UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

ATO ADMINISTRATIVO

JOSÉ MARCOS ROSETTI CUNHA Mat. K220340

Professor Orientador: Anselmo Souza

Rio de Janeiro - RJ

Março - 2012

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

ATO ADMINISTRATIVO

Monografia apresentada como

requisito para a conclusão do curso

de pós-graduação lato sensu na

disciplina Direito Público e

Tributário.

Aluno: José Marcos Rosetti Cunha

3

Agradeço à Deus, à minha família, aos

mestres e amigos, que me ajudaram

nos estudos, até este momento

derradeiro.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ................................................................................................05

CAPÍTULO I - Conceitos, Elementos, Atributos e Espécies............................07

CAPÍTULO II - Ato Vinculado, Discricionário e o Poder Público ......................22

CAPÍTULO III – Extinção dos Atos Administrativos ..................................... ...34

CONCLUSÃO .................................................................................................42

BIBLIOGRAFIA........................... ....................................................................43

ÍNDICE ............................................................................................................45

FOLHA DE AVALIAÇÃO ................................................................................47

5

INTRODUÇÃO

A Administração Pública deve agir, sempre, buscando organizar

e sistematizar suas ações de forma a causar o menor transtorno ou prejuízo ao

administrado. O problema é que, muitas vezes, aspectos confluem de modo

dramático nas relações entre autoridades e cidadãos. Aquelas, atuando na

manifestação de vontade do poder público em prol do bem comum; estes

questionando a finalidade e os limites de tais atos, sobretudo, alegando

prejuízos, muitas vezes, à dignidade da pessoa humana.

Sendo assim, surge à importância do Ato Administrativo, pois

é ele que disciplina e comunica ao administrado as mudanças a que será

submetido e quando elas serão exigidas, dando tempo suficiente para que o

administrado planeje sua vida, de acordo com a nova realidade introduzida pelo

Ato Administrativo.

É importante ressaltar, também, a presença de conservação

de princípios éticos, culturais e morais acarretados da historia antiga, que serve

como base às atitudes e comportamentos abusivos. Esse trabalho não tem o

objetivo de mergulhar nestes princípios, contudo é perceptível uma realidade

comportamental do individuo pela falta de preparação para o recebimento do

poder, movido pela aquisição de riqueza.

Quando esses fenômenos, facilmente observáveis, refletirem

as relações de poder com os integrantes da burocracia estatal, tornar-se-á

imprescindível a análise dos estatutos jurídicos que regulem ou atuem em

formas de abuso ou desvio do poder dos homens públicos. E, na maioria dos

casos, os comportamentos abusivos se escondem atrás de um Ato

Administrativo.

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Por isso á análise desta disciplina é importante e fundamental

a todos os profissionais e estudantes do Direito.

O objetivo deste trabalho é o estudo do Ato administrativo

emanado do poder público sem, entretanto, ter a intenção de esgotar o tema.

A motivação foi trazida por critérios notórios encontrados,

cada vez mais, em nosso cotidiano. No caso é perceptível a revolta dos

indivíduos mais fracos que se encontram desamparados pela justiça no Brasil.

Tal desamparo advém, muitas vezes, da vontade manifestada pelo ato

administrativo irregular.

Isto posto, mostra-se importante transmitir aspectos dos atos

administrativos, porque assim poderá ser exercido o controle do mérito

administrativo bem como a legalidade de tais atos.

.

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CAPITULO I

Ato Administrativo

Conceitos, Elementos, Atributos e Espécies

1.1 - Conceito

Não há uniformidade entre os doutrinadores sobre o conceito

de ato administrativo. Sabe-se, contudo, que os conceitos apresentados pelos

grandes mestres traduzem com brilhantismo como esse assunto foi tratado.

Primeiramente, apresentamos o mestre dos mestres do

direito administrativo: Hely Lopes Meireles, que assim definiu o ato

administrativo:

“ É toda manifestação unilateral da

Administração Pública que, agindo

nessa qualidade, tenha por fim imediato

adquirir, resguardar, transferir, modificar,

extinguir e declarar direitos, ou impor

obrigações aos administrados ou a si

própria” (MEIRELLES, Hely Lopes.

Direito Administrativo Brasileiro, 28

edição, São Paulo: Editora Malheiros.

2003 Pag. 145.)

O conceito do mestre Hely tem uma proximidade grande com

direito civil em seus atos constitutivos de modificação do mundo jurídico. Esse

conceito é amplo e é considerado por muitos o melhor conceito de ato

administrativo.

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Já a definição de Regis de Oliveira é brilhante e específica:

“Ato administrativo é a declaração

unilateral do Estado, ou de quem faça

suas vezes, no exercício da função

administrativa, que produza efeitos

jurídicos” (Regis Fernandes de Oliveira,

Ato Administrativo, 5º Edição, São

Paulo: Editora Revista dos Tribunais.

2007. pag.70)

É mister analisar a definição ora exposta: é uma declaração,

em sentido amplo, pois são atos de vontade, compreendendo os de

conhecimento, no caso, certificação de um documento, juízo ou opinião sobre

determinada situação. É importante que se saiba que a declaração é

intelectiva, não compreendendo os atos meramente materiais.

A declaração é unilateral porque a manifestação do

administrado não intervém na emanação do ato. Distinguindo-se, portanto, dos

contratos administrativos, que são bilaterais.

A expressão “ou de quem faça suas vezes” se justifica pois

determinados atos típicos podem ser praticados por outras pessoas de direito

público interno (uma autarquia), ou até pessoas jurídicas de direito privado

como, por exemplo, concessionários.

Não é demais mencionar, que a função administrativa se

perfaz porque é atividade exercida pelo Estado – ou por quem faça as suas

vezes – e sob a égide da lei em sentido amplo, pois envolve decretos,

regulamentos, etc.

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Precisamos entender que, como regra geral, o ato

administrativo deve ser escrito, mas se admite, em situações excepcionais, que

a vontade da administração possa manifestar-se através de outros meios

como gestos, palavras ou sinais. Até mesmo o silêncio pode significar forma de

manifestação da vontade, quando a lei assim o prevê. Geralmente isso ocorre

quando a lei fixa um prazo para manifestação da administração, findo o qual o

silêncio significa concordância ou discordância.

Por fim, o ato administrativo é regido pelo regime de direito

público, isto é, executado debaixo de prerrogativas e limites concedidos pelo

ordenamento jurídico, em razão de representar interesses da coletividade

(Princípio da supremacia e da indisponibilidade o interesse publico).

1.1.1 – Do ato administrativo putativo

O ato administrativo reflete inúmeras manifestações que

traduzem uma vontade consciente aptas a gerar efeitos jurídicos. Porém, em

alguns casos, há manifestações emanadas de agentes públicos, criando,

perante terceiros, situações externas aparentes. Tais atividades geram no

administrado uma presunção de regularidade dos atos Sendo assim, as

manifestações materiais aqui aludidas são tratadas como putativas

Lembra com maestria Marçal:

“Isso deriva não de o direito administrativo

dispensar a vontade, mas do principio da

proporcionalidade. Para evitar o sacrifício de

interesses digno de proteção, o direito

administrativo atribui a situações puramente

matérias o tratamento de ato administrativo.

É algo excepcional. “ (Marçal Justen Filho.

