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AUD 017-2013

INFORME SOBRE PRESUNTAS IRREGULARIDADES EN EL OTORGAMIENTO DE

BENEFICIOS DEL PROGRAMA AVANCEMOS

1 INTRODUCCION

1.1 Origen

El presente informe tuvo su origen en el plan de trabajo de la Auditoría Interna para el año 2013,

y como una auditoría especial, justificada en la necesidad de investigar la veracidad de los hechos

denunciados ante esta Auditoría el 24 de setiembre del 2012, sobre posibles irregularidades en

materia de otorgamiento de beneficios del Programa Avancemos.

1.2 Objetivo general

Determinar la veracidad de los hechos denunciados ante la Auditoría Interna, específicamente en

lo relativo a las supuestas irregularidades en el otorgamiento de beneficios del Programa

Avancemos.

1.3 Alcance

El estudio se concretó al examen de los aspectos denunciados relacionados con el otorgamiento

de beneficios del Programa Avancemos, a los estudiantes Randall Josué y Ashley Karina Mena

Villegas, correspondientes del 01 de agosto del 2011 al 31 de diciembre del 2012, al respecto se

realizó lo siguiente:

a) Se le solicitó al Área Regional de Desarrollo Social de Puntarenas el expediente

Administrativo de la familia que fue atendida por el IMAS, y que se le otorgó el beneficio del

Programa Avancemos.

b) Se extrajo de los registros del SIPO-SABEN información sobre la familia y beneficio

denunciado, donde se determinó la cantidad económica del beneficio otorgado, la ficha de

información social, las resoluciones, los eventos de pago y las fechas en las que se generaron

dichos pagos a los estudiantes Randall Josué y Ashley Karina Mena Villegas.

c) Se entrevistó, en sitio, a la familia beneficiaria, profesional ejecutor social, Jefe del Área

Regional de Desarrollo Social de Puntarenas y miembros de la Comisión para el Apoyo de

Funcionarios del IMAS.

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d) Se analizó y sometió a consulta la normativa interna y externa aplicable al otorgamiento de

Transferencia monetaria condicionada del Programa Avancemos.

El estudio se efectuó de conformidad con el Manual de Normas Generales de Auditoría para el

Sector Público (M-2-2006-CO-DFOE), el Manual de Procedimientos de Auditoría Interna del

IMAS, así como la demás normativa de auditoría interna de aplicación y aceptación general.

2 RESULTADOS

2.1 HECHOS DENUNCIADOS

El 24 de setiembre del año 2012, esta Auditoría Interna recibió una denuncia relacionada con

supuestas irregularidades que se presentaron en el otorgamiento de beneficios de transferencia

monetaria condicionada del Programa Avancemos, la cual señala literalmente, entre otras cosas,

lo siguiente: “…Randall Josué Mena Villegas, que de acuerdo con el Artículo 2 de la Ley 5662,

su Reforma Ley 8783 y sus Reglamentos, no califica como beneficiario del FODESAF. /…”.

Adicionalmente, el 3 de octubre del 2012, se indicó lo siguiente:

…/Los estudiantes Randall Josué Mena Villegas y Ashley Karina Mena Villegas, hijos de la

señora Karina Villegas Barrantes, reciben transferencia monetaria condicionada del Programa

Avancemos, financiado con recursos del FODESAF, sin embargo, no califican conforme el

Artículo 2 de la ley 8783 y su reglamento.

El artículo 2 de la ley en mención señala: /“Son beneficiarios de este Fondo los costarricenses y

extranjeros residentes legales del país, así como las personas menores de edad, quienes a pesar

de carecer de una condición migratoria regular en el territorio nacional, se encuentren en

situación de pobreza o pobreza extrema, de acuerdo con los requisitos que se establezcan en

esta y las demás leyes vigentes y sus reglamentos.”. (Subrayado es nuestro)

Asimismo, el Artículo 25 del Reglamento a la Ley 8783, “Reforma de la ley de Desarrollo Social

y Asignaciones Familiares N° 5662”, indica: /“Los beneficiarios del FODESAF, serán los

costarricenses y extranjeros residentes legales del país, así como, las personas menores de

edad, quienes a pesar de carecer de una condición migratoria regular en el territorio nacional,

se encuentra en situación de pobreza o pobreza extrema. Se entenderá por pobreza y pobreza

extrema, a lo indicado por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INEC) en cuanto al

ingresos per cápita urbano y rural.”. (Subrayado no consta en el original)

En los documentos adjuntos al oficio de denuncia, de fecha 24 de setiembre, 2012,

específicamente en la Ficha de Información Social –FIS-, se registran los estudiantes como hijos

del Lic. Jorge Sosa Araya, funcionario del Área Regional de Desarrollo Social de Puntarenas.

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Producto de lo anterior, la Auditoría Interna realizó la verificación física y documental de los

beneficios otorgados en el citado programa, especialmente el beneficio otorgado a los estudiantes

Randall Josué Mena Villegas y Ashley Karina Mena Villegas, determinándose lo siguiente:

2.2 COMPROBACIÓN DE HECHOS DENUNCIADOS

2.2.1 En la denuncia se consigna que “Los estudiantes Randall Josué Mena Villegas y Ashley

Karina Mena Villegas, hijos de la señora Karina Villegas Barrantes, reciben transferencia

monetaria condicionada del Programa Avancemos, financiado con recursos del FODESAF…/En

los documentos adjuntos al oficio de denuncia, de fecha 24 de setiembre, 2012, específicamente

en la Ficha de Información Social –FIS-, se registran los estudiantes como hijos del Lic. Jorge

Sosa Araya, funcionario del Área Regional de Desarrollo Social de Puntarenas.”.

1- Sobre el particular, se determinó que a la señora Karina Villegas Barrantes, se le otorgo el

beneficio del Programa Avancemos, desde el 31 de agosto del 2011 hasta el 22 de agosto del

2012, por un monto total de ¢755.000 y un periodo de 13 meses; el cual fue aprobado y otorgado

de la siguiente forma:

a) Mediante resolución número 3167, del 31 de agosto del 2011, documentación que se

encuentra visible en el folio 0000013 del expediente administrativo N° 703.904, se aprobó

el citado beneficio por un monto de ¢275.000,00, por un periodo de 5 meses y con

recursos de la “Fuente 03 GC AVANCEMOS”.

b) Mediante resolución automática N° 1252, del 26 de enero del 2012, se otorga el beneficio

de Avancemos con recursos de la fuente “03 GOB. CENTRAL” por ¢330.000,00, para un

periodo de 6 meses.

c) El 15 de julio del 2012, se genera la resolución automática N° 0367, en la cual se aprueba

otorgar con recursos de la fuente “03 GOB. CENTRAL” el beneficio Avancemos por un

monto de ¢120.000.00, para un periodo de 2 meses.

d) El 16 de julio del 2012, mediante resolución automática N° 8937, se otorga dicho

beneficio por ¢30.000.00, de la fuente “03 GOB. CENTRAL”, para un periodo de 2 meses.

2- Respecto del asunto denunciado de que “…reciben transferencia monetaria condicionada del

Programa Avancemos, financiado con recursos del FODESAF…”, esta Auditoría para constatar

que la fuente de los recursos económicos otorgados a la señora Karina Villegas, provenían del

Fondo de Desarrollo y Asignaciones Familiares, realizó la siguiente investigación:

a) Que el artículo 3° de la Ley N° 8783 “Reforma de la Ley de Desarrollo Social y

Asignaciones Familiares, N.° 5662”, dispone, en lo de interés, lo siguiente: “Con recursos

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del FODESAF se pagarán de la siguiente manera programas y servicios a las instituciones

del Estado y a otras expresamente autorizadas en esta Ley, que tienen a su cargo aportes

complementarios al ingreso de las familias y la ejecución de programas de desarrollo

social. /…/Además de los programas anteriores, se financiarán…los programas siguientes

que actualmente son pagados con recursos provenientes del presupuesto de la República,

como son: Programa Avancemos…”.

b) En los folios 20, 21 y 71 del Presupuesto Institucional Ordinario del año 2011 se

contemplan ¢54.000.000.00 (en miles de colones), por concepto de “Transferencias

Corrientes del Gobierno Central (Avancemos)”, cuyos recursos provienen del Fondo de

Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (FODESAF), así se consigna en el (folio 243)

oficio DMT-739-2010, del 7 de junio del 2010, remitido por el Lic. Juan Manuel Cordero

González, Ministro de Trabajo a.i., al Dr. Fernando Marín Rojas, Presidente Ejecutivo del

IMAS, que literalmente indica lo siguiente: “Me dirijo a usted en relación con los

programas ejecutados por su Institución con recursos del Fondo Desarrollo Social y

Asignaciones Familiares, en particular, los ingresos recibidos en este año y los recursos

que se destinarán para el año 2011. /…/Instituto Mixto de Ayuda Social

/¢82.931.974.750.00 /…/-MEP-Avancemos /¢60.000.000.000.00. /…estas transferencias

de recursos se mantendrán siempre y cuando el Ministerio de Hacienda asigne al Fondo de

Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, en el Presupuesto Ordinario de la República

2011, la estimación de recursos que hemos programado. /…”. (Lo subrayado no es parte

del original).

c) En el folio N° 18 del Presupuesto Institucional Ordinario del año 2012, aprobado mediante

acuerdo del Consejo Directivo N° 456-2011, del 26 de setiembre del 2011, se contempla la

partida “Transf. Ctes. Gob. Central (Avancemos)” por un monto de ¢47.500.000.00 (en

miles de colones) que según el oficio DMT-583-2011, del 10 de junio del 2011, emitido

por el Lic. Manuel Cordero González, Ministro a.i. del Ministerio de Trabajo y Seguridad

Social, comunica al Dr. Fernando Marín Rojas, Presidente Ejecutivo del IMAS, que “Me

dirijo a usted en relación con la responsabilidad que le compete por ley a la Dirección

General de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, DESAF, de administrar los

recursos del Fondo Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, FODESAF. /En

particular, para solicitarle que su institución proceda a la elaboración del Plan Presupuesto

2012, del programa ejecutado por su institución…/MEP Programa AVANCEMOS

¢60.000.000.000.00.”.

Adicionalmente, mediante oficio DMT-1013-2011, del 11 de agosto del 2011, emitido por la Sra.

Sandra Piszk, Ministra de Trabajo y Seguridad Social, se comunica que “…en relación con

nuestro oficio DMT-583-2011, del 10 de junio del 2011, donde se le comunicó a la institución la

asignación de recursos para el ejercicio económico 2012, correspondiente a los diferentes

programas que ejecutan recursos del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares,

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FODESAF. /…se le están disminuyendo ¢12.500.000.000.00 (doce mil quinientos millones de

colones con 00/100), al programa “AVANCEMOS”…”.

De lo expuesto, se extrae que las transferencias monetarias condicionadas del Programa

Avancemos correspondientes a los años 2011 y 2012, fueron financiadas con recursos

provenientes del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (FODESAF).

3- El artículo 25 del Reglamento a la Ley 8783, “Reforma de la ley de Desarrollo Social y

Asignaciones Familiares N° 5662”, señala lo siguiente: “Los beneficiarios del FODESAF, serán

los costarricenses y extranjeros residentes legales del país, así como, las personas menores de

edad, quienes a pesar de carecer de una condición migratoria regular en el territorio nacional, se

encuentra en situación de pobreza o pobreza extrema. Se entenderá por pobreza y pobreza

extrema, a lo indicado por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INEC) en cuanto

al ingreso per cápita urbano y rural.”. (Lo resaltado es nuestro)

4- Por otra parte, conviene hacer referencia a la definición de los conceptos de “zona urbana y

rural”, establecido en el documento denominado “X Censo Nacional de Población y VI de

Vivienda 2011/Resultados Generales /Censo 2011” (páginas 132-133), emitido por el INEC en

mayo del 2011, que literalmente señala lo siguiente:

Zona urbana y rural: Esta clasificación fue definida por la Unidad de Cartografía, siguiendo los

parámetros utilizados en el censo del año 2000: /a) Urbana: Las áreas urbanas se delimitaron a priori

con criterio físico y funcional, tomando en cuenta elementos tangibles, tales como cuadrantes

claramente definidos, calles, aceras, servicios urbanos (recolección de basura, alumbrado público) y

actividades económicas. La delimitación geográfica se realizó a partir de los centros administrativos de

cada cantón o distrito y se amplió de manera compacta en función de la presencia de las características

antes señaladas. /b) Rural: Son aquellos poblados no ubicados en el área urbana, que reúnen ciertas

características, tales como: un predominio de actividades agropecuarias; puede presentar viviendas

agrupadas o contiguas como dispersas; disposición de algunos servicios de infraestructura como

electricidad, agua potable y teléfono; cuentan con servicios como escuela, iglesia, parque o plaza de

esparcimiento, centro de salud, guardia rural, etc.; pequeños o medianos comercios relacionados

algunos con el suministro de bienes para la producción agrícola; y un nombre determinado que los

distingue de otros poblados.

El Manual de Aplicación de la Información Social (FIS) define estos conceptos de zona urbana y

zona rural, de la siguiente manera:

ZONA URBANA/Corresponde a los centros administrativos de los cantones del país que,

generalmente abarcan gran parte o todo el distrito primero de cada cantón, centros de otros distritos,

además de otras áreas adyacentes que cumplen con el criterio físico y funcional. Se caracteriza por la

presencia de elementos tangibles, tales como: servicios urbanos, servicios institucionales, luz

eléctrica, alumbrado público, cuadrantes, calles, aceras, locales comerciales, etc. /También se

codifica como área urbana la periferia urbana, que corresponde a las áreas adyacentes al casco

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urbano, que aunque no se encuentran dentro del cuadrante urbano central, presentan características

similares a las de estas zonas. En otras palabras, son áreas que están relativamente cerca del centro

urbano y son de fácil acceso.

ZONA RURAL/Se caracteriza porque la población está muy dispersa, no hay distribución

habitacional en forma de cuadrantes ni actividades y servicios propios de los centros urbanos.

Pueden contar con algún servicio de infraestructura como electricidad domiciliaria, agua potable o

teléfono y con algunos servicios como escuela, iglesia, centro de salud, puestos de salud, guardia

rural, etc.

De conformidad con lo expuesto en el Manual de Aplicación de la Información Social (FIS), así

como de la revisión efectuada tanto a la FIS (Folio Nac. 495399) como a la visita realizada (3

de abril del 2013) a la beneficiaria Karina Villegas Barrantes, se determinó que dicha señora

vive en la provincia de Puntarenas, cantón Puntarenas, distrito El Roble, cuya localidad se

categoriza como Zona “10. Urbana”, así consta dentro de la citada FIS. Con fundamento en

lo anterior se procedió a visitar el día 27 de febrero del 2013, las oficinas del INEC, con la

finalidad de recopilar información que determine el ingreso per cápita por hogar por zona, lo

que permitió obtener los siguientes resultados:

Cuadro N° 1

Límites de extrema pobreza y pobreza total por mes, según zona

(En colones corrientes)

Zona jul-11 ago-11 sep-11

Total país

Línea de extrema pobreza 39 428 39 847 39 356

Línea de Pobreza 84 347 84 815 84 352

Zona Urbana

Línea de extrema pobreza 42 080 42 507 42 053

Línea de Pobreza 92 472 92 954 92 531

Zona Rural

Línea de extrema pobreza 35 168 35 576 35 026

Línea de Pobreza 71 297 71 743 71 217

Fuente: Cuadro 5 de la Encuesta Nacional de Ingresos y Gastos de los Hogares, 2004, Índice de Precios al

Consumidor, Instituto Nacional de Estadística y Censos.

Del cuadro anterior se desprende que para el mes de agosto del 2011, en zona urbana, una

persona se considera en pobreza extrema si obtiene un ingreso per cápita de ¢42.507.00; así

mismo, según el INEC una persona se considera pobre si su ingreso mensual no supera el

monto de ¢ 92.954.00.

