalidad del inductor podría ser mayor a la del

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autor, quien este a su vez, al no haber límites podría ser calificado con el grado de

cómplice; por ejemplo; “la madre que con animus auctoris, induce a la matrona a ahogar

al recién nacido en la bañera que lo hace con animus socii (cómplice) dada la

imposibilidad física de llevarlo a cabo por sí misma.”

Se señala que la autoría en otros tiempos, si fue equiparable a la inducción, ya que

tenía relación con la coacción o fuerza, lo que posteriormente se conocería como autoría

mediata, pero los dos conceptos parten de aspectos radicalmente distantes, ya que en la

autoría mediata el hombre de atrás utiliza al hombre de adelante como instrumento, por

tanto, no hay hecho propio del hombre de adelante sino del autor mediato. En la inducción

en cambio, entendemos que al inductor no le pertenece el hecho por más que este haya

determinado al autor. Por lo cual, desde el punto de vista de imputación objetiva, existe

prohibición de regreso con respecto al riesgo creado por el inductor con su

comportamiento determinante hasta el momento en el que se da el resultado acaecido,

momento a partir del cual, se impide el regreso hacia atrás, precisamente por el

comportamiento del autor del delito, plenamente imputable y doloso.

En la autoría mediata, por otro lado, no se crea la prohibición de regreso ya que se

ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado, que se ha concretado en el resultado, así

le corresponde responder como un autor porque la instrumentalización de una persona en

este caso no dista de la instrumentalización inanimada (arma) o animada (animal).

La jurisprudencia española también reconoce la prohibición de regreso con respecto

de la víctima “si A induce a B a realizar un disparo a una botella de vino mientras A bebe,

siendo así que el propio A es alcanzado por la bala” al no haber creado suficientes riesgos

de parte de A inductor, se considera ausencia de imputación del resultado por auto puesta

en peligro. De esa manera queda claro que la prohibición de regreso debe ser aplicada en

los otros tipos de inducción, como es la inducción en cadena o la inducción a la inducción.

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El riesgo jurídicamente desaprobado en este caso es creado por el autor, debido a que este

no es ni instrumento, ni marioneta del inductor, por tanto si el autor desiste del delito, el

inductor no podría responder o respondería con una atenuación significativa como

tentativa.

La problemática de la confusión de autoría con inducción probablemente es que

se trataron de cubrir casos de auténtica autoría con inducción, ya que casos de autoría

mediata incorporada a la legislación española en 1995 y autoría intelectual fueron

calificados en la jurisprudencia española y hoy en la doctrina con el grado de inducción,

pero ni el autor mediato ni el autor intelectual habían ejecutado el hecho ni configurado

los elementos del tipo objetivo ni subjetivo personalmente. No se entiende; porque,

cuando hay un comportamiento que carezca de sentido delictivo univoco, pero que sea

aprovechado por el autor, no conlleva responsabilidad para la participación (los directivos

no son inductores respecto de los puestos inmediatos o de los trabajadores, tampoco se

podría construir autoría mediata, sino que por el ámbito de responsabilidad debería

analizarse desde imputación objetivo, dándoles el grado de coautoría y autoría).

Si hay un comportamiento con real sentido delictivo, el comportamiento del autor

no tendría repercusión alguna en el juicio de imputación al participe, pues debería ser

todo lo contrario en tanto que el riesgo creado por el inductor no es el riesgo concretado

por el autor y concluimos que en base a los principios de culpabilidad y proporcionalidad

la pena debe ser aminorada a favor del inductor.

Se observa también que la teoría del dominio del hecho camina rumbo a la

extinción, puesto que se asegura que en el futuro se utilizara un tipo de doctrina

normativista de la imputación en la que a breves rasgos señala que el autor tiene posición

de garante en el cometimiento del hecho criminal y cómplice e inductor serán una

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excepción con reducción de pena, tomado de Jakobs en el sentido de que “la intervención

delictiva no es una categorización sino una mediación de la pena.” (JAKOBS. 1997. 718).

Al hablar de organizaciones jerarquizadas e inducción, se debe tener en cuenta a las

organizaciones mafiosas, al terrorismo y sicariato, en donde el hombre de atrás debe tener

la misma pena que el autor material y no por que este sea inductor, ni por qué a este le

corresponda la misma pena del autor, sino porque el hombre de atrás deba ser calificado

como verdadero coautor, a criterio de la dogmática y jurisprudencia más moderna.

Aquí cabe mencionar la teoría de imputación de crímenes de los subordinados al

dirigente, aspecto en el que se podría recaer en la confusión de inducción con autoría,

pero que análisis jurisprudenciales más recientes señalan que han sido resueltos con la

teoría del dominio del hecho de Roxin; por ejemplo, dominio del hecho en virtud de

aparatos organizados de poder en el cruce del muro en Berlín, o en autor de tras del autor,

claramente la inducción queda descartada.

De lege ferenda, tenemos que, tanto en el código penal español y ecuatoriano, la

penalidad para el inductor o instigador es la misma que la de autor, pero del análisis de

lege latta tenemos que con claridad se desprende que la comisión simple o de palabra y

claro la subsunción que realiza a este hecho es la pena del autor material.

Entonces, tenemos que la actuación inductiva debe ser tan intensa que dé lugar de

manera congruente y modulada al grado que el autor se determine de manera que su

comportamiento no sea sino el causante del hecho criminal, no siendo de otra manera que

es el inducido el que realiza todos los elementos del tipo, pues en el COIP es tomado

simplemente como aspecto descriptivo y no normativo el comportamiento de inductor e

inducido, dejando las puertas abiertas para que se aplique sin límites y la creación de

hipervínculos delictivos no basta para imputar responsabilidad.

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La inducción está constituida por un aspecto objetivo que es la creación del dolo

en el inducido, en contraposición a aquello esta lo subjetivo que se lo conoce como

omnimodo facturus, siendo esto que el que se cree inducido ya tenía la intención de dolo

previo a la inducción, por lo cual se crea la figura de la inducción inexistente y no punible

como inducción.

Por lo tanto, una tendencia simple y general al delito no significa que ya se esté

determinado al hecho, pero si individualizamos más concretamente a un delito entonces

las consideraciones cambian, es decir, se crea un grado de determinación más no aun de

inducción, también si el sujeto aún tenía ciertos reparos en el hecho y con la inducción

los venció, estamos hablando de complicidad psíquica, pero esta premisa estaría

respaldada por la amatividad que el legislador que equipara la pena del inductor con la

del autor le diera, es así que es inducción cuando todavía hay reparos serios en el sujeto

y la influencia del inductor los ha despejado completamente y hay complicidad psíquica

cuando el sujeto estaba determinado al delito y lo que hace el mal llamado inductor es

despejar dudas en cuanto a la ejecución.

Para darle congruencia a conceptos señalados ut supra y continuando con el hilo en

Javier Sánchez-Vera Gómez Trelles, la instigación puede hacer que el dolo del autor se

renueve haciendo que si la inducción lleva a otro hecho se conoce como transinducción,

por otro lado, si la inducción conduce a un delito menos grave estamos hablando de

infrainducción y si conduce a un delito más grave es la sobreinducción.

La complicidad en la inducción, para la doctrina, es poco clara debido a que no

abarcaría casos concretos en la normativa legal y simplemente se hablaría de tentativa de

inducción, es así que, si la decisión ya fue tomada y tan solo esta es reforzada, la inducción

carecería de toda eficacia, pero si existe graduación de relevancia, por tanto, para este

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sector de la opinión doctrinal el hecho de tener una idea criminal pre determinada no

exime la responsabilidad de inducción.

Por tratarse de que la inducción no es un aspecto de originalidad sino de

determinación del hecho, la renovación del dolo va más allá del mero reforzamiento,

aliento o confirmación, porque estos aspectos solo lo ayudarían a su mantenimiento o

consolidarlo, no es determinación y constituiría complicidad.

Cuando existe simultaneidad entre el supuesto comportamiento instigador y la

acción inducida, no existe una renovación mucho peor una creación de dolo, por tanto no

hay inducción, así también cuando el autor ya está determinado a la consumación del

delito (omnímodo facturus).

También existe el caso en que el supuesto inductor, en realidad cómplice, instiga o

apoya a la producción del hecho no al dolo del autor, puesto que este ya está determinado

a su comisión, pero hace depender el inicio de su ejecución al cumplimiento de una

especie de clausula suspensiva de un tercero de apoyo psíquico o físico; por ejemplo, el

sicario que ya ha dado con su objetivo y solo espera que le realicen el pago.

Un sector de la doctrina considera que el aliento o reforzamiento del dolo del autor

(omnímodo facturus), no puede ser considerado inducción, sino constituye complicidad

psíquica, pero esta a su vez debe dejar claro que dicho apoyo es eficaz en tanto que el

autor ya actuaba con dolo, pero este si, como apoyo para que este no decaiga y se

mantenga, es decir, que la mera solidaridad con el autor tampoco constituye complicidad

psíquica pues el comportamiento psíquico del autor es completamente autónomo e

independiente de opiniones ajenas.

Roxin cambia, sustituye, la necesidad de causalidad al hecho principal por el

principio de elevación del riesgo analizado desde el punto de imputación objetiva, ya que

el participe genera un riesgo jurídicamente desaprobado que se concreta en el aporte al

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hecho principal a través del autor, lo que si debe ser claramente distinguido es que un

aporte normativo para que sea punible, por tanto si hay que diferenciar entre participación

consumada (punible) y tentativa de participación (no punible), el aporte es físico cuando

no es necesario ni la convivencia por el mismo autor porque el mismo lo puede realizar o

puede ser un hecho realizado directamente, el aporte decisivo es aquel que tiene

efectividad en la ejecución del hecho, en el aporte psíquico es la que se concreta por la

psique del autor, tomada por él y que claro debe estar probada su eficacia, sino estamos

hablando de una tentativa de participación, que no es punible.

Ahora analizaremos si es posible realizar una inducción mediante comisión por

omisión, aunque el autor sostiene que dogmáticamente es inconcebible, pero acoge la idea

que pueden existir algunos casos y no porque su construcción dogmática sea imposible

sino más bien porque fácticamente es muy raro su aparecimiento y señala el ejemplo del

agent provacateur, tras su comportamiento activo de provocación, sin que exista dolo de

consumación; se da cuenta de que el inducido si puede llegar a cometer el delito y no lo

detiene. Es así que se considera la existencia de la inducción omisiva, cuando existe el

deber de aseguramiento de información de parte del autor (posición de garante), es decir,

que de todas formas por injerencia deliberada no haya sido revertido un comportamiento.

Hay que tener claro que lo común es ver que la comisión es precedente de la

omisión; por ejemplo, un disparo es realizado a un hombre (acción) y muere por pérdida

de sangre (omisión), es poco problemática su discusión ya que hay aspectos como la

forma de intervención en autoría y participación o en tipo subjetivo, dolo e imprudencia,

tanto la parte activa como en la omisiva; es claro, pero cuando aspectos de autoría y

participación o dolo e imprudencia se manifiestan; la tendencia de la jurisprudencia es a

eliminar toda forma de participación y plantear una sanción como autoría omisiva.

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Se debe aplicar el principio de prohibición de sobrevaloración, cuyo significado es

que el aporte realizado por el participe no debe ser sobrevalorado en una omisión

posterior, de forma que el participe se convierta en un autor por omisión a pesar de que

por su injerencia se quiera afirmar su posición de garante.

El interviniente siempre queda vinculado al proceso penal, pero única y

exclusivamente en relación al aporte que haya realizado, las posteriores omisiones no lo

convierten ni mucho menos en autor del acontecimiento, tan solo estos acontecimientos

pueden ser valorados en tanto que se traten de una nueva extensión delictiva; es decir,

con la creación de nuevos y posteriores riesgos.

Concluye señalando que la inducción omisiva opera exclusivamente si no se

constituye está en inducción activa, el dolo no existiese y posteriormente este aparece,

siendo lo que une al sujeto con el suceso durante toda la acción de forma independiente.

1.3. Discusión Teórica

A continuación, se desarrollará el marco teórico y la discusión de los conceptos técnicos

jurídicos penales sobre el cual se sostiene la reflexión de la diferencia teorica entre la

autoría mediata, que por su naturaleza es una de las modalidades de autoría e inducción

naciente del hecho principal por vertiente del principio de accesoriedad.

1.4. Dominio del Hecho

Según Roxin, fue en la monografía de Hegler (teoría de la culpabilidad) de 1915

denominada Los elementos del delito, donde ve la luz el concepto de dominio del hecho

o dominio sobre el hecho, efectivamente, este autor señala como elemento del sujeto del

delito, pero se limita a la aplicación de los requisitos materiales de culpabilidad, es decir,

imputabilidad. Dolo e imprudencia, posteriormente es Herman Bruns (teoría de la

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adecuación) quien en 1932 en su obra Kritik der Lehere von Tatbestant, partiendo de que

la autoría bien sea en el hecho doloso, como en el culposo, presupone al menos la idea

del dominio del hecho, delimitando así de forma inicial a la autoría y participación.

Posteriormente Lobe con su crítica a la jurisprudencia del Tribunal Supremo

alemán, plantea que en lugar de utilizar el animus actoris planteada por Arnold Horn

(causalista) habrá que plantearse el animus domini. Ya en 1939 es Welzel, el que logra

adaptar el concepto más amplio de la teoría del dominio del hecho, donde conjuga esta

con la doctrina final, desarrollando así la teoría de la autoría final (ROXIN. 2016. 82-85).

El concepto para el autor menciona que el dominio del hecho se manifiesta en el

dominio de la propia acción típica, sin importarle que exista de parte de una tercera

coacción, error, incapacidad de culpabilidad y aparatos de poder jerárquicamente

organizados.

Nos da a bien entender que el concepto de autor es sin duda la figura central del

hecho, siendo así un concepto metodológicamente aplicable, y siendo también una forma

pre jurídica construida de la practica social, centrando así al autor, coautor y autor mediato

como las figuras estelares del hecho, al inductor y cómplice, como figuras secundarias al

margen.

Roxin al estudiar todas las formas de autoría, establece que el dominio del hecho

debe ser entendido como un concepto abierto, estableciendo así, que no es un concepto

fijo tampoco un concepto indeterminado (DONNA. 2009. 353).

Según Welzel, desde el punto de vista ontológico (ciencia del ser en general y sus

propiedades) parte de la teoría de la equivalencia de condiciones, en materia de delitos

imprudentes, estableciendo un concepto extensivo de autor. En cambio, en los delitos

dolosos es el autor quien ostenta el estatus de señor del hecho que finalmente se consuma

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y quien lo configura en todas sus partes, señala también, que inductores y cómplices

tienen dominio sobre su participación, más no sobre el hecho.

El autor señala que el dominio del hecho se basa en tres requisitos sin los cuales no

se podría construir este concepto: a) dominio final del hecho, b) requisitos objetivos del

autor (funcionario, comerciante, soldado, etc.), c) requisitos subjetivos del autor (ánimo

de lucro o la tendencia lesiva) (DONNA. 2009. 349).

Según Donna, es Kant el primero en referirse al dominio del hecho en su teoría de

imputación al sujeto libre, sostiene además el siguiente concepto: “el dominio del hecho

se debe manifestar en una configuración real del suceso y quien no sabe que tiene tal

configuración real en sus manos carece del dominio del hecho” (DONNA. 2009. 348).

1.4.1. Autoría Mediata

No siempre el que realiza todos los actos constitutivos del tipo, los ha realizado con su

propia mano, sino que se puede servir de la instrumentalización de otra persona, pues en

este sentido podemos hablar de autor mediata y decimos pues es quien comete el hecho

por medio de otro, ya que este segundo (instrumento) no puede oponer resistencia a la

voluntad dominante del autor mediato.

En esta clase de autoría la relevancia está dada por la voluntad del hombre de atrás,

que aprovechándose este de singularidades como su mayor información, capacidad

intelectiva, estatus social o la fuera, por tanto, en la autoría mediata queda clara que el

dominio del hecho es el decisivo punto de partida (DONNA. 2009. 362).

Entonces el autor mediato en ningún momento se muestra como un colaborador o

contribuyente en un hecho ajeno, sino que al contrario es quien domina el hecho, por

tanto, maneja el curso del hecho típico y dolosamente conoce y quiere el manejo de este

curso causal, es el personaje sobre el que recaen los elementos objetivos, subjetivos y

descriptivos del tipo penal, así también procede en los hechos de violación del deber

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objetivo de cuidado; se debe aclarar que al instrumento se le dificulta el actuar de forma

plena, es decir, que no puede evitar no realizar el hecho, pero en el caso que este tenga

una actuación plenamente delictiva, no se constituye en autoría mediata.

Según el criterio de Miguel Díaz y García Conlledo, el supuesto de la realización

de una acción por una persona a través de otra, como instrumento, debe estar bajo el

dominio de la voluntad de quien encuadra su actuación en el tipo penal, esto es por error

generalmente de prohibición vencible, por semiimputabilidad con jóvenes, por influencia

al sujeto doloso no cualificado, por coacción o en una organización jerarquizada en donde

el instrumento es fungible, al mismo tiempo el autor señala que con este concepto tan solo

se explica una parte de la autoría mediata como de la participación mediata.

Para que se considere autor mediato al sujeto de atrás, se debe observar si el

instrumento tiene o no determinación positiva y objetivamente del hecho (dominio del

hecho) (Luzón Peña, Díaz y García Conlledo. 2003. 12) o de acuerdo a la influencia en

grado de participación, también el autor señala que el accionar del instrumento no es

netamente causal ya que conoce las circunstancias de su comportamiento.

Según Enrique Guimbernat, el autor mediato, utiliza para cometer el delito a un

sujeto aprovechándose de error; por ejemplo, la doncella, ignorándolo, lleva una taza de

café a la víctima, el hombre de atrás obliga al autor inmediato a cometer el delito

ejerciendo sobre el miedo insuperable, también se puede valer de un inimputable, sea este

un niño o un alienado mental para la consumación del acto delictivo.

1.4.2. Inducción.

Para Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles:

“…el inductor es la persona que provoca que otro adopte una resolución de voluntad

de llevar a cabo una acción típica antijurídica que no tenía previsto realizar, si no es

por la intervención del inductor, que a través de mecanismos psíquicos que inciden sobre el

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proceso de convicción personal del inducido le han determinado a obrar como lo hizo.”

(JAVIER SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES.2012.5).

Claramente nos señala que la inducción es una forma de participación en un hecho

ajeno, sometido pues a las reglas de la accesoriedad, por ende, es lógico que, en temas de

punibilidad, la sanción sea inferior, atenuada o simplemente simbólica, el reflejo de una

culpabilidad inferior y atenuada debe ser plasmada en su totalidad de forma positiva en

la ley.

Para Donna, el termino inductor surge en sus inicios haciéndose la diferenciación

de causante físico y causante intelectual, posteriormente en Alemania en el año 1825, es

en donde surge el termino técnico de inductor estableciendo que, son todos aquellos que

han inducido a otro de forma premeditada a la perpetración del delito, de allí podría

derivar dificultades ya que las palabras sinónimas son utilizadas con frecuencia.

La motivación dolosa es cuando una persona induce a otra, para que esta cometa

intencionalmente un delito; es decir, que tomando términos kantianos se trata de la

irrupción de un hombre y por tanto se observa la influencia del inductor para que una

persona encuadre su comportamiento y lo concrete al injusto, y la responsabilidad del

inductor es accesoria a la actuación del autor principal, es así que la pena dependerá hasta

donde ha llegado su actuación en el delito, y finalmente es de suma importancia con

referencia al hecho principal y es que este debe tener principio de ejecución, caso

contrario la inducción es impune, más no como en el caso alemán que si existe tentativa

de inducción.

Para Jescheck y Wuigend, inducción es la determinación dolosa de otro para la

comisión de un hecho antijurídico, el inductor se limita a determinar en el autor la

resolución de cometer el acto delictivo, pero jamás toma partida en el dominio mismo del

hecho, es decir, se trata de la influencia psíquica, la provocación que realiza el inductor

al autor y no es suficiente para la imposición de una pena equiparable sino accesoria.

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1.4.3. Debate Jurídico

La presente investigación basará su análisis en primer lugar apegada a la

Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 que en el artículo 8

determina que: “La ley no debe imponer otras penas que aquellas que son

evidentemente necesaria, y nadie podrá ser castigado sino en virtud de una ley

promulgada con anterioridad a la ofensa y legalmente aplicada.”

La Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José) artículo 9 señala:

“Nadie podrá ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no

fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave

que la aplicable en el momento de la comisión, del delito. Si con posterioridad a la comisión

del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará

de ello.”

Declaración Universal de Derechos Humanos, Aprobada y proclamada por la Asamblea

General de la ONU, en su resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948, que en el

artículo 7 señala: “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a

igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda

discriminación que infrinja esta declaración y contra toda provocación a tal

discriminación.”

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado y abierto a la firma,

ratificación y adhesión por la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas

en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, en el artículo 9:

“Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. Nadie podrá ser

sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por

las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta. Toda persona

detenida será informada, en el momento de su detención, de las razones de la misma, y

notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella. Toda persona detenida o

presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro

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funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser

juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de

las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá

estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del

juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución

del fallo. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá

derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la

legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal. Toda persona que haya

sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación.”

Articulo 10.-

“1. Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a

la dignidad inherente al ser humano.

2. Los procesados estarán separados de los condenados, salvo en circunstancias

excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento distinto, adecuado a su condición de

personas no condenadas; b) Los menores procesados estarán separados de los adultos y

deberán ser llevados ante los tribunales de justicia con la mayor celeridad posible para su

enjuiciamiento.

3. El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la

reforma y la readaptación social de los penados. Los menores delincuentes estarán

separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición

jurídica.”

Articulo 15.-

“Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran

delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave

que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión

del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará

de ello.

Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona

por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los

principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional.”

Articulo 16.- “Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su

personalidad jurídica.”

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Articulo 17.-

“Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su

domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda

persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.”

Articulo 18.-

“Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este

derecho incluye la libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección,

así como la libertad de manifestar su religión o sus creencias, individual o colectivamente,

tanto en público como en privado, mediante el culto, la celebración de los ritos, las prácticas

y la enseñanza.

Nadie será objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener o de

adoptar la religión o las creencias de su elección”.

Articulo 26.-

Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual

protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a

todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos

de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen

nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional en el Artículo 25:

Responsabilidad penal individual

1. De conformidad con el presente Estatuto, la Corte tendrá competencia respecto de las

personas naturales.

2. Quien cometa un crimen de la competencia de la Corte será responsable individualmente

y podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto.

3. De conformidad con el presente Estatuto, será penalmente responsable y podrá ser

penado por la comisión de un crimen de la competencia de la Corte quien:

a) Cometa ese crimen por sí solo, con otro o por conducto de otro, sea éste o no penalmente

responsable;

b) Ordene, proponga o induzca la comisión de ese crimen, ya sea consumado o en grado de

tentativa;

c) Con el propósito de facilitar la comisión de ese crimen, sea cómplice o encubridor o

colabore de algún modo en la comisión o la tentativa de comisión del crimen, incluso

suministrando los medios para su comisión;

d) Contribuya de algún otro modo en la comisión o tentativa de comisión del crimen por

un grupo de personas que tengan una finalidad común. La contribución deberá ser

intencional y se hará:

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i) Con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito delictivo del grupo, cuando una

u otro entrañe la comisión de un crimen de la competencia de la Corte; o

ii) A sabiendas de que el grupo tiene la intención de cometer el crimen;

e) Respecto del crimen de genocidio, haga una instigación directa y pública a que se

cometa;

f) Intente cometer ese crimen mediante actos que supongan un paso importante para su

ejecución, aunque el crimen no se consume debido a circunstancias ajenas a su voluntad.

Sin embargo, quien desista de la comisión del crimen o impida de otra forma que se

consume no podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto por la tentativa si

renunciare íntegra y voluntariamente al propósito delictivo.

4. Nada de lo dispuesto en el presente Estatuto respecto de la responsabilidad penal de las

personas naturales afectará a la responsabilidad del Estado conforme al derecho

internacional.

Artículo 28:

“Responsabilidad de los jefes y otros superiores Además de otras causales de

responsabilidad penal de conformidad con el presente Estatuto por crímenes de la

competencia de la Corte:

a) El jefe militar o el que actúe efectivamente como jefe militar será penalmente

responsable por los crímenes de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos

por fuerzas bajo su mando y control efectivo, o su autoridad y control efectivo, según sea

el caso, en razón de no haber ejercido un control apropiado sobre esas fuerzas cuando:

i) Hubiere sabido o, en razón de las circunstancias del momento, hubiere debido saber que

las fuerzas estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos; y ii) No hubiere

adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir

su comisión o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los

efectos de su investigación y enjuiciamiento.

b) En lo que respecta a las relaciones entre superior y subordinado distintas de las señaladas

en el apartado a), el superior será penalmente responsable por los crímenes de la

competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por subordinados bajo su autoridad

y control efectivo, en razón de no haber ejercido un control apropiado sobre esos

subordinados, cuando:

i) Hubiere tenido conocimiento o deliberadamente hubiere hecho caso omiso de

información que indicase claramente que los subordinados estaban cometiendo esos

crímenes o se proponían cometerlos;

ii) Los crímenes guardaren relación con actividades bajo su responsabilidad y control

efectivo; y

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iii) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para

prevenir o reprimir su comisión o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades

competentes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento.”

Constitución de la República del Ecuador artículo 11 número 9.-

El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:

El más alto deber del estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados

en la Constitución.

El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una

potestad pública, estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de los

particulares por la falta o deficiencia en la prestación de los servicios públicos, o por las

acciones u omisiones de sus funcionarias y funcionarios, y empleadas y empleados públicos

en el desempeño de sus cargos.

El Estado ejercerá de forma inmediata el derecho de repetición en contra de las personas

responsables del daño producido, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y

administrativas.

El Estado será responsable por detención arbitraria, error judicial, retardo injustificado o

inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y

por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso.

Cuando una sentencia condenatoria sea reformada o revocada, el Estado reparará a la

persona que haya sufrido pena como resultado de tal sentencia y, declarada la

responsabilidad por tales actos de servidoras o servidores públicos, administrativos o

judiciales, se repetirá en contra de ellos.