Curso de Direito Administrativo. Editora

Fórum. São Paulo. 6º edição. Pag. 353)

10

É o caso, por exemplo, do guarda de transito que ao se sentir

mal abaixa o braço, permitindo, ao motorista do veículo, o avanço do sinal.

Neste caso, se houver um acidente, o motorista estará protegido pelo direito. A

reação física do agente público será qualificada como ato administrativo,

mesmo com carência de vontade.

1.2 - Perfeição, validade e eficácia do ato administrativo

Diz-se perfeito o ato quando completou seu ciclo de formação,

ou seja, quando existe como entidade jurídica. A perfeição ocorre quando o ato

contenha todos os elementos essenciais; a validade, quando, além de perfeito,

os elementos estão conforme a lei; e eficácia, quando da eclosão de efeitos.

Contudo, pode acontecer de um ato administrativo existir, ser

válido, mas ser ineficaz, ou seja, seus efeitos serão inibidos. Exemplos:

a) quando o ato administrativo é submetido a uma condição suspensiva (fato

futuro e incerto que o suspende);

b) a um termo inicial, subordinado a um fato futuro e certo;

c) ou à pratica ou edição de outro ato jurídico que condiciona os seus efeitos.

Caso, por exemplo, de uma portaria que só produzirá efeitos após a decisão do

governador.

1.3 - Atributos do Ato Administrativo

É também chamada de características do ato administrativo. E

são elas: a presunção de legitimidade, a executoriedade, a imperatividade e a

exigibilidade.

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Presunção de legitimidade é a presunção de que os atos

administrativos são válidos, isto é, de acordo com a lei até que se prove o

contrário. Trata-se de uma presunção relativa. Ex: Certidão de óbito tem a

presunção de validade até que se prove que o “de cujus” está vivo.

Imperatividade é o poder que os atos administrativos possuem

de impor obrigações unilateralmente aos administrados, independentemente da

concordância destes. Ex: O sinal do guarda é um ato administrativo que obriga

unilateralmente o motorista a parar, mesmo que ele não concorde.

Celso Bandeira de Melo menciona o chamado poder

extroverso da imperatividade com muita propriedade:

“O poder extroverso permite ao poder público

editar provimentos que vão além da esfera

jurídica do poder emitente, ou seja, que

interferem na esfera jurídica de outras

pessoas, constituindo-as unilateralmente em

obrigações” (Celso Antônio Bandeira de

Mello, Curso de Direito Administrativo. São

Paulo. Malheiros. 20º Edição. 2006. pag.

413).

Exigibilidade é o poder que os atos administrativos possuem

de serem exigidos quanto ao seu cumprimento, sob ameaça de sanção. Vai

além da imperatividade, pois traz uma coerção para que se cumpra o ato

administrativo. Ex: Presença do guarda na esquina do farol é a ameaça de

sanção.

A exigibilidade e a imperatividade podem nascer no mesmo

instante cronológico ou primeiro a obrigação e depois a ameaça de sanção.

Assim a imperatividade é um pressuposto lógico da exigibilidade.

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A Auto-executoriedade é o poder que os atos administrativos

têm de serem executados pela própria Administração independentemente de

qualquer solicitação ao Poder Judiciário. É algo que vai além da imperatividade

e da exigibilidade.

Continua, com maestria Bandeira de Mello:

“Executar, no sentido jurídico, é cumprir aquilo

que a lei pré-estabelece abstratamente. O

particular não tem executoriedade, com

exceção do desforço pessoal para evitar a

perpetuação do esbulho. Ex: O agente público

que constatar que uma danceteria toca

músicas acima do limite máximo permitido,

poderá lavrar auto de infração, já o particular

tem que entrar com ação competente no

Judiciário.” (Celso Antônio Bandeira de Mello,

Curso de Direito Administrativo. 26º Edição.

São Paulo. Malheiros. 2006. pag 72)

É importante ressaltar, que não se pode confundir atos

administrativos dos auto executáveis títulos executivos extrajudiciais, pois estes

dependem de interferência judicial para consolidar seus efeitos; diversamente

daqueles, que não necessitam da outorga judicial.

Convém, ainda, estabelecer que a executoriedade não se

confunde com a exigibilidade, porque essa não garante por si só a coação

material de execução do ato. Explica-se:há atos dotados de exibilidade mas

não possuem executoriedade. Um exemplo clássico é a intimação do cidadão

para que ele construa uma calçada em fronte a sua casa, isso sem recorrer ao

judiciário.

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Entretanto, a Administração não pode obrigar – coativamente - o particular a

construir a calçada. No caso da executoriedade, pelo contrário, a

Administração por si mesma obriga materialmente o administrado como, por

exemplo, dissolve uma passeata, interdita uma fábrica, apreende

medicamentos, etc.

Em resumo: como visto, a executoriedade é um plus em

relação a exigibilidade, de pronto que nem todos os atos exigíveis são

executórios.

1.4 – Elementos dos atos administrativos

Aqui chegamos a um dos pontos principais do ato

administrativo, tendo em vista que é nestes que se afere, em muitos casos, a

legalidade dos atos do agente público.

Os elementos essenciais à formação do ato administrativo,

constituem a sua infra-estrututa, daí chamado por muitos como requisitos

essenciais dos atos administrativos. São elas: sujeito, forma, motivo, objeto e

finalidade

1.4.1 Sujeito Público Competente

O primeiro elemento (requisito) é o sujeito, que deverá ser

competente, não bastando somente a capacidade. A competência decorre,

obrigatoriamente, de lei em sentido amplo.

Di Pietro conceitua competência no ato administrativo com

bastante propriedade:

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“É o conjunto de atribuições das pessoas

jurídicas, órgão e agentes, fixadas pelo direito

positivo” ( Di Pietro, Maria Silvia Zanella,

Direito Administrativo, 18º Edição. São Paulo:

Editora Atlas. Pag. 196)

É preciso ter atenção no termo usado pela ilustríssima autora:

“direito positivo”. Isso porque a competência tem que ser considerada em

relação as pessoas jurídicas políticas, e que os ditames sobre o assunto,

encontram-se na Constituição Federal. Além disso, temos órgãos e servidores

cujos mandamentos encontram-se nas leis.

O agente público competente é o que recebe da lei – em

regra - o devido dever-poder para o desempenho de suas funções. Assim

sendo, não é competente quem quer, mas quem pode, segundo a norma de

direito.

Mais uma vez, se faz presente os ensinamentos de Regis

Fernandes:

“Além de necessitar existir um sujeito e que

tenha ele competência, mister possua

capacidade para expressar-se. A capacidade,

no entanto, apenas tem valor nos chamados

atos discricionários, em que o agente terá que

escolher uma das soluções previamente

validadas pela norma. Já no totalmente

vinculado, a vontade é de nenhuma valia,

uma vez que, mesmo um débil mental

pratique o ato vinculado, será este válido, já

que outra atitude não poderia ter. “ (Regis

Fernandes de Oliveira, Ato Administrativo.

São Paulo. Revista dos Tribunais 5º edição.

2007. pag. 79).

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É imperioso que as regras de competência são inderrogáveis,

ou seja, a competência não pode ser modificada por acordo entre as partes;

também são improrrogáveis, pois o incompetente não se torna competente;

além do que são irrenunciáveis, sendo obrigado o agente a praticar do ato.

