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Asunto / Titulación

ASUNTO: PROBLEMA JURÍDICO: ¿Se vulneran los derechos a la estabilidad

laboral reforzada, al trabajo y a la seguridad social del accionante,

al declararlo insubsistente en el cargo de libre nombramiento y

remoción que se desempeñaba, sin tener encuenta su especial condición de debilidad manifiesta?

TITULACION:

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Declaración de insubsistencia a servidor judicial que ocupa un

cargo de libre nombramiento y remoción: procedencia excepcional

de la acción para conjurar un perjuicio irremediable (c. j.)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Flexibilización del principio de subsidiariedad: procedencia

excepcional de la acción para garantizar los derechos fundamentales de personas en estado de debilidad manifiesta (c.

j.)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Procedencia excepcional cuando el solicitante goza del derecho a la estabilidad laboral reforzada (c. j.)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO -

Flexibilización del principio de subsidiariedad - Procedencia

excepcional de la acción: ineficacia del otro mecanismo de defensa

judicial

Tesis:

«De la procedencia de la acción de tutela ante la existencia de

otros mecanismos de defensa.

Para efectos de proceder al análisis y resolución del presente

asunto, es relevante indicar, que en casos como el presente, si

bien es cierto que la accionante tiene la opción de iniciar las

acciones judiciales pertinentes ante el juez administrativo en ejercicio de las acciones de nulidad simple o de nulidad y

restablecimiento del derecho, a efectos de que se revise la

legalidad de la decisión administrativa que por este medio solicita revocar, para que el juez competente analice su conformidad con

el ordenamiento jurídico y si así lo solicita, también estudie la

posibilidad de suspender los efectos del mismo, entre tanto se

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produce la decisión de fondo, pues estas prevén la posibilidad de

solicitar medidas cautelares como medio expedito de protección,

tal y como lo señaló el Tribunal, también lo es que, eventualmente el amparo constitucional es procedente contra actos

administrativos, cuando se pretenda evitar un perjuicio

irremediable y la tutela sea solicitada como mecanismo transitorio,

tal y como lo consagran los artículos 7 y 8 del Decreto 2591 de 1991, pues es necesario apreciar, en cada caso concreto, la

existencia del mecanismo y su eficacia, en consideración a las

circunstancias particulares del tutelante.

Así en la sentencia SU-003 de 8 de febrero de 2018, la Corte

Constitucional expuso que:

41. En efecto, a pesar de que se considerara procedente, de

manera transitoria el amparo constitucional, el término para una

decisión definitiva por parte de la jurisdicción de lo contencioso

administrativo únicamente tendría una finalidad resarcitoria, de considerarse inválido el acto de declaratoria de insubsistencia del

señor Serrano Ardila. Esto es así si se tiene en cuenta que, de un

lado, el acceso a esta jurisdicción, en este tipo de asuntos, supone

el agotamiento previo del requisito de conciliación prejudicial ante

la Procuraduría General de la Nación. De otro, solo luego es

posible la presentación de la demanda de nulidad y

restablecimiento del derecho y, con posterioridad, su admisión por el Juez de lo Contencioso Administrativo, que si bien puede

proferir una orden de suspensión de los efectos del acto que se demanda, no es posible inferir, razonablemente, que estas

actuaciones se cumplan en un término inferior a 1 año. Por tanto,

ante este panorama, no es posible afirmar que el tutelante disponga de un medio de defensa judicial, si se tiene en cuenta

que esta inferencia supone un análisis de su existencia en concreto, “en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias

en que se encuentre el solicitante”, de conformidad con lo

dispuesto por el apartado final del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.

En igual sentido, mediante sentencia T-372 de 2017, esa misma

Corporación afirmó que:

[…] la jurisprudencia constitucional ha señalado que el examen de

procedencia de la tutela debe ser más flexible cuando están

comprometidos derechos fundamentales de sujetos de especial

protección o en circunstancias de debilidad manifiesta. En

desarrollo del derecho fundamental a la igualdad, el Estado les debe garantizar a estas personas un tratamiento diferencial

positivo y analizar los requisitos de subsidiariedad e inmediatez

desde una óptica menos estricta, pues en estos casos el actor experimenta una dificultad objetiva y constitucionalmente

relevante para soportar las cargas procesales que le imponen los

medios ordinarios de defensa judiciales.

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[…]

[…] la acción de tutela puede proceder cuando se afecten derechos

de personas que se encuentren en circunstancias de debilidad

manifiesta como consecuencia de su condición económica, física o

mental y, adicionalmente, en los casos en que se predica el derecho a la estabilidad laboral reforzada, pues dicha regla general

debe ser matizada en estos eventos.

Como consecuencia, este Tribunal en la sentencia T-093 de 2004 fue enfático en señalar que “aunque en principio la existencia de

otros medios de defensa judicial hace improcedente la acción de

tutela, la sola existencia formal de uno de estos mecanismos no implica per se que ella deba ser denegada”. En realidad, para

poder determinar cuál es el medio adecuado de protección, se

hace imprescindible que el juez constitucional entre a verificar si,

cumplidos ciertos condicionamientos, ´las acciones disponibles protegen eficazmente los derechos de quien interpone la acción o

si, por el contrario, los mecanismos ordinarios carecen de tales

características, evento en el cual el juez puede otorgar el amparo.

Puestas de este modo las cosas cabe precisar, que tal y como lo

ha sostenido la jurisprudencia en la materia de tiempo atrás, en

aquellas ocasiones en las cuales las pretensiones del actor giran en torno a controversias relativas al derecho al trabajo, la acción

de tutela no resulta ser, en principio, el mecanismo idóneo para debatirlas, pues «el ordenamiento jurídico colombiano prevé para

el efecto acciones judiciales específicas cuyo conocimiento ha sido

atribuido a la jurisdicción ordinaria laboral y a la de lo contencioso administrativo, según la forma de vinculación de que se trate, y

afirmar lo contrario sería desnaturalizar la acción de tutela, concretamente su carácter subsidiario y residual» (CC T-663/11,

reiterado en CC T-041/14 y CSJ STC10954-2015, STC13889-2016

y STC693-2017).

Sin embargo, excepcionalmente se ha admitido la procedencia del

amparo constitucional en aquellos eventos en que el petente goza

del derecho a la estabilidad laboral reforzada, que "ampara no sólo

a aquellos trabajadores que presentan discapacidades, sino también a aquellos que sin presentar tal condición, se encuentran

en situación de debilidad manifiesta, originada en una afectación

significativa de su salud, que les cause limitaciones de cualquier

índole" (CC T-002/11, reiterada en CSJ STP 1869-2015,

STC13889-2016 y STC693-2017).

En consonancia con lo expuesto, dadas las condiciones

especialísimas de la accionante, quien como se precisó, es un sujeto de especial protección, considera esta Sala que los medios

de defensa judiciales de que dispone, como son las acciones de

nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del derecho

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(artículos 137 y 138 del CPACA), no ofrecen la suficiente seguridad

para la protección oportuna y plena de los derechos

fundamentales amenazados o vulnerados a la señorita Johana Marcela Pierotti Chigauchi.