Articulo 75.-

Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial

y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y

celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones

judiciales será sancionado por la ley.

Articulo 76.-

En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se

asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:

6. La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones

penales, administrativas o de otra naturaleza.

Articulo 82.-

El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la

existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades

competentes.”

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CAPITULO II

TEORÍAS DE AUTORÍA; DOMINIO DE LA VOLUNTAD Y AUTORÍA

MEDIATA COMO QUIEN REALIZA EL HECHO UTILIZANDO A OTRO

COMO INSTRUMENTO.

2. TEORÍA UNITARIA DE AUTOR

2.1. Concepto

El presente concepto de autor no hace ninguna distinción entre los diversos participes en

el cometimiento del delito, se considera también autor a todo aquel interviniente que

realiza una contribución para que el tipo penal se constituya, con total independencia de

la importancia que pudo haber tenido su colaboración en el marco general del hecho

punible, según esta teoría bastará simplemente con una conexión de causalidad con el

hecho para llegar a la conclusión de que el individuo ha sido su autor

(DONNA.2009.330).

Esto se transforma en que el juez no debe analizar si el sujeto fue autor o participe

del hecho, sino que el administrador de justicia debe interponer el baremo de la pena en

base a la importancia y significación de cada uno de los intervinientes, este concepto de

distinción básicamente remplaza la distinción entre autor y participe; lo hace por una

sencilla y muy básica medición judicial.

Es en este sentido que aquellas legislaciones o sistemas jurídicos mantenían el

criterio de la teoría unitaria de autor, debido a que no se hacían claras distinciones entre

las distintas formas de colaborar en el delito. Por ejemplo, es en el derecho Romano en

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donde de forma casuística, se hacía la distinción entre las formas de participación, pero

no existía consecuencia alguna de tal distinción.

Entre los autores del siglo XIX y XX encontramos por primera vez una formulación

de teoría unitaria de autor con SCHIRACH, en las legislaciones en donde ha tenido

acogida la teoría unitaria de autor; se puede señalar a los Códigos penales: noruego de

1902, al danés de 1930, italiano de 1930, OWiG alemán de 1968, OSiGB alemán de 1974

(DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.54).

2.2. Concepto unitario formal y funcional

Cuando nos aproximamos al concepto clásico de la teoría unitaria de autor decimos que

todo participante en un hecho es autor del mismo y no se describían las distintas

modalidades en que pudiera realizarse la autoría. El mayor representante de esta teoría

unitaria de autor es el austriaco Kienapfel, quien fue el precursor del planteamiento

conceptual de la “teoría unitaria formal”, a su vez, planteo una tesis que denominó “teoría

unitaria funcional o material”, que más de ser un concepto es un sistema; en el que

partiendo de la igualdad como autores entre todos los intervinientes, se puede diferenciar

distintas figuras de autoría de acuerdo a su grado de influencia, he aquí en donde

Kienapfel señala que se puede hablar de autoría mediata e inmediata, autoría por

incitación, autoría por determinación, también hace referencia a la autoría por apoyo y

Beitragstuter, hace referencia a la autoría por colaboración (DÍAZ Y GARCÍA

CONLLEDO.1991.66).

Es claro que no se trata de figuras de autoría y participación en el sentido aplicable

al principio de accesoriedad de la participación, sino de tipos autónomos de comisión del

hecho en autoría, todos los participantes son autores con igual rango teorico, las

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diferencias que podemos encontrar entre ellos son conceptual más no valorativa

DONNA.2009.332).

2.3. Fundamento del concepto unitario de autor

Von Buri desarrolla con claridad la “teoría de la equivalencia de todas las

condiciones en la producción del resultado”; por lo tanto, es aquella premisa que todo

aquel que interpone una condición para la producción del resultado es igualmente causal

respecto al mismo, no pudiendo diferenciarse entre causa y condición y entre una causa

más o menos relevante que otra. Buri es claro al señalar que todo interviniente

causalmente en un hecho es condición o causa del resultado del mismo en igual medida,

por tanto, no cabría hacer distinción alguna entre esos intervinientes.

Resulta difícil entender que la igualdad causal de todos los intervinientes con sus

contribuciones en un hecho que sea imposible distinguir entre esas mismas

contribuciones, sino es desde el punto de vista de la escuela causalista-positivista del

derecho penal, es este aspecto que determina que la teoría de participación sea supeditada

a la causalidad, es así que autores como LISZT y HEIMBERGER hayan dado los

primeros rasgos teoricos a la teoría unitaria de autor.

Otro aspecto de importancia dentro de la teoría unitaria de autor a tomar en cuenta

es que, el delito es una obra en común de todos los contribuyentes, que se constituiría en

un sistema básicamente político criminal en donde no importaría el castigo que se

imponga al otro, sino que sería una consideración por igual a todos (MIR PUIG. 2018.

379).

Muchos de los autores que defienden y fueron los teóricos planteando la teoría

unitaria de autor, también aprueban aspectos como la peligrosidad social del delincuente

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y la prevención especial que, al hecho criminal en sí; es decir, que los defensores del

derecho penal de autor al más alto nivel, que para este grupo de autores, el derecho penal

no se dirige contra los delitos sino contra los delincuentes. Regímenes totalitarios como

el nacionalsocialismo en Alemania y el fascismo en Italia lo propugnaron (DÍAZ Y

GARCÍA CONLLEDO.1991.74).

También los diversos autores señalan que el concepto de autor no puede estar dado

por el mecanismo de pena, no se puede caer en este yerro, puesto que tanto las teorías

diferenciadoras de la pena entre autor y participe y por otro lado, las que basan la pena en

la peligrosidad, porque según Roxin a partir de elementos normativos no se puede

construir ninguna diferenciación.

Afirmar lógicamente que es muy distinto plantear el merecimiento y necesidad de

la pena, este es el corazón que late tras toda concepción que se tenga de la autoría y

participación, unas correctas otras equivocadas, pero están presentes siempre, incluido

aquí la concepción ontológica de la autoría (lo que viene determinado por la naturaleza

de las cosas ha de ser lo que el legislador penal recoja).

La intimidación sería un fin social, en la que el legislador se ocupa y con la que

busca impedir la perturbación del status quo, mediante la provocación de terror a la pena,

congruentemente obliga a poner a los autores y participes en las mismas circunstancias

que les debía haber determinado actuar de forma distinta a la conducta prohibida (DÍAZ

Y GARCÍA CONLLEDO.1991.90).

2.3.1. DETZER

Parte de la idea de que en cualquier sistema lo realmente trascendente es la tipicidad, por

tanto, dentro de la concepción unitaria de autor se adapta ya que todos los participantes

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actúan típicamente; es decir, que su comportamiento es encuadrado con los

comportamientos en cada tipo, no basta con la mera igualdad en el marco penal, ni

preliminar de la ley; por ejemplo, las definiciones de cómplice o inductor.

Este autor se ocupa de construir con técnica jurídica las distintas formas de

intervención sean resueltas por la parte especial; la primera se refiere a incluir en el tipo

la descripción global de las formas de intervenir, siendo así que en los delitos de resultado

se diría: “Quien dolosamente cause que otro sea herido en su integridad física con una

arma de fuego”, en los delitos especiales incluirá elementos personales que fundamenten

la punición: “Quien dolosamente cause que un cualificado produzca…será sancionado

con” y en los delitos de mera actividad se conectaría la punición con la realización de

propia mano de la actividad o su causación, pero señala que no sería lo más conveniente

pese a recoger la teoría unitaria de forma clara, debido a que recomienda que los tipos

penales se saturarían, obrarían de forma artificial y no habría claridad (DÍAZ Y GARCÍA

CONLLEDO.1991.93).

Es así que es más conveniente concebir a la teoría unitaria desde la parte general

como normas de interpretación y de imputación, lo que quería con esto, era dejar claro

que los tipos de parte especial no solamente conllevan responsabilidad unipersonal de

ejecución de los delitos de propia mano y con esto evitar que su interpretación sea estrecha

sino por el contrario respetar el tenor literal y la responsabilidad individual; es decir, una

interpretación en sentido amplio querido por el legislador (DÍAZ Y GARCÍA

CONLLEDO.1991.94).

Lo que concluye es que no existe teoría extensiva o restrictiva de autor, sino en este

mismo sentido, es de tipos penales esta aplicación, ya que específicamente es a esta forma

de entender la teoría unitaria de autor en base solamente al análisis de la categoría

dogmática de tipicidad.

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35

2.3.2. KIENAPFEL

A pesar de las ideas recogidas en la reforma del código penal alemán de 1968, es este

mismo autor el que sostiene en 1971 la confusión jurídica a la que lleva el sostener la

teoría o sistema unitario de autor, que hace entender que las categorías dogmáticas de

inductor, cómplice y autor están al mismo nivel; señalando así que es un concepto

unilateral y ciertamente superado, explicando también que un sistema tan complejo no

se puede definir con un concepto, señalando que no se puede empequeñecer las reales

dimensiones del objeto (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.103).

La doble naturaleza de la intervención o la colaboración, en resumen, es como el

autor ha denominado al problema central de la teoría unitaria de autor: “Cuando varios

intervienen en un hecho se plantean dos cuestiones; por un lado, la cuestión general sobre

la forma de intervención, por otro la (cuestión) no del todo identificada a la anterior de la

importancia real de esta intervención en el caso concreto. “La cuestión de la forma de

intervención pertenece al hábito de la construcción dogmática de conceptos, sin

embargo, la de su desvalor concreto a la determinación de la pena” (DÍAZ Y GARCÍA

CONLLEDO.1991.103).

La critica que el tratadista hace a la participación accesoria es precisamente no

haber logrado la compensación o el equilibrio necesario entre el aspecto dogmático

perteneciente en concreto al tipo y el desvalor concreto de la conducta (determinación

legal o judicial de la pena), puesto que en los casos difíciles (en los casos de crímenes del

nacional socialismo se ha tenido que utilizar aberraciones dogmáticas) como se señala las

teorías diferenciadoras no solo deben recurrir a la dogmática sino lo principal es la

determinación de la pena.

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Kienapfel señala que cada cual debe responder por su propio injusto y por su

culpabilidad, luego señala que en el marco general se debe establecer un igual castigo a

todos los intervinientes para luego imponer una pena determinada por la variedad de

factores entre los cuales estará la propia forma en la que se intervino, lo que si debe estar

claro en este sistema es las formas de intervención que el legislador se ocupó de trasladar

a cada tipo penal (teoría unitaria funcional), con esto consolidando el principio de

legalidad.

2.3.3. SCHMOLLER

Parte de la idea de Kienapfel diciendo que hay que diferenciar distintos ángulos o aspectos

dentro de la teoría de la intervención, este autor no parte defendiendo ni la teoría unitaria,

ni la diferenciadora de autor, simplemente es pragmático al basar sus conceptos en la

reforma del código penal alemán de 1968, está de acuerdo con lo planteado por Kienapfel

en el sentido de que no solo se debe limitar el análisis al común dogmático de la

conjunción del tipo a la realización de las distintas formas de autoría y a la valoración

legal o judicial de la pena, sino que este autor incluye, que dentro del tipo hay una

diferenciación; por un lado las normas de autoría unitaria funcional que supone

tipificaciones de forma posible de autoría desde el punto de vista categorial conceptual y

por otro son reglas de interpretación auténtica de la parte especial. Lo que hace que ya

exista una división en dos tipos de autor y esta a su vez lleva tres cuestiones a analizar: la

conceptual-terminológica, la de la valoración del injusto de los tipos de autor y la de la

punibilidad en relación a la accesoriedad. También toma lo planteado por NOWAKOSKI

apuntando que en la valoración jurídica hay que tener en cuenta “la valoración del

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contenido del injusto y el contenido social en caso de igual intensidad del injusto” (DÍAZ

Y GARCÍA CONLLEDO.1991.107).

Con lo referente a la amplitud del tipo literal el autor comparte con la teoría

extensiva de autor ya que principalmente considera que es el principio de legalidad dentro

del estado de hecho el que estaría respetando al hacer que el legislador determine la

división de la autoría punible; es decir, que el hecho de que exista una norma clara de

extensión de la autoría supone una ventaja evidentemente apropiada para poner por

delante el principio de legalidad.

También se discute la distinción conceptual entre tipos de autor, señalando que se

castiga la tentativa de autoría por determinación y no la de autoría por cooperación o

colaboración, constituyendo así una dificultad. Señala también que la terminología

utilizada para diferenciar a los tipos de autoría se constituye en un problema procesal,

pues pese a que para su criterio, a pesar de que exista varias definiciones de autor, en el

fondo siempre se tratara de un concepto unificador del mismo; es decir, que la descripción

de las distintas formas de autoría harán necesaria la determinación de en qué forma de

autoría encaja un determinado supuesto concreto, cosa que no ocurriría en un concepto

formal clásico (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.110).

Así quedaría establecido las diferencias entre el concepto unitario clásico y los

contemporáneos, a pesar de que existen múltiples diferencias entre su fundamentación y

la dogmática, que cada uno defiende y es el fundamento último, utilitario de las dos

corrientes dentro de la teoría la que constituye el fondo común, dejando de lado

categóricamente el principio de accesoriedad.

Schmoller, señala que en las teorías diferenciadoras lo que se considera como

autoría mediata, en la legislación austriaca que utiliza la teoría unitaria, se le conoce como

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“autoría inmediata oculta”, claro que es preciso decir que la autoría mediata en estos

sistemas está determinada por “autoría por determinación y autoría por cooperación”.

En el plano jurídico valorativo Schmoller hace dos distinciones y son la valoración

del contenido del injusto y la valoración del contenido del sentido social; en el primero

deduce que no se puede establecer directamente de la igualación del marco penal típico

para todas las formas de autoría una identidad en la valoración del contenido de injusto,

ya que la valoración jurídica no es el límite de contenido de injusto de una figura, ni es

posible tan siquiera en la determinación del marco penal hecha por el legislador, sino es

que esta valoración jurídica esta imbuida por consideraciones preventivas y por

consideraciones político criminales; sin embargo, este autor considera que la igualación

establecida en el artículo 12 del código penal austriaco de 1930 si establece esta

connotación valorativa del contenido de injusto en todas las formas de autoría; en lo que

respecta a la valoración del sentido social, señala que hay una autentica valoración de las

tres forma de autoría establecidos en la supra ley penal austriaca establecidos como:

autoría inmediata, autoría por determinación y autoría por colaboración lo que al

delincuente o imputado le daría lo mismo en cualquiera de las tres modalidades que se

encuadre su comportamiento (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.111).

Por otro lado, está la distinción que hace entre las formas de autoría y sus

similitudes, afirmando de esta manera que si en una norma de intervención se interpone

la imputabilidad objetiva de acciones de otra persona sin distinción es teoría unitaria de

autor; por otra parte está el rechazo general a la imputación objetiva, pero el presente

autor se declara intermedio, ya que plantea que declara imputables objetivamente las

producciones de resultado sobre acciones de otros pero de ninguna manera los diferencia.

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Algo que el autor deja claro para el desarrollo de conceptos, teorías e ideas más a

profundidad, es que el hecho punible no es el conjunto de ayudas, sino que es una

mancomunidad de personas que realizan cada uno un aporte.

2.4. LA TEORÍA EXTENSIVA DE AUTOR

Mientras que la teoría unitaria de autor se aplica de lege ferenda es decir que expresamente

realizan una interpretación extensiva de los tipos de la parte especial, salvando así la

aplicación del principio de legalidad formal, en contra punto, el concepto extensivo que

se caracteriza por que pretende ser aplicable de lege lata y concretamente a sistemas en

donde se hace la diferencia entre autoría y participación siendo este último concepto una

causa de restricción de la punibilidad o tipicidad (DÍAZ Y GARCÍA

CONLLEDO.1991.255).

El concepto extensivo de autor se refiere a que: es autor todo interviniente en el

proceso causal que acaba con la producción de un hecho típico y que por tanto solo la

existencia de preceptos que describen determinadas formas de intervención hace que las

mismas salgan del ámbito de la autoría para entrar a la participación (complicidad e

inducción).

Hay algunas similitudes entre el concepto unitario y el concepto extensivo de autor

que es importante mencionarlas en este punto, puesto que así podremos realizar una

correcta interposición y análisis de los conceptos, claro está previo a adentrarnos en los

puntos vitales de la teoría extensiva de autor.

En primer lugar, nos referiremos a que la teoría extensiva de autor se relaciona con

la teoría subjetiva de la participación, esto se debe a que en Alemania, esta caracterización

ha sido la más frecuente, pero conceptualmente no es aplicable debido a que no todos los

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partidarios de la teoría subjetiva se muestran partidarios de la teoría extensiva de autor y

por otro lado no todos los partidarios de la teoría extensiva se muestran simpatizantes de

la teoría subjetiva, ya que realizan su diferenciación de autores y participes a partir de

elementos objetivos (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.256).

Se podría decir que no es posible determinar con claridad un núcleo conceptual

con el que sea común en todos los autores que defienden la teoría extensiva de autor en

su fundamento causal (teoría de la equivalencia de las condiciones), tampoco es el criterio

de partida de las teorías subjetivas, ya que solo toman este concepto de inicio las que

defienden los postulados de la teoría extensiva de autor.

2.4.1. Teoría Extensiva y Teorías Objetivas

2.4.1.1. SCHMIDT Y LONY

Es el trabajo de SCHMIDT “La Autoría Mediata”, en donde ve los visos del concepto

restrictivo de autor y en la monografía de su alumno LONY, acerca del concepto

extensivo y restrictivo de autor, señalando que la punibilidad de los casos de autoría

mediata no estaba sustentada dogmáticamente por parte de los defensores de las teorías

objetivas.

Por tanto, estos autores no podían sustentar la argumentación valorativa para

establecer la responsabilidad del autor mediato en el hecho punible, pero tampoco

coincidían con el pensamiento de igualdad valorativa de todas las condiciones, como si

lo pone en práctica Reichsgericht, planteando desde el punto de vista subjetivo la

solución; es decir, que era necesario una teoría que abarque todas las modalidades de

autor y esta es la teoría extensiva (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.261).

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Las bases en las que estos autores construyeron el concepto extensivo de autor

fueron la contemplación normativa, teleología y un punto de vista de finalidad claro está

dejando de lado el naturalismo causal o puramente formal, mediante este método se

comprobará que el derecho penal sirve para la protección de bienes jurídicos

determinando a comportamientos como aborrecibles y formas de comportamiento

socialmente dañinas.

Para LONY hay dos aspectos básicos con los cuales la autoría mediata se ocupó y

distingue con el concepto restrictivo de autor y es que por un lado se explica de manera

muy simple la autoría mediata (ampliado adelante) y la otra es que toda instigación o

colaboración imprudente son autoría imprudente en el concepto extensivo dado que en la

legislación alemana debía haber dolo en la inducción y la complicidad (DÍAZ Y GARCÍA

CONLLEDO.1991.263).

2.4.1.2. MEZGER Y SPENDEL

Al parecer los dos autores en su trabajo toman como fundamento a la causalidad para

construir sus ideas, es así que Mezger señala que un aspecto principal para tomar de base

la teoría extensiva es que se puede fundamentar con esta la autoría mediata, mas no con

la teoría restrictiva.

Para Mezger el punto de partida de toda teoría jurídico-penal de la participación es

la causalidad, es así que esta se constituiría en el aspecto negativo que serviría para la

exclusión de lo punible de aquello que no fuese causal y la parte positiva que es aquella

con la que nos sirve para determinar el punto de inicio para establecer la autoría.

La fundamentación de la autoría en la causalidad lleva a confundir aspectos como

la realización del tipo con la acusación del resultado, claro medidos dentro de la teoría

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extensiva de autor ya que llega a determinar en la práctica que la inducción y la

complicidad son causas de restricción de la pena (DÍAZ Y GARCÍA

CONLLEDO.1991.267).

Mezger explica que la inducción y la complicidad son excepciones que la ley hace

al concepto de autor mediante la posibilidad de distinguir entre diversas formas

valorativas de participación y en referencia al valor causal en las distintas circunstancias

el resultado que no es lo mismo, equivalencia causal que igualdad valorativa jurídica, por

tanto, se entiende que la diferencia radica en los criterios jurídico-positivos, claramente

que el concepto de participación no viene de la naturaleza misma de las cosas, ni de la

causalidad, ni de la accesoriedad sino que es simplemente un producto de la ley.

También Mezger restringe la extensión de la causalidad típica, haciendo que esta

distinción la haga diferente del concepto extensivo basado en la pura igualdad causal de

las contribuciones de los intervinientes, pero esta “igualdad adecuada” como la llamó su

autor, es un requisito fundamental para que cualquier interviniente en el hecho penal se

responda (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.269).

Así Mezger señala que en los delitos especiales, no podríamos hablar de teoría

extensiva de autor, sino de restrictiva, puesto que el no cualificado no podrá ser nunca

autor, también en los de propia mano en donde el autor inmediato o físico no realizará la

acción típica, esto hace que la incorporación de la inducción y la complicidad sean

utilizadas como causas de extensión de la pena. Esto hace que la deferencia entre concepto

extensivo y restrictivo no sea tan grande como en inicio parecía.

Spendel por otro lado nunca se preocupó por desarrollar una teoría extensiva de

autor sino más bien rechazó los aspectos fundamentales en los que se basaba la teoría

unitaria de autor y las pocas razones que quedaron, él tomó como base a su teoría para

ubicarse posteriormente entre los postulantes de la teoría extensiva y el concepto de

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condición como el concepto jurídico-penal de causa, sin variar en su partida de la teoría

de equivalencia de condiciones y dando como conclusión que toda teoría referente a

participación serán causas de restricción de la pena (DÍAZ Y GARCÍA

CONLLEDO.1991.270).

También señala que todos los intentos por encontrar una diferenciación entre la

ejecución de un hecho propio y el hacer ejecutar un hecho, se produce un error, ya que

por un lado no se observa porque la igualdad causal no implica igualdad en la valoración

jurídica, además señala que la valoración objetiva de la autoría no es absoluto, sino que

es relativo concluyendo así que una acción u omisión puede aparecer como autoría o

participación según las circunstancias de la imputación.

2.4.2. Teoría Extensiva y Teorías Subjetivas

Buri señala que parte fundamental de la construcción de las teorías subjetivas de autor, es

la diferenciación que se hace entre el animus socii y el animus autoris; está claro también

que las teorías subjetivas pueden defenderse desde distintos puntos, por tanto, autor es

únicamente el que actúa con animus autoris.

Veremos a continuación las contradicciones existentes en la teoría extensiva-

subjetiva de autor y decimos que mientras se le considera autor en la teoría objetiva, a

quien contribuya una causa para que se produzca el resultado o contribuya a la lesión de

los bienes jurídicos protegidos en el tipo, siempre y cuando una de las modalidades no se

adecúe a las formas de participación.

En el concepto extensivo subjetivo veremos que el actuar con animus autoris, es

indispensable para que se constituya en autoría y la participación, que serán causas de

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extensión de la pena y debe estar determinada por las descripciones legales (DÍAZ Y

GARCÍA CONLLEDO.1991.293).

Es también imprescindible señalar que la figura extensiva subjetiva es más amplia

que cuando hablamos de extensiva objetiva, debido a que cumplirán con los presupuestos

del animus auctoris, algunos conceptos de participación legal siendo las mismas figuras de

participación en la teoría extensiva - objetiva.

Hay que aclarar, que al parecer al inicio todo actuante puede ser interpretado que

es autor en la teoría de Buhr, pero luego esto se olvida ya que solo quien actúa bajo animus

auctoris, lo es con certeza, por mucho que este cause el resultado y tan solo se puede

castigar como participes a más de los que actuaren con animus socii, a quien la ley

establezca como tal. En definitiva, el concepto de autor defendido por las teorías

subjetivas será un concepto restrictivo.

Pero Buhr comete un error al señalar que si un imputado no cumple con los

presupuestos de animus auctoris, a más de los presupuestos de animus socci, debe cumplir

con los requerimientos legales de inducción o complicidad, ya que las teorías subjetivas

tan solo necesitan el cumplimiento de animus socii, mas no, los aspectos objetivos de su

actuar (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.294).

Sin duda, las teorías subjetivas de autor hacen la distinción entre autor y participe,

no se determina con exactitud cómo, ni con que autor fueron sus inicios, pero estas teorías

tuvieron su auge en el siglo XIX en Alemania con Buri y sus seguidores, pero ya en el

siglo XX, algunos doctrinarios optaron por unirse a la teoría del dominio del hecho, pero

en tanto a jurisprudencia se trata que en Alemania se ha constituido esta teoría como la

principal de las teorías diferenciadoras de autor.

Entre los principales defensores de las teorías subjetivas aunque con distintos tintes

están: Feuerbach, Henke, Wachster, Bauer, Abbeg, Hepp, Berner, Marezoll, Zacharia,

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Kostlin, Heffter, Halschner, Buri, Binding, Tjaben, Haupt, Janka, Nagler, Bierling, Bar,

Kohler, Lucas/Ebermayer, Lange, Weber, Busch, Goetzeler, Bokelman, Mezger,

Servatius, Oehler, H. Mayer, Schild, U. Weber, Arzt (DÍAZ Y GARCÍA

CONLLEDO.1991.301).

Los matices dentro de las teorías extensivo-subjetivas se basan principalmente en

dos la diferenciación o el andarivel que el autor tome, ya sea en torno a la teoría del dolo

o sea en la teoría del interés.

2.4.2.1. La teoría del dolo.

Partimos de que se considera al animus auctoris, como un comportamiento autónomo e

independiente del que dentro de esta teoría se considera autor y al animus socci, es el

comportamiento dependiente y subordinado, es así como el que obra dentro de esta figura

es considerado participe del hecho punible. Así tenemos a Buri, que señala: “Si el

cómplice quiere el resultado solo cuando el autor lo quiere y si el autor no lo quiere el

cómplice tampoco lo quiere”, es decir, que el participe quiere el hecho (sin autonomía)

de una forma condicional, solo si el autor principal, lo quiere. Somete su propio dolo a la

decisión ajena (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.316).

Surgen críticas en torno a esta postura y es que cuando dos personas actúan en un

hecho doloso y no coincide su actividad externa con su voluntad interna y cada una de

ellas deja al criterio del otro, el que se lleve a cabo la acción, en referencia a la teoría del

dolo, se trataría de un hecho en donde no hay autor y se trataría de una complicidad, la

solución fue dada en tanto a valorar el resultado de la ejecución de los hechos, pues la

solución sería válida pero nos estaríamos alejando de la teoría objetiva.