Cumpre mencionar o fenômeno da delegação de

competência: Para que ela ocorra é necessário que haja norma expressa

autorizadora, normalmente a lei, mas pode ser, também, decreto, regulamento,

etc. Contudo, a lei veda em algumas circunstancias a delegação da

competência. São os casos de atos de caráter normativo, de recurso

administrativo ou quando as matérias são da competência exclusiva do órgão

ou da autoridade

1.4.2 – A Forma

A forma é o revestimento que exterioriza o ato. É através dela

que o ato passa a existir. E fundamental que se distinga forma de formalidade.

A primeira é a exteriorização do ato, pouco importando a formalidade em que

ela se reveste. Podemos exemplificar: Se a lei dispõe que determinado ato só

pode ser praticado por meio de Decreto e vem ele exteriorizado por meio de

Portaria, poderá ser anulado por vicio de formalidade. Já a forma é qualquer

exteriorização.

É latente o desgaste enfrentado pela Administração sempre

que se depara com ato que tem seus efeitos obstados por vícios de forma,

sobretudo, quando se trata de ato demissório e que, também, o vício argüido

(forma) seja culminado pelo simples transcurso do tempo, dado a exigência

legal de novo rito processual, em que pese, com o mesmo propósito. Às voltas

do controle exercido pelos próprios administrados, o Estado não se

amesquinha em oferecer a correção do vício assim como os órgãos

jurisdicionais em negá-los, esse bem mais requerido pelos prejudicados que

aquele.

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1.4.3 - Motivo

O motivo é a situação de fato, ou de direito, que determina ou

autoriza a realização do ato administrativo. Pode vir expresso em lei como

pode ser deixado ao critério do administrador. Exemplo: dispensa de um

servidor ocupante de cargo em comissão. A CF/88, diz que o cargo em

comissão é aquele declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Portanto,

não há necessidade de motivação do ato exoneratório, mas, se forem

externados os motivos, o ato só será válido se os motivos forem verdadeiros.

Carvalinho, notável jurista, é cristalino em seu ensinamento:

“Toda a vontade, emitida pelo agente da

administração, significa que é inaceitável, em

sede de direito publico, a pratica de ato

administrativo sem que seu autor tenha tido,

para tanto, razoes de fato ou de direito,

responsável pela extroversão da vontade.”

(Jose dos Santos Carvalho Filho, Manual de

Direito Administrativo. Rio de Janeiro: 21º

Edição. 2007.Lumen Júris, pag. 107).

1.4.4 – O Objeto

O objeto é conteúdo do ato. Todo ato administrativo produz

um efeito jurídico, ou seja, tem por objeto a criação, modificação ou

comprovação de situações concernentes a pessoas, coisas ou atividades

sujeitas à ação do Poder Público. Exemplo: No ato de demissão do servidor o

objeto é a quebra da relação funcional do servidor com a Administração.

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1.4.5 – Finalidade

A finalidade do ato é aquela que a lei indica explícita ou

implicitamente. Os atos serão nulos quando satisfizerem pretensões que não

coincidem com interesse público. Ao estudarmos o gênero abuso de poder

veremos que a alteração da finalidade caracteriza desvio de poder, conhecido

também por desvio de finalidade.

Acontece que, a finalidade, é o objetivo que a administração

pretende alcançar com a prática do ato administrativo, não sendo cabível que o

administrador a substitua por outra. É importante que se ratifique que a

finalidade deve ser sempre o interesse público e a finalidade específica prevista

em lei para aquele ato da administração.

Para uma melhor compreensão, é importante fazermos uma

distinção mais pormenorizada do objeto e da finalidade. O primeiro, representa

o fim imediato, ou seja, o resultado pratico a ser alcançado pela vontade

administrativa. Já a segunda, finalidade, reflete o fim mediato, ou seja, o

interesse coletivo que deve o administrador buscar.

1.5 – Atos Administrativos em Espécies

Sinteticamente, vamos citar e fazer um breve comento sobre

as espécies de atos administrativos e, em seguida, explicitaremos os atos

administrativos em seu conteúdo e forma.

Há cinco espécies de atos administrativos:

A) Normativos – São atos que emanam comandos gerais e abstratos para a

aplicação da lei. Exemplos: decretos, regulamentos, instruções normativas,

regimentos, resoluções e deliberações.

B) Ordinatórios – Disciplinam órgãos e agentes públicos. Exemplos:

instruções, circulares, avisos, portarias, ordens de serviços, ofícios e

despachos.

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C) Negociais – Atos que exprimem a vontade da administração em

concordância com particulares. Exemplos: licenças, autorização, permissão e

concessão.

D) Enunciativos – Atos que certificam e atestam uma situação já existente.

Exemplos: Certidões, atestados, pareceres técnicos, pareceres normativos e

apostilas.

E) Punitivos – São atos que aplicam sanções a agentes e particulares.

Exemplos: multas, interdição de atividades, destruição de coisas, etc.

1.5.1 - Espécies de atos administrativos quanto ao conteúdo

A) Admissão

Admissão é o ato administrativo unilateral vinculado. É

vinculado porque, atendido os seus requisitos legais, a Administração Pública

não poderá negar o serviço público ao administrado. Exemplos: matrícula em

escola; a internação em um hospital público; o desfrute de uma biblioteca

pública, como inscrito entre seus usuários, etc.

B) Licença

Licença é o ato administrativo unilateral vinculado, pelo qual a

Administração faculta à alguém o exercício de uma atividade material. E uma

vez demonstrado pelo interessado o preenchimento dos requisitos legais

exigidos, este terá o direito de exercê-la. E uma vez concedido, não poderá a

Administração revogá-la. Ex: Licença para edificar ou construir; o exercício de

atividade profissional, etc.

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É mister não confundir revogação com anulação do ato. A

revogação se aplica a atos discricionários, não se situando no campo da

licença. Oportunamente, estudaremos com mais acuidade a revogação e

anulação dos atos administrativos.

C) Homologação

Homologação é o ato administrativo unilateral vinculado, pelo

qual a Administração manifesta a sua concordância com a legalidade de ato

jurídico já praticado.

D) Aprovação

Aprovação é o ato administrativo unilateral discricionário, pelo

qual a Administração manifesta sua concordância com ato jurídico já praticado

ou que ainda deva ser praticado, a fim de lhe dar eficácia. É um ato jurídico

que controla outro ato jurídico. Exemplo: Ato que depende de aprovação do

governador.

É importante distinguir que, na aprovação, o ato é discricionário

e pode ser prévia (casos raros) ou posterior. Na homologação, o ato é

vinculado e só pode ser posterior à prática do ato.

E) Permissão

Permissão é o ato administrativo unilateral discricionário pelo

qual o Poder Público (Promitente), em caráter precário, faculta a alguém

(Permissionário) o uso de um bem público ou a responsabilidade pela

prestação de um serviço público.

Tendo em vista que a permissão tem prazo indeterminado, o

promitente pode revogá-lo a qualquer momento, por motivos de conveniência e

oportunidade, sem que haja qualquer direito à indenização.

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O estudioso do assunto deverá ter atenção as permissões de

serviço publico, por força do artigo 175 da CRFB/88. Neste caso, elas devem

ser precedidas de licitação, portanto são atos vinculados.

F) Autorização

Autorização é o ato administrativo unilateral e discricionário

pelo qual o Poder Público faculta a alguém, em caráter precário, o exercício de

uma dada atividade material (não jurídica). Exemplo: Autorização para

exploração de jazida mineral.