En el presente asunto, no basta con constatar que el mecanismo

judicial principal admita la suspensión provisional del acto administrativo para desechar la procedencia de la acción de tutela,

pues someter a la actora a esperar, una resolución de la justicia

contenciosa administrativa, en su caso haría nugatoria la

protección efectiva de sus garantías constitucionales, por lo que es necesario, la intervención del juez de tutela.

Con relación a la anterior determinación, en la sentencia T-148 de 2012, se indicó:

Esto se explica en que la prosperidad de la solicitud de suspensión

provisional está sujeta a que sea evidente, ostensible, manifiesta y palmaria la trasgresión de normas superiores por parte del acto

administrativo. Puede ocurrir que, aunque la trasgresión no sea

notoria, se estén violando derechos fundamentales y, para

encontrar esa vulneración, se deba hacer un estudio profundo y no

ligero como el que se realiza en la suspensión provisional. De tal

suerte que en un evento similar, la suspensión provisional no

triunfaría y, en consecuencia, la acción de tutela debe proceder como mecanismo transitorio para precaver un perjuicio de

naturaleza irremediable. Pensar lo contrario implica igualar la suspensión provisional y la acción de tutela, y, al mismo tiempo,

cercenar sin ninguna justificación el derecho a presentar acciones

de tutela por personas cuyos derechos fundamentales se desconocen con un acto administrativo».

RAMA JUDICIAL - Cargos de libre nombramiento y remoción:

límites a la facultad discrecional de declarar insubsistente a un

trabajador (c. j.)

Tesis:

«En cuanto a la facultad discrecional de las autoridades públicas

frente a los cargos de libre nombramiento y remoción, cuando

está involucrada una persona en estado de debilidad manifiesta.

Según la jurisprudencia establecida por el máximo órgano de la

jurisdicción constitucional y contenciosa administrativa, la facultad

de declarar insubsistente a los empleados de libre nombramiento y

remoción no es absoluta, toda vez que en un Estado constitucional de derecho no existen este tipo de poderes al encontrarse

limitados por los valores, principios y derechos constitucionales.

Los límites establecidos a las facultades discrecionales están dados, en que la medida debe adecuarse a los fines de la norma,

del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los

hechos que le sirven de causa, sin que sea dable acudir a razones

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genéricas o abstractas que no expongan con claridad los

supuestos en que se sustentan los mismos, lo cual también se

encuentra acorde con el principio de buena fe. Así en sentencia T-427 de 1992, se anotó: «se impone la necesidad de examinar

cuidadosamente -estricto escrutinio- las circunstancias concretas

en que se da la declaratoria de insubsistencia, ya que sus efectos

pueden vulnerar el derecho fundamental al trabajo y, en particular, la especial protección de la estabilidad laboral del

funcionario sobre el cual recae la medida. (…)».

Igualmente, ha de resaltarse, que según lo consagrado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el legislador reconoció, lo que

la Corte Constitucional ha denominado una «estabilidad laboral

reforzada» de las personas con discapacidad, la cual aplica inclusive para aquellos casos en donde la naturaleza del vínculo

implica una estabilidad precaria, como son los cargos de libre

nombramiento y remoción. De ahí que dicha Corporación hubiera

sostenido en la sentencia T-292 de 2011 que: «En atención a la tesis anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado que sin

importar el tipo de relación laboral y la naturaleza de la

discapacidad, todo trabajador que se encuentre en esta situación

tiene derecho a que se le garantice la estabilidad laboral reforzada

por estar en una condición de debilidad manifiesta», (Sentencia T-

372-2012), como quiera que, por la naturaleza de la vinculación,

no se pierde la condición de ser un sujeto de especial protección constitucional».

ACCIÓN DE TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO -

Procedencia: requisitos para solicitar el reintegro laboral en virtud

de la condición de debilidad manifiesta

Tesis: «En cuanto a la procedencia de la acción constitucional como

mecanismo transitorio.

Ahora bien, mediante la sentencia CSJ STL1764-2017, esta

Corporación, trajo a colación lo expuesto en la sentencia CC T-

141-2016, a través de la cual, la Corte Constitucional precisó tres

requisitos para la procedencia del amparo constitucional de

carácter transitorio para solicitar el reintegro en virtud de la condición de debilidad manifiesta de quien acude, indicándose:

Que el peticionario pueda considerarse una persona en situación

de discapacidad, o en estado de debilidad manifiesta:

Tal y como se desprende de las pruebas obrantes en el

expediente, es claro que la señorita Johana Marcela Pierotti

Chiguachi, es una persona que padece de un grado de severidad profunda en sus limitaciones físicas, conforme a lo preceptuado en

la sentencia del 30 de abril de 2013, expediente 41867, proferida

por esta Judicatura, en concordancia con el artículo 7 del Decreto

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2463 de 2001 que reglamenta el artículo 5 de la ley 361 de 1997,

pues se le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral del

56,95%, con fecha de la estructuración desde el 14 de febrero de 2009.

Lo anterior aunado a que, según consta en la historia clínica

adosada, se encuentra en trámite para que se le realice un «Trasplante Pulmonar», y para que Colpensiones, efectúe un

nuevo diagnóstico de la pérdida de la capacidad laboral, según

solicitud efectuada por la EPS en la que se encuentra afiliada la

accionante.

Que el empleador tenga conocimiento de tal situación:

Conforme se desprende de las documentales aportadas al

plenario, es evidente para esta Sala de la Corte, que su nominador

era conocedor y consciente de la situación de salud que aquejaba

a la accionante, tanto así, que en los múltiples oficios enviados a esta, aquel le solicitaba entre otras cosas:

[…] se me informe en el término de la distancia, si el formulario de

incapacidad laboral del 56,95% que usted anexó a este despacho

proveniente de la Nueva EPS, está en firme y es definitivo.

De igual manera le solicito me indique si usted está adelantando los trámites correspondientes para obtener la pensión de invalidez

en virtud de la pérdida de la capacidad laboral, trámite indispensable de realizarse en virtud del cumplimiento de las

semanas cotizadas necesarias para tal prestación (f.46).

Igualmente a folio 49 del expediente reposa memorial de fecha 17

de agosto de 2017, en el que el doctor Londoño Jaramillo, requiere a la accionante para que esta le comunique sobre el avance de las

gestiones para obtener el reconocimiento de la pensión de

invalidez, "para poder ejercer las potestades legales correspondientes frente al empleo público que usted desempeña

en un cargo de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN".

Que se halle probado el nexo causal entre el despido y el estado

de salud del trabajador:

Sea lo primero resaltar, que se ha reconocido que las mujeres en

estado de embarazo y en período de lactancia, las personas con

limitaciones por causa de afectaciones significativas de su salud

sean discapacitadas o no, los trabajadores con fuero sindical y los enfermos de VIH/SIDA son sujetos que gozan de estabilidad

laboral reforzada, a favor de los cuales obra la presunción de que

el despido o la terminación de la relación laboral ha ocurrido por razón de la desmejora de su salud y, en consecuencia, de la

disminución de su capacidad laboral (CC, T-936-09 - STC554-

2017).