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Roxin señala que la teoría del dolo no sirve para casi nada, siempre y cuando tenga

criterios de valoración subjetivos; en cambio, si se la valora desde el punto de vista

objetivo, se trataría de la teoría del dominio del hecho, puesto que consiste en la decisión

objetiva máxima sobre el hecho (determinación), pero hecho en la teoría del dolo significa

consumación del hecho, determinado por la ley dejando de lado todo el proceso que

conduce a la realización del delito (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.319).

2.4.2.2. La teoría del interés.

Esta teoría se estableció en Alemania en el siglo XIX, pero fue muy criticada para que

luego nadie la desarrollara o defendiera, pero con una huella importante en la

jurisprudencia alemana, esta teoría señala que es autor quien actúa en busca de un interés

propio animus auctoris y que busca u obra en busca de un interés ajeno, es participe con

animus socci.

La teoría del interés busca dar su criterio en base a una posición material, más que

formal, de quien actuó con animus auctoris o socii y cuándo el cómplice subordinó su

comportamiento al del autor, uno de los casos más importantes resueltos bajo esta teoría

es el caso de la bañera: pues siendo dos hermanas y una de ellas al concebir a un niño y

con la intención de que el padre de las dos, no se entere por las represalias, al encontrarse

la una hermana bañando al recién nacido, la madre de este, le ordena que ahogue al niño,

esta lo sumerge en el agua hasta que el niño deja de dar muestras de vida, la hermana que

sumergió al niño al agua, fue sentenciada en el grado de complicidad ya que era el interés

de la madre del niño el que se cumplió en la ejecución de ese hecho (DÍAZ Y GARCÍA

CONLLEDO.1991.322).

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Las críticas a esta teoría se realizan porque si hay una actuación unipersonal, este

podría alegar que este actúa en interés de otro, aspecto con el que recaería en un absurdo,

pues esto es negado por la tipificación misma que hace el legislador al crear tipos en

donde se castiga el actuar en interés ajeno, es inexplicable como alguien puede actuar sin

ningún interés, tampoco hay relación entre el tipo y la autoría. Por tanto, es inconcebible

que el sujeto que realiza el (sicariato) tipo de propia mano sea considerado cómplice

(DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.324).

C0IP artículo 42, número 2, letra a: Quien instigue o aconseje a otra persona para

que cometa una infracción, cuando se demuestre que tal acción ha determinado su

comisión. Se diría entonces que cuando alguien determine a otro para que cometa un acto

no antijurídico, o ya sea que para el autor no sea hecho punible, o cuando la instigación

no sea por acción sino por imprudencia, caeríamos en atipicidad., porque los preceptos

sobre participación restringen la tipicidad, pero porque gracias a esto quedan fuera de lo

típico los preceptos que no se ajustan a las reglas de la accesoriedad.

Dada la circunstancias de la inducción y la de complicidad en el sentido de que solo

se trata en el derecho penal del Ecuador, una exigencia obligatoria de disminución de la

pena, estas dos figuras aún no se encuentran desgajadas de una teoría unitaria de autor

(complicidad con menor intensidad) con diferenciaciones netamente en el COIP, que con

esto se pierden las ventajas garantistas de recorte de lo típico que ofrece la accesoriedad

y la interpretación restrictiva del tipo (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.335).

La relación que existe entre la teoría del acuerdo previo y las teorías subjetivas,

es que la opinión mayoritaria señala que, efectivamente, para encontrar la determinación

de autoría dentro del acuerdo previo es necesario mirarlo desde el cristal de la teoría

extensiva-subjetiva, debido a que bajo acuerdo previo es ponerse expresamente de

acuerdo para actuar, repartiendo roles, planes, reparto, etc.

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Es subjetiva, porque los sujetos actuantes lo hacen con la mancomunidad de dolo,

no se exige por otro lado que cada interviniente, con dolo, actuara de otra manera o tuviera

un interés propio o actuara con voluntad no subordinada a ninguno de los otros

intervinientes (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.356).

La relación que existe entre el acuerdo previo y el precepto extensivo (o unitario de

autor como lo denomina Miguel Díaz y García Conlledo) se refiere a que, si los sujetos

actúan con acuerdo o sin él, tiene las características de la teoría unitaria y se trataría a

todos como autores.

2.5. LA TEORÍA RESTRICTIVA DE AUTOR

No todos los intervinientes en el hecho delictivo son autores sino solo algunos, tomando

aspectos de participación que castigan otras formas de intervención que se constituyen en

causas de extensión de la punibilidad, constituyendo las causas de extensión de lo típico,

pero con características especiales contrastando a la autoría cuyo derivado se recoge de

la parte especial de los tipos penales (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.408).

La subsunción al principio de accesoriedad hace a la teoría restrictiva de autor, la

mayormente acogida, pues hace un recorte a lo típico de forma tan exacta para el derecho

penal y también es favorable a la prevalencia de los derechos y garantías en un estado

constitucional de derechos y justicia como es el Ecuador.

2.5.1. La Teoría Objetivo Formal

Es aquella teoría que señala que es autor aquel que ejecuta total o parcialmente la acción,

descrita en los tipos de la parte especial de la ley, este concepto ha sido el más importante

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de autor, solo superado por la teoría del dominio del hecho que algunas legislaciones la

han adoptado y que otras parcialmente la acogen.

Beling, en Alemania a inicios del siglo XX fue su principal exponente, en las

resoluciones del VII congreso realizado en Atenas de 1957, la Asociación Internacional

de Derecho Penal recoge bajo la teoría objetivo-formal, el concepto de autor señalando

que “es autor quien por su acción realiza los elementos constitutivos materiales y

objetivos de la infracción” (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.442).

El carácter formal de esta teoría, entre otras cosas, es que el autor es el sujeto que

dé propia mano dirige el acontecer del hecho y que por tener en cuenta las especiales

actitudes internas, intenciones y tendencias del autor y con lo que el legislador ha creado

los tipos penales, tomando en cuenta estos aspectos y porque se basa en la materialidad,

más no en la abstracción, es que Roxin ha tomado a la teoría objetiva-formal, como la

propulsora o iniciadora del de la teoría del dominio del hecho.

El carácter formal es el que hace referencia Belding precisamente señala a este

aspecto como punto de partida de los tipos penales y no las apreciaciones a priori sobre

la causalidad, a que se señala un defecto y es que se limitaría a ser netamente jurídica,

pero en realidad no lo es porque el legislador toma valoraciones más profundas respecto

de la vida para la tipificación.

Es formal también por que renuncia a poner de relieve la punición autónoma e

independiente del participe, pues, estás son características del autor, pero si se aumenta

la mayor punición del participe. Por lo tanto, es formal, debido a que aunque reúne los

únicos criterios materiales válidos, en los tipos penales, estos en ningún momento se

ponen de manifiesto (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.445).

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2.5.2. Principio de ejecución.

“Acción ejecutiva” se establece en el criterio definidor de autoría. Autor es todo aquel

que realice una acción ejecutiva, en la coautoría se señala que solo se puede ser coautor

siendo autor; es decir, que realice aunque parcialmente la acción principal del delito,

siendo respectivamente tentativa, con claridad se observa que se puede hacer una

distinción fácilmente de lo que es tentativa y actos preparatorios; de aquí, se deduce que

no existe tentativa en la inducción y complicidad que son actos preparatorios y tan solo

si se realiza la acción ejecutiva totalmente, habría punibilidad (DÍAZ Y GARCÍA

CONLLEDO.1991.447).

2.5.3. Realización del tipo.

Está claro que autor es quien subsume su comportamiento a la descripción del tipo penal;

pero también, este aspecto puede variar en que autor puede ser aquel que adecúa su

comportamiento a lo descrito en la figura delictiva determinada por la ley.

Con referencia a puntos de importancia que hace relevancia a la teoría objetivo-

formal de la teoría restrictiva de autor, es que, evita las consideraciones causales para la

valoración de autoría y participación, se señala que consigue también el equilibrio entre

la contemplación puramente valorativa y la comprensiva de sentido.

El legislador al crear los tipos penales, piensa en el autor como el que ejecuta por

sí mismo esas acciones, tras la determinación de un tipo legal; es decir, que es autor quien

la ley lo dice, a quien dirige de modo más directo e independiente sus prohibiciones y

mandatos, pero también se crea discrepancia cuando las acciones ejecutivas son

realizadas parcialmente, pues este aspecto mantiene rezagos a que no se encuentren las

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acciones típicas fundamentadoras de la autoría, aun en la teoría objetivo formal (DÍAZ Y

GARCÍA CONLLEDO.1991.452).

A priori, se entiende que autor es quien realiza el tipo, pero los teóricos de esta

corriente han encontrado circunstancias constitutivas para aseverar esta posición, es este

el fundamento hecho por Gimbernat, sosteniendo su análisis en dos aspectos

transcendentales: el de la mayor reprochabilidad del que ejecuta el hecho y el de la

adaptación de la teoría objetiva-formal al tipo y lenguaje corriente. Hay un tercer punto

que se refiere a la mayor adecuación del artículo 47 SIGB, que es específicamente el

análisis del antiguo código penal alemán, por lo que no tiene mayor relevancia este último

punto para nuestro análisis (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.452).

2.5.4. Mayor Reprochabilidad o Gravedad.

Es de vital importancia tener en cuenta este criterio, ya que es aquel que nos permite ver

con claridad quien es autor en el concepto restrictivo de autor, teniendo en cuenta de parte

del legislador los principios de merecimiento y necesidad de pena; es decir, que para

establecer el concepto de autor habrá que tener en cuenta que los conceptos señalados no

solo sirven para establecer una pena mayor o menor fundamentación, sino en lo principal

para determinar que la responsabilidad de este sujeto no depende de ninguna otra

intervención sino que es autónoma y luego los conceptos referidos han de utilizarse para

establecer el marco penal a que ha de someterse a cada forma de intervención

independientemente que se trate de autoría y participación; es decir, que lo que hay que

cuestionar es cuál es el grado de merecimiento y necesidad de la pena (DÍAZ Y GARCÍA

CONLLEDO.1991.454).

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2.5.5. Lenguaje Común y Acepciones Populares.

Este punto se refiere a que las descripciones típicas son en un lenguaje común y sencillo

como por ejemplo, matar, violar, falsificar etc. Es así que las visiones ejecutivas

conocidas popularmente son las que entendemos como de autoría, concepto utilizado por

Belling, Hippel, Zimmerl, Finger y Wegner (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.460).

La utilización del lenguaje común se convierte en una dificultad, pues, carece de la

precisión necesaria para delimitar formalmente las distintas formas de intervención en el

hecho y también los criterios valorativos populares no coinciden con los empleados en el

derecho, pues en referente a autonomía y accesoriedad se juega con componentes de alto

contenido jurídico.

Por otra parte, el tenor literal de las normas es el límite máximo de su interpretación,

por tanto el lenguaje ordinario y las concepciones populares, en el derecho penal podrán

tener un papel limitador, pero nunca determinante; por ejemplo, la causalidad y la

imputación objetiva (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.462).

Hay críticas a la teoría objetiva-formal en tanto que no es posible la autoría mediata

desde su explicación, debido a que hay contradicción entre las dos formas de teoría

objetivo-formal y es que por un lado está la realización del tipo y por el otro la ejecución

física, así Gimbernat no ve problema para admitir la autoría mediata con carácter general

en los delitos netamente de resultado como es el caso del homicidio o el asesinato, en

donde si hay problema es para incluirlos en los tipos limitados de acción y en los tipos

personales y subjetivos que no concurren en los delitos de atrás y en los delitos de propia

mano, esto es por el tipo formal del tenor literal del principio de legalidad. (DÍAZ Y

GARCÍA CONLLEDO.1991.471).

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En la teoría más tradicional de la teoría objetiva-formal, la autoría mediata es

inexplicable, cuando las acciones ejecutivas son parciales, repetimos el concepto de

Morullo, mismo que señala que autor es quien ejecuta de forma inmediata, corporal y

directa, es claro que no tiene cabida, pero hay tratadistas que llaman a la autoría mediata

como “autoría fingida o de excepción a la regla general” o de “ampliación al concepto de

autor” o pretenden desaparecerla y castigarla como INDUCCIÓN. También puede ser

utilizada como tapa lagunas de punibilidad (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.474).

El problema de la teoría objetiva-formal, es que para explicar la autoría mediata

debe acudir a un concepto de autor diferente, es así que esta no se explica bien cuando se

hace alusión a la ejecución y esto último no genera la convicción necesaria para tomarlo

en cuenta con seriedad.

Vives, es un autor español que se ha esforzado en cambio, por demostrar que el

autor mediato también ejecuta, pues considera que el autor mediato comete ya tentativa

al actuar sobre el instrumento que es consustancial a la autoría mediata, porque si se cree

que la autoría mediata tan solo basta con el intentado y no es necesario el consumado,

luego la tentativa supone ejecución, considerando esto como una acción ejecutiva ergo el

autor mediato ejecuta (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.476).

2.6. Las Teorías Objetivo Materiales

Son las que distinguen a autoría y participación, basándose en criterios distintos a la

posición interna del sujeto respecto de su contribución al hecho; es decir, que son

objetivas y son materiales porque no se remiten a los tipos de delito y esto se constituye

en su principal problema, debido a que se desvinculan totalmente de la norma penal típica,

la mayoría de sus defensores utiliza las teorías causales diferenciadoras y como hemos

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visto arriba, las teorías causales no son las más adecuadas para diferenciar, mucho menos

son aplicables en autoría y participación. Estas teorías acuden a consideraciones de

merecimiento y necesidad de pena, circunstancias bajo las cuales no puede construirse un

concepto restrictivo de autor (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.536).

Es autor, quien hubiera interpuesto con su actuación una condición necesaria,

imprescindible, esencial, indispensable etc., por tener sus orígenes teoricos en el socius

principales (cómplice o cooperador), siempre se encuentra combinada con criterios de

autores como Feurbach, el rechazo de esta teoría es porque, en el campo de la causalidad

no caben hacer distinciones, en el caso de hacerlo se tiene que recurrir a juicios

hipotéticos, lo que como sabemos no es para nada saludable al principio de legalidad en

el sentido de que si se valora en abstracto no habría autoría de nadie y si se lo hace en

concreto, todos en el hecho punible serian autores.

2.6.1. Teoría de la Simultaneidad.

Esta teoría se refiere al concursus concomitans; es decir, que son autores todos aquellos

que actúan en fase de ejecución del delito. Con Birkmeyer se afirma que debe existir una

mínima de proximidad del autor con la producción del resultado, pero tampoco, puede

explicar la autoría mediata y hace referencia a delimitaciones temporales, impide

diferenciar entre los intervinientes en la fase ejecutiva y mucho peor le va en la diferencia

entre autores y participes.

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2.6.2. Teorías que diferencian según el carácter directo e indirecto de la

causalidad.

Para distinción entre autores y participes, estas teorías tienen en cuenta la dirección de

causalidad; es decir, que analiza entre la conducta del interviniente y el resultado hay

relación directa o existe algunas tonalidades de esta, constituida por la conducta autónoma

de otros intervinientes.

Ya se logra diferenciar causalmente la idea de rango entre coautoría y complicidad,

entendiendo que esa valoración se torna muy subjetiva. Con esta premisa Frank plantea

que la teoría de “causalidad producida y operada física o psíquicamente”, aplicando a los

delitos de resultado y no a los de mera actividad y que consiste en que la autoría es un

aporte físico y la participación se constituye en un aporte psíquico, por lo que este último,

puede constituirse en autor mediato. Tanto la objetiva como la subjetiva constituyen claro

precedente de la teoría del dominio del hecho, ya que añaden posibilidad voluntaria a la

configuración del curso causal.

Leoning, siguiendo esta misma corriente, tiene dificultades al explicar la autoría

mediata y la confunde con inducción desde el punto de vista causal; es decir, no explica

el nexo entre conductas igualmente causales, basando su explicación en la teoría de la

equivalencia de condiciones.

También tiene aspectos positivos referentes a que la actuación de una persona

influida de otra actuación libre y voluntariamente impide de la primera la condición de

autor, teniendo en cuenta que estas ideas se desarrollaron bajo la escuela causalista y que

lo que hoy llamamos desvalor de injusto antes era la acusación del resultado.

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2.6.3. Teoría de la supra ordinación del autor a la subordinación del participe

o de la coordinación o igualdad de los coautores.

Similar a la teoría de dominio del hecho incluso Dahm y Schmidt, la denominaron así con

la diferencia de que no puede sostener un criterio de cuando existe autor, coautor y

participe, además señala que hay que atender a la circunstancias de cada caso concreto

para determinar si un sujeto está en posición superior de otro, se lo llamaría supra

ordinación, inferioridad del participe en subordinación y en igualdad de condiciones

como coautor (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.543).

2.7. La Teoría Del Dominio Del Hecho

Para esta teoría autor es el que domina el hecho delictivo, el que con su actuación decide

el sí y el cómo de la producción del delito; por lo tanto es aquel sujeto que dirige el

proceso que desemboca en dicha producción.

La utilización del conjunto de palabras: “dominio del hecho”, ha sido utilizada

mucho antes de su moderna contextualización; refiriéndose a autoría en los vocablos

latinos dominus y dominare; consolidándose con Mitermaier, Horn, Dahn y Schmidt. Con

Bruns, aparece con toda claridad el dominio del hecho para dar el concepto de autoría “La

autoría se refiere a la posibilidad de dominio del hecho, que debe ser inherente al

comportamiento desde un principio”. Si se compara la decisión, vendría a ser imputación

objetiva, lo que hoy no puede servir para distinguir autoría y participación; pues este

también debe concretar una conducta adecuada para la producción del resultado (DÍAZ

Y GARCÍA CONLLEDO.1991.543).

Lobe, aparte de requerir el elemento subjetivo de voluntad de dominio, incluye en

su análisis el elemento objetivo y verdadero de ejecución; es decir, que solo cuando

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sucede se puede hablar de una voluntad propia y de un esfuerzo por cometer el hecho;

por lo tanto, autor es quien cumple estos dos requerimientos necesarios objetivo y

subjetivo. Es así que en la participación falta el dominio de la acción ejecutiva, tendiente

a la producción del resultado, pero sus importantes ideas fueron poco populares por lo

que los primeros teóricos del dominio del hecho no lo tomaron en cuenta (DÍAZ Y

GARCÍA CONLLEDO.1991.551).

Welsel es el primer defensor exitoso de la teoría del dominio del hecho, lo hace al

referirse en un trabajo de 1939, en donde niega desde sus inicios la posibilidad de

distinguir entre autor y participe, señalando que todo aquel que ponga una condición para

el resultado, será autor, pero si señala que existe coautoría en aquellos sujetos que realizan

acciones preparatorias o de simple auxilio, siempre que intervengan en la decisión final.

Básicamente su idea de dominio final del hecho, no varía durante todo su

compendio bibliográfico, lo que si señala, es que este dominio final del hecho no es

suficiente para que se diera autoría en ciertos delitos, sino, que se necesita ciertos

elementos personales de autoría es decir cualidades especiales, en el plano objetivo y en

el subjetivo animo o tendencia exigida en el tipo penal. Lo que llamó dominio social del

hecho (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.552).

Otros autores que se aproximan a esta teoría son Gallas, Maurach, Richard Lange,

Niese, Busch, Von Weber, Less, Jeschek, Bockelmann, Nowakowski, Baumann, Sauer,

Mezger, Helmuth Mayer, Schroder (ROXIN. 2016. 99).

2.7.1. Carácter objetivo-material de la teoría del dominio del hecho.

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Es necesario tener en cuenta el elemento subjetivo del sujeto; ya que esto nos ayuda a

determinar disposición, voluntad o ánimo, que es un aspecto que va más allá del dolo o

animus auctoris; pero la mayoría de tratadistas que hacen referencia a esta teoría lo

relacionan con la finalidad o dolo, pero no simplemente con el conocer y querer el

resultado o actividad, sino, el dolo de voluntad consecuente de realizar concretamente

fundamenta el dominio del hecho.

Roxin, por ejemplo, exige un conocimiento fundamentador del dominio, en otras

palabras, que el autor conozca las circunstancias y también debe ser consciente de las

circunstancias fácticas que fundamentan el dominio sobre el acontecimiento, por lo tanto,

se puede concluir que se exige mayor conciencia que finalidad (DÍAZ Y GARCÍA

CONLLEDO.1991.575).

Pues está claro que finalidad y conciencia nada tienen que ver con el elemento

subjetivo del sujeto con relación a su forma de intervención en el hecho o actividad, con

querer el hecho propio o ajeno, con querer actuar con interés preponderante de interés

propio o ajeno; es así que la teoría del dominio del hecho, ni siquiera es subjetiva,

tampoco mixta, por lo que se establece que la teoría del dominio del hecho es netamente

objetiva, señalando Guimbernat que:

“… el que tiene dominio del hecho ya puede actuar con la voluntad que le dé la gana, el

dominio del hecho lo seguirá teniendo. Y el que no es titular del dominio del hecho, aunque

se ponga como se ponga, aunque tenga voluntad de autor, aunque quiera el hecho como

propio, no por ello entra en posición de dominio que antes no tenía.” (DÍAZ Y GARCÍA

CONLLEDO.1991.576)

El análisis de la existencia de dolo, deja de ser parte integrante de la imputabilidad

o finalidad en la teoría de dominio del hecho, son partes constitutivas del aspecto fáctico

de conocimiento, que el titular del mismo conozca las circunstancias en las cuales se basa

su acontecimiento, llevando a desembocar en que la ignorancia del sujeto de esta situación

objetiva lleva consigo el hecho de que este sujeto no tenga ya dominio del hecho. En un

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ejemplo proyectado por Roxin, menciona que un médico que solicita a su colega que le

suministre una inyección (veneno), el colega no es que por faltarle el dolo no lo sabe, lo

que sucede es que el colega no domina el hecho en lo absoluto (DÍAZ Y GARCÍA

CONLLEDO.1991.578).

El hecho que el sujeto sepa o no sepa, es secundario para determinar la autoría, lo

fundamental es lo que el sujeto haga, es decir, que el poner la inyección en sí y el cómo

de la muerte, se constituye el dominio positivo del hecho, solo por este hecho es posible

hablar de autoría. Pero para ser estrictos en derecho penal, le falta el elemento subjetivo

del tipo de asesinato que es el dolo, pero está claro que a simple vista cumple los requisitos

de autor (el colega que coloca la inyección). Para tener dominio objetivo del hecho

debemos referirnos a que es vital la existencia del dolo, lo que conlleva a que la existencia

de dolo en un sujeto y la falta de aquel en otro, dando la posibilidad de actuar a través de

otro, creando así la autoría y participación mediata.

También el dominio del hecho es de carácter material, para explicar quién realiza

o conjuga todos los elementos del tipo penal refiriéndose estos a la acción misma que el

sujeto realiza y que fundamenta su autoría (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.583).

La teoría del dominio del hecho tiene como consecuencias a las siguientes: el que

ejecuta por su propia mano todos los elementos del tipo es autor, es autor mediato; quien

ejecuta el hecho utilizando a otro como instrumento; quien realiza una parte necesaria del

plan global responde como coautor y aunque no sea un acto típico en sentido estricto,

pero participando en la común resolución delictiva; cómplices e inductores (MIR PUIG.

2018. 384).

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60

2.7.2. Caracterización de Roxin, Formas de Dominio del Hecho

Roxin sostiene que el pilar fundamental del tema de autoría y participación criminal a

nivel internacional por los tratadistas de derecho penal y es además el punto de vista más

amplio y elaborado en cuanto se refiere a la teoría del dominio del hecho.

2.7.3. El autor como figura central.

Roxin considera que es al autor la “figura central del proceso de actuación”, esto como

un punto de partida metodológico, que por un lado tiene la delimitación legal valorativa

y por el otro una figura pre jurídica totalmente aprehensible, es cuestionable la idea que

el legislador determina así al autor como ejecutor, al inductor como determinador y a la

complicidad mediante el prestar ayuda (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.585).

Se trasforma en polémica lo antes expuesto, debido a que el ejecutante se transforma

en la figura central del acontecer delictivo, como son el determinante y el que presta

ayuda, pero la ley señalará que las figuras centrales son: autor, coautor y autor mediato,

además de cómplices e inductores, que están al margen; pero aun así, el mismo autor no

logra determinar cuáles son los elementos materiales con los que se hace esta

diferenciación y señala que tan solo queda dotar de contenido a la figura central para

diferenciar a la definición que hará el legislador.

Parece poco objetivo, incluso en su metodología, el utilizar a la figura central como

punto de partida para titular de autor al sujeto, más bien, con mayor fuerza para iniciar

sería el concepto de autor que recoja la ley, estableciendo así que es un recorte restrictivo;

puesto que analiza de forma clara la tipicidad y brinda seguridad jurídica. Es así que se

establece que este es el pilar fundamental en las teorías diferenciadoras de autoría y

participación, pues es el autor la figura central de la descripción típica, a quien se le dirige

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la prohibición o el mandato en la parte especial de la norma penal, por lo tanto, lo

planteado por Roxin: “autor es la figura central”, causa discrepancia a criterio de Stein

(DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.589).

2.7.4. Dominio del hecho como concepto abierto.

El aspecto de contenido del dominio del hecho, por un lado, se debe tomar en cuenta

los cambiantes fenómenos de la realidad y por el otro, se puede medir el nivel de

determinación de la autoría, lo que ayuda a tomar de forma general la multiplicidad de

casos existentes en el quehacer social, con lo que se valora de manera justa los casos más

abstractos; señalando, que solo es útil la idea del dominio del hecho si se lo plantea como

concepto.

El criterio que debe determinar quién domina el hecho no puede ser un criterio

indeterminado o vago al extremo, así como como tampoco un concepto fijo, estable, ha

de buscar ser la teoría del dominio del hecho, un punto medio en donde se dote de

contenido material, es así que Roxin concibe un concepto abierto más que cerrado o fijo,

evitando los planos pre jurídicos (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.592) (Roxin

2016. 132).