1.5.2 - Espécies de atos administrativos quanto a forma

A) Decreto

É a forma pela qual são expedidos os atos de competência

privativa ou exclusiva do Chefe do executivo. Tem a função de promover a fiel

execução da lei. Ex: decreto regulamentar.

B) Portaria

São atos internos que iniciam sindicâncias, processos

administrativos, ou promovem designação de servidores para cargos

secundários.

C) Alvará

É a forma pela qual são expedidas as licenças e autorizações.

E brilhantemente explica Diógenes Gasparini:

“É a fórmula segunda a qual a administração

publica expede autorização e licença para a

pratica de ato ou para o exercício de certa

atividade material. No primeiro caso, isto é,

quando edita autorização, têm-se como

exemplos o alvará de retirada de água de um

21

rio publico e o alvará de construção; no

segundo, ou seja, quando edita licença, tem-

se como exemplo o alvará de funcionamento

de uma lanchonete.” (Diógenes Gasparini.

Direito Administrativo, Editora Saraiva, 16º edição.

2001. pag. 141)

D) Ofício

É a forma pela qual são expedidas comunicações administrativas

entre autoridades ou entre autoridades e particulares (atos ordinatórios).

E) Parecer

É a forma pela qual os órgãos consultivos firmam

manifestações opinativas a cerca de questões que lhes são postas a exame.

Não vincula a autoridade (atos enunciativos).

F) Ordem de serviço

É a forma pela qual as autoridades firmam determinações para

que as pessoas realizem atividades a que estão obrigadas (atos ordinatórios).

G) Despacho

É a forma pela qual são firmadas decisões por autoridades em

requerimentos, papéis, expedientes, processo e outros. Despacho normativo é

aquele firmado em caso concreto com uma extensão do decidido para todos os

casos análogos.

22

CAPITULO II

Ato Administrativo

Ato Vinculado, Discricionário e o Poder Público

2.1 – Atos Discricionários e Vinculados

Através dos tempos, os homens lutam pelo poder. E muitas

vezes revestidos de governantes - em Estados totalitários – acabam por

alcançar poderes ilimitados.

Por certo, a obediência estrita à lei se faz necessária com

intuito de conter as arbitrariedades das grandes ditaduras. No entanto, o

interprete deve analisar o ato administrativo de acordo com a norma positiva

que a introduz. No caso, deve estar atento se a norma outorga ao agente

público uma margem de subjetividade ou, simplesmente, ordena que ele

cumpra sem nenhum juízo de valor subjetivo.

2.1.1 – Atos Vinculados

Os poderes exercidos pelo administrador público são regrados

pelas normas jurídicas. Por isso, não pode a autoridade ultrapassar os limites

da norma, sob pena de ilegalidade.

23

No exercício vinculado do ato administrativo, a lei não deixa

opções ao agente público, pois, diante de determinados requisitos, ele deve

atender sem nenhuma margem de subjetividade.

Entretanto, é preciso ter cuidado, porque já do lado do

administrado, o poder vinculado possibilita subjetividades, pois, atendidos

todos os requisitos determinados na lei, o particular poderá exigir a edição do

ato.

Neste diapasão, o ato vinculado se justifica pela

impossibilidade de mais de um comportamento possível por parte da

Administração. Na vinculação a lei prevê apenas uma atuação possível ao

agente. Um exemplo se encontra no artigo 40, § 1º , II da CRFB/88, em que

estabelece que o servidor será aposentado compulsoriamente aos 70 anos de

idade. Portanto, não pode a Administração ter outro comportamento a não ser

aposentar o seu funcionário na idade mencionada.

Em outras palavras: A lei prevê, em princípio, se, quando e

como deve a Administração agir ou decidir, e a vontade da lei somente estará

satisfeita com esse comportamento, já que não permite à Administração

Pública nenhum outro. Esses atos decorrem do exercício de uma atividade

vinculada ou, como prefere boa parte dos autores, do desempenho do poder

vinculado, em cuja prática a Administração não tem qualquer margem de

liberdade.

Para solidarmos o entendimento, nestes atos, a Administração

pública deve tomar as decisões normativamente previstas, não podendo,

portanto, eleger decisões. No caso, todos os elementos do ato administrativo

(competência, forma, finalidade, motivo e objeto) serão vinculados, isto é,

previstos na lei. O Poder vinculado impõe ao agente público o dever de praticar

o ato, sem maiores possibilidades de tecer maiores considerações a respeito

da conveniência e oportunidade quanto a prática desse ato.

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Ainda a respeito dos atos vinculados, a Administração Pública

age de forma mecânica e sem margem de liberdade. Assim, ocorrendo uma

situação descrita lei apta a conferir um direito ou interesse, a autoridade

competente deve emitir um ato, garantindo ao beneficiário o gozo ou exercício

de uma faculdade.

Outro exemplo de ato vinculado: a concessão de licença para

construir. Nessa hipótese, verificando-se a reunião dos requisitos legais por

quem de direito, tal ato deve ser praticado.

2.1.2 – Ato Discricionário

Por sua vez, nos atos discricionários, a lei concede à

Administração a possibilidade de agir com base em juízos de conveniência e

de oportunidade, acerca da própria emissão do ato ou de seu conteúdo.

Nesses atos, a lei, ao prever uma determinada competência, intencionalmente

outorga um espaço para a livre decisão da Administração Pública.

Diógenes Gasparini ensina de maneira sublime:

“Há conveniência sempre que o ato interessa,

convém ou satisfaz ao interesse público. Há

oportunidade quando o ato é praticado no

momento adequado à satisfação do interesse

público. São juízos subjetivos do agente

competente sobre certos fatos e que levam

essa autoridade a decidir de um modo ou de

outro.” (Diógenes Gasparini, Direito

Administrativo, 16º edição, São Paulo, Editora

Saraiva, pag. 149)

É importante que se diga que nunca haverá ato totalmente

discricionário. O termo é usado para facilitar ao intérprete o entendimento de

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que haverá uma pequena margem de atuação permitida pela lei, porem nunca

em face dela.

O poder discricionário se faz mister pela impossibilidade do

legislador prever toda a gama infinita de circunstâncias que podem se

apresentar no mundo fático. O legislador, ao elaborar a lei, utiliza-se de

conceitos e numa previsão legislativa ampla, ao formulá-las, poderia invadir o

espaço de outros poderes.

Com muito brilhantismo leciona Regis Fernandes:

“Discricionariedade é, pois, a integração da

vontade legal feita pelo administrador, que

escolhe um comportamento previamente

validado pela norma, dentro dos limites de

liberdade resultantes da impressão da lei,

para atingir a finalidade pública.” ( Regis

Fernandes de Oliveira, Ato Administrativo,

pag. 93. ).

O que é o mérito administrativo?

Mérito é o campo de liberdade suposto na lei e que

efetivamente venha a remanescer no caso concreto, para que o administrador

decida-se entre duas ou mais soluções admissíveis perante uma determinada

situação.

Sendo mais específico, o mérito administrativo nada é mais

que o juízo que o administrador faz sobre a conveniência e oportunidade –

como dito - dos atos administrativos, portanto, não se pode falar em mérito

administrativo se o ato for vinculado. É importante ressaltar que o juízo de

conveniência e oportunidade – mérito administrativo - não afasta a necessidade

26

de submissão do agente público ao princípio da legalidade e ao atendimento do

interesse público.