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Bajo tal circunstancia, existe una inversión en la carga de la

prueba, debiendo el empleador demostrar que la desvinculación obedeció a causas objetivas, y no discriminatorias».

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA -

Persona con discapacidad - Cargos de libre nombramiento y remoción: vulneración al declarar insubsistente al accionante,

desconociendo el principio de solidaridad social y excediendo los

límites que la Ley y la Constitución le imponen sobre un sujeto de

especial protección constitucional

DERECHO AL TRABAJO Y A LA SEGURIDAD SOCIAL -

Vulneración

ÓRDENES IMPARTIDAS EN LA SENTENCIA - La Sala revoca el

fallo en el sentido de otorgar el amparo como mecanismo

transitorio, para lo cual dentro de un término no superior a cuatro meses deberá instaurar la demanda ante la jurisdicción de lo

contencioso administrativa y / o gestionar el trámite tendiente

a obtener el eventual reconocimiento de una pensión de

invalidez

ÓRDENES IMPARTIDAS EN LA SENTENCIA - La Sala ordena el

reintegro de la accionante al cargo que venía desempeñando, así mismo, ordena al Consejo Seccional de la Judicatura y a la

Dirección Seccional de Administración Judicial de Armenia, efectué las acciones pertinentes para que ésta sea incluida en nómina y se

le efectúen los respectivos aportes a seguridad social

Tesis:

«En el presente asunto, y una vez analizada la Resolución No. 002 de 2 de abril de 2018, "Por la cual se declara insubsistente a un

servidor público de libre nombramiento y remoción", se evidencia,

que el fundamento para que se expidiera la misma, fue lo afirmado por la sentencia SU-003 de 2018, a través de la cual la

Corte Constitucional unificó su posición respecto de que «los

empleados de libre nombramiento y remoción, no gozan de

estabilidad laboral reforzada».

En efecto, tal y como lo señala la resolución en cita, dicha postura

es vinculante, no obstante, es relevante anotar, que la providencia

emitida por el máximo órgano de la jurisdicción constitucional, y

que se utilizó como sustento para declarar insubsistente a Pierotti

Chiguachi, es clara en advertir que dicha afirmación es la «regla general», por lo que en cada caso, debe estudiarse su aplicabilidad

o no, máxime, cuando en dicha providencia se analizaba el caso

de una persona que alegaba ser "prepensionado", sin que así lo evidenciara la Corte Constitucional, y no el de una persona

considerada como inválida y discapacitada.

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Con base en los lineamientos jurisprudenciales expuestos, estima

esta Corporación, que si bien la accionante se desempeñaba en un

cargo de libre nombramiento y remoción, esto es, como Auxiliar Judicial Grado 01, en el Tribunal Administrativo del Quindío, en el

despacho del doctor "Alejandro Londoño Jaramillo", lo cierto es, en

vista de su delicado estado de salud, y al analizar los fundamentos

expuestos por su nominador, quien luego de hacer referencia a la situación clínica de la servidora, transcribió un aparte de la

Sentencia de Unificacion SU-003 de 2018, en la que se afirma que

"los empleados de libre nombramiento y remoción no gozan de

estabilidad laboral reforzada", sin mayores explicaciones, considera esta Sala, que aquel terminó excediendo los límites que

la ley y la Constitución le imponían sobre un sujeto de especial

protección constitucional, atendiendo las particulares condiciones de salud que permitían identificarla como una persona con

discapacidad, máxime cuando este tenía conocimiento de la

situación, y en ese sentido, también desconoció el principio de

solidaridad social frente a este grupo de personas.

Así las cosas, esta Corporación, concederá el amparo

constitucional como mecanismo transitorio, para evitar la

configuración de un perjuicio irremediable e inminente en cabeza

de la señorita Pierotti Ghiguachi. Para tal efecto, se le concede a la

parte actora el término de cuatro (4) meses, contados a partir de

la notificación de la presente providencia, para que adelante las acciones pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso

administrativo, y/o el trámite respectivo tendiente a obtener el eventual reconocimiento de una pensión de invalidez.

En consecuencia, se dispondrá revocar el fallo de primer grado, para en su lugar, tutelar el derecho fundamental al trabajo, a la

estabilidad laboral reforzada y a la seguridad de social de la petente, y ordenará al doctor Alejandro Londoño Jaramillo, en su

calidad de Magistrado del Tribunal Administrativo del Quindío, que

en el término perentorio de tres (3) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, proceda a reintegrar a la

señorita Johana Marcela Pierotti Chiguachi, al cargo de Auxiliar

Judicial Grado 01.

De igual forma, se ordenará al Consejo Seccional de la Judicatura y a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Armenia,

que en el mismo término, adelante las actuaciones pertinentes

para que la accionante sea incluida en nómina. En ese mismo

orden, se dispondrá a las referidas autoridades que procedan a

efectuar los aportes a seguridad social a favor de Johana Marcela Pierotti Chiguachi, desde el 2 de abril de 2018, y hasta por cuatro

meses más, contados a partir de la fecha de notificación del

presente proveído».

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GERARDO BOTERO ZULUAGA

Magistrado ponente

STL11130-2018

Radicación n. °80031

Acta extraordinaria nº 86

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil

dieciocho (2018).

Decide la Corte sobre la impugnación presentada por

JOHANNA MARCELA PIEROTTI CHIGUACHI, contra la

sentencia proferida por la SALA CIVIL-FAMILIA-

LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE ARMENIA, el 10 de julio de 2018, dentro

de la acción de tutela que le promovió la recurrente al

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO, al

CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA y a la

DIRECCIÓN SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN

JUDICIAL DE ARMENIA

I. ANTECEDENTES

Johanna Marcela Pierotti Chiguachi, reclamó la

protección de sus derechos fundamentales «a la vida, a la

salud en conexidad con la seguridad social, a la igualdad, al

trabajo, al mínimo vital, al debido proceso y a la dignidad humana»,

los cuales considera vulnerados por las accionadas.

Radicado n° 80031

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En lo que interesa al escrito de tutela refirió, que a

los 17 años de edad fue diagnosticada con «Bronquiectasias

Congénitas», que es una enfermedad crónica degenerativa

pulmonar; que en virtud de la patología que padece, fue

calificada con una pérdida de la capacidad laboral del

56.95%.

Que se encontraba vinculada a la Rama Judicial

como «Auxiliar Judicial Grado 1», en el Tribunal

Administrativo del Quindío, en el despacho a cargo del

Magistrado «Alejandro Londoño Jaramillo», desde el 25 de julio

de 2016 hasta el 2 de abril de 2018, fecha esta en la que

se le notificó la Resolución No. 002 del mismo año, a

través de la cual «se me declara insubsistente en el cargo

desempeñado, con fundamento en la sentencia de la Corte

Constitucional SU-003 de 2018», y sin que medie ningún

motivo atribuible al desempeño de sus funciones.