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En vista a la revisión efectuada a la FIS, folio nacional 495399, se constató que el señor Jorge

Alberto Sosa Araya, conocido como Jorge Alberto Sossa Araya, portador de la cédula 6-125-

459, forma parte del núcleo familiar de la beneficiaria Karina Villegas Barrantes, asimismo se

reporta, en la citada FIS, como único ingreso familiar el salario del Sr. Sosa Araya, el cual,

según constancia emitida, el 31 de agosto del 2011, por el Lic. Ciro Barboza Toribio,

Encargado de Planillas del Área de Desarrollo Humano, asciende a un salario bruto mensual

de ¢1.396.986.20 (un millón trescientos noventa y seis mil novecientos ochenta y seis colones

con 20/100) y salario neto mensual de ¢434.095.65 (cuatrocientos treinta y cuatro mil noventa

y cinco con 65/100).

Para determinar el ingreso per cápita que ostenta la familia Villegas Barrantes, se procedió a

dividir el ingreso bruto (¢1.396.986.20) entre el total de los miembros de la familia

beneficiaria, que según la FIS, folio nacional 495399, está integrada por 6 personas, dando

como resultado que el ingreso per cápita, para dicho hogar, es de ¢232.831.03. Tal y como se

puede observar en el siguiente cuadro, la familia en cita no se encuentra en la línea de pobreza

o pobreza extrema, por cuanto este ingreso (per cápita) no se ajusta a los parámetros

establecidos por el INEC.

Cuadro N° 2

Comparación entre el ingreso per cápita

del INEC y Familia Villegas Barrantes

(En colones corrientes)

Parámetros de la Zona Urbana Ingreso Per cápita,

según INEC

Ingreso per cápita

de la Familia

Diferencia

Línea de extrema pobreza 42.507 232.831 190.324

Línea de Pobreza 92.954 139.877 Datos calculados a agosto del 2011

5- Por otra parte, según el Sistema de Información de la Población Objetivo (SIPO), la Ficha de

Información Social (FIS), correspondiente a la familia de la señora Karina Villegas Barrantes,

realizada el 24 de agosto del 2011 (folio 0000022 del citado expediente) obtuvo 674 puntos, por

lo que clasifica dentro del “Grupo 4/LP: 3.No Pobres”, al respecto el Reglamento para Regular la

Administración, el Funcionamiento y el Uso de la Información del Sistema de Información de la

Población Objetivo (SIPO), en el Capítulo II de los métodos de medición de pobreza del SIPO,

articulo 8º, define el “Método de línea de pobreza” de la siguiente manera: “Se basa

exclusivamente en el ingreso per cápita mensual de las familias, el cual se relaciona con el costo

mensual per cápita de la Canasta Básica Alimentaria (CBA), que establece el Instituto Nacional

de Estadística y Censos (INEC). Permite calificar a las personas y familias en tres niveles:

pobreza extrema, pobreza básica y no pobres.”. De tal forma, la señora Villegas Barrantes, según

el método de línea de pobreza “LP: 3.No Pobres” señalado por el SIPO, no calificaba dentro de

los parámetros de pobreza y pobreza extrema.

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El 6 de diciembre del 2010 se aprobó, mediante acuerdo CD 562-2010, acta N° 092-10, el

documento denominado “IMPLEMENTACION DE LA VERSIÓN AJUSTADA DEL SIPO, LA

UTILIZACIÓN DEL INSTRUMENTO DE LA FIS Y EL MODELO DE PUNTAJE SIPO 2005,

A PARTIR DEL AÑO 2011.”, en donde se establecen y definen los grupos de puntaje, según el

Modelo SIPO-2005 (implementado en el SIPO V.2) que literalmente señala lo siguiente:

La clasificación por Grupos de Puntaje incorporada en el SIPO V2 se basa en los resultados

obtenidos en el estudio Modelo de Puntaje SIPO-2005…/La misma consta de cuatro grupos de

puntaje, a los cuales se denomina en alusión a la prioridad de atención por parte del IMAS y otras

instituciones u organizaciones usuarias de la información del SIPO: Prioridad 1, Prioridad 2,

Prioridad 3 (Grupo vulnerable), No Prioritario. /Para la definición de los grupos predominó el

referente de años recientes, en relación con los porcentajes de población que se ubica en los niveles

de pobreza que define la metodología de Línea de Pobreza (LP) y que se obtienen con base en la

Encuesta de Hogares de Propósitos Múltiples (EHPM) del Instituto Nacional de Estadística y

Censos (INEC)…/…Los porcentajes superiores a las cifras oficiales de pobreza obedecen a que las

mismas se basan en la medición por Línea de Pobreza (ingreso como único criterio para definir

pobreza); mientras que la metodología del puntaje, además del ingreso, considera otros cinco

factores relacionados con la condición socioeconómica de las familias.

Adicionalmente, dentro del citado documento, se incorpora la metodología del puntaje que

establece los grupos, según la prioridad y zona urbana o rural, lo anterior se muestra en el

siguiente cuadro.

Cuadro N° 3

Detalle de los grupos por puntaje y zona

GRUPO URBANO RURAL

Mín. Máx. Mín. Máx.

Prioridad 1 309 460 229 325

Prioridad 2 461 550 326 380

Prioridad 3 (Vulnerable) 551 605 381 425

No Prioritario 606 801 426 718

Fuente: Modelo SIPO-2005: Límites inferior y superior, y porcentajes de población acumulada, por

zona, según grupos de puntaje.

Con base a lo expuesto, la señora Karina Villegas Barrantes al obtener, bajo el Método de

puntaje, 674 puntos y clasificarse en el “Grupo 4”, según FIS (Folio Nac. 495399), se cataloga

dentro del grupo de puntaje “No prioritario” de la población objetiva del IMAS.

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6- En la Ficha de Información Social (FIS), realizada el 24 de agosto del 2011 (Folio 0000022

del citado expediente), se registra que el núcleo familiar está conformado por cuatro menores de

edad y dos adultos, siendo el jefe de hogar el señor Jorge Alberto Sosa Araya, conocido como

Jorge Alberto Sossa Araya y portador de la cédula 6-125-459, quien es funcionario del IMAS,

desempeñando actualmente el puesto de Profesional Licenciado en Desarrollo Social y

devengando un salario mensual bruto de ¢1.451.418,34 (un millón cuatrocientos cincuenta y un

mil cuatrocientos dieciocho con 34/100 colones) y salario neto mensual de ¢502.201.49

(quinientos dos mil doscientos uno con 49/100) después de deducciones, según constancia

extendida por la Licda. Roxana Peña Bonilla, Jefe de Unidad Administrativa del Área Regional,

del 4 de junio del 2012 y que consta en el expediente N° 703-904 al folio N° 000007.

7- Además, se determinó que los estudiantes Randall Josué y Ashley Karina Mena Villegas no

son hijos biológicos del señor Jorge Sosa Araya, ambos menores son procreados dentro del

matrimonio que mantuvo la señora Karina Villegas Barrantes, con el señor Randall Alberto Mena

Campos, hasta el 24 de marzo del 2006.

8- Una vez realizado el análisis del expediente y la verificación en el sistema de información

social SABEN, se determinó que el beneficio otorgado a la señora Karina Villegas Barrantes, se

encuentra suspendido, así consta en el correo electrónico del 26 de setiembre del 2012, enviado

por la Licda. María Teresa Guzmán, Jefe del Área Regional de Desarrollo Social Puntarenas, al

funcionario Wilbert Ruiz Huertas, Profesional Ejecutor Social, en donde indica “…como es de su

conocimiento sobre el tramite (sic) del beneficio de Avancemos que se giro al hijo del compañero

Jorge Sossa, le comunico que al darme cuenta prosedí (sic) a revocar la resolución 0367, en fecha

27/08/2012…”. (Folio N° 000023 del expediente 703-904).

De lo anteriormente expuesto se desprende que los estudiantes Randall Josué y Ashley Karina

Mena Villegas, recibieron el beneficio del programa Avancemos, durante el periodo comprendido

entre el 31 de agosto del 2011 al 22 de agosto del 2012, con recursos provenientes del

FODESAF; no obstante, el citado beneficio a la fecha de este informe se encontraba suspendido.

Asimismo, se determinó que los citados jóvenes no son hijos biológicos del Lic. Jorge Sosa

Araya, funcionario del ARDS Puntarenas, pero ambos forman parte del mismo hogar (familia)

que comparten un único presupuesto familiar.