José dos Santos Carvalho Filho, com muita propriedade

conceitua os termos conveniência e oportunidade:

“ A primeira indica em que condições vai se

conduzir o agente; a segunda diz respeito ao

momento em que a atividade deve ser

produzida.” (Manual de Direito Administrativo.

23º Edição. Rio de Janeiro: Editora Lúmen

Iuris. 2009. Pag. 47 ).

É importante registrar que o mérito administrativo tem que se

conformar com o fim colimado pela lei, sob pena de se aviltar o objetivo público

da ação administrativa.

Na prática, pode-se dizer que a discricionariedade existe, em

regra, no âmbito do motivo e do objeto do ato. Excepcionalmente, pode existir

na forma do ato; porém, nunca é possível encontrá-la na competência e na

finalidade. Exemplo de discricionariedade no motivo: a lei valeu-se de um termo

aberto (ordem pública, interesse social, conveniência do serviço) para definir o

momento de atuação da administração. Por sua vez, há discricionariedade no

objeto quando a lei prevê vários conteúdos ou efeitos decorrentes da prática

do ato, cabendo à Administração escolher a mais apropriada ao caso concreto.

E é importante que se diga que a Administração, ao conceder

um ato mediante análise conveniente e oportuna, também está autorizada a

revogar o ato sob o mesmo fundamento. Exemplos: licença para tratar de

interesses particulares concedida a funcionário público é ato discricionário,

embasado na conveniência e oportunidade. E a sua revogação também está

adstrita a esse binômio; permissão de uso de imóvel de Município, tanto o ato

de permitir, como o de revogar, é ato discricionário da Administração.

27

É possível submeter os atos discricionários ao controle

judicial?

Esta é uma pergunta perigosa e que possibilita discussões no

meio acadêmico. A possibilidade de controle judicial dos atos vinculados não

deixa margem de dúvida, sendo plenamente cabível. Assim, a negativa de

concessão de um ato a quem dele faça jus (comportamento omissivo) ou a

concessão ilícita de um ato, a quem não tenha preenchido os requisitos legais,

são hipóteses explícitas em que o Poder Judiciário poderá ser invocado a

intervir nas condutas administrativas.

Da mesma forma, é intuitivo que os atos discricionários,

quando discrepam dos parâmetros legais, violando ou ameaçando direitos, são

passíveis de controle jurisdicional. Não pode a autoridade pública usar da

margem de conveniência e oportunidade, que lhe fornece a lei, para

ultrapassar tais limites.

Na realidade, a controvérsia reside até onde a apreciação

judicial poderá atuar.

A corrente majoritária entende pela possibilidade de juízes e

tribunais exercerem o controle no tocante à legalidade do ato discricionário,

sobretudo, no que diz respeito à competência, à forma e à finalidade

legalmente delimitadas.

A grande dúvida reside em saber – mais uma vez - se o mérito

do ato, isto é, a margem de liberdade de escolha atribuída por lei ao

administrador, pode ser objeto de análise judicial.

Nesse ponto, os doutrinadores são unânimes no sentido de

que não podem os juízes, sob pena de agressão ao princípio da separação dos

poderes, se imiscuir no âmago das escolhas e dos posicionamentos

administrativos tomados dentro dos limites da lei. O que pode ser realizado

28

pelos magistrados é um controle dos limites de atuação discricionária, com

vistas a verificar se ela excedeu ou não as balizas normativas.

Nesse contexto, são poderosos instrumentos de controle do

uso da competência discricionária:

a) o princípio da proporcionalidade;

b) a teoria dos motivos determinantes;

c) a teoria do desvio de poder.

Pela proporcionalidade, poder-se-á aferir se a opção tomada

pelo administrador, no uso de uma competência discricionária, é

instrumentalmente adequada para o fim almejado, bem como se existem

conteúdos normativos menos gravosos para a consecução do fim por ele

buscado (proibição do excesso).

Há, portanto, a possibilidade de controle judicial no que diz

respeito à adequação e à necessidade do ato. Assim, será inadequado o ato

cujo conteúdo for incapaz de alcançar um dado objetivo, e será desnecessário

quando, embora possa alcançar um dado fim, ele o faz de maneira gravosa, a

qual poderia ser substituída por outra menos excessiva.

No Brasil, predomina o entendimento de que, tendo sido o ato

discricionário realizado nos limites da lei, não deverá ser revisto pelo judiciário,

salvo quanto aos elementos vinculados, ou seja, rigidamente seguido pela lei,

sem conveniência de escolha pelo administrador. Assim, havendo litígio sobre

a correta subsunção do caso concreto a um suposto legal descrito mediante

conceito indeterminado, caberá ao judiciário conferir se a Administração, ao

aplicar a regra, se manteve no campo significativo de sua aplicação ou se o

desconheceu.

29

Verificando, entretanto, que a Administração se firmou num

ato que se amolda a uma intelecção perfeitamente cabível, ou seja,

comportada pelo conceito ante o caso concreto, ainda que outro também

pudesse sê-lo, não poderá o Judiciário assumir esta outra, substituindo o juízo

administrativo pelo seu próprio.

É que aí haveria um contraste de intelecções – uma invasão

ao poder executivo - igualmente possíveis. Se a intelecção administrativa não

contrariava o direito, faleceria título jurídico ao órgão controlador de

legitimidade para rever o ato.

Pela teoria dos motivos determinantes, a Administração ficará

vinculada à veracidade dos motivos que tiver declarado na emissão do ato, sob

pena de nulidade. Assim, se um administrador declara que exonerou servidor

ocupante de cargo em comissão pelo fato de haver necessidade de contenção

de despesas, o ato será nulo caso se verifique que uma nova pessoa foi

nomeada, eis que inverídico o motivo antes apontado (contingenciamento de

despesas).

Um instrumento clássico de controle da atividade

administrativa consiste no desvio de poder. A doutrina trata o abuso de poder

como gênero, dos quais são espécies o excesso de poder e o desvio de poder,

ou desvio de finalidade.

O desvio de poder se configura quando um agente se vale de

competência de que é titular para realizar função diversa daquela a que se

destina tal competência. Marçal Justem Filho é preciso na explicação:

“O instituto do desvio de poder alicerça-se

sobre a existência de finalidade determinada

e especifica para as competências

administrativas. Essas competências tem

destinação que pode ser mais ampla ou

menos ampla, mas sempre haverá limite”

30

(Marçal Juntem Filho, Curso de Direito

Administrativo, 8º Edição. 2010. pag. 406.)

E, de acordo com a teoria do desvio de poder, se a

administração, agindo com base no poder discricionário, procurar alcançar fim

diverso daquele previsto em lei, o ato poderá ser invalidado. É o que ocorre

quando se usa da remoção de servidor como instrumento de punição e

intimidação. Nesse caso, houve um claro desvirtuamento da finalidade

específica do instituto, o que implica na possibilidade de invalidação do ato.

No excesso de poder, o agente público atua sem

competência, seja por sua total ausência, seja por extrapolar os limites da tal

competência que lhe foi legalmente atribuída. O ato pode ser considerado

válido até o limite em que não foi extrapolada a competência, exceto se o

excesso o comprometa inteiramente. O ato praticado com excesso de poder é

manchado pela pecha da ilegalidade, em razão da existência de vício em um

de seus elementos, qual seja, a competência.