Indicó que con la anterior decisión, se desconoce el

fuero de especial protección a que tiene derecho en razón

a su condición clínica, máxime que, al quedar sin

trabajo, se truncan las posibilidades de poder seguir

cotizando al Sistema General de Seguridad Social, y

eventualmente obtener el reconocimiento de una pensión

de invalidez, como quiera que al momento de la

desvinculación, se encontraba tramitando una

recalificación ante la Administradora Colombiana de

Pensiones.

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II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA

Mediante proveído del 17 de abril de 2018, la Sala

Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Armenia, admitió la acción de tutela, ordenó

enterar a las autoridades accionadas, vincular al Ministerio

de Trabajo, a la Procuraduría Regional del Quindío y a la

NUEVA EPS; y correr el traslado de rigor.

Dentro del término concedido, el Presidente del

Consejo Seccional de la Judicatura de Quindío, solicitó su

desvinculación del presente trámite constitucional, por

falta de legitimación en la causa por pasiva, como quiera

que, de conformidad con lo establecido en el estatuto de la

administración de justicia, corresponde a los Magistrados

de los Tribunales, designar y remover a la personas de los

empleos de libre nombramiento adscritos a sus

correspondientes despachos, sin que esa Corporación

tenga injerencia alguna en ese tipo de decisiones (fs. 76-

77).

La apoderada de la Nación- Rama Judicial – Dirección

Seccional de Administración Judicial de Armenia, solicitó

igualmente se le desvinculara de la presente acción de

tutela, por carecer de legitimación en la causa por pasiva, al

no ser la competente para satisfacer las pretensiones

formuladas en la demanda constitucional (fs.78-79).

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El Magistrado Alejandro Londoño Jaramillo, indicó que

el amparo deprecado es improcedente, toda vez que, cuando

se cuestionan actos administrativos el mecanismo idóneo y

eficaz, es el de nulidad y restablecimiento del derecho, ante

la jurisdicción contenciosa administrativa.

En cuanto a la afirmación efectuada por la accionante,

respecto del grave perjuicio que le ocasionó la

desvinculación, en tanto se le suspendió la atención en

salud en la EPS, indicó el magistrado accionado, que según

el carné de la entidad prestadora, Pierotti Chiguachi, ha

pertenecido a dicha entidad desde el 1 de agosto de 2008,

(fecha anterior a la vinculación laboral con la Rama

Judicial), por lo que «esta, a través de su núcleo familiar […]

ha garantizado su atención en salud y puede seguirlo

haciendo […]», además que aquella no manifestó ni demostró

estar en una condición económica deplorable, que le impida

de manera independiente suplir los costos de la afiliación a

salud.

Finalmente manifestó, «que la actora tiene garantizados en su

futuro ingresos para su sostenimiento y para cubrir el pago de sus

tratamientos médicos requeridos, ya que consolidó el derecho a una

pensión de invalidez, pues demostró la existencia de una pérdida de la

capacidad laboral, superior al 50% […]»; que para los empleados

públicos el fuero de protección consagrado en el artículo 26

de la Ley 361 de 1997, no es aplicable (fs.84-91).

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El Director Territorial Quindío del Ministerio de

Trabajo, solicitó su desvinculación del presente trámite por

carecer de legitimación en la causa por pasiva (fs.149-150).

Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este

asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia

del 25 de abril de 2018, negó el amparo de la protección

constitucional invocada, como quiera que, lo pretendido por

la peticionaria, es que el juez de tutela, defina la eficacia del

acto administrativo por medio del cual se declaró

insubsistente el nombramiento en el cargo de Auxiliar

Judicial Grado 01, pues la accionante solicita que se ordene

el reintegro al mencionado cargo, con reconocimiento del

fuero de estabilidad laboral reforzada, súplica que de

accederse implicaría desconocer la presunción de legalidad

de las actuaciones de la autoridad pública, siendo que la

tutela es un mecanismo residual y subsidiario y, por ende,

no es el instrumento ajustado para solucionar la

controversia, que puede ser demandada ante la jurisdicción

contenciosa administrativa, mediante la formulación de las

acciones pertinentes y que prevé el Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

La anterior decisión fue impugnada por la señora

Pierotti Chiguachi, alegando en síntesis, que dentro del

expediente se encuentra demostrado que se encuentra

en «protocolo de trasplante bipulmonar por diagnóstico de

enfermedad crónica degenerativa denominada Bronquiectasias

Congénitas, así como calificación por el área de medicina laboral

que determina un porcentaje de invalidez del 56,95%», lo que

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hace evidente su estado de vulnerabilidad, y el cual era

conocido por el Magistrado, siendo su condición el

fundamento para su desvinculación, tal y como quedó

consignado en la Resolución No. 002 de 2018.

Por último expuso, que si bien el cargo ocupado era

de libre nombramiento y remoción, lo cierto es que

existe una condición de salud acreditada que la coloca

en un estado de vulnerabilidad manifiesta, pues «frente a

una estabilidad laboral reforzada lo que prima es esa situación de

indefensión de quien tiene disminuidas sus condiciones de salud y

no el tipo de vinculación laboral».

Recibidas las diligencias en esta Corporación,

mediante proveído CSJ ATL1199-2018 del 6 de junio de

2018, se declaró la nulidad de todo lo actuado a partir

de la notificación del auto de 17 de abril de 2018,

proferido por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Armenia, inclusive,

dejando a salvo las pruebas que reposan en el plenario,

en tanto, dentro del trámite no se evidenció que se

hubiere puesto en conocimiento del mismo al señor «Jhon

Marlio Gutiérrez Castañeda», quien es la persona que ocupa

actualmente el cargo en el que pretende la accionante ser

reintegrada.

En cumplimiento de lo anterior, el Tribunal de

conocimiento, mediante auto del 28 de junio de 2018,

admitió la acción de tutela de la referencia, ordenó

notificar a las partes convocadas, vincular al Ministerio del

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Trabajo, a la Procuraduría Regional del Quindío, a la

Nueva EPS y al señor Jhon Marlio Gutiérrez Castañeda; y

correr el traslado de rigor.

Dentro del término, el abogado Jhon Marlio Gutiérrez

Castañeda, manifestó que el empleo para el cual fue

nombrada la accionante, es de libre nombramiento y

remoción, tal como lo indica el artículo 130 de la Ley 270

de 1996, lo que significa que es de confianza y manejo de

su nominador, por lo que no tienen fuero de estabilidad

laboral reforzada, tal y como lo estableció la Corte

Constitucional en la sentencia SU-003 de 2018. Añadió

que la Resolución No. 002 de abril 2 del año que avanza,

se encuentra ajustada a la legalidad, pues «pretendió por el

mejoramiento del servicio, nombrándose a un profesional […], que

tiene mayor experiencia en la Rama Judicial […]» (fs.394-300).