Con respecto a las razones que originaron la suspensión del beneficio, la Licda. María Teresa

Guzmán Díaz, Jefe del Área Regional de Desarrollo Social de Puntarenas, indicó, el 4 de abril del

2013, literalmente lo siguiente: “Al darme cuenta de forma informal que existía una comisión que

valoraba la situación de familias que integraba un funcionario del IMAS, procedí a revocarla y

enviar este caso a la Comisión para que ellos valore (sic) la continuidad del beneficio…”.

Adicionalmente, el 10 de abril del 2013 la funcionaria Nidya Solano Valverde, en calidad de

miembro de la Comisión para el Apoyo de Funcionarios del IMAS y encargada de la valoración

técnica social del funcionario Jorge Alberto Sosa Araya, señaló lo siguiente: “…Pregunta:

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¿Puede usted explicar las razones por las cuales se le denegó el beneficio del Programa de

Avancemos al funcionarios Jorge Sosa y cuales elementos se consideraron para llegar a esa

determinación Respuesta: De acuerdo a la valoración socio económica realizada, se consideró

que los ingresos versus egresos, no lo hacía acreedor de un beneficio institucional que se hizo

explicito en el Informe Técnico social que está en el expediente.”, referente a la recomendación

expuesta en el citado informe técnico, la Licda. Solano Valverde, indicó que “En razón de los

ingresos y egresos familiares no se considera pertinente recomendar el beneficio de Avancemos

solicitado.”. (Folios 18 y 19 del expediente de Jorge Sosa Araya, en poder de la ya citada

Comisión).

2.2.2 Adicionalmente, el denunciante señaló que “… no califican conforme el artículo 2 de la

ley 8783 y su reglamento…”. Sobre el particular, la investigación permitió determinar lo

siguiente:

1- El 31 de agosto del 2011, mediante resolución N° 3167 (folio 0000013 del expediente

administrativo N° 703-904) el Lic. Wilbert Ruiz Huertas, Profesional ejecutor de la ARDS

Puntarenas, aprobó el beneficio de Avancemos a la señora Karina Villegas Barrantes, justificado

en la necesidad de mantener a sus hijos Randall Josué y Ashley Karina Mena Villegas en el

sistema educativo formal, dicho beneficio se otorgo con recursos de la “Fuente 03” del Gobierno

Central que provenían del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (FODESAF).

2- Mediante entrevista realizada, el 3 de abril del 2013, a la señora Karina Villegas Barrantes,

referente al beneficio de Avancemos otorgado por el IMAS, indicó, literalmente, en lo de interés

lo siguiente:

(…) Pregunta ¿Puede indicar si Usted se presentó en las oficinas del IMAS-del Área Regional de

Desarrollo Social de Puntarenas? ¿Con qué finalidad? ¿Usted solicito expresamente el beneficio del

programa de Avancemos? ¿Cuándo? ¿En qué consistió ese trámite? Respuesta Si me presenté, a

solicitar el beneficio de Avancemos, yo lo solicité personalmente al señor Wilbert. Yo lo que quería

era que me dieran la beca para ellos, (hijos míos) por lo que visite las oficinas del IMAS, para

realizar el trámite, en cuanto a la fecha que realice el trámite no recuerdo en este momento cuando

fue. Pregunta ¿Porqué recurrió Usted al IMAS? Respuesta Recurría al IMAS, para solicitar el

beneficio de Avancemos para mis dos hijos que son del primer matrimonio, esto debido a que no

cuento con ayuda por parte del padre de ellos. Pregunta ¿Podría indicar los pasos o procedimientos

realizados para gestionar el beneficio? Respuesta Yo fui hablar con Wilbert y le dije que si me

podían ayudar con una beca esto debió (sic) a que a mí me habían dicho que podía solicitar la beca

ya que ellos no eran hijos de Jorge, Wilbert me solicitó los documentos, yo los busque y luego fui a

dejarlos. (…) Pregunta En la ficha de información Social que se aporto en su expediente, aparece

el nombre de Jorge Sosa Araya, podría usted indicar la razón por la cual fue aportado como parte

del vínculo familiar? Respuesta Yo lo metí porque él vive aquí conmigo. Pregunta ¿Qué trámites

realizó el señor Jorge Sosa en relación a la obtención del beneficio de Avancemos, que se le otorgó

a sus hijos Randall y Ashley Mena Villegas? Respuesta El único papel que yo le pedí a Jorge fue la

constancia de salario, el no realizó ningún otro trámite Pregunta Puede usted indicar si sus hijos

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Randall y Ashley Mena Villegas, en la actualidad están estudiando? Respuesta Si están estudiando,

Ashley Mena esta en cuarto año del Liceo Antonio Obando Chan, y Randall Mena esta en quinto

año del mismo Liceo. (…). (Lo subrayado no es parte del original).

3- El 3 de abril del 2013, el Lic. Wilbert Ruiz Huertas indicó a esta Auditoría, entre otras cosas,

lo siguiente:

(…) Pregunta: ¿Quiénes pueden ser beneficiarios de la Institución en este Programa Social

(Avancemos)? Respuesta: Aquellas familias que tengan jóvenes en el sistema educativo y que sus

ingresos no alcancen para mantenerlos en el mismo, y que cumplan con los paramentos establecidos

por la Institución para el otorgamiento de ese beneficio. Pregunta: ¿Puede usted indicar el nombre

de la normativa que aplica para la selección, valoración y otorgamiento del beneficio del programa

Avancemos? Respuesta: Si, nos basamos en el Manual Único para el Otorgamiento de Beneficios

de la Institución Pregunta: ¿Conoce y aplica usted lo indicado en el artículo 2 de la Ley 8783 y su

Reglamento, para efectos de aprobación de un beneficio de transferencia condicionada del

programa Avancemos? Respuesta: No me acuerdo en la realidad. Pregunta: ¿Qué requisitos debe

cumplir un funcionario para optar por los beneficios de los programas sociales del IMAS? ¿Podría

indicar los requisitos para optar por Avancemos? Respuesta: Los requisitos son los mismos que

están establecidos en el programa, de forma tal que lo mismo se le solicita a un funcionario como a

cualquier persona en general Pregunta: Para el caso de que un solicitante del Programa

Avancemos obtenga un puntaje superior a los 600 puntos, categorizado en Grupo 4 “No pobre”.

Puede usted explicar el procedimiento que se realiza para otorgarle el beneficio (Avancemos).

Respuesta: Basado en la documentación pertinente se evalúa el monto neto devengado por el

solicitante y su familia. Para efectos de realizar el informe técnico del solicitante no se considera el

ingreso bruto de la familia, en este caso lo que se considera es el ingreso neto. (…)Pregunta:

¿Podría indicar en cuál normativa se fundamento para determinar si calificaba como beneficiarios

de Avancemos los hijos de la señora Karina Villegas? Respuesta: La normativa que establece el

programa de Avancemos. (…). (Lo subrayado y entre paréntesis no es parte del original)

4- Adicionalmente, el 4 de abril del 2013, la Licda. María Teresa Guzmán Díaz, Jefe del Área

Regional de Desarrollo Social Puntarenas, indicó, en lo de interés, lo siguiente:

(…) Pregunta: ¿Puede usted indicar el nombre de la normativa que aplica para la selección y el

otorgamiento de beneficios del programa Avancemos? Respuesta: La normativa que se aplica esta

de conformidad con el Manual Único de Otorgamiento de Beneficios Institucional, en el

componente de Avancemos. Pregunta: Tiene usted conocimiento de lo indicado en el artículo 2 de

la Ley 8783 y su Reglamento, para efectos de aprobación de un beneficio de Avancemos, para los

casos en que el beneficiario se ubica en grupo 4 (no prioritario). Respuesta: Si se contempla lo

indicado en la ley, pero adicionalmente se puede atender con la valoración de un profesional

ejecutor que emite un informe técnico donde el justifica su criterio profesional. Pregunta Podría

indicar los requisitos que se deben cumplir para optar por el beneficio de Avancemos, cuando se es

funcionario del IMAS o familiar de éste. Respuesta: Se le aplica la misma normativa de

conformidad con el Manual de Otorgamiento de Beneficios, no hay excepciones. (…) Pregunta

¿Cuál es el procedimiento que sigue esta Área Regional de Desarrollo Social para valorar y otorgar

un beneficio del Programa Avancemos en el grupo 4 no prioritario? Respuesta El procedimiento

12

es justificar por medio de un Informe técnico, y se le solicitan los requisitos que el Profesional

Ejecutor considere para realizar su respectiva valoración. (…). (Lo subrayado no es parte del

original)

De acuerdo con las respuestas dadas por la Licda. Maria Teresa Guzman Díaz, Jefe del Área

Regional de Desarrollo Social Puntarenas y el Lic. Wilbert Ruiz Huertas, Profesional Ejecutor

Social de esa Área Regional, se desprende que para asignar el beneficio de Avancemos a la

señora Karina Villegas Barrantes, aplicaron lo dispuesto en el Manual Único para el

Otorgamiento de Beneficios de la Institución y la normativa institucional que regula el programa

Avancemos.