2.2 – Do Poder Público

2.2.1 - Das conseqüências políticas do abuso de poder

A prática do abuso de poder pode sujeitar o seu infrator, ainda,

a sanções de natureza política. São elas:

a) O artigo 15, V, da Constituição da República, prevê a perda ou suspensão

de direitos políticos no caso de improbidade administrativa, na forma de seu

art. 37, § 4º.

b) Também no artigo 12, III, da lei de improbidade administrativa, há disposição

expressa quanto à suspensão dos direitos políticos pelo prazo de três a cinco

anos.

31

c) A Lei nº 9.504/97 (lei das eleições) contém sanções de ordem política para o

abuso de poder, conforme se verifica da leitura dos §§ 5º e 7º do seu art. 73.

Trata-se de possibilidade de cassação do registro de candidatura do agente

público, bem como de suspensão dos direitos políticos por três a cinco anos,

aplicando-se o art. 12, I, II, da Lei nº 8.429/92.

d) O artigo 74 da Lei nº 9.504/97 afirma ser abuso de autoridade a infriNgência

do artigo 37, §1º, da Constituição da República, que trata de publicidade oficial

realizada para a promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos, o

que denota verdadeiro desvio de poder. O infrator fica sujeito ao cancelamento

do registro de sua candidatura.

Recentemente, houve um exemplo claro das conseqüências

políticas do abuso de poder: a Justiça Eleitoral de determinado Estado da

Federação, em primeiro grau, decretou a inelegibilidade, por três anos, da

governadora do Estado e de seu esposo, que ocupa o cargo de Secretário

Estadual de Governo e Coordenação, em razão da distribuição com recursos

públicos e fins eleitoreiros de cestas básicas durante a campanha eleitoral no

reduto político do casal.

É importante distinguir que o abuso de poder aqui tratado não

guarda nenhuma relação com o abuso do poder econômico previsto no §4º do

art. 173 da Constituição da República, porque este visa a evitar que ocorra a

dominação dos mercados, a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário

dos lucros, a fim de garantir a livre concorrência prevista no art. 170, IV, da

Carta Magna. Trata-se de intervenção do Estado na ordem econômica e

financeira.

É mister que se saiba que não há prazo legal para anulação

dos atos administrativos - assunto que veremos em breve -. Apesar de não

haver nada expresso em lei, a jurisprudência tem afastado tal possibilidade

quanto a atos operantes a longo tempo e que já produziram efeitos perante

terceiros de boa-fé, visando à preservação da segurança e da estabilidade

32

jurídica na atuação da administração. A anulação, como veremos, produz

efeitos ex tunc, retroagindo o ato a sua origem.

2.2.2 - Controle de constitucionalidade dos atos administrativos.

O legislador constituinte inseriu no caput do art. 37 da Carta

Republicana de 1988, além do princípio da legalidade, os princípios da

impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, os quais devem nortear a

atuação do administrador público. Além dos referidos vetores, outros devem

ser observados pela Administração, a exemplo do princípio da supremacia do

interesse público, da proporcionalidade e da razoabilidade, dentre outros.

De acordo com o princípio da impessoalidade, o ato deve ser

praticado tendo em vista o seu fim legal, não devendo ser utilizado para

promoção pessoal de autoridades ou servidores nem para satisfação de

interesses privados.

A moralidade, por sua vez, é entendida como conjunto de

regras de conduta tiradas da disciplina da Administração, as quais impõem ao

administrador uma atuação de forma justa, lícita e honesta.

Já a publicidade é a divulgação oficial do ato para

conhecimento público e início de seus feitos externos

Por fim, tem-se o princípio da eficiência que exige que a

atividade administrativa seja exercida da melhor forma possível, ou seja, com

presteza, perfeição e rendimento funcional. Esse princípio endossa a

ampliação do controle jurisdicional na medida em que a Administração não

mais se satisfaz com a simples consonância do ato com a lei, exigindo-se o

satisfatório atendimento das necessidades da sociedade.

A constitucionalização dos princípios acima promoveu uma

diminuição no âmbito do poder discricionário da administração, tendo, por

conseguinte, ampliado a esfera de controle judicial sobre os atos

33

discricionários, dando ensejo a um controle de constitucionalidade dos

referidos atos.

2.2.3 – Ratificação dos atos administrativos do poder público

A ratificação não é admitida em se tratando de competência

atribuída com exclusividade, seja porque a competência exclusiva é

indelegável, seja em razão da autonomia dos entes estatais ou, ainda, pela

incompetência em razão da matéria. Excluídos esses casos, poderá haver a

ratificação do ato praticado com excesso de poder corrigindo-se o vício de

incompetência, podendo-se, então, falar-se em perfeição do ato administrativo.

A ratificação poderá ou não ser obrigatória. Tratando-se de ato

vinculado, o qual é desprovido de mérito administrativo, preenchidos os

requisitos legais a autoridade competente estará compelida a ratificá-lo, porque

a vontade administrativa manifestada é ex lege.

Sendo discricionário o ato, a ratificação ficará submetida ao

juízo de conveniência e oportunidade da autoridade competente, que poderá

concordar ou não com a avaliação subjetiva realizada pela autoridade

incompetente.

34

CAPITULO III

ATO ADMINISTRATIVO

Extinção dos Atos Administrativos

3.1 – Noções gerais

Em respeito ao atributo da presunção de legitimidade, o ato

administrativo, em vigor, permanecerá no mundo jurídico até que um

acontecimento o altere. Uma vez publicado, esteja eivado de vício, ou não, o

ato terá vigência e deverá ser cumprido.

Há basicamente três tipos de desfazimento de um ato

administrativo:

a) No caso de ilegitimidade, ou seja, reconhecimento de vícios na sua

constituição;

b) Concluir-se que o ato já não é mais necessário no mundo jurídico;

c) Resultar de um ato sancionatório ao particular, pois este deixou de cumprir

condições exigidas para a manutenção do ato.

Dessa distinção surgem as noções de revogação, anulação e

cassação, espécies de um gênero chamado desfazimento ou extinção dos atos

administrativos.

Antes, de mais nada, é criterioso mencionarmos a Sumula

473 do STF que consagra o atributo da autotutela:

35

“a administração pode anular os seus próprios

atos, quando eivados de vícios que os tornem

ilegais, porque deles não se originam direitos;

ou revogá- los, por motivo de conveniência ou

oportunidade, respeitados os direitos

adquiridos, e ressalvada, em todos os casos,

a apreciação judicial”

A partir desse momento podemos comentar os casos de extinção dos atos

administrativos:

3.2 – Anulação do ato administrativo

Ocorre quando há vício no ato relativo à legalidade ou

legitimidade. É sempre um controle de legalidade, nunca um controle de mérito.

Um vício de legalidade ou legitimidade pode ser sanável ou não. A anulação do

ato que contenha vício insanável é obrigatória, enquanto que o ato que possuir

um vício sanável e não acarrete lesão ao interesse público nem prejuízo a

terceiros pode ser anulado ou convalidado.

A anulação de atos com vícios insanáveis, por ser obrigatória,

é, ela própria, um ato vinculado. É relevante observar que tanto os atos

discricionários quanto os vinculados são passíveis de anulação. O que nunca

existe é anulação de um ato por questão de mérito administrativo, ou seja, a

esfera do mérito não é passível de controle de legalidade. Isso é a mesma

coisa que dizer que um ato nunca pode ser anulado por ser considerado

inoportuno ou inconveniente.