2.7.4.1. Dominio de la Acción

El sujeto que dé propia mano (actúa) es la figura central de la descripción típica, sin

depender de otro, más allá de lo que es habitual sin estar coaccionado: es el autor. No se

puede dominar más un hecho que cuando uno lo domina de propia mano en su realización,

esto derivado de la dogmática penal, puesto que el legislador realiza descripciones de

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hechos que caracterizan al autor individual, siendo así la intervención de otros sujetos, no

variaría su papel central de autor, incluso aun cuando el que actúa de propia mano no

resulte ser el principal responsable (inductor) (ROXIN. 2016. 134).

2.7.4.2. Dominio de la Voluntad

Mientras que la realización de propia mano fundamenta la autoría como dominio de la

acción, en este punto precisamente se trata de la falta de una acción ejecutiva de la persona

de atrás y el dominio del hecho, solo puede basarse en el poder de la voluntad conductora.

En virtud del poder volitivo configurador del curso del hecho, se establece que en

primer lugar, se actúa sobre el ejecutor, que es un agente no libre y que se ejerce una gran

presión motivadora; también, si el sujeto se sirve de su superioridad intelectual haciendo

recaer al que obra directamente en error, la superioridad también psíquica e intelectual

como por ejemplo, la que se da en niños o enfermos mentales y cuando el sujeto de atrás

auxiliado por estructuras de poder organizado que tiene a su disposición domina el curso

del suceso.

El gran mérito de la tesis de Roxin es que se ocupa de la autoría mediata sin

necesidad de acudir a la autoría impropia o fingida como lo hacen muchos de los

seguidores de la teoría objetivo-formal, con lo que se demuestra que la autoría mediata

no es inducción y con lo que se deja de caer en la acusación en las formas de participación,

pero también el autor se ocupa de adentrarse en el estudio del por qué un sujeto domina

al intermediario, por qué, cuándo, cómo, un sujeto instrumentaliza a otro (ROXIN. 2016.

148).

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2.7.4.3. El dominio de la Voluntad y la Autoría Mediata

El concepto de dominio de la voluntad ha de interpretarse como la experiencia acerca de

la capacidad de resistencia humana contra la violencia o la intimidación (coacción) y

dejando también de lado la forma de entender psicológica del dominio, acoplándolos a lo

expresado por el legislador.

Así se señala entonces que el dominio de la voluntad no depende de un aspecto

psicológico sino material, concreto, una categoría que es capaz de dar mejor cuenta en

sentido jurídico de un acontecer psicologizante.

Se obtiene también entonces que, si el sujeto directo influye más o menos de forma

intensa, no tiene el dominio en sentido jurídico porque se mantiene la responsabilidad en

el ejecutor. Pero quien influye en otro de manera que este de iure se ve exento de

responsabilidad, ha de considerarse titular del dominio de la voluntad. Es así que ha de

considerarse en todos los casos al sujeto de detrás como señor del hecho y autor mediato

(ROXIN. 2016. 153).

2.7.4.4. Dominio de la voluntad en virtud de coacción.

Una coacción que confiere al sujeto de atrás el dominio de la voluntad, lo convierte en

autor mediato, se da siempre que el ordenamiento jurídico exime al agente de

responsabilidad penal por su actuación, a expensas de la situación creada por el sujeto de

atrás (ROXIN. 2016. 178).

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2.7.4.5. Dominio de la voluntad en virtud del error.

Se ha de hacer con claridad la diferenciación entre las situaciones de error y las de

coacción, mientras que en los casos de coacción el dominio del sujeto de atrás se basa en

el control del elemento volitivo del ejecutor directo, en el error se manifiesta la supra

determinación que confiere el sentido libremente elegido por el ejecutante.

La supra determinación se basa en el carácter gradual del dominio del hecho,

articulándose de tal manera que se conozca las circunstancias fácticas, de los elementos

de la antijuridicidad material, de los elementos de la culpabilidad y de los elementos

propios de la acción.

El dominio del hecho por el sujeto de atrás se explica en virtud de que este tiene un

conocimiento más amplio y completo, capta el sentido social del suceso y

consiguientemente es capaz de configurar, él solo, el sentido del suceso de la acción,

dependiendo de la medida de su conocimiento trascendente y por otro lado el ejecutor

directo no puede oponer su libre voluntad inhibidora y autónoma a la que no es posible

acceder por su entendimiento (ROXIN. 2016. 228).

2.7.4.6. Dominio de la voluntad en la utilización de inimputables y jóvenes.

Entre los casos de autoría mediata en los casos del empleo de un ejecutor inimputable o

joven, con lo que hay que distinguir entre la plena inimputabilidad y la imputabilidad

disminuida, entre niños y adolescentes, entre auto daño o daño a otro. Es por tanto, que

se deja por sentado que el sujeto de detrás responsable interviene en la realización de un

delito a través de un inimputable.

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Se trata de una mixtura, puesto que el dominio de la voluntad del sujeto de atrás

puede basarse en que como sucede en la coacción, domina la formación de voluntad del

ejecutor directo, o en que como sucede en el dominio de la voluntad por error, el sujeto

de atrás es capaz de dirigir el suceso en virtud de supra determinación configurativa de

sentido (ROXIN. 2016. 237).

2.7.4.7. Dominio de la voluntad en virtud de estructuras de poder organizado.

Se alude así a los supuestos que en la posguerra han ocupado en creciente medida a la

jurisprudencia y que se caracterizan por que el sujeto de atrás tiene a su disposición una

maquinaria jerárquicamente organizada, casi siempre estatal, con cuya ayuda puede

cometer sus crímenes sin tener que delegar su realización a la decisión autónoma del

ejecutor.

Si nos preguntamos si Eichmann, uno de los jerarcas nazis actuó escudándose en

alguna forma de organización directiva, o instrumentalizo a los ejecutores de las masacres

judías bajo coacción o error, la respuesta es no, pues queda excluido el dominio por

coacción y por error en este punto. Pues es impensable creer que alguien que ejecuta de

propia mano un fusilamiento no pueda entender el acto antijurídico y tampoco hay

registros de coacción documentados en estos casos (ROXIN. 2016. 239).

Tal vez la imputación de animus auctoris podría ser la solución, para señalar como

autor mediato la voluntad del sujeto de detrás, pero sería muy superficial, en realidad

también se cae en la inducción desde el punto de vista subjetivo cuando se cree que el que

manejan el éxito del delito es el sujeto de atrás.

Es indispensable entender que el sujeto de atrás jamás se subordina internamente al

ejecutor, que no necesita dejar a criterio de este el suceso, sin embargo, no puede

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determinar su comportamiento en virtud de posiciones que no sean las órdenes del

mecanismo de funcionamiento del aparato en el marco en el que se actúa.

Para caer en inducción se señala que hay que recurrir a elementos objetivos, en

concreto las diferencias están en el hecho, es así que una dirección o una autoridad

superior competente, domina la realización del resultado de manera distinta a un inductor

común ya que nadie dudaría en atribuir a quien da las órdenes en una posición

determinante, posición que no les corresponde a los instigadores en los típicos casos de

criminalidad común.

El factor decisivo en el dominio de la voluntad en este punto, reside en la

fungibilidad del ejecutor; es decir, que este puede ser cambiable a voluntad, es así que

aquí no falta ni la responsabilidad ni la libertad del ejecutor directo, que ha de responder

como autor culpable y de propia mano, pues estas circunstancias para el dominio del

sujeto de detrás son irrelevantes, porque el ejecutante no se presenta persona individual,

libre y responsable, sino como figura anónima y sustituible (ROXIN. 2016. 240).

Las circunstancias que fundamentan el dominio de la voluntad, a través de aparatos

organizados, efectivamente es la estructura de la maquinaria que sigue funcionando con

independencia del fallo del individuo (ROXIN. 2016. 241), caso concreto es el Ecuador

de nuestros días en donde luego de una década de gobierno de Rafael Correa, varios de

ex funcionarios de ese régimen son procesados y algunos han sido sentenciados por los

delitos de tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito, peculado, cohecho y otros

delitos. (El Universo 23 de mayo de 2017) la vinculación realizada en el caso Balda y que

claramente se podría atribuir la responsabilidad del ex presidente del Ecuador utilizando

instituciones clásicas del derecho penal como la delegación y el testaferrismo (El

Comercio 18 de junio del 2018).

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Normalmente se observa que mientras un interviniente, cuanto más alejado esta de

la víctima y de la acción típica directa, más relegado está a la zona periférica del suceso

y excluido del dominio del hecho, pero en estos casos ocurre a la inversa, ya que la perdida

de proximidad al hecho se compensa con la medida de dominio organizativo. La

pluralidad de víctimas tampoco influye (ROXIN. 2016. 237).

2.8. La Fundamentación de la Actuación a Través de Otro

En este sentido se da una explicación cuando estructuralmente constituye el supuesto de

la realización de una acción por una persona a través de otra, la que se sirve como

instrumento en el campo penalmente relevante, con ello se explica una parte del

fundamento de la autoría y de la participación mediata, lo que deberíamos saber es si la

acción del instrumento es de autor o participe, he aquí la importancia del instrumento

aunque a veces se cree que este aspecto es algo obvio.

También surge la duda si el jefe de una banda criminal que es el encargado de,

planificar, organizar y estructurar a este grupo al margen de la ley, es autor mediato o

inductor, Roxin considera que se trata de un inductor o cómplice, pues tiene que ser una

estructura de tal magnitud que se la considere un estado dentro del supuesto estado de

derecho y que claro este a disposición del jefe de la banda, ya que el acatamiento de las

ordenes es tan consiente y libre que en cualquier momento se pueden romper y la

realización de un delito supone la ratificación de la conciencia y la voluntad.

También en las relaciones estrechas, por ejemplo, paternos filiales, de maestro y

discípulo de marido y mujer etc.; es decir, que por muy estrecha que sea la relación

afectiva, de veneración o respeto esta no es suficiente para considerar que el conocimiento

y la voluntad del sujeto están tan disminuidas como para fundamentar la autoría mediata

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del sujeto de atrás. Solo cuando se llegue a demostrar que la relación afectiva o de

veneración sea considerada un cuadro patológico es posible que se pudiera considerar

autor mediato a quien da la orden, con lo que se podría decir que se disminuya o se extinga

su capacidad de culpabilidad (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.648).

2.9 La Importancia de la Actuación del Instrumento

Se debe entender como los aspectos que fundamentan la realización, a través, de otro y

siempre que el sujeto de atrás cumpla con los requisitos típicos, sin importar que la

inclusión de su conducta en el tipo sea meramente formal, es este el autor mediato si el

instrumento a su vez realiza una acción que determine positiva y objetivamente el hecho

punible, independientemente de que la conducta de este sujeto sea no típica o no esté

sometida a responsabilidad penal (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.651).

2.10. Dominio del Hecho Funcional

Tomando en cuenta las formas de cooperación, salen a relucir dos aspectos periféricos

del dominio de la acción y de la voluntad, que se ocupan unilateralmente solo al hacer

exterior o al efecto psíquico, con lo que se observa un amplio margen de actividad

delictiva, dentro del cual el sujeto no tiene ni una ni otra clase de dominio, sin embargo,

de aquello es pertinente plantear su autoría, de acuerdo a los supuestos de participación

activa en la realización del delito en los que la acción típica la lleva a cabo otro. Esta

cooperación se la debe observar en la fase de preparación y ejecutiva (ROXIN. 2016.

270).

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Entonces, el dominio del hecho funcional es la división social del trabajo en el

crimen; es decir, lo que en las otras teorías se conoce como coautoría, que la entendemos

como la realización conjunta del hecho lo que significa co - dominio o dominio conjunto

del mismo, dejando de lado las aportaciones individuales de cada autor y que tiene como

elemento estructural al plan común que no es otra cosa que el nexo objetivo que debe

existir entre los coautores en el sentido de que todos sepan y acepten lo que hacen los

demás. También se señala que cuando un delito solo exija una acción de ejecución o en

caso de que sean necesarias varias acciones, todas las acciones ejecutivas son llevadas a

cabo por una única persona, también un interviniente del que no sabe nada el ejecutor,

puede colaborar de tal forma que configure la realización de las acciones según, lugar

tiempo y necesidad (JAKOBS.1997. 746).

La persona que actúa en fase preparatoria no tiene el dominio del hecho, permanece

durante la realización siempre dependiente a cuando el otro actúa libre y autónomamente

de la iniciativa, de las decisiones y de la configuración del hecho del que actúa

inmediatamente, pues la contribución esencial ha de presentarse en la fase ejecutiva

(ROXIN. 2016. 285).

2.11. El que sujeta.

La aportación del que sujeta puede estar descrita en algunos tipos penales; es decir,

claramente típica y en otros quien sujeta a la víctima puede producirse en diferentes tipos,

en este caso, no se da un caso de coautoría sino de autoría individual, del que clava el

cuchillo o golpea (asesinato y lesiones concretamente) y de participación del que sujeta,

puesto que este no determina positivamente el hecho y constituiría una cooperación

ejecutiva, ya que el primer sujeto se predispondría a matar o asesinar que son acciones

ejecutivas.

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2.12. El que realiza acciones típicas no nucleares.

La cuestión es determinar cuál de las acciones típicas, constituyen el núcleo del tipo, lo

que supondría un gran problema de interpretación de los tipos en parte especial, ya que

autor solo puede ser considerado el que realiza en su actuación la acción nuclear.

2.13. El vigilante.

Cuando el sujeto no hace más que vigilar, no podrá ser calificado más que de participe

del delito que realicen los otros (robo), porque en ningún momento determina el hecho,

aplicado con claridad a los delitos de resultado, lo que se podría discutir es que clase de

participe es, pues lo que tenemos como resultado es que, no es una fase ejecutiva sino

preparatoria, por lo tanto, al no tratarse de un cooperador ejecutivo, es cómplice, debido

a que su participación es escaza en la actuación criminal, porque incluso puede ser que se

le haya asignado ese papel para que se vaya fogueando.

2.14. El jefe de la banda.

Es el caso del planificador, organizador o director, lo comúnmente denominado cerebro

del grupo de ampones que cometen delitos, no será autor ni cuando no dirija de ningún

modo la ejecución, ni cuando, aun no dado instrucciones durante la ejecución, las que ha

dado antes produzcan su efecto durante ella, ni cuando de instrucciones a distancia

durante la misma, ni cuando esté presente en la ejecución dando instrucciones. El jefe de

banda será inductor si él ha hecho nacer en los autores la resolución delictiva.

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2.15. Los casos de coautoría alternativa.

Si A y B se disponen a disparar a Z, en dos tramos del camino diferentes, pero A es el

que dispara primero a Z, es indiscutible que es autor, pero que sucede con B, pues este en

ningún momento ha dominado el hecho pues lo único que hace B es mostrarse decidido

a matar, pero eso no es lo mismo que matar, el dominio del hecho lo tiene solo y por

completo A, con su acción de disparar , que se haya dejado al hacer por donde pasaría

primero Z, no varía en absoluto la situación. Tampoco podrá ser un participe ejecutivo,

porque el hecho de apostarse en el camino es una acción ejecutiva, en el sentido del

comienzo de la tentativa, (esto inicia cuando se avista a la víctima y se apunta contra ella)

aquí un vacío en la legislación penal ecuatoriana (en otras legislaciones será castigado

como cooperación necesaria), puesto que, el aporte es determinante para el éxito del plan.

En el caso de una organización terrorista en donde no se sabe a qué ciudad llegara Y,

esperando el uno en el aeropuerto de la ciudad P y el otro en el aeropuerto de la ciudad

R, sucede que, Y aterriza en la ciudad P, abatiendo a tiros al político, pues la calificación

no variaría.

2.16. Coautoría aditiva.

Varias personas actuando con acuerdo y con dolo de causar la muerte, agreden en

conjunto con palos a un tercero que fallece, el problema en estos casos es determinar que

herida o heridas fueron las determinantes para causar la muerte, si se determina que todos

propinaron heridas causantes de la muerte, significa que todos dominaban el hecho y por

tanto constituiría coautoría, y si es una u otros los causantes de las heridas y son

plenamente identificables, habrá coautoría entre ellos y participación de los demás, pues

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la legislación española los califica como colaboradores ejecutivos, lo que constituye en

un problema de prueba y que también se plantea la solución con la teoría de imputación

objetiva. Lo que queda seguro es que cada interviniente es autor individual de una

tentativa de homicidio o asesinato (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.685).

2.17. Elementos de la Autoría Mediata

La autoría mediata es una forma de autoría la cual requiere que se reúna los elementos

objetivos y subjetivos del dominio del hecho, como los elementos típicos especiales del

delito de propia mano y los de los delitos de omisión.

Es así, que el aspecto objetivo el sujeto debe tener en sus manos el curso del

acontecimiento típico, desde el aspecto subjetivo, en cambio, el hombre de atrás debe

tener la voluntad que caracteriza al dominio del hecho, como este elemento pertenece al

dolo el desconocimiento del dominio lleva al error y en consecuencia a la exclusión del

dolo, existiendo así solo la culpa. Pero cuando sucede lo contrario, habría un error de tipo

constituido en lo fáctico ya que el hombre de atrás cree que el autor inmediato desconoce

la situación a pesar que tiene el dominio del hecho (DONNA. 2013. 364).

2.18. Autoría mediata y los delitos de resultado.

Estos son aquellos en los que el tipo prohíbe la acusación de un resultado, sin especificar

qué actividad es la que ha de producirlo, es pertinente entonces decir que es la persona

que realice el tipo, a pesar de haberse valido de otro sujeto; por ejemplo, el miope al que

se le dice que dispare a un árbol cuando en realidad era una persona, es la forma más

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sencilla y practica en la que se puede subsumir directamente la conducta del autor mediato

en el tipo de la parte especial. El problema se agudiza cuando el legislador decide no

colocar un verbo (matar, lesionar, ocultar etc.) sino la actividad mediante la cual el

resultado ha de producirse (GIMBERNAT. 2012. 198).

2.19. Autoría mediata en los delitos especiales.

Es autor, aquel que cumple ciertas características personales como por ejemplo, el

funcionario, el administrador, el familiar etc., exigidos en algunos tipos penales, se

entiende que si no es un extraneus no puede cumplir en absoluto un tipo determinado, por

lo tanto, este requisito personal es intransferible. La única excepción se da cuando a más

de ser un delito especial es de propia mano, es decir, que el contenido del injusto no

consiste en la acusación de un resultado sino de una actividad; por ejemplo, el padre que

ejerce miedo insuperable sobre un desconocido que yace sobre ella en el delito de incesto.

En los delitos especiales de resultado, todo intraneus puede ser autor mediato

(GIMBERNAT. 2012. 212).

2.20. Autoría mediata en los delitos de propia mano.

En este tipo de delitos, es autor quien ejecuta la actividad típica, delitos que pueden tener

un círculo ilimitado de autores o uno limitado, el desvalor que se le puede dar a la acción

de perjurio, adulterio, incesto etc. no solo es el castigo a la vulneración o la puesta en

peligro de un bien jurídico, sino al quebrantamiento moral de la sociedad con el

cometimiento del delito.

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Es así que en los delitos de propia mano no puede haber autoría mediata, porque el

tipo siempre hace referencia a una actividad bien concreta, por ello quien no la realiza

correctamente no podrá ser nunca a quien se le refiere el precepto positivo a indilgar la

conducta del sujeto al cual se le llama autor mediato, sin perjuicio de que pueda haber

inducción (GIMBERNAT. 2012. 220).

2.21. OTRAS TEORÍAS

Lo que podríamos denominar como teorías mixtas, pero con el problema de que no son

integradoras de los elementos positivos de otras teorías sino que por su parte se limitan a

colocar unos elementos a lado de otros, resultando conceptos contradictorios o haciendo

necesario que las propias teorías mixtas declaren que criterio es aplicable para el problema

y el otro criterio, para el otro problema etc., de este modo no hay aporte nada más que lo

recopilado en dichas teorías mixtas (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.698).

2.21.1. SCHMIDHAUSER.

Este tratadista alemán mantiene la teoría denominada de la totalidad, sosteniendo sus

postulados en que no se puede afirmar cuando hay autoría y cuando participación,

acudiendo a un criterio único, sino que, se observará en cada caso concreto una

contemplación global, de diferentes elementos y cada circunstancia y dando mayor

relevancia a uno u otro de acuerdo al caso, el autor menciona los elementos y

circunstancias siguientes a tener en cuenta: presencia en el lugar de los hechos,

proximidad temporal entre el sujeto y el resultado, importancia de la contribución para la

producción del resultado, configuración del curso del hecho según lugar y tiempo,

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magnitud del dominio del acontecimiento, intensidad de la preparación del hecho, grado

de individualidad de la contribución al hecho, necesidad de la cooperación y de la

sustituibilidad del interviniente, denominadas entre las circunstancias objetivas o

externas, y entre las circunstancias subjetivas o anímicas están el interés inmediato o

mediato en el hecho, la planificación del hecho, la elección del objeto del hecho, la

importancia personal en comparación con otros intervinientes, la subordinación libre o

no libre de la voluntad propia a la decisión de otro, el dejar al criterio la ejecución de un

hecho, el dejarse conducir por otro y el acuerdo sobre la forma de repartir el botín, según

el autor esta teoría no contempla vaguedad ya que en los casos en los que es clara la

calificación del sujeto, se puede extraer formas predeterminadas de comportamiento para

los casos límites.

Los aspectos y circunstancias señaladas por el autor, se puede decir que podrían

tener importancia en la gravedad general de la conducta, es decir, en el merecimiento y

necesidad de la pena en su extensión, mas no con la autoría, siendo la realización directa

del injusto, contenido en los tipos de la parte especial, también porque hace referencia a

los casos no dudosos y habría que determinar porque los cataloga así, puesto que decir

que un caso es claro y tomarlo analógicamente para solución de otro, es romper el

principio de legalidad material y luego porque el primero puede estar equivocado,

entonces, esta teoría planteada no tiene una idea rectora con la que el derecho penal sienta

seguridad jurídica (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.700).

2.21.2. STEIN.

Este autor hace serias críticas a la teoría del dominio del hecho y a las demás teorías en

uso, pero tan solo esto puede ser tomado positivamente, debido a que así las ideas se

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contradicen y surge algo nuevo y mejorado en todos los aspectos del quehacer social, es

así que este autor intenta encuadrar su sistematización funcional del delito, que encierra

a los presupuestos metodológicos, constitucionales y de teoría de las normas que son las

tomadas en cuenta para entender las formas de intervención y cuyo análisis se apoya en

el tenor literal en lo mayormente posible.

Pretende dar una fundamentación normativa a las distintas formas de intervención,

diferenciándolas por su grado de perentoriedad o urgencia. La perentoriedad corresponde

a las normas de autoría, que son distintas de acuerdo a autoría mediata, inmediata o

coautoría, pero con un grado de perentoriedad o urgencia igual.

Las formas de comportamiento abarcados por las normas de conducta de

participación se refieren al deber impuesto al sujeto de delante, en donde se espera que

este infrinja el deber para que se pueda endilgar la responsabilidad como participe en

virtud de la peligrosidad futura que este tendría, estando el sujeto de delante prohibido

por un deber de comportamiento completo, con ello teniendo una capacidad completa de

cumplimiento de deber.

Con esto hablamos de una barrera de protección medianamente estable para la

protección del bien jurídico, mediante el deber impuesto al sujeto de delante; sin embargo,

en Alemania solo ha dejado la menor perentoriedad o urgencia para las normas de

conducta de complicidad, haciendo uso de su libertad de configuración, en tanto que la

inducción ha sido dotada del mismo nivel de perentoriedad que la autoría, así el inductor

según Stein, perforaría esa barrera de seguridad porque ataca la fuerza motivadora de los

deberes de comportamiento impuestos al sujeto de delante (DÍAZ Y GARCÍA

CONLLEDO.1991.702).

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CAPITULO III

TEORÍA DE LA PARTICIPACIÓN, INTERVENCIÓN EN UN HECHO

AJENO; INSTIGACIÓN O INDUCCIÓN EN BASE AL PRINCIPIO DE

ACCESORIEDAD.

3.1. CONSIDERACIONES GENERALES DE PARTICIPACIÓN

La participación es la cooperación dolosa, en un delito doloso ajeno, por lo tanto, la

participación, es un concepto de referencia, porque supone la existencia de un hecho ajeno

del autor o coautores y que para la realización de este, el participe contribuye un aporte,

se entenderá también que el concepto de participe no es un concepto autónomo, sino

dependiente del concepto de autor y que solo a partir de este, puede enjuiciarse la

conducta del participe. - unidad de título de imputación, se expresa mediante el delito por

el que pueden ser enjuiciados los distintos intervinientes, en su realización, es el mismo

para todo. Por otro lado, se expresa la accesoriedad de la participación, puesto que la

responsabilidad del participe viene subordinada al hecho cometido por el autor, si en los

hechos una conducta por lo menos no es típica y antijurídica cometido por el sujeto como

autor, no puede hablarse de participación (accesoriedad limitada), porque no se puede

castigar a alguien que se limita a participar en un hecho penalmente irrelevante o ilícito

para su autor (MUÑOZ CONDE. 2015. 468).

Para que exista participación, no importa que el autor sea culpable, puesto que la

culpabilidad es una valoración personal que puede ser distinta para cada interviniente en

el delito, incluso puede faltar; por ejemplo un menor de 14 años o un trastornado mental

que han recibido una inducción para el cometimiento de un asesinato.

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Si existiera un error del participe, este debe ser tratado conforme a las reglas

generales, pero al no caber la participación imprudente, cualquier tipo de error vencible

o invencible sobre un elemento esencial del tipo delictivo cometido por el autor, excluirá

la responsabilidad del partícipe por su participación en el delito, aunque puede subsistente

su responsabilidad por autoría en un delito imprudente o como participe en otro delito

distinto. Por ejemplo, quien entrega un arma de fuego a un menor de catorce años para

que juegue, no responde como participe de homicidio si el menor matara a alguien, sino

por autor de un homicidio imprudente, puesto que su actuación es una falta al deber

objetivo de cuidado y su actuación puede ser conectada causalmente con el resultado,

siempre y cuando tal resultado sea imputable objetivamente a su conducta descuidada.

Puede ser el caso que exista error del participe sobre elementos accidentales del

delito, cometido por el autor, solo tiene relevancia en el ámbito de la determinación de la

pena, es decir, en las circunstancias agravantes o atenuantes y solo se apreciará en

aquellos en quien concurra las circunstancias materiales y dentro de esto en quienes las

convocan.

