Aurora Imprimir
92
64 FACULTAD DE DERECHO ESCUELA ACADÉMICO PROFESIONAL DE DERECHO PROYECTO DE TESIS “PRESCRIPCION EXTINTIVA DEL COBRO DE LOS APORTES PREVISIONALES Y SU VULNERACION AL DERECHO FUNDAMENTAL A UNA PENSION EN EL PERU” ………………………………………………..………… Autor: AURORA PASHANASI ANDIA Asesor: JUAN CARLOS MAS GUIVIN Línea de Investigación: TARAPOTO - PERÚ
-
Upload
roberto-cabrera-suarez -
Category
Documents
-
view
256 -
download
1
description
ok
Transcript of Aurora Imprimir
64
FACULTAD DE DERECHO
ESCUELA ACADÉMICO PROFESIONAL DE DERECHO
PROYECTO DE TESIS
“PRESCRIPCION EXTINTIVA DEL COBRO DE LOS
APORTES PREVISIONALES Y SU VULNERACION AL
DERECHO FUNDAMENTAL A UNA PENSION EN EL
PERU”
………………………………………………..…………
Autor:AURORA PASHANASI ANDIA
Asesor:JUAN CARLOS MAS GUIVIN
Línea de Investigación:
TARAPOTO - PERÚ
(2014)
64
CAPITULO I: GENERALIDADES
I.1. Título: Prescripción extintiva del cobro de aportes previsionales y su
vulneración al derecho fundamental a una pensión en el Perú 2014.
I.2. Autor: Aurora Pashanasi Andia
I.3. Asesor: Juan Carlos Mas Guivin
I.4. Tipo de investigación:
I.5. Línea de investigación : Laboral
I.6. Localidad: Perú
I.7. Duración de la investigación: 3 Meses
64
CAPITULO II: INTRODUCCION
La investigación de Prescripción Extintiva del cobro de aportes previsionales y su
vulneración al derecho fundamental a la pensión en el Perú 2014, tiene como
propósito principal Determinar si esta figura que se emplea como excepción en
obligaciones civiles debería proceder en materia pensionaria.
La seguridad previsional es un tema muy importante porque trata de entender la
situación del ser humano en cierta etapa difícil de la vida. Las distintas formas de
atención que ha tenido para cubrir esta necesidad vital, después de haber
superado una edad, la cual se caracteriza por la pérdida progresiva del vigor,
capacidad de trabajo y aparición de quebrantos en la salud; han tenido diversos
resultados.
El presente trabajo está compuesto por VI capítulos y un anexo en el cual se
desarrolla toda la investigación. Teniendo la siguiente estructura.
CAPITULO I: en donde se encuentra los datos generales del presente trabajo.
CAPTIULO II: hace referencia al planteamiento del problema de las
investigaciones, nos planteamos el problema desde un punto de vista del ámbito
nacional, incluyendo lo que menciona al respeto el máximo intérprete de la
concitación el tribunal constitucional
También encontramos nuestro marco teórico, el mismo que nos proporciona el
soporte teórico necesario para fundamentar nuestra posición jurídica. Dentro de
esta se encuentra diferentes y diversas doctrinas no solo nacional sino también
internacional tal es el caso de España y Chile.
CAPITULO III: se refiere al marco metodológico, determínanos las variables con
sus correspondientes dimensiones e indicadores, el tipo de estudios, el diseño de
estudio, y aquella técnica e instrumentos que nos permiten obtener datos
64
CAPITULO IV: se encuentra el aspecto administrativo, que incluye los gastos
realizados en la investigación.
CAPITULO VI: referencias bibliografías tanto los libros como los enlaces
electrónicos y por ultimo su anexo.
Finalmente en la presente investigación lo que se busca es determinar si la
prescripción extintiva del cobro de aportes previsionales vulnera el derecho
fundamental a una pensión.
64
CAPITULO III: PLAN DE INVESTIGACION
3.1. REALIDAD PROBLEMÁTICA
La figura de Prescripción nace en el derecho romano, primeramente como
prescripción usucupativa originando después la prescripción extintiva, en
relación a la primera no era más que apoderarse de una cosa y hacer uso de
ella, en cambio la extintiva era entendida como la falta de acción de su
propietario equivalente a la renuncia tacita del derecho, creando estas figuras
con la finalidad de brindar seguridad Jurídica a las personas en relación a sus
propiedades.
La gran obra de Justiniano, que resumió las instituciones jurídicas romanas en
el Corpus Iuris Civilis, fusionó la praescriptio longi temporis con la usucapio,
siendo así receptada por la codificación civil moderna. Con el paso del tiempo
el Código alemán desde 1900 reguló la prescripción extintiva como un modo
de extinción de las pretensiones.
Por otro lado, la Asamblea General, un 10 de diciembre de 1948, Adopto y
proclamó la Declaración Universal de los Derechos Humanos, reconociendo
Derechos fundamentales de la persona entre estos el de UNA PENSION así
como lo establece el Art. 22 dice:
"Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a
la seguridad social y a obtener, mediante el esfuerzo nacional
y la cooperación internacional, habida cuenta de la
organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de
los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables
a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad"
La seguridad social constituye un elemento transcendental en la estructura
política, social, económica y jurídica de cada país, dentro de los modelos
64
actuales de seguridad social imperante a nivel mundial, puede verificarse el
tratamiento prioritario de dos prestaciones: la salud Y LA PENSION.
El derecho a la pensión, es un derecho fundamental, al garantizar el acceso
de las personas a una pensión que les permita llevar una vida en condiciones
de dignidad, siendo el respeto por ésta el fin supremo de la sociedad y del
Estado.
Otro instrumento internacional que lo reconoce es la OEA, en el Protocolo de
San Salvador, en su Art. 9, sobre la Seguridad Social menciona:
“Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la
proteja contra las consecuencias de la vejez y de la
incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para
obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En
caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad
social serán aplicadas a sus dependientes (…)”.
La legislación española en su artículo 501 de su Constitución Política,
reconoce que como Derecho fundamental a la pensión, señalando la doctrina
española2 que este derecho es imprescriptible e irrenunciable, y que
solamente se extingue al fallecimiento del pensionista.
Considerando que la prescripción extintiva no opera en derechos
fundamentales ni laborales, mas solo en materia civil.
En américa latina, el Código Civil Chileno en su artículo 2514, nos menciona
que la prescripción extintiva opera extinguiendo la obligación de acreedor ante
el deudor en un plazo de diez años, cabe resaltar que la doctrina chilena3
adopta un criterio especifico en cuanto al derecho a una pensión, siendo este
1“Los poderes públicos garantizarán, mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas, la suficiencia económica a los ciudadanos durante la tercera edad (...)”2 http://www.seg-social.es/Internet_1/Trabajadores/PrestacionesPension10935/Jubilacion, visto 29 de setiembre a horas 11:30 PM3 Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas. Código Civil y Leyes Complementarias-Tomo XI- Editorial Jurídica Chile.
64
un derecho público subjetivo como es de la jubilación, no pudiendo ser
alterado ni extinguido por el transcurso del tiempo, pues otorgar seguridad
social es una obligación de los entes previsionales que el simple transcurso
del tiempo no puede extinguir, existen en su legislación otros derechos
imprescriptibles, tal como el derecho a alimentos, situación que deriva de la
naturaleza misma de ellos.
En nuestro Perú el Tribunal Constitucional, el Supremo Intérprete de la
Constitución ha señalado a través de reiteradas sentencias, tal es el caso del
expediente N° 2322-2003-AA/TC, en el cual, en su fundamento primero, a la
letra dice:
“Respecto a la excepción de prescripción, este
colegiado, en reiterada jurisprudencia, ha
establecido que tratándose del pago de
bonificaciones, remuneraciones y derechos
pensionarios, la violación del derecho
constitucional tiene carácter permanente y
continuado, razón por la cual no opera la
prescripción extintiva de la acción”.
En relación a este tema, es también importante poder recordar lo que
menciona el maestro Fernando Vidal Ramírez sobre la Prescripción Extintiva
definiéndola como: “Medio o modo por el cual en ciertas condiciones el
decurso del tiempo modifica sustancialmente una relación jurídica4”
Sin embargo es otra la realidad que vivimos, ya que muchos juzgados
laborales en el Perú declaran fundada la excepción de prescripción extintiva,
cuando se trata del cobro de aportes previsionales efectuados por las AFP,
amparando dicha excepción, en el artículo 20015 del código Civil Peruano.
4 http://www.pj.gob.pe/ Visto el 29 de Setiembre a horas 11:16 PM.5 : “Prescriben, salvo disposición diversa: 1.-A los diez años, la acción personal, la acción real, la que nace de una ejecutoria y la de nulidad del acto jurídico (…).”
64
Muchas veces los empleadores retienen respecto de la remuneración del
trabajador, sus aportes previsionales que deben ser pagados al Sistema
Privado de Pensiones, retención que en la mayoría de casos es de manera
injustificada, configurándose en un delito de Apropiación Ilícita, tipificada en el
artículo 35° de la Ley del Sistema Privado de Pensiones.
Estos empleadores irresponsables tratan de burlar el cumplimiento de una
obligación esencial que afecta directamente a un trabajador afiliado,
amparándose en la figura de la Excepción de Prescripción Extintiva, para que
la deuda de los aportes se extinga y no se efectué el pago.
Los aportes previsionales contenidos en las liquidaciones para cobranza no
deben prescribir en atención a su carácter previsional y por ser un derecho de
carácter alimentario protegido por nuestra constitución política, considerándolo
como un derecho fundamental, siendo la base para señalar la
imprescriptibilidad de la cobranza de dichos aportes, así como lo ha reiterado
el Tribunal Constitucional que el derecho previsional no caduca ni prescribe.
3.2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
¿De qué manera la Prescripción Extintiva del cobro de aportes previsionales
vulnera al Derecho Fundamental a una Pensión en el Perú?
3.3. JUSTIFICACIÓN
Justificar la razón del porqué de la elección de mi tema, es realmente dar
conocer a los demás la importancia de acceder al derecho fundamental a una
pensión de manera justa y equitativa que permita a los trabajadores llevar una
vida digna consagrada constitucionalmente.
Su relevancia se genera a través de los impactos de orden social y jurídico.
Con respecto al primero me refiero a que los trabajadores que aportan mes a
mes con los descuentos que realizan sus empleadores, efectivamente sean
depositados en sus cuentas de ahorro, y no sean retenidos de manera
64
injustificada por su empleador, configurándose en el delito de apropiación
ilícita, consagrada en la Ley del Sistema Privado de Pensiones.
Los impactos jurídicos están orientados a reconocer que la figura de la
prescripción extintiva contemplada en el Código Civil, afecta el cobro de aportes
previsionales realizados por las AFPS y vulnera sobre todo al Derecho
fundamental a una pensión, la misma Ley del Sistema Privado Pensiones no
establece un plazo de cobro de estos aportes, por ende no debe tratar de
esquivarse una obligación de carácter alimentario excusándose en esta figura,
siendo lo más importante salvaguardar los derechos fundamentales.
La utilidad está focalizada a los beneficiarios que en este caso sería la sociedad
en su conjunto, esto incluye los trabajadores dependientes, a que sus derechos
fundamentales no se vean afectados por la irresponsabilidad de sus
empleadores.
La viabilidad del trabajo demuestra que no existe una adecuada interpretación
de las normas por parte de nuestros operadores de derecho, al declarar
fundada la excepción de prescripción en el campo de materia previsional,
cuando Tribunal Constitucional ha manifestado ves tras ves la
imprescriptibilidad de estos.
3.4. OBJETIVOS:
3.4.1. Objetivos Generales:
-Determinar de qué manera la prescripción Extintiva del cobro
de aportes previsionales vulnera al Derecho fundamental a
una pensión.