5- El Manual único para el otorgamiento de beneficios institucionales, establece en la sección 3

“Especificaciones para beneficios individuales”, punto 3.3 “Avancemos y Avancemos FIS”, lo

siguiente:

3.3.1. Introducción /Subsidio económico para la atención de gastos de estudios, necesidades

básicas de los/as adolescentes y jóvenes en condiciones de pobreza, riesgo, vulnerabilidad o

exclusión social, matriculados en el sistema de educación formal en sus diferentes modalidades y

mediante la FISI que residen en Instituciones de Bienestar Social y aquellos los estudiantes

trasladados por el Fondo Nacional de Becas (FONABE).

3.3.2. Requisitos Específicos: /Presentar documento de matrícula en el sistema educativo formal de

secundaria en cualquiera de sus diferentes modalidades (constancia de matrícula, recibo de pago ó

comprobante de matrícula en uno de los Centros Educativos Nacionales, ó listado de personas

matriculadas).

3.3.3. Actividades del procedimiento /El beneficio Avancemos se ejecutará de conformidad con

los montos establecidos en la Tabla de Límites de Autoridad Financiera. El monto del beneficio es

escalonado y aumenta de conformidad con el año cursado. (Lo subrayado no es parte del original)

6- De igual manera, el artículo 1° del Decreto Ejecutivo N° 34786-MP-S-MEP, del 10 de octubre

del 2008, establece mecanismos que norman el otorgamiento de los recursos de las

Transferencias Monetarias Condicionadas del Programa Avancemos a “…familias que se

encuentren en riesgo, vulnerabilidad social, exclusión, pobreza, con prioridad a las familias

pobres bajo los lineamientos de la Rectoría del Sector Social y Lucha contra la Pobreza,

aplicando una intervención descentralizada y bajo un criterio de desconcentración y

regionalización por medio de sus Gerencias Regionales. /…”. (El destacado es nuestro).

7- Adicionalmente, el artículo 6° de ese cuerpo normativo dispone que los “…beneficiarios del

Programa: La Población Objetivo del Programa son familias con adolescentes y jóvenes de

ambos sexos entre los doce y los veinticinco años de edad, que viven en condiciones de pobreza,

en riesgo, vulnerabilidad social y exclusión que necesiten apoyo económico para mantenerse en

el sistema educativo a nivel de secundaria.”. (Lo resaltado es nuestro).

13

8- No obstante, el artículo 2° de la Ley N° 8783, “Reforma a la Ley de Desarrollo Social y

Asignaciones Familiares N° 5662”, vigente desde el 14 de octubre del 2009, literalmente dispone

lo siguiente: “Son beneficiarios de este Fondo los costarricenses y extranjeros residentes legales

del país, así como las personas menores de edad, quienes a pesar de carecer de una condición

migratoria regular en el territorio nacional, se encuentren en situación de pobreza o pobreza

extrema, de acuerdo con los requisitos que se establezcan en esta y las demás leyes vigentes y

sus reglamentos.”. (Lo resaltado no es parte del original)

9- En atención a lo expuesto anteriormente y en consideración a lo establecido en el artículo 6°

de la Ley General de la Administración Pública1, mediante el oficio AI. 236-05-2013, del 21 de

mayo del 2013, dirigido al Lic. Berny Vargas Mejía, Asesor Jurídico General, se le solicitó el

criterio técnico jurídico, en relación a lo siguiente:

En virtud de la situación expuesta y ante la duda que se genera sobre la legalidad del otorgamiento

de las Transferencias Monetarias Condicionadas del Programa Avancemos, establecido en el

Decreto Ejecutivo Nº 34786-MP-S-MEP a la luz de lo dispuesto en la Ley N° 8783 “Reforma a la

Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares N° 5662” y su Reglamento, se le solicita el

criterio de esa Asesoría Jurídica, respecto a lo siguiente:

1. Está legalmente facultado el IMAS para erogar fondos públicos mediante Transferencias

Monetarias Condicionadas del Programa Avancemos a personas o familias a las que se haya

determinado que no se encuentran en condición de pobreza o pobreza extrema como lo establece la

Ley 8783 y su Reglamento en repetida cita.

2. Existe alguna antinomia entre el Decreto Ejecutivo Nº 34786-MP-S-MEP y la Ley N° 8783

“Reforma a la Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares N° 5662”. En caso positivo, que

tipo de acciones legales y administrativas debe emprender el Instituto Mixto de Ayuda Social para

eliminar esa contradicción.

Al respecto, el Lic. Berny Vargas Mejía, Asesor Jurídico General, emite el criterio técnico

jurídico AJ-C-0739-06-2013, del 27 de junio del 2013, en donde señala literalmente, en lo de

interes, lo siguiente:

1 Artículo 6.- /1. La jerarquía de las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo se sujetará al siguiente orden:

/a) La Constitución Política; /b) Los tratados internacionales y las normas de la Comunidad Centroamericana; /c) Las

leyes y los demás actos con valor de ley; /d) Los decretos del Poder Ejecutivo que reglamentan las leyes, los de los

otros Supremos Poderes en la materia de su competencia; /e) Los demás reglamentos del Poder Ejecutivo, los

estatutos y los reglamentos de los entes descentralizados; y /f) Las demás normas subordinadas a los reglamentos,

centrales y descentralizadas. /2. Los reglamentos autónomos del Poder Ejecutivo y los de los entes descentralizados

están subordinados entre sí dentro de sus respectivos campos de vigencia. /3. En lo no dispuesto expresamente, los

reglamentos estarán sujetos a las reglas y principios que regulan los actos administrativos.

14

…se deben analizar los artículos 2, 4, 6, 27 y 34 de la Ley 4760, que establecen lo siguiente:

/“Artículo 2: El IMAS tiene como finalidad resolver el problema de la pobreza extrema en el

país, para lo cual deberá planear, dirigir, ejecutar y controlar un plan nacional destinado a

dicho fin. Para ese objetivo utilizará todos los recursos humanos y económicos que sean

puestos a su servicio por los empresarios y trabajadores del país, instituciones del sector público

nacionales o extranjeras, organizaciones privadas de toda naturaleza, instituciones religiosas y

demás grupos interesados en participar en el Plan Nacional de Lucha contra la Pobreza.”

“Artículo 4: El Instituto Mixto de Ayuda Social tendrá los siguientes fines: a)… /…/e) Atender

las necesidades de los grupos sociales o de las personas que deban ser provistas de medios de

subsistencia cuando carezcan de ellos; /f) Procurar la participación de los sectores privados e

instituciones públicas, nacionales y extranjeras, especializadas en estas tareas, en la creación y

desarrollo de toda clase de sistemas y programas destinados a mejorar las condiciones culturales,

sociales y económicas de los grupos afectados por la pobreza con el máximo de participación de los

esfuerzos de estos mismos grupos.”

“Artículo 6: El IMAS realizará sus actividades y programas con sujeción a los siguientes

principios fundamentales: /a)… /… /c) Ejecutar los programas a nombre del desarrollo del

individuo y del país y la dignidad del trabajo y la persona; /… /e) Promover la participación en la

lucha contra la pobreza, de los sectores públicos y privados en sus diversas manifestaciones,

de las instituciones públicas, de las organizaciones populares y de otras organizaciones tales

como cooperativas, asociaciones de desarrollo comunal u otras de naturaleza similar. /f)

Procurar que los programas de lucha contra la pobreza extrema sean sufragados

especialmente con aportes y contribuciones de bienes y servicios de los diferentes grupos

sociales, sectores y comunidades, empresas o personas más directamente interesadas en

cooperar en las actividades del IMAS.”