Adelantado el trámite respectivo, el juez

constitucional de primera instancia, el 10 de julio de 2018,

negó el amparo solicitado, fundamentando su decisión, en

que la acción de tutela, no es el instrumento ajustado para

solucionar lo que por esta vía se cuestiona, pues, la

accionante puede acudir ante la Jurisdicción Contenciosa

Administrativa, mediante la formulación de las acciones

pertinentes que prevé el CPACA.

Añadió, que el Magistrado Alejandro Londoño

Jaramillo, al expedir la Resolución No. 002 del 2 de abril

de 2018, invocó la aplicación de la sentencia SU-003 de

febrero 3 hogaño, que frente a la desvinculación de la

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peticionaria del cargo de Auxiliar Judicial Grado 01,

compone una discusión litigiosa, respecto de la cual, el

juez de tutela, en este particular caso, ninguna injerencia

puede tener, con la finalidad de resolver el conflicto

planteado en esta sede.

Finalmente advirtió, que el expediente carece de

prueba idónea acerca de la inminencia de un perjuicio, que

haga ineludible la tutela como mecanismo transitorio de

protección de los derechos invocados, más aún si se tiene

en cuenta, que la accionante puede acudir a la

prenombrada jurisdicción para obtener la suspensión

provisional del acto administrativo censurado, sin perjuicio

de la eventual nulidad, lo cual denota la existencia de un

trámite pronto y no menos eficaz, que la presente vía.

III. IMPUGNACIÓN

Inconforme la accionante con la anterior decisión, la

impugnó a través de escrito visible a folios 335 a 349,

con sustento en que la sentencia SU-003 de 2018, no

puede ser aplicada a su situación, pues en la misma no

se estudió el caso de personas en estado de discapacidad

o invalidez; que con ocasión de su desvinculación, se le

están vulnerando los derechos a la «vida, a la salud en

conexidad con la seguridad social», por cuanto solo cuenta con

un término para hacer efectiva su reclamación de salud

(periodo de protección), el cual una vez vencido no está

sujeto a plazo alguno, quedando los costos del

tratamiento a cargo del paciente. Agregó, que al finalizar

Radicado n° 80031

17

la relación laboral, igualmente se frustra la continuidad

en la cotización pensional.

Resaltó, que si bien el accionado Magistrado, en sus

alegatos manifiesta que el motivo del retiro se fundó en el

bajo desempeño laboral de la actora, en la resolución que

declara la insubsistencia de la misma, no existe

señalamiento al respecto, pues «es evidente que la razón del

retiro se encuentra directamente relacionada con mis circunstancias

de salud y calificación de invalidez», lo que constituye un serio

agravante dado que se vulnera el derecho a la dignidad

humana, «no solo porque se me está dando un trato

discriminatorio en razón a mi discapacidad, sino también porque

ese trato, reviste un abuso de poder frente a mi condición de

vulnerabilidad, lo cual demuestra claramente el nexo causal entre el

retiro y la enfermedad».

Finalmente expuso, que aun cuando el cargo era de

libre nombramiento y remoción, lo cierto es que, existe

una condición de salud acreditada, que la coloca en un

estado de vulnerabilidad manifiesta, pues frente a una

estabilidad laboral reforzada, lo que prima es esa

situación de indefensión de quien tiene disminuidas sus

condiciones de salud, y no el tipo de vinculación laboral,

«dado que la persona no estará más o menos enferma en una

contratación laboral privada, que en un cargo público de libre

nombramiento […]»; que si tanto interés tenía el nominador

en el cargo que ella ocupaba, y conociendo de antemano

que se encontraba gestionando los trámites de

recalificación para iniciar la solicitud de pensión de

invalidez, «el mismo contaba con la competencia y la facultad de

Radicado n° 80031

18

solicitar dicha prestación, pero contrario a ello, […] decidió

prescindir de mis funciones, sin agotar las etapas exigidas

legalmente […]».

IV. CONSIDERACIONES

La acción de tutela como la define el artículo 86 de

la Constitución Política es un medio de defensa judicial

instituido para proteger en forma inmediata, los

derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o

amenazados por la acción u omisión de cualquier

autoridad pública o por los particulares en los casos

expresamente señalados por la ley.

En el caso bajo examen, pretende la parte accionante,

la protección de los derechos fundamentales invocados, y

que en consecuencia por esta vía se ordene al «Tribunal

Administrativo del Quindío –Consejo Seccional de la Judicatura –

Rama Judicial – Dirección Seccional de Administración Judicial de

Armenia […] proceda a efectuar el reintegro al cargo de Auxiliar

Judicial Grado 1 o en otro equivalente; […] pago retroactivo de

salarios, prestaciones sociales dejadas e percibir, junto con los

aportes a seguridad social, desde el momento en que fui separada del

cargo; […[ indemnización equivalente a 180 días de salario, de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la ley 361 de 1997».

De las pruebas aportadas al plenario, se extraen

como relevantes:

- Folio 12 del Cuaderno No. 1 de Tutela: Memorial suscrito por Johanna Pierotti, de fecha 2 de noviembre de 2016, y

Radicado n° 80031

19

recibido en la Secretaria del Tribunal Administrativo de

Armenia, en la misma data, dirigido al doctor Alejandro Londoño Jaramillo, en el que le pone de presente la certificación médica que le estableció una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%, junto con la copia de la historia clínica.

- Folios 16 - 17 del Cuaderno No. 1 de Tutela: Formulario de Dictamen para la Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Determinación de la Invalidez, que dictaminó un PCL de 56,96%, con fecha de estructuración del 14 de febrero de 2009, por «Bronquiectasias».

- Folios 35-37 del Cuaderno No. 1 de Tutela Copia de la Historia Clínica del Centro Cardiovascular Colombiano «Clínica Santa María», del 6 de octubre de 2017, que señala como descripción: «Neumología – Trasplante, Paciente […] con Bronquiectasias colonizadas ahora por stenotrophomona maltófila».

- Folio 152 del Cuaderno No. 1 de Tutela: Copia de la Resolución No. 002 de 2 de abril de 2018, «por la cual se declara insubsistente a un servidor público de libre nombramiento y remoción», con fundamento en la sentencia SU-003 de 2018, proferida por la Corte Constitucional.

- Folio 53 del Cuaderno No. 1 de Tutela: Oficio GREC-DRM-0310-18 del 5 de marzo de 2018, expedido por el Profesional de Medicina Laboral de la Nueva EPS, dirigido a la Administradora Colombiana de Pensiones, solicitando «le sea a establecida la Pérdida de la Capacidad Laboral (PCL) y la fecha de estructuración de la invalidez», a la accionante.

- Folio 55 del Cuaderno No. 1 de Tutela: Concepto Pronóstico de Rehabilitación: Resumen de Historia Clínica y/o Paraclínicos Relevantes: «Paciente con diagnóstico referido, quien según notas de evolución se encuentra en Protocolo de Trasplante; […]; manejo farmacológico actual por Neumología y Medicina Interna […]».