3.4.2. Objetivos Específicos
-Analizar la prescripción extintiva del cobro de aportes
previsionales.
64
-Analizar la evolución de la prescripción extintiva y su
adopción en diferentes legislaciones.
-Analizar los aportes jurídicos procesales y jurisprudenciales
del derecho a una pensión.
-Analizar el derecho a una pensión en el derecho comparado.
3.5. HIPÓTESIS
La prescripción extintiva del cobro de aportes previsionales si vulnera el
derecho fundamental a una pensión, que les permita llevar a sus afiliados
una vida en condiciones de dignidad, siendo el respeto por ésta el fin supremo
de la sociedad y del Estado.
64
3.6. MARCO TEÓRICO
SUB CAPITULO I: PRESCRIPCION EXTINTIVA.
1.1. Definición.
La definición más acertada en cuanto a esta figura es lo que menciona el
maestro Fernando Vidal Ramírez “es un medio o modo por el cual, en
ciertas condiciones, el transcurso del tiempo modifica sustancialmente una
relación jurídica…”
Sin embargo dentro de esta figura se subdivide en dos: prescripción
adquisitiva, que viene a ser, la posición continuada a través de tiempo se
adquiere el derecho.
La Prescripción extintiva la definimos con una institución jurídica que con el
paso del tiempo se extingue la acción más no el derecho.
Alberto Hinostrosa Mínguez6 citando a Coviello indica que son requisitos de
la prescripción extintiva: 1) La existencia de un derecho que podía
ejercitarse, 2) La falta de ejercicio o la inercia de parte del titular, y 3) el
Transcurso del tiempo señalado por la ley y que varía según los diversos
casos.
1.2. Evolución Histórica.7
Los antecedentes históricos de la prescripción se remontan al derecho
romano que le dio el perfil de institución jurídica, habiendo, en el tiempo,
precedido la prescripción usucupativa a la prescripción extintiva.
La usucapio (de usu capear: adquirir por el uso), según Petit, apareció en
Roma como un modo de adquirir la propiedad de las cosas por una
posesión suficientemente prolongada, siendo necesario para usucapir,
apoderarse de una cosa y hacer uso de ella. La inacción prolongada del
propietario equivalía al abandono tácito de su derecho y, al cabo de un
tiempo, la adquisición quedaba consumada en beneficio del poseedor. El
6 Las excepciones en el Proceso Civil. Juristas Editores, Enero 2009. pp. 3727http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/b922cf0045957d87988ade7db27bf086/16.+Doctrina+Nacional++Fernando+Vidal+Ram%C3%ADrez.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=b922cf0045957d87988ade7db27bf08, visto el 27/10/2014 a horas 10:00 PM
64
peligro que significaba ese modo de adquirir lo limitó la Ley de las XII
Tablas, que prohibió la usucapión de las cosas robadas, introduciendo la
idea del justo título y de la buena fe en la posesión.
Mucho tiempo después, según el propio Petit, luego de haberse fijado por
los jurisconsultos romanos las condiciones necesarias para la usucapión,
apareció otra institución destinada a proteger a los poseedores de fundos,
para los cuales no se aplicaba la usucapión, y que era la praescriptio longi
temporis.
La gran obra de Justiniano, que resumió las instituciones jurídicas romanas
en el Corpus Iuris Civilis, fusionó la praescriptio longi temporis con la
usucapio, siendo así receptada por la codificación civil moderna.
A continuación veremos la Prescripción en la codificación Civil Moderna.
Con los remotos antecedentes que han quedado expuestos, la prescripción
fue receptada, básica y fundamentalmente, por la codificación civil. Así, en
1804 el Código francés la legisló en sus dos modalidades, como usucapión
y como prescripción extintiva, estableciendo que “la prescripción es un
modo de adquirir o de liberarse por transcurrir un espacio de tiempo en las
condiciones determinadas por la ley” (artículo 2219º), para luego desarrollar
un tratamiento unitario, tanto en lo atinente a la prescripción adquisitiva
como en lo correspondiente a la prescripción extintiva.
El tratamiento que el Código de Napoleón dispensó a la prescripción influyó
en los Códigos del siglo XIX y es así como, entre otros, los Códigos chileno,
colombiano, argentino, de Costa Rica y de España, aún vigentes, por
ejemplo, regularon la prescripción adquisitiva y la prescripción extintiva
como si fueran los aspectos de una sola institución jurídica. El Código Civil
de 1852, también bajo la influencia del Code Civil, le dio este tratamiento.
Considerando inconveniente el tratamiento legislativo unitario, la doctrina
comenzó a formular el planteamiento dual impulsado por la doctrina
64
alemana y que ha sido seguido por la codificación civil a partir de 1900,
fundándose en que, aparte del elemento fáctico del transcurso del tiempo,
los requisitos exigibles para una y otra prescripción son distintos. Según
anota De Gasperi, razón tuvo Savigny al impugnar por falsas las
expresiones adquisitiva y extintiva, pues, en su opinión, no había una
prescripción construida con reglas sencillas, por lo que propugnó la doctrina
que concluye en que no puede haber una teoría general de la prescripción
aplicable a todas las relaciones jurídicas y a los derechos que emergen de
ellas, fueran absolutos o relativos.
Acogiendo las ideas de Savigny, el Código alemán, vigente desde 1900,
legisló por separado la usucapión, como un modo de adquisición de la
propiedad de las cosas, y, la prescripción, como un modo de extinción de
las pretensiones.
Similar tratamiento le dieron a la prescripción el Código brasileño de 1917
de gran influencia en el Código Civil peruano de 1936, el Código italiano, el
Código boliviano y el Código paraguayo, así como el vigente Código
Civil peruano, al legislar sobre la usucapión como un modo de adquirir la
propiedad o como un efecto de la posesión, y, separadamente, sobre la
prescripción extintiva, siendo éste el tratamiento que recibe en la
codificación contemporánea, pese a que Códigos del siglo XX como el
mexicano para el
Distrito Federal y el venezolano han mantenido el tratamiento unitario. El
Código brasileño que ha venido a derogar al de 1917 mantiene el
tratamiento dual de la prescripción.
Paralelamente a la codificación civil, la codificación mercantil comenzó
también a legislar sobre la prescripción, aunque, obviamente, sólo sobre la
extintiva y sin introducir una normatividad sistemática y completa más allá
de precisar características muy propias, pero dejando su tratamiento y
desarrollo, básicamente, a la codificación civil, por lo que nunca se ha
desarrollado una doctrina de la prescripción distinta a la desarrollada por la
doctrina civilista.
64
La desmembración de la codificación mercantil ha traído como
consecuencia que las leyes especiales en las que se ha ido desmembrando
legislen sobre la prescripción extintiva.
1.3. Naturaleza Jurídica.
“El fundamento de la prescripción es de orden público, pues conviene al
interés social liquidar situaciones latentes, pendientes de solución. Si el
titular de un derecho, durante considerable tiempo transcurrido no ejercita la
acción, la ley no debe franquearle la posibilidad de su ejercicio. La
seguridad jurídica sustenta el instituto de la proscripción, pues al permitirse
la oposición al ejercicio de una acción prescripta, se consolidan situaciones
que, de otro modo, estarían indefinidamente expuestas.
Incuestionablemente, pues, ha devenido en una de las instituciones
jurídicas más necesarias para el orden social8.”
1.4. Distinción entre prescripción y caducidad.
Antes de empezar a mencionar sobre la distinción de ambos, es necesario
precisar que ambos figuras se tiene la idea de lo finito, en los dos
predomina el trascurso del tiempo, lo cual hará perder su eficacia a un
derecho que no se ejerce.
Ahora la distinción de estas instituciones se basa básicamente en lo que
menciona el Código, la prescripción extingue la acción y no el derecho (art.
1989 del C.C.); en cambio, la caducidad extingue ambos (art. 2003 del
C.C.).
A. Hinostroza (Las excepciones en el Proceso civil, Año 2009, “Mientras
que con el transcurso de un plazo de caducidad, desaparece toda
titularidad en el sujeto de Derecho, con el transcurso de un plazo de
8 Código Civil, Exposición de Motivos y comentarios, año 1998, Volumen VI. pp. 812
64
prescripción, subsiste un derecho en el titular, pero que no está protegido
por el derecho a accionar en su defensa”).
La prescripción opera como excepción, no pudiendo el Juez fundar sus
fallos de oficio, la caducidad se declara de oficio o a petición de parte
A. Hinostroza (“Las excepciones en el Proceso Civil”, año 2009, “El
transcurso del plazo de prescripción se fundamenta en el interés
colectivo, su efectividad real se fundamenta en el interés individual del
beneficiario, el que puede no ejercitarlo. En cambio, en la caducidad, el
funcionamiento de oficio indica que el interés colectivo toma parte en la
vigencia real de la caducidad y que, por lo tanto, la eficiencia real de
esta institución no está librada exclusivamente a la voluntad de exigirla
por el beneficiario”)
1.5. Oponibilidad de la prescripción.
Con el código de 1936 podían oponerse a la prescripción tanto los
acreedores del deudor como cualquiera que tuviera interés en ella, aunque
el deudor no la opusiera o la renunciara. Ello ha desaparecido del todo en
nuestra actual legislación vigente.
Con el código de 1984, pueden ser reclamados por el beneficiario o por
quien tenga legítimo interés. El artículo 1991 de nuestro código civil
establece la posibilidad legal de renunciar la prescripción ya ganada, pues
parte del supuesto de que el no invocarse la prescripción es una manera de
renunciarla, o que no sea operante por causal es suspensivas o
interruptivas.
F. Vidal (“Código Civil Comentado”, año 2005, “El principio que impone el
Art. 1992, está dirigido, pues, a impedir fallos oficiosos y para que solo por
la invocación de la prescripción pueda el juez fundar sus fallos en ella”)
64
1.6. DECURSO PRESCRIPTORIO.
Fernando Vidal Ramírez9 la define como: “la sucesión continuada o
acumulada del tiempo que debe transcurrir para que pueda oponerse con
éxito la prescripción y se cumpla el interés social que la inspira”.
A. Hinostroza (“Las excepciones en el Proceso Civil”, año 2009, “El decurso
prescriptorio se inicia desde el momento en que el derecho es exigible
(cuando nace la relación jurídica, o vence el plazo, o se cumple la condición
o el cargo, verbigracia), o sea, a partir del día en que puede ejercitarse la
acción respectiva, y se consuma vencido el último día del plazo prefijado
legalmente”).
E. Ariano (“Código Civil Comentado”, año 2005, “Una de las características
del plazo prescriptorio es el de ser elástico, en ese sentido que una vez que
arranca a correr no está dicho que su diez ad quem sea fatalmente el de
vencimiento de los plazos indicados en el artículo 2001 del código civil”.)
1.7. Suspensión del decurso Prescriptorio.
Eugenia Ariano Debo10 menciona, “La suspensión consiste en el
detenimiento del decurso prescriptorio una vez iniciado, esto es de la
paralización del tiempo hábil para prescribir, por causas sobrevinientes al
nacimiento de la acción, independientemente de la voluntad de los sujetos
de la relación jurídica y siempre que estén previstas en la ley. El decurso
prescriptorio se detiene o paraliza con efectos para el futuro, pues se
conserva la eficacia del tiempo transcurrido hasta la aparición de la causa
de suspensión para ser computado luego de desaparecida dicha causa,
9 Código Civil Comentado Tomo x. Gaceta Jurídica, junio 2005. Pp. 193-19510 Código Civil Comentado Tomo x. Gaceta Jurídica, junio 2005. Pp. 213-218
64
adicionándose al tiempo posteriormente transcurrido hasta completarse el
plazo para la prescripción”.