“Artículo 27: El IMAS no podrá hacer uso o disponer de sus recursos, para fines distintos a

los que le son asignados por la presente ley.”

“Artículo 34: En el cumplimiento de sus fines, el IMAS podrá financiar, promover o participar

en la ejecución de programas destinados a combatir la pobreza que sean propuestos por

organizaciones privadas o públicas sin fines de lucro.” (lo resaltado no es del original).

De los artículos transcritos se puede colegir que el IMAS está autorizado y obligado por Ley, para

el otorgamiento de beneficios económicos a favor de personas que viven en condiciones de pobreza

y pobreza extrema, ahora bien, en este mismo sentido, los artículos 2 y 3, párrafo segundo del

inciso L) de la Ley 8783, que reforma la Ley 5662, denominada Reforma a la Ley de Desarrollo

Social y Asignaciones Familiares señala:

“Articulo 2: Son beneficiarios de este Fondo los costarricenses y extranjeros residentes legales del

país, así como las personas menores de edad, quienes a pesar de carecer de una condición

migratoria regular en el territorio nacional, se encuentran en situación de pobreza o pobreza

extrema, de acuerdo con los requisitos que se establezcan en esta y las demás leyes vigentes y sus

reglamentos”

15

“Artículo 3: Con recursos del FODESAF se pagarán de la siguiente manera programas y

servicios a las instituciones del Estado y a otras expresamente autorizadas en esta Ley, que

tienen a su cargo aportes complementarios al ingreso de las familias y la ejecución de programas de

desarrollo social.

Para ello, se procederá de la siguiente manera: /… /l)… /… se financiarán los programas que se

encuentren debidamente formalizados mediante convenios suscritos entre el Ministerio de

Trabajo y Seguridad Social y los entes públicos que los ejecutan, así como los programas

siguientes que actualmente son pagados con recursos provenientes del presupuesto de la República,

como son: Programa Avancemos…” (lo resaltado no es del original)

Hasta este punto es fácilmente colegible que el Programa Avancemos se financia con recursos del

Fondo de Desarrollo Social y de Asignaciones Familiares, lo que implica una doble obligación para

el IMAS de velar porque los beneficiarios de estos recursos públicos, sean personas o familias que

vivan en condiciones de pobreza o pobreza extrema, estas obligaciones están en la Ley 4769 y en la

8783 ya transcritas. /Ahora bien, en atención a la pirámide kelseniana que define la escala

jerárquica de las fuentes de derecho dentro de nuestro ordenamiento jurídico público, positivizada

en los artículos 6 y 7 de la Ley General de la Administración Pública, que es la Ley 6227, es

posible conocer la norma que prevalece, estos artículos se transcriben para su mejor comprensión

en este criterio.

“Artículo 6: La jerarquía de las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo se sujetará al

siguiente orden: /a) La Constitución Política; /b) Los tratados internacionales y las normas de la

Comunidad Centroamericana; /c)Las leyes y los demás actos con valor de ley; d)Los decretos del

Poder Ejecutivo, que reglamentan las leyes, los de los Supremos Poderes en la materia de su

competencia; /e)Los demás reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y los reglamentos de los

entes descentralizados; y /f) Las demás normas subordinadas a los reglamentos, centrales y

descentralizadas. /Los reglamentos autónomos del Poder Ejecutivo y los de los entes

descentralizados están subordinados entre si dentro de sus respectivos campos de vigencia. /En lo

no dispuesto expresamente, los reglamentos estarán sujetos a las reglas y principios que regulan los

actos administrativos.”

“Artículo 7: Las normas no escritas – como la costumbre, la jurisprudencia y los principios

generales de derecho – servirán para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del

ordenamiento escrito y tendrán el rango de la norma que interpretan, integran o delimitan. /Cuando

se trate de suplir la ausencia, y no la insuficiencia, de las disposiciones que regulan una materia,

dichas fuentes tendrán rango de ley. /Las normas no escritas prevalecerán sobre las escritas de

grado inferior.”

Con base en los términos en que la Ley General de la Administración Pública ha establecido la

escala jerárquica de las normas, es procedente estimar que las leyes tienen prevalencia ante los

decretos ejecutivos, por lo que cualquier regulación en un decreto tiene la función de regular de una

forma más operativa lo que establece la ley, no es procedente jurídicamente que un decreto

ejecutivo amplíe las regulaciones sin que la Ley lo haya hecho, de manera que solo puede regular

sobre lo establecido en su cuerpo normativo superior.

16

Para el caso concreto de su consulta, es pertinente expresar que la normativa que amplíe lo

regulado en las leyes 4760 y 8783, incluyendo beneficiarios que no han sido establecidos en esos

cuerpos normativos, contravienen los mandatos legales que tiene que cumplir el IMAS, salvo que

los programas sean financiados con recursos que no sean de esta Institución o del Fondo de

Desarrollo Social y de Asignaciones Familiares y el programa sea ejecutado por un tercero.

/Cuando hay situaciones como la que se presenta, el texto normativo que regula indebidamente lo

establecido en una fuente de derecho jerárquicamente superior, pierde su carácter vinculante.

En este sentido es importante traer a colación un tema trascendental, que es la fundamentación del

acto administrativo, esto sin querer incurrir en una descripción doctrinaria sobre los elementos

constitutivos del mismo, ya que se corre el riesgo de desvirtuar el objeto de la consulta; baste

indicar con este preámbulo, que el acto administrativo debe estar debidamente fundamentado, tanto

por la confluencia de sus elementos objetivos como de sus elementos subjetivos, que le

consustanciales, ahora bien, si se tiene claro que el otorgamiento de un beneficio económico por

parte del IMAS, sea transferencia monetaria condicionada o simple subsidio, es un acto

administrativo, es fácil comprender que ese acto debe estar debidamente motivado a la luz de lo

que establece la Ley General de la Administración Pública y para fundamentar sus actos de este

tipo, el IMAS debe velar porque exista una valoración social, criterio social o informe técnico

social que permita determinar que esos recursos van destinados a personas o familias que viven en

condiciones de pobreza o pobreza extrema, en este sentido la Procuraduría General de la República,

en su criterio vinculante para el IMAS C-229-2011, del 13 de setiembre del 2011, dirigido a la

Presidencia Ejecutiva de esta Entidad ha expresado lo siguiente:

“De lo anterior, se desprende que el estudio social realizado por el funcionario del IMAS debe

cumplir con ciertos requisitos específicos para que sirva de instrumento para determinar la

población beneficiaria de la institución, los cuales no necesariamente se cumplen en los estudios

realizados por trabajadores sociales de otras instituciones. /La labor de los trabajadores sociales

del IMAS es consustancial al fin último que debe alcanzar dicha institución, que es la

erradicación de la pobreza. Sin dichos estudios, no puede calificarse a una persona como

pobre, para lo cual debe realizarse una valoración muy específica a la luz de los criterios

técnicos de dicha institución. No podría un estudio realizado para otros fines, como sería el de

otras instituciones, suplantar la valoración que necesariamente debe realizar el IMAS para alcanzar

el fin público que le ha sido asignado. /Por otro lado, y en atención a los requisitos establecidos

legalmente para autorizar una delegación de competencias, tampoco podría facultarse a un

trabajador social de una institución ajena al IMAS, que realice la calificación destinada por ley a

este ente. En primer lugar, explicamos que toda delegación de competencias entre órganos no

jerárquicos debe estar autorizada por una ley expresa, lo cual no ocurre en el caso de los

trabajadores sociales. En segundo lugar y no menos importante, dicha delegación debe realizarse

necesariamente entre órganos de la misma naturaleza, y tal como explicamos, el IMAS es un ente

descentralizado del Estado que en consecuencia, no podría delegar en otros entes u órganos de la

Administración, el ejercicio de una atribución pública legalmente asignada. /El fin último del

IMAS es el combate de la pobreza, y para determinar si una persona puede ser o no

beneficiaria de dicha institución, debe necesariamente realizarse un estudio social por parte

de trabajadores bajo su mando, pues dicha función va implícita al fin último que debe

alcanzar.” (la mayoría de lo resaltado no es del original).