- Folio 134 del Cuaderno No. 1 de Tutela: Resolución No. 003

del 4 de abril de 2018, «Por medio de la cual se hace un nombramiento», en el cargo de Auxiliar Judicial Grado 01, al doctor Jhon Marlio Gutiérrez Castañeda.

A diferencia de lo sostenido por el juez de primera

instancia, con base en el material probatorio referido, es

evidente que la petente, padece una enfermedad

Radicado n° 80031

20

denominada «Bronquiectasias Congénitas», la cual es

catalogada como una enfermedad huérfana, lo que sugiere

que no se trata de una simple dolencia, y la que le produjo

una pérdida de la capacidad laboral del 56,95%, con fecha

de estructuración de la invalidez desde el 14 de febrero de

2009, razón por la cual presenta un grado de incapacidad

profunda, lo que la hace un sujeto de especial protección,

conforme a lo preceptuado en la Constitución y en los

diferentes instrumentos internacionales de derechos

humanos que integran el bloque de constitucionalidad.

Tampoco quedan dudas en el sub examine, que la

accionante se desempeñaba como Auxiliar Judicial Grado

01, en el despacho a cargo del doctor «Alejandro Londoño

Jaramillo», Magistrado del Tribunal Administrativo del

Quindío, cargo que es de libre nombramiento y remoción, y

el que ocupó desde el 25 de julio de 2016, hasta el 2 de

abril de 2018, fecha en la que fue declarada insubsistente.

De la procedencia de la acción de tutela ante la

existencia de otros mecanismos de defensa.

Para efectos de proceder al análisis y resolución del

presente asunto, es relevante indicar, que en casos como el

presente, si bien es cierto que la accionante tiene la opción

de iniciar las acciones judiciales pertinentes ante el juez

administrativo en ejercicio de las acciones de nulidad

simple o de nulidad y restablecimiento del derecho, a

efectos de que se revise la legalidad de la decisión

administrativa que por este medio solicita revocar, para

Radicado n° 80031

21

que el juez competente analice su conformidad con el

ordenamiento jurídico y si así lo solicita, también estudie

la posibilidad de suspender los efectos del mismo, entre

tanto se produce la decisión de fondo, pues estas prevén la

posibilidad de solicitar medidas cautelares como medio

expedito de protección, tal y como lo señaló el Tribunal,

también lo es que, eventualmente el amparo constitucional

es procedente contra actos administrativos, cuando se

pretenda evitar un perjuicio irremediable y la tutela sea

solicitada como mecanismo transitorio, tal y como lo

consagran los artículos 7 y 8 del Decreto 2591 de 1991,

pues es necesario apreciar, en cada caso concreto, la

existencia del mecanismo y su eficacia, en consideración a

las circunstancias particulares del tutelante.

Así en la sentencia SU-003 de 8 de febrero de 2018,

la Corte Constitucional expuso que:

41. En efecto, a pesar de que se considerara procedente, de manera transitoria el amparo constitucional, el término para una decisión definitiva por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo únicamente tendría una finalidad resarcitoria, de considerarse inválido el acto de declaratoria de insubsistencia del señor Serrano Ardila. Esto es así si se tiene en cuenta que, de un lado, el acceso a esta jurisdicción, en este tipo de asuntos, supone el agotamiento previo del requisito de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación. De otro, solo luego es posible la presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y, con posterioridad, su admisión por el Juez de lo Contencioso Administrativo, que si bien puede proferir una orden de suspensión de los efectos del acto que se demanda, no es posible inferir, razonablemente, que estas actuaciones se cumplan en un término inferior a 1 año. Por tanto, ante este panorama, no es posible afirmar que el tutelante disponga de un medio de defensa judicial, si se tiene en cuenta que esta inferencia supone un análisis de su existencia en concreto, “en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”, de conformidad con lo dispuesto por el

Radicado n° 80031

22

apartado final del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.

En igual sentido, mediante sentencia T-372 de 2017,

esa misma Corporación afirmó que:

[…] la jurisprudencia constitucional ha señalado que el examen de procedencia de la tutela debe ser más flexible cuando están comprometidos derechos fundamentales de sujetos de especial protección o en circunstancias de debilidad manifiesta. En desarrollo del derecho fundamental a la igualdad, el Estado les debe garantizar a estas personas un tratamiento diferencial positivo y analizar los requisitos de subsidiariedad e inmediatez desde una óptica menos estricta, pues en estos casos el actor experimenta una dificultad objetiva y constitucionalmente relevante para soportar las cargas procesales que le imponen los medios ordinarios de defensa judiciales. […] […] la acción de tutela puede proceder cuando se afecten derechos de personas que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta como consecuencia de su condición económica, física o mental y, adicionalmente, en los casos en que se predica el derecho a la estabilidad laboral reforzada, pues dicha regla general debe ser matizada en estos eventos. Como consecuencia, este Tribunal en la sentencia T-093 de 2004 fue enfático en señalar que “aunque en principio la existencia de otros medios de defensa judicial hace improcedente la acción de tutela, la sola existencia formal de uno de estos mecanismos no implica per se que ella deba ser denegada”. En realidad, para poder determinar cuál es el medio adecuado de protección, se hace imprescindible que el juez constitucional entre a verificar si, cumplidos ciertos condicionamientos, ´las acciones disponibles protegen eficazmente los derechos de quien interpone la acción o si, por el contrario, los mecanismos ordinarios carecen de tales características, evento en el cual el juez puede otorgar el amparo.

Puestas de este modo las cosas cabe precisar, que tal

y como lo ha sostenido la jurisprudencia en la materia de

tiempo atrás, en aquellas ocasiones en las cuales las

pretensiones del actor giran en torno a controversias

Radicado n° 80031

23

relativas al derecho al trabajo, la acción de tutela no

resulta ser, en principio, el mecanismo idóneo para

debatirlas, pues «el ordenamiento jurídico colombiano prevé para el

efecto acciones judiciales específicas cuyo conocimiento ha sido

atribuido a la jurisdicción ordinaria laboral y a la de lo contencioso

administrativo, según la forma de vinculación de que se trate, y

afirmar lo contrario sería desnaturalizar la acción de tutela,

concretamente su carácter subsidiario y residual» (CC T-663/11,

reiterado en CC T-041/14 y CSJ STC10954-2015,

STC13889-2016 y STC693-2017).

Sin embargo, excepcionalmente se ha admitido la

procedencia del amparo constitucional en aquellos eventos

en que el petente goza del derecho a la estabilidad laboral

reforzada, que «ampara no sólo a aquellos trabajadores que

presentan discapacidades, sino también a aquellos que sin presentar

tal condición, se encuentran en situación de debilidad manifiesta,

originada en una afectación significativa de su salud, que les cause

limitaciones de cualquier índole» (CC T-002/11, reiterada en

CSJ STP 1869-2015, STC13889-2016 y STC693-2017).