A. Hinostroza (“Las excepciones en el proceso civil”, año 2009, “La
suspensión del decurso prescriptorio es posible de acontecer a partir del día
en que se puede ejercitar la acción, esto es, desde el día en que se inicia
aquel, y da lugar a la paralización del decurso prescriptorio, el mismo que
reanuda su curso, adicionándose el tiempo transcurrido anteriormente. Se
puede decir que a raíz de la suspensión el vencimiento del plazo
prescriptorio se prorroga por el tiempo que duro aquella. La solución de
continuidad «... es, precisamente, una de las características más propias de
la suspensión del decurso prescriptorio”).
1.6.1. Causales11
El ordenamiento sustantivo establece en forma expresa las causales de
suspensión de la prescripción (o del decurso prescriptorio, como se quiera).
Así, de acuerdo al artículo 1994 del Código Civil, se suspende la
prescripción:
1) Cuando los incapaces no están bajo la guarda de sus representantes
legales (art. 1994 -inc. 1)- del C.C.). «La suspensión se justifica pues es
obvio que, si la prescripción comienza a correr desde el día en que puede
ejercitarse la acción, el decurso prescriptorio tiene que suspenderse si los
incapaces, que son alieni juris, requieren de sus representantes legales
para el ejercicio de sus derechos. Lo que el Código mantiene es una
fórmula de protección a los incapaces contra los cuales ha venido corriendo
el decurso prescriptorio, suspendiéndolo, hasta tanto queden nuevamente
bajo la guarda de un representante, sea que la representación derive de la
patria potestad, de la tutela o de la curatela».
11 Alberto Hinostroza. Las excepciones en el Proceso Civil. Juristas Editores 2009. Pp. 380-383
64
2) Entre los cónyuges, durante la vigencia de la sociedad de gananciales
(art. 1994 -inc. 2)- del C.C.). Al respecto, señala Vidal Ramírez que «Lo que
el Código quiere (...) es que habiendo una relación jurídica patrimonial el
decurso prescriptorio se suspenda si las personas que son partes se
convierten en cónyuges adoptando el régimen de la sociedad de
gananciales, o, siendo partes por haber adoptado el régimen de separación
de patrimonios, lo sustituyen por el de sociedad de gananciales». (VIDAL,
1996:107). Añade dicho autor que «aun cuando en el régimen de la
sociedad de gananciales puede haber bienes propios de cada cónyuge, el
régimen determina una comunidad de bienes, lo que justifica la causal de
suspensión del decurso prescriptorio».
3) Entre las personas comprendidas en el artículo 326 (art. 1994 -inc. 3)-del
C.G.). O sea, aquellos que mantienen una unión de hecho o viven en
concubinato. Se justifica la suspensión del decurso prescriptorio porque la
unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una
mujer, libres de impedimenta matrimonial, para alcanzar finalidades y
cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de
bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, siempre que
dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos.
4) Entre los menores y sus padres o tutores durante la patria potestad o la
tutela (art. 1994 -inc. 4) del C.C.). En consecuencia, se reanudara el
decurso prescriptorio una vez que cumpla el menor la mayoría de edad o se
encargue de su tutela otra persona (el plazo de prescripción estará referido,
naturalmente, al primero de los tutores, que ha dejado de representar al
menor, y no al segundo de ellos, para quien opera la suspensión de la
prescripción a partir de su nombramiento). Se justifica la suspensión del
decurso prescriptorio por ser los padres o el tutor, según el caso, quienes
representan al menor, lo que hace inviable toda acción entre ellos.
5) Entre los incapaces y sus curadores, durante el ejercicio de la curatela
(art. 1994 -inc. 5) del C.C.). Al igual que en el párrafo anterior, se suspende
64
la prescripción por representar el curador al incapaz, lo que imposibilita
cualquier acción entre ellos. La suspensión durara hasta el cese de la
incapacidad o el nombramiento de otro curador, reanudándose el decurso
prescriptorio, en este último caso, a partir de la designación del nuevo
curador, surtiendo efecto la reanudación en relación al primer curador, y
aplicándose la suspensión durante el ejercicio de la curatela del segundo de
ellos y en relación a su persona.
6) Durante el tiempo que transcurra entre la petición y el nombramiento del
curador de bienes (art. 1994 -inc. 6)- del C.C.). «La suspensión del decurso
prescriptorio se explica y se justifica (...) en que producida la desaparición,
hipótesis que es a la que se refiere la causal que analizamos-y hasta tanto
no se provea la curatela de bienes, el desaparecido no puede ejercitar las
acciones que correspondan a sus derechos, como tampoco pueden
hacerse valer contra él las de otro».
7) Entre las personas jurídicas y sus administradores, mientras estos
continúen en el ejercicio del cargo (art. 1994 -inc. 7)- del C.C.). «... La
norma se constituye en un medio de cautelar el patrimonio de estos entes
abstractos, cuya existencia jurídica nadie discute y que, por lo mismo, no
pueden quedar expuestas al abuso de quienes administran sus bienes».
(CODIGO CIVIL, EXPOSICION DE MOTIVOS Y COMENTARIOS, 1988,
Volumen VI: 816).
8) Mientras sea imposible reclamar el derecho ante un tribunal peruano (art.
1994 -inc. 8)- del C.C.). Teniendo en cuenta que el decurso prescriptorio
corre a partir del día en que puede ejercitarse la acción, se justifica su
suspensión en el caso que no pueda el titular del derecho hacerlo valer
mediante la acción por serle imposible el ejercicio de esta ante un órgano
jurisdiccional nacional.
1.6.2. Oponibilidad
Teniendo como base lo que menciona el artículo 1999° del Código Civil “La
suspensión y la interrupción pueden ser alegadas por cualquiera que tenga
64
un legítimo interés”, no tiene carácter personalísimo, pudiendo
corresponderle a todo aquel que tiene interés para obrar, es decir, legítimo
interés económico o moral.
Así tenemos, por ejemplo, teniendo en cuenta sus causales, que la
suspensión de la prescripción puede ser alegada por:
Los representantes de los incapaces.
Los cónyuges.
Los que mantienen una unión de hecho que reúna las condiciones
señaladas en el artículo 326 del Código Civil.
Los menores de edad, sus padres o tutores.
Los incapaces y sus curadores.
Quien solicita la curatela de bienes y el curador.
Las personas jurídicas y sus administradores.
Aquellos que se encuentren imposibilitados de reclamar su derecho
ante un tribunal peruano.
El Ministerio Publico también puede oponer la suspensión de la
proscripción, especialmente tratándose de los derechos de menores e
incapaces.
1.6.3. Consecuencias
La consecuencia es la paralización, reanudándose su curso, una vez
desaparecida la causa de suspensión, adicionándose el tiempo transcurrido
anteriormente, hasta que se produzca el vencimiento del plazo de
prescripción.
Lo mismo menciona Alberto Hisnostroza12 citando a Coviello “la suspensión
produce el efecto de hacer que no corra la prescripción durante aquel
tiempo en que el impedimento subsiste (...). Cesada la causa de
12 Las excepciones en el Proceso Civil. Juristas Editores 2009. Pp. 384
64
suspensión, el tiempo que transcurre después se suma útilmente al que
transcurrió antes del nacimiento de aquella causa”
1.7. Interrupción del Decurso Prescriptorio
Fernando Vidal Ramírez13 dice de la interrupción del decurso prescriptorio
que “(...) consiste en la aparición de una causa que produce el efecto de
inutilizar, para el cómputo de la prescripción, el tiempo transcurrido hasta
entonces. Como la prescripción opera como consecuencia de la inacción
del titular del derecho si este ejercita la acción correspondiente, o si el
sujeto de la contraparte de la relación jurídica da cumplimiento a su
obligación, queda sin efecto el decurso prescriptorio y solo podrá reiniciarse
a partir de la desaparición de la causa interruptiva y sin que pueda
computarse el tiempo anteriormente transcurrido como ocurre en la
suspensión”.
A. Hinostroza (“Las excepciones en el proceso civil”, año 2009, “A
diferencia de lo ocurrido con la suspensión en que el ordenamiento
sustantivo determina su efecto (art. 1995 del C.C.), el Código Civil silencia
el que corresponde a la interrupción, compitiéndole a la doctrina dicha
labor. Ella es uniforme en asignar a la interrupción de la prescripción como
consecuencia la inutilidad del plazo prescriptorio interrumpido y el
establecimiento de un nuevo computo, en cuanto cese la causal
interruptiva”).
1.7.1. Causales14
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1996 del Código Civil, que trata
sobre las causales de interrupción de la prescripción, esta se interrumpe
por:
1) Reconocimiento de la obligación (art. 1996 -inc. 1, del C.C.). El
reconocimiento de una obligación constituye, evidentemente, un acto
13 Código Civil Comentado Tomo X. Gaceta Jurídica 2005. Pp. 21914 Alberto Hinostroza Mínguez. Las excepciones en el Proceso Civil. Juristas Editores 2009. Pp. 386-387
64
jurídico. Pero este no crea la obligación; supone, por el contrario, una
obligación anterior, y todo lo que hace es verificar su existencia. El
reconocimiento de una obligación es un acto unilateral (pues es suficiente la
manifestación de voluntad del obligado) y recepticio (porque va dirigido al
acreedor) que puede revestir ciertas formalidades. Así, según el artículo
1205 del Código Civil, el reconocimiento puede efectuarse por testamento o
por acto entre vivos. En este último caso, si para constituir la obligación
primitiva se hubiera prescrito alguna forma determinada, el reconocimiento
deberá practicarse en la misma forma.
2) Intimación para constituir en mora al deudor (art. 1996 -inc. 2, del
C.C.). Para que el deudor quede constituido en mora se precisa un retardo
en el cumplimiento de la obligación. Además, que tal retardo le sea
imputable. Se exige, adicionalmente, el requerimiento o intimación judicial o
extrajudicial efectuado por el acreedor, salvo en los casos excluidos por el
artículo 1333 del Código. Cuando es judicial el acto interpelativo de la
intimación para constituir en mora al deudor, prácticamente es absorbido
por la siguiente causal de interrupción.
3) Citación con la demanda o por otro acto con el que se notifique al
deudor, aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad incompetente
(art. 1996 -inc.3, del C.C.). Se constituye, pues, en causa interruptiva la
notificación de la demanda o cualquier otro recurso o actuado que acarree
notificación, como pueden ser el emplazamiento con la demanda, en
prueba anticipada o con un embargo preventivo u otra medida cautelar que
se haga valer ante órgano jurisdiccional, aun cuando no sea el competente,
o formular la pretensión ante órgano arbitral o para que se organice el
proceso arbitral, o ante cualquier autoridad, aun cuando carezca de
competencia, y aun cuando pueda incurrirse en un ejercicio abusivo del
derecho, pues lo que esta causal interruptiva persigue es que la actividad
64
del titular del derecho ponga de manifiesto su voluntad de ejercitarlo y que
tal manifestación de voluntad le sea notificada al sujeto obligado. Esta
causal guarda concordancia con lo establecido en el artículo 438 -inc. 4 del
Código Procesal Civil, en el sentido que el emplazamiento valido con la
demanda interrumpe la prescripción extintiva.
4) Oponer judicialmente la compensación (art. 1996 -inc. 4 del C.C.). El
Código Civil define este instituto preceptuando que por la compensación se
extinguen las obligaciones reciprocas, liquidas, exigibles y de prestaciones
fungibles y homogéneas, hasta donde respectivamente alcancen, desde
que hayan sido opuestas la una a la otra. La compensación no opera
cuando el acreedor y el deudor la excluyen de común acuerdo. No basta la
simple oposición de la compensación entre las partes, sino que debe ser
hecha ante el órgano jurisdiccional para que se configure la presente
causal.