Temos que ter a noção que, em relação à invalidação, o

Poder Judiciário pode anular, mas não revogar os atos administrativos da

Administração Pública, visto que a revogação, como veremos, afeta critérios de

conveniência e oportunidade.

36

Afere-se, em questão, a “regra da incomunicabilidade da

nulidade”; tal ponto de vista remete ao antigo verbete que predispões que o “útil

não se vicia pelo inútil”, ou seja, que o ato viciado poderá ser reduzido até um

ponto em que poderá ser aproveitado.

É preciso ter cuidado ao se referir a atos inexistentes, pois tal

termo é incorreto em sede de ato administrativo. Isto porque todo ato é sempre

existente, mas um ato com defeito incorrigível sujeitar-se-á a nulidade.

O que se discute no mundo jurídico é o aspecto vinculado ou

discricionário da anulação. Indaga-se: diante de uma ilegalidade, a

Administração esta obrigada a anular o ato ou tem apenas a faculdade de fazê-

lo? Há opiniões e decisões nos dois sentidos. Os que defendem o dever de

anular apegam-se ao principio da legalidade; os que defendem a faculdade de

anular invocam o principio da predominância do interesse publico sobre o

particular.

No caso, o nosso entendimento se coaduna com a ilustríssima

Di Pietro, no que a Administração, em regra, tem o dever de anular os atos

ilegais, sob pena de colocar por terra o principio da legalidade. No entanto,

poderá deixar de fazê-lo em circunstancias determinadas, quando o prejuízo

resultante da anulação puder ser maior do que o decorrente da manutenção

do ato ilegal; neste caso o interesse publico prevalecerá. (Di Pietro, Maria Silvia

Zanella. Direito Administrativo. 21º Edição. São Paulo. Atlas, 2008, pag. 233.)

É fundamental que se diga que, como a anulação retira do

mundo jurídico atos com defeitos de validade, ela retroage seus efeitos ao

momento da prática do ato: ex-tunc. Dessa forma, todos os efeitos produzidos

pelo ato devem ser desconsiderados.

Devem, entretanto, ser resguardados os efeitos já produzidos

em relação aos terceiros de boa-fé. Isso não significa que o ato nulo gere

direito adquirido. Vejam: não há direito adquirido à produção de efeitos de um

37

ato nulo. A anulação pode ser feita pela Administração (autotutela), de ofício ou

mediante provocação, ou pelo Poder Judiciário, mediante provocação.

3.3 – Revogação do ato administrativo

E a retirada, do mundo jurídico, de um ato válido, perfeito, mas

que segundo os critérios da administração, tornou-se inoportuno e

inconveniente. A revogação tem fundamento no poder discricionário, ou seja,

somente se aplica aos atos discricionários.

É fundamental saber que um ato administrativo, e ditado pelo

poder executivo, só pode ser revogado por este próprio poder. A revogação é,

em si, um ato discricionário, uma vez que decorre exclusivamente de critério de

oportunidade e conveniência.

Além do mais, só quem pratica o ato, ou que tenha poderes

implícitos ou explícitos, para dele conhecer de oficio ou via de recurso, tem

competência legal para revogá-lo, por motivos de conveniência ou

oportunidade, competência essa intransferível, a não ser por força de lei, e

insuscetível de ser contrastada em seu exercício por outra autoridade

administrativa.

Contudo, o ato discricionário eivado de desvio de poder tem-

se o comprometimento de sua licitude, podendo, no caso, passar pelo crivo do

judiciário.

A revogação de atos administrativos configura o denominado

"controle de mérito" – já visto - que incide sobre os atos válidos, sem quaisquer

vícios, diferentemente do controle de legalidade ou de legitimidade, que incide

sobre atos ilegais ou ilegítimos, anulando-os.

38

No que tange aos efeitos, a revogação somente os produz

prospectivamente, portanto ex nunc. Isto porque o ato revogado era válido,

pois não tinha vício nenhum.

Por seu turno, a revogação é ato privativo da administração

que praticou o ato que está sendo revogado. Cabe aqui, então, que fique claro:

Todos os Poderes têm competência para revogar os atos administrativos

editados por eles mesmos. Embora os atos administrativos sejam tipicamente

atos do Poder Executivo, o Legislativo e Judiciário no exercício de sua função

administrativa, também chamada de atípica, editam atos administrativos. É

preciso saber que o Judiciário não poderá, em regra, revogar um ato

administrativo editado pelo Poder Executivo ou do Poder Legislativo, isso

acampado pelo principio federativo.

Entretanto, todo cuidado é pouco ao afirmar que o Poder

Judiciário, no exercício de sua função típica jurisdicional, nunca revogará um

ato administrativo, pois em casos extremos isso poderá acontecer, como já

exposto.

Fiquem atentos, aos atos que não podem ser revogados. São eles:

1 - atos consumados;

2 - atos vinculados;

3 - atos que já geraram direitos adquiridos;

4 - atos que integram um procedimento.

Discute-se, no entanto, até quando pode um ato ser revogado

ou anulado. Juristas não chegam a um denominador comum. Contudo, o

Supremo Tribunal Federal se manifestou, em um dos seus julgamentos, de

maneira brilhante:

39

“A segurança jurídica, enquanto valor

informante do Estado de direito, possibilita a

revogação dos atos administrativos desde que

tal possibilidade não se estenda

indefinidamente no tempo. Já o poder

anulatório deve sujeitar-se a prazo razoável

para que a necessária estabilidade das

situações criadas administrativamente seja

prestigiada juridicamente. A confiança, como

elemento da segurança jurídica, força a

presença de um componente de ética nas

relações jurídicas de direito publico.“ (STF,

Plenário. MS 24268/MG. Relator: Ministro

Gilmar Mendes. DJ 17/09/2004)

Portanto, o que deve ser aferido é o critério da razoabilidade e

ética, alem do que os efeitos em relação a terceiros devem ser levados em

consideração ao decidir até que momento se pode anular um ato

administrativo.

3.4 - Cassação do ato administrativo

É a extinção do ato administrativo quando o beneficiário deixa

de cumprir os requisitos que deveria permanecer atendendo, como exigência

para a manutenção do ato e de seus efeitos. Por muitas vezes a cassação

funciona como um meio sancionatório para aquele particular que deixou de

cumprir as condições exigidas para manutenção de um determinado ato. Ex:

licença, autorização e permissão.

Na verdade a cassação e a anulação de um ato administrativo

possuem efeitos bem semelhantes. A diferença básica é que na anulação o

defeito no ato ocorreu em sua formação, ou seja, na origem do ato, em um de

seus requisitos de validade; já na cassação, o vício ocorre na execução do ato.

40

3.5 - Caducidade do ato administrativo

A caducidade origina-se com uma legislação superveniente que

acarreta a perda de efeitos jurídicos da antiga norma que respaldava a prática

daquele ato. Isso ocorre quando uma nova legislação impede a permanência

da situação anteriormente consentida pelo Poder Público. Surge, portanto, uma

nova norma jurídica que contraria aquela que respalda a prática do ato. E o ato,

que passa a contrariar a nova Legislação, extingue-se.

3.6 - Contraposição do ato administrativo

Também chamada por alguns autores de derrubada. Ocorre

quando um ato deixa de ser válido em virtude da emissão de um outro ato que

gerou efeitos opostos ao seu. Neste caso, dizemos que ocorreu a

contraposição.

