Aspectos Penales y Tecnológicos en el Delito de Difamación cometido a través del Internet
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UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS Aspectos Penales y Tecnológicos en el Delito de Difamación cometido a través del Internet y su tratamiento en la Legislación Peruana PRESENTADA POR: Luis Alfonso Adrianzén Ojeda Tesina para optar el Título de Abogado ASESORA: Dra. María Edna Romero Ríos Lima - Enero 2005
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¿Existe o no una adecuada protección del bien jurídico honor en el Perú, tomando especialmente en cuenta la afectación del honor y la reputación de las personas en la comisión del delito de difamación mediante el uso del Internet? La investigación intenta responder la interrogante desde la visión de su tratamiento en la Legislación Peruana
Transcript of Aspectos Penales y Tecnológicos en el Delito de Difamación cometido a través del Internet
UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
Aspectos Penales y Tecnológicos
en el Delito de Difamación cometido a través del Internet
y su tratamiento en la Legislación Peruana
PRESENTADA POR: Luis Alfonso Adrianzén Ojeda
Tesina para optar el Título de Abogado
ASESORA: Dra. María Edna Romero Ríos
Lima - Enero 2005
A las tres mujeres de mi vida: Ernestina mi madre, Ana María mi esposa y Natalia mi hija. Gracias por brindarme la fuerza, el amor y la alegría.
S U M A R I O
El desarrollo y masificación de las Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones vienen transformando
vertiginosamente a la humanidad. El derecho y sus
diversas ramas no son en nada ajenas a esta "revolución digital".
La presente tesina se ubica en ese escenario de
cambios, buscando establecer si existe o no una
adecuada protección del bien jurídico honor en el Perú,
tomando especialmente en cuenta la afectación del honor
y la reputación de las personas en la comisión del delito de difamación mediante el uso del Internet.
Por su novedosa temática, esta investigación puede
aportar como elemento de juicio y valoración a quienes
tienen bajo su responsabilidad hacer que el orden
legalmente establecido mantenga permanente vigencia en
el cumplimiento de su rol social, especialmente en
cuanto a la cautela de los derechos fundamentales de la
persona.
Para la elaboración de esta tesina se ha utilizado el
método inductivo-deductivo confrontando las principales
posiciones asumidas por la doctrina, la jurisprudencia
y especialmente la legislación comparada.
I N D I C E PAG.
INTRODUCCION 7
CAPITULO 1 EL PROBLEMA DE INVESTIGACION 11
1.1 FUNDAMENTACIÓN 11
1.2 FORMULACIÓN Y SISTEMATIZACIÓN 23
1.3 IMPORTANCIA DEL ESTUDIO 23
1.4 LIMITES Y ALCANCES 24
CAPITULO 2 ASPECTOS TEORICOS 25
2.1 BASES TEÓRICAS 25
2.1.1 NOCIONES BÁSICAS SOBRE LOS DELITOS CONTRA EL HONOR EN LA LEGISLACIÓN PERUANA 29
2.1.2 CONSIDERACIONES ACERCA DE LOS DIVERSOS USOS DEL INTERNET 33
2.1.2.1 El Correo Electrónico (E-mail) 33
2.1.2.2 El Chat (IRC o Messen-ger) 34
2.1.2.3 El FTP (File Transfer Protocol o Transferen-cia de archivos remo-tos) 35
2.1.2.4 El World Wide Web (WWW) 36
2.1.2.5 Características Genera-les 38
2.1.3 ASPECTOS A CONSIDERAR EN LOS DELITOS CONTRA EL HONOR COMETIDOS A TRAVÉS DEL USO DEL INTERNET 39
2.1.3.1 La determinación de Juez Competente y Ley aplicable 40
2.1.3.2 La presencia del ofendido o de terceros 43
2.1.3.3 El grado de desarrollo del Delito 44
2.1.3.4 El debate acerca del Internet como medio de comunicación 46
2.1.3.5 La responsabilidad de Prestadores de Servicio 50
2.1.4 LA TIPICIDAD Y ATIPICIDAD EN LOS DELITOS CONTRA EL HONOR COMETIDOS A TRAVÉS DEL USO DEL INTERNET 53
2.2 ANTECEDENTES DEL PROBLEMA 58
2.3 MARCO HISTÓRICO 66
2.4 MARCO CONCEPTUAL 75
CAPITULO 3 OBJETIVOS, HIPOTESIS Y VARIABLES 81
3.1 OBJETIVO GENERAL 81
3.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS 81
3.3 HIPÓTESIS Y VARIABLES 82
CAPITULO 4 PRESENTACION DEL METODO 88
4.1 MÉTODO DE INVESTIGACIÓN 88
4.2 DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN 88
4.3 UNIVERSO Y MUESTRA 89
4.4 TECNICAS E INSTRUMENTOS 90
CAPITULO 5 PROCEDIMIENTOS DE ANÁLISIS DE DATOS 91
CONCLUSIONES 106
RECOMENDACIONES 107
FUENTES CONSULTADAS 109
BIBLIOGRÁFICAS 109
HEMEROGRÁFICAS 111
ARTÍCULOS EN LA WEB 112
PUBLICACIONES Y SITIOS WEB 116 ANEXOS 117 CUESTIONARIO DE LA ENCUESTA 117 CUESTIONARIO DE LA ENTREVISTA 118 MATRIZ DE CONSISTENCIA 119
7
I N T R O D U C C I O N
La presente investigación tiene como
contexto general el fenómeno de convergencia entre
información, comunicaciones y tecnología, el desarrollo
de prácticas delictivas informáticas y computacionales,
así como su particular impacto en el honor y la
reputación de las personas. Analizamos especialmente
los aspectos penales y tecnológicos del delito de
difamación cometido a través del Internet y su
tratamiento en la Legislación Peruana.
La relevancia jurídica de este estudio
radica en ofrecer datos de esta novedosa realidad, para
promover una posición favorable acerca de la
incorporación de reformas de tipo penal respecto a la
agravación del delito de difamación por haber sido
perpetrado mediante el Internet.
En el Perú -y en general en América
Latina- aún son pocas las investigaciones realizadas
sobre la materia. Por el contrario, en otras partes del
mundo si resulta identificable una vasta producción
doctrinaria originada en EEUU, Reino Unido y Australia,
tratándose en su gran mayoría de estudios exploratorios
publicados en la Web.
Podemos afirmar que a la luz del
impacto del uso de las nuevas Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones, la preocupación por
el honor -como bien jurídico- viene recobrando nueva
vigencia, siendo incluso replanteada en aspectos
fundamentales. Por ello, hemos querido saber si en
8
nuestro país existe o no una adecuada protección de la
reputación de las personas ante difamaciones cometidas
a través del uso de Internet.
El tipo de investigación es
exploratorio-descriptivo, se ha recurrido a fuentes
secundarias como libros, revistas y publicaciones Web.
En cuanto a las técnicas e instrumentos utilizados para
el recojo de datos se ha utilizado la encuesta y la
entrevista. Las técnicas para el levantamiento de
estos datos han sido el fichaje, la encuesta y la
entrevista.
Internet es un metamedio -un medio
contenedor de medios de comunicación- y por tanto está
dotado de un enorme potencial para afectar anónima y
casi incontrolablemente la reputación de las personas,
debido a que hace posible una difusión masiva,
simultánea y de alcance global.
Estas características parecen aún no
estar identificadas apropiadamente en nuestro país,
generando una confusión doctrinal respecto al concepto
de medio de comunicación social. Consideramos que ello
viene siendo la mayor traba en el debate sobre la
incorporación adecuada del Internet como medio para la
agravación del delito de difamación en nuestro Código
Penal Peruano.
Se han tenido que sortear diversos
obstáculos siendo el más destacable la falta de
bibliografía, la que se ha visto compensada con
9
publicaciones Web y jurisprudencia internacional sobre
el caso materia de estudio.
La investigación que presentamos a
continuación se resume en cinco capítulos,
complementados con sus correspondientes anexos. Así, en
el Capítulo 1 denominado "El problema de investigación"
nos propusimos describir el entorno del problema hasta
llegar a formularlo, manifestando la importancia y
parámetros en el que se realizó esta investigación.
En el Capítulo 2 presentamos el marco
teórico que brinda sustento a este tema, se ofrece la
compilación de materiales producidos por autores
provenientes de casi todos los continentes, lo que es
claro indicador del interés global que despierta el
estudio de este nuevo tipo de criminalidad.
El Capítulo 3 lo dedicamos a enunciar
el propósito principal y propósitos secundarios que
aspiramos alcanzar, así como a formular también la
hipótesis general y las hipótesis específicas a cuya
constatación nos abocaremos.
Por otra parte, en el Capítulo 4 se
hace una breve presentación del método y diseño de la
investigación, se definen el universo y la muestra y se
describen las dos técnicas empleadas para recoger los
datos materia de análisis e interpretación. Nos
referimos a la encuesta que utilizamos para explorar la
opinión de usuarios de una de las cabinas públicas de
mayor demanda en Lima Metropolitana y cruzar esta
información con entrevistas a expertos en Derecho
10
Informático sobre la consistencia de la posición
doctrinaria y legislativa ante el tema de estudio.
Posteriormente ordenamos los datos
obtenidos en cuadros y gráficos -los mismos que han
sido interpretados y a la luz de la Dogmática Penal, la
Filosofía del Derecho y los Derechos Humanos- para
finalmente, consignar nuestras conclusiones,
recomendaciones y citar las fuentes consultadas -la
gran mayoría ubicadas en Portales de Internet dedicados
a temas jurídicos como "V/Lex", "Jus Navegandi" y la "Revista Electrónica de Derecho Informático (REDI)"-
así como en las Bibliotecas de la Pontificia
Universidad Católica del Perú (PUCP) y la Academia de
la Magistratura (AMAG).
11
C A P I T U L O 1
E L P R O B L E M A D E I N V E S T I G A C I O N
1.1 FUNDAMENTACIÓN
Los ciudadanos del Siglo XXI somos
partícipes del inicio de una nueva era caracterizada
por la aplicación del conocimiento humano a
herramientas innovadoras de comunicación y
procesamiento de datos capaces de seguir siendo
creadas, adaptadas y desarrolladas en modo vertiginoso
gracias al avance tecnológico.
Tal es la esencia de la Sociedad de la
Información.
Tiempo atrás otras creaciones humanas
producidas en el ámbito de la transmisión del
conocimiento y la información (tales como la escritura,
la imprenta o la radio) tuvieron consecuencias
fundamentales en el modo de vida cotidiana de hombres y
mujeres.
En este sentido como refiere Ureta Guerra "nuestra forma de enfrentar el mundo está
determinada por una serie de descubrimientos
tecnológicos, científicos, sociales, filosóficos,
culturales cuyo recuento aún no acaba"1.
1 URETA GUERRA, Juan. Introducción al Derecho Posmoderno. Pág. 23
12
Pero nada se compara a lo que estamos
viviendo. Entre un sinnúmero de cambios, ésta
revolución se ha manifestado transformando el modo en
que ahora los individuos se emplean, educan, ahorran,
comunican, informan, compran y venden. De un tiempo a
esta parte son cada vez más frecuentes centros laborales, universidades y bancos virtuales, tanto como
correos, diarios y negocios electrónicos.
Se trata de cambios radicales porque
ocurren en la base misma del modelo de producción y que
por tanto impulsan al replanteamiento integral de los
principales elementos de interacción social y
económica. Los actos jurídicos, empresariales,
organizacionales y personales se desmaterializan y
reinventan en su forma digital.
El escenario de estos acontecimientos
no es otro que un mundo virtual denominado
Ciberespacio? al cual accedemos en modo preferencial
gracias a una gigantesca red de redes de computadoras
interconectadas por satélites, fibras ópticas, cables
coaxiales, líneas telefónicas y otros.
En Internet, personas de uno y otro
punto del orbe comparten una variedad de intereses y
necesidades desarrollando una nueva comunidad mundial,
artificial y complementaria a la real. Algunos como
? Este neologísmo que apareció por vez primera en la obra “Neuromancer” del escritor inglés William GIBSON
13
Bustamante Oré2, incluso proponen que "la evolución
humana ha tomado el rumbo de la conectividad masiva a
través de Internet".
Aún no es posible saber con exactitud
cuántas personas en el mundo utilizan el Internet. Se
trata -en todo caso- de una información que siempre
será referencial considerando la velocidad con la que
ocurren los cambios en la Red y lo ambiguo que puede resultar la categoría usuario. Los datos estimados a
febrero del 2002 publicados por Nua Internet Surveys
-una de las empresas más serias dedicadas al estudio de
este mercado- proyectan que se trataría de 544
millones.
Sólo un 6% de dicha cifra serían
Iberoaméricanos. No obstante, si se observa el número
de equipos conectados a la Red y su tendencia dentro de
esta región, puede detectarse al menos un alentador
incremento en los niveles de acceso.
De acuerdo con la medición para enero
del 2002 publicada por Internet Software Consortium,
dentro de los 25 primeros países en el mundo en este
rubro figuran Brasil (.br), España (.es), México (.mx)
y Argentina (.ar), ocupando los puestos 11º, 12º, 15º y
22º respectivamente.
Entre julio de 1998 y enero del 2002
estos cuatro países pasaron de 548,807 a 4'525,672
2 BUSTAMANTE ORE, José. La Sociedad de la Información. En Diario El Comercio del 27-11-97
14
nodos. Es decir que registraron un crecimiento del 825%
en 42 meses.
Durante el mismo período otros países
también incrementaron su participación en la red pero
en porcentajes inferiores: Japón (526%), Reino Unido
(206%) y Estados Unidos (163%)3.
Al Perú le correspondió sólo un
crecimiento de 282%. El Cuadro I ilustra esta
particular evolución.
Cuadro I
FUENTE: Internet Software Consortium
Estimaciones pertenecientes al Informe "Uso Global de Internet en el Mundo", elaborado por la
empresa Nielsen en abril de 2002 revelan que en el
mundo, mensualmente un usuario navega en el Internet
aproximadamente 10 horas y 14 minutos, visitando unas
826 páginas en cerca de 47 Sitios Web. Pero eso es un
promedio.
4794
78058319
1350411724
0
2000
4000
6000
8000
10000
12000
14000
16000
juli-98 juli-99 juli-00 juli-01 febr-02
15
Por su parte, estudios de la
Organización de Naciones Unidas (ONU) sobre Comercio
Electrónico4 revelan que durante el año 2002 el total
de ventas en línea al por menor fue de 43,470 millones
de dólares en los Estados Unidos, 28,290 millones en la
Unión Europea, 15,000 millones en la región de Asia y
el Pacífico, 2,300 millones en América Latina y sólo 4
millones en el África.
Ya no nos resulta extraño enterarnos de casos en los que literalmente se vive conectado a la
red durante casi todo el día. Las principales razones
son de orden educativo, comercial, laboral o
simplemente recreativo. Sea como fuere, lo cierto es
que ésta espectacular y veloz masificación en el uso de Internet ha venido aparejada por la reproducción On
Line de casi todos los comportamientos humanos, tanto
de los más elogiosos como de los más repudiables.