1.7.2. Oponibilidad
Teniendo en cuento lo que estipula el artículo 1999 del Código Civil, puede
oponerse cualquiera que tenga legítimo interés, ya sea un interés ser moral
o económico.
Se concluye que el derecho de proponer la interrupción no es intuito
personae, por lo que puede ser opuesto por todo aquel que tenga interés
para obrar.
1.7.3. Consecuencias
A. Hinostroza citando a Coviello señala que (“Las Excepciones en el
Proceso Civil”, año 2009 “... la interrupción destruye la eficacia del tiempo
transcurrido anteriormente, por cuanto lo hace inútil para la prescripción (...)
cesada la causa de la interrupción, el tiempo posterior no se suma al
anterior, sino que comienza un periodo de prescripción, nuevo y distinto”
1.8. Plazos Prescriptorios.
64
Siendo la prescripción extintiva una cuestión de orden público, ello explica
que los plazos prescriptorios sean fijados única y exclusivamente por el
ordenamiento legal, no admitiéndose pacto en contrario.
Los plazos de prescripción están contemplados en el artículo 2001 del
código Civil y se clasifican dependiendo de la clase de acción a la que se
refieran, teniéndose en cuenta para la denominación de esta el derecho
subjetivo de que se trate. Establece, pues, dicho dispositivo legal lo
siguiente:
Prescriben, salvo disposición diversa de la ley:
1.- A los diez años, la acción personal, la acción real, la que nace de una
ejecutoria y la de nulidad del acto jurídico.
2.- A los siete años, la acción de danos y perjuicios derivados para las
partes de la violación de un acto simulado.
3.- A los tres años, la acción para el pago de remuneraciones por servicios
prestados como consecuencia de vinculo no laboral.
4- A los dos años, la acción de anulabilidad, la acción revocatoria, la que
proviene de pensión alimenticia, la acción indemnizatoria por
responsabilidad extracontractual y la que corresponda contra los
representantes de incapaces derivada del ejercicio del cargo».
Aunque el código no lo dice expresamente, existe consenso en la doctrina
y jurisprudencia, respecto al carácter imprescreptible del derecho de
alimentos, la calidad de vital que tienen los alimentos, desde que de ellos
depende la supervivencia del sujeto en tanto no pueda valerse por sí
mismo, determina que el derecho, y en consecuencia, la acción a que da
lugar sea imprescriptible, de modo en tanto exista el derecho existirá la
acción para ejercitarlo.
D. Palmadera (“Código Civil Comentado Tomo X”, año 2009, “El
fundamento ético sobre el cual se consagra legislativamente el derecho de
64
alimentos: el deber de asistencia y solidaridad hacia quienes no están en
condiciones físicas o mentales de atender su propia subsistencia. El
derecho a pedir alimentos, por razones expuestas, no se extingue por el
transcurso del tiempo; el alimentista podrá pedirlos siempre que concurran
los requisitos establecidos por ley (estado de necesidad del alimentista y
posibilidades económicas del obligado a prestarlos). La prescripción del
derecho a pedir alimentos provocaría, por razones antagónicas a las
expuestas, legitimar el exterminio de toda persona incapaz de proveer su
propia existencia”.
La pensión alimenticia, así entendida, está fijada para atender las
necesidades presentes y futuras del alimentista, en tanto la comprobación
judicial del estado de necesidad determino la fijación de la misma.
SUB CAPITULO II: DERECHO FUNDAMENTAL A UNA PENSION.
1.1. La evolución de Seguridad Social.15
Para comprender el concepto de seguridad social será necesario revisar
sus antecedentes históricos, los cuales están ligados a la evolución misma
del ser humano, teniendo presente que dicha institución es el punto más
avanzado en el desarrollo de las respuestas de los individuos, las
sociedades y el estado, a las situaciones de necesidad que se presentan
en el desarrollo de nuestra vida ( accidentes, enfermedades, desempleo,
vejez, muerte, etc.) que nos impiden proveernos de los recursos
materiales suficientes que nos permitan sufragar nuestras necesidades
básicas.
EL AHORRO PRIVADO: ESFUERZO INDIVIDUAL
En la Edad Antigua, el apoyo grupal, el acceso directo a los frutos de la
naturaleza y una menor exposición del individuo a situaciones riesgosas 15 Cesar Abanto Revilla. Manual del sistema privado de Pensiones. Gaceta Jurídica, 2013. Pp.15-19
64
en la realización del trabajo -que se limitaba a la manutención personal y
familiar eran elementos que hacían innecesaria la existencia de una
previsión social formal.
La solución a los estados de necesidad pasaba por el esfuerzo individual o
el ahorro privado, pues cada persona -de acuerdo a sus necesidades y
posibilidades se procuraba los recursos para atender los problemas que
se presentaban a lo largo de su vida.
Como se aprecia, esta era una medida voluntaria y carente de un respaldo
organizativo, dificultada por la necesidad del individuo de atender las
urgencias diarias con aquellos recursos y bienes recolectados con la
intención inicial que le sirvieran para cubrir un evento dañoso, futuro e
incierto.
EL MUTUALISMO
También durante la Edad Media, paralelamente al ingreso del Estado en
atención de los necesitados a través de la beneficencia, se va desarrollando
una figura de protección organizada denominada mutualismo, por la cual
personas vinculadas por lazos comunes de oficio, religión o nacionalidad,
se unen para correrse de manera conjunta.
Sus antecedentes podemos encontrarlos en la Europa antigua, en las
hetairias griegas, las collegias romanas y las cofradías españolas.
Bajo este mecanismo, los integrantes de la mutua asumían la contingencia
padecida por alguno de sus integrantes, sobre una base solidaria y
distributiva. En un inicio, juntaban sus aportes solo para apoyarse ante un
hecho dañoso específico, pero en una etapa más avanzada, formaron
fondos comunes a los cuales aportaban con una periodicidad fija, siendo
administrados de forma rotativa por sus miembros. Con dichos recursos se
64
atendían las necesidades que a lo largo del tiempo se fueran dando en
detrimento de sus integrantes. En esta segunda etapa podemos ver, por
ejemplo, a las Friendly Societies de la Inglaterra de finales del siglo XVII.
Como se aprecia, esta figura introdujo una serie de elementos que
posteriormente se tomarían en cuenta al construir el concepto de seguridad
social: la dilución del riesgo en un ente colectivo, la idea de solidaridad que
subyace en el modelo, y la existencia de un derecho subjetivo a obtener
una cobertura.
EL SEGURO SOCIAL.
A finales del siglo XIX, de la mano de las revoluciones libertarias -en
Francia y estados unidos de Norteamérica-y el desarrollo de la denominada
revolución industrial algunos empleadores empezaron a asumir directa y
voluntariamente el pago de rentas e indemnizaciones para sus trabajadores
accidentados. Con el paso de los años su decisión espontanea se tornó
obligatoria- por mandato legal-, cuando asumieron responsabilidad objetiva
frente a los riesgos laborales
El incremento de los accidentes de trabajo, así como el surgimiento de las
enfermedades laborales, aunado a la formación del pensamiento socialista
en Europa, dio origen a una serie de reclamos que propugnaban una mayor
protección para los trabajadores.
En dicho escenario, nació en Prusia-antigua Alemania- la idea de una
estructura estatal organizada para la atención de las contingencias de los
trabajadores y sus dependientes, con base en el aporte obligatorio y
tripartito de los empleadores, el Estado y los trabajadores a un fondo
común, administrado estatalmente, del cual se atenderían las contingencias
laborales. A este sistema se le denomino “seguro social”.
64
Este régimen contributivo, que solamente protegía al trabajador que
aportaba, fue creado en 1883 por el canciller Otto Von Bismarck -por
insistencia del Rey Guillermo I, al ser aprobada la Ley del Seguro
Obligatorio por Enferme-dad, complementada luego por la Ley de
Accidentes de Trabajo (1884) y la Ley del Seguro por Invalidez (1889)(l3).
Si bien el seguro social constituía un paso importante en el objetivo de
tutelar los riesgos labores y las contingencias previsionales, también
resultaba insuficiente, pues al tratarse de un régimen contributivo solamente
amparaba a quienes tengan la condición formal de trabajadores,
excluyendo a los que no aportaban a dicho sistema.
LA SEGURIDAD SOCIAL
La necesidad de ampliar la cobertura subjetiva prevista por el seguro social,
impulso a algunos países a ensayar formulas alternas, como es el caso de
Dina-marca, que en 1891 introdujo las denominadas pensiones no
contributivas prestaciones a favor de quienes nunca habían cotizado,
modelo que fuera asimilado por otros países: Nueva Zelanda (1898),
Australia (1901), Francia (1905), incluso en nuestra región (Uruguay, 1919).
Sin embargo, fue en Inglaterra, con el informe de William Beveridge (Seguro
social y servicios afines, 1942), elaborado -como reconoce- tomando de
referencia el modelo de Nueva Zelanda (1938), que nace el concepto
moderno de seguridad social, al concebir un sistema estatal organizado,
basado en la universalidad y solidaridad, que permita el otorgamiento de
cobertura a todos los ciudadanos -trabajadores y no aportantes- frente a
todas las contingencias, buscando proteger al individuo “desde la cuna
hasta la tumba”.
Las recomendaciones de este informe y de uno posterior de 1944 -Pleno
empleo en una sociedad libre— se plasmaron en normas legales expresas
entre los años 1945 a 1948.
64
El informe de Beveridge comienza con una crítica al sistema de los seguros
sociales, al estilo alemán, y plantea un modelo global que libere al hombre
de necesidades, a través de la redistribución de la renta, proponiendo la
unificación y homogeneización de los seguros -antes desconectados entre
si—, incluyendo todos los riesgos posibles, ampliando así la cobertura hacia
todas las personas, sin excepciones.
Desde su perspectiva, el aporte debía ser único, para garantizar simplicidad
en los planos económico y administrativo, y su base también sería un monto
fijo de acuerdo a criterios racionales, como las necesidades de la seguridad
social y las posibilidades del cotizante, debiendo cubrir el estado- mediante
impuestos- cualquier déficit que suceda.
En tal sentido, la protección de todos frente a las necesidades promovería
el desarrollo personal y, con ello, el bienestar social. Asociaba su idea a la
redistribución de la renta, como un mecanismo solidario que permita el
financiamiento de los gastos que implican estos sistemas, los cuales no
pueden ser afrontados por los destinatarios de sus beneficios; por tanto,
corresponderá al Estado -y a la sociedad en conjunto- asumir dicha
inversión.
1.2. Definición de Seguridad Social
C. Abanto (“Manual del Sistema Privado de Pensiones”, Año 2013, “Se
define como un mecanismo de protección para el individuo cuando a lo
largo de su vida se presenten circunstancias o eventos que afecten vivir de
manera digna, afectando su capacidad para trabajar, no pudiendo asumir
por sí mismo sus necesidades básicas (alimento, salud, educación,
vivienda, etc.) y la de sus familiares”).
64
“La seguridad social es la protección que una sociedad proporciona a los
individuos y los hogares para asegurar el acceso a la asistencia médica y
garantizar la seguridad del ingreso, en particular en caso de vejez,
desempleo, enfermedad, invalidez, accidentes del trabajo, maternidad o
pérdida del sostén de familia”16.
La seguridad social está claramente definida en los Convenios de la OIT y
en los instrumentos de la ONU como un derecho fundamental. Definida en
términos generales como un sistema basado en cotizaciones que garantiza
la protección de la salud, las pensiones y el desempleo así como las
prestaciones sociales financiadas mediante impuestos, la seguridad social
se ha convertido en un reto universal en un mundo globalizado.
Asi también un autor muy conocido como Marti17 la define como “al referir
que la seguridad social es, para el hombre, un derecho; para la sociedad,
un factor de solidaridad; para la administración, un servicio público; y para
la economía, un factor de redistribución de riqueza”.