También puede darse el caso que la naturaleza del elemento sobre el cual el

participe se equivoca, puede que exista ambigüedad: esencial y al mismo tiempo

accidental, dependiendo el régimen a seguir en relación con su comunicación a los

partícipes de la función que se les otorga en el caso concreto; por ejemplo, con la alevosía

y el ensañamiento en el caso del asesinato, lo mismo ocurre en el nexo de los distintos

intervinientes en la realización del delito, si el autor realiza un hecho más grave que aquel

que el partícipe ha contribuido, este solo responde por el delito menos grave; por ejemplo,

el participe que coopera en un homicidio y que sin saber que el autor realiza un asesinato

con alevosía o ensañamiento (MUÑOZ CONDE. 2015. 471).

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Al hablar de participación se entiende en dos sentidos, en sentido amplio se aplica

a veces esta palabra para referirse a todas las formas de intervención en el hecho,

incluyendo la autoría (como consta en el libro primero, titulo primero, capítulo tercero

COIP, pero estrictamente la participación se contrapone a la autoría.

El hecho principal pertenece al autor no al participe, este de ninguna manera realiza

el tipo principal, sino un tipo dependiente de aquel, puede tratarse de una inducción en un

caso de homicidio, en donde el inductor no mata, no realiza el tipo de homicidio sino solo

el tipo de inducción al homicidio que consiste en determinar a otro a que mate. El

desvalor de participación procede del desvalor del hecho principal, no es un desvalor

autónomo, así lo establece el artículo 41 COIP en donde autor directo, coautor y autor

mediato, realizan la conducta principal (art. 42) pero establece que el inductor o instigador

también será considerado autor.

El COIP utiliza la palabra delito no solo aplicable al hecho del autor, sino también

a los tipos de participación de una manera general y unitaria de autor, por tratarse de una

consideración legal de autor, el instigador comete el delito principal, aunque ello solo sea

por extensión legal expresa y el cómplice a más de participar ya en un delito, realiza otro

delito, el de complicidad en el hecho principal. Debe entenderse en un sentido no

autónomo la idea de participación planteada en el COIP, que por un lado impide castigar

la imperfecta ejecución de la participación como la de admitir la participación en la

participación y que literalmente en la división conceptual hecha en el COIP se refiere

solo a los delitos autónomos (MIR PUIG. 2018. 410).

3.2. FUNDAMENTACIÓN DE PUNIBILIDAD DE LA PARTICIPACIÓN

Es autor en delitos dolosos, solo el que mediante una conducción consiente y causal del

acontecer final, hacia el resultado típico, es sobre la realización del tipo y negativamente

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quien domina el hecho final se destaca del mero participe, quien auxilia al acto dominado

por el autor o solo incita a su cometimiento.

En concreto, la definición legal de todas las formas de intervención delictiva es

endeble, puesto que en algunos casos solo pueden entenderse de forma que el legislador

convirtió al ejecutor como punto central y clave del proceso delictivo, mientras que el

inductor y cómplice se encuentran en una zona periférica y marginal del mismo. Ni hay

que olvidar, que la autoría no solo es una exposición fenotípica del proceso lesivo, sino

también de responsabilidad jurídico penal.

Es así, que el concepto de participación a pesar de su desarrollo accesorio, a la hora

de justificar su punibilidad, no señala la posición marginal o secundario que ocupa el

participe en el proceso lesivo, sino que se comprendan las distintas figuras como ataques

accesorios al bien jurídico, tratando de mostrar así en primer plano las supuestas razones

de su punibilidad.

La responsabilidad por la intervención surge de la puesta en relación de la conducta

del interviniente con el único hecho por el que hay que responder que existe, es el hecho

típico, de modo que al instigador y al cómplice también les pertenece el hecho, pero en

una medida distinta al autor.

En cuanto al principio de autorresponsabilidad, no se trata de la imputación de un

hecho ajeno, sino que él no ejecutor hace suyo la actividad del ejecutor y que por

consiguiente esta constituye hecho propio para el primero, es así que se confiere

fundamento a la punibilidad de los partícipes que coinciden con la tipicidad de la

conducta.

Lo que en teoría se divide en dos aspectos axiológicos: el principio de la mínima

restricción posible de la libertad de actuación y autorresponsabilidad; es decir, que solo

cuando alguien actúa en primer lugar amplía su espectro de organización respecto de la

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víctima, a través de quien posteriormente interviene, haciendo suyo el delito y debiendo

responder.

Esto tendrá lugar cuando se infrinja deberes especiales que el ordenamiento jurídico

impone, precisamente para evitar que una determinada clase de aportaciones sean

tomadas por otro para cometer un delito, bien cuando se realiza una conducta inequívoca

de adaptación o acoplamiento al hecho que va a ser cometido.

Así, el principio de accesoriedad se convierte en una manifestación del principio

del hecho típico, es decir, que sin un hecho penalmente relevante no hay responsabilidad

para ningún interviniente.

En tanto que la distinción entre autoría y participación se convierte en una cuestión

cuantitativa relativa al grado de sanción que depende de la influencia de cada interviniente

en aspectos normativos relevantes como la realización directa del tipo, la definición de

las características del hecho o la decisión sobre la producción del delito (SÁNCHEZ

LÁZARO.2008.4).

Participe, ya sea instigador o cómplice, es todo interviniente que no puede ser autor,

ya porque su realización organizativa solo supone una aportación atenuada al delito

(carece de dominio del hecho), o sea porque le faltan requisitos de la autoría específicos

del delito. El fundamento del injusto de la participación se deriva del fundamento de

responsabilidad de la autoría, por tanto, el fundamento de responsabilidad de la

participación es distinto al de autoría, debido a que el primero se trata de participación

menguada en el delito (JAKOBS. 1997. 794).

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3.2.1. Teoría de la Corrupción

El injusto de la participación se tiene que referir a lo que ocurre con el autor, el participe

no origina ciertamente el hecho, pero si el autor culpable, en caso de que el autor obra sin

culpabilidad se genera sin embargo una desintegración social o al menos se genera un

peligro de desintegración (teoría de la corrupción como teoría de la participación en el

injusto).

La conexión del marco penal con la participación en el marco del hecho del autor

pone en evidencia que la ley atiende al injusto del hecho, con independencia de la

corrupción del autor y este injusto del hecho no concuerda con el injusto de la corrupción.

Desde la teoría de la corrupción se considera mero nominalismo los puntos de vista de,

por ejemplo; seducir a un joven para que hurte y dar un soplo a un ladrón habitual que se

sugiere con la misma designación inducción al hurto.

El legislador tendría que crear delitos de corrupción del género, si quiere seguir esta

línea de la teoría de la corrupción, por otra parte, esta teoría tampoco explica el injusto de

la participación y es que el participe ciertamente suela determinar la corrupción del autor

con dominio del hecho, el participe hace posible un delito del autor y habría que

fundamentar porque el partícipe debe responder de que el autor aproveche la oportunidad

(JAKOBS. 1997. 794).

3.2.2. Teoría de la Participación en el Injusto

Como fundamento de punición también podemos decir que, puede ser que, el autor haga

posible la punición del otro. El hecho ajeno, entonces es el resultado de la acción de

participación. La dependencia jurídico positiva del injusto de la participación con

respecto al injusto del hecho principal, no es posible explicarlo adecuadamente con este

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fundamento de punición, ni tampoco la posibilidad de participación posible del extraneus

en los delitos especiales.

El injusto del autor, es el resultado del comportamiento del participe, el bien atacado

en el delito del autor importa solo mediatamente, por eso en esta teoría la relación propia

con el resultado del hecho principal tendría que ser irrelevante.

Constituiría injusto en la intervención del egent provocateur, injusto pleno, seria

también cuando la determinación conjunta afecta a bienes disponibles del propio participe

(error), es también el caso de la participación de la persona protegida por la norma, habría

que tratarla como injusto. En todos estos casos se hace posible un hecho ajeno (JAKOBS.

1997. 795).

3.2.3. Teoría de la Causación

No es el injusto del autor lo que se le imputa al participe, sino la causación mediata del

resultado del hecho del autor, disminuyendo así la relación del participe con el resultado

del hecho principal, también se disminuye la mediación del resultado por un autor que

actúa injustamente.

Esto se pone de manifiesto en la participación en delitos especiales, en la inducción

al delito cometido por funcionario, la mediación por parte del obligado. Cabe

interpretarla, según una versión de la teoría de la acusación, como el nexo puramente

factico; es decir, como mera condición para alcanzar un resultado, la responsabilidad del

participe no obligado especialmente por el delito especial es evidente. Pero esta

mediación según otra versión de la teoría, es algo que no concierne al participe, porque

lo que importa en si es su propia relación con el resultado.

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La mediación carece entonces de función, la responsabilidad del participe no

obligado especialmente en el delito aparece como inadecuada, a lo sumo se lo evalúa

como forma propia de intervención dentro de la participación, en los dos puntos de vista

el injusto realizado al participe carece de significación.

Ambas versiones al centrarse en la relación participe - resultado pasan por alto la

exigencia legal del hecho principal, son derivados de la teoría extensiva de autor, pues la

forma más rigurosa, mantiene como extensivos los deberes especiales y es por eso que

no satisface el tipo penal establecido por ley, la mediación fáctica tendría que deshacerse

de la amatividad del tipo, al igual que el concepto extensivo de autor; por lo tanto, el

hecho principal queda reducido de ser un comportamiento típico a un comportamiento

que solo con la mediación añadida por el participe, conduce al resultado (JAKOBS. 1997.

796).

3.2.4. Teoría de la Participación en el Ilícito

El hecho no es obra del participe en la medida en la que lo es del autor principal, pero

desde luego, el participe tiene una parte en el hecho principal solo que, reducida

cuantitativamente, es el comportamiento del autor lo que se imputa al participe la

ejecución del hecho principal como obra suya, es así que si el hecho principal no se lleva

a cabo no existe el injusto principal de la participación.

Cuando por el contrario se suele interpretar el requisito del hecho principal como

independiente del injusto, concibiendo el hecho principal solo como un elemento factico

o como mera mediación de la amatividad del tipo, se está pasando por alto la importancia

de primer orden que presenta la ejecución del hecho principal en concepto de autor para

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el participe. Sin hecho principal, la participación no es materialmente delito, no pasa de

ser un hecho aislado entre los intervinientes sin llegar a construir un aspecto exteriorizado.

El participe no infringe la norma descrita en la parte especial, lo que este realiza es

la prohibición ampliada por medio de la regulación de la participación, de aquí se deriva

que la participación en los delitos especiales, es producto de esta ampliación.

Esta ampliación tiene en los delitos especiales, un cometido distinto, que en los

delitos comisibles por cualquiera. En los delitos especiales el hecho principal conecta al

participe con una institución en donde él no tiene estatus alguno, si al autor principal se

le sustituye por una maquina decae el tipo de delito. Es así, que la imputación en los

delitos especiales procede a pesar de la separación de papeles, la participación en los

delitos comisibles por cualquiera, por el contrario, conduce a la imputación a pesar de la

división del trabajo.

En participación referente a delitos especiales, desde las exigencias vertidas por el

estado de derecho; es decir, la exigencia del hecho principal se añade una significación

material porque sin el injusto de un hecho principal, el participe que no ostenta por si las

cualificaciones de autor específicas del delito, no pueden cometer injusto en concepto de

autor, solo a través de una persona cualificada, el aporte del no cualificado llega a

construir defraudación de expectativas. Por eso únicamente en los delitos especiales, la

medida de injusto de un participe extraneus es como mucho tan alta como la que realiza

el intraneus.

El participe no responde, porque llevar a cabo un hecho principal constituya injusto

para el autor principal, sino porque, la ejecución de este también se le puede imputar a él

como participe; la ejecución es también obra suya, debido a la causa común, que el lleva

a cabo con el autor principal, si la participación a de consumarse debe afectar a un bien

jurídico que también este protegido frente al participe.

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El injusto de la participación, consiste entonces, en un ataque propio a un bien, pero

no en concepto de autor, es decir, la acusación imputable de un hecho de autor con dolo

propio de consumación (JAKOBS. 1997. 798).

3.3. LA ACCESORIEDAD DE LA PARTICIPACIÓN

El fundamento del castigo de la participación criminal está regido por el principio de

accesoriedad, la cual puede ser limitada, cuando una parte de la participación es accesoria

respecto del autor, pero su dependencia sea solo hasta cierto punto, es decir, hasta que el

hecho del autor sea antijurídico, no es preciso que sea un hecho imputable al autor o este

sea culpable, siendo si se cumpliera este requisito de culpabilidad, constituyese la teoría

de la accesoriedad máxima. Se rechaza la teoría de la accesoriedad mínima según la cual

bastaría que el hecho del autor realizara el tipo del delito, aunque estuviera justificado

(MIR PUIG. 2018. 412).

En Alemania se requiere el dolo en el autor para que sea posible la participación en

un hecho, pero aquello coincide con las teorías unitarias de autor en donde no hay

distinción entre autores y participes, cayendo así en que en los delitos imprudentes todo

interviniente en un hecho no doloso es autor.

Es necesario admitir la participación en hechos imprudentes, habría que comenzar

distinguiendo entre participes dolosos y no dolosos en un hecho; en el primer caso el

participe quiere el delito; en el segundo no, la participación dolosa en un hecho requiere

el dolo en un hecho principal; por ejemplo, en un asesinato no basta con que el participe

quiera con su contribución matar a la víctima, sino que principalmente el autor lo quiera

actuando dolosamente. Para la participación no dolosa, en que el participe no quiere el

hecho, no es necesario en cambio el dolo del autor, es así que, cabe la participación

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imprudente en un hecho imprudente, por ejemplo, el acompañante que induce al

conductor a aumentar la velocidad lo que produce un accidente (MIR PUIG. 2018. 413).

La participación dolosa en un hecho imprudente, en donde el participe quiere el

hecho principal y el autor no, no es punible como participación dolosa, pero cabe sin duda

castigar por el delito imprudente o acudir a la autoría mediata, por ejemplo C encarga a

A que traslade a B, a sabiendas que A conocer que B tiene poca experiencia conduciendo

y por donde debe transitar es una autopista de alta velocidad esperando que B muera.

Un aspecto fundamental en la participación, es que si el autor debe comunicar las

condiciones personales al participe o por el contrario cada sujeto interviniente, debe

responder de aquellos elementos personalísimos que solo en el concurren, en Alemania

se inclinan por la segunda con respecto a los elementos propios que agravan, atenúan o

excluyen la pena.

Con respecto a las circunstancias personales descritas en la parte especial, se las

debe analizar según determinen una figura específica de delito o solo supongan un

elemento típico accidental.

Cuando un elemento personal da lugar a un tipo específico de delito, será un delito

especial, los sujetos que no tengan la condición personal requerida por el tipo no podrán

ser autores de tales delitos, pero si participes en ellos como inductores o como cómplices.

En los delitos especiales propios la calificación del estraneus, como participe en el delito

del intraneus es la única posible; en los delitos especiales impropios son aquellos que

describen una conducta en otro delito común paralelo para el extraneus. Ejemplo: la

falsificación de documento público por funcionario público y que también esta descrito

el comportamiento de quien no fuera funcionario (MIR PUIG. 2018. 415).

Así el funcionario que induce al partícipe a falsificar el documento público puede

considerarse inductor en el delito del particular, pero también, puede verse como autor

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mediato en el sentido del instrumento doloso no cualificado del delito de funcionario, si

se admitiría la autoría mediata, se debe tomar preferentemente la cualificación de autoría

desde la lógica material del concurso de leyes, que conduce a la lesión, la calificación que

comprende el total desvalor del hecho.

En el caso contrario en que induce el particular al funcionario a falsificar el

documento, la lógica del concurso de leyes lleva a considerar prevalente, la autoría del

delito común no incluiría el desvalor que supondría participar en el delito más grave del

funcionario, por lo que no podría desplazar esta calificación (MIR PUIG. 2018. 416).

Como segundo aspecto, si la condición personal que modifica la penal, no da lugar

a un delito específico, sino a un elemento típico accidental, la modificación de la pena

solo afectara al sujeto que tiene dicha condición, totalmente con independencia si su

intervención a título de autor o en sentido estricto de participe (MIR PUIG. 2018. 416).

La dependencia del grado de realización para Cerezo Mir, es la dependencia de los

partícipes en función de los actos del autor y que ella se manifiesta en dos aspectos: la

accesoriedad cuantitativa y la accesoriedad cualitativa.

La accesoriedad cuantitativa, significa que el hecho del autor debe haber tenido

comienzo de ejecución, puesto que, si no existe comienzo de ejecución como premisa

mayor en el silogismo del hecho punible, el hecho es impune, la participación en el

estricto análisis debe ser típica, antijurídica y se discutirá si es necesariamente dolosa o

culposa. Está claro que, si el hecho principal queda en grado de tentativa, los partícipes

solo responderán en este sentido, pues, la punibilidad como delito consumado depende

de la consumación del autor (DONNA. 2013. 418).

La accesoriedad cualitativa por su parte se refiere a la dependencia de la

responsabilidad de los partícipes respecto del autor, según Edgardo Alberto Donna, hay

la siguiente división.

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- Accesoriedad Mínima: Requiere que el hecho principal sea típico.

- Accesoriedad Limitada: requiere que el hecho principal sea típico y antijurídico.

- Accesoriedad extrema: requiere que el hecho principal sea típico, antijurídico y

culpable.

Hiperaccesoriedad: va más lejos y exige que las circunstancias personales (se explica

a continuación) agravantes y atenuantes del autor del hecho principal beneficien o

perjudiquen el participe (DONNA. 2013. 419).

La opinión dominante en la actualidad, entiende que, debe regir el sistema de la

accesoriedad limitada, requiriendo este que el hecho principal sea típico y antijurídico,

pues, la culpabilidad de cada participe de forma general se analiza individualmente, esto

implica que, si existiera uno de los estados de necesidad o legítima defensa, no será

posible la participación penal.

Parte de la doctrina deduce entonces, de este aspecto que los casos de inculpabilidad

solo tienen incidencia en la responsabilidad individual de cada participe; por lo tanto, la

instigación o la complicidad en un hecho principal cometido por el autor en una situación

de necesidad en el que colisionan intereses de igual jerarquía (estado de necesidad

disculpante), seria punible a pesar de la punibilidad del autor por hallarse excluido de su

culpabilidad.

De la teoría de la atribuibilidad, se dedujo que, siendo las causas que eliminan la

responsabilidad por el hecho ajeno al concepto de culpabilidad y por ende basadas en un

parámetro de exigibilidad media, la participación en los casos en que se excluye la

responsabilidad por el hecho, no debía ser punible.

Tomando posición en este aspecto entonces se plantea que solo el estado de

necesidad disculpante, debe extenderse al participe, ya que este revela un grado de

solidaridad socialmente comprensible con el autor, pero con la limitación de que no se

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afecten ciertos bienes jurídicos de terceros, como son la vida, el cuerpo y la libertad

(DONNA. 2013. 420).

3.3.1. El dolo del participe.

El instigar o inducir es determinar a otro a que decida realizar un hecho antijurídico; lo

mismo sucede con la complicidad, que solo son posibles en relación a un hecho principal

en el cual el autor tenga el dominio del hecho, lo que sin dolo no es posible.

No solo el autor principal debe actuar con dolo, sino también el participe, debiendo

realizar este su aporte de forma dolosa; el dolo del participe, debe dirigirse a la producción

de la consumación del hecho típico principal, de manera que siempre deberá hablarse de

un dolo en referencia a un tipo penal determinado; es obligatorio el conocer o cooperar

en un hecho delictivo de otro. La doctrina admite que es suficiente el dolo eventual.

También el acuerdo entre el autor y el participe no es necesario que sea expreso y

anterior al hecho punible, sino que basta con que sea tácito y simultaneo al hecho. Pero

hay que tener presente que en aquellos tipos particulares que exigen una forma de dolo

más estricta que el eventual, esta debe concurrir en el autor principal y ello debe ser

conocida por el participe.

Si la actuación del participe excede de aquello que se encuentra comprendido por

el dolo del participe, existe exceso cuantitativo; es el ejemplo en que una persona instigue

a otra a robar y esta última no solo roba sino también mata, en este caso, el instigador

responde solo por el robo, pero si el instigador determina a matar a otro y este comete un

hecho diferente, esto es un robo, entonces el exceso es cualitativo.

El cómplice debe actuar dolosamente, por tanto, la complicidad imprudente es

impune como queda establecido en el artículo 43 primer inciso COIP “No cabe

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complicidad en las Infracciones culposas”, pero en estos casos podría darse la autoría

mediata, si existe dolo en el hombre de atrás y falta de dolo del sujeto que actúa

directamente, por tanto, la responsabilidad del participe se dará únicamente cuando el

autor principal comete con dolo aquel hecho al cual ha sido motivado.

En definitiva, existe participación cuando el dolo del participe también apunte a la

consumación típica del hecho principal; sin embargo, no existe una participación punible

cuando el hombre de atrás no quiere su consumación, es decir, cuando motiva a colaborar

solo fácticamente en el hecho, con conciencia de que este no llegara a su consumación,

esto último se refiere al agent provocateur (DONNA. 2013. 421).

3.3.2. La participación en delito imprudente.

A palabras de Cerezo Mir, la participación en delito imprudente se produce en el momento

en que existe un desvalor de acción y desvalor de resultado, en cuanto a la inducción o

instigación o complicidad en un hecho, que no responda a un deber objetivo de cuidado,

se puede inducir a ir rápido y causar un accidente en una carretera o cruzarse un semáforo

en rojo sin la intención mortal (DONNA. 2013. 422).

3.3.3. La participación en delito de omisión impropia.

La omisión como una forma de acción, se puede decir que, la acción de omisión cuando

la lesión a un bien jurídico es provocada mediante inactividad corporal, surgen dos puntos

de discusión: el primero es la participación en el delito de omisión y el segundo es la

posibilidad de la participación mediante una acción emisiva.

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La participación por omisión en el delito de omisión es rechazada en Alemania por

Kaufmann por que niega la existencia del dolo omisivo, señalando que no hay manejo de

la causalidad, pues la falta de dolo puede explicarse afirmando que en los delitos de

comisión, el dolo consiste en los elementos cognoscitivo y volitivo, transformándose en

la voluntad de realización del tipo, aspecto conocido como el manejo de la causalidad

real, desde el punto de vista de la teoría de la equivalencia de condiciones.

Para Kaufmann al no haber causalidad real en estos delitos, sino hipótesis, señala

que es difícil pensar en el elemento volitivo determinante, señala como ejemplo el niño

que muere causalmente ahogado porque el padre no se arroja al agua para salvarlo, sino

que muere ahogado que es la verdadera causalidad, que en los delitos de omisión no existe

al no haber acción.

Por lo que no se puede hablar de una voluntad de realización en palabras del autor

mencionado, argumentando que no hay una voluntad de realización de una acción que no

se realiza, ni sobre determinación de una causalidad que no ha tenido lugar, por lo que la

forma más grave de lo ilícito le corresponde a los delitos de comisión dolosa. Otra parte

de la opinión especializada señala que es posible el dolo completo en los delitos omisivos,

puesto que de cualquier manera se trata siempre de una acción (DONNA. 2013. 423).

La doctrina admite a la coautoría en este tipo de delito, si varias personas ocupan la

posición de garante, no hay razón para negar su responsabilidad; por ejemplo, los

directivos de una sociedad de responsabilidad limitada acuerdan no retirar el producto

nocivo del mercado.

Pero no es posible endilgar responsabilidad por autoría mediata en los delitos de

omisión, ya que el que impide al garante salvar a una persona mediante una acción es el

autor directo de homicidio, pero Jakobs señala que al ser la autoría mediata un hecho

propio del hombre de atrás, no importa que deberes le competan al instrumento.

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La inducción tampoco es posible en este tipo de delitos, para los que siguen la línea

de Kaufmann ya que el dolo de omitir no existe, de modo que no se puede desencadenar

la decisión del hecho.

Por el contrario, esta Roxin, señalando que, si el omitente no está obligado a

intervenir de forma propia o impropia, siempre que el sujeto de atrás no tenga el dominio

del hecho de instigación impune a un comportamiento atípico, el que el instigador se

conforme con un mero consejo o formule promesa de cualquier género es tan indiferente

como la índole de sus motivos o actitudes. Si por otro lado, al omitente le atañe un deber

concreto de actuar, el sujeto de atrás, siempre que conozca sus presupuestos materiales,

ha de responder como inductor.

La adecuación social nada cambia, por ejemplo, ocurre que los riesgos que

amenazan a un garante al salvar no son tan elevados como para que su intervención

aparezca como inexigible según baremos jurídicos; el inductor responde, si hace que el

garante se abstenga de actuar aludiendo al riesgo que le representa verazmente. Por tanto,

un garante y solo un garante pueden participar en el hecho punible de otro por omisión

(DONNA. 2013. 424).

3.3.4. La Accesoriedad como Completa Dependencia del Delito del Autor

Birkmayer fue considerado por un gran sector de la doctrina, como la idea pura y simple

de la accesoriedad, planteando que la responsabilidad de los partícipes se la extrae de la

correspondiente al comportamiento del autor, pero en contraposición a los planteado por

este están las ideas de Von Liszt, que señala que “del concepto de causa se desprende que

causa el resultado, todo el que interviene en una producción mediante la interposición de

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una de sus condiciones y que no existe una diferencia conceptual entre los concretos

intervinientes en su producción” (PEÑARANDA. 2015.319).

Para la gran mayoría de los códigos penales a nivel mundial en la actualidad se

hubiese hecho imposible la aplicación de este último principio, puesto que la inducción

no puede ser concebida por la propia causación mediata del resultado, como autoría

intelectual, más bien, se la entiende como participación en el hecho del otro, este es el

mismo caso de la complicidad.

La contraposición de la autoría, como propia causación del resultado y la inducción

y complicidad como participación en la acusación del resultado producida por el autor,

inevitablemente podemos señalar que de esta manera es que se produce el nacimiento

legislativo de la naturaleza accesoria de la participación (PEÑARANDA. 2015.320).