En consonancia con lo expuesto, dadas las

condiciones especialísimas de la accionante, quien como se

precisó, es un sujeto de especial protección, considera esta

Sala que los medios de defensa judiciales de que dispone,

como son las acciones de nulidad simple o de nulidad y

restablecimiento del derecho (artículos 137 y 138 del

CPACA), no ofrecen la suficiente seguridad para la

protección oportuna y plena de los derechos

fundamentales amenazados o vulnerados a la señorita

Johana Marcela Pierotti Chigauchi.

Radicado n° 80031

24

En el presente asunto, no basta con constatar que el

mecanismo judicial principal admita la suspensión

provisional del acto administrativo para desechar la

procedencia de la acción de tutela, pues someter a la

actora a esperar, una resolución de la justicia contenciosa

administrativa, en su caso haría nugatoria la protección

efectiva de sus garantías constitucionales, por lo que es

necesario, la intervención del juez de tutela.

Con relación a la anterior determinación, en la

sentencia T-148 de 2012, se indicó:

Esto se explica en que la prosperidad de la solicitud de suspensión provisional está sujeta a que sea evidente, ostensible, manifiesta y palmaria la trasgresión de normas superiores por parte del acto administrativo. Puede ocurrir que, aunque la trasgresión no sea notoria, se estén violando derechos fundamentales y, para encontrar esa vulneración, se deba hacer un estudio profundo y no ligero como el que se realiza en la suspensión provisional. De tal suerte que en un evento similar, la suspensión provisional no triunfaría y, en consecuencia, la acción de tutela debe proceder como mecanismo transitorio para precaver un perjuicio de naturaleza irremediable. Pensar lo contrario implica igualar la suspensión provisional y la acción de tutela, y, al mismo tiempo, cercenar sin ninguna justificación el derecho a presentar acciones de tutela por personas cuyos derechos fundamentales se desconocen con un acto administrativo.

En cuanto a la facultad discrecional de las

autoridades públicas frente a los cargos de libre

nombramiento y remoción, cuando está

involucrada una persona en estado de debilidad

manifiesta.

Radicado n° 80031

25

Según la jurisprudencia establecida por el máximo

órgano de la jurisdicción constitucional y contenciosa

administrativa, la facultad de declarar insubsistente a los

empleados de libre nombramiento y remoción no es

absoluta, toda vez que en un Estado constitucional de

derecho no existen este tipo de poderes al encontrarse

limitados por los valores, principios y derechos

constitucionales. Los límites establecidos a las facultades

discrecionales están dados, en que la medida debe

adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la

función administrativa, y ser proporcional a los hechos que

le sirven de causa, sin que sea dable acudir a razones

genéricas o abstractas que no expongan con claridad los

supuestos en que se sustentan los mismos, lo cual

también se encuentra acorde con el principio de buena fe.

Así en sentencia T-427 de 1992, se anotó: «se impone la

necesidad de examinar cuidadosamente -estricto escrutinio- las

circunstancias concretas en que se da la declaratoria de

insubsistencia, ya que sus efectos pueden vulnerar el derecho

fundamental al trabajo y, en particular, la especial protección de la

estabilidad laboral del funcionario sobre el cual recae la medida. (…)».

Igualmente, ha de resaltarse, que según lo

consagrado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el

legislador reconoció, lo que la Corte Constitucional ha

denominado una «estabilidad laboral reforzada» de las

personas con discapacidad, la cual aplica inclusive para

aquellos casos en donde la naturaleza del vínculo implica

una estabilidad precaria, como son los cargos de libre

nombramiento y remoción. De ahí que dicha Corporación

hubiera sostenido en la sentencia T-292 de 2011 que: «En

Radicado n° 80031

26

atención a la tesis anterior, la jurisprudencia constitucional ha

señalado que sin importar el tipo de relación laboral y la naturaleza

de la discapacidad, todo trabajador que se encuentre en esta

situación tiene derecho a que se le garantice la estabilidad laboral

reforzada por estar en una condición de debilidad manifiesta»,

(Sentencia T-372-2012), como quiera que, por la

naturaleza de la vinculación, no se pierde la condición de

ser un sujeto de especial protección constitucional

En cuanto a la procedencia de la acción

constitucional como mecanismo transitorio.

Ahora bien, mediante la sentencia CSJ STL1764-

2017, esta Corporación, trajo a colación lo expuesto en la

sentencia CC T-141-2016, a través de la cual, la Corte

Constitucional precisó tres requisitos para la procedencia

del amparo constitucional de carácter transitorio para

solicitar el reintegro en virtud de la condición de debilidad

manifiesta de quien acude, indicándose:

a) Que el peticionario pueda considerarse una

persona en situación de discapacidad, o en

estado de debilidad manifiesta:

Tal y como se desprende de las pruebas obrantes en

el expediente, es claro que la señorita Johana Marcela

Pierotti Chiguachi, es una persona que padece de un grado

de severidad profunda en sus limitaciones físicas,

conforme a lo preceptuado en la sentencia del 30 de abril

de 2013, expediente 41867, proferida por esta Judicatura,

en concordancia con el artículo 7 del Decreto 2463 de

Radicado n° 80031

27

2001 que reglamenta el artículo 5 de la ley 361 de 1997,

pues se le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral

del 56,95%, con fecha de la estructuración desde el 14 de

febrero de 2009.

Lo anterior aunado a que, según consta en la historia

clínica adosada, se encuentra en trámite para que se le

realice un «Trasplante Pulmonar», y para que Colpensiones,

efectúe un nuevo diagnóstico de la pérdida de la capacidad

laboral, según solicitud efectuada por la EPS en la que se

encuentra afiliada la accionante.

b) Que el empleador tenga conocimiento de tal

situación:

Conforme se desprende de las documentales

aportadas al plenario, es evidente para esta Sala de la

Corte, que su nominador era conocedor y consciente de la

situación de salud que aquejaba a la accionante, tanto así,

que en los múltiples oficios enviados a esta, aquel le

solicitaba entre otras cosas:

[…] se me informe en el término de la distancia, si el

formulario de incapacidad laboral del 56,95% que usted anexó a este despacho proveniente de la Nueva EPS, está en firme y es definitivo. De igual manera le solicito me indique si usted está

adelantando los trámites correspondientes para obtener la pensión de invalidez en virtud de la pérdida de la capacidad laboral, trámite indispensable de realizarse en virtud del cumplimiento de las semanas cotizadas necesarias para tal prestación (f.46).