Podemos concluir entonces que la seguridad social nos provee ya sea en el
plano sanitario o económico una ayuda o apoyo ante los hechos cotidianos
de la vida que hacen que uno como trabajador disminuya su capacidad de
laborar o se extinga por eventos como un embarazo, la vejez,
enfermedades, accidente o hasta la propia muerte.
1.3. Principios fundamentales
Los principios son líneas, directrices, criterios, orientaciones que informan e
inspiran o indirectamente, a las futuras leyes, sirven para no dejar de
resolver casos no previstos. Son por lo tanto la base dogmática de todo
sistema jurídico.
16 http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---dcomm/documents/publication/wcms_067592.pdf visto el 28/10/2014 a las 11: 07 pm.17 http://www.bdigital.unal.edu.co/624/5/118_-_4_Capi_3.pdf, Visto el 28/10/2014 a las 11:15 pm
64
La idea de seguridad social que estamos desarrollando se sustenta en una
serie principios. Si bien no existe una clasificación establecida en la doctrina
respecto a sus principios generales, si existe cierta coincidencia respecto a
estos.
a) Principio de universalidad
C. Abanto (“Manual del Sistema Privado de Pensiones”, Año 2013, “Este
principio postula que todos los individuos -sin distinción alguna-deben
integrar el sistema de seguridad social, contribuyendo -directa o
indirectamente- a su sostenimiento financiero; por tanto, comprenderá tanto
a los trabajadores asalariados, sean dependientes o independientes, como
a sus derechohabientes, a los empleadores y a los desocupados, hayan o
no cotizado”).
A mi parecer este principio es muy importante y fundamental en este
desarrollo del tema, concuerdo con el autor de que toda persona tiene
derecho a acceder al sistema de seguridad social, puesto que esto incluye
acceder una pensión, pensión que podrá disfrutar en su etapa de
inactividad de trabajo.
b) principio de solidaridad
C. Abanto (“Manual del Sistema Privado de Pensiones”, Año 2013, “La
solidaridad, en seguridad social, supone la participación de toda la
población en el financiamiento del sistema, directa o indirectamente, según
sus posibilidades, sin que exista más expectativa que el recibir protección
cuando ocurra una contingencia”).
A. Rodríguez (“Estudios de la Seguridad Social”, Año 1999, “Es una
característica esencial para la seguridad social, no se trata de un factor
opcional, que puede o no estar presente, sino del elemento indispensable
para que sea considerada como un mecanismo de protección social”).
64
Lo que en otros palabras nos quiere decir este principio, es que todos de
una u otra forma estamos involucrados en la seguridad social, todos
participamos ya sea de manera directa o indirecta, como he reiterado
anteriormente lo que se busca es que todos cooperen porque se trata de
proteger la dignidad del trabajador.
b.1 Solidaridad intergeneracional18
Este modelo funciona bajo la premisa “pay as you go”, lo que implica que
los aportes de los trabajadores en actividad (asegurados) servirán para el
pago de las pensiones de los actuales pensionistas, de la misma forma en
que las suyas serán atendidas con las cotizaciones de los futuros
asegurados, produciéndose así un recambio generacional.
El aporte o contribución exigida a los integrantes del sistema, para financiar
la seguridad social, es obligatoria, y se efectúa con independencia del
beneficio que pueda obtenerse en el presente, pues el ahorro previsional
tiene para el asegurado un destino a futuro.
Cabe mencionar ante este principio, mi opinión al respecto, que es
importante ahorrar en el presente y disfrutar en el futuro, y justamente esta
directriz trata sobre eso guardar pan para mañana, nadie sabe lo que nos
pueda pasar más adelante.
b.2 Solidaridad intrageneracional o intrínseca19
En el modelo de reparto, todos los asegurados aportan a un fondo común,
del cual se extraen los recursos para pagar las pensiones de los actuales
beneficiarios. La aportación es un porcentaje de la remuneración que los
trabajadores perciben mensualmente.
Si bien la tasa de aportación aplicada a todos los trabajadores es la misma,
el monto de la cotización no será igual, pues un alto directivo de una
18 Cesar Abanto Revilla. Manual del sistema Privado de Pensiones. Gaceta Jurídica, 2013. Pp. 2319 Toyama Miyagusuku. Principios de la Seguridad Social. Grijley, 2008. pp. 600
64
empresa o entidad no pagara la misma cantidad que un trabajador que
percibe la Remuneración Mínima Vital (RMV).
Por ello, este sistema prevé la aplicación de montos máximos de pensión (o
topes), para que con el diferencial que correspondería a quienes aportaron
más -en cantidad-, pueda existir una pensión mínima que les permita a
aquellos que aportaron menos, percibir una suma con la cual atender sus
necesidades básicas esenciales.
Por ejemplo, si Juan Pérez tuviera, de acuerdo a las reglas del SNP, una
remuneración de referencia de S/. 5,000.00, se le otorgaría la pensión
máxima (tope) de S/. 857.36; pero si, por el contrario, su remuneración de
referencia fuera de S/. 200.00 y el tuviera 20 o más años de aportaciones al
citado régimen, se le otorgaría la pensión mínima de S/.415.00.
La existencia de pensiones mínimas y máximas (topes) implica la
aceptación implícita de un mecanismo de solidaridad al interior del sistema,
que permite equilibrar -en parte- las diferencias económicas existentes
entre sus integrantes.
Estamos en el terreno de la justicia distributiva y no en el de la justicia
conmutativa, por tanto, un asegurado no puede reclamar que le sea de-
vuelto -en dinero o prestaciones- un beneficio equivalente al monto que
cotizo durante cierto periodo, pues en el sistema de reparto se pierde la
individualidad de la contribución.
c) Principio de integralidad.20
También denominado principio de suficiencia, postula que todas las
contingencias que le puedan ocurrir a un individuo durante el desarrollo de
su vida -desde la cuna hasta la tumba— estén cubiertas por la seguridad
social, y que sean atendidas de manera oportuna y eficiente, satisfaciendo
adecuadamente el estado de necesidad padecido.
20 Jorge Toyama Miyagusuku. Principios de la Seguridad Social, Año 2008, pp. 600-601
64
En la mayoría de contingencias resulta necesario cubrir cuando menos dos
aspectos: uno monetario y otro en especies. En la jubilación, por ejemplo,
está el pago dinerario, que será complementado con prestaciones médicas
o sanitarias.
Este principio -que es más bien una aspiración u objetivo- difícilmente se
materializara a cabalidad en países con escasos recursos, por tanto, en la
actualidad, su aplicación está limitada a la cobertura de las contingencias
más recurrentes y esenciales: los accidentes, las enfermedades, la
maternidad, la vejez y la muerte.
Esta cobertura restringida, supeditada a la capacidad económica de cada
país, nos remite a un principio operativo que en las últimas décadas ha
logrado una mayor relevancia: el de sostenibilidad financiera.
d) Principio de unidad21
Este principio se refiere a la estructura orgánica y a la gestión de la
seguridad social, y lo que procura es una centralización normativa y
operativa del sistema.
En la mayoría de países existe una diseminación de las entidades que la
conforman; así como una dispersión legislativa, lo que origina diversos
problemas en el otorgamiento de las prestaciones, derivando en un
descontento innecesario de los beneficiarios y en una sobrecarga de la
burocracia, ocasionando gastos excesivos para la administración.
El objetivo final es lograr una estructura reducida, que si bien puede estar
compuesta por varias entidades, deberá estar conectada bajo una sola
dirección rectora, que aproveche al máximo los recursos humanos y
materiales, bajo criterios de simplificación y eficacia.
e) Principio de internacionalidad22
21 Cesar Abanto Revilla. Manual del sistema Privado de Pensiones. Gaceta Jurídica, 2013. Pp. 2622 Jorge Toyama Miyagusuku. Principios de la Seguridad Social, Año 2008, 606-610
64
Desde hace muchos años vivimos los efectos de una economía globalizada
y una de sus características es la rotación intencional de los trabajadores, lo
que implica su traslado de país en país, originando que en cada uno
generen relaciones laborales que conllevan el nacimiento de derechos que
deberían ser reconocidos -y sumados- al final de la vida activa del
trabajador.
El objetivo de este principio es fomentar mecanismos que permitan el
reconocimiento de los derechos -en este caso, de seguridad social- que los
traba-j adores generaron durante su vida laboral, independientemente del
país en el cual se encuentren.
Para ello, será necesario recurrir a las reglas del Derecho Internacional
Público, en tanto se tendrá que establecer un sistema legal que permita
armonizar las reglas de los países involucrados, siendo indispensable la
celebración de tratados y convenios.
En efecto, sea por la suscripción de acuerdos bilaterales o multilaterales
entre estados, o por la aceptación de las recomendaciones de entidades
internacionales especializadas a las que estos pertenezcan, el objetivo de
este principio será obtener el reconocimiento de los mayores beneficios
posibles para el trabajador.
1.4. La Autonomía del Derecho Pensionario
Como hemos recalcado anteriormente, la seguridad social se manifiesta a
través de diversas prestaciones: sanitarias, pensiones, subsidios, etc., tal es
así que ha ido evolucionando en estos treinta años, no solo en cuanto a sus
normas, principios y la doctrina relacionado al campo pensionario, si no a tal
punto que hasta la actualidad se ha ido desarrollando su autonomía
científica.
C. Abanto (“Manual del Sistema Privado de Pensiones”, Año 2013, “Esta
independencia o separación fáctica y teórica de la seguridad social, como
64
conjunto, se debe a la relevancia que en las últimas décadas ha adquirido la
administración y tutela de los fondos pensionarios, al constituir la garantía
de su financiamiento en el tiempo, lo cual ha determinado la elaboración de
diversas propuestas para reformar el tradicional modelo de reparto,
variando sus parámetros con miras a una gestión eficiente”).
A esto se suma una serie de factores y sucesos a nivel mundial como: la
reducción de la tasa de natalidad, el aumento de la informalidad laboral, la
evasión de pago de aportes previsionales, o la jubilación de los baby
boomers23 originando un desfase financiero en los sistemas de reparto,
sustentados en los aportes de los trabajadores en actividad debido a la
situación de informalidad que trae como consecuencia una disminución de
los beneficiarios de la seguridad social.
Teniendo como imagen esta escena, toma la iniciativa Chile en 1980 de
implementar, dentro de un proceso de reforma integral de su economía, un
modelo en las cual las pensiones de la seguridad social fueron
administradas por empresas privadas a través de cuentas de capitalización
individual, otorgando al estado una función de supervisión.
1.5. Pensión: Definición.
Es muy escasa la definición de pensión realizados por autores, ya que la
mayoría se limita al estudio individualizado de sus modalidades: cesantía,
jubilación, invalidez, etc.
Un autor la define la siguiente manera, C. Abanto (“Manual del Sistema
Privado de Pensiones”, Año 2013, “una suma dineraria, generalmente
vitalicia, que sustituirá los ingresos percibidos por una persona, cuando se
presente un estado de necesidad, permanente o transitoria, permitiéndole
cubrir sus necesidades básicas, y se otorgara siempre que esta cumpla
todos los requisitos previstos legalmente”).
23 Asi se denominada a quienes nacieron en la etapa de aumento de la tasa de natalidad posterior a la Segunda Guerra Mundial, que alcanzaba masivamente la edad jubilatoria: en promedio de 60-65 años.
64
El máximo intérprete de la Constitución es decir el Tribunal Constitucional
en el expediente N° 00050-2004-AI/TC, ha determinado los elementos que
conforman tanto el contenido esencial del derecho a la pensión y,
posteriormente, su contenido constitucionalmente protegido.