Es así que, se considera que de lege lata se entiende a la inducción o instigación y a

la complicidad como formas autónomas de participación que no portan en sí mismas el

fundamento de su punibilidad, sino que la extraen o toman prestada de un hecho ajeno,

pero el concepto de Von Liszt rechazaba al anterior de lege fernda, lamentablemente más

nos hace ver que a pesar de ser un gran dogmático, desarrolla esta contra posición por

pasión por mostrar una reforma novedosa que por fundamentar realmente su trabajo,

tomando en cuenta que en aquel tiempo prevalecía más los criterios de política criminal

que los de dogmática.

Por otro lado, hay criterios no tan radicales de Von Liszt, que señala que este

carácter accesorio consiste en que solo se puede hablar de participación si existe un hecho

principal punible, la participación, por tanto, tomó prestada su punibilidad del hecho

principal y con ella ya está dicho que no hay una responsabilidad autónoma para la

participación, que más bien se hace responsable al participe transfiriéndole

responsabilidad del autor principal, la responsabilidad del inductor y del cómplice, no se

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mide de acuerdo con su propia voluntad y su propio hecho, sino según la voluntad y el

hecho del autor principal. Por ponerla en la práctica, es aquella responsabilidad vicaria

por la que el hijo es castigado por el asesinato que cometió el padre, inconcebible para

nuestros días en donde la culpabilidad es individual (PEÑARANDA. 2015.321).

Para Rodríguez Deveza, al igual que en la participación y las demás causas de

extensión de la responsabilidad criminal, hay siempre una excepción a la regla, para que

una conducta sea punible, es necesario que este tipificado por la ley, es decir, que los

comportamientos de participación (tentativa o frustración) no son conductas

independientes del delito, no constituyen delitos distintivos, pues el sujeto no realiza actos

típicos sino acciones que guardan estrecha relación con el tipo legal. Por tratarse de una

conducta típica de conductas que no tienen vida propia, sino dimanantes del delito

tipificado en la ley, de manera forzada tendrán tratamiento jurídico-penal

(PEÑARANDA. 2015.323).

Mir Puig, por otro lado, ha planteado dos líneas en relación al modo en que se

pretendía regular los aspectos del tiempo y del lugar de la comisión del delito, además

realiza una crítica al proyecto de Código Penal de España de 1980, en donde decía: “a los

efectos de determinar la ley aplicable en el tiempo, los delitos y faltas se consideran

cometidos en el momento en que el sujeto ejecuta la acción u omite el acto que estaba

obligado a realizar”; para Mir Puig, esta redacción podría inducir a pensar que el tempus

commissi delicti, establecido para el autor, determina igualmente el relativo a los partícipes,

en tanto que al lugar de la comisión le parecía correcto. Pero también se consideró

importante añadir un párrafo con relación a los partícipes, para impedir lagunas de

punibilidad.

Cerezo Mir, salió al paso a la crítica de lo planteado por Mir Puig con respecto al

papel amplio que juega la dependencia con respecto al hecho principal dentro de la

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participación, señalando que: los momentos de comisión distintos entre el autor y los

partícipes, señalados por Mir Puig, son incompatibles con el principio de la unidad de

delito y la naturaleza accesoria de la participación. En tanto al lugar de la comisión del

delito descrita por Mir Puig, le parece contradictoria con el principio de unidad de delito,

en donde señala que solo sería defendible en un derecho penal que considere a la

participación como delito autónomo (PEÑARANDA. 2015.325).

3.3.4.1 Exclusión de algunas cuestiones del ámbito de la accesoriedad.

El lugar de la comisión del delito.

La doctrina más reciente alemana, señala que sin quitarle la accesoriedad a la actuación

del participe, se le puede dotar a esta de una graduación de autonomía, así sucede en

relación al lugar de comisión del delito, así se deriva de la actuación accesoria del

participe que tienen que considerarse y que deberían ser realizadas en el lugar del hecho

principal, pues, su acción es irrelevante para el derecho penal, a criterio de Birkmeyer,

Hergt y Bauer.

Otros como es el caso del Reichsgericht, consideraron que la accesoriedad de la

participación se da, por cometida no solo en el lugar de la participación, sino también en

la del autor; en cambio Hopfner y la mayoría de doctrinarios sostienen que de forma

general, si lo decisivo fuese la acción, inducción o complicidad, se consideraría cometido,

en donde, el inductor o el cómplice hubiesen desplegado su propia actividad y si

habláramos del resultado, entonces donde se hubiese cometido el hecho principal.

Jescheck, recogiendo la opinión mayoritaria plantea la teoría de la ubicuidad,

porque el hecho principal puede considerarse efecto de la acción del participe, en cuanto

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a atender tanto al lugar de comisión del hecho principal como al de la actividad del

participe (PEÑARANDA. 2015.326).

El tiempo de comisión del delito.

Si entendemos para la aplicación de la accesoriedad, en el tiempo de la comisión del

delito, igual o el mismo criterio de valoración del lugar de cometimiento del delito, porque

brinda una base material, para contener el poder punitivo del estado, pero al aplicar el

mismo razonamiento en el problema del tiempo de la comisión del delito surgirían

problemas insostenibles (PEÑARANDA. 2015.328).

Se señala que entonces así, la acción de inducción o auxilio realizada por un

inimpunible, sería punible, con tal de que adquiriese o recobrase la imputabilidad en un

momento inmediatamente anterior a la ejecución del hecho principal.

El que induce o auxilia a un hecho que al momento de su comisión no está tipificado

como delito en el momento de su actuación, podría ser castigado por aquella inducción o

auxilio, si en el intervalo hasta la realización del hecho principal, este hecho es tipificado

por la ley penal como delito.

Ahora tratándose de una conducta desde el principio punible, al momento de

realizar agravantes por la ley, serian aplicables a los actos de participación realizados con

anterioridad a los actos de su entrada en vigor, sin recaer en la aplicación retroactiva de

ley penal más severa, es así que para Birkmeyer es un efecto de la aplicación del principio

de accesoriedad en la práctica (PEÑARANDA. 2015.329).

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Unidad y pluralidad de delitos.

Hopfner señaló que se debería observar concurso real cuando se induce o coopera con

una sola actividad a varias acciones punibles de uno o distintos sujetos, porque la

participación no es autónoma, para que esta tenga relevancia es necesario que el hecho

principal se cometa, este es el caso donde al tipo pretende un determinado resultado y la

tentativa no es punible. Teniendo solo relevancia la actividad corporal cuando se produce

el resultado.

Al rechazar que la pluralidad del resultado convierta a la unidad natural de acción

en una pluralidad jurídica de acciones, pues también ha de regir cuando la relevancia

jurídica tenga lugar con la acción de un tercero. Así también, Roxin, coincide señalando

que el hecho del inductor es su acción de inducir y no la realización del tipo del autor, es

decir, que alguien incita con una sola exhortación a una o varias personas a la comisión

de varios delitos, lo que en opinión antigua se sostenía que la naturaleza accesoria de la

participación señalaba que debían admitirse tantas acciones de inducción en concurso real

como hechos principales hubiesen existido, mas esta teoría es poco defendida en la

actualidad (PEÑARANDA. 2015.330).

Error in objeto o in persona del autor

Se señalará un caso juzgado por la Corte Suprema de Prusia del 5 de mayo de 1859

denominado caso Rose-Rosahl, en donde el carpintero Rosahl ofreció dar una jugosa

recompensa a su criada Rose, si mataba a Schliebe porque el infortunado le debía dinero,

con tal fin Rose se aposta esperando que el infortunado llegue de su trabajo, Rose observó

a un hombre al cual propino dos disparos sin ser este el objetivo sino un estudiante de

bachillerato.

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No han sido muy numerosas las veces que se ha querido resolver este caso, en base

al principio de accesoriedad en la participación en el que se considera que el error en la

persona del autor constituiría para el inductor un aberratio ictus, es decir, un exceso del

que este no tendría que responder, por lo tanto, se excluiría el dolo para castigar una

participación culposa en este caso mencionado, sería resuelto como inducción culposa

(PEÑARANDA. 2015.334).

La limitación de la accesoriedad y sus implementaciones.

La accesoriedad como toda relación de dependencia es susceptible de graduación, debido

a que para cierta parte de la doctrina no se puede sancionar al participe sin un hecho

principal del autor, también, se exageraba en la aplicación de la accesoriedad, pues, no se

exigía más que la existencia de un delito, de una acción punible por parte del autor, ni su

punibilidad, tampoco su efectiva punición. Muy fácil podía quedar impune en virtud de

una causa de exclusión de la culpabilidad criminal, sin que el participe, también pudiera

estar exento de pena, por lo tanto, no faltaría una acción punible del autor, sino tan solo

un autor punible (PEÑARANDA. 2015.342).

Entonces, la discusión se referiría en el sentido de que circunstancias tendría la

virtualidad de excluir la punición del autor, sin eliminar la existencia de un hecho

principal sujeto en sí mismo a una pena y por otro lado, que temas excluirían

simultáneamente uno y otro. Por ejemplo, como sucede en la jurisprudencia francesa la

no posibilidad del autor no elimina la estimación del hecho por el realizado como punible

(PEÑARANDA. 2015.343).

Herzog, Zimmermann, Hopfner, Hoegel y Kantorowics mantienen la opinión de

que los preceptos acerca de la participación, necesitan una acción principal punible, solo

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exigían que el hecho del autor, mostrara las características particulares de alguno de los

tipos penales definidos en la parte especial del Código Penal; es decir, de una figura

abstracta del delito, en tanto que la exclusión de la responsabilidad criminal será analizada

de forma individual.

Por otro lado, Birkmeyer pensaba que era incorrecta esta concepción, porque decía

que el estado no tiene derecho a sancionar la participación en la realización por el autor

en una conducta que cumpliese simplemente con los presupuestos de una figura abstracta

de delito, también señala a modo de crítica, que la participación en un comportamiento

que fuera materialmente constitutivo de delito; por otro lado el estado no tendría mayor

interés al castigar aquella especie de participación que, el que tiene que sancionar al autor

de ese mismo hecho; es decir, que si la ley no pena a ese último, tampoco debería penar

al participe, para finalizar tal punición seria directamente contraria a la ley, en la medida

en que dependiendo de la legislación, la pena del inductor o el cómplice debe ser

determinada por la ley en virtud de la acción principal (PEÑARANDA. 2015.344).

En tanto, que toda relación de dependencia puede ser medida o graduada, Max Ernst

Mayer, ha visto conveniente realizar una clasificación de cuatro formas en las que la

inducción y la complicidad tienen relación con la autoría; también señala que, la

confusión existente para determinar si la participación tiene o no naturaleza accesoria se

habría producido por no haber realizado esta graduación.

Las cuatro formas en las que Mayer gradúa a la accesoriedad es la siguiente: la

accesoriedad mínima, se refiera a la dependencia de una meramente típica del autor; la

accesoriedad limitada, es aquella en donde el autor debe realizar una conducta típica y

antijurídica; la accesoriedad extrema, requiere de una conducta típica, antijurídica y

culpable realizada y por último la hiperaccesoriedad, en donde se requiere de las

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cualidades personales del autor, de tal forma que las circunstancias atenuantes o

agravantes del autor, agravan o eximen al participe (PEÑARANDA. 2015.346).

En el Ecuador, se puede decir que no existe una división accesoria de la

participación en cuanto a inducción o instigación y complicidad, por lo tanto, al tener un

tipo modelo de teoría unitaria de autor, se considera inobediente para realizar el parangón

de las ideas de doctrina con la ley penal nacional.

Se puede discutir la problemática de la accesoriedad de dos aspectos, por un lado

tenemos a la accesoriedad cuantitativa o externa, la cual se refiere al grado de desarrollo

delictivo que ha de haber alcanzado el hecho principal para que se pueda desencadenar la

responsabilidad de los partícipes y de la influencia que aquel desarrollo ejerce en la

punición de estos; por otro lado tenemos a la accesoriedad cualitativa o interna, donde se

plantea que elementos del delito como tipicidad, antijurídica o culpabilidad, debe mostrar

el hecho principal para que este constituya un objeto de referencia idóneo de las conductas

de participación. En este punto también se analiza el tratamiento que ha de darse a las

circunstancias personales de los intervinientes en el hecho (PEÑARANDA. 2015.350).

3.3.5. El Sistema Unitario de Autor y la Exclusión de la Accesoriedad

La pertinencia en este tema, trata de ubicar de la forma más adecuada con los

preceptos doctrinales a lo taxativamente expuesto en la ley penal nacional ecuatoriana,

objetivo con el cual se ha propuesto la construcción de la investigación desarrollada.

Los códigos penales de Italia 1930 y Austria de 1974, no distinguen entre autores y

participes en la realización de un hecho punible y que claro, en la actualidad no se aplica;

Kienapfel, como defensor de la teoría unitaria de autor, sostiene la idea de que esta teoría

se divide en teoría unitaria de autor formal, caracterizándose esta por una completa

renuncia a distinguir tanto conceptual como valorativamente diversas formas de comisión

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del delito, es así que consagra un único tipo de autor. El sistema unitario funcional

distingue conceptualmente en cambio varias formas de comisión del delito de igual rango

y valor, con el fin de facilitar la aplicación del derecho, se trata entonces de un sistema de

varios tipos de autoría, a este sistema se opone los diversos sistemas descritos en el

capítulo anterior (PEÑARANDA. 2015.352).

La teoría unitaria de autor tiene sus orígenes en aspectos superados por el derecho

penal, como es el análisis naturalista de causación para endilgar la responsabilidad de los

intervinientes en un hecho punible, también por el fracaso de la teoría en dos aspectos;

por un lado, no da solución a los delitos cometidos de propia mano y tampoco a los delitos

que requiere de características objetivas y subjetivas en la persona de su autor.

Hay distintos criterios para establecer el castigo de los intervinientes que no

ejecutan el delito de propia mano o en quien no concurren esos requisitos personales, pues

es materialmente incompatible con la concepción unitaria, porque para encontrar la

punición del participe que se entiende como política-criminal, se califica también de

autoría su participación. Pues con esta afirmación no se puede ocultar que se trata en

realidad de una forma accesoria de participación, pues no es punible por si misma, sino

por la adhesión al hecho principal de autor. Otro criterio que señala, que por causalidad,

los partícipes en delitos de propia mano y especiales, se les considera autor a pesar de que

no actúan de propia mano o no están cualificados para ser autores (PEÑARANDA.

2015.354).

Al existir una excesiva extensión de la responsabilidad criminal, es el caso de

punición de la participación intentada, que en los sistemas diferenciadores es impune en

la teoría unitaria, se castiga como comportamiento autónomo, resolviéndose como

tentativa de autoría.

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103

También se queda muy escuálida y retrograda la teoría unitaria de autor con

respecto a la intervención de terceros en suicidios o autolesiones; la opinión en favor se

refiere a que la conducta de quien induce o auxilia a otro a quitarse la vida a perjudicar

su salud o a mermar su integridad corporal se ha de resolver como autoría mediata por el

delito de homicidio y lesiones. Trasladando a lo literalmente considerado en el COIP,

observamos que, en el caso de la instigación o la inducción todos los tipos penales

descritos en la ley, el comportamiento del participe seria castigado como el de autor

mediato.

Otra razón para no aplicar el sistema unitario de autor, es porque al excluir cualquier

previsión legislativa que sirva para graduar la pena a imponer de acuerdo a la forma de

intervención, llevaría a determinar la sanción basándose en aspectos netamente subjetivos

y preventivo-especiales; con lo que recaeríamos a un derecho penal del ánimo del autor

o derecho penal de autor (PEÑARANDA. 2015.356).

3.3.6. Concepto extensivo de autor con respecto a la participación criminal.

Posteriormente tenemos el planteamiento del sistema extensivo de autor, el cual tiene su

origen en la causalidad; esta, lleva a desconocer que cometer un delito no es igual que

producir el resultado del hecho, el cual conlleva a considerar a todos los intervinientes en

un hecho punible como aportantes causales, ampliando de esta forma la punibilidad a toda

contribución causal y culpable al hecho, disolviendo en la práctica los tipos de delito

(PEÑARANDA. 2015.358).

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104

3.3.7. Concepto extensivo de autor y merma de las garantías del estado de

Derecho.

El rozón, es porque, se destruía la tipicidad ya que los tipos penales de delito son baluartes

de la seguridad jurídica, solo una conducta típica puede ser penada nullun crimen sine lege,

en el momento en el que interpretamos para que caigan bajo ellos todo comportamiento

causal, se amplían los límites de la tipicidad que daría lo mismo prescindir de ellos.

3.3.8. La extensión del concepto de autor a todas las formas de intervención en

el delito

Es por la concepción naturalística del delito, la que lleva a la inaplicabilidad del sistema

extensión o unitario de autor y la problemática, es por su orientación a la causalidad, lo

que obliga a aplicar a toda clase de delito como una mera descripción del proceso de

causación del resultado, disolviendo así el contenido y la forma de los tipos penales; es

también, por lo que no se podría justificar la punibilidad de la cooperación de extraños a

la realización de delitos especiales o la de quienes no ejecutan personalmente el hecho en

los delitos de propia mano y por último, la que conlleva irremisiblemente a una aplicación

del ámbito de lo punible en lo relativo a las formas imperfectas de ejecución y a la

participación imprudente (PEÑARANDA. 2015.405).

3.3.9. El concepto unitario de autor y las distintas esferas de responsabilidad

Si la autoría de cada interviniente se basa en la imputación de las conductas de los demás

y en la recreación por esa vía de una imagen del hecho general, equivalente a la descrita

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105

en el tipo penal de la parte especial para el supuesto de su realización por una sola persona,

por lo tanto, se concluye que no se debe hablar de una tentativa de delito, mientras el

hecho globalmente considerado no haya alcanzado, el estadio, que dicho supuesto habría

permitido tal calificación.

También es posible llegar al mismo resultado bajo un criterio más formal en el

sentido de que no hay razón para que obligue a proyectar los preceptos reguladores de la

tentativa sobre el resultado de combinar los tipos descritos en la parte especial con las

reglas generales acerca de las formas de intervención en el delito.

Con referencia al primer inciso del artículo 43 COIP, No cabe complicidad en los

delitos culposos, se reafirma el argumento, de que la ley penal nacional ecuatoriana se

aproxima a cumplir los requerimientos de un sistema extensivo causal de autor; porque,

en este aspecto Bursktaller, tratadista austriaco, señala que en los delitos imprudentes no

cabe más que la autoría inmediata y solo en los delitos imprudentes con vinculación de

conducta, sería posible una autoría de contribución; también se señala, que el concepto

de autor inmediato no tendría por qué ser interpretado más extensivamente que en los

delitos dolosos correspondientes; en este sentido también se señala que tan solo las

conductas culposas establecidas en el tipo del delito en cuestión, sean castigadas

(PEÑARANDA. 2015.430).

El problema también se plantea para los delitos especiales y de propia mano,

partimos de la idea de que la intervención en estos delitos de otros sujetos es punible, si

para la punibilidad de todos los intervinientes es en general suficiente, que los elementos

decisivos del injusto; como por ejemplo, la acción engañosa en la estafa o la violencia en

el robo sean cumplidos exclusivamente por uno de ellos, a priori, no, se observaría cual

sería la problemática para que las cualidades o relaciones personales especiales afecten al

injusto del hecho.

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106

Dell Andro, plantea que el problema radica en que, se debería realizar una

investigación de los contenidos estructurales de los tipos de la parte especial, en donde se

establezca, caso por caso, cuál de sus elementos han de ser realizados, también en los

supuestos de concurrencia de varios a la comisión del delito, por un único sujeto, puesto

que en el sistema unitario y extensivo de autor deja a la sutileza la imposición de la pena,

es por tanto, que no ofrece este sistema el respeto al principio de legalidad en su vertiente

nullun crimen sine lege (PEÑARANDA. 2015.440).

3.3.10. Sistema unitario de autor, accesoriedad de la participación y unidad de

título de imputación.

En Austria se cree erradamente que, todos los intervinientes son en realidad autores, en

cada uno de ellos a de concurrir la totalidad de los elementos generales y específicos del

delito y en particular las formas especiales del dolo, las tendencias internas trascendentes

y todos los elementos especiales de la culpabilidad. Lo que quiere decir que la imputación

reciproca en la consideración de cada uno como autor, se basa, siendo solo posible

realizarlo en el aspecto objetivo del hecho, es decir, que solo el tipo objetivo se realiza

por la cooperación de varios. La dependencia reciproca que entre los intervinientes no

constituye accesoriedad sino cuando se llega a plantear el hecho como pura referencia

fáctica (PEÑARANDA. 2015.442).

En el modelo italiano es distinto incluso por su involución con referencia a la ley

austriaca, porque persigue a toda costa a los intervinientes para que terminen

respondiendo por el mismo título de delito, siendo acogida en la doctrina por Antolisei

que le ha dado el título de la índole unitaria del delito que nace del concurso criminal.

Determinando la interdependencia de los partícipes, que por regla general, están

ligados a una suerte común, produciendo así la variación del título de delito para todos

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107

los partícipes, incluso aunque después conozcan la concurrencia en otro de ellos de la

cualificación personal que la determina (PEÑARANDA. 2015.443).

3.3.11. La Accesoriedad como Dependencia Relativa: Accesoriedad Positiva y

Negativa de la Participación.

3.3.11.1. La accesoriedad como instrumento técnico-jurídico para garantizar

la extensión de la punibilidad sin modificaciones de la estructura y sentido de

los tipos de delito.

La relación existente entre participación y el hecho principal conocido como

accesoriedad, se vinculan a través de reglas de extensión de la responsabilidad criminal,

guiadas, en primer lugar, por una necesidad conceptual porque no se puede hablar de

participación, si al mismo tiempo no se habla de aquello en lo que se participa, teniendo

este aspecto en un inicio como un mero concepto de referencia.

Como principal característica del principio de accesoriedad en la participación es

el de definir estrictamente el ámbito de lo punible, puesto que garantiza que la extensión

de la punibilidad a los partícipes se alcance sin difuminar los límites del tipo

(PEÑARANDA. 2015.450).

El ámbito de lo punible, como el límite, en lo que se transforma la accesoriedad, no

solo establece los requisitos mínimos que ha de cumplir el hecho principal (accesoriedad

cualitativa), sino también que este haya comenzado a ser ejecutado por el autor, para que

el participe pueda ser hecho responsable (accesoriedad cuantitativa).

La accesoriedad no es utilizada por las teorías diferenciadoras de autor, sino

también por aquellas teorías como la unitaria de autor o extensiva, también de autoría y

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108

participación respecto de formas de intervención en el delito basadas en el principio de

accesoriedad.

Las características cuantitativas y cualitativas de la accesoriedad son

independientes, puesto que, puede existir una accesoriedad cualitativa y hacer responder

a un sujeto por intentar tomar parte en un hecho principal que finalmente no llegue a

ejecutarse. No quedando solo en la teoría sino en legislaciones en donde se ha plasmado

la figura de participación intentada (PEÑARANDA. 2015.451).

Beling, en relación a los actos preparatorios realizados por el autor, señala que, no

se puede prohibir cualquier conducta que pueda presentarse como un estado previo a la

realización de un tipo, debido a que no quedaría mucho espacio para las conductas

humanas permitidas. Pero la acción punible si está prohibida en su cualidad de acto

preparatorio. (PEÑARANDA. 2015.452) por lo que comprar un revolver no está penado,

pero si lo está el comprarlo para asesinar, lo que constituiría un análisis de antijuridicidad,

por lo que se señala también que es inimaginable, que una conducta jurídico-penalmente

indiferente por la posterior producción de un acontecimiento; salvo que de un modo

inadecuado se quiera designar como jurídico-penalmente irrelevante una conducta

antijurídica cuya punibilidad depende de una condición, esto es una conducta

condicionalmente punible. Es el caso de la excesiva punibilidad en el derecho penal

ecuatoriano, en el cual se lleva al extremo de tener como delitos a la asociación ilícita y

a la delincuencia organizada como tipos de la parte especial (PEÑARANDA. 2015.452).

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109

3.3.12. Accesoriedad y fundamento de la pena de los partícipes.

Discusión actual.

Las teorías que tratan de fundamentar la responsabilidad de los partícipes, en la

culpabilidad o en el injusto ajeno, se remiten de cualquier forma a la teoría de la

corrupción, las teorías asilan su matiz desde las que tratan de atender el ataque al bien

jurídico protegido y las que tratan de dar menos valor a la accesoriedad.

La teoría del propio desvalor de la participación, defendida en la actualidad por

Schmidhauser, conocida también por el nombre de teoría pura de la acusación, según la

cual el participe tiene en sí mismo el fundamento de su punibilidad y a la accesoriedad la

única función que tiene, es delimitar el ámbito de lo punible en el aspecto cuantitativo y

cualitativo con relación al hecho principal, dando al delito del participe la estructura de

un delito de resultado mediante la exigencia de que se haya cometido un hecho principal,

estableciendo con ello, una dependencia de naturaleza técnico legal de los tipos de

participación respecto de los tipos autónomos de delito de la parte especial

(PEÑARANDA. 2015.454).

En contrapunto se halla la llamada teoría modificada de la acusación, la cual

establece que la teoría del favorecimiento y también denominada teoría de la acusación

orientada a la accesoriedad, para fundamentar la pena del participe, radica en la acusación

o favorecimiento de un hecho antijurídico del autor. Roxin a este respecto señala que el

pensamiento de la accesoriedad pasa por completo a un primer plano al extraer el injusto

de la participación del injusto del hecho del autor (PEÑARANDA. 2015.454).

Stratenwercht, luego Samson, Roxin y Jakobs, se plantearon desarrollar una tercera

concepción, la cual se denominó, teoría del ataque accesorio al bien jurídico (Roxin) o de

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la participación en el injusto referida al resultado (Jakobs), surge como un intento de

combinar los aspectos positivos de las dos teorías.

De la teoría pura de la acusación se toma la idea, de que el injusto de la participación

no puede ser completamente explicado como una derivación del injusto del autor, si así

fuera, señalan que la intervención del sujeto que ataca sin saberlo a sus propios bienes

jurídicos tendría que ser sancionado como si hubiese atacado en realidad a bien jurídico

ajeno, puesto que, el contenido de injusto de la acción de coautor se duplicaría, y con ello

no solo realiza un hecho con desvalor de acción sino que favorece en uno ajeno.

Pero tampoco el contenido de injusto de la participación podría ser aplicado

únicamente a partir de la idea de la acusación de la lesión del bien jurídico. Roxin señala

que el injusto de la participación viene determinado esencialmente por el injusto del hecho

principal.