Em melhores palavras, são atos que possuem efeitos

contrapostos e por isso não podem existir ao mesmo tempo. Ocorre quando um

ato, emitido com fundamento em uma determinada competência, extingue

outro ato, anterior, editado com base em competência diversa, ocorrendo a

extinção porque os efeitos daquele, como ditos, são opostos aos deste.

Exemplo clássico é a exoneração de um funcionário, que aniquila os efeitos do

ato de nomeação.

3.7 – Convalidação do ato administrativo

Neste estudo, não podemos deixar de mencionar os institutos

da Convalidação, ou sanatória, dos atos administrativos. Segundo o mestre

Carlini, a convalidação é o ato pelo qual a Administração encampa os efeitos

precariamente produzidos por um ato anterior invalido, aproveitando-os,

validamente, no universo jurídico. (Carlili, Haydée Antunes. A Invalidade dos

Atos Administrativos, 24, RT, São Paulo).

41

A convalidação, portanto, ocorre quando um ato administrativo

nasce com vício sanável, mas mesmo com esta mácula, o ato gera seus efeitos

normalmente sem acarretar lesão ao interesse público nem a terceiros.

O efeito da convalidação é retroativo, ex tunc, e que, após

corrigido o ato, seus efeitos tornam-se regulares. Sendo que, tal correção, só

pode ser feita pela própria Administração que praticou o ato. E, em se tratando

de ato discricionário, em tese, a administração pode optar em anular o referido

ato, mesmo que este seja passível de convalidação.

Urge ratificar que o ato considerado saneador, ou

convalidador, perpetra o refazimento do anterior, dando-lhe, portanto,

condições de validade no mundo jurídico.

É mister o entendimento que a anulação é a ultima medida a

ser tomada quando não há mais como salvar o ato administrativo. Neste

diapasão, entende o Superior Tribunal de Justiça que a Administração pode

declarar a nulidade de seus próprios atos, desde que, alem de ilegais, eles

tenham causado lesão ao Estado, sejam insuscetíveis de convalidação, e não

tenham servido de fundamento a ato posterior praticado em outro pleno de

competência. (RSTJ, 195-250, agosto de 1991, relator Min. Gomes de Barros).

No que tange a um ato discricionário praticado por autoridade

incompetente, tal ato, por admitir apreciação subjetiva quanto aos aspectos de

mérito, não pode a autoridade competente, portanto, ser obrigada a convalidá-

lo. Isso porque não é obrigada a aceitar a mesma avaliação subjetiva feita pela

autoridade incompetente. Neste caso, ela poderá convalidar ou não,

dependendo de sua própria apreciação discricionária.

E preciso estar atento para não confundir convalidação com

conversão material de um ato administrativo. Na convalidação, o próprio ato

viciado é sanado para sua perpetuação no mundo jurídico; na conversão, o ato

viciado é convertido em outro, desprovidos dos vícios que antes o maculavam,

para fins de manutenção dos efeitos anteriormente produzidos.

42

CONCLUSÃO

Ao longo dos anos, reconheceu-se que a consagração jurídica

e política da limitação do poder estatal, e a submissão do Estado ao direito,

não eram insuficientes para assegurar a plena realização da pessoa e a

fruição dos direitos fundamentais.

No agir administrativo, o estudo da função administrativa e do

serviço publico revela uma compreensão do ramo visto em sua perspectiva

dinâmica. Ao passo que no ato administrativo favorece uma analise estática de

manifestações pontuais da Administração Pública.

Com isso, reconhecendo-se que o homem é falho, métodos

de controle dos agentes públicos tornaram-se cada vez mais obrigatórios. E o

ato administrativo, por expressar a vontade da Administração publica, em

momentos pontuais, tornou-se o enfoque dos aplicadores do direito com intuito

de buscar uma melhor prestação e probidade do serviço publico.

E no que tange ao aspecto interno, volitivo, que dá causa a

ação ou omissão, há necessidade, com muita acuidade, da análise dos cinco

elementos do ato administrativo: sujeito competente, motivo, forma, objeto e

finalidade. Seja no ato discricionário ou vinculado.

O fator principal deste trabalho foi demonstrar a aptidão do

homem publico de converter uma vontade especifica em ato, devendo,

sobretudo, respeito ao direito positivo; e ater-se à busca do bem comum, à

moralidade administrativa e aos direitos fundamentais.

43

Bibliografia

CINTRA DO AMARAL, Antonio Carlos. Conceito e elementos do ato

administrativo. RDP 42. SãoPaulo. Ed. TR

DI PIETRO, Maria Silvia Zanella. Direito Administrativo. 21º Edição. São

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MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, 28º Edição. São

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JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte.

Editora Fórum. 8º Edição. 2010.

CARVALHO FILHO, Jose dos Santos, Manual de Direito Administrativo. Rio

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ANTUNES, Carlili Haydée . A Invalidade dos Atos Administrativos, 24, RT,

São Paulo. 2009

Artigos:

1 - Tema: Sanatória do ato demissório com vício de forma pela Administração

Pública. Autor: Gabriel Rodrigues

2 – Tema: Controle da Administração Publica pelo Judiciário. Autor: Lindomar

de Souza Freitas

3 – Tema: Invalidade dos atos Administrativos. Autor: Haydée Antunes Carlini

45

ÍNDICE

Folha de Rosto...............................................................................................02

Agradecimentos ...........................................................................................03

Sumário..........................................................................................................04

Introdução......................................................................................................05

Capítulo I - Conceitos, Elementos, Atributos e Espécies.........................07

1.1 – Conceito................................................................................................07

1.1.1 – Do ato administrativo putativo.........................................................09

1.2 - Perfeição, validade e eficácia do ato administrativo........................10

1.3 - Atributos do Ato Administrativo..........................................................10

1.4– Elementos dos atos administrativos...................................................13

1.4.1 Sujeito Público Competente................................................................13

1.4.2 – A Forma..............................................................................................15

1.4.3 – Motivo.................................................................................................16

1.4.4 – O Objeto.............................................................................................16

1.4.5 – Finalidade...........................................................................................17

1.5 – Atos Administrativos em Espécies.................................................... 17

1.5.1 - Espécies de atos administrativos quanto ao conteúdo..................18

1.5.2 - Espécies de atos administrativos quanto a forma..........................20

46

Capítulo II - Ato Vinculado, Discricionário e o Poder Público.....................22

2.1 – Atos Discricionários e Vinculados........................................................22

2.1.1 – Atos Vinculados...................................................................................22

2.1.2 – Ato Discricionário............................................................................... 24

2.2 – Do Poder Público...................................................................................30

2.2.1 - Das conseqüências políticas do abuso de poder.............................30

2.2.2 - Controle de constitucionalidade dos atos administrativos.............32

2.2.3 – Ratificação dos atos administrativos do poder público..................33

Capítulo III – Extinção dos Atos Administrativos ..................................... ..34

3.1 – Noções gerais........................................................................................34

3.2 – Anulação do ato administrativo...........................................................35

3.3 – Revogação do ato administrativo........................................................37

3.4 - Cassação do ato administrativo............................................................39

3.5 - Caducidade do ato administrativo........................................................40

3.6 - Contraposição do ato administrativo...................................................40

3.7 – Convalidação do ato administrativo....................................................40

Conclusão ......................................................................................................42

Bibliografia ......................................................................................................43

Índice ...............................................................................................................45

Folha de Avaliação .........................................................................................47

47

FOLHA DE AVALIAÇÃO

48