1.6. El contenido esencial del derecho a pensión:
En la doctrina constitucional se acepta que los derechos fundamentales no
son absolutos, que están sujetos a límites legales, con la finalidad de que
estos derechos tienen como barrera infranqueable, al denominado
“contenido esencial”.
El tribunal constitucional es el encargado de determinar el contenido
esencial de cada derecho fundamental. Dicha labor conllevara un análisis
de su origen y sustento constitucional, como de su desarrollo legislativo,
doctrinario y jurisprudencial, a lo largo del tiempo.
Aunque la constitución no expresa de manera literal la garantía del
contenido esencial, el Tribunal ha recorrido a dicha técnica para evaluar la
constitucionalidad de determina-das leyes, como se aprecia en el
fundamento 1124 del fallo recaído en el Expediente N° 01593-2003-HC/TC.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el
contenido esencial de algunos derechos fundamentales y, en el caso de la
pensión, en el fundamento 107 de la sentencia recaída en el citado
Expediente N° 00050-2004-AI/TC ha establecido que su contenido esencial
está compuesto por tres elementos, a saber:
El derecho de acceso a una pensión.
El derecho a no ser privado arbitrariamente de la pensión.
24 “11. (...) aunque la Constitución de 1993 no tenga una clausula semejante a la que existe en los ordenamientos de España o Alemania, por mandato de las cuales se exige al legislador que respete el contenido esencial de los derechos, es claro que se trata de un límite implícito, derivado de la naturaleza constituida de la función legislativa (…)
64
El derecho a una pensión mínima vital.
Estos tres elementos constituyen el “núcleo duro” del derecho fundamental
a la pensión, por tanto, el legislador no podrá emitir norma alguna que limite
su correcto ejercicio.
1.7. Contenido Constitucionalmente protegido del derecho a una
pensión.
En el fallo recaído en el Expediente N° 01417-2005-PA/TC25, el Tribunal
Constitucional -tomando como referente los elementos que conforman su
contenido esencial- definió el contenido constitucionalmente protegido del
derecho a pensión, al precisar (fundamento 37) los reclamos que podrían
ser planteados a través del proceso de amparo:
a) Los supuestos en que, habiendo la persona cumplido los requisitos
legales para iniciar el periodo de aportes al SNP, se deniegue el acceso a la
seguridad social.
b) Los supuestos en los que se deniegue a una persona el
reconocimiento de una pensión de cesantía, jubilación o invalidez, pese a
haber cumplido los requisitos legales para obtenerla (edad, anos de
aportación, etc.).
c) Los supuestos en que la pretensión esté relacionada con el monto
especifico de la pensión, del sistema previsional público o privado, cuando
este comprometido el derecho al mínimo vital.
d) Los supuestos en los que se deniegue a una persona el
reconocimiento de una pensión de sobrevivencia (viudez, orfandad o
ascendiente), pese a haber cumplido los requisitos legales para obtenerla.
25 Publicado en el diario oficial El peruano el 12 de julio de 2005. Proceso de amparo seguido por Manuel Anicama Hernández contra la ONP.
64
e) Los supuestos en que se afecte el derecho a la igualdad, cuando
ante In ausencia de bases razonables, proporcionales y objetivas, se brinde
un tratamiento disímil -en el libre acceso a prestaciones pensionarios a
personas que se encuentren en situación idéntica o sustancialmente
análoga.
Los reclamos pensionarios que no estén relacionados con dichos supuestos
tendrán que ser formulados en la vía judicial ordinaria.
C. Abanto (“Manual del Sistema Privado de Pensiones”, Año 2013, “Este
fallo redujo la cantidad de demandas en materia pensionaria, interpuestas
en la vía del amparo, pero no los reclamos judiciales en sí, que representan
la principal carga del Poder Judicial, ahora formulados masivamente en la
vía contencioso-administrativa”).
1.8. Los rasgos principales del nuevo modelo previsional
C. Abanto (“Manual del Sistema Privado de Pensiones”, Año 2013, “El SPP
es un régimen previsional que se basa en la capitalización individual de los
aportes de los afiliados, que son depositados en las Cuentas Individual de
Capitalizacion (CIC)26 que a cada uno de estos se les asigna, las que son
administradas por empresas privadas (AFP) bajo la supervisión del Estado
(SBS)”)
Estos fondos depositados deben ser invertidos en el mercado en el
mercado financiero nacional e internacional de acuerdo a los límites fijados
por la SBS y el BCRP, con la finalidad de obtener una rentabilidad que sea
sumada en la CIC a los aportes de los asegurados.
Si los trabajadores que antes de afiliarse al Sistema Privado Pensiones
aportaban al Sistema Nacional de Pensiones pueden tener derecho aun
Bono de reconocimiento (BdR)27
26 Cuentan donde se registran los aportes realizados por el afiliado. Puede existir dos clases de cuentas: la de aportes obligatorios, donde se consigna todos los pagos retenidos y pagados, y la de aportes voluntarios, donde se registran tanto los aportes voluntarios como fin como sin fin previsional.27 Documento mediante el cual el estado reconoce al trabajador que decidió pasarse al SPP, las aportaciones que realizo al SNP.
64
1.9. Las aportaciones en el SPP.
La afiliación es cuando un trabajador, dependiente o independiente, del
Sector Público o Privado, elige voluntariamente inscribirse en una AFP.
Este trámite se efectúa con un contrato de afiliación.
Hasta mediados de este año, el trabajador podía optar entre cuatro AFP
(Horizonte, Integra, Prima y Profuturo), pero como resultado de la licitación
realizada el 20 de diciembre de 2012, a partir del 1 de junio de 2013, los
nuevos afiliados estarán forzados a registrarse en AFP Hábitat, que ganó
dicho proceso de selección al ofrecer la menor comisión mixta.
C. Abanto (“Manual del Sistema Privado de Pensiones”, Año 2013, “Una
vez afiliado, el trabajador deberá abonar mensualmente en su CIC -como
aporte obligatorio- el 10 % de su remuneración asegurable, además, un
porcentaje adicional por la comisión que cobra la AFP por administrar el
fondo de pensiones, y otro más, para el pago de la prima del contrato de
seguro de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio”).
En el SPP el monto de la pensión está vinculado a los fondos que el
afiliado tenga en su CIC, por ellos, uno de los principales problemas es la
evasión en el pago de los aportes, que actualmente presenta niveles del 40
% al 45 %, generándole costos adicionales a las AFP, por el inicio de
acciones judiciales contra los empleadores morosos.
O. Macias y J. Tarzijan, (“Origen y Magnitud de la evasión en el Sistema de
pensiones Chileno derivado de la Capitalización Individual, año 1994, “para
el caso chileno, en criterio aplicable también a Perú, principal fuente de
evasión de los adeudos previsionales al SPP corresponde a la cotización
obligatoria de los trabajadores dependientes, pues si bien el empleador
retiene el porcentaje correspondiente, estos fondos no son remitidos al ente
recaudador , poniendo en riesgo los derechos de los asegurado. Lo
lamentable como hemos referido en puntos anteriores, es que uno de
64
principales deudores es el estado, a pesar de que, paradójicamente,
debería ser el, garante de la seguridad social”).
D. García ( “Principales problemas en el pago de aportes al Sistema privado
de Pensiones”, Año 2000, “Sería el desconocimiento y la confusión -en los
empleadores- respecto al manejo de los mecanismos para el pago de las
aportaciones previsionales, además de una falta de actualización de los
dispositivos legales que son emitidos periódicamente y rigen en el SPP, a lo
que se suman errores como el del trabajador que no informa a que AFP
está afiliado, originando que su empleador aporte indebidamente al SNP, y -
peor aún- la evasión en el pago de las cotizaciones pensionarias”).
1.10. Pensión de Jubilación.
La palabra “jubilación” deriva del hebreo “yobel” (jubileo o alegría), que era
el nombre de una fiesta que se celebraba en el tiempo de Moisés que los
antiguos israelitas celebraban cada 50 años en los campos no se
cultivaban, los esclavos recuperaban su libertad y las tierras expropiadas
retomaban a sus dueños.
Paralelamente, se relaciona esta fiesta con un momento penoso, pues al
jubilarse, una persona deja de ejercer una actividad remunerada y se retira
del mercado laboral, para pasar a percibir una prestación que representara
apenas si un 32 % de sus ingresos.
C. Abanto (“Manual del Sistema Privado de Pensiones”, Año 2013, “La
jubilación es una prestación dineraria de carácter vitalicio que se otorga
cuando el trabajador cumple la edad mínima y/o acredita los anos de
servicios o aporte fijados por ley, según el régimen previsional al cual
pertenezca”).
En el SPP, régimen que adopta el esquema tradicional, la edad de jubilación
regular es de 65 años28, para el hombre y la mujer, sin embargo, la norma
establece otros supuestos de adelanto de la edad.
28 Artículo 41 de la Ley del Sistema Privado Pensiones.
64
Uno de los objetivos del SPP en brindar protección en la vejez, siendo la
edad un requisito para acceder a una pensión de jubilación.
Cada país tiene su posición en cuanto a la edad a la que se le debe otorgar
la pensión de jubilación a sus afiliados, a esto menciona el gran autor D.
Gerig, (“La edad de Pensión en los regímenes de Pensiones de Vejez”, Año
1955, “la edad mínima que se fije puede tener repercusiones en un país,
pues condiciona el grado de satisfacción del régimen para los afiliados, al
garantizar que cobraran su prestación a partir del momento en que ya no
puedan trabajar; también influye en costo del sistema y en las cargas que
este impone a los trabajadores activos y los contribuyentes. El problema
decisivo consiste en determinar dicha edad. Para este autor, los dos factores
principales a to-mar en cuenta son la perdida de la capacidad para trabajar y
la imposibilidad de encontrar un nuevo empleo”).
Sin embargo existe una excepción en cuanto a la edad de 65 años, me
estoy refiriendo a una pensión anticipada cuando el afiliado así lo desee,
siempre que tuviera en su CIC los fondos suficientes para obtener una
pensión de jubilación, este tipo de pensión incluye a los trabajadores que
realizan labores de riesgo para la vida o la salud, como son los mineros y los
de construcción.
En este tipo de pensión tenemos a dos clases:
Jubilación adelantada del Decreto Ley N° 19990.
Para acceder a este tipo de pensión, los requisitos son los siguientes:
a) Edad: Mínimo 55 años cumplidos al momento de presentar la
solicitud.
b) Condición Laboral: En situación de desempleo durante no
menos de 12 meses.
c) Tasa de aporte: 10% de la remuneración asegurable.
Jubilación anticipada para desempleados.
64
Para acceder a este tipo de pensión, los requisitos son los siguientes:
a) Haber estado incorporado al SPP con anterioridad al 02 de
enero del 2002.
b) Haber Cumplido con los requisitos para acceder una jubilación
adelantada en el SNP, antes de la afiliación al SPP.
c) No encontrarse en los supuestos previstos para acceder a
jubilación anticipada en el SPP, ni por labores de riesgo
comprendidas en la Ley N° 27252
1.11. Pensión de Invalidez
Se otorga cuando el afiliado ha sufrido la perdido del 50% o más de su
capacidad para trabajar.
De acuerdo a la magnitud del menoscabo, puede ser parcial o total, y,
según el nivel de recuperabilidad, temporalmente o permanente29:
a) Invalidez parcial, cuando el menoscabo en la capacidad para trabajar es
igual o mayor al 50%, pero inferior a los dos tercios.
b) Invalidez total, cuando el menoscabo en la capacidad para trabajar es
igual o mayor a dos tercios (66.66%)
c) Invalidez Temporal, cuando el diagnostico medico considera que es
susceptible de recuperación en el tiempo.
d) Invalidez permanente, cuando el diagnostico medico considera que no
es susceptible de recuperación.
La pensión de invalidez tiene tres fuentes principales de financiamiento: el
saldo acumulado por el afiliado en su CIC, el BdR, si lo hubiera, y, el aporte
adicional financiado por la empresa de seguros, en el supuesto que el
asegurado cuente con cobertura.
1.12. Pensión de Sobrevivencia.
C. Abanto (“Manual del Sistema Privado de Pensiones”, Año 2013, “es la
prestación otorgada a determinados derechohabientes o dependientes del
29 Cesar Abanto. Manual del Sistema Privado de Pensiones, Gaceta Jurídica, 2013. pp. 93-95
64
afiliado o pensionista que fallece, en tanto cumplan los requisitos previos
por la ley. Constituye un sustituto del ingreso que percibía o hubiera
percibido el causante”.
Las modalidades de pension de sobrevivencia reconocidas, son las
siguientes:
Pensión de Viudez.
Pensión de Orfandad.
Pensión de ascendientes.
El derecho a una pensión de sobrevivencia no se obtiene por tener un nexo
filial o sanguíneo con el causante, por el contrario es necesario cumplir los
requisitos previstos por la norma previsional.
SUB CAPITULO III: CAMPO NORMATIVO.
1.1. PRESCRIPCION
3.1.1. Código Civil, artículos 1989°-2002°.
1.2. DERECHO A UNA PENSION.
1.2.1. Declaración Universal de los Derechos Humanos
ARTÍCULO 22°:
“Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a
la seguridad social y a obtener, mediante el esfuerzo nacional
y la cooperación internacional, habida cuenta de la
64
organización y los recursos de cada estado, la satisfacción de
los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables
a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”30
1.2.2. OEA Protocolo de San Salvador
Artículo 9°:
“1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la
proteja contra las consecuencias de la vejez y de la
incapacidad que la imposibilite física y mentalmente para
obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En
caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad
social serán aplicadas a sus dependientes.
2. Cuando se trate de personas que se encuentren trabajando,
el derecho a la seguridad social, cubrirá al menos la atención
médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de
trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de
mujeres licencia retribuida por maternidad antes y después del
parto”.
3.2.3. Constitución política del Perú.
ARTICULO 1°:
“La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad
son el fin supremo de la sociedad y el estado”
ARTICULO 10°:
“El estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda
persona a la seguridad social, para su protección frente a las
contigencias que precise la ley y para la elevación de su
calidad de vida”.
ARTICULO 12°:
“Los fondos y las reservas de la seguridad social son
intangibles. Los recursos se aplican en la forma y bajo la
responsabilidad que señala la ley.
30 Aprobada en la Asamblea General del 10 de Diciembre de 1948.
64
1.2.3. Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de
Pensiones (SPP)
OBJETO DEL SPP
ARTÍCULO 1:
“El sistema Privado de administración de Fondos de
Pensiones (SPP) tiene como objeto contribuir al desarrollo y al
fortalecimiento del sistema de previsión social en el aérea de
pensiones y está conformado principalmente por las
Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (AFP), la
que administran los Fondos de Pensiones”.
Mediante el Decreto Supremo N° 054-97-EF, publicado el 14
de mayo de 1997, se aprobó el Texto Único Ordenado de la
Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de
Pensiones (SPP).
SUB CAPITULO IV: JURISPRUDENCIA
-En el Expediente 10063-2006-PA/TC, fundamento 89 (Caso Gilberto
Moisés Padilla, el tribunal señalo con respecto a la prescripción de la
pensión de jubilación lo siguiente: “(…) el acceso a una Pensión forma parte
del contenido constitucionalmente protegido por el Derecho fundamental a
una pensión, que tiene carácter de imprescriptible, como todo Derecho
Fundamental”)
-En el Expediente 1417-2005-AA/TC, fundamento 59 (Caso Manuel
Anicama Hernández, el tribunal expreso lo siguiente: “Todos los poderes
64
públicos, incluida la administración pública, deberán tener presente, tal
como lo ha precisado este colegiado de manera uniforme y constante en
criterio que mutatis mutandis es aplicable a cualquier proceso judicial o
procedimiento administrativo que prevea plazos de prescripción o
caducidad que las afectaciones en materia pensionaria tienen la calidad de
una vulneración continuada, pues tienen lugar mes a mes, motivo por el
cual no existe posibilidad de rechazar reclamos, recursos o demandas que
versen sobre materia previsional, argumentando el vencimiento de plazos
prescriptoras o de caducidad”).
En el Expediente 2322-2003-AA/TC, fundamento 1 (Caso Andrés Vargas
Polo, el tribunal señalo lo siguiente: “Respecto de la excepción de
Caducidad, este colegiado, en reiterada jurisprudencia, ha establecido que,
tratándose del pago de bonificaciones, remuneraciones y derechos
pensionarios, la violación del derecho constitucional tiene carácter
permanente y continuado, razón por la cual no opera la prescripción
extintiva de la acción”).
En el Expediente 1437-2002-AA/TC, fundamento (Caso Maura Acuña
Berrospi, señala que: “(...) No opera la prescripción ni caducidad por
tratarse de un asunto relativo a la seguridad social”
Si analizamos las jurisprudencias anteriores llegamos a la conclusión, de
que definitivamente el tribunal constitucional se ha pronunciado en cuanto
a la imprescriptibilidad en materia pensionaria, por ende se infiere que
tratándose también del cobro de los aportes previsionales estos no pueden
prescribir por ser de carácter pensionario y alimentario, mas se trata de una
obligación que protege un derecho fundamental y no de una obligación civil,
donde en esta procede dicha excepción de Prescripción.
SUB CAPITULO VI: DERECHO COMPARADO.
64
En este apartado abordaremos un breve análisis de la regulación y su
tratamiento en el Derecho ComparadoESPAÑA.
La doctrina española reconoce el derecho fundamental a una pensión en su
artículo 50° de su constitución donde menciona lo siguiente:
“Los poderes públicos garantizarán, mediante pensiones adecuadas y
periódicamente actualizadas, la suficiencia económica a los ciudadanos
durante la tercera edad (...)”
Este derecho, se define como una prestación económica que consiste en
una pensión vitalicia, única e imprescriptible, que se concede al trabajador
cuando, a causa de la edad, cesa en el trabajo.
Como se aprecia este derecho fundamental es reconocido también en el
derecho comparado, cabe precisar que la doctrina española31 menciona
“que el derecho a la pensión se extingue con al fallecimiento del
pensionista, por ser de carácter vitalicio y alimentario”.
1.1. CHILE
En chile se reconoce el derecho a una pensión en
Respecto a la pensión de vejez, “es la que tiene por objeto cumplir las
necesidades de las personas y su grupo familiar, al momento de dejar de
ser parte de la población activa”32, se debe cumplir con los requisitos de
edad 65 y 60 años para hombres y mujeres respectivamente.
El derecho a solicitar el beneficio de la jubilación, “es imprescriptible dado el
carácter alimenticio y de seguridad social que reviste, pues mira al interés
social y no al interés del afectado. Consecuentemente este no puede
renunciarlo por vía de no ejercer las acciones correspondientes durante un
31 http://www.seg-social.es/Internet_1/Trabajadores/PrestacionesPension10935/Jubilacion, visto el lunes 10 de noviembre a horas 10:00 PM32 http://www.tesis.uchile.cl/bitstream/handle/2250/112853/de-hidalgo_d.pdf?sequence=1, visto 09/11/2014 a horas 10:30 Pm
64
periodo determinado. Por la misma razón enunciada no resultan
prescriptibles las acciones dirigidas a obtener reliquidaciones de pensiones
de jubilación33”.
Para el caso en el que el empleador no efectué el pago de los aportes
previsionales, porque ha hecho apropiación de los dineros proveniente de
las cotizaciones, entonces la legislación hace aplicación de la ley penal para
sancionarlo, tipificando un delito especial de apropiación indebida, que
posee un notaria identidad con la tipificación que se hace de ese ilícito en el
ámbito del derecho penal general.
Está regulado en el artículo 3 inciso 2 de la ley 17322, la finalidad que se
busca con la norma que tipifica este delito como señalan Olate y
Fuenzalidad34 es: “la razón que llevo al legislador a introducir normas como
estas, fue otorgar una herramienta que permitiera asegurar el derecho de
los trabajadores a ver depositadas en sus respectivas cuentas
previsionales, los dineros que efectivamente son retenidos por el
empleador, pero que en muchas veces no son depositados en la institución
correspondiente lo cual crea grave perjuicios a estos”, y para ello tipificar
como el tipo penal especial de apropiación indebida de cotizaciones
previsionales, que posee varias diferencias con el tipo penal general de la
apropiación indebida, diferencia que si bien no son suficientemente
relevantes como para concluir que se trata de ilícitos diametralmente
distintos, si le dan una identidad particular al delito de la apropiación
indebida de cotizaciones previsionales, que la hacen merecedora de un
tratamiento dogmático diferente, como por ejemplo el momento en que se
33http://books.google.com.pe/books?id=eSMKNFIjQdwC&pg=PA546&lpg=PA546&dq=prescripcion+extintiva+codigo+civil+chile, visto 09/11/2014 a horas 11:15 Pm.
34http://books.google.com.pe/books?id=_CM7ebNn4AC&pg=PA142&lpg=PA142&dq=los+aportes+previsionales+prescriben+previsionales+chile&source, Visto 09/11/2012 a horas 11:20 Pm.
64
configura el delito, dándole una continuidad al proceso temporal que lleva al
fin buscando por el legislador.
Lo anterior se explica con el siguiente ejemplo: si un empleador no paga
las cotizaciones previsionales, el trabajador inicia el requerimiento ante el
tribunal competente a fin de que la institución previsional ejerza la acción
de cobro, dicha institución la ejerce, por distintas razones que no configuran
negligencia de la institución previsional, no es posible notificarlo para cobrar
cotizaciones adeudadas, y se cumple el plazo de prescripción, notifican al
empleador y este alega la excepción de prescripción, y es fallada a favor del
deudor, no pudiendo ser cobrada las cotizaciones, causando perjuicio en
los fondos previsionales del trabajador, si en ese momento se configura el
delito de apropiación indebida de cotizaciones previsionales, será posible
que la administradora o el trabajador inicien el proceso penal, donde
posiblemente a fin de evitar sanciones penales, sea posible llegar a un
acuerdo reparatorio, aumentado la posibilidades de llegar al fin buscando
por el legislador, sin que existen procesos civiles y penales en paralelo, sin
perjuicio de hacer efectiva las sanciones penales, por el ilícito cometido.
La apropiación indebida de cotizaciones previsionales como un tipo penal
especial, aparece con la dictación de Decreto Legislativo 3500
La prescripción del cobro de cotizaciones previsionales está regulada en el
19 del DL 3500 y en el artículo 31 bis de la ley 17 322, señalando cada una
de ellas:
ARTICULO 19° inciso 21: La prescripción que extingue acciones para el
cobro de cotizaciones previsionales, multas, reajustes e intereses será de
cinco años y se contara desde el término de los respectivos servicios. (DL
3500)
ARTICULO 31 BIS: La prescripción que extingue las acciones para el cobro
de las cotizaciones de seguridad social, multas, reajustes e intereses, será
de cinco años y se contara desde el término de los respectivos servicios
(LEY 17322)
64
De ambas normas se aprecia que la propia normatividad chilena ha
establecido la prescripción en temas previsionales un plazo de cinco años
desde terminados los respectivos servicios, sin embargo en nuestra
legislación peruana, la ley del Sistema Privado de Pensiones no establece
en ningún artículo el plazo prescriptorio del cobro de aportes previsionales,
hasta el propio Tribunal Constitucional menciona que estos temas son
imprescriptibles puesto que se trata de salvaguardar el derecho a la
dignidad de los trabajadores.