La accesoriedad no solo es un hecho factico, sino que es jurídicamente decisiva

para la configuración de la punición de los partícipes, así se podría justificar. Un ejemplo

del requisito de que el hecho principal haya sido al menos intentado, exigencia que no

tendría sentido desde la perspectiva completa del desvalor del hecho del participe.

Agregando también que buena parte del injusto de este habría de ser deducida del hecho

principal.

A más de las funciones limitativas impuestas también por el estado de derecho, se

suma con la accesoriedad una extensión de responsabilidad, lo que Roxin señala diciendo

que esa deducción de elementos esenciales del injusto del partícipe a partir de los del

autor, está también la punibilidad que se produce si se exige que tengan que concurrir en

el participe determinados elementos del injusto del hecho del autor (por ejemplo la

cualidad de familiar en el incesto), es así que en los delitos especiales y en los infracción

del deber los que aún no se ha dado una contumaz solución (PEÑARANDA. 2015.455).

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111

Schumann, señala que esta teoría mixta de la acusación no puede ser aceptada por

que se mantiene en la co causalidad para un resultado inmediatamente producido por el

otro, debido a que sostiene que el concepto de participación se habría formado

históricamente al extraer del conjunto en principio indiferenciado, de las formas de

causación del tipo en común, aquellas que por su especifico desvalor de su conducta

podrían ser consideradas como verdadera autoría; así mismo, el resto sin preocuparse por

detectar en él un contenido de desvalor, habría sido calificado como participación, por lo

que terminamos recayendo en el atentatorio concepto extensivo de autor (PEÑARANDA.

2015.457).

Bloy, basa su crítica cimentándose en la teoría del delito del participe, tanto en las

más radicales como las planteadas por Luderssen, y Piotet, como en las más modernas

sustentadas por Sax y Herzberg, pero termina envolviendo a todas aquellas ideas que por

la vía de la fundamentación de la pena del participe en su ataque al bien jurídico,

reconocen un propio desvalor o un propio injusto de la participación.

Bloy señala también, que con ellas se habría incurrido en una perspectiva puramente

causal, inadecuada a la verdadera naturaleza de la participación, pero está claro que el

hecho principal no tiene la función de un resultado para la participación, sino que lo que

afecta es a su desvalor de acción.

En base al principio de accesoriedad la idea debería plantearse no como un

instrumento de imputación de resultado, sino como una posibilidad existente a parte de la

autoría, de imputar el injusto típico, que continúa siendo, para el partícipe a pesar de su

responsabilidad en un injusto ajeno.

Es así que, la participación ya no aparece como una clase especial de la producción

del resultado, sino como un actuar común con otra persona, en diferentes roles en que la

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112

forma de cooperación no viene decidida en el plano de la realidad regida por las leyes

naturales sino en la realidad social.

La conclusión a la que Bloy llega, es a una concepción del fundamento de la pena

de la participación, es decir, que la accesoriedad constituiría un principio de imputación,

a lado de la teoría del dominio del hecho o de un delito de infracción del deber o delito

especial, que en vez de dar lugar a un injusto propio hace que este aun siga siendo ajeno,

aun después de la imputación (PEÑARANDA. 2015.459).

3.3.13. La accesoriedad como factor de limitación de responsabilidad de los

partícipes.

Schumann, señala que la moderna teoría de la participación tiene grandes puntos de

contacto con la teoría extensiva de autor, esto claro dejando de lado su idea derivada de

la acusación, desde esta perspectiva, es que se puede dar una respuesta a las dos posturas

propuestas a discutir y que por un lado está, la que señala que por si el injusto por el que

se castiga al participe es propio o es derivado del injusto del hecho del autor y por el otro,

tenemos la idea de que la accesoriedad solo limita o también fundamenta la

responsabilidad de los partícipes (PEÑARANDA. 2015.463).

Cuando el injusto por el que se castiga al participe es propio o es derivado del

injusto del hecho del autor, esta interrogante se contesta de una forma muy práctica,

porque nadie puede ser responsable del injusto de otro, lo que sucede es que el desvalor

del hecho del participe solo puede ser captado adecuadamente si se lo contempla en una

relación con el comportamiento de otros sujetos. Por lo que una aplicación global y no

individualizada del comportamiento es obligatoria.

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113

Cuando decimos que la accesoriedad solo limita o también fundamenta la

responsabilidad de los partícipes, podemos señalar que, la conexión del participe con la

de otros intervinientes explica que se pueda hacer responsable a aquel que por un delito

por sí solo no podría cometerlo. Si se califica como accesoriedad la necesidad de valorar

la intervención del participe en su relación con otros sujetos, cabría decir que la

accesoriedad fundamenta y no solo limita la responsabilidad, pero entonces se

desnaturalizaría el término de accesoriedad, puesto que esta connotación lo tiene el

concepto unitario de autor.

Lo que distingue a la accesoriedad de otras formas de valorar la concurrencia de

varios sujetos a la comisión de un delito son: las limitaciones que a la responsabilidad de

los partícipes impone, también el hecho de que no sea suficiente la combinación de los

elementos del tipo delictivo entre los intervinientes, sino que se exija más bien que el

hecho tenga que estar cualificado ya como delito en la persona del autor para que se pueda

hacer responder del mismo a autores y cómplices. La accesoriedad es única y

exclusivamente un factor de limitación de responsabilidad (PEÑARANDA. 2015.464).

3.3.14. La distinción de la accesoriedad en sentido negativo o estricto y la

accesoriedad positiva de la participación.

3.3.14.1. El principio de no accesoriedad respecto de los elementos altamente

personales.

La problemática se plantea porque la mayor parte de las discusiones son respecto de en

qué modo se han de repartir los elementos del tipo entre los autores principales y los

partícipes de que elementos debe presentar el participe y cuales el autor.

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114

El punto de partida que se señalara es que el participe no tiene que concretar todos

los elemento del tipo ya que si esto ocurriera significaría que pierde su calidad de

participe, siendo autor del delito en cuestión, las formas de intervención distintas a la

autoría no tendrían sentido si se cualificara su comportamiento cumpliendo todos los

requisitos que exige el comportamiento del autor, incluso la normativa que adapta la

extensión de la responsabilidad (teoría unitaria de autor) exige que para culpar a cada

interviniente es necesario que otro cumpla la conducta típica. Limitándose simplemente

a la diferenciación de los intervinientes respecto del hecho factico, sin embargo, las

posturas modernas y garantistas exigen que la participación dependa de que el hecho del

autor principal muestre ciertas cualidades mínimas, es a esta dependencia cualitativa no

fáctica a la que se llama accesoriedad (PEÑARANDA. 2015.464).

La relación existente entre la accesoriedad mínima, extrema y limitada y el alcance

de responsabilidad de los partícipes en el sentido de que cuantos más requisitos deban

concurrir en el hecho principal, más se restringe la posibilidad de hacer responsable al

participe y a la inversa tanto más se amplía cuanto menos sean los requisitos exigidos al

autor. Ello lo demuestra la aplicación de la accesoriedad extrema en Alemania hasta 1943

y que posteriormente cambiaria a accesoriedad limitada. Una accesoriedad mínima

tampoco es aconsejable su aplicación, puesto que pondría en peligro la propia

accesoriedad de la participación, que sin duda es la de mantener intacta la estructura de

los tipos de la parte especial en su relación con la responsabilidad de los partícipes

(PEÑARANDA. 2015.465).

Por tanto, sancionar a un sujeto sin que al autor haya cumplido los elementos típicos

del delito en cuestión, es necesario que concurran los requisitos adicionales exigidos

antijuridicidad del hecho o en su caso culpabilidad del autor principal, caso contrario sería

un atentado contra el principio de nullun crimen sine lege. Con ello se constituiría un límite

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115

cualquiera de las tres formas de accesoriedad, lo que Herzberg llama el aspecto negativo

del principio de accesoriedad.

Pues también señala que el cumplimiento de los requisitos que exige el tipo por

parte del autor principal posibilita el castigo del participe, aunque él no los haya realizado

por sí mismo, lo que el mismo Herzberg llama aspecto positivo del principio de

accesoriedad (PEÑARANDA. 2015.466).

En este sentido el principio de accesoriedad está dicho que surgió para garantizar

de un modo riguroso la determinación de los tipos, pero con el transcurrir del debate más

bien a terminado oponiéndose a la idea universal del derecho penal que es que cada uno

responde por su propio hecho y por su propia culpabilidad (PEÑARANDA. 2015.467).

En relación al encubrimiento, que por definición diríamos que es aquel que albergue

oculte o proporcione la fuga del que se presume autor de delito, en este aspecto Quintano,

señala que “bien que tampoco alcance vinculo personal al encubridor con la víctima, no

hay razón alguna legal para que no quepa una responsabilidad del mismo tipo a las otras

formas de participación como la complicidad o la coautoría” (PEÑARANDA. 2015.473).

Por otro lado, podemos observar que en este favorecimiento personal, que cuando

se produce el hecho principal, podría cambiar radicalmente si en vez de un encubrimiento,

se tratara de un auxilio anterior o coetáneo a la perpetración del delito, el cual en el análisis

general carece de todo interés, ello obliga a pensar que en la punición del encubrimiento

pueden pesar razones que nada tengan que ver con las condiciones de responsabilidad de

los partícipes en sentido estricto.

El atentado contra la administración de justicia que el encubrimiento representa es

más grava cuando hay mayor gravedad objetiva del hecho, mayor culpabilidad de sus

agentes o mayor peligrosidad de su autor, por lo que existiría mayor interés en la

persecución. Se plantea la problemática si ha de regirse la accesoriedad de la participación

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para con el encubrimiento, pues decimos que la concurrencia de ciertos elementos

personales aparece también en el participe, pero es diferente decir que son suficientes que

concurran únicamente en el encubridor (PEÑARANDA. 2015.475).

En tanto a la participación en los delitos especiales, en Alemania, un sector

minoritario sostiene que en consideración de los elementos del tipo que sirven para

atribuir la culpabilidad del participe se hecha de una manera individualizada, sin tomar

en cuenta la culpabilidad de los demás.

Para la doctrina alemana mayoritaria, en cambio, los elementos de la culpabilidad

constituyen elementos personales especiales que fundamentan o modifican la punibilidad,

la relevancia de aquello (la situación de la madre en el delito de infanticidio o el móvil de

codicia en el asesinato), tan solo es la vía por la que se llega a justificar el elemento

netamente individual que agravan o atenúan la responsabilidad.

En el caso de los elementos especiales de la culpabilidad que fundamentan la pena

(malicia, desconsideración, profesionalidad), pues entonces faltando estos elementos en

el inductor o el cómplice, características personales especiales que fundamenten la

punibilidad del autor, la pena de aquel ha de ser atenuada. (PEÑARANDA. 2015.478)

3.4. MODALIDADES DE PARTICIPACIÓN EN LOS SISTEMAS

DIFERENCIADORES O RESTRICTIVOS DE RESPONSABILIDAD PENAL

3.4.1. LA INDUCCIÓN

3.4.1.2. Antecedentes.

Los conceptos de autor, instigador y cómplice son relativamente modernos proviniendo

esta distinción en el siglo XIX. En el siglo XVIII se diferencia únicamente entre auctor

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117

delicti y socius delicti, ya entrado el siglo XIX se utilizaban regularmente solo dos

sustantivos causante y cómplice.

Dentro de la idea de causante se distingue entre el causante físico e intelectual,

según Feuerbach, el causante físico es aquel que ha cometido a través de sus propias

fuerzas, inmediatamente la acción que acarrea el concepto de infracción y causante

intelectual es la persona que ha influido directamente en el hecho, puesto que por propio

interés en el hecho ha logrado determinar la voluntad de otro a la producción del hecho

antijurídico (DONNA. 2013. 442).

Mittermier en 1820, modifica nuevamente señalando que causante físico es lo que

se conoce actualmente como autor, porque anterior a esta fecha esta acepción era poco

utilizada. A mediados de siglo la expresión se generaliza, pero solo para distinguir al autor

inmediato, y al llamado causante intelectual se lo comienza a llamar ocasionalmente,

instigador.

En 1825, Anton Bauer, en su tratado de derecho penal utilizó por primera vez la

palabra instigador, para todos aquellos que han determinado la perpetración del delito, se

justifica la expresión instigador, afirmando que es más clara que la de causante intelectual.

De allí que las diferentes legislaciones han tomado el término creado en la Universidad

de Hannover y que ya a mitad del siglo fue aceptado por la doctrina.

En 1858, se señala que el concepto de autoría intelectual es contradictorio, puesto

que por parte del causante físico es necesariamente exigida una acción libre, entonces la

voluntad tiene su fundamento en el mismo y no en la voluntad del instigador. La actividad

del causante intelectual reside solo en un determinar (DONNA. 2013. 443).

Legenbeck, diez años más tarde señala que, causante intelectual o instigador, es el

nombre que se le da a aquel que determina la voluntad de otro intencionalmente a la

perpetración del delito, exactamente no podría tomarse así, porque no puede hablarse de

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la determinación de la voluntad de otro, puesto que entre causa y resultado, estuvo

siempre la libre autodeterminación del instigado.

Entre los autores aparece el problema denominado instigación aparente, porque el

autor no aparece como sujeto ejecutante libre. Los casos en que se utiliza a un incapaz de

imputabilidad, la provocación o la utilización de una equivocación en actuaciones

inmediatas, los casos en los que el hombre de atrás influye sobre el hombre de delante de

alguna manera, son equiparables jurídicamente a fuerza irresistible. Se aclara la propuesta

porque el llamado instigador aparente está más aislado, por lo tanto, para considerarlo

también como causante físico, esta, no realiza ninguna acción por sus medios. Sino que

aparece como un obrar de causas naturales, y solo como un efecto de la acción del primero

(DONNA. 2013. 444).

3.4.1.3. Concepto.

Es la coacción objetiva y subjetivamente imputable, mediante un influjo psíquico en el

otro, de la resolución y realización por parte de este de un tipo de autoría dolosa e

imprudente, debe distinguirse inducción a un hecho doloso e inducción a un hecho

imprudente.

El instigador debe causar la resolución criminal en otra persona, esto es que su

actuación debe ser condición sine qua non de la resolución delictiva del autor, no es

inductor el que incide sobre alguien que ya está decidido a cometer el hecho, tampoco

sirven los consejos sobre aquel que ya está decidido a delinquir, tampoco cabe inspirar

accidentes, procedimientos o circunstancias modificativas del delito, si ello no afecta a la

calificación del delito que el autor ya quería cometer (MIR PUIG. 2018. 418).

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Lo que define a la inducción es la libertad de autor o sujeto inducido, de manera

que la decisión tomada por el propio autor, elimina la posibilidad de otro autor detrás de

él. Si el inductor toma las riendas del hecho, pasara a ser coautor o autor, es así como

resuelve la teoría objetivo-formal, limitando así arbitrariamente el concepto general de

autor.

Hay que tener en cuenta la dependencia global de la inducción al hecho principal,

de modo que el inductor deberá responder por el hecho del autor que ha sido por el

inducido a la comisión del delito. Esto hace que en legislaciones como la Argentina y en

otras se aplica la misma pena del autor y al instigador, en abstracto por lo menos se

justifica (DONNA. 2013. 446).

La inducción a un hecho doloso requiere de tipo objetivo y tipo subjetivo. El tipo

objetivo se divide en dos aspectos, causación de la resolución criminal y la realización

del tipo de autoría.

La causación debe ser imputable objetivamente al inductor, lo que no se pudiera

realizar si es que no era previsible que surgiera la resolución criminal en el otro, o si esta

no resulta realización creada por el influjo psíquico, esto significa que no constituye

inducción, sino cooperación cuando por el procedimiento facilite objetivamente la

comisión del hecho.

El influjo psíquico puede ser un consejo, una solicitud, una promesa, etcétera;

siempre que posea la intensidad para que se pueda imputar objetivamente la

responsabilidad al individuo, la fijación de un precio o el ofrecimiento de una promesa,

apuntalará el influjo psíquico, así como la autoridad moral, la influencia de la

personalidad del autor, la insistencia, la amenaza, etcétera.

La inducción en cadena es el inducir a otro para que este a su vez induzca a otro

para que cometa el hecho principal, la cadena puede prolongarse más, en Alemania es

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aceptado como forma de inducción al hecho ejecutado, no como forma de inducción al

tipo de inducción, por eso existe la exigencia a que la inducción sea directa, se observa

que el inductor solo induce directamente a una inducción, no al delito ejecutado.

No hay oposición en cambio al admitir la inducción medita, puesto que en ella se

atribuye como como obra propia al hombre de atrás, a la inducción directa que efectúa el

instrumento. Cabe también la co inducción y la inducción accesoria (MIR PUIG. 2018.

419).

3.4.1.4. Elementos de la inducción.

Determinar presupone ejercer influencia sobre el comportamiento de otra persona, esto

último debe orientar su conducta a la meta mencionada por el inductor, consistente en la

lesión típica de un bien jurídico; es decir, determinar, exige una influencia dirigente sobre

la dirección de la conducta que proporciona a quien aún no se encuentra resuelto a

cometer el hecho, precisamente la decisión de hacerlo bajo su propia responsabilidad, es

decir, para actuar con dominio del hecho (DONNA. 2013. 448).

Es necesario que se induzca a una determinada lesión típica de un bien jurídico,

pues la exhortación genérica, determina a cometer hechos punibles de cualquier

naturaleza, no es suficiente. La exigencia de concreción del hecho es satisfecha cuando el

inductor describe el delito a cometer en sus rasgos generales, no es necesario una

descripción precisa del delito, pero las instrucciones formuladas por el inductor deben

dejar entrever una caracterización del hecho a realizar.

Solo es posible hablar de una determinación cuando la acción de inducción ha

provocado la resolución delictiva en el inducido, objeto idóneo de la acción de inducir,

es también, aquel que está inclinado al delito, aún sin haber decidido por él.

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Por el contrario, no es un objeto idóneo de la inducción aquel autor que incluso

antes de la aparición del inductor, se encontraba decidido a causar la lesión típica concreta

al bien jurídico con todos sus elementos objetivos y subjetivos, que en estos casos no

habría responsabilidad lógicamente del inductor, en el caso que un tercero estaba decidido

a ejecutar el delito cometido, será cómplice en la medida de su auxilio o cooperación

psíquica (DONNA. 2013. 448).

La creación de un riesgo penalmente relevante que se realiza en el resultado como

fundamento de la inducción, es un aporte de Gómez Rivero. Tomado del concepto de

riesgo formulado por Frisch, manifestando que el grado de peligrosidad que la inducción

debe superar para motivar el nacimiento y la ejecución de la resolución delictiva en otro,

habrá de situarse en los objetivos a desarrollarse a continuación.

Introducción de elementos objetivos de viabilidad del plan que hacen especialmente

sugestiva su realización; es decir, la posibilidad de ejecutar el hecho como una

oportunidad, lo que determina la necesidad de una alta concretización del plan, o bien, la

entrega de un arma o un instrumento como factor motivador de la resolución y actuando

sobre la valoración propia del autor sobre los pros y contras de su realización; por

ejemplo, la promesa de dinero formulada al autor en caso de que cometa el delito, es el

caso clásico del sicariato (DONNA. 2013. 446).

3.4.1.5. Inducción y delitos de omisión.

Para las posiciones mayoritarias no es posible la inducción por omisión, porque no es lo

mismo inducir a delinquir, que no impedir en otro la resolución delictiva, esto solo se

admite si la norma lo establece como cooperación por omisión.

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El inductor puede realizar un tipo doloso de autoría, pues ya sabemos que no cabe

la inducción a la inducción, tampoco es posible la inducción a un tipo de participación,

tampoco a actos preparatorios. Es punible, porque comparten la esencia de la

participación por lo que lo más importante es la necesidad de que el inductor lleve a cabo

la realización del tipo de autoría objetiva de la inducción. A la vez, este puede ser

consumado o como una forma de imperfecta ejecución; es decir, que la inducción cabe

en delitos consumados como en una tentativa por que en los dos se produce un hecho.

También contamos con la inducción, fracasa que se refiere a que el inductor no

logra, pese a sus reiteradas solicitudes, hacer surgir en el instigado, la decisión de cometer

el hecho delictivo, hablamos también de la inducción no seguida de resultado, cuando el

inductor logra convencer al inducido, pero en el último momento, este segundo se echa

atrás y abandona su propósito. Los dos casos son tentativos de inducción (MIR PUIG.

2018. 420).

El aspecto subjetivo de la inducción en un delito doloso, requiere el dolo en el

inductor, quiere decir que, el inductor no solo quiere causar la resolución criminal en el

autor sino también quiere que este realice efectivamente el hecho.

En los casos de dolo eventual, en donde el inductor A, por ejemplo, cuenta a B las

distintas infidelidades de su esposa C, sin pretender que B agreda a C, pero aceptando que

tal cosa puede pasar fácilmente y efectivamente B lesiona a C gravemente.

Observamos que cual fuere el caso el dolo del inductor, constituye el límite de su

responsabilidad; por otro lado, el exceso de inducción cuando el autor realiza un acto más

grave del inducido, lo que en doctrina se obsta al castigo del mismo por imprudencia, el

exceso, si era previsible (MIR PUIG. 2018. 422).

La inducción a un hecho imprudente, se acepta cuando la participación de esta

naturaleza (es necesario el mismo tipo objetivo), que la inducción a un hecho doloso,

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salvo que la acusación de la decisión del autor no sea la de delinquir, sino de realizar una

conducta imprudente y que en consecuencia el autor, no debe llevar a cabo tampoco un

hecho doloso, sino un hecho imprudente de autoría.

En el tipo subjetivo, en lugar del dolo, debe concurrir en el inductor la voluntad de

inducir a realizar la conducta imprudente, por lo que no cabe una inducción por

imprudencia, sin voluntad de inducir (MIR PUIG. 2018. 422).

3.4.1.6. Medios de inducción.

Se puede determinar cómo idóneo, cualquier medio en virtud del cual se ejerza una

influencia en desarrollo sobre la dirección de voluntad del sujeto a inducir,

convencimiento, ruego, promesa o recompensa; un manejo, cuando la voluntad del autor

es dirigida de tal modo a una meta delictiva constitutiva de una lesión típica en bien

jurídico (DONNA. 2013. 449).

3.4.1.7. Formas de la inducción

La inducción se produce mediante acciones positivas, de carácter psíquico; sin embargo,

hay autores que sostienen que también la inducción puede ser cometida por omisión, en

la forma de la no evitación de la adopción de la resolución por el autor por parte del

garante (DONNA. 2013. 450).

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3.5. Dolo del inductor.

Se produce el fenómeno de doble dolo, primero con respecto a la propia conducta y luego,

con respecto del hecho doloso del inducido, lo que generalmente se conoce como la

determinación dolosa de otro al hecho antijurídico dolosamente cometido por el inducido.

El hecho principal debe ser consecuencia obligatoria del inducido con sus

elementos objetivos y subjetivos, por lo que basta con que el inductor haya determinado

dentro de sus rasgos fundamentales el hecho al que induce, de modo que pueda dejar

margen para una u otra forma de acción.

El dolo del inductor, puede estar dirigido a una o varios sujetos; es decir, sobre un

objeto personal de la acción de inducción, pero esto no significa que el inductor deba

conocer el pensamiento del autor o inducido (DONNA. 2013. 450).

Toda inducción exige un destinatario, esto no significa que el inductor deba conocer

personalmente al autor, porque así habrá inducción cuando un presidiario mediante carta

secreta motive a un desconocido vecino de celda a una huida violenta.

En la legislación argentina, sería esta premisa la que distingue a la inducción de la

instigación, debido a que esta última, es la motivación realizada de forma pública y a

personas indeterminadas para llevar a cabo el delito. Siendo las dos, formas de

participación de ninguna manera de autoría.

El dolo del inductor debe además abarcar el dolo del hecho principal, de tal forma

que si el hombre de atrás quiere motivar al autor inmediato a un hecho culposo, será

autoría mediata, pero si el autor obra culposamente, la situación cambia, debido a que el

inductor apuntaba a un hecho doloso, de lo que surge la idea de que la inducción sea

castigada con las reglas de la tentativa (DONNA. 2013. 451).

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3.5.1. Agente provocador.

Es el individuo que no quiere que el delito se cometa, pero induce a otro a cometerlo para

luego detenerlo. El problema se establece por que el dolo del inductor es que se cometa

el delito, de manera que en este caso no habría dolo y tampoco inductor porque cuando

el instigador no quiere la comisión del delito, ya no es punible.

Este punto en cuestión debe ser resuelto de acuerdo a la doctrina alemana; pues, no

hay dolo de consumación del hecho, que es el único existente, debido a que en ninguna

parte de la dogmática encontraremos el dolo de tentativa.

Pero si lo miramos desde el punto de vista del dolo del autor y si este estará dirigido

a la consumación, en el caso en que el instigador busque pruebas en contra del autor, este

último aspecto no justifica la instigación; más sin embargo, si el instigador quiere que el

hecho alcance solo el grado de tentativa, su dolo no va tan lejos como en el caso normal

de inducción o instigación y claro, esta diferencia, debería determinar impunidad.

Si el agente provocador contempla la posibilidad de que la acción del provocado,

alcance la consumación e inclusive una irreparable lesión del bien jurídico, habrá que

admitir la instigación posible del agente provocador.

Ejemplo: A induce a B, para que presente al banco X, del que A es gerente, una

solicitud de crédito en la que B hace una afirmación de bienes, que es falsa. Cuando B

realiza una tentativa de estafa, A lo denuncia. Es aquí esencial que B haya decidido la

inducción de A, y que esto no haya sido decidido antes (DONNA. 2013. 452).

Esta problemática se resuelve recurriendo a la teoría del fundamento de la pena;

desde el punto de vista de la participación en la culpabilidad, se considera siempre punible

al agente provocador, pues es co culpable en la corrupción del autor, también desde el

punto de vista de teoría de la participación en el ilícito. Pero aplicando estas dos

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soluciones, se limita a describir el contenido de la relación de accesoriedad y nada dicen

hacer del fundamento jurídico de la punibilidad, de aquellas solo podría extraerse como

respuesta los casos en que debería descartarse la punibilidad del agente provocador.

A falta de voluntad de resultado, será impune aquel agente provocador que exhorte

a la comisión de un delito con la firme intención de no permitir su comisión y con el solo

objeto de poner a prueba al inducido. De igual forma a falta de voluntad de resultado,

permanece impune el agente provocador que determina al autor principal a una tentativa

inidónea.