Precisamente es a consecuencia de esta
relación de mayor dependencia de la sociedad hacia las
nuevas tecnologías, que pilares de la regulación legal
se han visto seriamente cuestionados. Para reforzar lo
afirmado, basta mencionar asuntos tales como la
determinación del derecho aplicable y de la
jurisdicción competente para el conocimiento de
litigios, los cambios en las formas de propiedad, la
3 http://www.nic.mx - Network Information Center (NIC) México Recopilación de Estadísticas y conteos sobre nombres de dominio, hosts y servidores de Web en México y el mundo.
4 ORGANIZACIÓN DE NACIONES UNIDAS - Informe sobre Comercio Electrónico y Desarrollo. Pág. 5
16
imposición de normas tributarias en negocios
electrónicos y por su puesto, la eficacia de la
estructura legal para enfrentar a nuevos delitos.
En efecto, el ideal de control social
se ha visto desbordado ante una serie de conductas
delictivas que de pronto nos amenazan de formas que
antes era imposible imaginar vulnerando tanto viejos
como nuevos bienes jurídicos.
Al respecto, la Organización de las
Naciones Unidas (ONU) ante la gravedad de la situación
causada por la falta de leyes que repriman los delitos
cometidos a través de sistemas informáticos elaboró un
Informe en el que reconoce tres tipos de delitos
informáticos: a) Los fraudes cometidos mediante
manipulación de computadoras (manipulación de los datos
de entrada, de programas, de los datos de salida y
demás fraudes efectuados por manipulación informática)
b) Las falsificaciones informáticas y c) Los daños y
modificaciones de programas o datos computarizados
(Sabotaje informático, Virus, Gusanos, Bombas lógicas,
Accesos no autorizados a servicios y sistemas
informáticos, Piratería informática y Reproducción no
autorizada de programas.
Pero cabe diferenciar, como lo hace
Reyna Alfaro5 los "delitos informáticos" de los
"delitos computacionales".
5 REYNA ALFARO, Luis Miguel. Los Delitos Informáticos: Aspectos criminológicos, dogmáticos y de política criminal. Págs. 167 y ss.
17
Los primeros se refieren a las
conductas que lesionan la disponibilidad, integridad o
confidencialidad de un bien jurídico tan novísimo como
autónomo, denominado información. Considerándose así a
los segundos como las conductas punibles o por punir,
que afectan valiéndose de medios informáticos, a bienes
jurídicos ya reconocidos o que ya tienen una protección
penal específica.
A nuestro entender, los ilícitos
cometidos con el uso del Internet se agudizan
básicamente por tres causas:
- La criminalidad encuentra en el ciberespacio un
campo propicio para desarrollarse apoyada por
las particulares facilidades que le ofrece la
Red??;
- Los legisladores y operadores del derecho son
tradicionalmente reacios a asimilar cambios
como los que implica la Sociedad de la
Información;
- La innovación tecnológica es infinitamente más
veloz que la innovación jurídica.
Resulta entendible entonces, por qué el
cibercrimen se ha extendido y diversificado en similar
proporción a como la propia Red ha crecido, afectando a
?? Nos referimos a la inmediatez con que se produce el daño, su efecto transfronterizo, el anonimato de su autor, la dificultad probatoria y la frecuente impunidad.
18
millones de personas en todo el planeta y produciendo
miles de millones de dólares en pérdidas???.
A excepción de aquellos tipos penales
que exigen una intervención física, personal y directa
del autor, casi todos los delitos pueden ser cometidos
mediante el uso de Tecnologías de la Información.
Así, tal como lo desarrolla Reyna
Alfaro6, la criminología moderna se ha visto súbitamente alimentada con la aparición de hackers,
crackers, cyberpunks, phreakers, sniffers y otros
sujetos que en base a sus conocimientos informáticos
vulneran claves, acceden a bases de datos privadas,
asumen identidades virtuales falsas, violan
correspondencia electrónica, roban fondos de cuentas
bancarias ajenas, distribuyen virus informáticos,
pornografía infantil o mensajes de contenido
difamatorio, calumnioso, injuriante y extorsivo.
El caso más emblemático es Kevin
Mitnick, quizás el más famoso hacker de todos los
tiempos. Después que el Gobierno Norteamericano lo
investigara y persiguiera infructuosamente durante tres
años, fue capturado en 1995 cuando ya había generado
pérdidas millonarias por hurto de software, información
y alteración de datos en corporaciones tales como
??? Organizaciones como Internet Watch Foundation (IWF), Computer Segurity Institute (CSI), Bussines Software Alliance (BSA), Save for the Children, entre muchas otras, cuentan con informes segmentados pero relevantes en sus respectivos Web Sites.
6 REYNA ALFARO, Luis Miguel. Ob. Cit Págs. 157-163.
19
Motorola, Novell, Nokia y Sun Microsystems, la
Universidad de Southern California, el Pentágono y el
propio FBI.
Esta situación de vulnerabilidad e
insuficiente protección penal viene preocupando por
igual a países desarrollados y en desarrollo. En
respuesta a ella, se han emprendido esfuerzos y
acciones más decididas para amenguar este tipo de
amenazas.
Dicho empeño se ha manifestado
principalmente en tres planos:
a).- Tecnológico.- Mediante la producción de
software destinado a reforzar la seguridad a la
información, identificar usuarios y controlar
contenidos;
b).- Jurídico.- A través de investigaciones en
nuevas áreas (como el Derecho de las
Tecnologías de la Información, el Derecho Penal
Informático, la Criminología Virtual, etc.) así
como la adecuación de la Legislación sustantiva
y procesal interna de los Estados; y
c).- Político.- Mediante la ejecución de programas
de educación y sensibilización orientados a
incentivar un uso adecuado del potencial de la
Red, la suscripción de acuerdos, convenios y
tratados internacionales o regionales y el
fortalecimiento de los organismos de seguridad
20
destinados a la lucha contra los delitos
cometidos en Internet.
En ese objetivo -después de cuatro años
de elaboración- el 23 de noviembre del 2001, Japón,
Canadá, Estados Unidos de América, Sudáfrica y 26 de
los 43 países miembros del Consejo de Europa firmaron
en Budapest - Hungría, la "Convención Internacional
contra el Cibercrimen".
Barrios Garrido7 nos recuerda que poco
antes, Italia -tradicional cuna de importantes
doctrinarios penalistas- había reformado su legislación
con una novedosa lista de delitos tales como: Espionaje
informático, Violación de correspondencia electrónica,
Introducción de virus informáticos, Abuso de la
detentación y difusión de códigos de acceso y Violencia
sobre bienes informáticos.
Sin mencionar -por cuestiones de
enfoque- los avances que se vienen dando a nivel de los
Estados pertenecientes al modelo del Common Law, otros
países como España, Portugal, México, Chile y Paraguay
han incorporado o reformado tipos penales en función de
los medios y objetos que aportan las nuevas
tecnologías, aunque ciertamente de un modo menos
radical.
7 BARRIOS GARRIDO, Gabriela. México ante la nueva normativa global de la tecnología de información. ¿Qué está pasando con el Internet?
21
Con acierto, Fidel Rojas Vargas8 nos
reseña que en el Perú, nuestro Código Penal vigente
desde 1991 reguló -de modo pionero para América Latina- "las hipótesis de hurto electrónico, telemático y de
abuso en el empleo de claves secretas. (Art.186 inciso
3 del 2do. Nivel punitivo)".
Posteriormente, a iniciativa del
Congresista Jorge Muñiz- el Congreso de la República
aprobó en julio del 2000 la Ley 27309 y adicionó al
Código Penal Peruano el Capítulo X sobre Delitos
Informáticos tipificando dos nuevas figuras:
Utilización y acceso indebido a bases de datos con
fines delictivos múltiples y el Daño o sabotaje
informático (artículos 207-A y 207-B respectivamente)
Pero éstos avances, siendo relevantes
aún no son suficientes. En nuestro país ya se han
presentado algunos casos de uso del Internet para
afectar la reputación y el honor tanto de personas
naturales como jurídicas, afectando especialmente a
personajes públicos -siendo estos principalmente
artistas, políticos y deportistas- de todos ello, el
caso más reconocido fue aquél que involucró a un grupo
de periodistas y directores de medios de información
quienes fueron difamados sistemáticamente por la
Asociación Pro Defensa de la Verdad desde su página Web
http://www.aprodev.org.pe
8 ROJAS VARGAS, Fidel. Estudios de Derecho Penal: Doctrina y Jurisprudencia. Págs. 327 a 337.
22
El tratamiento dado durante la querella
planteada no ha hecho más que reflejar de parte de
nuestros magistrados la poca claridad con la que se
identifican las particularidades del uso del Internet
como medio de difamación, dado que la sentencia no
supuso más que una calificación como medio agravante,
aplicación forzada que a nuestro entender desnaturaliza
y vuelve relativo lo esencial del Internet.
Consideramos también que es evidente la
falta de consistencia doctrinaria y legislativa y que
no se puede pensar en una protección del honor y la
reputación de las personas contra los riesgos generados
por este particular tipo de criminalidad mediante el
Internet en tanto no se logre una tipificación como
agravante.
Sobre la base del principio de
legalidad, conviene que se abra el debate sobre la
incorporación de diversos elementos que particularizan
a las Tecnologías de la Información y que de hecho
resultan esenciales para una mejor adecuación de la
tipología penal.
Por tanto, es urgente un análisis
sistemático, especialmente por parte de nuestros
legisladores, magistrados y penalistas a fin de
identificar las características singulares del Internet
desarrollado una posición doctrinaria y legislativa
consistente para una adecuada protección del honor y
reputación de las personas, derecho fundamental
plasmado en normas supranacionales.
23
1.2 FORMULACIÓN Y SISTEMATIZACIÓN
La pregunta principal es:
- ¿Existe en el Perú una adecuada protección de
la reputación de las personas en el delito de
difamación cometido a través del Internet?
Asimismo, a manera de interrogantes secundarias,
planteamos secuencialmente las siguientes preguntas:
- ¿Qué cualidades que tiene el Internet para
afectar la reputación de las personas que lo
distinguen de otros medios de comunicación?
- ¿Existen diferencias cuantitativas en la
difusión de un hecho, cualidad o conducta
difamatoria mediante el uso del Internet
respecto a otros medios de comunicación?
- ¿Existe en el Perú una posición doctrinaria y
legislativa respecto a los actos realizados a
través del uso de Internet que afectan la
reputación de las personas?
1.3 IMPORTANCIA DEL ESTUDIO
Se justifica plenamente nuestra
investigación dado que en el país no existe aún una
posición definida sobre la incorporación de reformas en
la Legislación Penal respecto a este tema.
En tal sentido, consideramos que debe
estudiarse detenidamente la pertinencia de incluir al
24
Internet como medio agravado para la realización del
delito de difamación.
1.4 LIMITES Y ALCANCES
Al no existir una posición desarrollada
en la doctrina peruana, hemos tratado de superar este
inconveniente con producción intelectual y casuística
ocurrida en escenarios diferentes a los nacionales, sin
olvidar las vulneraciones que al honor y la reputación
de las personas ya se vienen produciendo en nuestro
medio.
25
C A P I T U L O 2
A S P E C T O S T E O R I C O S
2.1 BASES TEÓRICAS
¿Qué es Internet?
Técnicamente, Internet no es una
entidad física o tangible. Se trata de pequeñas Redes
de Area Local (LAN o Local Area Network), Redes de Area
Metropolitana (MAN o Metropolitan Area Network) y
grandes Redes de Area Amplia (WAN o Wide Area Network),
que conectan a los sistemas informáticos de miles de
organizaciones en el mundo.
En particular el acceso ocurre desde
una computadora personal que pertenece directamente a
una red que a su vez esté conectada al Internet, o una
computadora con un módem colocado sobre una línea
telefónica que a su vez esté unida a una computadora
más grande o a una red que esté directa o
indirectamente conectadas al Internet.
En principio Internet es un instrumento
que posibilita un acceso rápido y relativamente barato
a enormes cantidades de información que pueden estar
referidas a cualquier tipo de temas y proceder de casi
todo el mundo.
26
Pero siguiendo a Jijena Leiva9, nos interesa remarcar una idea básica: "Internet se
caracteriza por su no regulación legal o por la
imposibilidad de ser normada localmente, conforme al
ordenamiento jurídico de un Estado determinado.
Internet no respeta límites geográficos y no reconoce
fronteras territoriales o jurisdicciones estatales.
Ella es "aterritorial", y constituye una realidad
virtual que teóricamente sólo podría llegar a regularse
mediante Tratados Internacionales acordados por
diversos Estados".
¿A qué servicios se accede a través del Internet?
a).- Acceso remoto a recursos de cómputo por
interconexión. Es una herramienta interactiva
que permite el acceso a programas y
aplicaciones disponibles en otra computadora.
b).- Comunicación en tiempo real. Cabe la
posibilidad de transmitir mensajes en diálogos
inmediatos o en tiempo real en Internet
(Internet Relay Chat o IRC), permitiendo a dos
o más personas escribir y que casi
inmediatamente aparezca la comunicación en la
pantalla del otro, sin importar la distancia
geográfica. Esta forma de comunicación es
análoga a la línea de teléfono, usando el
teclado y el monitor, en lugar del auricular.
9 JIJENA LEIVA, Renato Javier. Internet, Privacidad y Derecho: Un Desafío de cara al Siglo XXI en el Marco de la Globalización.
27
c).- Correo electrónico. Es el servicio de mayor uso
en cuanto a tráfico. Permite que se escriban y
envíen mensajes a una persona o grupo de
personas.
d).- Grupos de discusión. Son personas unidas a
través de la red en torno al estudio, análisis
o discusión de un tema determinado. Existen hoy
en día alrededor de quince mil grupos enfocados
a diversos temas.
e).- Transferencia de archivos remotos. Permite que
los archivos se transfieran de una computadora
a otra a distancia, pudiendo ser documentos,
gráficas, hojas de cálculo, programas y sonido.
f).- World Wide Web, a través del cual pueden ser
transmitidos textos, gráficos, animaciones en
forma de hipertexto, imágenes y sonido. El
objetivo del WWW es servir de plataforma para
almacenar, globalmente y en línea,
conocimientos conteniendo información de
diversas fuentes. Existen formatos estándares
para que las páginas puedan ser publicadas,
siendo ésta otra forma de normativa sin
fronteras.
¿Cuál es la significancia Social del Internet?
El Internet es un sistema internacional
de intercambio de comunicación que une a personas,
instituciones, compañías y gobiernos alrededor del
mundo de manera casi instantánea, pudiendo dirigirse a
28
un individuo en específico o a un grupo amplio de
personas interesadas en un tema, o al mundo en general.
Puede ser usado como herramienta de
acceso a información de contenido inmensamente valioso,
con enormes alcances en el ámbito del arte, la cultura,
la ciencia y el desarrollo personal. De igual modo la
libre expresión, la educación y el comercio alcanzan
hoy en día en el Internet un medio invaluable e
interactivo a nivel mundial.
¿Cuál es la significancia Jurídico-Penal del Internet?
Pero como fenómeno Internet también se
ha convertido en un tema polémico ya que su uso
inadecuado ha dado paso a una serie de ilícitos tales
como fraudes, corrupción de menores, pornografía y
varios otros que alcanzan nuevas dimensiones y
modalidades para delinquir, perjudicando una serie de
bienes jurídicos penalmente protegidos.
La complejidad que implica el uso de
tecnologías en la evolución del denominado cibercrimen
hace cada vez más necesario que las instituciones
jurídicas requieran incluir elementos informáticos para
actualizarse con el fin de no quedar rezagadas.
