UNIVERSIDAD INCA GARCILASO DE LA VEGANUEVOS TIEMPOS. NUEVAS IDEASFACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS

PROGRAMA DE ACTUALIZACIN PROFESIONAL

CURSO: DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONALAULA: 106 (Sbado 11:00 a.m. - 13:30 p.m.)

DOCENTE:Mg. MARIO G. CHVEZ RABANALjurisconsti@yahoo.comDiciembre 2014-Febrero 2015.

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UBICACIN Y CONTENIDO DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

I. CONCEPTOEstudia las instituciones procesales y jurisdiccionales de la defensa de la Constitucin.

II.UBICACINTipo de normas:a)Derecho Pblicob) Derecho Procesal: Autonoma Procesal

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III.NATURALEZADerecho Procesal Constitucional como disciplina:

1.Derecho Constitucionala) Teora de la Constitucin: Defensa de la Constitucinb)Derecho Constitucional concretizadoc)Derecho Constitucional Procesal

2.Derecho Procesala)Teora General del Procesob)Triloga estructural del Procesoi) Accinii) Jurisdiccin constitucionaliii) Procesos Constitucionales 3.Mixtoa)Instituciones de la Teora General del Procesob)Principios Constitucionalesi)Jerarqua normativa de la Constitucinii)Vigencia de los derechos constitucionales

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IV.CONTENIDO1)Jurisdiccin Constitucional (Sistemas o modelos de control de la constitucionalidad de las leyes):a) Sistema difuso. b) Sistema concentrado.c)Sistema Poltico.

2)rganos Competentes (Magistratura constitucional): a)Tribunal Constitucional.b)Poder Judicial.

3)Procesos Constitucionales: a)Procesos Constitucionales de la libertad: Proceso de Habeas Corpus, Amparo, Habeas data y Cumplimiento. b)Procesos Constitucionales orgnicos: Proceso de Inconstitucionalidad, Competencial y Accin Popular.

V.ANTECEDENTES:

1.Inglaterra: Sir E. Coke: caso bonham (1610)

2.Habeas Corpus Amendment Act, 1679, regulaba el proceso de habeas corpus para afirmar la tutela de la libertad individual.

3.Norteamrica: J. Marshall caso: Marbury vs. Madison (1803)

4.El juicio de Amparo mexicano: Constitucin del Estado de Yucatn (1841)

5.Europa: influjo de Hans Kelsen

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JURISDICCIN CONSTITUCIONAL

SISTEMA DIFUSO O JUDICIAL REVIEW

I.ANTECEDENTESEl Caso del Dr. BonhamEl Caso del Dr. Bonham es un caso decidido en 1610 por Sir Edward Coke, Principal justicia de Inglaterra, de la Corte de Splicas Comunes, en que l afirm la supremaca del common law en Inglaterra, bajo algunas circunstancias.

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Bonham, quien haba egresado de Cambridge, ejerca la medicina en la ciudad de Londres, sin haber obtenido la correspondiente autorizacin del Colegio Real de Londres, por lo que ste orden su arresto y aplic una multa, y ante lo cual Bonham present un hbeas corpus.

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El juez Coke, sostuvo que el Colegio de Mdicos de Londres, a pesar de que una Ley le autorizaba a ello, no poda imponer sanciones a los mdicos a los que no otorgaba la licencia para practicar su arte por que, en ese caso, estara actuando al mismo tiempo como juez y parte (ya que los censores del Colegio reciban la mitad de la multa impuesta). Y, por consiguiente, los Parliamentary Acts que confirmaban esta autoridad (concedida inicialmente por el Rey al Colegio de Mdicos) seran void, invlidos.

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El dictum con el que Coke expone este argumento, que podramos denominar constitucional, es todo un clsico:Los censores no pueden ser jueces, ministros y partes al mismo tiempo... Y aparece en nuestros textos que, en muchos casos, el common law controlar las leyes y a veces las juzgar completamente invlidas: cuando vayan contra el common law y la razn, o sean absurdas o contradictorias, o imposible de ser ejecutadas.

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II.CASO MARBURY VS. MADISON (1803)

CONTEXTO1)Derrotado el Partido Federalista (el actual Partido Republicano), Jonh ADAMS entreg en 1801 la Presidencia de los EE. UU. a Thomas JEFFERSON del Partido Republicano (que paradjicamente viene a ser el actual Partido Demcrata) y de esta forma, los Republicanos jeffersonianos, vinieron a tener el control no slo del Ejecutivo, sino adems el del Congreso.

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2)As las cosas, y con el nimo de mantener el control, al menos, del Poder Judicial, los Federalistas dictan antes de abandonar el poder, la Ley Federal de Organizacin Judicial de 1801, creando Cortes de Circuitos, designando Adams en ellas a 16 Jueces. Asimismo sancionan la Ley Orgnica para el Distrito de Columbia, que le permiti a Adams designar 42 Jueces ms para dicho Distrito.

Por la premura del tiempo con que se actu, los actos por el que se los designaba, no haban sido notificados ni entregados a todos los nombrados por el entonces Secretario de Estado John Marshall, que asimismo haba sido designado por Adams Juez y Presidente de la Suprema Corte en Enero de 1801, funciones que asumi al finalizar el mandato del mismo y que ejerci hasta 1832.