17

Este pronunciamiento se cita para ejemplificar que el IMAS no está facultado para otorgar

beneficios sin esta consideración social, una actuación contraria implicaría la adopción de un acto

administrativo sin fundamentación suficiente.

Conceptos diferentes a los de pobreza o pobreza extrema que se desarrollen doctrinariamente en

diferentes esferas, para validar una actuación administrativa como el otorgamiento de beneficios,

requiere necesariamente la introducción de una reforma a las leyes 4760 y 8783, las cuales en este

sentido definen hasta el momento a sus beneficiarios como personas o familias pobres o pobres

extremos, esto no es una presunción ivris tantvm, es una presunción Ivris et de Ivre, o sea de pleno

derecho, que no admite consideraciones adicionales, es una presunción cerrada.

Por otra parte y entrando en el análisis de su segunda consulta, es importante que se defina en qué

consiste una antinomia y a eso se avocara el suscrito en este punto. /Doctrinariamente se ha

estimado que hay dos tipos de antinomias, la primera clasificación que se fija es la que considera la

validez como punto central para identificarlas, así las cosas, se encuentran antinomias totales,

parciales y totales-parciales. El jurista italiano Norberto Bobbio es el precursor de esta

clasificación. /Las antinomias totales son las que se presentan cuando hay dos normas diferentes

que tienen el mismo grado jerárquico y regulan sobre lo mismo, en este caso la solución es no

aplicar ninguna porque se excluyen mutuamente con el mismo grado de intensidad. /Las antinomias

parciales son las que se presentan cuando hay dos normas que diferentes que regulan en parte de si,

sobre el mismo tema, pero otra parte no, de manera que el problema se soluciona aplicando cada

una en su respectivo ámbito de aplicación en la parte que no se contradicen, y no aplicando la otra

parte cuando sean abiertamente opuestas, porque se excluyen mutuamente. /Las antinomias totales-

parciales son la versión ecléctica de las dos anteriores. /La segunda clasificación es la que señala

que hay antinomias unilaterales y otras que son bilaterales, de esta clasificación es precursor el

jurista Hans Kelsen y consiste en que es unilateral la antinomia que se evidencia con la aplicación

de una norma que implica la violación de la otra, pero que si se hubiera aplicado a la inversa no

implica violación alguna. /Por su parte, es bilateral cuando independientemente de la norma que se

aplique, siempre habrá violación de la otra. /Para este jurista, la solución involucra la voluntad de

los Órganos Competentes, ya que por razones de eficacia, una de las normas debe ser derogada

tacita o expresamente, o bien, una de las normas debe perder validez. /Tanto la primer como la

segunda clasificación, contiene juicios de valor que pocas veces encuentran aplicabilidad en

nuestro Ordenamiento Jurídico, de forma que se ha reconocido una tercer y mas practica

clasificación de antinomias, las cuales se valoran de una vez por su solución, siendo más fácil para

el abogado que opera el derecho y para el juez que lo administra, encontrar salidas jurídicamente

viables a los problemas que plantean las antinomias, así las cosas, la clasificación se explica de la

siguiente manera: /Mediante la aplicación de principios jerárquicos de interpretación de normas e

integración del ordenamiento jurídico, se solventan los conflictos que interesan de manera que si

tienen el mismo grado jerárquico y regulan sobre lo mismo, no se aplican porque se excluyen, esto

ocurre por errores técnicos a la hora de redactar el cuerpo normativo, ya que el conflicto surge

cuando las normas están en el mismo decreto, ley, reglamento, etc. /Ahora bien, si fueran del

mismo grado jerárquico, pero una es mas reciente que la otra, se aplica la más reciente porque se

presume Ivris et de Ivre que operó una reforma o derogación tácita, aquí se aplica el Principio

General de Derecho Lex posterior derogat priorem. /Si fueran del mismo grado jerárquico pero una

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es general y otra es especial, se aplica la especial en virtud del Principio General de Derecho en el

que priva lo especial sobre lo general, denominado Lex specialis derogat generalem.

En el caso de que hubiera jerarquía de una sobre la otra, operará la superior, esto en virtud del

Principio General de Derecho Lex svperior derogat legem inferiorem y a criterio de esta Unidad

Asesora, este es el principio que debe aplicarse en la situación que se plantea en la consulta, según

se podrá entender mejor mas adelante. /Parece ser que el análisis de la clasificación de las

antinomias permite determinar mejor su concepto, por el cual es procedente entender lo siguiente:

/La Antinomia Jurídica es la incongruencia o contradicción real o aparente de las normas con el

sistema jurídico, respecto de otras normas, o de parte de ellas. Ahora bien, siendo que todo

ordenamiento jurídico procura y vela por ser coherente integralmente, es procedente estimar que el

dictado de normas no debe dar soluciones contradictorias, sino que debe dar una solución

jurídicamente viable y operativa, cuando este conflicto se presenta, se aplica la norma posterior

sobre la previa, la norma superior sobre la inferior y la norma especial sobre la general, cuando

estos principio generales de derecho no se pueden aplicar, se presenta un conflicto de intereses tan

grande que puede implicar la forzosa interpretación autentica de la norma por parte de la Asamblea

Legislativa que también aplica cuando la norma admite muchas interpretaciones o la solución de

conflicto de competencias que establece la Ley General de la Administración Pública, siempre y

cuando del conflicto derive la confusión sobre el ejercicio de una competencia entre sujetos de

derecho público, de manera que estas dos últimas posibilidades son muy extremas y para casos que

son de difícil suceso. /No es la intención de esta Unidad Asesora, el establecer una lección teórica o

doctrinaria sobre una figura de derecho, sin embargo esta explicación ha permitido que la consulta

concreta pueda encontrar una aplicación jurídica procedente.

Así las cosas, se ha podido determinar que la lectura de las normas transcritas -especialmente las

que establecen que el beneficiario del IMAS es aquel que vive en condiciones de pobreza y pobreza

extrema- hace colegir al lector que en nuestro ordenamiento jurídico está operando una antinomia.

Esta antinomia es total-parcial si se quiere seguir la primer clasificación, es unilateral si se desea

aplicar la segunda clasificación, pero si se desea obtener una solución ante el conflicto, se debe

considerar como una antinomia en la que priva la norma superior sobre la inferior, de manera que

la solución es fácil y jurídicamente viable, se deben aplicar la normas de rango superior o legal,

como prevalencia sobre las normas de rango inferior o de decreto, sea esto que se evidencia una

antinomia entre lo establecido en el decreto ejecutivo 34786 y las leyes 4760 y 8783 y se deben

aplicar las leyes. /A manera de conclusión, esta Asesoría Jurídica es del criterio que el IMAS no

está facultado para erogar fondos públicos (sean recursos propios o recursos de FODESAF), a

personas o familias que no vivan en condiciones de pobreza o pobreza extrema.

También es criterio de esta Unidad Asesora, que existe una antinomia entre lo establecido en el

Decreto Ejecutivo 34786 y las Ley 8783, además también existe respecto de ese Decreto y la Ley

4760, la antinomia no pone en conflicto la totalidad de los cuerpos normativos, pero si lo hace en

cuanto a la definición de los beneficiarios de los recursos públicos; esta antinomia se soluciona

aplicando las leyes sobre el decreto en cuanto al punto en conflicto.

19

Adicionalmente, se arriba a otras dos conclusiones de importancia y es que consisten en que la

actividad del IMAS y de cualquier otro sujeto de derecho público, se debe absolutamente al

cumplimiento del Principio de Legalidad y por la naturaleza de un Decreto o Reglamento, estos

cuerpos normativos no pueden regular mas allá de lo que las leyes o cuerpos normativos superiores

establecen previamente, únicamente pueden operativizar las formas en que los principios o

derechos fundamentales (cuando vengan de la Constitución) y los principios o derechos legales

(cuando vengan de la Ley) son regulados, incluir mas allá, implica regular lo que el constituyente o

el legislador no buscaron regular y esto no es procedente desde un punto de vista jurídico.