Al respecto, el argentino Gabriel
Andrés Cámpoli ha precisado con acierto el contexto en
el que nos encontramos frente al crecimiento del cibercrimen: "[Urge]… un replanteo de las ciencias
penales a la luz de las nuevas tecnologías, ya que las
29
costumbres que han surgido de los usos de los nuevos
medios informáticos nos hace descubrir la necesidad de
comenzar a trabajar de manera interdisciplinaria para
poder adaptar las normas y su aplicación a los tiempos
que corren"10.
Es así como, para el desarrollo teórico
de nuestra investigación optamos por seguir un eje
transversal consistente en el contraste de aquellas
condiciones especiales que identifican al Internet
(aspectos tecnológicos) con los elementos de la
tipicidad objetiva y la doctrina general
característicos de los delitos contra el Honor
(aspectos penales).
Hemos optado por exponer algunos puntos
que resultan relevantes y que sin duda ayudarán a
caracterizar y particularizar el tipo de ilícito al que
hemos venido haciendo referencia.
2.1.1 NOCIONES BASICAS SOBRE LOS DELITOS CONTRA EL
HONOR EN LA LEGISLACION PERUANA
El honor, es un bien jurídico de por sí
complejo e impreciso. No obstante ello, es casi
consensual abordarlo desde dos puntos de vista: uno
subjetivo y otro objetivo. El primero se refiere a la
autovaloración y sentimiento de la propia dignidad, el
segundo es lo que se denomina reputación y supone el
aprecio que hacen otros de nuestra personalidad.
10 CÁMPOLI, Gabriel "Altas tecnologías y Derecho Penal"
30
Los delitos contra el honor previstos
en el Código Penal Peruano pueden ser realizados tanto
comisiva como omisivamente, no admiten forma culposa,
situación bajo la cual se les considera atípicos y no
punibles por carecer de dolo. Es decir, requieren
conciencia y voluntad para realizar el tipo objetivo.
En la actual Legislación Peruana, son
tres las conductas tratadas de forma independiente:
Injuria, Calumnia y Difamación.
De acuerdo al artículo 130 del Código
Penal Peruano de 1991 el delito de injuria consiste en
ofender o ultrajar a una persona con palabras, gestos o
vías de hecho. Asímismo, el artículo 131 de la misma
norma define la calumnia como la falsa imputación de un
delito. En ambos casos se afecta directamente el honor
subjetivo.
Por el contrario, la difamación se
orienta hacia el honor objetivo y se concreta en
atribuir a una persona un hecho, cualidad o conducta
bajo tres circunstancias vinculantes:
a.- Perjudicar el honor o reputación.
b.- Hacerse ante varias personas, reunidas o
separadas y
c.- Ser difundida.
Además, la difamación puede comportar
circunstancias agravantes previstas en el segundo y
tercer párrafo del mismo artículo 132. La primera de
ellas toma atención en la calidad de la imputación (si
31
se trata además de una calumnia) y la segunda se ocupa
del medio empleado (si se trata de libro, prensa u otro
medio de comunicación social).
El artículo 133, identifica a las
ofensas con ánimo de defensa judicial, las críticas
artísticas y las apreciaciones en cumplimiento de
función pública, como conductas atípicas en lo referido
a injurias y difamación.
Por otra parte, el Código Penal Peruano
desarrolla sólo para los casos de difamación lo que doctrinariamente se conoce como la "exceptio veritatis"
en sus artículos 134 y 135. Portocarrero Hidalgo11
precisa que "en principio es inadmisible la prueba de
la verdad imputada y ésta es sólo producto de una
condición excepcional".
Sólo se puede probar la verdad de las
imputaciones cuando el autor ha actuado defendiendo
causa pública o el ofendido es Funcionario Público,
procesado por la justicia o así lo solicita en calidad
de querellante. De darse este supuesto el autor
quedará exento de pena. Peña Cabrera puntualiza que
"…el hecho que ha realizado el autor es típico,
antijurídico y culpable, aunque el legislador por
razones de política criminal, considere que no debe
castigar"12.
11 PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos contra el honor. Pág. 71
12 PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal: Estudio programático de la parte general. Pág. 146
32
En ningún caso se admite prueba si se
trata de una imputación referida a la intimidad
personal y familiar o hechos sobre los que se haya
esclarecido inocencia y por lo tanto producido
absolución judicial o sobre delitos contra la Libertad
Sexual.
Al respecto, Peña Cabrera13 opina que
"esta excepción encuentra fundamento en el hecho que no
se pueden probar las afirmaciones, en la medida que el
propio sujeto pasivo -el único que pudo iniciar un proceso penal- no lo ha denunciado".
El artículo 136 plantea la asimilación
-a la calidad de manifiesta- de una difamación o
injuria encubierta (oculta dolosamente) o equivoca (de
orientación dudosa) siempre y cuando el querellado
rehuse dar explicaciones satisfactorias.
En el artículo 137, tenemos las
injurias reciprocas, mismas que pueden declararse
exentas de pena según criterio del juez bajo la figura
en la que el injuriado cede a una provocación y
devuelve la ofensa. En similar sentido la ley considera
no punible el comportamiento de quien ha sido impulsado
a injuriar debido a ofensas personales vertidas en su
contra.
Finalmente, hay que precisar que en
estos delitos se procede sólo por acción privada. Si
la ofensa se comete contra la memoria de un fallecido o
13 PEÑA CABRERA, Raúl. Ob. Cit. Pág. 151
33
declarado judicialmente ausente o desaparecido la
acción pueden promoverla sus familiares directos, tal y
como establece el Artículo 138 del Código Penal
Peruano.
2.1.2 CONSIDERACIONES ACERCA DE LOS DIVERSOS USOS DEL
INTERNET
Internet ofrece a sus usuarios diversas
herramientas para transmitir y recibir enorme cantidad
de información de una manera cada vez más sencilla,
cómoda y económica. Pero también ha contribuido a que
se produzcan una serie de conductas ilícitas y lesivas
como ocurre en el caso de los mensajes injuriosos,
calumniosos y difamatorios contra terceros.
Analicemos primero los cuatro principales usos? a los
que Internet permite acceder:
2.1.2.1 El Correo Electrónico (E-mail). Es un servicio
que permite enviar y recibir archivos a otro u
otros usuarios de la red. Generalmente consta
de una parte textual y ahora puede llevar
adjunto archivos de datos con imágenes, audio y
video.
No es necesario que el destinatario este
conectado en el momento que el remitente envía
? Estamos dejando de lado las sesiones de trabajo en computadoras remotas (Telnet) y la búsqueda de archivos a través de directorios clasificados (Gopher) dada su menor relevancia en relación al "modus operandi" de los delitos contra el Honor.
34
el mensaje, pues estos se archivan en el
servidor de correo de las Empresas Proveedoras
de Acceso al servicio, de donde el usuario los
descarga en modo cerrado obteniendo en un
primer momento sólo los datos del encabezado y
de la cuenta de correo e identidad (virtual)
del remitente para posteriormente tener la
opción de proceder a abrirlos o eliminarlos
según su tiempo, interés o confianza.
El E-mail es también un medio para participar
en los grupos de interés (newsgroups) o foros
de debate en los que cada usuario suscrito
recibe y/o emite mensajes vinculados a un tema
específico que es de común atención para una
lista predeterminada de miembros.
Los correos electrónicos representan la forma
más tradicional para dañar el honor de las
personas a través del Internet, éstos no solo
suponen la difusión de mensajes textuales
difamatorios sino que comportan adicionalmente
opciones multimedia al contarse con la
posibilidad de combinar imágenes y sonido.
2.1.2.2 El Chat (IRC o Messenger). Servicio que
posibilita a dos o más usuarios enviar y
recibir mensajes de modo casi inmediato,
estableciendo una comunicación en tiempo real
sin importar la distancia geográfica.
35
Esta forma de comunicación ha evolucionado
partiendo de funciones elementales como la
transmisión de texto, pasando por la inclusión
de íconos gestuales?? hasta la actual adaptación
de Micrófonos y Cámaras Web, con las cuales se
les ha añadido audio y video.
Las denominadas Salas de Chat son espacios
virtuales en los que usuarios comparten una
serie de conversaciones grupales y son
escenarios en los que cotidianamente fluyen con
regular impunidad mensajes que afectan la
reputación de las personas.
2.1.2.3 El FTP (File Transfer Protocol o Transferencia
de archivos remotos). Función que permite bajo
ciertas condiciones a un usuario conectado a la
red inspeccionar, modificar, borrar, copiar o
transferir el contenido de archivos almacenados
en otra computadora.
Existen dos modalidades de uso: mediante
ficheros identificados y ficheros anónimos.
Los primeros suponen la existencia de una
cuenta y clave de acceso, los últimos refieren
un acceso público no restringido en el que
?? Pequeñas gráficas programadas con las cuales el emisor puede ayudar al receptor a entender mejor el sentido de una oración o frase. Su antecedente inmediato fueron los "emoticons", conjunto de signos de puntuación ordenados en modo tal que cumplían con manifestar determinados estados de ánimo como alegría, enojo o tristeza.
36
cualquiera puede acceder y tomar lo que
requiere.
En todos los casos es el receptor quien ejecuta
de inicio a fin el proceso sin que obre acción
alguna de otra persona.
No es común que se piense en este servicio como
susceptible de ser usado para difamar. Sin
embargo, se debe profundizar sobre la
responsabilidad que corresponde a quien
almacena en un servidor material difamante y
que aún sin difundirlo lo habilita para ser
copiado o transferido por un tercero.
2.1.2.4 El World Wide Web (WWW). Sin duda alguna, se
trata del servicio más popular y poderoso para
sistematizar y simplificar el acceso al
Internet. Los servidores de información
(identificados por un sistema de asignación de
nombres de dominio) son ubicados por una
determinada dirección y constituyen una verdadera telaraña mundial en la que están
contenidos millones de archivos estructurados
en base al lenguaje HTML de forma tal que
combinan diversos recursos multimedia como
textos, gráficos, animaciones, sonido y vídeo,
con un nuevo tipo de función conocida como hiperenlace (hiperlinks) mediante el cual se
vinculan unos a otros en una cadena infinita.
37
En 1991, el Hypertex Markup Language (HTML) fue
lanzado por Tim Berners-Lee y cambió
dramáticamente el destino del Internet.
Para que las páginas Web puedan ser publicadas
y accesibles en todo el mundo existen formatos
estándares lo suficientemente flexibles que
sirven por igual tanto a grandes compañías y
oficinas gubernamentales como a pequeñas
organizaciones locales y millones de usuarios
independientes.
En modo general, los contenidos son colocados
en forma de Páginas Web y es el receptor quien
ejecuta las acciones para acceder a esa
información: buscando, encontrando, leyendo y/o
descargando dichos materiales en un dispositivo
de almacenamiento propio.
Otra característica fundamental del WWW
consiste en que ha subsumido en su entorno a
los demás servicios precedentes, de modo tal
que el Correo Electrónico, el Chat y el FTP son
ahora mucho más simples de usar.
Esto último implica una nueva combinación de
posibilidades que deben ser tomadas en cuenta
al momento de evaluar cómo se atenta contra la
reputación de las personas en el Internet.
En conclusión, el WWW es el servicio que
comporta el mayor rango de posibilidades para
afectar la reputación, ya sea tanto en su uso
38
natural (publicar en una página Web información
difamatoria) como en sus usos incorporados.
2.1.2.5 Características Generales. Si bien existe una
serie de particularidades que diferencian a
cada uno de los servicios descritos, podemos
prescindir de un mayor análisis en términos
individuales para seguir la pauta del
australiano Roger Clarke14 y simplificarlos de
acuerdo a las siguientes características:
- Interactividad y Sincronía. Mientras
algunos servicios permiten una
constante comunicación bidireccional y
vinculan en tiempo real a dos o más
personas a la vez, otros en cambio
fluyen en una sola dirección y son
asíncronos puesto que no requieren la
conexión simultánea de las partes.
- Tecnología de Impulso (Push) y de
Halado (Pull). Una y otra condición
dependen de si el mensaje es resultado
de un envío directo del remitente al
destinatario o ocurre por cuenta del
receptor, quien lo obtiene tras un
procedimiento de búsqueda o
transferencia de datos en la que no
interviene nadie más, salvo en el
momento en el que fue publicada o
14 CLARKE, Roger. "Defamation on the Web"
39
almacenada la información en un
dispositivo conectado a la red.
- Disponibilidad y Accesibilidad. Algunos
mensajes son públicos y están
disponibles para quien los desee tomar
en el modo y oportunidad que prefiera,
en cambio otros son accesibles
únicamente por un grupo restringido de
personas a través de procesos que
satisfacen condiciones especiales tales
como contraseñas.
El Cuadro II refleja las
características que generalmente
cumplen los principales servicios a los
que da acceso el Internet.
Cuadro Nº. II
E-Mail Chat FTP WWW
Interactividad No Sí No No
Sincronía No Sí No No
Tecnología Impulso Sí Sí No No
Tecnología Halado No No Sí Sí
Disponibilidad No No Si* Si
Accesibilidad Sí Sí Sí** Sí***
*FTP Anónimo / **FTP Identificado / ***WWW de acceso privado
2.1.3 ASPECTOS A CONSIDERAR EN LOS DELITOS CONTRA EL
HONOR COMETIDOS A TRAVES DEL USO DEL INTERNET
Sin duda Internet plantea una serie de aspectos llenos
de polémica y controversia. Intentaremos por lo menos,
40
aclarar cinco de los más relevantes respecto al tema
que nos ocupa.
2.1.3.1 La determinación de Juez competente y Ley
aplicable. Se trata de uno de los más
significativos problemas que presenta en
general el cibercrimen. En la práctica, el
ideal teórico de la jurisdicción en materia de
Internet es de difícil cumplimiento.
El español Xabier Rivas15 acota que "el
fenómeno de la Aldea Global generado por
Internet provoca un efecto de disolución de
fronteras que tiene sus consecuencias
inmediatas en la determinación de la autoridad
judicial competente en el caso de delitos
transfronterizos".
Ello explica en parte, la generalizada visión
acerca del alto grado de impunidad que
comportan la mayoría de los ilícitos cometidos
en la Internet.
Imaginemos una hipótesis extrema: desde Bogotá
un peruano decide difundir comentarios acerca
de los pésimos hábitos de limpieza y salubridad
con los que trabaja el Chef español de un
exclusivo Restaurante limeño; para ello publica
directamente un mensaje en el "tablero de
comentarios" de un popular Sitio Web de origen
15 RIBAS, Xavier en "Competencia jurisdiccional en Internet". Disponible en http://www.onnet.es/04004001.htm
41
panameño que promueve el turismo gastronómico
en Latinoamérica, es visitado diariamente por
miles de personas de todas partes del mundo y
se encuentra almacenado en un Servidor de
Internet ubicado en Seúl???.
El ofendido goza de prestigio profesional en su
actual lugar de residencia (Perú), pero también
en las principales ciudades de su país natal
(España) y los terceros que toman conocimiento
de la difamación pueden potencialmente vivir en
cualquier parte del mundo. Por otro lado, el
sujeto activo ha realizado los actos materiales
que configuran la difamación en un tercer
Estado (Colombia); la empresa propietaria del
Portal Web se constituyó al amparo de leyes de
un país centroamericano (Panamá) que por
reducir costos y ganar velocidad de transmisión
contrata los servicios de un proveedor que
almacena sus archivos en una computadora
conectada en el Asia (Corea del Sur).
Como vemos, la defensa y juzgamiento del honor
por ofensas perpetradas a través del uso del
Internet puede resultar una verdadera pesadilla
si no se advierte correctamente el carácter
transfronterizo de este tipo de delitos.
??? El ejemplo propone abiertamente un caso en el que se perjudica la reputación a través del uso de la WWW mediante la puesta a disposición en Red de material difamatorio.
42
Según el chileno Jijena Leiva, el tema resulta
complicado pues siempre existirá incertidumbre
respecto de la ley aplicable a actos que
carecen de localización física precisa16.
Aunque han existido casos en los que se ha
impuesto la jurisdicción de un Estado por sobre
otro apelando básicamente a la presión
internacional, también es cierto que a raíz del ya comentado caso "Gutnick vs. Down Jones"
se ha comenzado a respaldar con mayor énfasis
la posición en la que debiera corresponder la
jurisdicción de acuerdo al lugar donde la
ofensa causó mayor impacto.
Chan Kok Yew recomienda tomar atención sólo en
tres factores: el lugar de publicación, el
lugar donde la reputación del ofendido es
dañada y su lugar de residencia habitual. La
mayor coincidencia de estos factores debiera
dar la pauta para resolver el dilema17.
En nuestro caso hipotético habría que definir
si resulta siendo más perjudicial la percepción
de quienes leyeron el comentario en Lima que en
Madrid o Barcelona donde el ofendido gozaba
también de reconocimiento.
16 JIJENA LEIVA, Renato Javier. La improcedencia de censurar legalmente los contenidos de Internet.
17 CHAN KOK YEW, Gary. Internet Defamation and Choise of Law in Dow Jones & Compañy Inc v. Gutnick.
43
Para Calvo Caravaca y Carrascosa Gonzáles son
útiles los criterios tradicionales como el
lugar del domicilio del demandado y el lugar
del hecho dañoso aunque en algunos casos
resultan insatisfactorios. Por eso proponen un
desarrollo judicial equilibrado de las reglas
de Derecho Internacional y privilegiando al
lugar del domicilio del demandante (forum
actoris) a título del país donde se producen
los mayores perjuicios (foro de los daños
principales)18.
2.1.3.2 La presencia del ofendido o de terceros. Se
trata respectivamente, de elementos básicos
tanto para la estructura de la injuria y
calumnia como para la difamación.
En la Red, la presencia debe ser comprendida
más allá de su absoluto sentido material -que
determinaría que una persona se encuentre en el
lugar donde se produce la ofensa a vista del
sujeto activo- sino que obliga a considerar el
modo más amplio posible en el que pueda ser
percibida directamente la ofensa.
En estos casos se reconoce -por efecto del
documento que los vincula- que las partes están
presentes.
18 CALVO CARAVACA, Alfonso Luis y CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier. Conflictos de leyes y conflictos de jurisdicción en Internet.
44
2.1.3.3 El Grado de desarrollo del Delito. Estos
delitos, se consuman cuando el agraviado (en
injuria y calumnia) o terceros (en la
difamación) leen, escuchan, advierten y
entienden el carácter de la ofensa. En cuanto
a la tentativa, diremos que esta existe en
todos los supuestos de injuria y calumnia.
Así tenemos el ejemplo del E-mail ofensivo que
jamás es percibido por el destinatario.
Consideremos que la gran mayoría de ofensas en
la Red ocurren al amparo del anonimato y que un
correo que provenga de una cuenta del tipo
[[email protected]] con identidad falsa o
encubierta tiene altas posibilidades de ser
descargado directamente en una carpeta especial
para mensajes no deseados. Es común que los
principales programas de Correo Electrónico
ejecuten esta función librándonos de aquellos
mensajes que son enviados por remitentes
desconocidos o remitidos indiscriminadamente en
modo masivo (Spam). Estos mensajes, luego de
un tiempo sin ser abiertos, son eliminados
automáticamente, por lo que no es raro que
pueda presentarse este tipo de tentativa.
Igualmente y atendiendo al ámbito global de la
Red, se hace útil acotar que habrá tentativa si
el sujeto agraviado ignora el significado de
las palabras, gestos o el idioma con los que se
profirió la ofensa.
45
Pero es en los casos de difamación donde existe
una fuerte discrepancia doctrinal respecto a la
posibilidad de tentativa, pues en principio
ésta no es admitida si los terceros se
encuentran reunidos, entendiendo como plena y
suficiente a aquella conducta con potencial
capacidad de lesionar la reputación del sujeto
pasivo.
En ese sentido Portocarrero Hidalgo19 precisa
que "…la difamación es un delito de peligro en
el que no se necesita el daño sino [basta] el
riesgo que la opinión pueda ocasionar".
Pero si están separados (supuesto en el que la
difamación no ocurre de forma simultánea)
algunos autores vienen considerando la
posibilidad de tentativa en tanto el documento
o mensaje se encuentre aún en desconocimiento
de terceros.
Según Peña Cabrera20 la tentativa es posible
cuando se ejecuta bajo los supuestos del tercer
párrafo del artículo 132 "…por medio de
impreso, diario, periódico u otro medio de
comunicación…"
Precisamente esta situación nos da pie a
reflexionar sobre nuestro siguiente punto.
19 PORTOCARRERO HIDALGO. Ob. Cit. Pág. 59
46
2.1.3.4|El debate acerca del Internet como medio de
comunicación. Dentro del mundo jurídico, el
fenómeno de la masiva conexión a Redes ha
significado la consolidación definitiva de una
relativamente nueva rama de estudios denominada
Derecho Informático????.
No obstante el importante desarrollo académico,
normativo y doctrinario alcanzado, hay que
aceptar que no han sido afortunadas todas las
visiones formadas desde el derecho acerca del
fenómeno de Internet en estos sus primeros años
de evolución.
En nuestro país la posición doctrinaria ha
venido ignorando una serie de características
inherentes a la Red presentándola -para efectos
penales- de una forma práctica pero imperfecta,
como si se tratara de un medio de comunicación
social. Estos son los casos de Portocarrero
Hidalgo21 y Reyna Alfaro22.
El hecho que medios de prensa escrita, radio o
televisión ingresen al entorno Web y amplíen su
20 PEÑA CABRERA. Ob Cit. Pág. 142
???? Cuyos antecedentes se remontan al año 1949 cuando Lee Loevinger -el Jefe de la División Antitrust de los EEUU- publica un artículo científico en la Revista de Derecho de Minnesota, en el que plantea por vez primera la necesidad del uso de ordenadores en el derecho, ciencia a la que denomina “Jurimetria”.
21 PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Ob. Cit. Pág. 59
22 REYNA ALFARO, Luis Miguel, Ob. Cit. Pág. 170.
47
nivel de cobertura no debe llevarnos a tamaño
error. Millones de otras páginas son publicadas
y actualizadas a diario en Internet por
organizaciones comerciales, educativas,
estatales, no gubernamentales e incluso por
usuarios individuales en las que claramente
queda demostrado que sus objetivos y estructura
no son equiparables a los de un medio de
comunicación social. En este caso la
generalización nos parece perjudicial.
Así, Stefania Tabarelli de Fatis23 expone que
las diferencias técnicas en cuanto a las
modalidades de transmisión y recepción
existentes entre los medios de radiodifusión
(vía ondas y antenas) y el Internet (vía cables
de conexión telefónica y módem), parecen en
cualquier caso mantenerse, impidiendo toda
posibilidad de extensión analógica incluso si
se consideran a las otras transmisiones
televisivas (a través del cable) y telemáticas
(a través de satélite u ondas).
Consideremos además que las comunicaciones
efectuadas vía Internet se estructuran en base
a una relación de tipo interactivo entre
emisores y receptores. Cosa que no ocurre en
igual grado en los medios de comunicación
social.
23 TABARELLI DE FATIS, Stefania. La controvertida regulación jurídico-penal de la difamación a través de Internet.
48
Pero la investigadora italiana nos brinda una
razón más, cuando precisa que los servicios de
radiodifusión son una competencia exclusiva del
Estado y que los sujetos privados sólo pueden
acceder previa concesión; situación que como
bien sabemos es totalmente alejada del sentido
en como funcionan las cosas en el Internet, un
medio provisto esencialmente de características
democráticas (incluso anárquicas para muchos) y
en el que además se hace posible a cualquier
persona -con recursos relativamente modestos-
acceder al control de particular un medio
masivo de comunicación.
Aclarando el tema respecto a los medios
informativos tradicionales que también
incursionan en la Web, Jijena Leiva24 anota con acierto que: "…para la prensa escrita Internet
constituye una nueva forma -digital y virtual-
de difundirse, pero las responsabilidades de lo
que en sus páginas Web se diga o informe
siempre serán imputables al periodista, editor
o director de un específico medio de prensa, de
la misma manera que lo sería en base a la
publicación del diario en soporte papel".
Obviamente los fundamentos de esta referencia
son aplicables del mismo modo también a la
radio o la televisión.
24 JIJENA LEIVA, Renato Javier. Ob, Cit.
49
Como vemos, discutir sobre la naturaleza
mediática de la "red de redes" implica un
debate que aún subsiste y en el que hemos
preferido atender a la opinión de especialistas
en Comunicaciones. En ese sentido, bien refiere la venezolana Nhuna Jiménez25 que "…para
algunos, Internet puede ser, tal vez, un nuevo
medio de comunicación, con una capacidad y
potencia inigualables; pero para otros […] es
mucho más […] un gran soporte para los medios
masivos tradicionales y ofrece para ellos
diversas oportunidades y desafíos".
Criterio compartido por la argentina Marta
Ferrero26 cuando apunta que Internet resulta "un metamedio o, mejor, un supramedio… una
especie de gran contenedor en el que caben
todos los medios que hemos conocido hasta
ahora"
Esta es finalmente la postura que suscribimos
considerando nuevamente lo desarrollado también
por Ferrero Barberá27 especialmente cuando afirma que: "Internet es sin duda un medio de
comunicación, pero no es un medio de
comunicación de masas tal y como lo entendemos
ahora. Lo que diferencia a Internet es que es
25 JIMENEZ, Nhuna Daiana. Los Medios de Comunicación frente a la Revolución de la Información.
26 FERRERO BARBERÁ, Marta. Internet y los Portales como Nuevo Espacio para los Medios de Comunicación.
50
un medio integrador de los otros medios y con
capacidad para crear una interacción y una
personalización de contenidos desconocida hasta
ahora. No es un medio de comunicación de masas
porque para ello haría falta una masa de
receptores que recibieran el mismo contenido, y
eso no funciona así en Internet."
2.1.3.5 La Responsabilidad de Prestadores de Servicios.
Se trata de un tema controvertido (al igual que
la mayoría de los puntos expuestos en esta
sección). En diversos lugares del mundo, la
ausencia de una adecuada legislación ha
propiciado el uso de la analogía apoyada en la
legislación aplicable a los medios de
comunicación tradicional.
El punto es determinar si los suministradores
de servicios de conexión a la Red, o aquellos
proveedores de almacenamiento de páginas Web
(hosting) pueden también verse involucrados a
causa de los contenidos ofensivos difundidos
por sus clientes en su calidad de facilitadores
de su distribución.
27 FERRERO BARBERÁ, Marta. Ob. Cit.
51
María Delia Expósito28 refiere dos grandes
lineamientos en los sistemas de asignación de
responsabilidades:
a).- Sistemas de responsabilidad reducida: Como
regla general suponen la no responsabilidad de
los prestadores.
b).- Sistemas de responsabilidad creciente: Se
basan en la asimilación del rol del proveedor a
un editor de prensa.
En el primer supuesto, el símil es ver al
Internet como una gigantesca biblioteca, en la
que los proveedores son parte de una
administración que es incapaz de conocer los
contenidos de todas las publicaciones
existentes, razón por la que en principio
resultan eximidos de responsabilidades.
Bajo el segundo supuesto se habla más bien de
una responsabilidad civil solidaria que
alcanzaría al propietario del servidos en el
que se publicó la información constitutiva del
delito, aunque teniendo en cuenta si existió la
posibilidad de conocer dicha situación.
Este tema -por si sólo- podría ser objeto de
una investigación independiente. Baste aquí
precisar que Chile es el único país de la
28 ESPOSITO, María Delia. Responsabilidad de Prestadores de Servicios en Línea en el Derecho Comparado.
52
región latinoamericana en el que se han
debatido estas posiciones.
Al respecto Espósito refiere que "En agosto de
1999 Orlando Fuentes Siade interpuso un recurso
contra ENTEL S.A. ya que en una parte del sitio
Web, aparentemente bajo su cargo, aparecía su
hija -menor de edad- firmando un aviso de
ofrecimiento de favores sexuales. La empresa
contestó que esa sección de avisos la manejaba
una tercera empresa (Grupo Web) y que ella no
tenía responsabilidad alguna en lo que se
publicaba, no obstante lo cual el aviso había
sido retirado y en consecuencia la acción había
perdido su objeto.
Este último argumento fue aceptado por el
Tribunal, que rechazó el recurso, pero tomó a
su cargo la definición de algunas cuestiones.
En primer lugar establece que si bien es cierto
que Internet carece de un marco normativo
específico, no debe considerársela como
incluida dentro de la ley de Telecomunicaciones
y todos los asuntos concernientes a ella deben
ser tratados bajo las disposiciones de la
Constitución y el derecho común.
En cuanto al tema de la responsabilidad de los
proveedores, distingue entre los prestadores de
acceso, alojamiento y contenido y expresa: “la
responsabilidad recae directamente en el
usuario proveedor de contenido en la red,
53
cuando tal contenido es ilícito o nocivo, y que
tal responsabilidad podría incluso extenderse a
aquellos contenidos que son incorporados
directamente por los destinatarios finales del
servicio Internet, cuando el proveedor de sitio
(en calidad de los que se llama “proveedor
conjunto de contenido”) ha creado un fondo de
información con los aportes de los clientes de
sus diferentes foros puestos a disposición de
cualquier abonado en la red y no ha tomado las
providencias mínimas necesarias para la
adecuada identificación de los usuarios que
publican tales mensajes, a fin de asegurar las
eventuales responsabilidades por el posible
menoscabo a terceros.” 29
2.1.4 LA TIPICIDAD Y ATIPICIDAD EN LOS DELITOS CONTRA
EL HONOR COMETIDOS A TRAVES DEL USO DEL
INTERNET
Recordemos inicialmente, como lo
propone Angela Bittencourt, que los crímenes contra la
honra no son delitos propios de la red, sino más bien
crímenes comunes ejecutados y facilitados por quienes
no teniendo a su disposición un diario [o una
radiodifusora], cuentan ahora con acceso fácil al mundo virtual30.
29 ESPOSITO, María Delia. Ob. Cit.
30 BITTENCOURT, Angela. Difamação e injúria na Web
54
En esa perspectiva, desarrollaremos
aquí una síntesis, en la que el contraste entre los
elementos jurídicos y tecnológicos ya descritos, nos
revela una noción bastante más objetiva del fenómeno que estudiamos.
Los actos materiales en la injuria
(tipo básico) se concretan por ofensa (mediante
palabras o gestos) o por ultraje (a través de vías de
hecho).
Respecto a las formas para cometer
ofensa y ultraje, véase detenidamente el Cuadro III.
Cuadro III
OFENSA ULTRAJE Mediante Palabras Mediante Gestos Vías de Hecho
Emitidas por Escrito (incluye
imágenes y caricaturas)
Emitidas Oralmente
Emitidos con expresiones del
rostro
Ofensa Verbal Ofensa Escrita
Directa Indirecta
Ofensa Real
Producidas con otros
movimientos corporales sin llegar a la
lesión
Las formas de ofensa escrita, ofensa
real y ultraje son claramente susceptibles de ser
cometidas mediante el uso del Internet. Por ejemplo:
una persona puede ser ofendida con textos, dibujos o
fotomontajes insertos o adjuntos en un correo
electrónico del cual es destinatario. Asimismo, la
sincronización añadida a la posibilidad de percibir
visualmente las muecas o expresiones corporales que un
usuario puede manifestar con el ánimo de injuriar a
55
otro desde un Chat provisto de una Web Cam son ahora no
sólo material sino también potencialmente posibles.
En cuanto a las ofensas verbales hay
que precisar -ya sea que el agente actúe él mismo (modo
directo) o a través de un tercero inimputable (modo
indirecto)- que la oralidad se manifiesta
independientemente de la proximidad física, abriéndose
así la posibilidad de recibir este tipo de injurias a
través de una conferencia por Chat provista de
micrófonos o un Correo Electrónico en el que se haya
adjuntado un archivo en cualquiera de los formatos de
audio (Waw, Mp3, etc.) en el que esté registrada la voz
de un individuo profiriendo ofensas.
Cabe recordar que es bajo esta lógica
que la doctrina ha incorporado hace ya buen tiempo a
las comunicaciones telefónicas ofensivas.
Si bien es cierto que para ingresar al
supuesto del artículo 131 (tipo agravado) se requiere
además que la ofensa consista en atribuir falsamente a
otro la comisión de un delito determinado, consideramos
que los argumentos acerca de las ofensas injuriosas
escritas y verbales, son igualmente válidos en el caso
de ofensas calumniosas cometidas desde el medio
virtual.
Precisemos que la injuria y la calumnia
deben ser conocidas únicamente por el ofendido y no por
terceros31. Cuando éste último supuesto se presenta
31 PORTOCARRERO HIDALGO. Ob. Cit. Pág. 32
56
aparece en toda su magnitud la figura de la difamación
según la cual "el sujeto activo debe comunicar a otras
personas las declaraciones [ofensivas] que ha realizado
del sujeto pasivo"32.
Por obvias razones, es en éste campo
donde más se ha discutido respecto al uso del Internet.
Y no es para menos, en buena parte de esta
investigación ya hemos hablado sobre el número de
usuarios y la capacidad global e inmediatez con la que
una información puede ser difundida.
Internet es el medio más poderoso que
existe para poner en conocimiento de terceros una
ofensa.
Observemos ahora los alcances del
tercer párrafo del artículo 132 del Código Penal
Peruano, en el que se contempla la forma de difamación agravada por el medio utilizado: "Si el delito se
comete por medio del libro, la prensa u otro medio de
comunicación social, la pena será privativa de libertad
no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento
veinte a trescientos sesenticinco días-multa".
A nuestro entender, el argumento que
inspira el texto acotado no es otro que el de la
elevación de la pena como resultado primordialmente del
empleo de un medio que hace más grave la ofensa y más
incisiva la difamación en virtud de su mayor poder de
32 PEÑA CABRERA. Ob. Cit. Pág. 141
57
persuasión psicológica y orientación de la opinión pública.
Todos los medios descritos en el art.
132 párrafo tercero, cumplen con esa especial condición
por la que el simple hecho de transmitir ofensas por su
conducto (sean libros, diarios, radios y televisoras)
predispone al tercero receptor a asumir de manera
efectiva que se trata de imputaciones veraces
producidas con el respaldo de una rigurosa
investigación y objetividad.
De este modo, otras formas menos
elaboradas de masificación de los mensajes ofensivos y
desprovistas del elemento de apreciación que acabamos
de describir, quedarían en curso del primer párrafo del mencionado artículo 132.
Tal podría ser el caso del acreedor que
provisto de un megáfono recorre una y otra vez la
cuadra en la que domicilia su deudor moroso y lo difama
ante sus familiares, amigos y vecinos.
Ya hemos manifestado antes nuestra
posición respecto a la inconsistencia de asimilar al
Internet como un Medio de Comunicación Social. Por lo
que creemos que la formulación del artículo bajo
estudio resulta defectuosa e inidónea si lo que se
pretende es incorporar los diversos usos que la red
provee para la propagación de ofensas al honor de las personas.
58
El artículo 211 del Código Penal
Español nos muestra un buen ejemplo para incorporar
estos supuestos sin necesidad de mencionarlos
abiertamente en la redacción. En este caso, se utiliza
la frase "por cualquier otro medio de eficacia
semejante" al hacer referencia a las formas a través de
las cuales se considerarán hechas con publicidad a las
injurias graves.
Consideramos que la técnica legislativa
no puede descuidar la correcta formulación de las
proposiciones que luego se convertirán en contenido de
una norma legal, de modo que sus alcances adquieran el verdadero sentido de lo que la realidad concreta exige.
2.2 ANTECEDENTES DEL PROBLEMA
La protección del honor ha sido desde
hace mucho tiempo una inquietud constante por parte de
legisladores y juristas de todo el mundo. En el caso
peruano, Bernales y Otárola nos recuerdan que uno de
nuestros primeros documentos constitucionales: el
Estatuto Provisional de 1821 promulgado por el General
José de San Martín, ya reconocía entre otros, el
derecho de todo ciudadano a conservar y defender su
honor33. Hoy en día podemos afirmar que es a la luz del
impacto del uso de las nuevas Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones, que esta preocupación
33 BERNALES, Enrique y OTAROLA, Alberto. La Constitución de 1993: Análisis Comparado. Pág. 82
59
a recobrado vigencia y viene siendo replanteada en sus
aspectos fundamentales.
Han sido académicos provenientes de sociedades en las que domina el modelo del Common Law
quienes han aportado un mayor número de investigaciones
antecedentes sobre el tema.
Las primeras referencias halladas al
respecto datan del año 1994, entre ellas mencionaremos "Legal traps Cyberspace: Defamation in the computer
nets" (Trampas legales en el ciberespacio: difamación
en las redes de ordenadores) del australiano Timothy Arnold-Moore así como "Libel & Defamation in the
Information Age" (Libelo & Difamación en la era de la
información) y "Libel & Suppression" (Difamación y
supresión), de los norteamericanos Eric Eden y Jonatan
Rosenoer respectivamente.
Destacan también los trabajos de los canadienses David Potts and Sally Harris "Defamation on
the internet" (Difamación en la Internet) de 1996, y
Michael Deturbide "Liability of Internet Service
Providers for Defamation in the US and Britain: Same
Competing Interests, Different Responses"
(Responsabilidad de los Proveedores de Servicios de
Internet ante difamaciones en Estados Unidos y Gran
Bretaña: Los mismos intereses, respuestas diversas)
publicado en el 2000.
Dentro del mismo ámbito doctrinario figuran los australianos Brian Martin "Defamation Law
and Free Speech" (Difamación y Libertad de Expresión)
60
de noviembre de 1996 y "Defamation Heavens" (Paraísos
de la difamación) del 2000; David F. Sutherland
"Defamation on the internet" (Difamación en la
Internet) en 1999; Roger Clarke "Defamation on the Web"
(Difamación en la Web) en el 2001, así como Adam Thierer y Clyde Wayne Crews Jr. "Libel on the Net: who
decides?" (Difamación en la Red: ¿quién decide?) de
enero del 2003.
Asimismo, el británico Russell L. Weaver, "Defamation Law in Turmoil: The Challenges
Presented by the Internet" (Leyes sobre difamación en
la polémica: Los Desafíos presentados por el Internet) trabajo aparecido en el Journal of Information, Law and
Technology (JILT) en octubre del 2000.
Entre muchas otras, nos interesa relevar "Defamation on the Internet" (Difamación en
Internet) publicado en 1997 por el Chi Nguyen, en el
que se plantearon tres temas fundamentales para el
particular estudio de esta clase de delitos: a) la
responsabilidad que alcanzaría o no a los proveedores
de servicios de conexión o administradores de páginas
Web; b) la especial vulnerabilidad de las denominados
"personajes públicos" y c) la caracterización o no del
Internet como medio de comunicación comparable en su
tratamiento legal a la televisión, la radio y prensa
escrita.
Dentro del ámbito europeo, cabe señalar
a Stefania Tabarelli de Fatis, Profesora de Derecho
Penal de la Universidad de Trento, quien durante las
61
Jornadas de Responsabilidad Civil y Penal de
Prestadores de Servicios en Internet (Barcelona, 22-23
de noviembre de 2001) presentó una singular ponencia
denominada "La controvertida regulación jurídico-penal
de la difamación a través de Internet" en la que revela
los nuevos problemas disciplinarios y de interpretación
que suponen los delitos contra el honor y la reputación
cuando son cometidos a escala exponencial a través de
Internet superando tanto fronteras geográficas como
barreras políticas y culturales.
Asimismo, "Probleme juridice privind
continuturile negative din Internet" (Problemas
jurídicos del uso negativo del Internet) del rumano
Horatiu Dan Dumitru aparecido en el Nº 5 de la Revista "Pandectele Romane" del 2003.
Así como, otro acusioso trabajo escrito
para la Revista de Estudios Legales de Singapur por el Profesor Asistente de la Singapore Management
University (SMU) Gary Chan Kok Yew -también en el 2003-
titulado "Internet defamation and choice of Law in Dow
Jones & Company Inc. v. Gutnick" (Difamación en
Internet y Ley aplicable en Dow Jones versus Gutnick).
En ésta investigación, surgida a raíz
de la polémica resolución de la Corte Suprema
Australiana de declararse competente para juzgar una
demanda por difamación presentada por un empresario
contra el famoso diario de negocios neoyorkino Dow
Jones, se discute y se brindan recomendaciones para
definir la elección de la ley a aplicar y la
62
jurisdicción competente para casos de delitos
transfronterizos como de los que se trata en la gran
mayoría de casos en los que se daña el honor usando los
medios del Internet.
A nivel Iberoaméricano, reseñamos la
obra pionera del abogado dominicano Ramón Manuel
Vásquez Perrota, "Crímenes y Delitos de Computadora y
Alta Tecnología" escrita en 1996, texto en el que
plantea la posibilidad de administrar justicia en casos
novedosos de difamación y calumnia sin necesidad de
reformar la legislación de su país, gracias a una
redacción amplia de los delitos que no definió los
medios por los cuales se podía cometer dicho delito.
Por su parte, los españoles Noelia
García Noguera y Xavier Ribas han destacado por
diversos artículos publicados en la propia Web
(principalmente en sitios como http://www.portaley.com,
http://www.onnet.es y otros), en los que coinciden
principalmente en resaltar el hecho que de acuerdo al
texto de su Legislación Penal ya se comprendan a los
diversos usos del Internet en calidad de medios de
eficacia semejante a los impresos y la radiodifusión
para la publicidad de ésta clase de delitos.
Al respecto, el Código Penal Español
señala que "La calumnia y la injuria se reputarán
hechas con publicidad cuando se propaguen por medio de
63
la imprenta, la radiodifusión o por cualquier otro
medio de eficacia semejante"34.
Asimismo está "Parecer sobre mensagem
ofensiva veiculada pela Internet" (Opinión con respecto
a los mensajes ofensivos enviados mediante el Internet)
texto presentado a inicios del 2004 por el Presidente
del Instituto Brasilero de Derecho Electrónico y
Profesor de Derecho Informático de la Universidad
Católica de Petrópolis, José Carlos de Araújo Almeida
Filho.
Ya anteriormente habían explorado el
tema otros autores brasileros como Itamar Arruda Júnior
"Ofensas na Web" " (Ofensas en la Web) del 2001;
Demócrito Ramos Reinaldo Filho con "Crimes contra a
honra na Internet - Aplicação da Lei de Imprensa"
(Delitos contra la honra en Internet - Aplicación de la
Ley de Imprenta) en el 2002 y Angela Bittencourt Brasil con "Difamação e injúria na Web" (Difamación e Injuria
en la Web) del año 2003.
Por último, encontramos al chileno
Renato Javier Jijena Leiva con "La improcedencia de
censurar legalmente los contenidos de Internet",
artículo en el que plantea la disyuntiva entre censura
y libertad de expresión respecto al problema de los
contenidos ilícitos en la red -tales como el envío de
mensajes difamatorios o injuriantes que atenten contra
la honra y dignidad de las personas- y fundamenta su
34 CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. Título XI: Delitos contra el Honor, Capítulo III: Disposiciones Generales. Artículo 211
64
singular posición respecto a la Internet como "medio
masivo de comunicación" en oposición a quienes
erróneamente la consideran como "Medio de Comunicación
Social".
En cuanto se refiere a la doctrina en
el Perú no hemos hallado trabajos dedicados
específicamente a estudiar los delitos contra el honor
cometidos a través de Internet. Sin embargo, existen
algunas breves menciones contenidas en la bibliografía
nacional que de todas formas nos ayudan a detectar un
hilo conductor sobre el tema.
Las primeras apreciaciones al respecto,
las encontramos curiosamente en una obra que no
proviene precisamente del campo de la doctrina Penal,
sino más bien que -en lo concerniente a nuestra
investigación- expresa la relevancia del honor y la
reputación como derechos constitucionales.
En 1996, Enrique Bernales Ballesteros y
Alberto Otárola Peñaranda -respectivamente Presidente e
investigador principal del Instituto Constitución y
Sociedad (ICS) publicaron la primera edición de "La
Constitución de 1993: análisis comparado" y
desarrollaron en ella un interesante análisis
sistemático del inciso 7mo. del artículo 2 del vigente
texto constitucional35.
35 BERNALES BALLESTEROS, Enrique y OTAROLA PEÑARANDA, Ob. Cit. Págs. 103 a 107
65
Al respecto, el mérito de ambos autores
fue remarcar tempranamente el poder del Internet y las
redes telemáticas para diseminar información a millones
de personas en todos los países del mundo con muy poco
esfuerzo y costo, vinculando esa cualidad al entorno de
los supuestos de la norma constitucional referidos a la
protección del honor en los casos que intervienen
medios de comunicación social.
Así, nuestro texto constitucional
refiere que toda persona tiene derecho: "Al honor y a
la buena reputación, a la intimidad personal y familiar
así como a la voz y a la imagen propias. Toda persona
afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en
cualquier medio de comunicación social tiene derecho a
que éste se rectifique en forma gratuita, inmediata y
proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de
ley"36.
Finalmente, podemos acotar las
posiciones asumidas por otros autores peruanos, quienes
aún siendo poco extensivos en su argumentación han
puesto ya su atención sobre el tema. El primero de
ellos, Juan Portocarrero Hidalgo, quien en su obra de
1999 "Delitos Contra el Honor" apunta que al no
precisarse en el vigente Código Penal Peruano los
medios para la comisión del delito de difamación puede
considerase como eficaz también a la Internet. Opinión
que comparte, José Ugáz Sánchez-Moreno en su libro
publicado ése mismo año titulado "Prensa Juzgada:
36 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ DE 1993 Artículo 2, inciso 7
66
Treinta años de juicios a periodistas peruanos (1969-
1999)".
Más recientemente aparecen las obras de
Juan José Blossiers Hume "Criminalidad Informática" y
Luis Miguel Reyna Alfaro "Los Delitos Informáticos:
Aspectos Criminológicos, Dogmáticos y de Política
Criminal" obras en la que con mayor detalle se
desarrolla la idea que el bien jurídico honor es
susceptible de ser vulnerado mediante el uso de
Internet.
2.3 MARCO HISTÓRICO
Desde el año 1968, en que se presenta
la primera red conmutada por paquetes y se ponen en
servicio los primeros nodos hasta nuestros días, la
evolución de las redes de transmisión informática o
telemática, a sido constante y vertiginosa. Con
certeza, desde ése entonces el crecimiento de la
delincuencia informática también ha seguido el mismo
ritmo.
Resulta indudable que la protección de
la honra y la reputación de las personas ha adquirido
una nueva dimensión a partir de su cada vez más
frecuente vulneración a través del uso de nuevas
tecnologías y en especial del Internet.
Los sistemas jurídicos de casi todo el
mundo han respondido a este fenómeno mediante un
proceso de asimilación paulatina que ha ido
67
incorporando tanto en la doctrina, la legislación y la
jurisprudencia criterios específicos que han ido
enriqueciendo la capacidad reguladora frente a esta
particular forma de difamación.
En ese sentido, uno de los primeros
debates ocurrió en torno a la posibilidad de proteger o
no el honor de las personas jurídicas. Al igual que
ocurre con las difamaciones cometidas con otros medios,
no existe uniformidad al respecto.
Empero, está plenamente documentado que
en Internet son las compañías las víctimas favoritas de
los rumores y difamaciones en la red. Empresas
multinacionales como McDonalds, Starbucks y Kentucky
Fried Chicken (KFC) se han visto atacadas por correos
electrónicos Spam? de los que incluso se han efectuado
infinidad de réplicas del tipo cadena?? incrementando
exponencialmente el perjuicio.
Otro factor a considerar ha sido el rol
que juegan las entidades prestadoras del servicio de
conexión de Internet (ISPs) las mismas que de acuerdo a
lo avanzado en Estados Unidos no son legalmente
responsables del contenido producido por sus usuarios
? Nos referimos a aquellos mensajes de correo electrónico enviados indiscriminadamente a millones de personas desde cuentas desconocidas con el propósito de difundir masivamente un mensaje no siempre esperado ni deseado.
?? En estos casos el mensaje continúa masificándose gracias al constante reenvío solicitado expresamente a favor de una causa supuestamente altruista, benéfica o preventiva.
68
pero si están en la obligación de colaborar cuando
éstos afecten derechos de terceros.
Situación que vemos reflejada en los
fallos de la juez de Florida Eleanor Schockett quien en
mayo del 2000 dictaminó que las compañías Yahoo! y
America On Line (AOL) debían facilitar la identidad de
dos internautas adscritos a sus servicios a quienes se
les sindicó como autores del envío de mensajes
difamatorios a través de la Red en perjuicio del
ciudadano J. Erik Hvide.
El grado de colaboración al que están
obligados los ISP volvió meses más tarde a ser puesto a
prueba cuando los representantes de Nam Tai Electronics
(NTE) denunciaron que desconocidos habían distribuido
mensajes difamatorios contra su empresa a través del
envío miles de correos electrónicos.
Una de las cuentas de origen era
“[email protected]” razón por la que NTE promovió ante la
justicia norteamericana una solicitud para que American
Online (AOL) -proveedor de servicios de Internet-
identificara a su cliente. AOL interpuso una apelación
en la que alegaba que la revelación de dicha identidad
supondría infringir la primera enmienda sobre el
derecho a hablar desde el anonimato.
Finalmente, ya en noviembre del año
2002 la Corte del Estado de Virginia, dictaminó en
contra de AOL emplazándola a desenmascarar a 'scovey'.
69
Otro punto controvertido acerca de
estos delitos ha estado irremediablemente unido a su
carácter transfronterizo. El caso más emblemático se
manifestó cuando en diciembre del 2002, el magnate de
la minería Joseph Gutnick denunció en Australia a Down
Jones & Co por la versión en Internet de un artículo de
que lo desacreditaba.
El debate se centró en la determinación
idónea del lugar para el juzgamiento. Es decir, si
debía considerase al lugar donde se localizaban los
servidores de Dow Jones (Nueva Jersey - EEUU) o en
donde la historia había ocasionado mayor impacto y
descrédito en los lectores (Victoria - Australia). En
una decisión histórica, el máximo tribunal de Australia
decidió que la justicia de ese país podría valorar esta
difamación, abriéndose así un intenso debate legal
respecto a la jurisdicción y legislación aplicable a
estos casos. Discusión que dicho sea de paso aún no
encuentra plena solución.
Tal como hemos referido antes, una vez
que comienzan a circular por Internet los mensajes
prácticamente no hay quien los detenga ya que, como una
bola de nieve, cada vez se van agregando nuevos y
gratuitos retransmisores, a quienes al parecer poco les
importa averiguar si se trata de argumentos que tienen
una base real o son pura ficción.
Respecto de esta situación una Corte
estadounidense decretó en junio del 2003 que una
70
persona que distribuye el Correo Electrónico de otra no
puede ser condenada por las calumnias de su contenido.
El caso involucró a Robert Smith, un
comerciante de antigüedades, quien luego de oír que su
cliente Ellen Batzel era la nieta del ex jefe de la
Gestapo Nazi Heinrich Himmler, envió un correo
electrónico a Tom Cremers, miembro de la Red de
Seguridad de Museos con sede en Amsterdam, en el
convencimiento que los cuadros que tenía Batzel en su
casa eran robados y de patrimonio del pueblo judío.
Después de incluir leves
modificaciones, Cremers reenvió el correo de Smith a
una lista con cientos de empleados en seguridad de
museos sin su autorización.
La Novena Sala de la Corte de
Apelaciones de EEUU, se basó en una decisión del
Congreso que otorga inmunidad a proveedores y usuarios
de Internet cuando el contenido es suministrado por
terceras personas.
Pero si algo resulta inherente a la
esencia del Internet es su característica de constante
innovación. Las manifestaciones que el delito de
difamación puede adquirir en la red resultan a veces
estremecedoras.
Recientemente una nueva modalidad ha
sido puesta bajo análisis cuando Jeremy Stamper, un
habitante de Mossyrock - Washington (EEUU), fue acusado
por registrar dominios de Internet con nombres de
71
funcionarios públicos y posteriormente
redireccionarlos??? a diversas Páginas Web extremistas.
El propio presidente de la Comisión de
Inteligencia de la Cámara de Representantes de los
Estados Unidos, el republicano Poter Gross fue
severamente afectado en su imagen cuando se registró su
nombre como dominio de una página que enlazaba con el sitio oficial en Internet de la “National Association
for the Advancement of White People” (Asociación
Nacional para el Progreso de la Raza Blanca), un
movimiento que proclama la supremacía de la raza blanca
fundado por David Duke, ex líder del Ku Klux Klan.
Pero éste no fue un caso aislado.
En febrero del 2003, nueve senadores
del estado de Ohio se encontraron con que Stamper
habían vinculado sus nombres con sitios en los que se
promocionaba la legalización del canibalismo. En
diciembre del mismo año, 12 senadores del estado de
Florida fueron sus nuevas víctimas enlazadas con “Overgrow”, un sitio Web en el que se enseña cómo
cultivar marihuana y que contiene enlaces con
vendedores de semillas de esta planta.
Ante todos estos nuevos retos que se
plantean en todo el mundo a los administradores de
justicia, hay que destacar el hecho que en la red hayan
??? El "redireccionamiento" es una práctica extendida más con fines publicitarios y consiste en programar a determinada página para que cada vez que alguien la visite instruya al software navegador para que "salte" sin solicitud previa del usuario a una segunda página que nos interesa promover.
72
surgido iniciativas a nivel de los propios internautas
para la prevención y combate a esta clase de delitos.
Grupos como la Liga Anti-Difamación
(ADL), con sede en Nueva York, han surgido como
respuesta a la proliferación de delitos que dañan el
honor de las personas a través de Internet,
considerando que se trata de un medio que alcanza a una
gran cantidad de la población y facilita la veloz
diseminación de mensajes de contenido difamatorio.
En Latinoamérica, ya se han producido
las primeras condenas contra inculpados de difamación a
través de Internet, quedando clara evidencia de la
utilidad que significa que los involucrados en la
solución y juzgamiento de estos ilícitos dominen y
comprendan los elementos del entorno virtual y sus
categorías para el esclarecimiento de estos casos.
Así, autoridades judiciales de
República Dominicana emitieron en julio del 2002 una
sentencia que aceptó como elementos de prueba todas las
informaciones y descripciones tecnológicas que
aportaron los peritos de la empresa de
telecomunicaciones CODETEL en un informe sobre el
movimiento de un correo electrónico y de una página Web
envueltos en el caso.
Por su parte, en el 2003 -luego de
semanas de investigaciones- detectives de la Brigada
contra el Cibercrimen de la Policía Chilena
establecieron la identidad del autor y el móvil por el
que un ciudadano fue difamado en un Sitio Web para
73
homosexuales y lesbianas en el que se habían publicado
maliciosamente sus antecedentes, nombre completo,
dirección y teléfonos ofreciendo servicios sexuales a
personas con tendencia gay.
Ese mismo año, los panameños conocieron
que un fiscal había iniciado investigaciones
interrogando a Rómulo Alvarado De La Espriella,
presidente de la empresa Seexplicit International Corp.
propietaria de una Página Web pornografica en la que
habían sido colocadas imágenes del rostro de una
presentadora de la televisión local que fueron
utilizadas para armar una serie de fotomontajes de
connotación erótica. La defensa del acusado solicitó
desestimar el caso alegando que Internet no era un
medio regulado en Panamá.
Finalmente, cabe mencionar que a
inicios del 2004 una mujer fue condenada por decisión
de un juez de la ciudad de Sao Paulo, a pagar una
indemnización equivalente a once salarios mínimos
después de haber difamado por Internet enviando miles
de Correos Electrónicos anónimos a familiares, amigos,
clientes, socios y abastecedores de su ex marido,
acusándolo de mentiroso y ladrón,
La autora fue descubierta cuando la
justicia brasilera obligó a una empresa proveedora del
servicio de Internet a identificar al propietario del
correo electrónico de donde procedían las cartas en un
largo proceso judicial, que desde la identificación de
la acusada hasta la sentencia, duró unos tres años.
74
Los investigadores también confiscaron
el ordenador de la residencia de la acusada y,
basándose en sus archivos, confirmaron la identidad de
la inculpada.
En el Perú, el caso de mayor notoriedad
se produjo varios años antes que los ejemplos expuestos
en Iberoamérica, cuando el argentino Héctor Faisal,
representante legal de la Asociación Pro Defensa de la
Verdad (APRODEV) y titular de www.aprodev.org.pe, fue
denunciado el 15 de abril 1999 ante un Juzgado
Especializado en lo Penal de Lima por el delito
continuado de difamación agravada como consecuencia de
su responsabilidad en la difusión de mensajes
calumniosos y difamatorios a través del Internet contra
varios congresistas, periodistas, empresarios y otras
personalidades de oposición al gobierno del ex
Presidente Alberto Fujimori.
Correspondió al abogado penalista y
asesor legal del Instituto Prensa y Sociedad (IPYS),
José Ugáz Sánchez-Moreno presentar dos denuncias, la
primera suscrita por el Parlamentario y Director del
Diario La República Gustavo Mohme Llona y los
periodistas de dicha casa editora Angel Páez y Edmundo
Cruz; y la otra suscrita por los periodistas Cecilia
Valenzuela, Luis Iberico, Fernando Rospigliosi y Julio
Sotelo en representación del empresario Baruch Ivcher.
Meses más tarde, se sumó otra denuncia
por calumnia y difamación, presentada por Francisco
Soberón director de la Asociación Pro Derechos Humanos
75
(APRODEH) quien fuera acusado en las páginas de APRODEV
de apropiarse del dinero que reunió el periodista César
Hildebrant a través de una campaña a favor de la
torturada ex agente del Servicio de Inteligencia
Nacional (SIN) Leonor La Rosa.
En aquella oportunidad el tratamiento
del caso por parte del Poder Judicial implicó la
identificación del Internet como un medio de
comunicación social y por tanto tipificado en el texto
del párrafo tercero del artículo 132 del Código Penal.
2.4 MARCO CONCEPTUAL
Las Tecnologías de la Información están
llenas de anglicismos, acrónimos y palabras muchas
veces difíciles de entender para quien no este
familiarizado con el mundo de la Informática. A lo
largo de esta tesina no nos hemos podido escapar de
esta terminología por lo que pudieran presentarse dudas
respecto al sentido en el que algunas ideas han sido
presentadas.
Resulta práctico que determinemos el
alcance que deseamos aplicar en nuestras definiciones.
Conviene por ello elaborar un glosario de los términos
utilizados.
Veamos los casos más significativos:
76
AFECTACION: Producir alteración o cambio en las
condiciones de una persona o cosa.
AVATAR: Interface relacional o formas digital
que adoptan los humanos al ingresan en
el mundo virtual.
COMPUTADORA: Sistema electrónico diseñado para
aceptar y almacenar datos, procesarlos
y producir resultados automáticamente a
través de programas almacenados con
instrucciones pre-detalladas.
COMUNICACIÓN: Acción de transmitir un hecho o hacerlo
de conocimiento a terceros
CONDUCTA: Manera de proceder.
CONSISTENCIA: Duración, estabilidad, solidez /
Coherencia.
CUALIDAD: Cada una de las circunstancias o
caracteres que distinguen a las
personas de otras.
DATOS DE TRÁFICO: Datos generados por un sistema
informático que formando parte de una
cadena de comunicación indican el
origen, destino, ruta, hora, fecha,
tamaño, duración o tipo de servicio
subyacente.
DIFAMACION: Desacreditar, quitar o menoscabar el
crédito, la reputación y la buena fama.
77
DIFUSIÓN: Divulgar, extender, propagar
DISCO DURO: Es una unidad de almacenamiento de
información ubicada dentro de la
computadora, en el cual se instalan
tanto el Sistema Operativo como los
Programas de aplicación y se guarda la
información necesaria.
DOCTRINA: Opinión instructiva de uno o varios
autores acerca de una materia.
FORMA: Modo de hacer algo/ Cualidades de
estilo o modo de expresar ideas.
GLOBALIDAD: Que toma a un todo en conjunto.
HECHO: Acontecimiento, suceso, acción u obra.
HONOR: Cualidad moral que implica buena
reputación y virtud.
HOST: Todo aquel equipo conectado a la red
(ya sea servidor, PC, impresora, etc.)
con una dirección de IP única.
HTML: El Hypertex Markup Language es un
lenguaje utilizado para dar formato a
los documentos electrónicos para su
visualización en red con un programa
navegador.
INTERNET: Contracción de las palabras
International Net. Es una Red
conformada por ciento de miles de
78
computadoras conectadas permanentemente
por el mundo.
INTRANET: Es una red dedicada a organizar y
compartir la información dentro de una
empresa.
IP: (Protocolo Internet) Es el conjunto de
normas técnicas que especifican la
emisión de datos a través de Internet.
MASIVIDAD: Cualidad de lo dado en gran dosis.
MEDIO DE COMUNICACIÓN SOCIAL: Denominación con la que
se identifica a diversos sistemas de
información orientados y regulados en
beneficio público.
MEDIO: Acto o arte para lograr algo.
METAMEDIO: Terminología compuesta que expresa "más
allá de un medio"
MIME: (Multimedia Internet Mail Extension)
Extensión del Correo Internet que
permite opciones multimedia en archivos
gráficos, de audio y vídeo.
PASSWORD: Combinación alfanumérica usada para
acceder a un programa o cuenta.
PORTAL: Sitio Web que ofrece servicios al
usuario y cuyo fin es convertirse en
punto de entrada primario de acceso
determinada temática en la red.
79
RED: Sistema interconectado de computadoras
que de transmite e intercambia datos.
REPUTACIÓN: Fama, opinión pública que se tiene de
una persona o cosa.
SERVIDOR: Es un sistema de computadora que
controla el acceso de los usuarios en
una Red y provee de documentos y
programas de uso común.
SIMULTANEIDAD: Característica de aquello que ocurre o
impacta en dos o más lugares al mismo
tiempo.
SPAM: Correos electrónicos distribuidos
masiva e indiscriminadamente a usuarios
de Internet.
TCP/IP: Protocolo de transmisión de datos que
opera en Internet caracterízado por el
envío en modo fragmentado de la
información a su lugar de destino a
través de diferentes puntos de enlace,
y la recomposición en la computadora de
destino.
TECNOLOGÍA: Aplicación de principios científicos y
de ingeniería a la invención y la
manufactura de herramientas destinadas
a lograr ciertas tareas específicas.
USUARIO: Cualquier persona que utiliza una
computadora y accede a Internet.
80
WWW: World Wide Web es uno de los usos más
extendidos dentro del Internet, se
trata de un sistema basado en
hipertexto a través del lenguaje HTML y
cuyo funcionamiento permite acceder y
buscar sitios de Internet.
81
C A P I T U L O 3
O B J E T I V O S, H I P O T E S I S
Y V A R I A B L E S
Corresponde ahora enunciar el propósito
principal y propósitos secundarios a los que aspiramos
con esta tesina, formular nuestra presunción y
finalmente operacionalizar las variables para
posteriormente poder medirlas.
3.1 OBJETIVO GENERAL
Nuestra investigación, cuenta con un objetivo general
dirigido a:
- Conocer si existe en el Perú una adecuada
protección de la reputación de las personas en
el delito de difamación cometido a través del
Internet.
3.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS
En base al enunciado propuesto como Objetivo General,
nos proponemos los siguientes objetivos específicos:
- Identificar las cualidades particulares que
presenta el Internet para afectar la reputación
de las personas que lo distinguen de otros
medios de comunicación.
- Determinar la diferencias cuantitativas en la
difusión de un hecho, cualidad o conducta
82
difamatoria mediante el uso del Internet
respecto a otros medios de comunicación
- Determinar si existe en el Perú una posición
doctrinaria y legislativa consistente para
proteger la reputación de las personas respecto
a los actos realizados a través del uso de
Internet.
3.3 HIPÓTESIS Y VARIABLES
Enunciamos la hipótesis de trabajo que
consideramos pertinente respecto a la realidad ya
descrita:
"Si el Internet no está tipificado para la
agravación del delito de difamación en el
Código Penal Peruano, entonces la reputación de
las personas no estaría siendo protegida con el
uso de este medio".
Asimismo consideramos las siguientes
hipótesis secundarias: a).- "Si el Internet es un metamedio de comunicación
casi incontrolable y que facilita el anonimato
entonces su uso comportaría una mayor
circunstancia agravante para el delito de
difamación".
b).- "Si la difusión por Internet ocurre de forma
global, masiva y simultánea entonces se
83
afectaría en mayor medida la reputación de las
personas".
c).- "Si los juristas y congresistas no identifican
las características singulares del Internet
diferenciándola del concepto de medio de
comunicación social, entonces no han
desarrollado una posición doctrinaria y
legislativa consistente para proteger la
reputación de las personas".
En el Cuadro IV esquematizamos la
operacionalización de dichas variables a efecto de
poder medirlas.
84
Cuadro IV
OPERACIONALIZACION DE VARIABLES
Variable Dependiente: Difamación a través de Internet Definición Conceptual: Influir negativamente sobre el renombre o buen crédito que se tiene sobre las personas o sobre algo utilizando para ello redes de transmisión informática o telemática.
D E F I N I C I Ó N O P E R A C I O N A L
Variable Independiente
Dimensión
Indicador Indices
Envía fácilmente mensajes anónimos a miembros de una Sala o grupo de Chat imputando a un tercero la comisión de un delito.
Sí No Otro
Internet como metamedio
Cualidades particulares para afectar el honor o reputación de las personas
Publica sin que nadie lo impida en varias Páginas Web dedicadas a promover servicios sexuales, imágenes de conocidas actrices de televisión y teatro desnudas e incluye sus datos personales como parte del directorio de contactos.
Sí No Otro
85
Difunde a través de Internet una noticia que atribuye a una reconocida fábrica automotriz estar produciendo autos con motores deficientes integrando para ello funciones propias de la radio, televisión o teléfono mediante archivos de texto, audio y video.
Sí No Otro
Masividad Difunde a un gran número de usuarios de Internet un correo electrónico del tipo Spam, en el que se atribuye a un funcionario público el consumo habitual de cocaína.
Si No Otro
Difusión por Internet
Globalidad
Publica una Página Web que puede ser visitada por usuarios de Internet ubicados en diversos lugares del mundo.
Si No Otro
86
Simultaneidad Difunde a varias personas a la vez en una popular Sala de Chat que un Juez solicita coimas.
Si No Otro
Identifica las singulares características que el Internet comporta como un medio para la comisión del delito de difamación.
Si No
Advierte la complejidad generada por el uso del Internet en relación a los delitos contra el honor.
Si No
Identifica al Internet como un metamedio. Es decir, integrador de otros medios.
Si No
Posición Doctrinaria y Legislativa
Consistencia
Diferencia al Internet de los tradicionales medios de comunicación social y medios de comunicación de masas.
Si No
87
Prevé soluciones ante el incremento de uso del Internet para la afectación de la reputación de las personas.
Si No
Reconoce la falta de control de la información que se difunde a través del Internet
Si No
88
C A P I T U L O 4
P R E S E N T A C I O N D E L M E T O D O
4.1 TIPO Y MÉTODO DE INVESTIGACIÓN
Para la presente investigación se
utilizó el método Inductivo - Deductivo.
4.2 DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN
Se trata de una investigación no
experimental, transaccional y descriptiva. Se realizó
un trabajo de campo recogiendo datos de fuentes
primarias tanto en una Cabina de Internet de Lima
Metropolitana (elegida tomando en cuenta sus niveles de
concurrencia, perfil de clientes y por contar con una
infraestructura apropiada y equipos de última
tecnología), como a través del diálogo entablado con un
grupo de especialistas en Derecho Informático.
Para la probanza de nuestras dos
primeras hipótesis secundarias se operacionalizaron las
variables independientes agrupando los indicadores en
preguntas de corte opinático, que se presentaron en un
cuestionario estructurado en dos partes: la primera
acerca de las cualidades del Internet como metamedio de
comunicación y la segunda referida a la mayor difusión
que alcanzan los mensajes que afectan el honor y la
reputación de las personas a través del Internet.
Para la tercera hipótesis secundaria
respecto a la determinación de la consistencia de la
89
posición doctrinaria y legislativa de nuestro país en
materia del delito de difamación mediante el Internet,
se utilizó la técnica de la entrevista obteniéndose la
opinión de especialistas en Derecho Informático.
Los indicadores se consignaron en una
cédula de entrevista dejándose abierta la respuesta del
entrevistado con la intención incluso de formular
nuevas preguntas para ahondar en el tema.
4.3 UNIVERSO Y MUESTRA
Respecto a los datos que recolectamos
para las dos primeras hipótesis secundarias el universo
estuvo conformado por todos los usuarios que acudieron
a la Cabina Dragon Fans situada en el distrito de Lince
(Lima) durante los últimos doce meses.
La muestra fue a juicio. Por lo tanto,
es no probabilística. Atendiendo a que dicha población
se encuentra constituida por un conglomerado de
personas de diversas edades y niveles educativos, se
determinó a criterio que ésta debía estar compuesta por
ciento catorce (114) hombres y mujeres mayores de 18
años de edad con estudios superiores concluidos o por
concluir que hubiesen hecho uso de los servicios de
Internet cuando menos una vez durante el último mes.
Para la tercera hipótesis secundaria la
población estuvo constituida por los especialistas en
Derecho Informático inscritos en la Escuela de
Especialización y Registro de Especialistas del Colegio
90
de Abogados de Lima. Para efectuar la entrevista se
definió una muestra de cinco (5) personas.
4.4 TECNICAS E INSTRUMENTOS
TÉCNICA INSTRUMENTO
Entrevista Cédula de Entrevista
Encuesta Cuestionario
91
C A P I T U L O 5
P R O C E D I M I E N T O S D E A N Á L I S I S D E D A T O S
Cuadro Nº 1 ¿Cree usted que se puede enviar fácilmente mensajes anónimos a miembros de una Sala o grupo de Chat imputando a un tercero la comisión de un delito?
FRECUENCIA CANTIDAD PORCENTAJE SI 76 66,7% NO 34 29,8% OTRO 4 3,5% TOTAL 114 100%
6 6 . 7 %
2 9 . 8 % 3 . 5 %
0.0%
10.0%
20.0%
30.0%
40.0%
50.0%
60.0%
70.0%
1
FUENTE: Encuesta a usuarios en Cabina “Dragon Fans” - Lima, Enero 2005 Un mayoritario 66.7% piensa que es fácil el enviar anónimamente mensajes a través de la red y difamar a un tercero utilizando el Chat. Solo tres de cada diez encuestados opina en contrario, mientras que un reducido 3.5% declara no tener clara una respuesta al respecto.
SI NO OTROS
92
Cuadro Nº 2 ¿Considera usted que puede impedirse que un sujeto publique en varias Páginas Web dedicadas a promover servicios sexuales, imágenes de conocidas actrices de televisión y teatro desnudas e incluya sus datos personales como parte del directorio de contactos?
FRECUENCIA CANTIDAD PORCENTAJE SI 30 26,3% NO 74 64,9% OTRO 10 8,8% TOTAL 114 100%
2 6 . 3 %
6 4 . 9 %
8 . 8 %
0.0%
10.0%
20.0%
30.0%
40.0%
50.0%
60.0%
70.0%
1
FUENTE: Encuesta a usuarios en Cabina “Dragon Fans” - Lima, Enero 2005 Casi un 65% de los encuestados manifiesta que Internet resulta un medio de difícil control para evitar mensajes difamatorios –especialmente a través del World Wide Web- en cambio un 26,3% opina en contrario. El dato relevante puede apreciarse respecto a que un mayor porcentaje orienta su respuesta a opiniones no definitivas argumentando desconocimiento pero también la posibilidad de utilizar medios técnicos o apelar a la autocensura para evitar este tipo de mensajes.
SI NO OTRO
93
Cuadro Nº 3 ¿Cree usted que se pueden difundir a través de Internet una noticia que atribuye a una reconocida fábrica automotriz estar produciendo autos con motores deficientes integrando para ello funciones propias de la radio, televisión o teléfono mediante archivos de texto, audio y video?
FRECUENCIA CANTIDAD PORCENTAJE SI 70 61,4% NO 29 25,4% OTRO 15 13,2% TOTAL 114 100%
6 1 . 4 %
2 5 . 4 4 % 1 3 . 2 %
0.0%
10.0%
20.0%
30.0%
40.0%
50.0%
60.0%
70.0%
1
FUENTE: Encuesta a usuarios en Cabina “Dragon Fans” - Lima, Enero 2005 La respuesta mayoritaria nos lleva a pensar que se reconoce la capacidad de Internet a integrar a otros medios de comunicación (un 61,4% así lo indica). El 25% niega esta posibilidad, mientras que el 13,2% involucra a los encuestados que no opinan.
SI NO OTRO
94
Cuadro Nº 4 ¿Considera usted que puede afectarse en mayor medida la reputación de un funcionario público de quien se dice que es consumidor habitual de cocaína mediante un Correo Electrónico del tipo Spam que al hacerlo con cualquier otro medio de Comunicación Social?
FRECUENCIA CANTIDAD PORCENTAJE SI 90 78,9% NO 19 16,7% OTRO 5 4,4% TOTAL 114 100%
7 8 . 9 %
1 6 . 7 % 4 . 4 %
0.0%
10.0%
20.0%
30.0%
40.0%
50.0%
60.0%
70.0%
80.0%
FUENTE: Encuesta a usuarios en Cabina “Dragon Fans” - Lima, Enero 2005 La masividad es reconocida por un 40% de los encuestados como una característica la difusión en Internet. Consideramos que un factor que puede haber influido está relacionado con el grado de atención que los usuarios asignan a estos correos múltiples remitidos desde cuentas desconocidas. Sin embargo un 38,6% piensa que el grado de difusión es tan solo medio.
SI NO OTRO
95
Cuadro Nº 5 ¿Cree usted que puede afectarse en mayor medida la reputación de un Juez a quien se le acusa -usando una Sala de Chat- el haber solicitado coimas, que al hacerlo usando cualquier otro medio de comunicación?
FRECUENCIA CANTIDAD PORCENTAJE SI 88 77,2% NO 20 17,5% OTRO 6 5,3% TOTAL 114 100%
7 7 . 2 %
1 7 . 5 % 5 . 3 %
0.0%
10.0%
20.0%
30.0%
40.0%
50.0%
60.0%
70.0%
80.0%
FUENTE: Encuesta a usuarios en Cabina “Dragon Fans” - Lima, Enero 2005 La simultaneidad resulta siendo de menor impacto para nuestros encuestados. Tan sólo un 28,1% le asigna un nivel alto mientras que casi un 49% le otorga un nivel medio.
SI NO OTRO
96
Cuadro Nº 6 ¿Considera que puede afectarse en mayor medida la reputación de una persona mediante la publicación de una Página Web de acceso no restringido que al hacerlo con cualquier otro medio de comunicación?
FRECUENCIA CANTIDAD PORCENTAJE SI 92 80,7% NO 18 15,8% OTRO 2 1,8% TOTAL 114 100.0%
8 2 . 5 %
1 5 . 8 % 1 . 8 %
0.0%
20.0%
40.0%
60.0%
80.0%
100.0%
FUENTE: Encuesta a usuarios en Cabina “Dragon Fans” - Lima, Enero 2005 La globalidad es una característica advertida por un 43% de los encuestados. Cuando una publicación Web es considerada por su alcance global también es calificada con un grado mediano por un nada desdeñable 37,7%. La posibilidad de apreciar una página entre las millones que existen en la red puede ha resultado el principal argumento de quienes opinan que su nivel es bajo. 1,8% no manifiestan posición al respecto.
SI NO OTRO
97
Cuadro Nº 7 ¿Considera Ud. que en la doctrina y legislación peruana se identifican las singulares características que el Internet comporta como un medio para la comisión del delito de difamación?
FRECUENCIA CANTIDAD PORCENTAJE Sí 1 20.0% No 4 80.0% TOTAL 5 100.0%
20%
80%
FUENTE: Entrevista a especialistas en Derecho Informático - Enero 2005 Es poco lo desarrollado sobre Internet como medio de comisión de delitos y mucho menos aún si se quiere apreciar en términos del delito de difamación. Un notable 80% coincide en que no existen referencias en la doctrina y legislación que indiquen que se hayan identificado dichas características del Internet.
SI
NO
98
Cuadro Nº 8 ¿Considera Ud. que en la doctrina y legislación peruana se advierte la complejidad generada por el uso del Internet en relación a los delitos contra el honor?
FRECUENCIA CANTIDAD PORCENTAJE Sí 1 20.0% No 4 80.0% TOTAL 5 100.0%
20%
80%
FUENTE: Entrevista a especialistas en Derecho Informático - Enero 2005 En igual sentido nuestros entrevistados mostraron su opinión mayoritaria (89%) respecto a que no se ha advertido en la doctrina y en la legislación un desarrollo consistente respecto a la complejidad que comporta el uso de Internet.
SI
NO
99
Cuadro Nº 9 ¿Considera Ud. que en la doctrina y legislación peruana se identifica al Internet como un metamedio, es decir un medio integrador de otros medios?
FRECUENCIA CANTIDAD PORCENTAJE Sí 0 0.0% No 5 100.0% TOTAL 5 100.0%
0%
100%
FUENTE: Entrevista a especialistas en Derecho Informático - Enero 2005 Respuesta unánime. La totalidad de los entrevistados considera que no existe una propuesta semejante en nuestra doctrina y mucho menos mención alguna al respecto en nuestro ordenamiento jurídico. Ni siquiera en nuestras leyes sobre Telecomunicaciones. Se enfatiza que existe una posición muy marcada respecto a considerar a la "red de redes" bajo la categoría de Medio de Comunicación Social.
SI
NO
100
Cuadro Nº 10 ¿Considera Ud. que en la doctrina y legislación peruana se diferencia al Internet de los tradicionales medios de Comunicación Social y medios de Comunicación de Masas?
FRECUENCIA CANTIDAD PORCENTAJE Sí 0 0.0% No 5 100.0% TOTAL 5 100.0%
0%
100%
FUENTE: Entrevista a especialistas en Derecho Informático - Enero 2005 Consistentemente con la anterior posición la totalidad de entrevistados considera que no existe diferenciación alguna en la doctrina entre Internet y los Medios de Comunicación Social.
SI
NO
101
Cuadro Nº 11 ¿Considera Ud. que en la doctrina y/o legislación peruana se prevé soluciones ante el incremento de uso del Internet para la afectación de la reputación de las personas?
FRECUENCIA CANTIDAD PORCENTAJE Sí 1 20.0% No 4 80.0% TOTAL 5 100.0%
20%
80%
FUENTE: Entrevista a especialistas en Derecho Informático - Enero 2005 Una importante mayoría vuelve a considerar que no hay previsiones en la doctrina y legislación respecto al Internet y su uso como medio para afectar la reputación. Sólo en un caso se consideró que ya existía un avance al respecto en la doctrina aunque no lo consideró totalmente desarrollado.
SI
NO
102
Cuadro Nº 12 ¿Considera Ud. que en la doctrina peruana se reconoce la falta de control de la información que se difunde a través del Internet
FRECUENCIA CANTIDAD PORCENTAJE Sí 4 80.0% No 1 20.0% TOTAL 5 100.0%
80%
20%
FUENTE: Entrevista a especialistas en Derecho Informático - Enero 2005 El caos y la anarquía propias del Internet parecen si ser un elemento nítidamente reconocido dentro de las obras peruanas que han desarrollado el tema de la protección del honor y reputación para los casos en que se afecta a este bien jurídico (80%). Solo un caso considero en contrario argumentando la posibilidad de aplicar software de control.
SI
NO
103
De los datos recolectados se evidencia
que el Internet –por sus particulares características
de masividad, simultaneidad y globalidad- afecta en
mayor medida el bien jurídico honor debido al alto
grado de difusión que este implica en comparación a
otros medios de comunicación.
La casi ausencia de control, la
despersonalización y la deslocalización que implican el
ciberespacio acarrean una crisis en el derecho que debe
ser resuelta para garantizar el respeto a derechos
fundamentales de las personas, entre ellos el honor.
Se aprecia en las respuestas una clara
diferenciación en cuanto a personas y bienes jurídicos
protegidos ante la comisión del delito de difamación
por el Internet. El interés a que se afecte la
reputación o el honor cobra relieve en los encuestados
cuando se hace referencia a personajes públicos como
artistas, políticos o funcionarios del Estado cosa que
no ocurre cuando el bien jurídico vulnerado es la
libertad sexual o la administración pública.
Esto no es más que un indicador de la
crisis de la sociedad peruana afectada por fenómenos
como la corrupción y la quiebra de valores aunado a que
el honor constituye un concepto diverso según el
contexto social del que se hable.
En un país pluricultural como el
nuestro, donde además subsiste el desconocimiento y la
indiferencia sobre temas de Derechos Humanos y su
104
garantía, el interés del ciudadano común no resulta un
punto prioritario de la agenda pública, situación que
se refleja en la actitud y conocimientos de nuestra
población tal y como apreciaron en parte nuestros
encuestados.
Mayor responsabilidad corresponde a los
especialistas en el tema, quienes cuando fueron
interrogados sobre la identificación del Internet como
un metamedio de comunicación desconocieron tal
definición, nacida gracias al aporte de la Comunicación
Social.
Pero en un común denominador coinciden
en afirmar que poco o nada se ha hecho sobre el tema de
los delitos a través del Internet, siendo que lo
desarrollado a atendido más bien a presiones de grupos
de poder interesados a cautelar bienes de orden
básicamente patrimonial, pero que a la fecha los
estudios sobre las características propias que el
Internet ofrece en cuanto a difusión de imputaciones de
hechos, conductas y cualidades difamatorias es de
desconocimiento e indiferencia de la gran mayoría,
favoreciendo así la vulneración impune del honor.
La problemática conlleva incluso a que
si la Red tiene enlaces, el derecho también debiera
tenerlos. Es así que se hace necesario un marco
jurídico adecuado con capacidad de ser tratado en el
ámbito internacional protegiendo valores esenciales que
no varían por cuestiones tecnológicas. Siendo el
derecho un regulador de conductas, se cumpliría en
105
parte el propósito de la prevención general y especial
distinguiendo en nuestro Código Penal un agravante
diferente a la difamación considerando la difusión
realizada a través del Internet.
106
C O N C L U S I O N E S
I. El Internet integra variados medios de
comunicación, cuenta con un bajo nivel de
control de los contenidos que en él se difunden
y facilita el anonimato de sus usuarios.
II. Las características peculiares que tiene el
Internet de masividad, simultaneidad y
globalidad, determinan una mayor difusión de
hechos, conductas y cualidades difamatorias que
cuando son realizadas con otro medio de
comunicación.
III. No existe en el Perú una posición doctrinaria y
legislativa consistente para atender la
protección que merece la reputación de las
personas respecto a los mensajes difundidos a
través del Internet.
107
R E C O M E N D A C I O N E S I
L E G I S L A R
Cuando se difama a través del Internet se incrementa la
afectación del honor y la reputación de las personas
puesto que no se trata de simple medio un comunicación
social sino de un metamedio dotado de enormes
potencialidades para la difusión.
Debiera por lo mismo, considerarse con un mayor
agravante dentro de nuestra legislación incorporando un
cuatro párrafo al artículo 132 del Código Penal Peruano
en ese sentido.
II C A P A C I T A R
Urge implementar una formación especializada tanto para
estudiantes como para abogados basada en un intenso
proceso de conocimiento y adaptación entre el impacto
social que generan las tecnologías como Internet y la
asimilación que del campo jurídico se espera, apostando
así por un nuevo perfil profesional ligado al contexto
en el que se desarrolla.
III
I N V E S T I G A R
En congruencia con nuestra anterior recomendación es
necesario que juristas y legisladores no renuncien a
108
comprender la lógica sobre la cual evoluciona
vertiginosamente la Sociedad de la Información.
Desarrollar más investigaciones acerca del cibercrimen
y los impactos que producen las nuevas tecnologías
resultará el camino más adecuado para un debate que
apenas se ha iniciado y que es pertinente promover.
IV
C O O R D I N A R
En Internet las fronteras desaparecen. Es importante
que se formulen estudios integrales impulsados desde
los propios organismos de integración subregional,
regional y hemisférica para generar una normativa
expresada en acuerdos multinacionales y un modelo
uniforme que simplifique la persecución internacional
de la ciberdelincuencia.
109
F U E N T E S C O N S U L T A D A S
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PUBLICACIONES Y SITIOS WEB
ABOGADOS PORTALEY.COM http://www.portaley.com/ ALFA REDI - Revista de Derecho Informático http://www.alfa-redi.org/
DELITOS INFORMATICOS http://www.delitosinformaticos.com
IBLNEWS - Revista Electrónica http://iblnews.com/
ISC - Internet Software Consortium http://www.isc.org
JUS NAVEGANDI - Portal Jurídico en Portugués http://www.jus.com.br NIC MX - Network Information Center México http://www.nic.mx
NUA - Nua Internet Surveys http://www.nua.ie/surveys vLEX - Editorial Jurídica en Internet www.vlex.com
117
A N E X O S
A N E X O Nº 1 CEDULA DE LA ENCUESTA
Las siguientes preguntas forman parte de una investigación acerca de la difamación cometida a través del Internet, por lo que agradecemos la colaboración que se sirva brindarnos al respecto.
1.- ¿Cree usted que se puede enviar fácilmente mensajes anónimos a miembros de una Sala o grupo de Chat imputando a un tercero la comisión de un delito?
2.- ¿Considera usted que puede impedirse que un sujeto publique en varias Páginas Web dedicadas a promover servicios sexuales, imágenes de conocidas actrices de televisión y teatro desnudas e incluya sus datos personales como parte del directorio de contactos?
3.- ¿Cree usted que se pueden difundir a través de Internet una noticia que atribuye a una reconocida fábrica automotriz estar produciendo autos con motores deficientes integrando para ello funciones propias de la radio, televisión o teléfono mediante archivos de texto, audio y video?
4.- ¿Considera usted que puede afectarse en mayor medida la reputación de un funcionario público de quien se dice que es consumidor habitual de cocaína mediante un Correo Electrónico del tipo Spam que al hacerlo con cualquier otro medio de Comunicación Social?
5.- ¿Cree usted que puede afectarse en mayor medida la reputación de un Juez a quien se le acusa -usando una Sala de Chat- el haber solicitado coimas, que al hacerlo usando cualquier otro medio de comunicación?
6.- ¿Considera que puede afectarse en mayor medida la reputación de una persona mediante la publicación de una Página Web de acceso no restringido que al hacerlo con cualquier otro medio de comunicación?
118
A N E X O Nº 2 CUESTIONARIO DE LA ENTREVISTA
1.- ¿Considera Ud. que en la doctrina y legislación
peruana se identifican las singulares características que el Internet comporta como un medio para la comisión del delito de difamación?
2.- ¿Cree Ud. que en la doctrina y legislación peruana
se advierte la complejidad generada por el uso del Internet en relación a los delitos contra el honor?
3.- ¿Considera Ud. que en la doctrina y legislación
peruana se identifica al Internet como un metamedio, es decir un medio integrador de otros medios?
4.- ¿Cree Ud. que en la doctrina y legislación peruana
se diferencia al Internet de los tradicionales medios de Comunicación Social y medios de Comunicación de Masas?
5.- ¿Considera Ud. que en la doctrina y legislación
peruana se prevé soluciones ante el incremento de uso del Internet para la afectación de la reputación de las personas?
6.- ¿Cree Ud. que en la doctrina peruana se reconoce la
falta de control de la información que se difunde a través del Internet?
119
A N E X O Nº 3 MATRIZ DE CONSISTENCIA DE LA TESINA
"ASPECTOS PENALES Y TECNOLÓGICOS EN EL DELITO DE DIFAMACIÓN COMETIDO A TRAVÉS DEL INTERNET Y SU
TRATAMIENTO EN LA LEGISLACIÓN PERUANA"
PROBLEMA
OBJETIVOS
HIPÓTESIS
VARIABLES
INDICADORES
INDICES
Problema Principal:
¿Existe en el Perú una adecuada
protección de la reputación de
las personas en el delito de difamación cometido a través del Internet?
Objetivo General:
Conocer si existe en el Perú una
adecuada protección de la
reputación de las personas en el
delito de difamación cometido a través del Internet.
Hipótesis Principal:
"Si el Internet no está tipificado para la agravación del
delito de difamación en el
Código Penal Peruano, entonces
la reputación de las personas no estaría siendo
protegida con el uso de este
medio".
Problema Específico 1:
¿Qué cualidades tiene el Internet para
afectar la reputación de las personas
que lo distinguen de
otros medios de comunicación?
Objetivo Específico 1: Identificar las
cualidades particulares que
presenta el Internet para
afectar la reputación de las personas que lo
distinguen de otros medios de comunicación.
Hipótesis Secundaria 1:
"Si el Internet es un metamedio de comunicación casi incontrolable y que
facilita el anonimato
entonces su uso comportaría una
mayor circunstancia
agravante para el delito de
difamación".
Variable Independiente
de la HS 1:
Internet como metamedio.
Indicadores de la HS 1:
- Falta de Control.
- Anonimato.
- Uso de varios medios en uno.
Indices de la HS 1:
- Sí - No - Otros
Problema Específico 2:
¿Existen diferencias
cuantitativas en la difusión de un hecho, cualidad
o conducta difamatoria
mediante el uso del Internet
respecto a otros medios de
comunicación?
Objetivo Específico 2: Determinar la
diferencias cuantitativas en la difusión de un hecho, cualidad
o conducta difamatoria
mediante el uso del Internet
respecto a otros medios de
comunicación
Hipótesis Secundaria 2:
"Si la difusión por Internet ocurre de
forma global, masiva y
simultánea entonces se
afectaría en mayor medida la
reputación de las personas".
Variable Independiente
de la HS 2:
Difusión a través del Internet .
Indicadores de la HS 1:
- Masividad
- Globalidad
- Simultaneidad
Indices de la HS 1:
- Alto - Medio - Bajo - Otros
120
Problema Específico 3: ¿Existe en el
Perú una posición
doctrinaria y legislativa
respecto a los actos realizados a través del uso de Internet que
afectan la reputación de las personas?
Objetivo Específico 3: Determinar si
existe en el Perú una posición doctrinaria y
legislativa consistente para
proteger la reputación de las
personas respecto a los
actos realizados a través del uso
de Internet.
Hipótesis Secundaria 3: "Si los juristas y congresistas no
identifican las características singulares del
Internet diferenciándola del concepto de medio de comunicación social, entonces
no han desarrollado una
posición doctrinaria y
legislativa consistente para
proteger la reputación de las
personas".
Variable Independiente
de la HS 3:
Posición Doctrinaria y Legislativa
Indicadores de la HS 3:
- Consistencia
Indices de la HS 1:
- Sí - No - Otros