M A R C O M E T O DOLÓ GI C O 4.1. Metodología
4.1.1. Tipo de estudio
APLICADA: Para Murillo (2008), la investigación aplicada recibe el
nombre de “investigación práctica o empírica”, que se caracteriza porque
busca la aplicación o utilización de los conocimientos adquiridos, a la vez
que se adquieren otros, después de implementar y sistematizar la práctica
basada en investigación. El uso del conocimiento y los resultados de
investigación que da como resultado una forma rigurosa, organizada y
sistemática de conocer la realidad.
4.1.2. Diseño
NO EXPERIMENTAL: También conocida como investigación Ex Post
Facto, término que proviene del latín y significa después de ocurridos los
64
hechos. De acuerdo con Kerlinger (1983) la investigación Ex Post Facto es
un tipo de “... investigación sistemática en la que el investigador no tiene
control sobre las variables independientes porque ya ocurrieron los hechos
o porque son intrínsecamente manipulables.
M 01
02
4.2. IDENTIFICACION DE VARIABLE.
4.2.1. OPERACIONALIZACION DE VARIABLE.
VARIABLE DEFINICION
CONCEPTUAL
DEFINICION
OPERACIONAL
INDICADORES ESCALA DE
MEDICION
Variable
Independiente:
Es una acción
constitucional que
La identificación
de la primera
Habeas Data SI
NO
64
LA PRESCRIPCION
EXTINTIVA DEL
COBRO DE
APORTES
PREVISIONALES
puede ejercer
cualquier persona
que estuviera incluida
en un registro o
banco de datos, para
acceder a tal registro
y que le sea
suministrada la
información existente
sobre su persona, y
de solicitar la
eliminación o
corrección si fuera
falsa o estuviera
desactualizada.
variable se hará ¿Por qué?Organos
Jurisdiccionales
- Juzgado
Especializado
en lo Civil.
Variable
Dependiente:
DERECHO
FUNDAMENTAL A
UNA PENSION
El acceso a la
información es el
derecho que tiene
toda persona de
buscar, recibir y
difundir información
en poder del
gobierno. Las
Naciones Unidas, en
una de sus primeras
asambleas generales
afirmó que: “la
libertad de
información es un
derecho fundamental
y... la piedra angular
Para la medición
de la segunda
variable aplicara
la entrevista al
Juez
Especializado en
lo Civil.
Derecho a la
Información
SI
NO
¿Por qué?
64
de todas las
libertades a las que
están consagradas
las Naciones Unidas”.
4.3. POBLACION, MUESTRA, MUESTREO.
4.3.1. -Población: La población está referida a Perú.
4.3.2. CRITERIOS DE SELECCIÓN (SI CORRESPONDE).
Criterios de Inclusión: Son las características que hacen de una persona o
un grupo colectivo; que conlleve; para la presente investigación son aquellas
excepciones de Prescripción Extintiva del Cobro de Aportes previsionales
presentados por el empleador en donde han sido declarados fundados.
4.3.3. TECNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCION DE DATOS.
TÉCNICAS FORMA DE TRATAMIENTO
DE DATOS
FORMA DE ANALISIS DE
INVESTIGACIÓN
RECOPILACION DE DATOS El tratamiento de los datos El análisis del trabajo de
64
(DOCTRINA) será extraído de diversas
fuentes bibliográficas: libros,
revistas jurídicas, PDF,
doctrina extranjera,
jurisprudencia, etc.
investigación; se encuentra
en función a la interpretación
y comparación realizada de
cada una de las fuentes
bibliográficas.
ENTREVISTA Guía de entrevista
En el caso de las entrevista
se aplicará a la apoderada y
Representante legal de
Tarapoto de AFP INTEGRA,
AFP PRIMA
ANALISIS DE
JURISPRUDENCIA
Consiste en observar
jurisprudencias emitidas por el
Tribunal Constitucional, para
la verificación de su
pronunciamiento sobre la
excepción de prescripción
extintiva en materia
previsional.
Se realizará una
interpretación general de las
jurisprudencias emitidas por
Tribunal Constitucional.
4.4. VALIDACION Y CONFIALIDAD DEL INSTRUMENTO.
Criterio de Jueces: Mediante la firma de 03 personas para la validación
del estudio.
4.5. METODOS DE ANALISIS DE DATOS.
64
Análisis descriptivos: Son aquéllos que sirven para describir el
comportamiento de una variable de una población; asimismo va referido al
estudio y análisis de los datos obtenidos en una muestra (n) y como su
nombre lo indica describen y resumen las observaciones obtenidas sobre un
fenómeno un suceso o un hecho.
4.6.CONSIDERACIONES ETICAS.
CAPITULO V: ASPECTOS ADMINISTRATIVOS:
4.6.1. RECURSOS:
RECURSOS HUMANOS:
Investigador: Autor del Proyecto.
Asesor : Encargado de la supervisión del proyecto.
RECURSOS MATERIALES Y EQUIPOS:
De consumo: Material de escritorio; lápiz, lapiceros, fichas, corrector,
resaltador, papel bond A-4 80 gr., folders, borradores, material para
procesamiento automático, CDS, USB, etc.
De inversión: Material Bibliográfico; libros, revistas, cartuchos de tinta,
etc.
4.6.2. SERVICIOS:
Asesoría, consultoría, Internet, fotocopias, impresiones, movilidad urbana e
interprovincial, refrigerios, anillados, encuadernación y empaste.
64
4.7. PRESUPUESTO:
N°CLASIFICADOR POR OBJETO DEL GASTO
NATURALEZA DEL GASTO
CONCEPTOS CANTIDAD UNIDADFUENTE DE
FINANCIAMIENTO
COSTO UNITARIO
S/.
COSTO TOTAL S/.
1
BIE
NES
Gastos por materiales de
escritorio
Lápiz 12 Unidades Recursos Propios 1.00 12.00
2 Lapicero 10 Unidades Recursos Propios 1.00 10.00
3 Corrector 4 Unidades Recursos Propios 4.00 16.00
4 Resaltador 6 Unidades Recursos Propios 2.00 12.00
5 Borrador 6 Unidades Recursos Propios 0.50 3.00
6 Tajador 4 Unidades Recursos Propios 1.00 4.00
7 Papel Bond A4/80gr 2 Millares Recursos Propios 30.00 60.00
8 Folder Manila 2 Docenas Recursos Propios 12.00 24.00
9 Archivador 2 Unidades Recursos Propios 12.00 24.00
10 CD 10 Unidades Recursos Propios 1.00 10.00
11
Bienes
(logística)
Computadora 2 Unidad Recursos Propios 2.200.00 Se dispone
12 Laptop 1 Unidad Recursos Propios 3.500.00 Se dispone
13 USB 2 Unidades Recursos Propios 120.00 240.00
14 Fotocopiadora 1 Unidad Recursos Propios 1.400.00 Se dispone
15 Toner 2 Unidad Recursos Propios 80.00 160.00
16 Impresora 1 Unidad Recursos Propios 500 Se dispone
17 Cartucho de tinta 3 Unidades Recursos Propios 70.00 210.00
64
18SE
RVI
CIO
SServicios Internet Internet 400 Horas Recursos Propios 1.00 400.00
19
Gastos de servicios de
terceros
Asesoría 1 Asesor Recursos Propios 800.00 800.00
20 Fotocopia 500 Unidades Recursos Propios 0.10 50.00
21 Impresión 500 Unidades Recursos Propios 0.10 50.00
22 Anillado 10 Unidades Recursos Propios 3.00 30.00
23 Empastado 3 Unidades Recursos Propios 15.00 45.00
24Gastos por viáticos y
asignacionesMovilidad Local 1300 Unidades Recursos Propios 1.00 1.300
TOTAL S/ 3329.00
64
4.8. CRONOGRAMA DE EJECUCIÓN:
TIEMPO
ACTIVIDADES Y
TAREAS
2014 2014 DEDICACIÓN
ENE FEB MAR ABR MAY JUN JUL AGO SET OCT NOV DICH/ SEM
H
/
TO TA LES1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4
Selección del
tema y
verificación de
Antecedentes x
x 4 8
Elaboración de la
Realidad
Problemática x
x
x 4 4
Definición y
Delimitación del
Problema y
Objetivos x
x 4 4
Elaboración de la
Justificación,
Hipótesis y
Variables x
x 4 8
64
Ubicación del
Tipo de
investigación y
Elaboración del
Primer Avance x 4 8
Elaboración del
Marco Teórico
(Dispersión
Temática) y
Cuestiones
Administrativas x
x 4 16
Presentación y
Aprobación del
Proyecto de
Tesis x 4 8
Recolección de
información
bibliográfica x
x
x
x
x
x
x
x 4 36
Diseño de
instrumentos de
recolección de
información y
x
x
x
x
4 12
64
Aplicación
Procesamiento
de información x x
4 8
Análisis de
información x x
4 4
Elaboración de
Informe
Preliminar
x x x
4 28
Elaboración de
Informe Final 4 28
Presentación del
informe final 4 4
TOTAL:
176
64
CAPITULO VI. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
5.1. LIBROS
Alberto Hinostroza Mínguez: “Las excepciones en el Proceso Civil”,
Juristas Editores-Enero 2009.
Cesar Abanto Revilla: “Manual del sistema privado de pensiones”,
Gaceta Jurídica-Diciembre 2013.
Jorge Toyama Miyagusuku: “Principios de la Seguridad Social”,
Grijley-Lima 2008.
Osvaldo Macías y Jorge Tarzijan: “Origen y Magnitud de la evasión
en el Sistema de pensiones Chileno derivado de la Capitalización
Individual”, Santiago de Chile año 1994,
Haraguchi García: “Principales problemas en el pago de aportes al
Sistema privado de Pensiones”, URP- Año 2000.
Daniel Gerig: “La edad de Pensión en los regímenes de Pensiones
de Vejez”, Revista Internacional del Trabajo-Año 1955.
5.2. LINKOGRAFIA:
http://www.segsocial.es/Internet_1/Trabajadores/
PrestacionesPension10935/Jubilacion, visto el 29/10/2014 a horas
11:30 PM.
http://www.pj.gob.pe/ Visto el 29/10/2014 a horas 11:16 PM.
http://www.bdigital.unal.edu.co/624/5/118_-_4_Capi_3.pdf, Visto el
28/10/2014 a las 11:15 pm
64
ANEXOS
ENTREVISTA A UN ESPECIALISTA EN MATERIA LABORAL
INTRUCCIONES: La presente es una entrevista con el fin de recoger datos
sobre la Excepción de Prescripción Extintiva del Cobro de aportes Previsionales
y su veneración al derecho fundamental a una pensión en el Perú 2014,
entrevista que me servirá para construir la tesis que permitirá optar el título de
abogada, le pido por favor que responda todas las preguntas, por lo que
agradezco su colaboración:
1.-Digame usted, ¿Que tan importante es acceder al Derecho Fundamental a
una pensión en nuestro Perú?
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
2.- ¿Cree usted que los empleadores son conscientes de este Derecho
consagrado constitucionalmente, por qué?
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
3.- ¿Qué ocurre cuando un empleador no deposita los aportes previsionales de
un trabajador?
64
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
4.- ¿Qué acciones legales toma las AFP?
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
5.- ¿Qué nos mencionaría sobre la Prescripción Extintiva que declaran fundada
los jueces cuanto se trata del cobro de aportes previsionales?
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
6.- ¿Cree usted que es inconstitucional y estaría vulnerando el Derecho
fundamental de acceder a una pensión?
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
…………………………
7.-Menciona La Ley del Sistema Privado de Pensiones, el plazo para interponer
la el cobro de aportes previsionales.
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
………
64