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La crisis se produce una vez que Jefferson asume la presidencia el 4 de marzo de 1801, y ante la situacin manifiestamente planteada, dispone que el Secretario de Estado, que haba designado, James Madison, no entregase ninguna designacin pendiente de los nombramientos que haba realizado Adams y que le eran requeridos por quienes queran asumir sus funciones judiciales.

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En resumen:-A finales de su mandato, John ADAMS (Partido Federalista) hizo nombramientos judiciales.-El congreso antes de su salida (4 marzo de 1801) haba creado cargos judiciales.-En concreto, nombraba a William MARBURY para el cargo de Juez de Paz Letrado de Columbia, el 2 de marzo de 1801, ratificado por el Senado y dispone se extienda la respectiva credencial, que no se llego a entregar.-Para el prximo gobierno haba ganado JEFFERSON (Partido Republicano). -Jefferson en la Presidencia ordena a su secretario MADISON que no entregara las credenciales.

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Ante esta situacin Marbury recurre ante el Tribunal Supremo en splica para que se le expidiera el mandato de comparecencia (writ of mandamus) a fin de que se requiera a Madison a que entregue la credencial para que se haga efectivo su nombramiento como Juez. La demanda de Marbury se apoya en la seccin decimotercera de la Judicial Act de 1789, que autorizaba:"al Tribunal Supremo a conocer en primera instancia los writs of mandamus (mandato de comparecencia)".Pero, la Constitucin de 1787, en la seccin segunda del artculo 3, slo le conoce competencia al Tribunal Supremo, en estos casos, en grado de apelacin o segunda instancia.

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DE LA SENTENCIA

La Corte para resolver el caso ha considerado y decidido las siguientes cuestiones:i)Tiene el solicitante derecho al nombramiento que demanda?

ii)Si lo tiene, y ese derecho ha sido violado, proveen las leyes del pas un remedio a esa violacin?

iii)Si lo proveen, es dicho remedio un mandamiento que corresponda a esta Corte emitir?

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i)Tiene el solicitante derecho al nombramiento que demanda?

El nombramiento fue firmado por el Presidente y sellado por el secretario de Estado, el Sr. William Marbury est designado; y como la ley que crea el cargo dio al funcionario (Marbury) el derecho de ejercerlo por 5 aos en forma independiente del Ejecutivo, el nombramiento es irrevocable por conferir al funcionario designado derechos legtimos que estn protegidos por las leyes de su pas.La retencin de su nombramiento, es por lo tanto, un acto que la Corte considera no respaldado por la ley y por ellos violatorio de legtimos derechos adquiridos.*

ii)Si lo tiene, y ese derecho ha sido violado, proveen las leyes del pas un remedio a esa violacin?

Cuando se les asigna por ley una obligacin determinada de cuyo cumplimiento depende la vigencia de derechos individuales, parece igualmente claro que todo aquel que se considere perjudicado por el incumplimiento de tal clase de obligaciones tiene derecho a recurrir a las leyes de su pas para obtener una reparacin. Es por lo tanto la opinin de esta Corte que Marbury tiene derecho a su nombramiento y que la negativa a entregrselo constituye una clara violacin de ese derecho frente a la cual las leyes de su pas brindan un remedio.*

iii)Si lo proveen, es dicho remedio un mandamiento que corresponda a esta Corte emitir?

a) la naturaleza de la medida que solicita; y,

b) el poder de esta Corte.

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a) la naturaleza de la medida que solicita Pero para que el mandamiento -la medida solicitada- surta los efectos deseados, debe ser enviada a un funcionario al cual pueda serle dirigida, sobre la base de los principios legales; y la persona solicitante de la medida debe carecer de otro recurso legal especfico

Por lo tanto, es un claro caso en el que corresponde emitir un mandamiento, sea de entrega de la designacin o de una copia de la misma extrada de los registros correspondientes, quedando entonces, por resolver, una sola cuestin: puede la Corte emitir ese mandamiento?*

b) el poder de esta Corte

La seccin decimotercera de la Judicial Act de 1789, autorizaba al Tribunal Supremo a conocer en primera instancia los writs of mandamus (mandato de comparecencia).

La Constitucin de 1787, en la seccin segunda del artculo 3, slo le conoce competencia al Tribunal Supremo, en estos casos, en grado de apelacin o segunda instancia.

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Hay slo 2 alternativas demasiado claras para ser discutidas:

o la Constitucin controla cualquier ley contraria a aqulla, o la Legislatura puede alterar la Constitucin mediante una ley ordinaria. Entre tales alternativas no hay trminos medios: o la Constitucin es la ley suprema, inalterable por medios ordinarios; o se encuentra al mismo nivel que las leyes y de tal modo, como cualquiera de ellas, puede reformarse o dejarse sin efecto siempre que al Congreso le plazca. Si es cierta la primera alternativa, entonces una ley contraria a la Constitucin no es ley; si en cambio es verdadera la segunda, entonces las constituciones escritas son absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por naturaleza.

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Si 2 leyes entran en conflicto entre s el tribunal debe decidir acerca de la validez y aplicabilidad de cada una. Del mismo modo cuando una ley est en conflicto con la Constitucin y ambas son aplicables a un caso, de modo que la Corte debe decidirlo conforme a la ley desechando la Constitucin, o conforme a la Constitucin desechando la ley, la Corte debe determinar cul de las normas en conflicto gobierna el caso. Esto constituye la esencia misma del deber de administrar justicia. Luego, si los tribunales deben tener en cuenta la Constitucin y ella es superior a cualquier ley ordinaria, es la Constitucin y no la ley la que la que debe regir el caso al cual ambas normas se refieren.*

De tal modo, la terminologa especial de la Constitucin de los EEUU. confirma y enfatiza el principio, que se supone esencial para toda constitucin escrita, de que la ley repugnante a la Constitucin es nula, y que los tribunales, as como los dems poderes, estn obligados por ese instrumento. Por ello, se rechaza la peticin del demandante. Cmplase".

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II.PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE SE DERIVAN DE LA SENTENCIA

1)ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOEl gobierno de los Estados Unidos ha sido enfticamente denominado un gobierno de leyes y no de hombres, por lo cual la cuestin de si una ley repugnante a la Constitucin, puede llegar a ser ley del pas, es una cuestin que interesa profundamente a los Estados Unidos

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2) PODER CONSTITUYENTE Y PODERES LIMITADOS

Que el pueblo tiene un derecho a establecer para su gobierno futuro, aquellos principios que en su opinin deban conducirlo a su propia felicidad, es la base sobre la cual toda la construccin norteamericana ha sido erigida......los principios as establecidos son considerados fundamentales, as como la autoridad de la que proceden, es suprema, (para nosotros el poder constituyente) y estn concebidos para ser permanentes.Esta original y suprema voluntad organiza el gobierno, y asigna a los diferentes Departamentos sus respectivos poderes y establece ciertos lmites que no deben ser traspasados por dichos Departamentos.

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3) SUPREMACA Y RIGIDEZ CONSTITUCIONAL

Es demasiado simple para ser controvertido, que la Constitucin controla todo acto legislativo repugnante a ella; o por el contrario, que la Legislatura puede alterar la Constitucin, mediante una ley ordinaria. Entre estas alternativas no hay trmino medio. La Constitucin es, o bien una ley suprema, inmodificable por medios ordinarios, o est en el mismo nivel que los actos legislativos ordinarios, y como las otras leyes, es modificable cuando la Legislatura quiera modificarla.

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4)LA FUNCIN JURISDICCIONAL, LA INTERPRETACIN Y LA SUPREMACA CONSTITUCIONALEnfticamente es de incumbencia, y es un deber del Departamento Judicial, decir lo que es la leySi una ley est en oposicin a la Constitucin, y si ambas se aplican a un caso particular, debe el tribunal decidir la cuestin, determinando cul de dichas reglas en conflicto rige el caso; o bien conforme a la ley dejando la Constitucin de lado; o bien conforme a la Constitucin dejando de lado la ley.Esto es de la real esencia del deber judicial. Si los tribunales dan prevalencia a la Constitucin, y la Constitucin es superior a todo acto ordinario de la Legislatura, es la Constitucin, y no aquella ley ordinaria, la que debe regir el caso.

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5) EL PODER JUDICIAL Y EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

El Poder Judicial de los Estados Unidos se extiende a todos los casos que se susciten bajo la ConstitucinPorqu un Juez ha de jurar desempear sus deberes conforme a la Constitucin de los EE. UU., si la Constitucin no constituye regla para su gobierno? Si est cerrada para l y no puede examinarla? Si ste fuera el verdadero estado de cosas, sera peor que una solemne farsa.

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CONTROL DIFUSO O JUDICIAL REVIEWDe tal manera, el Presidente de la Corte Suprema de los Estados Unidos John Marshall, justific la competencia de los jueces para ejercer el control de constitucionalidad a travs del siguiente silogismo:I.El juez est obligado a aplicar la ley.

II.Si hay dos leyes contradictorias, una debe excluir a la otra.

III.La Constitucin es suprema y es la que define qu norma es ley.

IV.Si una ley es contraria a la Constitucin, no es ley.

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V.Si se admitiera lo contrario, el Congreso podra reformar la Constitucin y sta se transformara en intil.

VI.Si la ley no es vlida, no es obligatoria y no debe ser aplicada.

VII. Conclusin: una ley del Congreso contraria a la Constitucin no debe ser aplicada por los jueces.

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III.CONTROL DIFUSO: CARACTERSTICAS

1.Otorga a todos los jueces la potestad de INAPLICAR a los casos concretos las normas legales que contravengan la Constitucin.

2.DIFUSO: El control de la constitucionalidad no se concentra en un solo rgano especializado y exclusivamente competente, sino que cualquier magistrado, independientemente de su grado o jerarqua, puede resolver sobre si no es conforme a la Constitucin.

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3.INCIDENTAL: Debido a que el pronunciamiento constitucional slo es posible a partir de la existencia previa ante el rgano jurisdiccional de una litis o cuestin prejudicial.

4.ESPECIAL o de eficacia inter partes: La inaplicacin de la ley no tiene efectos generales, sino que la determinacin de inconstitucionalidad de la norma inaplicada slo alcanza a quienes han sido parte en la cuestin prejudicial.

5.DECLARATIVO (ex tunc): Su aplicacin en el tiempo tiene una eficacia retroactiva. La norma se entiende nula, como si no hubiese existido.

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IV.CONTROL DIFUSO EN EL PER

REGULACIN NORMATIVA

CONSTITUCIN

Supremaca de la Constitucin Artculo 51.-La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.

CAPITULO VIIIPODER JUDICIALAdministracin de Justicia. Control difusoArtculo 138.-La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes.En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.

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CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALArtculo Vl.- Control Difuso e Interpretacin ConstitucionalCuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarqua, el Juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretacin conforme a la Constitucin.

Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de accin popular.

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V.REQUISITOS APLICAR CONTROL DIFUSO EN PER

1.LMITE GENERAL DE APLICACIN DEL CONTROL DIFUSO

"3. Dadas las consecuencias que su ejercicio pueda tener sobre la ley, que es expresin de la voluntad general representada en el Parlamento, el Tribunal ha recordado que la declaracin de inconstitucionalidad debe considerarse como laltima ratioa la que un Juez debe apelar (STC N. 0141-2002-AA/TC,Fund. Jur. N. 4. c; STC N. 0020-2003-AI/TC,Fund. Jur. N. 5), yaqueLos jueces y Tribunales slo inaplican las disposiciones que estimen incompatibles con la Constitucin cuando por va interpretativa no sea posible la adecuacin de tales normas al ordenamiento constitucional, (STC EXP. 01680-2005-PA, FJ. 3)

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2.CONDICIONES PARA LA VALIDEZ DEL EJERCICIO DEL CONTROL DIFUSO (STC EXP. 01680-2005-PA, FJ. 5-8)2.CASO JUDICIALEl control de constitucionalidad se realiza en el SENO DE UN CASO JUDICIAL,No puede realizarse fuera del ejercicio de lo que es propio de la funcin jurisdiccional, pues los tribunales de justicia no son rganos que absuelvan opiniones consultivas en torno a la validez de las leyes.Tampoco son rganos que resuelvan casos simulados o hipotticos, ni entes acadmicos que se pronuncien sobre el modo constitucionalmente adecuado de entender el sentido y los alcances de las leyes.

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3.RELEVANCIA

En segundo lugar, el control de constitucionalidad slo podr practicarse siempre que la ley de cuya validez se duda sea. RELEVANTE para resolver la controversia sometida al juezEn ese sentido, el juez solo estar en actitud de declarar su invalidez cuando la ley se encuentra directamente relacionada con la solucin del caso, trmino este ltimo que no puede entenderse como circunscrito solo a la pretensin principal, sino que comprende, incluso, a las pretensiones accesorias que se promuevan en la demanda o se establezcan en la ley.

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4.AGRAVIO DIRECTO

En tercer lugar, y directamente relacionado con el requisito anterior, es preciso que quien plantee al juez la realizacin del control judicial de constitucionalidad de la ley acredite que su aplicacin le ha causado o pueda CAUSARLE UN AGRAVIO DIRECTO, pues, de otro modo, el juez estara resolviendo un caso abstracto, hipottico o ficticio.

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"(AMPARO CONTRA RESOLUCIN JUDICIAL Y CONTROL DIFUSO)

-En el seno del proceso constitucional de amparo contra resoluciones judiciales, es preciso, por un lado, que su aplicacin (real o futura) repercuta en el mbito constitucional de algn derecho protegido por este proceso, y, por otro, que el afectado lo haya cuestionado oportunamente en el proceso ordinario, ya que de otro modo no sera posible atribuir al juez la lesin de alguno de los contenidos del derecho a la tutela procesal, en los trminos del artculo 4. del Cdigo Procesal Constitucional."

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5.VALIDEZ CONFIRMADA POR EL TC

Finalmente, el ejercicio del control judicial de constitucionalidad de las leyes tampoco puede realizarse respecto de leyes o normas con rango de ley cuya VALIDEZ HAYA SIDO CONFIRMADA POR ESTE TRIBUNAL en el seno de un control abstracto de constitucionalidad.Tal lmite tiene el propsito de poner en evidencia que si bien este Tribunal no tiene el monopolio del control de constitucionalidad, pues su "cuidado" es una tarea que compete a la sociedad abierta de los intrpretes jurisdiccionales de la Constitucin, en este Tribunal en el que la Constitucin ha confiado su custodia "especializada".

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Artculo Vl.- Control Difuso e Interpretacin Constitucional Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de accin popular.

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EXCEPCIONES A LA REGLA DE NO CONTROLAR UNA NORMA CUYA VALIDEZ HA SIDO CONFIRMADA POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL(STC N. 01680-2005-PA, FJ. 9)

(i) En primer trmino, no rige en todos aquellos casos en los que la ley, posteriormente, haya sido declarada nula o sin efectos jurdicos, por su manifiesta incompatibilidad con un tratado sobre derechos humanos, por un Tribunal Internacional de Justicia en materia de derechos humanos, al cual el Estado peruano se encuentre sometido a su competencia contenciosa.

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Ese es el caso, por ejemplo, de las Leyes de Amnista Nos. 26479 y 26492, que fueron consideradas incompatibles con la Convencin Americana de Derechos Humanos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Sentencia Caso Barrios Altos, del 18 de septiembre de 2003 (Cfr. STC 0275-2005-PH/TC).

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(ii) En segundo lugar, el juez podr realizar el control judicial de constitucionalidad de una ley en todos aquellos casos en los que, tras el pronunciamiento de este Tribunal declarando en ABSTRACTO la validez constitucional de una ley, sin embargo advirtiese que su APLICACIN en un CASO dado y bajo circunstancias CONCRETAS, podra resultar inconstitucional.

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As se sostuvo en las STC No.s 0009-2001-AI/TC, 0010-2002-AI/TC, 0004-2004-AI/TC, entre otras, donde si bien no se invalid en abstracto una ley, este Tribunal deleg en el juez ordinario realizar el balancing, precisando que su aplicacin podra poner en riesgo determinados bienes constitucionalmente protegidos.

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(iii) Por ltimo cuando pese a la existencia de un pronunciamiento de este Tribunal declarando la validez constitucional de una ley determinada, el Congreso posteriormente MODIFICA la CONSTITUCIN -respetando los lmites formales y materiales a los que est sujeto el poder de la reforma constitucional-, dando lugar a un supuesto de INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVINIENTE de la ley (Cf. STC N. 0014-2003-AI/TC y STC N. 0050-2004-AI/TC).

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MODELO CONCENTRADO DE CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES

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EL PENSAMIENTO KELSENIANO Y EL MODELO AUSTRIACO DE CONTROL AUTNOMO DE LA CONSTITUCINDAD

La aparicin del Tribunal Constitucional est ntimamente conectada al pensamiento kelseniano.

Kelsen fue el autntico mentor de la Constitucin Federal Austriaca, participando asimismo como miembro del Tribunal Constitucional.

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Kelsen sistematizar las lneas de su pensamiento en su artculo La garanta jurisdiccional de la Constitucin.Kelsen parte de la consideracin de que la garanta jurisdiccional de la Constitucin, es una funcin estatal que, bsicamente, consiste en actos jurdicos de CREACIN de derecho o de APLICACIN del mismo.

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ORDENAMIENTO JURDICO

Para Kelsen el orden jurdico, no es un sistema de normas coordinadas entre s que se hallen, por as decirlo, una al lado de la otra, en un mismo nivel, sino que se trata de una verdadera jerarqua de diferentes niveles de normas.

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Su unidad viene dada por el hecho de que la CREACIN de una norma (la de grado ms bajo) se encuentra determinada por otra de grado superior, cuya creacin es determinada a su vez por otra todava ms alta. Lo que constituye la unidad del sistema es precisamente la circunstancia de que tal regressus termina en la norma de grado ms alto, o norma bsica, que representa la suprema razn de validez de todo el orden jurdico.

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El Derecho, a travs de la va que recorre desde la Constitucin hasta los actos de ejecucin material, no deja de concretarse, de tal modo que cada grado del orden jurdico supone una CREACIN de derecho respecto del grado inferior y una REPRODUCCIN frente al grado superior.

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La idea de REGULARIDAD, se aplica a cada grado en la medida en que es creacin o reproduccin del derecho.No slo a la relacin de los actos de ejecucin material con las normas individuales (decisiones administrativas y sentencias judiciales), ni la de estos actos de ejecucin con las normas generales, legales o reglamentarias, a lo que debe circunscribirse la idea de regularidad, sino que ese principio de regularidad debe postularse tambin respecto de las relaciones del reglamento con la ley, y de sta con la Constitucin.

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REGULARIDAD DEL ORDEN JURDICONORMA SUPERIOR

NORMA INFERIOR

*CREACINNICCUDORPER

As, concluye las garantas de la Constitucin, esencialmente, son las garantas de la constitucionalidad de las leyes.Entre las medidas tcnicas orientadas a garantizar la regularidad de las funciones estatales, la ANULACIN del acto inconstitucional representa la garanta principal y ms eficaz de la Constitucin.

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RGADO ENCARGADO

Sobre el rgano encargado de esta funcin, Kelsen rechazar que esta facultad pudiera atribuirse al Parlamento.

Puede existir, dir Kelsen, un rgano especial establecido para este fin; por ejemplo, un tribunal especial, el llamado Tribunal Constitucional; o bien el control de la constitucionalidad de las leyes puede encomendarse a los tribunales ordinarios y, de modo especfico, al Tribunal Supremo.

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La opcin kelseniana se sustenta en el diferenciado valor que la anulacin de la ley presenta respecto a la mera, enunciada de esta forma la teora kelseniana, por desaplicacin caracterstica de la judicial review norteamericana.

Y un tribunal que dispone del poder de anular las leyes es, consecuentemente, un rgano del Poder Legislativo. Queda la que se concibe al Tribunal Constitucional como una suerte de legislador negativo.

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POLMICA KELSEN Y SCHMITT

CARL SCHMITT (1888-1985)En un brillante y apasionado trabajo publicado en 1929 (Guardin de la Constitucin) analiza el rol del Tribunal Constitucional como guardin de la Constitucin, afirma de modo categrico:

Una expansin sin inhibiciones de la justicia no transforma al Estado en jurisdiccin, sino a los Tribunales en instancias polticas. No conduce a juridificar la poltica, sino a politizar la justicia. Justicia constitucional es una contradiccin en sus mismos trminos.

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La preocupacin de Schmitt gira en torno a la politizacin de la justicia. Como respuesta a Kelsen sostendr su conocida tesis de que ningn rgano jurisdiccional puede ser el guardin de la Constitucin.En su lugar, y en razn del pouvoir neutre (poder neutral) de Benjamn Constant, Schmitt sostendr que es el Jefe del Estado, esto es, el Presidente del Reich, quien nicamente puede ostentar ese ttulo de guardin de la Constitucin.

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Schmitt parte de que el Estado democrtico ha sido designado y aun definido frecuentemente como Estado de partidos. El Estado democrtico parlamentario es, en un cierto y especial sentido, Estado de partidos todava en mayor escala.cmo puede surgir, en esta situacin, la unidad en que queden superados y fundidos los violentos antagonismos de partidos y de intereses?

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La respuesta de Schmitt en relacin a los rganos judiciales es tajante: resultara an menos posible que asentar en las instituciones y mtodos propios de un Estado burocrtico, buscando en ellas el genuino contrapeso a los efectos disolventes de un Estado de partidos en coalicin lbil, el basar el Estado neutral en la justicia, transfiriendo mediante cualquier subterfugio judicial la adopcin de decisiones polticas a tribunales ordinarios o constitucionales integrados por jueces de carrera."

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Hans Kelsen (1981-1973)

Kelsen, combatir con dureza los argumentos de Schmitt. Desde el punto de vista del derecho positivo, considerar que la afirmacin de Schmitt, de que el jefe del Estado es ms idneo que un Tribunal para la defensa de la Constitucin, no encaja en el articulado de la Constitucin de Weimar.Niega asimismo el jurista viens consistencia a la crtica schmittiana de que la accin de un Tribunal no es democrtica. Entregada a una aristocracia de la toga la proteccin de la Constitucin.

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Lo que Schmitt pretende, dice Kelsen, es sobrevalorar la competencia del Presidente del Reich e infravalorar la funcin del Parlamento.La consecuencia poltica de los argumentos de Schmitt es que el pluralismo del Parlamento pone en peligro la seguridad y el orden pblico, mientras la unidad del Presidente del Reich representa la unidad del pueblo.As, los dos grandes poderes creados por la Constitucin de Weimar aparecen como enemigos. El uno quiere destruir su unidad y el otro defenderla. Uno, el Parlamento, viola la Constitucin, y el otro la custodia.

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ORGANIZACIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

PRIMERA. El nmero de miembros de estos Tribunales no ha de ser muy elevado en cuanto deben cumplir una misin puramente jurdica de interpretacin de la Constitucin.

SEGUNDA. Por lo que se refiere al sistema de reclutamiento de los magistrados constitucionales, no se puede propugnar sin reservas ni la simple eleccin parlamentaria, ni el nombramiento exclusivo por el Jefe del Estado o el gobierno.

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TERCERA. Es de la mayor relevancia la cualificacin tcnica de los magistrados, que debe conducir a otorgar un lugar adecuado en estos rganos a los juristas de profesin. Un Tribunal Constitucional debe reforzar su autoridad mediante la incorporacin al mismo de especialistas eminentes.

CUARTA. Exclusin del Tribunal de miembros de instancias polticas.

QUINTA. Rechazo de todo influjo poltico en la jurisprudencia constitucional y, en su caso, canalizacin del mismo.

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CARACTERSTICAS DEL MODELO CONCENTRADO O KELSENIANO

CONCENTRADO: Slo un rgano ejerce a exclusividad la funcin de control de la constitucionalidad.

PRINCIPAL: No es necesaria la existencia previa de un juicio o cuestin prejudicial. La accin se plantea directamente ante el Tribunal, mediante acto procesal comnmente llamado accin de inconstitucionalidad.

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ABSTRACTO: El control de constitucionalidad opera de manera abstracta y general. No hace referencia aun caso en particular.

EFECTO DEROGATORIO: La norma declarada inconstitucional es derogada y expulsada del ordenamiento jurdico.

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GENERAL o de eficacia erga omnes: Las consecuencias de la declaratoria de inconstitucionalidad alcanza a todos los integrantes del ordenamiento jurdico.

CONSTITUTIVO (ex nunc): La eficacia de la norma en relacin con el tiempo es pro futuro. La sentencia de inconstitucionalidad no tiene efectos retroactivos. Todos los actos efectuados al amparo de la ley hasta antes de su declaratoria de inconstitucionalidad son vlidos.

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

Artculo 201.-El Tribunal Constitucional es el rgano de control de la Constitucin.

Es autnomo e independiente.

Se compone de siete miembros elegidos por cinco aos.

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Artculo 201.Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen los mismos requisitos que para ser vocal de la Corte Suprema. Artculo 147: 1. Ser peruano de nacimiento; 2. Ser ciudadano en ejercicio;3. Ser mayor de 45 aos; 4. Haber sido magistrado de la Corte Superior o Fiscal Superior durante 10 aos, o haber ejercido la abogaca o la ctedra universitaria en materia jurdica durante 15 aos.

Los miembros del Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas que los congresistas. Les alcanzan las mismas incompatibilidades. No hay reeleccin inmediata.*

Artculo 201.-

Son elegidos por el Congreso de la Repblica con el voto favorable de los dos tercios del nmero legal de sus miembros.

No pueden ser elegidos magistrados del Tribunal Constitucional los jueces o fiscales que no han dejado el cargo con un ao de anticipacin.*

ATRIBUCIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Artculo 202.-

1. Conocer, en instancia nica, la accin de inconstitucionalidad. 2. Conocer, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hbeas corpus, amparo, hbeas data, y accin de cumplimiento.3. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitucin, conforme a ley.*

PERSONAS FACULTADAS PARA INTERPONER ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD Artculo 203.- 1. El Presidente de la Repblica; 2. El Fiscal de la Nacin; 3. El Defensor del Pueblo; 4. El veinticinco por ciento del nmero legal de congresistas;*

Artculo 203.-

5. Cinco mil ciudadanos .Si la norma es una ordenanza municipal, est facultado el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo mbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del nmero de firmas anteriormente sealado;

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Artculo 203.-6. Los Presidentes de Regin con acuerdo del Consejo de Coordinacin Regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo de su Concejo, en materias de su competencia.

7. Los colegios profesionales, en materias de su especialidad.

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SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Artculo 204.-La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial.

Al da siguiente de la publicacin, dicha norma queda sin efecto.

No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal.

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CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALArtculo 81.- Efectos de la Sentencia fundadaLas sentencias fundadas recadas en el proceso de inconstitucionalidad dejan sin efecto las normas sobre las cuales se pronuncian. Tienen alcances generales y carecen de efectos retroactivos. Se publican ntegramente en el Diario Oficial El Peruano y producen efectos desde el da siguiente desu publicacin. Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violacin del artculo 74 de la Constitucin, el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisin en el tiempo. Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurdicas producidas mientras estuvo en vigencia.

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Artculo 82.- Cosa juzgadaLas sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad [] que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes pblicos y producen efectos generales desde el da siguiente a la fecha desu publicacin. Tiene la misma autoridad el auto que declara la prescripcin de la pretensin en el caso previsto en el inciso 1) del artculo 104. La declaratoria de inconstitucionalidad [] de una norma impugnada por vicios formales no obsta para que sta sea demandada ulteriormente por razones de fondo, siempre que se interponga dentro del plazo sealado en el presente Cdigo.

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Artculo 83.- Efectos de la irretroactividadLas sentencias declaratorias de [] inconstitucionalidad no conceden derecho a reabrir procesos concluidos en los que se hayan aplicado las normas declaradas inconstitucionales, salvo en las materias previstas en el segundo prrafo del artculo 103 y ltimo prrafo del artculo 74 de la Constitucin. Por la declaracin de [] inconstitucionalidad de una norma no recobran vigencia las disposiciones legales que ella hubiera derogado.

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MODELO POLTICO DE CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES

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EL CONTROL POLTICO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES

En algunos pases, en vez de un control jurisdiccional, existe o ha existido un control ejercitado por rganos que podramos llamar polticos, pero no judiciales. De ah que se hable entonces de un control poltico de la constitucionalidad de las leyes.

Puede sostenerse al respecto que la exclusin de un control judicial de la constitucionalidad es una idea que siempre se ha venido afirmando en los textos constitucionales franceses; de ah que sea Francia el pas arquetipo del control poltico de la constitucionalidad de las leyes.

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Cappelletti ha aducido razones de muy dispar naturaleza para justificar la solucin tradicionalmente adoptada en Francia:

RAZONES HISTRICAS. Ante todo, que podramos subsumir en la confianza sin lmites en la voluntad general y el extremado recelo frente a los jueces, fruto este ltimo del recuerdo permanente de las graves interferencias que antes de la Revolucin los jueces perpetraron frente a los restantes poderes de un modo verdaderamente arbitrario.

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RAZONES IDEOLGICAS. Basta con pensar en Montesquieu y en su doctrina de la divisin de poderes, doctrina que en su ms rgida formulacin se consider de todo punto inconciliable con la posibilidad de interferencia de los jueces en la esfera del Poder Legislativo, visto por lo dems como la manifestacin directa de la soberana popular. Por otra parte, el carcter democrtico-radical y asambleario impreso en las instituciones del periodo revolucionario casa mal con el control judicial.

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RAZONES PRCTICAS. Y la exigencia prctica que prevalece, sentida en la historia francesa de ms de un siglo y medio a esta parte, ha sido la de asegurar, especialmente a travs del Consejo de Estado, una tutela contra la ilegalidad y los abusos del Poder Ejecutivo ms que contra los excesos del Legislativo.

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CONSEJO CONSTITUCIONAL FRANCS(Constitucin Francesa 1958)El Consejo Constitucional est compuesto por nueve (09) miembros. Se renueva por tercios cada tres aos.

Los miembros son nombrados respectivamente por el Presidente de la Repblica (3 integrantes), el Presidente de la Asamblea Nacional [Congreso de Diputados francs] (3 integrantes) y el Presidente del Senado (3 integrantes).

Los ex Presidentes de la Repblica forman parte de pleno derecho y con carcter vitalicio del Consejo Constitucional con la condicin de que no ocupen una funcin incompatible con el mandato de miembro del Consejo; en este caso no podran desempear el cargo.

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Artculo 61. Podrn presentarse las leyes al Consejo Constitucional antes de su promulgacin por el Presidente de la Repblica,el Primer Ministro, el Presidente de la Asamblea Nacional, el Presidente del Senado, o sesenta diputados o sesenta senadores.

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COMPETENCIASa) Un contencioso normativo

Es abstracto, FACULTATIVO para las leyes ordinarias o los compromisos internacionales, OBLIGATORIO para las leyes orgnicas y los reglamentos de las cmaras parlamentarias.Este control se ejerce por va de accin despus del voto del Parlamento pero antes de la promulgacin de la ley, la ratificacin o la aprobacin de un compromiso internacional y la entrada en vigor de los reglamentos de las cmaras.La competencia facultativa puede ejercerse por iniciativa ya sea de una autoridad poltica (Presidente de la Repblica, Primer Ministro, Presidente de la Asamblea Nacional [congreso de diputados] o del Senado) ya sea de 60 diputados o de 60 senadores.

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b) un contencioso electoral y en materia de referndum

El Consejo Constitucional resuelve sobre la regularidad de la eleccin del Presidente de la Repblica y de las operaciones de referndum de las que proclama los resultados. Es tambin juez de la regularidad de la eleccin, de los regmenes de elegibilidad y de las incompatibilidades de los parlamentarios.c)Competencia consultivaEl Consejo Constitucional emite un dictamen cuando es consultado de manera oficial por el Jefe del Estado sobre la aplicacin del artculo 16 de la Constitucin (Medidas Excepcionales) y ulteriormente sobre las resoluciones tomadas en este mbito.

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CARACTERSTICAS:

a)Composicin poltica: Los integrantes del Consejo Constitucional son elegidos por los altos funcionarios del Estado (Presidente de la Repblica, Presidente de la Asamblea Nacional y Presidente del Senado). Asimismo integran el Consejo Constitucional los ex presidentes de la Repblica.

b) No cualificacin tcnico jurdica: Los miembros del Consejo no requieren de un formacin jurdica.

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CARACTERSTICAS: c)Reduccin de los actos normativos de control: Leyes orgnicas y reglamentos de las cmaras del parlamento

d)Limitacin de la legitimacin: Presidente de la Repblica, el Primer Ministro, el Presidente de la Asamblea Nacional, el Presidente del Senado o sesenta diputados o sesenta senadores.

e)Carcter preventivo de control: Control antes de la Promulgacin de la ley.

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MODELOS DERIVADOS

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MODELOS DERIVADOS

MODELO MIXTO

Propio, Amrica Latina, como es el caso Colombo-Venezolano o Mxico, en donde slo un rgano, la Corte Suprema, aparece como nica instancia o como instancia final, pues conoce tanto del control incidental (modelo americano) como del control abstracto (a travs de la accin popular de inconstitucionalidad).

Es decir, se fusionan armoniosamente las peculiaridades del modelo americano con el europeo dentro del Poder Judicial.El control difuso es ejercido por los jueces del Poder Judicial y el control concentrado es ejercido por una Sala (o Corte) Constitucional del propio Poder Judicial. La Sala o Corte Constitucional pertenece a una Sala especializada de la Corte Suprema del Poder Judicial.

Por lo que, tanto el control difuso y el control concentrado se mezclan, es decir, son de pleno conocimiento del Poder Judicial.

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MODELO DUAL O PARALELO

El modelo dual o paralelo que supone la coexistencia y funcionamiento del modelo difuso y concentrado en virtud de la cual requiera como condicin para su funcionamiento dos caractersticas esenciales:

Primero que ambos sistemas NO SE CRUCEN, en cuanto al RGANO que lo ejerce y en cuanto a SUS EFECTOS, es decir que funcionen en forma paralela.Segundo: requiere que el rgano que ejerce el control difuso sea una institucin INTEGRANTE del Poder Judicial, mientras que el que ostenta el modelo concentrado sea un rgano EXTERNO al Poder Judicial.

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En tal sentido, para el caso peruano el legislador ha previsto un sistema dual, en el que no hay un solo organismo, y son dos entes los que imparten justicia constitucional, repartindose la direccin de los procesos constitucionales y sin que uno (Poder Judicial) entre en las competencias del otro (Tribunal Constitucional). De ello se tiene que existen en nuestra legislacin dos tipos de procesos constitucionales:

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a)EXCLUSIVOS: Son los procesos en los que el conocimiento, trmite y resolucin son de exclusividad de un solo rgano (Poder Judicial o Tribunal Constitucional). Ejemplo: los Procesos de Inconstitucionalidad y Competencial (para el Tribunal Constitucional) y la Accin Popular (para el Poder Judicial).b)COMPARTIDOS: En los que el conocimiento, trmite y resolucin son de secuencia compartida entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional. Ejemplo; el habeas corpus, amparo, habeas data y proceso de cumplimiento, inician y culminan en el Poder Judicial, aunque cabe la posibilidad que va Recurso de Agravio Constitucional sean conocidos y culminados en sede del Tribunal Constitucional.

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De lo que se desprende que ambos rganos competentes son autnomos:

Autnomos: El Poder Judicial realiza el control difuso, y el Tribunal Constitucional, rgano independiente y espevcializado concentra para s mismo el control concentrado declarando la inconstitucionalidad de las normas con rango de ley.

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En tal sentido, cuando se dan las dos situaciones bsicas en un mismo ordenamiento; esto es, cuando coexisten dos modelos en un solo sistema jurdico nacional, sin mezclarse ni desaparecer (como sera el caso de los mixtos), existe el modelo dual o paralelo.

En sntesis, el sistema de control difuso, aplicable al caso concreto y con efectos inter partes es aplicado por el Poder Judicial, a este modelo de control constitucional se le ha adicionado, el modelo concentrado, es decir, la accin de inconstitucionalidad tpica del modelo europeo, que se ejerce por va de accin, directa, principal, y con efecto erga omnes, realizado por el Tribunal Constitucional, con la caracterstica principal que ambos sistemas, al haberse respetado su lgica interna y autonoma originaria de funcionamiento, no se contaminan, mezclan, absorben, ni desnaturalizan.

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