La falta de una voluntad de resultado puede conducir también al decaimiento del

dolo de inducción respecto del hecho principal; por ejemplo, si el agente provocador

determina a otro a vender droga a un policía encubierto, excluye la intención de traficar

con ella. Jescheck por el contrario señala que existe siempre una inducción punible,

cuando el agente provocador inductor acepta la consumación de un hecho irreparable con

el fin de entregar al autor a la justicia (DONNA. 2013. 453).

3.5.2. La acción del inducido.

El inducido o autor directo debe haber llevado a cabo la acción de tal manera que la

inducción haya tenido éxito; es decir, que el autor principal haya cumplido los elementos

del tipo objetivo y subjetivo, no encontrarse en estado de necesidad exculpante o legítima

defensa. La medida del ingreso del autor principal en la zona punible, delimita y prejuzga

en virtud de la dependencia de la participación; también, la responsabilidad del inductor.

Plena responsabilidad del inductor ante la consumación del hecho delictivo,

responsabilidad atenuada en el caso de mera tentativa, impunidad cuando la tentativa de

la conducta emprendida por el autor principal no es punible (DONNA. 2013. 454)

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3.5.3. Exceso del autor principal.

La responsabilidad del inductor puede llegar tan lejos como alcance la acción típica y

antijurídica del autor principal, es discutible como se debe configurar la responsabilidad

del inductor, cuando el autor principal va más allá de lo querido por el inductor, lo que se

conoce como exceso cuantitativo o cuando su acción tiene una dirección de ilícito

diferente al dolo del inductor, conocido como exceso cualitativo (DONNA. 2013. 455).

1.- Exceso cuantitativo. El tipo penal contiene los elementos del tipo inducido, pero

además otros que determinan una mayor punibilidad; por ejemplo, si se induce a un hurto,

pero el autor obra destruyendo la cerradura, el inductor no responde por la parte

trascendente o el plus realizado por el autor principal.

Cuando quien induce a otro a lesionar a alguien, quien responde solo por ello

incluso cuando el autor principal da muerte a la víctima, la muerte no estaba incluida en

el dolo del inductor. El problema para la doctrina surge en el caso de los delitos

cualificados por el resultado, pero tampoco habría de presentarse mayor confusión.

2.- Exceso cualitativo. Cuando el inducido realiza una acción sustancialmente

diferente de la prevista por el inductor, este no debe responder por ello. Por ejemplo, A

induce a B a violar a C, pero B se inclina por el robo, puesto que le resulta lucrativo, es

claro que el dolo del inductor nada tiene que ver con el hecho ilícito consumado.

3.- Discrepancias esenciales. Cuando el delito instigado y el realizado solo existe

una semejanza que proviene del bien jurídico y del modo de comisión. Por ejemplo, se

induce a la comisión de una estafa y el autor extorsiona, los dos son punibles por distintos

delitos.

Si solo hay diferencias en el lugar y el tiempo del hecho y aún en los tipos delictivos,

si ellos son equivalentes, la responsabilidad del inductor permanecerá. Si en lugar del

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robo se apodera de la cosa mediante extorción, se trata de una discrepancia no esencial.

Se aplica la regla por la cual mientras más amplia sea la inducción, más amplia será la

responsabilidad, dentro del dolo del inductor (DONNA. 2013. 456).

3.6. LA COMPLICIDAD

La inducción también es una forma de complicidad, que en sí, se trata de una contribución

a la realización de un delito con actos anteriores o simultáneos a la misma que no pueden

en ningún caso ser considerados como de autoría. Lo que distingue a la complicidad de

la otra forma de participación es su menor entidad material.

No significa que cualquier acto de favorecimiento o facilitación de la comisión de

un delito sea merecedor de la pena prevista para la complicidad, la conducta habrá de

tener alguna eficacia causal, aunque mínima, en el comportamiento del autor y reunir

además cierta peligrosidad.

Por tanto, la conducta del cómplice ha de ser peligrosa, de manera que desde una

perspectiva ex ante, represente un incremento relevante de las posibilidades de éxito del

autor y con ello de la puesta en peligro o lesión de un bien jurídico. Esto ocurre, cuando

en el momento previsto a la acción del cómplice, sea previsto que, con su aportación, la

comisión del delito podrá ser más rápida, más segura o más fácil o el resultado lesivo más

intenso que sin ella (MUÑOZ CONDE. 2015. 476).

Cabe la complicidad psíquica, que puede consistir en un asesoramiento técnico; por

ejemplo, el que explica al autor la forma de ocultar la droga en el paso de una aduana, o

en un reforzamiento de la voluntad delictiva debilitada en el autor, por ejemplo, cuando

es el apoyo moral de un sujeto el que termina por decidir al autor del delito a ejecutar.

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También es posible la complicidad en comisión por omisión, siempre que exista

posición de garante y quepa afirmar que la omisión contribuyó en una causalidad

hipotética a facilitar o favorecer la acusación del delito por el autor (MUÑOZ CONDE.

2015. 477).

Jeschek, señala que el auxilio no necesita ser prestado al mismo hecho principal,

sino que basta con hacerlo a una acción preparatoria, siempre que al menos el hecho

principal se intente de un modo punible; por ejemplo, la indicación de la dirección de

quien practica aborto. La aportación posterior en principio en el Código Orgánico Integral

Penal, entra como fraude procesal (DONNA. 2013. 429).

3.6.1. El problema de imputación objetiva por causalidad del cómplice.

Las normas de relación entre la complicidad y el hecho principal es una cuestión abierta

que hasta hoy se establece como objeto de discusión. El aporte debe ser causal con

respecto del autor principal, lo que significa que es impune la complicidad intentada que

no ha tenido un efecto causal, de todas maneras, basta con que sea un aporte que favorezca

a la acción del autor principal.

Para ciertos autores que han manejado la teoría de la imputación objetiva, señalan

que existe causalidad en el sentido de imputación objetiva, cuando se ha generado una

situación de peligro, que, conforme al criterio de la fórmula de la adecuación se ha

realizado en una lesión completa al bien jurídico, es decir, que la lesión típica del bien

jurídico del hecho principal es objetivamente imputable a la conducta del cómplice,

cuando esta, es producto del peligro de la lesión típica del bien jurídico por el autor

principal.

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Entonces, la co causación, no debe juzgarse desde puntos de vista estrictamente

causales; la omisión, puede ser una forma de complicidad cuando ha tenido por efecto

facilitar la comisión del hecho.

Hay planteamientos modernos señalando que la causalidad, no es necesaria,

considerando la complicidad como delito de peligro abstracto o concreto y se da por

satisfecho con el aumento de la punibilidad para el resultado del hecho principal. Al

respecto, Jeschek, señala que es adecuado aun mantener la exigencia de causalidad de la

complicidad, porque la consideración como simple delito de peligro de la complicidad

que recibe su contenido del injusto por su contribución causal al hecho principal, la

convertirá en un delito autónomo de participación y llevaría a la punición de tentativa de

complicidad.

Basta para la causalidad de la complicidad con que este posibilite, facilite, acelere

o intensifique el hecho principal; precisamente, el principal problema de la complicidad

plantea o radica, en la constancia de la causalidad, porque la prestación de auxilio solo

aparece junto al hecho principal como causa contribuyente respecto del resultado típico.

Todo auxilio incluso el más pequeño que favorezca objetivamente al hecho, basta como

contribución causal, mientras que un auxilio importante del que no se sirve el autor, queda

impune por ser complicidad intentada (DONNA. 2013. 431).

El problema de la causalidad depende de cuál es el concepto que de ella se maneja,

señala, Mir Puig, por lo que llega a sostener que no es necearía la causalidad de acuerdo

a la doctrina española; señala también, que la causalidad de facilitación y fortalecimiento

y sus diferencias quedan diluidas en la cooperación activa (MIR PUIG. 2018. 424).

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3.6.2. El dolo del cómplice.

El actuar del cómplice debe ser doloso, debe conocer el aporte a un hecho punible, por lo

que, el dolo del cómplice debe referirse tanto a la ejecución del hecho principal como a

su favorecimiento. El dolo del cómplice, también debe dirigirse a un hecho principal

determinado individualmente, pero en acciones preparatorias en fase previa, no se precisa

que definitivamente conste la persona del autor (DONNA. 2013. 432).

3.6.3. Clases de complicidad.

A.- Cómplice primario o cooperador necesario: Es aquel que, en la etapa de preparación

o ejecución del hecho, aporta una contribución sin la cual el delito no hubiera podido

cometerse. El elemento que caracteriza esta forma de complicidad es la intensidad

objetiva de su aporte al delito, porque sin este el hecho no hubiese podido cometerse en

la forma en que se lo ha hecho.

Donna señala en este sentido, que la calidad de autor o cómplice, está determinada

por el dominio del hecho que tenga la persona; por ejemplo, el gerente de un banco que

brinda a los autores antes de la ejecución, como lo sería: la clave de las cerraduras de la

bóveda que estos utilizan en la ejecución del asalto, es en principio cómplice primario.

Si el gerente en cambio, concurre con los autores a la ejecución del hecho y abre la

bóveda aprovechando su conocimiento de la clave, pues será autor; en cambio, si el

gerente domina el hecho aun sin concurrir al banco será autor y concurriendo si quien

domina el hecho es otro, será cómplice (DONNA. 2013. 434).

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B.- Cómplice secundario: Es aquel que ha prestado una colaboración que no es

indispensable para la comisión del delito; pero en realidad, la discusión es que es

necesario y que no lo es. En España, hay criterios que consideran que la distinción está

en el momento del aporte, sí solo, el cómplice primario puede actuar en los actos

preparatorios, entonces solo faltara determinar quién es el cómplice secundario.

Desde la teoría del dominio del hecho, se señala que será cómplice secundario quien

no tenga el dominio del hecho, pero como se ha dicho, sí puede haber complicidad

primaria en el hecho mismo, entonces es necesario hacer la distinción desde otra

perspectiva (DONNA. 2013. 435).

Para lo cual observamos los siguientes presupuestos:

El criterio concreto.

Señala que es cooperador necesario, aquel que con su conducta ponga una condición sin

la cual el delito no se hubiera cometido; causalmente, es la condición sin la cual el

resultado no hubiera podido efectuarse, aceptando la teoría de la equivalencia de las

condiciones, lo que, para Cerezo Mir, todas las cooperaciones son necesarias.

Anton Oneca, señala que el que proporciona el arma con que se perpetra el

homicidio será siempre acto necesario, pero si el que tiene la resolución de matar habría

podido llevar a cabo el acto con una u otra arma, de tal forma que, cómplice necesario, es

quien pone condiciones, sin las cuales el resultado delictivo no hubiera podido llevarse a

cabo y cómplice secundario, será solo el que puso una condición que afectara a la forma

de realización del delito (DONNA. 2013. 436).

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El criterio abstracto.

Señala que hay que dejar de lado las circunstancias concretas del caso y preguntarse si la

forma de cooperación es necesaria en general para la comisión del delito. La crítica en

este caso, es que, nunca será la cooperación necesaria porque en abstracto siempre se

habría podido conseguir otra forma de actuar.

Por ejemplo, donde sucedió un homicidio, este, se habría podido cometer sin la

pistola que el entregó al otro delincuente, debido a que pudo haberse cometido otro día y

utilizando otro tipo de arma o instrumento para con la víctima.

Gimbernat, sostiene que no es posible que la ley haya querido encomendar al juez

tareas insolubles, como si el autor directo hubiera podido o no encontrar un modo de

sustituir la actividad del cooperador; pues, sobre lo que otros hubieran estado dispuestos

a hacer, nunca se podrá llegar a determinar con exactitud. Por lo que, en base al principio

de la in dubio pro reo, habrá que considerar a todo participe que no sea ejecutor como

cómplice secundario y nunca necesario.

Pero el autor citado, también señala que, tampoco puede ser correcta una posición

que solo tenga en cuenta el delito tal y como se ha desarrollado en todos los extremos,

porque, entonces, la entrega de un lapicero para la falsificación de documento será

condición necesaria para la constitución material del delito de falsificación de documento

(DONNA. 2013. 437).

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La teoría de los bienes escasos.

Si interpretamos la participación necesaria en sentido abstracto, el juez, ante la posibilidad

de determinar con seguridad que es lo que habría sucedido, sin la conducta delictiva,

tendría que subsumir todos los comportamientos en complicidad no necesaria, esto se

tomaría en el sentido de que la interpretación abstracta, está en contradicción con la

voluntad objetiva de la ley. El criterio concreto, por otro lado, también no tiene ninguna

relación con la diferencia material que existe entre autoría y participación.

Las esperanzas puestas en la teoría del dominio del hecho se han defraudado, puesto

que, si esta tesis que ha contribuido en mucho a perfilar la figura de la autoría mediata,

no ha podido abordar y resolver con éxito el problema de la delimitación entre autor y

cómplice (GIMBERNAT ORDEIG. 2012. 127).

Pero el mismo autor, Gimbernat Ordeig, señala los siguientes principios que pueden

ser útiles para disipar esta problemática.

Cualquier solución considerable, tiene que prescindir que hubiera sucedido sin la

actividad del sujeto, puesto que en estos casos se coloca al juez ante tareas insolubles.

Hay que plantearnos una pregunta en este sentido ¿Qué es lo que quiere decir

contribución de especial importancia?, ¿es entregar la pistola o el puñal o será indicar la

dirección del sujeto dispuesto a realizar el aborto?, se concluye que el concepto

importancia, es demasiado inseguro, pues es preciso establecer criterios para determinar

cuándo un comportamiento es importante para el resultado delictivo y cuando no.

El lenguaje de la ley coincide con el lenguaje corriente, en las conversaciones de

cada día también hablamos de prestaciones o de cosas sin las cuales no habríamos podido

hacer esto o lo otro y hablamos de ello, aunque naturalmente ignoramos el curso que

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habrían seguido los acontecimientos sino hubiéramos podido dispones de esas

prestaciones o cosas. (GIMBERNAT ORDEIG. 2012. 128).

Para comprender el sentido del cómplice, es necesario explicarlo con un ejemplo.

Si un inventor carente de recursos dice: gracias a los 200.000 dólares que recibí como

préstamo de don Álvaro, he podido comprar el material necesario para fabricar la máquina

que he descubierto, sin ese dinero no hubiera podido construirla.

Es posible hablar así, aunque nunca hubiera podido saber con certeza, si buscando

hubiera podido conseguir en otra parte esa suma de dinero. Sin embargo, al inventor no

se le hubiera ocurrido ir a la tienda, donde compró el destornillador con el que apretó los

tornillos de la máquina y agradecer al dependiente que le haya proporcionado el

instrumento, no se le ocurrirá decir que gracias a ese dependiente ha podido construir su

máquina, que sin su ayuda ello no hubiera podido ser posible.

No obstante, tampoco hay duda de que ese destornillador fue una condición sine cua

non del resultado que es la máquina. Pero, por qué, se dice que la ayuda de don Álvaro es

imprescindible y por qué, no se dice lo mismo de la actividad del vendedor del almacén;

la respuesta es, porque los 200.000 dólares son bienes escasos, en contrapunto el

destornillador que no lo es (GIMBERNAT ORDEIG. 2012. 129).

En muchos casos no habrá dificultad para determinar si la actividad o el objeto han

sido o no imprescindibles. El cuchillo, suministrado para cometer un homicidio, no es un

bien escaso, porque se puede adquirir por una cantidad moderada de dinero. En cambio,

hay que considerar bien escaso una complicada máquina para falsificar billetes

(GIMBERNAT ORDEIG. 2012. 130).

Por tanto, para determinar si una cosa es escasa, esto es, si su aportación al delito

es necesaria, se debe pronunciar un juicio provisional que se convierta en definitivo,

cuando el examen de los factores generales es completado por el de los particulares.

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Pues no son escasos, por ejemplo, el cuchillo ya mencionado, un martillo, una

cuerda etcétera. En esta calificación provisional que opera solo con factores de carácter

general hay que tener en cuenta las circunstancias de tiempo y lugar. Un bolígrafo

utilizado como instrumento de una falsedad, puede ser un bien abundante en una gran

ciudad, pero escaso en un pequeño poblado de la selva del Amazonas.

El juicio provisional, se convierte en definitivo cuando, en un segundo juicio se

completa la cuestión de la escasez, teniendo en cuenta los factores especiales que

concurren en la persona concreta que recibe la cosa. Los 200.000 dólares que cobra el

inventor dejan de ser una contribución de un bien escaso, sin el cual la máquina no se

hubiera construido, si se comprueba que el autor, tenía una fortuna personal.

En todo este proceso de constatación de la escasez de un bien, no entran en juego

consideraciones hipotéticas, no se trata de averiguar si el inventor, habría podido

conseguir aquel dinero de alguna otra forma, por ejemplo, ganando la lotería, sino que se

trata de saber si esa cantidad era o no escasa para él (GIMBERNAT ORDEIG. 2012.

132).

Tan solo el juicio, ex ante, es el único que permite una calificación justa de la

actividad del participe. Si yo quiero contribuir a un delito, lo único, que puedo saber en

el momento de realizar la prestación es, si el objeto que entrego es uno cuya obtención

presenta dificultades o no la presenta en absoluto; esto es, si el objeto es escaso o

abundante. La conciencia de la entrega en esas condiciones, es lo que decide sobre la

mayor o menor reprochabilidad de la conducta (GIMBERNAT ORDEIG. 2012. 134).

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3.7. Comunicabilidad de las Circunstancias Conforme a lo Mandado y

Ejecutado.

Al interior de la doctrina, no existe consenso, en que es lo que se debe entender como la

cláusula de comunicabilidad de las circunstancias entre autor y participe; en este aspecto,

la principal dificultad consiste en establecer criterios, que permitan al interprete clarificar

cuáles son las situaciones que forman parte del concepto de circunstancia, refiriéndose a

este, como la circunstancia ulterior de comunicabilidad o incomunicabilidad de los

autores a los partícipes.

La doctrina las divide en la concepción amplia de circunstancias y la otra es la

concepción restringida:

3.7.1. Concepción Amplia de Comunicabilidad de las Circunstancias.

Son aquellas circunstancias acogidas por la ley, para medir la gravedad del injusto y la

culpabilidad, quedando comprendido, no solo, bajo este concepto las agravantes o

atenuantes establecidos en la parte general, sino también, aquellas que sirven para formar

subtipos agravados o atenuados contenidos en la parte especial.

Así entonces, las causas de justificación y las causas de inculpabilidad, reciban el

tratamiento de circunstancias denominado objetivo y subjetivo respectivamente, es como

se establece que quedan sujetas al régimen general sobre comunicabilidad, por ende, se

permite que ellas puedan llegar a ser calificadas como comunicables e incomunicables.

El sustentar de esta concepción, trae consecuencias entre las principales, se

desarrolla en los delitos especiales impropios, pues, se crea la necesidad de que pueden

ser calificados como circunstancias, los agregados de los tipos básicos que conforman los

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tipos subordinados (agravados o atenuados), siendo entonces, predicable de ellos su

comunicabilidad o incomunicabilidad del autor a los partícipes.

Entonces, el elemento personal que configura la calificación del sujeto activo, tiene

naturaleza meramente circunstancial o lo que es lo mismo, no resulta esencial para la

configuración del tipo del injusto, lo que hace posible aplicar la regla general sobre

comunicabilidad de circunstancias.

Si se aplica estrictamente este punto de vista, en ocasiones, será necesario dividir el

título de imputación jurídica del delito; por lo general. tomando como base para ello

implícita o explícitamente razones de justicia material, atribuyendo al participe (cómplice

o inductor) responsabilidad penal por la comisión del delito básico y al autor cualificado

por la realización del delito subordinado.

Existen otros puntos de vista que a pesar de entender que los elementos personales

que constituyen la calificación del sujeto activo exigida por el tipo penal, tienen

naturaleza circunstancial, llegan a la conclusión de que, el título de imputación jurídica,

en algunos eventos no se divide, de forma que la responsabilidad penal del participe se

fundamenta en el mismo delito cometido por el autor, entendiendo que las circunstancias

personales se comunican del autor al participe.

En referencia a los delitos especiales propios, esta concepción, considera que son

delitos independientes, puesto que no existe una figura común paralela a la cual sea

posible adecuar la conducta del extraneus interviniente en la realización del delito.

Es aceptado por estos autores que el elemento personal constitutivo de la

calificación del sujeto activo, exigido por el tipo penal, es un elemento esencial del injusto

y no, ya un elemento meramente circunstancial, frente al cual no es posible dar

aplicabilidad a la cláusula general de comunicabilidad de circunstancias. Por ejemplo: el

particular, que presta ayuda o induce al juez, para cometer el delito de prevaricato si le

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seria atribuible responsabilidad jurídica penal en calidad de cómplice o inductor, según

el caso, en estos hechos se conserva el título de imputación jurídica del hecho realizado

por el autor (ANDRADE, CALDAS y DE LA VEGA.2004.117).

3.7.2. Concepción Restringida de Comunicabilidad de las Circunstancias.

Sostiene que esta cobija única y exclusivamente a aquellos datos, relaciones o

características, que no tienen vínculo alguno con el supuesto de hecho de la norma penal

y que por tanto son elementos accidentales que por su carácter pueden inferir sobre la

estructura del injusto penal, pues, se trata de situaciones atinente bien a la culpabilidad y

a la punibilidad o con influencia solamente sobre la determinación de la pena.

En una parte, se hace una separación tajante entre circunstancias, en sentido estricto

(es la que debe ser tenida en cuenta a efectos de comunicabilidad) y las causales,

excluyentes de responsabilidad: supuestos de inacción, atipicidad, justificación e

inculpabilidad y por otra parte, se concluye, que forma parte del injusto especifico del

respectivo delito, todo dato, característica o relación, que tenga vinculación con el

supuesto de hecho de la norma penal; es decir, que se considera aquí los elementos típicos

esenciales, por lo cual, no se podría enmarcar dentro del concepto de circunstancia

aquellos agregados de los tipos básicos que conforman los tipos subordinados (agravados

o atenuados).

No sería factible comunicar o incomunicar, en relación con las causales de

exclusión de responsabilidad y con los elementos esenciales del injusto especifico de cada

delito, pues, a los partícipes se les debe imputar la responsabilidad correspondiente al

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injusto cometido por el autor en virtud del principio de accesoriedad limitada, que impera

en la generalidad de la dogmática.

Con esto se logra una mayor precisión de las valoraciones que componen el injusto

y sirven como criterio, también de graduación de responsabilidad del sujeto responsable,

así como con la función o efecto que tienen al determinar el quantum punitivo, esta es

afectar la pena imponible.

Es por tanto que, en la problemática más discutible se señala, que tanto en los delitos

especiales propios como en los delitos especiales impropios, el elemento personal que

califica al sujeto activo de la infracción no es ni formal ni materialmente una circunstancia

o elemento accidental, que este sujeto, al régimen general de comunicabilidad, sino que

se erige como un elemento esencial o constitutivo del delito especial, bajo esta premisa

entonces, las circunstancias, ni siquiera pueden ser catalogadas como elementos

constitutivos del injusto especifico del respectivo delito.

Así se preserva, entonces, la unidad de título de imputación jurídica del hecho,

autores y participes responden por el mismo delito, de manera que al participe debe

atribuírsele responsabilidad por el delito subordinado realizado por el autor, sin que

interese a estos efectos que se trate de un delito especial, propio, impropio, agravado o

atenuado (ANDRADE, CALDAS y DE LA VEGA.2004.130).

3.7.3. Delegación de competencias y atribución de responsabilidad personal.

La actuación de subordinados con competencia en determinados ámbitos conduce a

analizar los efectos de la delegación y el alcance de la competencia residual de la

vigilancia y control por parte de la cúspide jerárquica del estado o la empresa, no es

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suficiente la jurisprudencia, pues será necesario valorar en cada caso, las circunstancias

concretas, si responde exclusivamente el delegado, el delegante o ambos. (CORCOY.9)

En cualquiera de las formas de estructuras jerárquicamente organizadas, se

establecen relaciones de delegación de competencias, es imprescindible que se realice en

las organizaciones modernas, para el punto de vista jurídico penal, es trascendente

determinar en qué medida y cuándo esa delegación excluye la responsabilidad penal del

delegante. Requiere una especial relevancia, la existencia de un deber de vigilancia del

jerárquico superior respecto de todas las competencias delegadas (CORCOY.26).

-Delegación como deber del delegante: (no exonerante) cuando el delgado carezca

de la capacidad técnica requerida para la actividad.

-Delegación como exoneración del delegante: cuando se delega en persona

capacitada para la función y que dispone de los medios necesarios para ejecutarla.

3.7.4. Requisitos de la delegación exonerante.

-Delegación en persona profesionalmente, idónea competente o cualificada.

-Aceptación de la delegación: la aceptación libre por el delegado, permite

fundamentar su responsabilidad.

-Delegación efectiva: cuando se dota al delegado de los medios naturales,

económicos y humanos, así como de la capacidad de decisión necesaria, para realizar la

competencia delegada.

-Deber de vigilancia: el delegante siempre conserva la competencia de supervisión

y control (CORCOY.27).

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3.7.5. Las deviaciones como permanencia o destrucción del título de

imputación.

El acuerdo previo o simultáneo de los que se reparten los roles en el crimen o división

social del trabajo en el hecho delictivo, que se constituye en el elemento subjetivo, con el

cual se imputa coautoría en organizaciones complejas y este acuerdo puede ser expreso o

tácito.

Por otra parte, tenemos la contribución esencial en la fase ejecutiva, que son los

aportes necesarios idóneos, y trascendentes con los que el delito se consuma, pero pueden

existir desviaciones que rompan el elemento subjetivo de la coautoría activa. Por ejemplo

una banda, que organiza el asalto con armas cargadas a un banco, es una desviación

previsible, si alguien dispara y hiere o mata en el asalto, entonces, decimos que el título

de imputación no se rompe y todos son coautores de este segundo hecho; pero el acuerdo

previo consiste en ir al asalto con las armas descargadas, pero un asaltante dispara y hiere

a alguien en el asalto, se trata de una desviación imprevisible, rompiendo la unidad de

título de imputación y con lo que el causante del disparo, será el único responsable de

este segundo hecho.

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Gracias!