Finalmente, es criterio de esta Instancia Asesora que hay conceptos doctrinarios, sociales,

económicos, o de diversa índole que se han desarrollado de discusiones sociales, que pueden

encontrar asidero en aspectos filosóficos y sociales, pero para su incorporación a la determinación

de la población objetivo del IMAS, se requiere reforma legal, una reforma que abra el artículo 2 de

la Ley 4760 y consecuentemente, los artículos 4,6, y 34 entre otros, para que se puedan otorgar

recursos de esta Institución a personas que no vivan en condiciones de pobreza o pobreza extrema,

esta conclusión deriva en mucho de la lectura de la exposición de motivos de la Ley 4760, en la que

se dio el fundamento y la razón de ser al IMAS por parte del Legislador. /Puede ser que la realidad

actual sea diferente a la que imperaba en mayo de 1971, pero la reforma a la Ley no ha operado y

en consecuencia, por Principio de Legalidad se deben aplicar las normas que integran la ley en

mención. (Lo subrayado es nuestro)

Del criterio técnico jurídico emitido por el Lic. Vargas Mejía, se extrae que la Institución

(IMAS) no está facultado para erogar fondos públicos (sean recursos propios o recursos de

FODESAF), a personas o familias que no vivan en condiciones de pobreza o pobreza extrema.

Por otra parte, existe una antinomia tanto, entre el Decreto Ejecutivo Nº 34786-MP-S-MEP y la

Ley N° 8783 “Reforma a la Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares N° 5662” como

entre el citado Decreto y la Ley de Creación del IMAS, N° 4760, esta antinomia se soluciona

aplicando las leyes sobre el decreto en cuanto al punto en conflicto o bien una reforma legal a las

citadas Leyes N°´s 4760 y 8783.

3 CONCLUSIONES

De conformidad con los resultados obtenidos en la verificación de los hechos denunciados ante

esta Auditoría Interna, se concluye lo siguiente:

3.1 Que efectivamente a los estudiantes Randall Josué y Ashley Karina Mena Villegas, hijos de la

beneficiaria Karina Villegas Barrantes, se les otorgó el beneficio del programa Avancemos por un

periodo de 13 meses (desde el 31 de agosto del 2011 hasta el 22 de agosto del 2012) por un monto

total de ¢755.000.00.

20

3.2 Que la fuente de financiamiento de los recursos con los cuales se otorgaron las transferencias

monetarias condicionadas del Programa Avancemos provenían del Fondo de Desarrollo y

Asignaciones Familiares (FODESAF).

3.3 Que de acuerdo con lo establecido en la Ley N° 8783 “Reforma de la Ley de Desarrollo Social

y Asignaciones Familiares, N.° 5662” y el artículo 25 de su Reglamento y los ingresos reportados

por la familia de la señora Karina Villegas Barrantes, no calificaban para recibir ayuda con los

recursos del Fondo de Desarrollo y Asignaciones Familiares (FODESAF). Por cuanto, el artículo

25 del Reglamento a la citada Ley 8783 establece que los beneficiarios del FODESAF son los

costarricenses, extranjeros residentes legales del país y personas menores de edad que se

encuentren en situación de pobreza o pobreza extrema, entendiéndose ésta (pobreza y pobreza

extrema) de acuerdo a los parámetros indicados por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos

(INEC) en cuanto al ingreso per cápita urbano y rural.

3.4 Que según las manifestaciones de la Licda. María Teresa Guzmán Díaz, Jefe del Área

Regional de Desarrollo Social Puntarenas y el Lic. Wilbert Ruiz Huertas, Profesional Ejecutor

Social de esa Área Regional, el beneficio se otorgó con base en lo dispuesto en el Manual Único

para el Otorgamiento de Beneficios de la Institución, el cual establece condiciones diferentes de las

prescritas en la Ley 8783 y el artículo 25 de su reglamento.

3.5 Que el Decreto Ejecutivo Nº 34786-MP-S-MEP facultó al IMAS a tener como beneficiarios

del Programa Avancemos a personas o familias que se encuentran en condiciones de pobreza,

riesgo, exclusión o vulnerabilidad social, en este caso específico, el beneficio de Avancemos

aprobado a la señora Karina Villegas Barrantes se otorgó con fundamento a lo establecido en el

Manual Único y al precitado Decreto. No obstante, de conformidad con lo señalado en la Ley 8783

de repetida cita y su Reglamento la citada beneficiaria (Karina Villegas Barrantes) no calificaba

para recibir el subsidio del programa de Transferencia Monetaria Condicionadas denominado

“Avancemos” ejecutado con recursos de FODESAF, por cuanto dicha normativa dicta que los

recursos del FODESAF destinados a dicho programa deben ser únicamente para aquellas personas

o familias que se encuentran en situación de pobreza o pobreza extrema. De tal forma, la

Institución, amparada en un Decreto Ejecutivo, efectuó erogaciones de recursos públicos a estas

personas que no estaban en la citada condición (pobreza o pobreza extrema) y que no se

encontraban dentro de lo establecido en la Ley 8783 y su Reglamento.

3.6 Que de acuerdo al criterio técnico jurídico solicitado a la Asesoría Jurídica, el IMAS no está

facultado para erogar fondos públicos (sean recursos propios o recursos de FODESAF), a personas

o familias que no vivan en condiciones de pobreza o pobreza extrema y que existe una antinomia

entre lo establecido en el Decreto Ejecutivo Nº 34786-MP-S-MEP y las Leyes N° 8783 “Reforma a

la Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares N° 5662” y N° 4760 “Creación del IMAS.

21

4 RECOMENDACIONES

AL CONSEJO DIRECTIVO

4.1. Ordenar a la Gerencia General, que en un plazo máximo de quince días, realice una

consulta a la Procuraduría General de la República, sobre la procedencia legal de que el IMAS

aplique lo dispuesto en el Decreto Ejecutivo N° 34786-MP-S-MEP, propiamente en el sentido de

si el Instituto se encuentra facultado legalmente para otorgar beneficios, ya sea con fondos

propios o provenientes del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, a personas o

familias que se encuentren en condición de vulnerabilidad, riesgo social o exclusión, pero no en

condición de pobreza y pobreza extrema, de conformidad con el criterio vertido por la Asesoría

Jurídica General del IMAS, mediante el oficio N° AJ-C-0739-06-2013, del 27 de junio del 2013.

4.2. Ordenar a todas las instancias administrativas pertenecientes a la Subgerencia de Desarrollo

Social, encargadas de ejecutar los programas sociales del Instituto, observar sin excepción alguna lo

dispuesto por la Ley N° 8783 y su reglamento, en los casos que se vayan a otorgar beneficios o

ayudas con recursos provenientes del Fondo de Desarrollo y Asignaciones Familiares (FODESAF),

en cuyo caso, se deben aplicar los parámetros establecidos por el INEC (artículo 25 del reglamento

a la Ley N°8783).

4.3 Girar instrucciones a la Gerencia General para que realice las siguientes acciones:

4.3.1 Girar instrucciones a quien corresponda, con el propósito de que se reintegren a las cuentas

corrientes en las que se administran los recursos del FODESAF, la totalidad de los fondos

otorgados a la señora Karina Villegas Barrantes, cuyo monto total asciende ¢755.000.00

(setecientos cincuenta y cinco mil exactos).

4.3.2 De conformidad con la consulta que se realice a la Procuraduría General de la República en

atención a la recomendación 4.1 de este informe y en el supuesto de que el ente Asesor del Estado,

confirme la opinión vertida por la Asesoría Jurídica General del IMAS, mediante el oficio N° AJ-

C-0739-06-2013, del 27 de junio del 2013, proceder de la siguiente manera:

a) Gestionar la modificación de toda la normativa institucional a efecto de que concuerde

plenamente con el criterio emitido por la Procuraduría General de la República.

b) Comunicar y ordenar a todas las instancias administrativas pertenecientes a la Subgerencia de

Desarrollo Social, encargadas de ejecutar los programas sociales del Instituto, observar

estrictamente el criterio técnico emitido por la Procuraduría General de la República.

22

AL AUDITOR GENERAL

4.4 Comunicar al denunciante los resultados obtenidos en el presente estudio.

Hecho por

Lic. Eliécer Castro Jiménez, MBA

PROFESIONAL EJECUTOR

Revisado y aprobado

Máster María Celina Madrigal Lizano

ENCARGADA DE PROCESO

AUDITORIA INTERNA

AGOSTO, 2013