Igualmente a folio 49 del expediente reposa memorial

de fecha 17 de agosto de 2017, en el que el doctor Londoño

Radicado n° 80031

28

Jaramillo, requiere a la accionante para que esta le

comunique sobre el avance de las gestiones para obtener el

reconocimiento de la pensión de invalidez, «para poder ejercer

las potestades legales correspondientes frente al empleo público que

usted desempeña en un cargo de LIBRE NOMBRAMIENTO Y

REMOCIÓN».

c) Que se halle probado el nexo causal entre el

despido y el estado de salud del trabajador:

Sea lo primero resaltar, que se ha reconocido que las

mujeres en estado de embarazo y en período de lactancia,

las personas con limitaciones por causa de afectaciones

significativas de su salud sean discapacitadas o no, los

trabajadores con fuero sindical y los enfermos de

VIH/SIDA son sujetos que gozan de estabilidad laboral

reforzada, a favor de los cuales obra la presunción de que

el despido o la terminación de la relación laboral ha

ocurrido por razón de la desmejora de su salud y, en

consecuencia, de la disminución de su capacidad laboral

(CC, T-936-09 – STC554-2017).

Bajo tal circunstancia, existe una inversión en la

carga de la prueba, debiendo el empleador demostrar

que la desvinculación obedeció a causas objetivas, y no

discriminatorias.

En el presente asunto, y una vez analizada la

Resolución No. 002 de 2 de abril de 2018, «Por la cual se

declara insubsistente a un servidor público de libre

Radicado n° 80031

29

nombramiento y remoción», se evidencia, que el fundamento

para que se expidiera la misma, fue lo afirmado por la

sentencia SU-003 de 2018, a través de la cual la Corte

Constitucional unificó su posición respecto de que «los

empleados de libre nombramiento y remoción, no gozan de estabilidad

laboral reforzada».

En efecto, tal y como lo señala la resolución en cita,

dicha postura es vinculante, no obstante, es relevante

anotar, que la providencia emitida por el máximo órgano

de la jurisdicción constitucional, y que se utilizó como

sustento para declarar insubsistente a Pierotti Chiguachi,

es clara en advertir que dicha afirmación es la «regla

general», por lo que en cada caso, debe estudiarse su

aplicabilidad o no, máxime, cuando en dicha providencia

se analizaba el caso de una persona que alegaba ser

«prepensionado», sin que así lo evidenciara la Corte

Constitucional, y no el de una persona considerada como

inválida y discapacitada.

Con base en los lineamientos jurisprudenciales

expuestos, estima esta Corporación, que si bien la

accionante se desempeñaba en un cargo de libre

nombramiento y remoción, esto es, como Auxiliar Judicial

Grado 01, en el Tribunal Administrativo del Quindío, en el

despacho del doctor «Alejandro Londoño Jaramillo», lo cierto

es, en vista de su delicado estado de salud, y al analizar

los fundamentos expuestos por su nominador, quien luego

de hacer referencia a la situación clínica de la servidora,

transcribió un aparte de la Sentencia de Unificacion SU-

Radicado n° 80031

30

003 de 2018, en la que se afirma que «los empleados de libre

nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada»,

sin mayores explicaciones, considera esta Sala, que aquel

terminó excediendo los límites que la ley y la Constitución

le imponían sobre un sujeto de especial protección

constitucional, atendiendo las particulares condiciones de

salud que permitían identificarla como una persona con

discapacidad, máxime cuando este tenía conocimiento de

la situación, y en ese sentido, también desconoció el

principio de solidaridad social frente a este grupo de

personas.

Así las cosas, esta Corporación, concederá el amparo

constitucional como mecanismo transitorio, para evitar la

configuración de un perjuicio irremediable e inminente en

cabeza de la señorita Pierotti Ghiguachi. Para tal efecto, se

le concede a la parte actora el término de cuatro (4) meses,

contados a partir de la notificación de la presente

providencia, para que adelante las acciones pertinentes

ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y/o el

trámite respectivo tendiente a obtener el eventual

reconocimiento de una pensión de invalidez.

En consecuencia, se dispondrá revocar el fallo de

primer grado, para en su lugar, tutelar el derecho

fundamental al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada y

a la seguridad de social de la petente, y ordenará al doctor

Alejandro Londoño Jaramillo, en su calidad de Magistrado

del Tribunal Administrativo del Quindío, que en el término

perentorio de tres (3) días, contados a partir de la

Radicado n° 80031

31

notificación de la presente providencia, proceda a

reintegrar a la señorita Johana Marcela Pierotti

Chiguachi, al cargo de Auxiliar Judicial Grado 01.

De igual forma, se ordenará al Consejo Seccional de

la Judicatura y a la Dirección Seccional de Administración

Judicial de Armenia, que en el mismo término, adelante

las actuaciones pertinentes para que la accionante sea

incluida en nómina. En ese mismo orden, se dispondrá a

las referidas autoridades que procedan a efectuar los

aportes a seguridad social a favor de Johana Marcela

Pierotti Chiguachi, desde el 2 de abril de 2018, y hasta por

cuatro meses más, contados a partir de la fecha de

notificación del presente proveído.

V. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando

justicia en nombre de la República y por autoridad de la

ley,

RESUELVE:

PRIMERO.- REVOCAR el fallo impugnado, para en

su lugar TUTELAR de manera transitoria, el derecho

fundamental al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada

y a la seguridad de social de JOHANA MARCELA

PIEROTTI CHIGUACHI. Para tal efecto, se le concede a la

Radicado n° 80031

32

parte actora el término de cuatro (4) meses, contados a

partir de la notificación de la presente providencia, para

que adelante las acciones pertinentes ante la jurisdicción

de lo contencioso administrativo, y/o gestione el trámite

tendiente a obtener el eventual reconocimiento de una

pensión de invalidez.

SEGUNDO.- ORDENAR al doctor Alejandro Londoño

Jaramillo, en su calidad de Magistrado del Tribunal

Administrativo del Quindío, que en el término perentorio

de tres (3) días, contados a partir de la notificación de la

presente providencia, proceda a reintegrar a la señorita

Johana Marcela Pierotti Chiguachi, al cargo de Auxiliar

Judicial Grado 01, conforme a las consideraciones

expuestas en la parte motiva de la presente decisión.

Igualmente se dispone ORDENAR al Consejo Seccional de

la Judicatura y a la Dirección Seccional de Administración

Judicial de Armenia, que en el mismo término efectúen las

actuaciones pertinentes para que la accionante sea

incluida en nómina.

TERCERO.- ORDENAR al Consejo Seccional de la

Judicatura y/o a la Dirección Seccional de Administración

Judicial de Armenia, que en el término perentorio de tres

(3) días, contados a partir de la notificación de la presente

sentencia, procedan a efectuar los aportes a seguridad

social a favor de Johana Marcela Pierotti Chiguachi, desde

el 2 de abril de 2018, conforme a lo expuesto en la parte

motiva de esta decisión.

Radicado n° 80031

33

CUARTO.- Enterar de esta decisión a los

interesados, en la forma prevista en el artículo 30 del

Decreto 2591 de 1991.

QUINTO.- Remitir el expediente a la Corte

Constitucional para la eventual revisión del fallo

pronunciado.

Notifíquese y cúmplase.

FERNANDO CASTILLO CADENA

Presidente de la Sala

GERARDO BOTERO ZULUAGA

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

Radicado n° 80031

34

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN