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ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA DEPARTAMENTO DE SERVICIOS TÉCNICOS INFORME TÉCNICO INTEGRADO JURÍDICO - SOCIOAMBIENTAL PROYECTO DE LEY “LEY PARA PROMOVER LA REDUCCIÓN EN LA JORNADA LABORAL DE PADRES DE NIÑOS CON NECESIDADES ESPECIALES” EXPEDIENTE Nº 18.391 OFICIO ST.077-2013 I ELABORADO POR: LICDA. KATTYA DELGADO MADRIGAL LICDA. ANA GABRIELA MASSEY MACHADO SUPERVISADO POR: MSC. GASTON VARGAS ROJAS Licda. NORMA EUGENIA ZELEDÒN PEREZ REVISADO POR: Licda. MARIA DEL ROCIO CERDAS QUESADA SUB-DIRECTORA 09, ABRIL, 2013

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ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPUacuteBLICA DE COSTA RICADEPARTAMENTO DE SERVICIOS TEacuteCNICOS

INFORME TEacuteCNICO INTEGRADO

JURIacuteDICO - SOCIOAMBIENTAL

PROYECTO DE LEY

ldquoLEY PARA PROMOVER LA REDUCCIOacuteN EN LA JORNADA LABORAL DE PADRES DE NINtildeOS CON NECESIDADES

ESPECIALESrdquo

EXPEDIENTE Nordm 18391

OFICIO ST077-2013 I

ELABORADO POR

LICDA KATTYA DELGADO MADRIGALLICDA ANA GABRIELA MASSEY MACHADO

SUPERVISADO POR

MSC GASTON VARGAS ROJASLicda NORMA EUGENIA ZELEDOgraveN PEREZ

REVISADO POR

Licda MARIA DEL ROCIO CERDAS QUESADASUB-DIRECTORA

09 ABRIL 2013

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TABLA DE CONTENIDO

I- RESUMEN DEL PROYECTO ______________________________________________3

II- CONTENIDO DEL INFORME _____________________________________________3

III- LA PERSONA MENOR DE EDAD CON NECESIDADES ESPECIALES _______________3

31- Siacutendromes maacutes comunes en las necesidades especiales ________________________5

4- POBLACION INFANTIL CON NECESIDADES ESPECIALES EN COSTA RICA __________8

IV- MARCO JURIDICO CONCEPTUAL ______________________________________10

VI- DERECHO COMPARADO _____________________________________________17

VII- ANALISIS DEL ARTICULADO __________________________________________18

VOTACIOacuteN ________________________________________________________________25

DELEGACIOacuteN ______________________________________________________________25

CONSULTAS _______________________________________________________________25Obligatorias____________________________________________________________________25Facultativas____________________________________________________________________26

IX- FUENTES CONSULTADAS_____________________________________________26

Jurisprudencia ____________________________________________________________26

Otras fuentes consultadas___________________________________________________26

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INFORME INTEGRADOuml

JURIacuteDICO - SOCIOAMBIENTAL

ldquoLEY PARA PROMOVER LA REDUCCIOacuteN EN LA JORNADA LABORAL DE PADRES DE NINtildeOS CON NECESIDADES

ESPECIALESrdquo

I- RESUMEN DEL PROYECTO

La iniciativa de ley establece la reduccioacuten en la jornada laboral de los padres o encargados de los nintildeos con necesidades especiales con el fin de que le dediquen maacutes tiempo a su proceso de ensentildeanza y aprendizaje o a sus terapias sin que ello implique la reduccioacuten de su salario

II- CONTENIDO DEL INFORME

El informe presenta la definicioacuten de persona menor de edad con necesidades especiales desde la perspectiva de las dificultades que enfrentan las mismas para alcanzar un adecuado desarrollo Asimismo se estudian los siacutendromes maacutes comunes que enfrenta la poblacioacuten infantil con necesidades especiales Finalmente se analiza juriacutedicamente el articulado de la iniciativa legislativa y se realizan las respectivas consideraciones de teacutecnica y procedimiento legislativo

III- LA PERSONA MENOR DE EDAD CON NECESIDADES ESPECIALES

Al hablar de nintildeos con discapacidad y otras necesidades especiales se usan una variedad de teacuterminos Los nombres maacutes comunes incluyen disabilities (discapacidad) special needs (necesidades especiales) y children with disabilities and other special needs (nintildeos con discapacidad y otras necesidades especiales) Discapacidad es el teacutermino usado por el American with Disabilities Act (ADA) En el lenguaje de ADA discapacidad significa ldquoun problema fiacutesico o mentalrdquo que limita una o maacutes de las actividades principales en la vida de un individuo Las principales actividades de la vida significan conductas tales como respirar oiacuter ver hablar caminar usar los brazos y manos aprender y trabajar1

Existen seis habilidades baacutesicas del desarrollo que forman una base para todo el aprendizaje y el desarrollo Los nintildeos sin necesidades especiales a menudo dominan estas habilidades con relativa facilidad pero en aquellos que presentan desafiacuteos con frecuencia no lo logran consecuencia de problemas relacionados con limitaciones fiacutesicas o de cualquier otra iacutendole Las siguientes son las seis habilidades baacutesicas2

1Nintildeos con Impedimentos y otras necesidades Especiales California Childcare Health Program 2006 URL httpwwwucsfchildcarehealthorgpdfsCurriculaCCHA16_CCHA_SP_SpecialNeeds_0506_v3pdf Accesada el 10 de setiembre del 2012 En el texto original se utiliza el teacutermino impedimento el cual se ha cambiado por discapacidad2 El nintildeo con necesidades especiales promoviendo el desarrollo emocional e intelectual URL httpwwwterapialudicocomarpdfEl20nino20con20necesidades20especialespdf Acessada el 11 de setiembre del 2012

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La doble habilidad de interesarse en las miradas sonidos y sensaciones del mundo y auto-regularse

Los infantes tratan de procesar lo que ven oyen y sienten e instintivamente voltean en busca de un rostro o una voz o sonido Aprenden a disfrutar comprender y usar aquellas sensaciones placenteras para calmarse animismos como cuando se arrullan solos para dormir Esta habilidad para auto-regularse permite recibir y responder al mundo que los rodea

La habilidad para conectarse en relaciones con otras personas

Desde edades tempranas sienten amor confianza y seguridad por sus padres LA habilidad para la intimidad permite formar relaciones caacutelidas y confiables con las personas con las que se convive

La habilidad para conectarse en una comunicacioacuten de dos viacuteas

Los infantes responden a una sonrisa un saludo recoger y tirar una bola cuando juegan Los esfuerzos tempranos de comunicacioacuten en dos viacuteas ensentildean sobre intenciones casualidad y hacer que ocurran las cosas A medida que estas interacciones evolucionan se convierten en gestos sonidos y palabras

Habilidad para elaborar situaciones Tienen la habilidad para crear gestos complejos encadenar una serie de acciones dentro de una secuencia de solucioacuten de problemas elaborada y deliberada por ejemplo tirar el biberoacuten y luego recogerlo

Habilidad para crear ideas A traveacutes del juego el infante construye ideas y expresa tambieacuten no solo su imaginacioacuten sino el deseo de jugar

Habilidad para construir puente entre ideas que sean loacutegicas y acordes a la realidad

El nintildeo comienza a expresar sus ideas en el juego y con palabras para describir sus sentimientos en lugar de actuarlos y a encadenar ideas que formen pensamientos loacutegicos y originales

Las anteriores son habilidades funcionales basadas en las interacciones emocionales tempranas que proveen la base para el intelecto el sentido de si mismo y de interactuar con el mundo Estas habilidades son delimitadas por tres desafiacuteos en la persona menor de edad que repercuten en su funcionalidad3

a) Desafiacuteos bioloacutegicos los nintildeos con necesidades especiales tienen una variedad de desafiacuteos bioloacutegicos que les dificulta funcionar en el mundo Se pueden dividir en tres tipos acorde con la influencia que ejercen con su desarrollo

Dificultad con la reactividad sensorial puede tener dificultad al modular la informacioacuten recibida del mundo a traveacutes de los sentidos y la

3 Ibiacutedem

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conciencia corporal es decir puede ser hipo o hiper-reactivo o sea tener un desorden de la modulacioacuten sensorial4

Dificultad de procesamiento dificultad para comprender los datos sensoriales que percibe

Dificultad para crear y secuenciar o planear respuestas problemas para que el cuerpo responda de manera adecuada ante las situaciones

b) Patrones de interaccioacuten de nintildeo interaccioacuten con sus padres abuelos maestros y grupos de referencia

c) Patrones familiares y sociales interaccioacuten con la familia la cultura y la sociedad

31- Siacutendromes maacutes comunes en las necesidades especiales

Las capacidades de desarrollo de cada individuo con necesidades especiales determinan los programas de tratamiento particular acorde con las caracteriacutesticas del mismo

Autismo espectro autista y trastornos generalizados del desarrollo

Los Trastornos del Espectro Autista5 (TEA) son un grupo de discapacidades del desarrollo que generalmente comienzan antes de que una persona cumpla los 3 antildeos de edad y pueden durar toda su vida Las personas con TEA tienen importantes desafiacuteos en la interaccioacuten social y comunicacioacuten Ellos manejan la informacioacuten en su cerebro de manera diferente que otras personas y podriacutea tener formas poco comunes de aprender prestar atencioacuten y reaccionar ante diferentes sensaciones Los trastornos del espectro autista son parte de la categoriacutea maacutes amplia de Trastornos Generalizados del Desarrollo (TGD) e incluyen el trastorno autista el trastorno de Asperger y el trastorno generalizado del desarrollo no especificado de otra manera (PDD-NOS6)

Los nintildeos con trastornos del espectro autista pueden tener otras discapacidades del desarrollo como retraso mental epilepsia siacutendrome de X fraacutegil7 el siacutendrome de Down o la esclerosis tuberosa8 Ademaacutes algunos nintildeos

4 La Modulacioacuten es el proceso neuroloacutegico mediante el cual el sistema nervioso adapta sus respuestas a un ambiente interno y externo en constante cambio Permite organizar las reacciones a los estiacutemulos de un modo graduado o adaptativo sin disminuir ni sobreaccionar ante las experiencias sensoriales Cornejo Chaacutevez Claudia Integracioacuten Sensorial URL httpwwwgooglecocrurlsa=tamprct=jampq=ampesrc=sampsource=webampcd=2ampved=0CCsQFjABampurl=http3A2F2Fwwwinsertacl2Fextras2Farticulos2Fdescarga_docs2Fterapia_ocupacional2Fte_007docampei=fJJTUJ-DAYKW8gTdjoGIBQampusg=AFQjCNHfbcyO8in01_3w6CAn6MHLJXVobw5 Las siglas en ingles son ASDs (Autism spectrum disorders) Traduccioacuten propia tomado de Prevalence of the Autism Spectrum Disorders (ASDs) in Multiple Areas of the United States 2004 and 2006 Autism and Developmental Disabilities Monitoring Network Centers for Disease Control and Prevention (CDC) httpwwwcdcgovncbdddautismstatesADDMCommunityReport2009pdf Recuperada el 11 de setiembre de 20126 Siglas en ingles pervasive developmental disorder-not otherwise specified Ibiacutedem7 Se conoce como la forma maacutes comuacuten de retraso mental hereditario httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishfragilexsyndromehtml Accesada el 11 de setiembre de 20128 Es un grupo de dos trastornos geneacuteticos que afectan la piel el cerebro el sistema nervioso

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tienen problemas de salud mental como depresioacuten o ansiedad o problemas de atencioacuten problemas sensoriales problemas de suentildeo y trastornos digestivos

Retardo Mental y Deacuteficit Cognitivo

El retardo mental usualmente se diagnostica cuando un nintildeo tiene un retraso9 o un deacuteficit cognitivo que sea mayor a dos desviaciones estaacutendar10 respecto al promedio esperado o en otras palabras un promedio en el test del Coeficiente Intelectual estaacutendar de 75 o menos11

Paraacutelisis cerebral

Es un grupo de trastornos que pueden comprometer las funciones del cerebro y del sistema nervioso como el movimiento el aprendizaje la audicioacuten la visioacuten y el pensamiento La paraacutelisis cerebral es causada por lesiones o anomaliacuteas del cerebro La mayoriacutea de estos problemas ocurre a medida que el bebeacute crece en el uacutetero pero se pueden presentar en cualquier momento durante los primeros dos antildeos de vida mientras el cerebro del bebeacute auacuten se estaacute desarrollando12

Hay algunos tipos diferentes de paraacutelisis cerebral entre ellas espaacutestica13 discineacutetica14 ataacutexica15 hipotoacutenica16 y mixta

los rintildeones y el corazoacuten y hacen que los tumores crezcan Las enfermedades reciben el nombre por un crecimiento en el cerebro en forma de tubeacuterculo o raiacutez httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000787htm Accesada el 12 de setiembre de 20129 El retraso mental significa que el funcionamiento intelectual es menor de lo normal con limitaciones del funcionamiento adaptativo El retraso mental se presenta en personas de todas las razas y etnicidades y es el trastorno maacutes frecuente del desarrollo ya que afecta a aproximadamente un 1 de la poblacioacuten general Las personas con retraso mental obtienen una puntuacioacuten baja en las pruebas de inteligencia (cociente intelectual [CI]) pero los efectos sobre el funcionamiento de la vida diaria dependen de su gravedad y de los deterioros asociados Los nintildeos con retraso leve (alrededor de un 85 de los que presentan retraso mental) suelen aprender a hablar y llegan a ser independientes para cuidar de siacute mismos a pesar de que su ritmo de desarrollo es maacutes lento de lo normal URL httpwwwpsicopedagogiacomretraso-mental- Accesada el 12 de septiembre de 201210 La desviacioacuten estaacutendar (σ) mide cuaacutento se separan los datos 11 El nintildeo con necesidades especiales Ibiacutedem12 Paraacutelisis Cerebral Mediplus URL httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000716htm Accesda el 12 de setiembre del 201213 Es la forma maacutes grave Los pacientes presentan afectacioacuten de las cuatro extremidades En la mayoriacutea de estos nintildeos el aspecto de grave dantildeo cerebral es evidente desde los primeros meses de vida En esta forma se encuentra una alta incidencia de malformaciones cerebrales lesiones resultantes de infecciones intrauterinas o lesiones claacutesticas como la encefalomalacia multiquiacutestica Paraacutelisis Cerebral Infantil URL httpwwwaepedessitesdefaultfilesdocumentos36-pcipdf Accesada el 12 de setiembre del 201214 Es la forma de PC que maacutes se relaciona con factores perinatales hasta un 60-70 de loscasos Se caracteriza por una fluctuacioacuten y cambio brusco del tono muscular presencia de movimientos involuntarios y persistencia de los reflejos arcaicos En funcioacuten de la sintomatologiacutea predominante se diferencian distintas formas cliacutenicas a) forma coreoatetoacutesica(corea atetosis temblor) b) forma distoacutenica y c) forma mixta asociada con espasticidad Las lesiones afectan de manera selectiva a los ganglios de la base Ibiacutedem15 Desde el punto de vista cliacutenico inicialmente el siacutentoma predominante es la hipotoniacutea el siacutendrome cerebeloso completo con hipotoniacutea ataxia dismetriacutea incoordinacioacuten puede evidenciarse a partir del antildeo de edad Se distinguen tres formas cliacutenicas diplejiacutea ataacutexica ataxia simple y el siacutendrome de desequilibrio A menudo aparece en combinacioacuten con espasticidad y atetosis Los hallazgos anatoacutemicos son variables hipoplasia o disgenesia del vermis o de hemisferios cerebelosos lesiones claacutesticas imaacutegenes sugestivas de atrofia hipoplasia pontocerebelosa Ibiacutedem 16 Es poco frecuente Se caracteriza por una hipotoniacutea muscular con hiperreflexia osteotendinosa que

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Trastornos regulatorios

Los trastornos regulados implican diferencias en la respuesta a las sensaciones en el procesamiento de las mismas y en el planeamiento motor Los trastornos regulatorios son de naturaleza constitucional y de maduracioacuten basados en problemas sensoriales sensoriomotores o de procesamiento Se caracterizan por dificultades que presenta el nintildeo para regular su comportamiento sensorial atencional motor yo afectivo asiacute como para organizar estados afectivos positivos de alerta o acciones para calmarse17

Trastornos por Deacuteficit de Atencioacuten

El trastorno por deacuteficit de atencioacuten hace referencia a la (s) alteracioacuten (es) causadas por la deficiencia atencional es decir por la carencia ausencia e insuficiencia de las actividades de orientacioacuten seleccioacuten mantenimiento de la atencioacuten y a su deficiencia en el control y regulacioacuten para con otros procesos Sin embargo cabe resaltar que tal deficiencia no se constituye como factor causal uacutenico y exclusivo de los trastornos18

El trastorno por deacuteficit de atencioacuten con hiperactividad (TDAH)

El Trastorno por deacuteficit de atencioacuten con hiperactividad es el cuadro cliacutenico que tiene mayor aceptacioacuten y que engloba caracteriacutesticas o criterios algunos de los cuales no son necesariamente consecuencia directa de la ausencia o insuficiencia de la atencioacuten como es en el caso de los siacutentomas de hiperactividad o actividad motora excesiva aunque la disfuncioacuten de la atencioacuten es considerada como el factor principal causal de este trastorno

Otras condiciones de las necesidades especiales

Otros trastornos incluyendo el siacutendrome del X fraacutegil19 Siacutendrome de Down20 y otros siacutendromes geneacuteticos implican tambieacuten problemas motores cognitivas y de procesamientos y no deben dejarse de lado otros trastornos de nacimiento o adquiridos como lo son la ceguera sordera mudez que tambieacuten requieren de atencioacuten especializada en cada individuo

persiste maacutes allaacute de los 2-3 antildeos y que no se debe a una patologiacutea neuromuscular Ibigravedem17 El nintildeo con necesidades especiales Ibiacutedem18 Trastorno por deacuteficit de atencioacuten URL httpwwwpsicopedagogiacomtrastorno-por-deficit-de-atencion Accesada el 12 de setiembre del 201219 Es un trastorno geneacutetico Se debe a la mutacioacuten de un GenEstaacute ligado al cromosoma X ya que el gen mutado se encuentra localizado en un extremo de este cromosoma Su causa es la ausencia de una proteiacutena de las ceacutelulas Como consecuencia de la mutacioacuten el gen se inactiva y no puede realizar la funcioacuten de sintetizar esta proteiacutena Este siacutendrome afecta a hombres y mujeres aunque estas en menor grado ya que al tener dos cromosomas X el 2ordm las protege Afecta principalmente a los varones con una frecuencia de 14000 afectados Las mujeres no suelen afectarse siendo portadoras la frecuencia es de 1600 portadoras Por su incidencia se le considera la primera causa de Deficiencia Mental Hereditaria URL httpwwwxfragilorg Accesada el 13 de setiembre del 201220 El siacutendrome de Down (DS por sus siglas en ingleacutes) tambieacuten se conoce como Trisomiacutea 21 la condicioacuten donde un material geneacutetico adicional ocasiona retrasos en la forma en la que un nintildeo(a) se desarrolla mentalmente y fiacutesicamente Esta condicioacuten afecta a 1 de cada 800 bebeacutesLas caracteriacutesticas fiacutesicas y los problemas mentales asociados con el siacutendrome de Down pueden variar entre los nintildeos(as) Mientras que algunos nintildeos(as) con el siacutendrome de Down necesitan atencioacuten medica otros llevan una vida muy saludable URL httpkidshealthorgparenten_espanolmedicosdown_syndrome_esphtml Accesada el 13 de setiembre del 2012

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4- POBLACION INFANTIL CON NECESIDADES ESPECIALES EN COSTA RICA

En el caso de la poblacioacuten infantil discapacitada costarricense (de 0 a 14 antildeos) de acuerdo con el Instituto Nacional de Estadiacutestica y Censos (INEC) para el antildeo 2011 asciende a 34 716 personas distribuidas de la siguiente manera por tipo de discapacidad

Cuadro Nordm 1Costa Rica Poblacioacuten total infantil por tipo de discapacidad 2011

Poblacioacuten con discapacidad

Grupos de edad

Poblacioacuten total

Para ver auacuten con

los anteojos o

lentes puestos

Para oir Para hablar

Para caminar o subir gradas

Para utilizar

brazos o manos

Del tipo intelectual

Del tipo mental

Costa Rica 4 301 712 251 464 70 709 29 413 140 380 48 859 35 416 26 971

De 0 a 14 antildeos 1 067 830 14 471 3 339 7 331 4 749 2 202 9 571 2 624

Fuente INEC X Censo Nacional de Poblacioacuten y VI de Vivienda 2011

De acuerdo con la clasificacioacuten elaborada por el INEC la mayor discapacidad es la relacionada con el sentido de la vista existiendo 14471 personas menores de 14 antildeos que tienen dificultades para ver aun con los lentes puestos Le siguen 9 571 personas que tienen dificultades del tipo intelectual y de 7331 individuos que presentan problemas para hablar

Por su parte la poblacioacuten estudiantil con necesidades educativas especiales estaacute compuesta por aquellos estudiantes que presentan condiciones de aprendizaje o dificultades mayores que el promedio de los alumnos21

Estas circunstancias se constituyen en factores que obstaculizan el acceso del estudiante a los distintos programas educativos acorde con su edad En virtud de ello se requiere de adecuaciones o ayudas especiales en las aacutereas en las que presenta mayores dificultades

Las modalidades atencioacuten para esta poblacioacuten estudiantil que brinda el Ministerio de Educacioacuten Puacuteblica (MEP) son las siguientes22

Atencioacuten Directa es el servicio de apoyo que cumple la funcioacuten de atender de manera regular a los estudiantes con discapacidad en una institucioacuten de educacioacuten general baacutesica y ciclo diversificado de educacioacuten especial o de atencioacuten para adultos

21 Ministerio de Educacioacuten Puacuteblica Poliacuteticas Normativa y Procedimientos para el Acceso a la Educacioacuten de los Estudiantes con Necesidades Educativas Especiales Centro Nacional de Recursos para la Inclusioacuten Educativa MEP San Joseacute Costa Rica 199722 Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten y Educacioacuten Especial Las necesidades y oportunidades baacutesicas de las personas con discapacidad en Costa Rica Agencia de Cooperacioacuten Internacional del Japoacuten y CNREE 2006

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Apoyo fijo servicio educativo de apoyo ubicado en una sola institucioacuten que cumple la funcioacuten de ayuda o soporte temporal o permanente a los estudiantes que se encuentran matriculados en ese centro educativo

Apoyo itinerante es el servicio que cumple la funcioacuten de ayuda o soporte temporal o permanente a los estudiantes de diferentes instituciones educativas Lo anterior comprende que el docente se traslade perioacutedicamente a las instituciones comunidades o al domicilio para atender a los estudiantes matriculados

En el siguiente cuadro se desglosa la poblacioacuten estudiantil con necesidades especiales atendida por el MEP durante el 2011

Cuadro Nordm 2MATRICULA INICIAL EN EDUCACION ESPECIAL ANtildeO 2011

ATENCION DIRECTA POR CONDICIONDEPENDENCIA PUBLICA PRIVADA Y PRIVADA SUBVENCIONADA

TotalAulas

Integradas ColegiosCentros de Ensentilde

EspecialCondicioacuten T T T T

Discapacidad Muacuteltiple 2138 319 594 1225Discapacidad Visual 652 124 528Problemas Emocionales y de Conducta 1342 640 702Problemas de Aprendizaje 2254 2001 253Retraso Mental 9672 3294 4321 2057Sordera 552 152 264 136Sordo Ceguera 44 11 33Enfermedad Neurodegenerativa 28 16 12Problemas del Lenguaje 1122 272 850

Discapacidad Motora 552 121 431Fuente Departamento de Estadiacutesticas del MEP 2011

El retraso mental es la mayor dificultad que presentan los estudiantes con necesidades educativas especiales mismos que se encuentran asistiendo a clases en colegios aulas integradas o Centros de Ensentildeanza Especial

Los problemas de aprendizaje las discapacidades muacuteltiples los problemas emocionales y los problemas de lenguaje se presentan como las otras dificultades maacutes comunes de esta poblacioacuten estudiantil

En el siguiente cuadro se contemplan los estudiantes que reciben servicios de apoyo en el MEP

Cuadro Nordm 3

MATRICULA INICIAL EN EDUCACION ESPECIALSERVICIO DE APOYO

POR CONDICIONDEPENDENCIA PUBLICA PRIVADA Y PRIVADA SUBVENCIONADA

ANtildeO 2011TOTAL Centro Ense

EspecialEn Escuelas En colegios

10

Condicioacuten T T T TDiscapacidad Muacuteltiple 2821 770 2044 7Discapacidad Visual 695 311 294 90Problemas Emocionales y de Conducta

19016 428 18334 254

Problemas de Aprendizaje

46912 320 45217 1375

Retraso Mental 8438 860 7344 234Sordera 537 135 321 81Sordo Ceguera 27 10 17 0Enfermedad Neurodegenerativa

48 27 13 8

Problemas del Lenguaje 17722 1534 16154 34Discapacidad Motora 753 321 417 15Fisioterapia 1423 1423 Terapia Ocupacional 754 754 Trabajo Social 2311 2311 Psicologiacutea 1420 1420 Fuente Departamento de Estadiacutesticas del MEP 2011

En este tipo de servicios existen 46912 estudiantes con problemas de aprendizaje seguidos en importancia de 19016 estudiantes con problemas emocionales y de conducta asiacute como 17722 estudiantes con problemas del lenguaje ubicados en su mayoriacutea en centros educativos de primaria y Escuelas de Ensentildeanza Especial

En lo que respecta a la cantidad de personas con paraacutelisis cerebral seguacuten informacioacuten suministrada por la Caja Costarricense de Seguro Social existen actualmente maacutes de 3000 pensiones aprobadas en el paiacutes23

Como se puede colegir de los datos suministrados tanto por el INEC como por el Ministerio de Educacioacuten la cantidad de poblacioacuten infantil con alguna necesidad especial es tan variada como la clasificacioacuten que existen de las mismas En razoacuten de lo anterior parece conveniente que en la iniciativa legislativa se especifique o delimite los niveles de dificultad fiacutesica psiacutequica o sensorial que afecta a la persona menor de edad que deberaacuten ser delimitadas por el profesional meacutedico calificado ya que por ejemplo los problemas de aprendizaje emocionales y de conducta y del lenguaje abarcan una gran poblacioacuten estudiantil que en el MEP es considerada dentro de la categoriacutea de estudiantes con necesidades educativas especiales

IV- MARCO JURIDICO CONCEPTUAL

A traveacutes de la historia la regulacioacuten y proteccioacuten de los derechos y libertades fundamentales de las personas discapacitadas se encuentra vinculada directamente al tema de la discriminacioacuten y la desigualdad la cual impide que esta poblacioacuten pueda hacer efectivos sus derechos fundamentales

Se parte de la premisa que mientras subsista tal discriminacioacuten la poblacioacuten con discapacidad no podraacute gozar plenamente de sus derechos y garantiacuteas y

23 Informacioacuten suministrada viacutea telefoacutenica por la Lic Juana Enriacutequez Calderoacuten Funcionaria del Reacutegimen No Contributivo de Pensiones el diacute00a 17 de setiembre del 2012

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por ello se limitaraacute su posibilidad de ejercer su condicioacuten de ciudadaniacutea en las mismas condiciones y con las mismas oportunidades que el resto de las personas24

En el caso de Costa Rica la Constitucioacuten Poliacutetica de 1949 incorpora una serie de derechos y libertades fundamentales que prohiacuteben toda forma de discriminacioacuten y consagra el principio de igualdad

Artiacuteculo 33- Toda persona es igual ante la ley y no podraacute practicarse discriminacioacuten alguna contraria a la dignidad humana

Artiacuteculo 51- La familia como elemento natural y fundamento de la sociedad tiene derecho a la proteccioacuten especial del Estado Igualmente tendraacuten derecho a esa proteccioacuten la madre el nintildeo el anciano y el enfermo desvalido

A partir de estos derechos fundamentales de la no discriminacioacuten y la igualdad desde la deacutecada de los antildeos cuarenta se ha venido desarrollando la legislacioacuten en materia de discapacidad reforzando la equiparacioacuten de derechos y oportunidades para esta poblacioacuten como respuesta de un proceso maacutes tendiente a la rehabilitacioacuten y consecucioacuten de una sociedad maacutes inclusiva mediante la adopcioacuten de normas y poliacuteticas puacuteblicas orientadas a brindarles igualdad de oportunidades la oportunidad de alguacuten tipo de independencia la no discriminacioacuten accesibilidad universal normalizacioacuten del entorno y diaacutelogo civil entre otros

La Convencioacuten Interamericana para la Eliminacioacuten de todas las Formas de Discriminacioacuten contra las Personas con Discapacidad Ley No 7948 de 22 de noviembre de 1999 define en su artiacuteculo 1 el concepto de discriminacioacuten de la siguiente manera

El teacutermino discriminacioacuten contra las personas con discapacidad significa toda distincioacuten exclusioacuten o restriccioacuten basada en una discapacidad antecedente de discapacidad consecuencia de discapacidad presente o pasada que tenga el efecto o el propoacutesito de impedir o anular el reconocimiento goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad de sus derechos humanos y libertades fundamentales

La ldquoConvencioacuten sobre los Derechos de las Personas con Discapacidadrdquo adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York el 13 de diciembre del 2006 suscrita por Costa Rica el 30 de marzo del 2007 en su artiacuteculo primero en lo que interesa dispone

()Las personas con discapacidad incluyen aquellas que tengan deficiencias fiacutesicas mentales intelectuales o

24 Primer Informe del Gobierno de Costa Rica sobre la situacioacuten actual y perspectivas en el cumplimiento de lo dispuesto en la ldquoConvencioacuten Interamericana para la eliminacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten contra las personas con discapacidadrdquo Op cit Paacutegs 20-22

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sensoriales a largo plazo que al interactuar con diversas barreras puedan impedir su participacioacuten plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condiciones con los demaacutes

La ley Nordm 7600 del 18 de abril de 1996 denominada ldquoIGUALDAD DE OPORTUNIDADES PARA LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD constituye el instrumento juriacutedico de mayor importancia en nuestra legislacioacuten y posee aportes significativos en la consecucioacuten de la igualdad de derechos y la no discriminacioacuten de las personas discapacitadas

Esta ley de cita define el teacutermino Discapacidad asiacute ldquoCualquier deficiencia fiacutesica mental o sensorial que limite sustancialmente una o maacutes de las actividades principales de un individuordquo

Con el propoacutesito de tener el marco juriacutedico completo sobre la normativa que se ha venido desarrollando a favor de este sector poblacional como resultado de un proceso social sobre las personas con discapacidad esta asesoriacutea sentildeala

ldquoEste proceso social inicia con la creacioacuten del Centro Nacional de Educacioacuten Especial Fernando Centeno Guumlell mediante Decreto Ejecutivo del 23 de junio de 1940 y once meses despueacutes se crea el Departamento de Ciegos y Deficientes Visuales que al inicio recibioacute el nombre de Seccioacuten de Ciegos y Ambliopes Profundos Posteriormente se aprueba la Ley del Patronato Nacional de Ciegos Nordm 2171 del 30 de octubre de 1957 la cual protegioacute a las personas invidentes o con deficiencias visuales

Luego se da un enorme paso en la proteccioacuten de las personas con discapacidad y la accesibilidad a los servicios con la promulgacioacuten en el antildeo 1996 de la Ley Nordm 7600 Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad Ademaacutes de esta importante ley nuestro paiacutes ha venido aprobando una serie de legislacioacuten nacional en este sentido entre la cual es importante citar las siguientes

Ley Nordm 8671 que declaroacute el 29 de marzo como diacutea nacional de las personas con discapacidad

Ley Nordm 8306 Ley para asegurar en los espectaacuteculos puacuteblicos espacios exclusivos para personas con discapacidad

Ley Nordm 8283 denominada Ley para el financiamiento y desarrollo de equipo de apoyo para la formacioacuten de estudiantes con discapacidad y matriculados III y IV ciclos de la educacioacuten regular y de los servicios de III y IV ciclos de educacioacuten especial

Igualmente se han ratificado varias convenciones internacionales en esta materia las cuales se han incorporado al derecho interno con un valor supraconstitucional por contener normas que resguardan los Derechos Humanos

Esto se enmarca dentro del compromiso que ha asumido Costa Rica en el concierto de las naciones hacia la proteccioacuten de la poblacioacuten con discapacidad y en general por la proteccioacuten y respeto a los derechos humanosEntre ellas podemos citar

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Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos en su artiacuteculo 24 consagra el principio de igualdad de las personas y la prohibicioacuten de hacer distinciones contrarias a su dignidad asiacute

Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos adaptada y proclamada por resolucioacuten de la Asamblea General de las Naciones Unidas Nordm 217 del 10 de diciembre de 1948 l

Convencioacuten Interamericana para la eliminacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten contra las personas con discapacidad

Convencioacuten sobre los derechos de las personas con discapacidad aprobada por Ley Nordm 8661 del 19 de agosto de 2008

Declaracioacuten de las Naciones Unidas de los Derechos de los Impedidos proclamada por la Asamblea General en su resolucioacuten 3447 de 9 de diciembre de 1975

Recomendacioacuten nuacutemero 99 de la Organizacioacuten Internacional de Trabajo (OIT) sobre la Adaptacioacuten y Readaptacioacuten Profesional de los Invaacutelidos

Es importante sentildealar con respecto a la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad que constituye uno de los maacutes valiosos aportes a la igualdad de las personas que cuentan con alguna discapacidad y ha abierto espacios de participacioacuten Sin embargo es importante sentildealar que algunas de las normas de accesibilidad que se determinan en esta ley auacuten no son puestas en praacutectica en forma aceptable para la poblacioacuten que la requiere lo que debe ser un asunto pendiente tanto para el Poder Legislativo como para las diferentes entidades responsables de su implementacioacuten tanto en el sector puacuteblico como en el privado25

Uno de los aportes maacutes importantes de la Ley Nordm 7600 es que declara de intereacutes puacuteblico el desarrollo integral de las personas con discapacidad

ldquoSe declara de intereacutes puacuteblico el desarrollo integral de la poblacioacuten con discapacidad en iguales condiciones de calidad oportunidad derechos y deberes que el resto de los habitantesrdquo26

Esto significa que el Estado en cumplimiento de su mandato Constitucional y de la normativa derivada de aquella tiene la obligacioacuten de fomentar la igualdad y la no discriminacioacuten de las personas con discapacidad asiacute como proteger a ese sector poblacional vulnerable

Al partir de esta premisa se colige que el Estado debe velar por las personas menores de edad con discapacidad las cuales podriacuteamos decir son personas con doble vulnerabilidad y que ademaacutes son dependientes de un tercero cuidador o encargado para su desarrollo

Desde este marco de consideraciones no podemos dejar de analizar la tarea del Estado de facilitarles a los cuidadores o encargados de personas menores de edad con discapacidad dependientes herramientas para acompantildear a estas

25 Recuperado del Informe de Servicios Tegravecnicos oficio ST OFICIO Nordm ST075-2012 I Referente al Exp 17-646 ldquoBENEFICIOS PARA CUIDADORAS Y CUIDADORES DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD DEPENDIENTErdquo26 Artigraveculo 1ordm Ley 7600 Igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad del 18 de abril de 1996

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personas en sus propios procesos de rehabilitacioacuten por su condicioacuten de dependencia

Con este objetivo el Estado debe implementar poliacuteticas puacuteblicas y normativas tendientes a conciliar la vida familiar con la vida laboral de los y las cuidadoras o encargados de personas dependientes de ellos por su condicioacuten especial de tal forma que el trabajador no deba abandonar su trabajo asalariado y a la vez pueda cumplir con todas sus obligaciones familiares

Ademaacutes de los factores citados debemos mencionar el fenoacutemeno que se ha venido desarrollando a nivel social cual es la incorporacioacuten de las mujeres en el mercado laboral la disminucioacuten de los hogares biparentales a favor de los hogares monoparentales con jefatura femenina y los hogares unipersonales

La incorporacioacuten de las mujeres al mercado ha traiacutedo como consecuencia que estas se encuentren en un dilema entre sus aspiraciones personales y los familiares junto con la necesidad de ser competitivas dentro del mercado laboral que les demanda cada vez menos disponibilidad Para hacer frente al panorama descrito las mujeres han recurrido a aquellos recursos que teniacutean a su alcance recursos familiares es decir las abuelas -principalmente maternas- amas de casa han asumido de manera altruista la corresponsabilidad en la crianza de los nietos asiacute como el cuidado de personas dependientes

En otros casos las mujeres principalmente han tenido que abandonar el trabajo remunerado incrementando esto los iacutendices de pobreza en los hogares monoparentales principalmente aunque tambieacuten sucede en todo los tipos de familia existentes

Ante estas transformaciones sociales de la familia y en relacioacuten con sus responsabilidades laborales y familiares la Organizacioacuten Internacional de Trabajo no se ha quedado indiferente y ha venido estudiando este fenoacutemeno

ldquoTransformaciones que implican una mayor redistribucioacuten de las tareas en el hogar especialmente las de cuido de los nintildeos y las nintildeas adultos y adultas mayores y personas con discapacidad de tal manera que el trabajo asalariado no signifique para ellas un incremento de sus jornadas de trabajo como ha ocurrido hasta ahora El ingreso masivo de mujeres al mercado laboral sin apoyo de servicios de cuido por parte del Estado y del mercado asiacute como sin corresponsabilidad de los hombres al interior de los hogares resta oportunidades a las mujeres les provoca stress aumenta su riesgo de caer en la pobreza promueve un viacutenculo precario con el mercado laboral e incrementa la vulnerabilidad de los nintildeos y nintildeas lo cual ha sido sentildealado en un estudio reciente de OIT y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (OIT-PNUD 2009) Igualmente genera nuevos riesgos sociales que obliga a que las mujeres y sus familias hagan arreglos privados para poder cumplir con las responsabilidades familiares y laborales que como ha sentildealado la Comisioacuten Econoacutemica para Ameacuterica Latina (CEPAL) suelen ser diferenciados y estratificados por nivel de ingresos y afianzan la desigualdad en la regioacuten latinoamericana Las clases altas compran los servicios privados y ajustan la fecundidad mientras que las intermedias se valen de formas intergeneracionales de apoyo ajustan la

27 OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 2010

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fecundidad o se retiran parcialmente del mercado laboral En cambio las clases bajas buscan el acceso a opciones de cuido por parte del Estado el retiro del mercado laboral o los arreglos intergeneracionales (CEPAL 2009)27

En razoacuten de esta visioacuten que surge de un Estado corresponsable en el cuido y conciliacioacuten entre la vida familiar y laboral podemos constatar que en el aacutembito de las normas internacionales que en 1981 se adoptoacute el Convenio Nordm 156 de la OIT sobre trabajadores con responsabilidades familiares que garantiza que los trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares se integren al mercado de trabajo en condiciones de igualdad con aquellos que no tienen esas responsabilidades

Este Convenio desarrolla y precisa un principio fundamental del Convenio Nordm 111 de la OIT sobre ldquoeliminar cualquier discriminacioacuten en el empleo y la ocupacioacutenrdquo Igualmente ampliacutea el concepto de ldquoresponsabilidades familiaresrdquo no soacutelo a hijos e hijas sino a ldquootros miembros de su familia directa que de manera evidente necesiten su cuidado o sosteacutenrdquo 28 De este instrumento juriacutedico internacional se destaca lo siguiente

ldquoEl objetivo de este Convenio es instaurar la igualdad efectiva de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupacioacuten para los trabajadores y las trabajadoras con responsabilidades familiares

Abarca todas las ramas de actividad econoacutemica tanto en el sector puacuteblico como en el privado Asimismo considera todas las categoriacuteas de trabajadores con independencia del caraacutecter del contrato

Por otro lado en la Recomendacioacuten 165 se especifican medidas concretas para garantizar el acceso y la permanencia en el mercado laboral de los trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares

La ratificacioacuten de este Convenio auacuten no ratificado por Costa Rica implicariacutea un amplio reconocimiento sobre los derechos de una gran parte de las trabajadoras y los trabajadores De la misma forma contribuiriacutea a establecer un concepto amplio de las responsabilidades familiares desde el marco normativo al considerar a cualquier persona de la familia que requiera alguacuten grado de atencioacuten (personas adultas mayores con discapacidad enfermas) ademaacutes de las nintildeas y los nintildeosrdquo29

Este Convenio auacuten no ha sido aprobado por Costa Rica en ese sentido aunque existe normativa abundante en materia de discapacidad debe tomarse el segundo paso de conciliar la vida laboral y familiar del cuidador o encargado de una persona menor de edad con discapacidad

28 Costa Rica auacuten no ha ratificado a este convenio antes bien solo ha ratificado el Convenio 100 y 111 29 OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 2010

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ldquohellipel costo de no contar con poliacuteticas de conciliacioacuten o estrategias de corresponsabilidad social que apunten a resolver esta situacioacuten es alto para las mujeres que son las que todaviacutea tienen esta responsabilidad y se manifiesta en las dificultades para la insercioacuten laboral la falta de oportunidades derivadas de la segregacioacuten laboral los menores ingresos o la mayor informalidad entre otros (OITPNUD 2009) ldquo30

En la actualidad es considerada una nueva forma de trabajo en las estructuras familiares en donde la conciliacioacuten de la vida laboral y personal del individuo emerge con fuerza como uno de los temas que centraraacuten el debate poliacutetico y legislativo en los proacuteximos antildeos Encauzar de manera adecuada las diferentes poliacuteticas legislativas y propiciar los mecanismos para que las mismas resulten verdaderamente eficaces cuando se apliquen en un mercado de trabajo heterogeacuteneo y en constante evolucioacuten constituye todo un reto para la sociedad actual que tendraacute que esforzarse desde todos los aacutembitos afectados por afianzar esta cultura del bienestar que pretende conjugar de manera paciacutefica lo profesional y lo personal adoptando nuevas formas de relacionarse laboralmente y yendo maacutes allaacute que las ayudas apuntadas con anterioridad Es decir hay que ahondar en la concienciacioacuten de los agentes sociales como promotores de nuevas representaciones laborales hacieacutendoles partiacutecipes de estos cambios y hacieacutendoles ver que todo ello ademaacutes de responder a unos requerimientos sociales que se hacen palpables incide en el caraacutecter productivo del factor trabajordquo31

Otros convenios importantes que facilitan la conciliacioacuten entre la familia y el trabajo son

El Convenio Nordm 3 de 29 de noviembre de 1919 sobre el empleo de las mujeres antes y despueacutes del parto

El Convenio Nordm 100 de 6 de junio de 1951 sobre igualdad de remuneracioacuten entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valo

El Convenio Nordm 103 de 4 de junio 1952 sobre proteccioacuten de la maternidad

Convenio Nordm 111 de 15 de junio de 1960 relativo a la discriminacioacuten en materia de empleo y ocupacioacuten

Convenio Nordm 156 de 3 de junio de 1981 de igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras trabajadores con responsabilidades familiares

30 OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 201031 El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-

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Convenio Nordm 183 de 15 de junio de 2000 sobre proteccioacuten de la maternidad

VI- DERECHO COMPARADO

Con el propoacutesito primordial de ampliar el panorama en relacioacuten al tema de la conciliacioacuten vida familiar y laboral y en especiacutefico relacionado al cuido de las personas con discapacidad se hace una breve resentildea de lo regulado en tres legislaciones Espantildea Argentina y Uruguay

ESPANtildeA

Es uno de los paiacuteses pioneros en la regulacioacuten del tema que nos ocupa En el ordenamiento juriacutedico-laboral espantildeol la Ley 391999 de 5 de noviembre de conciliacioacuten de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras constituye el punto de referencia obligado a la hora de estudiar las medidas legislativas establecidas en aras a la consecucioacuten del ansiado equilibrio entre lo profesional y lo familiar En este paiacutes los trabajadores tendraacuten derecho a una reduccioacuten de la jornada de trabajo de al menos un octavo y un maacuteximo de la mitad de la duracioacuten de eacutesta con la disminucioacuten proporcional del salario

Los derechos recogidos en este texto normativo se pueden sintetizar del siguiente modo

Derecho a reduccioacuten de la jornada de entre al menos un tercio y un maacuteximo de la mitad de la duracioacuten de aqueacutella

Ejercitable por el trabajador que por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo alguacuten menor de seis antildeos o un minusvaacutelido fiacutesico psiacutequico o sensorial que no desempentildee una actividad retribuida

El ejercicio de este derecho supondraacute una disminucioacuten proporcional del salario

Tendraacute el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que por razones de edad accidente o enfermedad no pueda valerse por siacute mismo y no desempentildee actividad retribuida alguna

La concrecioacuten horaria y la determinacioacuten del periodo de la reduccioacuten de jornada corresponderaacute al trabajador o trabajadora dentro de su jornada ordinaria quien deberaacute preavisar al empresario con quince diacuteas de antelacioacuten de la fecha en que se reincorporaraacute a su jornada ordinaria

Este derecho encuentra una limitacioacuten si dos o maacutes trabajadores de la misma empresa lo generasen por el mismo sujeto causante el empresario podraacute restringir su ejercicio simultaacuteneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa32

32httpempleauniversiaesinformaciondcho_laboraljornadajornada_laboralreduccion_motivos_familiares Universia

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ARGENTINA

La Ley 24714 en sus artiacuteculos 6 y 8 establece que los padres reciben una asignacioacuten por hijo con discapacidad sin liacutemite de edad La prestacioacuten que establece esta normativa es inembargable por cualquier efecto y la asignacioacuten se abona a partir del mes que acredite la discapacidad del hijo por la autoridad competente normada por el artiacuteculo 2 de la Ley 22431

URUGUAY

La Ley 18651 Proteccioacuten Integral a los Derechos de las Personas con Discapacidad en el artiacuteculo 61 establece que toda trabajadora o todo trabajador que tenga o adopte un hijo o hija con el Siacutendrome de Down paraacutelisis cerebral u otras discapacidades sensoriales fiacutesicas o intelectuales severas y mientras lo tenga a su cuidado tendraacute derecho a solicitar licencia extraordinaria sin goce de sueldo por un periacuteodo de seis meses adicional al correspondiente a la licencia por maternidad o paternidad33

VII- ANALISIS DEL ARTICULADO

ARTICULO 134 Objetivo

El legislador sentildeala que el objetivo de esta ley es garantizar a los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales la posibilidad de contar con maacutes tiempo para el cuido de la persona menor de edad discapacitada

La primer observacioacuten que sugiere esta asesoriacutea es aclarar en el texto normativo si los beneficiarios de la reduccioacuten de la jornada laboral eventualmente seriacutean solamente ldquolos padres o encargadosrdquo o tendraacuten como requisito adicional que tengan la guarda legal yo el cuidado directo de una persona menor de edad tal como lo establece el artiacuteculo Nordm 2 de este mismo proyecto

La aclaracioacuten es necesaria toda vez que los padres registrales en teacuterminos generales ejercen todos los atributos de la patria potestad (en el tanto no haya sido suspendida por declaratoria judicial) pero no necesariamente la guarda crianza y educacioacuten del nintildeo o nintildea que podriacutea corresponder a uno solo de los progenitores aunque ambos ejerzan la patria potestad

Durante la convivencia normal de los progenitores ambos ejercen conjuntamente la guarda sobre la persona menor de edad ahora si se produce la separacioacuten de eacutestos mediante divorcio o separacioacuten de hecho o separacioacuten judicial auacuten cuando ambos continuacuteen con el ejercicio de la patria potestad como derecho irrenunciable que tienen los padres de proteger a sus hijos de

Espantildea Reduccioacuten de la jornada laboral por motivos familiares Recuperado el 30 de enero del 2013 33 Centro de Investigacioacuten Legislativa CEDIL Dossier No 01-201334 ARTIacuteCULO 1- Objetivo La presente ley garantizaraacute a los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales poder acompantildear el proceso de atencioacuten rehabilitacioacuten e insercioacuten social de estas personas al permitirles permanecer una mayor cantidad de tiempo junto a ellos con el objetivo de ser parte en su proceso de ensentildeanza y aprendizaje sus terapias fiacutesicas y psicoloacutegicas y su integracioacuten en la vida educativa y social

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educarlos de administrar sus bienes y representarlos legalmente es evidente que la guarda no puede ser ejercida por ambos cuando existe disolucioacuten del viacutenculo conyugal siendo inevitable atribuir los deberes de guarda a alguno de los progenitores ese aspecto debe ser aclarado en la norma propuesta

Ahora bien para poder establecer los alcances de la patria potestad que ejercen los padres sobre la persona menor y como debe tomarse en cuenta esos aspectos al momento de redactar la norma se debe recordar que la autoridad parental se define como un derecho-funcioacuten conformado por un conjunto de derechos y deberes

Asiacute pues si la autoridad es para los padres fuente de prerrogativas (establece una jerarquiacutea una subordinacioacuten un derecho de direccioacuten un derecho de dar oacuterdenes) el poder se desdobla en obligaciones estaacute al servicio del menor Ademaacutes esos derechos deben ser ejercidos en intereacutes del menor El derecho de los padres estaacute ordenado al bien del menor Este conjunto de derechos y deberes ha sido recogido por la Convencioacuten sobre Derechos del Nintildeo (artiacuteculos 3 5 9 14 18 21) 35

Ademaacutes se debe tener en cuenta lo regulado en el Coacutedigo de Familia sobre la autoridad parental especialmente lo dispuesto en sus artiacuteculos 143151 y 152 los cuales regulan los derechos y deberes de los progenitores que la ostentan a continuacioacuten se transcriben dichas disposiciones en lo que interesa

ldquoArtiacuteculo 143- Autoridad parental y representacioacuten Derechos y deberesLa autoridad parental confiere los derechos e impone los deberes de orientar educar cuidar vigilar y disciplinar a los hijos y las hijashelliprdquo

CAPIacuteTULO II De la Patria Potestad sobre los Hijos habidos en el Matrimonio

Artiacuteculo 151- Ejercicio conjunto casos de conflicto administracioacuten de bienes del hijo

El padre y la madre ejercen con iguales derechos y deberes la autoridad parental sobre los hijos habidos en el matrimonio En caso de conflicto a peticioacuten de cualquiera de ellos el Tribunal decidiraacute oportunamente aun sin las formalidades del proceso y sin necesidad de que las partes acudan con un profesional de derecho El tribunal deberaacute resolver tomando en cuenta el intereacutes del menor

La administracioacuten de los bienes del hijo corresponde a aqueacutel que se designe de comuacuten acuerdo o por disposicioacuten del Tribunal (Asiacute reformado por el artiacuteculo 28 de la ley Nordm 7142 de 8 de marzo de 1990) (Asiacute modificada su numeracioacuten por el artiacuteculo 2 de ley No7538 del 22 de agosto de 1995 que lo traspasoacute de 138 al 151)

Artiacuteculo 152- En caso de divorcio nulidad de matrimonio o separacioacuten judicial el Tribunal tomando en cuenta primordialmente el intereacutes de los hijos menores dispondraacute en la sentencia todo lo relativo a la patria potestad guarda crianza y educacioacuten de ellos administracioacuten de bienes y adoptaraacute las medidas necesarias concernientes a las relaciones personales entre padres e hijos y los abuelos de eacutestos Queda a salvo lo dispuesto para el divorcio y la separacioacuten por mutuo consentimiento Sin embargo el Tribunal podraacute en estos casos improbar o modificar el convenio en beneficio de los hijos

Lo resuelto conforme a las disposiciones anteriores no constituye cosa juzgada y el Tribunal podraacute modificarlo por viacutea incidental a solicitud de parte o del Patronato Nacional de la Infancia de acuerdo con la conveniencia de los hijos o por un cambio de circunstancias36

35 Opinioacuten Juriacutedica 176-J del 171212 PGR

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Por otra parte sugerimos analizar lo referente al teacutermino ldquoencargadordquo ya que puede entenderse como cualquier persona que cuide de una persona menor de edad sin necesariamente requerir un estatus legalmente declarado cuestioacuten que contradice tambieacuten el artiacuteculo 2 del proyecto el cual requiere tener la ldquoguarda legal y el cuidado directordquo

En ese sentido se recomienda uniformar y armonizar los teacuterminos que se utilicen en todo el cuerpo normativo de la eventual ley debiendo establecerse en forma clara y precisa si los beneficiarios seraacuten los padres los que ostenten la guarda legal de la persona menor de edad o encargados y cuidadores directos Se debe buscar certeza juriacutedica al momento de aplicar la ley por parte de los operadores juriacutedicos y con ello garantizar los derechos de la persona menor en concordancia con el principio del intereacutes superior del menor

En cuanto al teacutermino ldquonintildeordquo se debe sentildealar en primer teacutermino que eacuteste solo hace referencia a personas menores de edad del geacutenero masculino y aunque es comuacutenmente utilizado a efectos de la utilizacioacuten de una mejor terminologiacutea se sugiere incluir el lenguaje inclusivo ldquonintildeo y nintildeardquo Sin embargo es menester hacer el sentildealamiento de que La Convencioacuten Internacional sobre los Derechos del Nintildeo que fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por 193 estados han hecho un aporte sumamente importante en la manera de concebir los derechos de las personas menores de edad trayendo a la palestra una doctrina renovada basada en la proteccioacuten integral de este sector poblacional lo que en otros teacuterminos significa pasar de una concepcioacuten de los ldquomenoresrdquo como objetos de tutela y proteccioacuten segregativa a considerar a nintildeos y joacutevenes como sujetos plenos de derecho

El teacutermino que se ajusta a esta doctrina y la que estaacute siendo aplicada para referirse a los nintildeos y nintildeas es ldquopersona menor de edadrdquo con el objetivo de reconocer que son personas y que como tales les asiste cualquier derecho fundamental de todo ser humano auacuten en su condicioacuten de ldquomenoresrdquo teacutermino que en ninguacuten caso se puede entender como disminucioacuten de derechos si no referido a que no se ha alcanzado la mayoriacutea de edad

En cuanto a la utilizacioacuten del teacutermino ldquonecesidades especialesrdquo como se expuso al inicio de este informe podriacutean utilizarse como sinoacutenimos de discapacidad (permanente o transitoria) Pese a eacutesto el concepto de discapacidad tambieacuten ha evolucionado hasta llegar a una concepcioacuten filosoacutefica de eacuteste como un modelo social seguacuten el cual las personas no son las discapacitadas sino la sociedad siendo eacutesta uacuteltima la que debe adaptarse a sus deficiencias37

En adicioacuten a este razonamiento seriacutea oportuna la armonizacioacuten de la terminologiacutea de las personas con discapacidad de conformidad con el ordenamiento juriacutedico existente

36 Ley Nordm 5476 Coacutedigo de Familia 21 de diciembre de 197337 CON-076-2012 J 24 de setiembre del 2012

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En el caso de la ldquoConvencioacuten sobre los Derechos de las Personas con Discapacidadrdquo Ley Ndeg 8661 del 19 de agosto del 2008 cuyo artiacuteculo primero en lo que interesa dispone

()Las personas con discapacidad incluyen aquellas que tengan deficiencias fiacutesicas mentales intelectuales o sensoriales a largo plazo que al interactuar con sociedad en igualdad de condiciones con los demaacutes

La Ley Nordm 7600 de repetida cita ademaacutes utiliza el teacutermino ldquopersona con discapacidadrdquo dentro de todo su articulado definiendo lo que es incapacidad en su artiacuteculo 2

ldquoDiscapacidad Cualquier deficiencia fiacutesica mental o sensorial que limite sustancialmente una o maacutes de las actividades principales de un individuordquo

Es necesario precisar los teacuterminos que respondan a una adecuada teacutecnica legislativa asiacute como a la uniformidad con los demaacutes cuerpos normativos relacionados con esta materia y las que esteacuten inmersas en la temaacutetica

Considera esta asesoriacutea que la redaccioacuten del artiacuteculo en cuanto al objetivo preciso de la iniciativa puede ser mejorada en cuanto a su claridad y precisioacuten y con ello no solo se le da valor agregado a la teacutecnica utilizada sino que tambieacuten se cumpliriacutea con el principio de seguridad juriacutedica para el operador de la ley

ARTICULO 238 Reduccioacuten de la jornada laboral

Sentildeala el artiacuteculo que los padres o encargados que labores en el Estado y que tengan el cuido de una persona menor con discapacidad tendraacuten derecho a reducir las horas de su jornada laboral por un maacuteximo de un tercio

El mismo razonamiento expuesto en el anaacutelisis del artiacuteculo anterior es aplicable a este en cuanto a la terminologiacutea utilizada

38 ARTIacuteCULO 2- Reduccioacuten de la jornada laboral Se permitiraacute a los padres o encargados que laboren en las instituciones del Estado y que tengan la guarda legal y el cuidado directo de un nintildeo con necesidades especiales manifestadas a traveacutes de deficiencias fiacutesicas psiacutequicas o sensoriales reducir las horas de su jornada laboral El trabajador que acceda a este beneficio podraacute reducir como maacuteximo un tercio de su jornada y el horario se veraacute disminuido proporcionalmente Los patronos en el sector privado podraacuten acordar con sus empleados que cumplan con las condiciones establecidas en el paacuterrafo anterior una reduccioacuten laboral en los teacuterminos de la presente ley

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En relacioacuten con la jornada laboral esta asesoriacutea no encuentra un sustento o fundamento teacutecnico contundente en lo concerniente a la cantidad de tiempo que se pretende rebajar es decir 13 de la jornada laboral La exposicioacuten de motivos no menciona los criterios teacutecnicos que sirvan de herramienta objetiva para definir la cantidad de tiempo que se reduciraacute la jornada Por lo anterior se considera importante incluir un criterio teacutecnico que no obedezca a una mera subjetividad y tomando en cuenta los principios de proporcionalidad y razonabilidad que no pueden ser obviados

La creacioacuten de una normativa que facilite el cumplimiento de los asuntos familiares a los y las cuidadoras de personas menores de edad con discapacidad flexibilizando las jornadas laborales o disminuyeacutendolas representa una nueva forma de relacioacuten contractual en el mundo laboral

ARTICULO 339 Garantiacuteas de la reduccioacuten en la jornada laboral

Seguacuten lo estipulado por este artiacuteculo los trabajadores tendraacuten derecho a recibir la remuneracioacuten completa de su salario auacuten cuando su jornada se vea sustancialmente disminuida Esta propuesta supone que este costo debe de ser asumido por el patrono ya sea eacuteste puacuteblico o privado

Desde esta premisa se cuestiona esta asesoriacutea de queacute manera la empresa privada por imperativo de ley acate esta normativa toda vez que esto supone un costo econoacutemico y que afecta su productividad Esta obligatoriedad podriacutea suponer una eventual violacioacuten a la libertad de comercio40 por cuanto la libertad de comercio puede restringirse mediante ley siempre y cuando sea por razones de utilidad necesidad y proporcionalidad caracteriacutesticas que no se desarrollan en la exposicioacuten de motivos

En este sentido la no prestacioacuten de un servicio determinado que deba ser retribuido econoacutemicamente podriacutea enmarcarse dentro de una desproporcionalidad toda vez que la retribucioacuten o salario supone una prestacioacuten de servicio Vegravease por ejemplo en la legislacioacuten comparada que en Espantildea existe la reduccioacuten de la jornada laboral aparejada de manera proporcional con la reduccioacuten respectiva del salario

Cabe sentildealar que esto podriacutea generar un obstaacuteculo o efecto perverso para la contratacioacuten de una persona encargada o cuidadora de una persona menor de edad con discapacidad (o una forma de discriminacioacuten) impidiendo al trabajador ejercer el derecho que se pretende crear en esta iniciativa

En relacioacuten con los funcionarios estatales este costo financiero deberaacute ser asumido por el Estado La remuneracioacuten supone la prestacioacuten de un servicio intelectual o no de quien lo devenga En este sentido el Estado no estariacutea

39 ARTIacuteCULO 3- Garantiacuteas de la reduccioacuten en la jornada laboral No se veraacute afectada la remuneracioacuten recibida por el trabajador que acceda a este beneficio pues el salario deberaacute ser igual a aquel que el empleado hubiese percibido si estuviese laborando la totalidad de la jornada No se permitiraacute en ninguacuten caso que maacutes de una persona por cada nintildeo con necesidades especiales acceda a la reduccioacuten laboral estipulada en la presente ley40 Vegravease el Artiacuteculo 46 de la Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica

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recibiendo un servicio lo que afectariacutea las arcas estatales y eventualmente se podriacutea configurar un tipo penal contra el beneficiario

Desde esta premisa se llama la atencioacuten en el sentido de que a efectos de que cualquier iniciativa de ley encuentre viabilidad legal y constitucional debe de contarse de ante mano con el contenido econoacutemico correspondiente que provea esa afectacioacuten presupuestaria Asiacute al tenor de la Constitucioacuten Poliacutetica Artiacuteculos 179 y 180 los y las legisladoras tienen imposibilidad de aumentar los gastos presupuestos por el Poder Ejecutivo si no se sentildealan dentro del proyecto de ley el contenido econoacutemico correspondiente para cubrirlos y deben de contar con un informe previo de Contraloriacutea General de la Repuacuteblica Caso contrario solo el Poder Ejecutivo podraacute modificar el presupuesto mediante ley por iniciativa propia

ldquoArtiacuteculo 179- La asamblea no podraacute aumentar los gastos presupuestarios por el Poder Ejecutivo si no es sentildealando los nuevos ingresos que hubieren de cubrirlos previo informe de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica sobre la efectividad fiscal de los mismosrdquo

ldquoArtiacuteculo 180- El presupuesto ordinario y los extraordinarios constituyen el liacutemite de accioacuten de los Poderes Puacuteblicos para el uso y disposicioacuten de los recursos del Estado y soacutelo podraacuten ser modificados por leyes de iniciativa del Poder Ejecutivo Todo proyecto de modificacioacuten que implique aumento o creacioacuten de gastos deberaacute sujetarse a lo dispuesto en el artiacuteculo anterior(hellip)rdquo

La Sala Constitucional en relacioacuten a este tema ha sentildealado

ldquohellip se desprende que el Presupuesto Nacional no soacutelo constituye un documento juriacutedico contable sino la expresioacuten de un plan por medio del cual se pretende organizar econoacutemicamente a un sector del Estado entieacutendase la Administracioacuten Central en un periacuteodo determinado Congruente con lo anterior se tiene el hecho de que tanto la iniciativa en las leyes de presupuestos ordinarios y extraordinarios como la preparacioacuten de sus proyectos corresponde al Poder Ejecutivo (artiacuteculos 140 inciso 15 177 y 180 de la Constitucioacuten Poliacutetica y 35 de la Ley de la Administracioacuten Financiera de la Repuacuteblica) potestad que no se ve afectada por la facultad que el artiacuteculo 179 de la Constitucioacuten otorga a la Asamblea Legislativa para aumentar los gastos presupuestos por el Ejecutivo siempre que sentildeale los ingresos que han de cubrirlos previo informe de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica sobre la efectividad fiscal de los mismos (hellip)rdquo41

De acuerdo a lo sentildealado en la jurisprudencia y norma fundamental eventualmente se requeririacutea a efectos de darle viabilidad a esta iniciativa un caacutelculo elaborado por un perito matemaacutetico a efecto de determinar el costo real que esta iniciativa tendriacutea en las arcas estatales toda vez que Costa Rica cuenta con sistemas sociales revolutivos que se han visto afectados por procesos de envejecimiento de la poblacioacuten longevidad y disminucioacuten de la poblacioacuten productiva

En relacioacuten con el uacuteltimo paacuterrafo de este artiacuteculo considera esta asesoriacutea que la redaccioacuten puede ser mejorada a efectos de que la norma sea clara para el

41 SALA CONSTITUCIONAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Exp 08-4041-0007-CO Resolucioacuten Nordm 2009-09427 de las quince horasd y doce minutos del 18 de junio 2009

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lector y operador juriacutedico y con ello se cumpla con el principio de seguridad juriacutedica

ARTICULO 442- Traacutemite

Sentildeala el numeral que los padres o cuidadores encargados de personas menores de edad con discapacidad deben presentar certificacioacuten de la Caja Costarricense del Seguro Social con el diagnoacutestico correspondiente

Se hace el mismo sentildealamiento realizado para los artiacuteculos 1 y 2 a fin de que se unifique la terminologiacutea utilizada ldquopadresrdquo ldquoencargadosrdquo ldquonintildeosrdquo ldquonecesidades especialesrdquo

Sugiere esta asesoriacutea que se incorpore dentro de la norma que el trabajador que solicita el beneficio otorgado por esta propuesta presente un documento probatorio idoacuteneo a efectos de hacer constar que tiene efectivamente una relacioacuten de dependencia con la persona menor de edad con discapacidad

Es importante tener claro para los efectos anteriores sentildealados que se entiende por ldquorelacioacuten de dependenciardquo En Espantildea por ejemplo el ordenamiento juriacutedico define como dependencia en la Ley de Promocioacuten de la Autonomiacutea Personal y Atencioacuten a las Personas en Situacioacuten de Dependencia como

ldquoel estado de caraacutecter permanente en que se encuentran las personas que por razones ligadas a la falta o a la peacuterdida de autonomiacutea fiacutesica intelectual o sensorial precisan de la atencioacuten de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades baacutesicas de la vida diariardquo (art 22) Y dentro de esta situacioacuten se diferencian tres grados (dependencia moderada dependencia severa y gran dependencia) para instrumentar las medidas de proteccioacuten a las que se tiene derecho43

ARTICULO 544- Caducidad del beneficio

Establece el numeral quinto de la propuesta que el beneficio estipulado en la presente ley acabaraacute cuando la circunstancia que le genera deficiencia haya cesado

Como se ha sentildealado previamente en este informe en la explicacioacuten de las discapacidades generalmente eacutestas son de caraacutecter permanente y no transitorio Los procesos terapeacuteuticos de rehabilitacioacuten permiten al

42 Articulo 4- Tragravemite Para acceder al beneficio estipulado en la presente ley los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales deberaacuten presentar ante su superior jeraacuterquico o ante su patrono una certificacioacuten meacutedica emitida por la Caja Costaricense de Seguro Social donde se compruebe la condicioacuten fiacutesica psiacutequica o sensorial que afecta al menor 43 El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-213A8AF122EA192674Estudioimpactotrabajoestfamiliarespdf44 Artiacuteculo 5- Caducidad del beneficio- El beneficio estipulado en la presente ley acabaraacute cuando la circunstancia que le genera deficiencia haya cesado

25

discapacitado un desarrollo adecuado dentro de sus limitaciones sin embargo no se puede hablar ldquodel cese de circunstancias que generan deficienciasrdquo Pareciera que existe una confusioacuten entre las discapacidades e incapacidades transitorias para aclarar tales diferencias y conceptos se remite a lo desarrollado en la primera parte del informe ademaacutes para efectos de seguridad juriacutedica eso debe ser claro en el artiacuteculo Si lo que se desea es regular la situacioacuten derivada de la muerte de la persona con discapacidad asigrave debe prescribirse claramente

Por otra parte no deberiacutea de utilizarse el teacutermino ldquocaducidadrdquo pues este es un teacutermino utilizado en Derecho referente a una figura mediante la cual ante la existencia de una situacioacuten donde el sujeto tiene potestad de ejercer un acto que tendraacute efectos juriacutedicos no lo hace dentro de un lapso perentorio y pierde el derecho a entablar la accioacuten correspondiente

La extincioacuten en cambio no se trata de una caducidad (plazo para ejercer una accioacuten determinada) si no del cese o terminacioacuten de circunstancias que generan un derecho determinado

Se desprende del contexto del proyecto que la intencioacuten del proponente es establecer la ldquoextincioacuten del beneficiordquo Se recomienda en ese sentido utilizar el teacutermino ldquocausas de extincioacutenrdquo o ldquosuspensioacutenrdquo del beneficio y no de ldquocaducidadrdquo

Desde esta tesitura seriacutea importante establecer las causas de extincioacuten o suspensioacuten del beneficio Por ejemplo La muerte de la persona menor de edad con discapacidad Cuando el beneficiario cuente con otra persona que pueda hacerse cargo del cuido de la persona menor de edad (en este caso debe establecerse la obligacioacuten del beneficiario de dar aviso de este hecho) el teacutermino de la relacioacuten laboral etc

VIII- CONSIDERACIONES DE PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO

VOTACIOacuteN

La presente iniciativa de acuerdo al numeral 119 constitucional debe ser aprobada por mayoriacutea absoluta de votos (29)

DELEGACIOacuteN

De acuerdo a lo dispuesto en el artiacuteculo 124 de la Constitucioacuten procede la delegacioacuten de esta iniciativa en una Comisioacuten con Potestad Legislativa Plena

CONSULTAS

Obligatorias

26

Patronato Nacional de la Infancia Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten Caja Costarricense del Seguro Social

Facultativas

Procuraduriacutea General de la Repuacuteblica Ministerio de Trabajo y Seguridad Social Ministerio de Hacienda Pugraveblica

IX- FUENTES CONSULTADAS Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica Artiacuteculos 179 180 33 3 Reglamento de la Asamblea Legislativa Ley Nordm 5476 Coacutedigo De Familia 21 de diciembre de 1973 Ley 7600 Igualdad de oportunidades para las personas con

discapacidad del 18 de abril de 1996

Jurisprudencia

Opinioacuten Juriacutedica 176-J del 171212 PGR SALA CONSTITUCIONAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Exp 08-

4041-0007-CO Resolucioacuten Nordm 2009-09427 de las quince horasd y doce minutos del 18 de junio 2009

Otras fuentes consultadas

Nintildeos con Impedimentos y otras necesidades Especiales California Childcare Health Program2006httpwwwucsfchildcarehealthorgpdfsCurriculaCCHA16_CCHA_SP_SpecialNeeds_0506_v3pdf

El nintildeo con necesidades especiales promoviendo el desarrollo emocional e intelectual

URLhttpwwwterapialudicocomarpdfEl20nino20con20necesidades20especialespdf

URLhttpwwwcdcgovncbdddautismstatesADDMCommunityReport2009pdf

URL httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishfragilexsyndromehtml httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000787htm URL httpwwwpsicopedagogiacomretraso-mental- URL httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000716htm URL httpwwwaepedessitesdefaultfilesdocumentos36-pcipdf

Accesada el 12 de setiembre del 2012 Trastorno por deacuteficit de atencioacuten URL httpwwwxfragilorg Ministerio de Educacioacuten Puacuteblica Poliacuteticas Normativa y Procedimientos para el

Acceso a la Educacioacuten de los Estudiantes con Necesidades Educativas Especiales Centro Nacional de Recursos para la Inclusioacuten Educativa MEP San Joseacute Costa Rica 1997

Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten y Educacioacuten Especial Las necesidades y oportunidades baacutesicas de las personas con discapacidad en Costa Rica Agencia de Cooperacioacuten Internacional del Japoacuten y CNREE 2006

27

Primer Informe del Gobierno de Costa Rica sobre la situacioacuten actual y perspectivas en el cumplimiento de lo dispuesto en la ldquoConvencioacuten Interamericana para la eliminacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten contra las personas con discapacidadrdquo Op cit Paacutegs 20-22

Informacioacuten suministrada viacutea telefoacutenica por la Lic Juana Enriacutequez Calderoacuten Funcionaria del Reacutegimen No Contributivo de Pensiones el diacutea 17 de setiembre del 2012

Informe de Servicios Tegravecnicos oficio ST OFICIO Nordm ST075-2012 I Referente al Exp 17-646 ldquoBENEFICIOS PARA CUIDADORAS Y CUIDADORES DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD DEPENDIENTErdquo

OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 2010

Conciliacioacuten y competitividad Informe del Ciacuterculo de Empresarios Madrid 2005 p22

El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-

httpempleauniversiaesinformaciondcho_laboraljornadajornada_laboralreduccion_motivos_familiares Universia Espantildea Reduccioacuten de la jornada laboral por motivos familiares Recuperado el 30 de enero del 2013

El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09 213A8AF122EA192674Estudioimpactotrabajoestfamiliarespdf

EXPEDIENTE Nordm 18391eeb-

Page 2: ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA ...proyectos.conare.ac.cr/asamblea/18391 STI.pdf · ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA DEPARTAMENTO DE SERVICIOS

2

TABLA DE CONTENIDO

I- RESUMEN DEL PROYECTO ______________________________________________3

II- CONTENIDO DEL INFORME _____________________________________________3

III- LA PERSONA MENOR DE EDAD CON NECESIDADES ESPECIALES _______________3

31- Siacutendromes maacutes comunes en las necesidades especiales ________________________5

4- POBLACION INFANTIL CON NECESIDADES ESPECIALES EN COSTA RICA __________8

IV- MARCO JURIDICO CONCEPTUAL ______________________________________10

VI- DERECHO COMPARADO _____________________________________________17

VII- ANALISIS DEL ARTICULADO __________________________________________18

VOTACIOacuteN ________________________________________________________________25

DELEGACIOacuteN ______________________________________________________________25

CONSULTAS _______________________________________________________________25Obligatorias____________________________________________________________________25Facultativas____________________________________________________________________26

IX- FUENTES CONSULTADAS_____________________________________________26

Jurisprudencia ____________________________________________________________26

Otras fuentes consultadas___________________________________________________26

3

INFORME INTEGRADOuml

JURIacuteDICO - SOCIOAMBIENTAL

ldquoLEY PARA PROMOVER LA REDUCCIOacuteN EN LA JORNADA LABORAL DE PADRES DE NINtildeOS CON NECESIDADES

ESPECIALESrdquo

I- RESUMEN DEL PROYECTO

La iniciativa de ley establece la reduccioacuten en la jornada laboral de los padres o encargados de los nintildeos con necesidades especiales con el fin de que le dediquen maacutes tiempo a su proceso de ensentildeanza y aprendizaje o a sus terapias sin que ello implique la reduccioacuten de su salario

II- CONTENIDO DEL INFORME

El informe presenta la definicioacuten de persona menor de edad con necesidades especiales desde la perspectiva de las dificultades que enfrentan las mismas para alcanzar un adecuado desarrollo Asimismo se estudian los siacutendromes maacutes comunes que enfrenta la poblacioacuten infantil con necesidades especiales Finalmente se analiza juriacutedicamente el articulado de la iniciativa legislativa y se realizan las respectivas consideraciones de teacutecnica y procedimiento legislativo

III- LA PERSONA MENOR DE EDAD CON NECESIDADES ESPECIALES

Al hablar de nintildeos con discapacidad y otras necesidades especiales se usan una variedad de teacuterminos Los nombres maacutes comunes incluyen disabilities (discapacidad) special needs (necesidades especiales) y children with disabilities and other special needs (nintildeos con discapacidad y otras necesidades especiales) Discapacidad es el teacutermino usado por el American with Disabilities Act (ADA) En el lenguaje de ADA discapacidad significa ldquoun problema fiacutesico o mentalrdquo que limita una o maacutes de las actividades principales en la vida de un individuo Las principales actividades de la vida significan conductas tales como respirar oiacuter ver hablar caminar usar los brazos y manos aprender y trabajar1

Existen seis habilidades baacutesicas del desarrollo que forman una base para todo el aprendizaje y el desarrollo Los nintildeos sin necesidades especiales a menudo dominan estas habilidades con relativa facilidad pero en aquellos que presentan desafiacuteos con frecuencia no lo logran consecuencia de problemas relacionados con limitaciones fiacutesicas o de cualquier otra iacutendole Las siguientes son las seis habilidades baacutesicas2

1Nintildeos con Impedimentos y otras necesidades Especiales California Childcare Health Program 2006 URL httpwwwucsfchildcarehealthorgpdfsCurriculaCCHA16_CCHA_SP_SpecialNeeds_0506_v3pdf Accesada el 10 de setiembre del 2012 En el texto original se utiliza el teacutermino impedimento el cual se ha cambiado por discapacidad2 El nintildeo con necesidades especiales promoviendo el desarrollo emocional e intelectual URL httpwwwterapialudicocomarpdfEl20nino20con20necesidades20especialespdf Acessada el 11 de setiembre del 2012

4

La doble habilidad de interesarse en las miradas sonidos y sensaciones del mundo y auto-regularse

Los infantes tratan de procesar lo que ven oyen y sienten e instintivamente voltean en busca de un rostro o una voz o sonido Aprenden a disfrutar comprender y usar aquellas sensaciones placenteras para calmarse animismos como cuando se arrullan solos para dormir Esta habilidad para auto-regularse permite recibir y responder al mundo que los rodea

La habilidad para conectarse en relaciones con otras personas

Desde edades tempranas sienten amor confianza y seguridad por sus padres LA habilidad para la intimidad permite formar relaciones caacutelidas y confiables con las personas con las que se convive

La habilidad para conectarse en una comunicacioacuten de dos viacuteas

Los infantes responden a una sonrisa un saludo recoger y tirar una bola cuando juegan Los esfuerzos tempranos de comunicacioacuten en dos viacuteas ensentildean sobre intenciones casualidad y hacer que ocurran las cosas A medida que estas interacciones evolucionan se convierten en gestos sonidos y palabras

Habilidad para elaborar situaciones Tienen la habilidad para crear gestos complejos encadenar una serie de acciones dentro de una secuencia de solucioacuten de problemas elaborada y deliberada por ejemplo tirar el biberoacuten y luego recogerlo

Habilidad para crear ideas A traveacutes del juego el infante construye ideas y expresa tambieacuten no solo su imaginacioacuten sino el deseo de jugar

Habilidad para construir puente entre ideas que sean loacutegicas y acordes a la realidad

El nintildeo comienza a expresar sus ideas en el juego y con palabras para describir sus sentimientos en lugar de actuarlos y a encadenar ideas que formen pensamientos loacutegicos y originales

Las anteriores son habilidades funcionales basadas en las interacciones emocionales tempranas que proveen la base para el intelecto el sentido de si mismo y de interactuar con el mundo Estas habilidades son delimitadas por tres desafiacuteos en la persona menor de edad que repercuten en su funcionalidad3

a) Desafiacuteos bioloacutegicos los nintildeos con necesidades especiales tienen una variedad de desafiacuteos bioloacutegicos que les dificulta funcionar en el mundo Se pueden dividir en tres tipos acorde con la influencia que ejercen con su desarrollo

Dificultad con la reactividad sensorial puede tener dificultad al modular la informacioacuten recibida del mundo a traveacutes de los sentidos y la

3 Ibiacutedem

5

conciencia corporal es decir puede ser hipo o hiper-reactivo o sea tener un desorden de la modulacioacuten sensorial4

Dificultad de procesamiento dificultad para comprender los datos sensoriales que percibe

Dificultad para crear y secuenciar o planear respuestas problemas para que el cuerpo responda de manera adecuada ante las situaciones

b) Patrones de interaccioacuten de nintildeo interaccioacuten con sus padres abuelos maestros y grupos de referencia

c) Patrones familiares y sociales interaccioacuten con la familia la cultura y la sociedad

31- Siacutendromes maacutes comunes en las necesidades especiales

Las capacidades de desarrollo de cada individuo con necesidades especiales determinan los programas de tratamiento particular acorde con las caracteriacutesticas del mismo

Autismo espectro autista y trastornos generalizados del desarrollo

Los Trastornos del Espectro Autista5 (TEA) son un grupo de discapacidades del desarrollo que generalmente comienzan antes de que una persona cumpla los 3 antildeos de edad y pueden durar toda su vida Las personas con TEA tienen importantes desafiacuteos en la interaccioacuten social y comunicacioacuten Ellos manejan la informacioacuten en su cerebro de manera diferente que otras personas y podriacutea tener formas poco comunes de aprender prestar atencioacuten y reaccionar ante diferentes sensaciones Los trastornos del espectro autista son parte de la categoriacutea maacutes amplia de Trastornos Generalizados del Desarrollo (TGD) e incluyen el trastorno autista el trastorno de Asperger y el trastorno generalizado del desarrollo no especificado de otra manera (PDD-NOS6)

Los nintildeos con trastornos del espectro autista pueden tener otras discapacidades del desarrollo como retraso mental epilepsia siacutendrome de X fraacutegil7 el siacutendrome de Down o la esclerosis tuberosa8 Ademaacutes algunos nintildeos

4 La Modulacioacuten es el proceso neuroloacutegico mediante el cual el sistema nervioso adapta sus respuestas a un ambiente interno y externo en constante cambio Permite organizar las reacciones a los estiacutemulos de un modo graduado o adaptativo sin disminuir ni sobreaccionar ante las experiencias sensoriales Cornejo Chaacutevez Claudia Integracioacuten Sensorial URL httpwwwgooglecocrurlsa=tamprct=jampq=ampesrc=sampsource=webampcd=2ampved=0CCsQFjABampurl=http3A2F2Fwwwinsertacl2Fextras2Farticulos2Fdescarga_docs2Fterapia_ocupacional2Fte_007docampei=fJJTUJ-DAYKW8gTdjoGIBQampusg=AFQjCNHfbcyO8in01_3w6CAn6MHLJXVobw5 Las siglas en ingles son ASDs (Autism spectrum disorders) Traduccioacuten propia tomado de Prevalence of the Autism Spectrum Disorders (ASDs) in Multiple Areas of the United States 2004 and 2006 Autism and Developmental Disabilities Monitoring Network Centers for Disease Control and Prevention (CDC) httpwwwcdcgovncbdddautismstatesADDMCommunityReport2009pdf Recuperada el 11 de setiembre de 20126 Siglas en ingles pervasive developmental disorder-not otherwise specified Ibiacutedem7 Se conoce como la forma maacutes comuacuten de retraso mental hereditario httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishfragilexsyndromehtml Accesada el 11 de setiembre de 20128 Es un grupo de dos trastornos geneacuteticos que afectan la piel el cerebro el sistema nervioso

6

tienen problemas de salud mental como depresioacuten o ansiedad o problemas de atencioacuten problemas sensoriales problemas de suentildeo y trastornos digestivos

Retardo Mental y Deacuteficit Cognitivo

El retardo mental usualmente se diagnostica cuando un nintildeo tiene un retraso9 o un deacuteficit cognitivo que sea mayor a dos desviaciones estaacutendar10 respecto al promedio esperado o en otras palabras un promedio en el test del Coeficiente Intelectual estaacutendar de 75 o menos11

Paraacutelisis cerebral

Es un grupo de trastornos que pueden comprometer las funciones del cerebro y del sistema nervioso como el movimiento el aprendizaje la audicioacuten la visioacuten y el pensamiento La paraacutelisis cerebral es causada por lesiones o anomaliacuteas del cerebro La mayoriacutea de estos problemas ocurre a medida que el bebeacute crece en el uacutetero pero se pueden presentar en cualquier momento durante los primeros dos antildeos de vida mientras el cerebro del bebeacute auacuten se estaacute desarrollando12

Hay algunos tipos diferentes de paraacutelisis cerebral entre ellas espaacutestica13 discineacutetica14 ataacutexica15 hipotoacutenica16 y mixta

los rintildeones y el corazoacuten y hacen que los tumores crezcan Las enfermedades reciben el nombre por un crecimiento en el cerebro en forma de tubeacuterculo o raiacutez httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000787htm Accesada el 12 de setiembre de 20129 El retraso mental significa que el funcionamiento intelectual es menor de lo normal con limitaciones del funcionamiento adaptativo El retraso mental se presenta en personas de todas las razas y etnicidades y es el trastorno maacutes frecuente del desarrollo ya que afecta a aproximadamente un 1 de la poblacioacuten general Las personas con retraso mental obtienen una puntuacioacuten baja en las pruebas de inteligencia (cociente intelectual [CI]) pero los efectos sobre el funcionamiento de la vida diaria dependen de su gravedad y de los deterioros asociados Los nintildeos con retraso leve (alrededor de un 85 de los que presentan retraso mental) suelen aprender a hablar y llegan a ser independientes para cuidar de siacute mismos a pesar de que su ritmo de desarrollo es maacutes lento de lo normal URL httpwwwpsicopedagogiacomretraso-mental- Accesada el 12 de septiembre de 201210 La desviacioacuten estaacutendar (σ) mide cuaacutento se separan los datos 11 El nintildeo con necesidades especiales Ibiacutedem12 Paraacutelisis Cerebral Mediplus URL httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000716htm Accesda el 12 de setiembre del 201213 Es la forma maacutes grave Los pacientes presentan afectacioacuten de las cuatro extremidades En la mayoriacutea de estos nintildeos el aspecto de grave dantildeo cerebral es evidente desde los primeros meses de vida En esta forma se encuentra una alta incidencia de malformaciones cerebrales lesiones resultantes de infecciones intrauterinas o lesiones claacutesticas como la encefalomalacia multiquiacutestica Paraacutelisis Cerebral Infantil URL httpwwwaepedessitesdefaultfilesdocumentos36-pcipdf Accesada el 12 de setiembre del 201214 Es la forma de PC que maacutes se relaciona con factores perinatales hasta un 60-70 de loscasos Se caracteriza por una fluctuacioacuten y cambio brusco del tono muscular presencia de movimientos involuntarios y persistencia de los reflejos arcaicos En funcioacuten de la sintomatologiacutea predominante se diferencian distintas formas cliacutenicas a) forma coreoatetoacutesica(corea atetosis temblor) b) forma distoacutenica y c) forma mixta asociada con espasticidad Las lesiones afectan de manera selectiva a los ganglios de la base Ibiacutedem15 Desde el punto de vista cliacutenico inicialmente el siacutentoma predominante es la hipotoniacutea el siacutendrome cerebeloso completo con hipotoniacutea ataxia dismetriacutea incoordinacioacuten puede evidenciarse a partir del antildeo de edad Se distinguen tres formas cliacutenicas diplejiacutea ataacutexica ataxia simple y el siacutendrome de desequilibrio A menudo aparece en combinacioacuten con espasticidad y atetosis Los hallazgos anatoacutemicos son variables hipoplasia o disgenesia del vermis o de hemisferios cerebelosos lesiones claacutesticas imaacutegenes sugestivas de atrofia hipoplasia pontocerebelosa Ibiacutedem 16 Es poco frecuente Se caracteriza por una hipotoniacutea muscular con hiperreflexia osteotendinosa que

7

Trastornos regulatorios

Los trastornos regulados implican diferencias en la respuesta a las sensaciones en el procesamiento de las mismas y en el planeamiento motor Los trastornos regulatorios son de naturaleza constitucional y de maduracioacuten basados en problemas sensoriales sensoriomotores o de procesamiento Se caracterizan por dificultades que presenta el nintildeo para regular su comportamiento sensorial atencional motor yo afectivo asiacute como para organizar estados afectivos positivos de alerta o acciones para calmarse17

Trastornos por Deacuteficit de Atencioacuten

El trastorno por deacuteficit de atencioacuten hace referencia a la (s) alteracioacuten (es) causadas por la deficiencia atencional es decir por la carencia ausencia e insuficiencia de las actividades de orientacioacuten seleccioacuten mantenimiento de la atencioacuten y a su deficiencia en el control y regulacioacuten para con otros procesos Sin embargo cabe resaltar que tal deficiencia no se constituye como factor causal uacutenico y exclusivo de los trastornos18

El trastorno por deacuteficit de atencioacuten con hiperactividad (TDAH)

El Trastorno por deacuteficit de atencioacuten con hiperactividad es el cuadro cliacutenico que tiene mayor aceptacioacuten y que engloba caracteriacutesticas o criterios algunos de los cuales no son necesariamente consecuencia directa de la ausencia o insuficiencia de la atencioacuten como es en el caso de los siacutentomas de hiperactividad o actividad motora excesiva aunque la disfuncioacuten de la atencioacuten es considerada como el factor principal causal de este trastorno

Otras condiciones de las necesidades especiales

Otros trastornos incluyendo el siacutendrome del X fraacutegil19 Siacutendrome de Down20 y otros siacutendromes geneacuteticos implican tambieacuten problemas motores cognitivas y de procesamientos y no deben dejarse de lado otros trastornos de nacimiento o adquiridos como lo son la ceguera sordera mudez que tambieacuten requieren de atencioacuten especializada en cada individuo

persiste maacutes allaacute de los 2-3 antildeos y que no se debe a una patologiacutea neuromuscular Ibigravedem17 El nintildeo con necesidades especiales Ibiacutedem18 Trastorno por deacuteficit de atencioacuten URL httpwwwpsicopedagogiacomtrastorno-por-deficit-de-atencion Accesada el 12 de setiembre del 201219 Es un trastorno geneacutetico Se debe a la mutacioacuten de un GenEstaacute ligado al cromosoma X ya que el gen mutado se encuentra localizado en un extremo de este cromosoma Su causa es la ausencia de una proteiacutena de las ceacutelulas Como consecuencia de la mutacioacuten el gen se inactiva y no puede realizar la funcioacuten de sintetizar esta proteiacutena Este siacutendrome afecta a hombres y mujeres aunque estas en menor grado ya que al tener dos cromosomas X el 2ordm las protege Afecta principalmente a los varones con una frecuencia de 14000 afectados Las mujeres no suelen afectarse siendo portadoras la frecuencia es de 1600 portadoras Por su incidencia se le considera la primera causa de Deficiencia Mental Hereditaria URL httpwwwxfragilorg Accesada el 13 de setiembre del 201220 El siacutendrome de Down (DS por sus siglas en ingleacutes) tambieacuten se conoce como Trisomiacutea 21 la condicioacuten donde un material geneacutetico adicional ocasiona retrasos en la forma en la que un nintildeo(a) se desarrolla mentalmente y fiacutesicamente Esta condicioacuten afecta a 1 de cada 800 bebeacutesLas caracteriacutesticas fiacutesicas y los problemas mentales asociados con el siacutendrome de Down pueden variar entre los nintildeos(as) Mientras que algunos nintildeos(as) con el siacutendrome de Down necesitan atencioacuten medica otros llevan una vida muy saludable URL httpkidshealthorgparenten_espanolmedicosdown_syndrome_esphtml Accesada el 13 de setiembre del 2012

8

4- POBLACION INFANTIL CON NECESIDADES ESPECIALES EN COSTA RICA

En el caso de la poblacioacuten infantil discapacitada costarricense (de 0 a 14 antildeos) de acuerdo con el Instituto Nacional de Estadiacutestica y Censos (INEC) para el antildeo 2011 asciende a 34 716 personas distribuidas de la siguiente manera por tipo de discapacidad

Cuadro Nordm 1Costa Rica Poblacioacuten total infantil por tipo de discapacidad 2011

Poblacioacuten con discapacidad

Grupos de edad

Poblacioacuten total

Para ver auacuten con

los anteojos o

lentes puestos

Para oir Para hablar

Para caminar o subir gradas

Para utilizar

brazos o manos

Del tipo intelectual

Del tipo mental

Costa Rica 4 301 712 251 464 70 709 29 413 140 380 48 859 35 416 26 971

De 0 a 14 antildeos 1 067 830 14 471 3 339 7 331 4 749 2 202 9 571 2 624

Fuente INEC X Censo Nacional de Poblacioacuten y VI de Vivienda 2011

De acuerdo con la clasificacioacuten elaborada por el INEC la mayor discapacidad es la relacionada con el sentido de la vista existiendo 14471 personas menores de 14 antildeos que tienen dificultades para ver aun con los lentes puestos Le siguen 9 571 personas que tienen dificultades del tipo intelectual y de 7331 individuos que presentan problemas para hablar

Por su parte la poblacioacuten estudiantil con necesidades educativas especiales estaacute compuesta por aquellos estudiantes que presentan condiciones de aprendizaje o dificultades mayores que el promedio de los alumnos21

Estas circunstancias se constituyen en factores que obstaculizan el acceso del estudiante a los distintos programas educativos acorde con su edad En virtud de ello se requiere de adecuaciones o ayudas especiales en las aacutereas en las que presenta mayores dificultades

Las modalidades atencioacuten para esta poblacioacuten estudiantil que brinda el Ministerio de Educacioacuten Puacuteblica (MEP) son las siguientes22

Atencioacuten Directa es el servicio de apoyo que cumple la funcioacuten de atender de manera regular a los estudiantes con discapacidad en una institucioacuten de educacioacuten general baacutesica y ciclo diversificado de educacioacuten especial o de atencioacuten para adultos

21 Ministerio de Educacioacuten Puacuteblica Poliacuteticas Normativa y Procedimientos para el Acceso a la Educacioacuten de los Estudiantes con Necesidades Educativas Especiales Centro Nacional de Recursos para la Inclusioacuten Educativa MEP San Joseacute Costa Rica 199722 Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten y Educacioacuten Especial Las necesidades y oportunidades baacutesicas de las personas con discapacidad en Costa Rica Agencia de Cooperacioacuten Internacional del Japoacuten y CNREE 2006

9

Apoyo fijo servicio educativo de apoyo ubicado en una sola institucioacuten que cumple la funcioacuten de ayuda o soporte temporal o permanente a los estudiantes que se encuentran matriculados en ese centro educativo

Apoyo itinerante es el servicio que cumple la funcioacuten de ayuda o soporte temporal o permanente a los estudiantes de diferentes instituciones educativas Lo anterior comprende que el docente se traslade perioacutedicamente a las instituciones comunidades o al domicilio para atender a los estudiantes matriculados

En el siguiente cuadro se desglosa la poblacioacuten estudiantil con necesidades especiales atendida por el MEP durante el 2011

Cuadro Nordm 2MATRICULA INICIAL EN EDUCACION ESPECIAL ANtildeO 2011

ATENCION DIRECTA POR CONDICIONDEPENDENCIA PUBLICA PRIVADA Y PRIVADA SUBVENCIONADA

TotalAulas

Integradas ColegiosCentros de Ensentilde

EspecialCondicioacuten T T T T

Discapacidad Muacuteltiple 2138 319 594 1225Discapacidad Visual 652 124 528Problemas Emocionales y de Conducta 1342 640 702Problemas de Aprendizaje 2254 2001 253Retraso Mental 9672 3294 4321 2057Sordera 552 152 264 136Sordo Ceguera 44 11 33Enfermedad Neurodegenerativa 28 16 12Problemas del Lenguaje 1122 272 850

Discapacidad Motora 552 121 431Fuente Departamento de Estadiacutesticas del MEP 2011

El retraso mental es la mayor dificultad que presentan los estudiantes con necesidades educativas especiales mismos que se encuentran asistiendo a clases en colegios aulas integradas o Centros de Ensentildeanza Especial

Los problemas de aprendizaje las discapacidades muacuteltiples los problemas emocionales y los problemas de lenguaje se presentan como las otras dificultades maacutes comunes de esta poblacioacuten estudiantil

En el siguiente cuadro se contemplan los estudiantes que reciben servicios de apoyo en el MEP

Cuadro Nordm 3

MATRICULA INICIAL EN EDUCACION ESPECIALSERVICIO DE APOYO

POR CONDICIONDEPENDENCIA PUBLICA PRIVADA Y PRIVADA SUBVENCIONADA

ANtildeO 2011TOTAL Centro Ense

EspecialEn Escuelas En colegios

10

Condicioacuten T T T TDiscapacidad Muacuteltiple 2821 770 2044 7Discapacidad Visual 695 311 294 90Problemas Emocionales y de Conducta

19016 428 18334 254

Problemas de Aprendizaje

46912 320 45217 1375

Retraso Mental 8438 860 7344 234Sordera 537 135 321 81Sordo Ceguera 27 10 17 0Enfermedad Neurodegenerativa

48 27 13 8

Problemas del Lenguaje 17722 1534 16154 34Discapacidad Motora 753 321 417 15Fisioterapia 1423 1423 Terapia Ocupacional 754 754 Trabajo Social 2311 2311 Psicologiacutea 1420 1420 Fuente Departamento de Estadiacutesticas del MEP 2011

En este tipo de servicios existen 46912 estudiantes con problemas de aprendizaje seguidos en importancia de 19016 estudiantes con problemas emocionales y de conducta asiacute como 17722 estudiantes con problemas del lenguaje ubicados en su mayoriacutea en centros educativos de primaria y Escuelas de Ensentildeanza Especial

En lo que respecta a la cantidad de personas con paraacutelisis cerebral seguacuten informacioacuten suministrada por la Caja Costarricense de Seguro Social existen actualmente maacutes de 3000 pensiones aprobadas en el paiacutes23

Como se puede colegir de los datos suministrados tanto por el INEC como por el Ministerio de Educacioacuten la cantidad de poblacioacuten infantil con alguna necesidad especial es tan variada como la clasificacioacuten que existen de las mismas En razoacuten de lo anterior parece conveniente que en la iniciativa legislativa se especifique o delimite los niveles de dificultad fiacutesica psiacutequica o sensorial que afecta a la persona menor de edad que deberaacuten ser delimitadas por el profesional meacutedico calificado ya que por ejemplo los problemas de aprendizaje emocionales y de conducta y del lenguaje abarcan una gran poblacioacuten estudiantil que en el MEP es considerada dentro de la categoriacutea de estudiantes con necesidades educativas especiales

IV- MARCO JURIDICO CONCEPTUAL

A traveacutes de la historia la regulacioacuten y proteccioacuten de los derechos y libertades fundamentales de las personas discapacitadas se encuentra vinculada directamente al tema de la discriminacioacuten y la desigualdad la cual impide que esta poblacioacuten pueda hacer efectivos sus derechos fundamentales

Se parte de la premisa que mientras subsista tal discriminacioacuten la poblacioacuten con discapacidad no podraacute gozar plenamente de sus derechos y garantiacuteas y

23 Informacioacuten suministrada viacutea telefoacutenica por la Lic Juana Enriacutequez Calderoacuten Funcionaria del Reacutegimen No Contributivo de Pensiones el diacute00a 17 de setiembre del 2012

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por ello se limitaraacute su posibilidad de ejercer su condicioacuten de ciudadaniacutea en las mismas condiciones y con las mismas oportunidades que el resto de las personas24

En el caso de Costa Rica la Constitucioacuten Poliacutetica de 1949 incorpora una serie de derechos y libertades fundamentales que prohiacuteben toda forma de discriminacioacuten y consagra el principio de igualdad

Artiacuteculo 33- Toda persona es igual ante la ley y no podraacute practicarse discriminacioacuten alguna contraria a la dignidad humana

Artiacuteculo 51- La familia como elemento natural y fundamento de la sociedad tiene derecho a la proteccioacuten especial del Estado Igualmente tendraacuten derecho a esa proteccioacuten la madre el nintildeo el anciano y el enfermo desvalido

A partir de estos derechos fundamentales de la no discriminacioacuten y la igualdad desde la deacutecada de los antildeos cuarenta se ha venido desarrollando la legislacioacuten en materia de discapacidad reforzando la equiparacioacuten de derechos y oportunidades para esta poblacioacuten como respuesta de un proceso maacutes tendiente a la rehabilitacioacuten y consecucioacuten de una sociedad maacutes inclusiva mediante la adopcioacuten de normas y poliacuteticas puacuteblicas orientadas a brindarles igualdad de oportunidades la oportunidad de alguacuten tipo de independencia la no discriminacioacuten accesibilidad universal normalizacioacuten del entorno y diaacutelogo civil entre otros

La Convencioacuten Interamericana para la Eliminacioacuten de todas las Formas de Discriminacioacuten contra las Personas con Discapacidad Ley No 7948 de 22 de noviembre de 1999 define en su artiacuteculo 1 el concepto de discriminacioacuten de la siguiente manera

El teacutermino discriminacioacuten contra las personas con discapacidad significa toda distincioacuten exclusioacuten o restriccioacuten basada en una discapacidad antecedente de discapacidad consecuencia de discapacidad presente o pasada que tenga el efecto o el propoacutesito de impedir o anular el reconocimiento goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad de sus derechos humanos y libertades fundamentales

La ldquoConvencioacuten sobre los Derechos de las Personas con Discapacidadrdquo adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York el 13 de diciembre del 2006 suscrita por Costa Rica el 30 de marzo del 2007 en su artiacuteculo primero en lo que interesa dispone

()Las personas con discapacidad incluyen aquellas que tengan deficiencias fiacutesicas mentales intelectuales o

24 Primer Informe del Gobierno de Costa Rica sobre la situacioacuten actual y perspectivas en el cumplimiento de lo dispuesto en la ldquoConvencioacuten Interamericana para la eliminacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten contra las personas con discapacidadrdquo Op cit Paacutegs 20-22

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sensoriales a largo plazo que al interactuar con diversas barreras puedan impedir su participacioacuten plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condiciones con los demaacutes

La ley Nordm 7600 del 18 de abril de 1996 denominada ldquoIGUALDAD DE OPORTUNIDADES PARA LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD constituye el instrumento juriacutedico de mayor importancia en nuestra legislacioacuten y posee aportes significativos en la consecucioacuten de la igualdad de derechos y la no discriminacioacuten de las personas discapacitadas

Esta ley de cita define el teacutermino Discapacidad asiacute ldquoCualquier deficiencia fiacutesica mental o sensorial que limite sustancialmente una o maacutes de las actividades principales de un individuordquo

Con el propoacutesito de tener el marco juriacutedico completo sobre la normativa que se ha venido desarrollando a favor de este sector poblacional como resultado de un proceso social sobre las personas con discapacidad esta asesoriacutea sentildeala

ldquoEste proceso social inicia con la creacioacuten del Centro Nacional de Educacioacuten Especial Fernando Centeno Guumlell mediante Decreto Ejecutivo del 23 de junio de 1940 y once meses despueacutes se crea el Departamento de Ciegos y Deficientes Visuales que al inicio recibioacute el nombre de Seccioacuten de Ciegos y Ambliopes Profundos Posteriormente se aprueba la Ley del Patronato Nacional de Ciegos Nordm 2171 del 30 de octubre de 1957 la cual protegioacute a las personas invidentes o con deficiencias visuales

Luego se da un enorme paso en la proteccioacuten de las personas con discapacidad y la accesibilidad a los servicios con la promulgacioacuten en el antildeo 1996 de la Ley Nordm 7600 Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad Ademaacutes de esta importante ley nuestro paiacutes ha venido aprobando una serie de legislacioacuten nacional en este sentido entre la cual es importante citar las siguientes

Ley Nordm 8671 que declaroacute el 29 de marzo como diacutea nacional de las personas con discapacidad

Ley Nordm 8306 Ley para asegurar en los espectaacuteculos puacuteblicos espacios exclusivos para personas con discapacidad

Ley Nordm 8283 denominada Ley para el financiamiento y desarrollo de equipo de apoyo para la formacioacuten de estudiantes con discapacidad y matriculados III y IV ciclos de la educacioacuten regular y de los servicios de III y IV ciclos de educacioacuten especial

Igualmente se han ratificado varias convenciones internacionales en esta materia las cuales se han incorporado al derecho interno con un valor supraconstitucional por contener normas que resguardan los Derechos Humanos

Esto se enmarca dentro del compromiso que ha asumido Costa Rica en el concierto de las naciones hacia la proteccioacuten de la poblacioacuten con discapacidad y en general por la proteccioacuten y respeto a los derechos humanosEntre ellas podemos citar

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Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos en su artiacuteculo 24 consagra el principio de igualdad de las personas y la prohibicioacuten de hacer distinciones contrarias a su dignidad asiacute

Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos adaptada y proclamada por resolucioacuten de la Asamblea General de las Naciones Unidas Nordm 217 del 10 de diciembre de 1948 l

Convencioacuten Interamericana para la eliminacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten contra las personas con discapacidad

Convencioacuten sobre los derechos de las personas con discapacidad aprobada por Ley Nordm 8661 del 19 de agosto de 2008

Declaracioacuten de las Naciones Unidas de los Derechos de los Impedidos proclamada por la Asamblea General en su resolucioacuten 3447 de 9 de diciembre de 1975

Recomendacioacuten nuacutemero 99 de la Organizacioacuten Internacional de Trabajo (OIT) sobre la Adaptacioacuten y Readaptacioacuten Profesional de los Invaacutelidos

Es importante sentildealar con respecto a la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad que constituye uno de los maacutes valiosos aportes a la igualdad de las personas que cuentan con alguna discapacidad y ha abierto espacios de participacioacuten Sin embargo es importante sentildealar que algunas de las normas de accesibilidad que se determinan en esta ley auacuten no son puestas en praacutectica en forma aceptable para la poblacioacuten que la requiere lo que debe ser un asunto pendiente tanto para el Poder Legislativo como para las diferentes entidades responsables de su implementacioacuten tanto en el sector puacuteblico como en el privado25

Uno de los aportes maacutes importantes de la Ley Nordm 7600 es que declara de intereacutes puacuteblico el desarrollo integral de las personas con discapacidad

ldquoSe declara de intereacutes puacuteblico el desarrollo integral de la poblacioacuten con discapacidad en iguales condiciones de calidad oportunidad derechos y deberes que el resto de los habitantesrdquo26

Esto significa que el Estado en cumplimiento de su mandato Constitucional y de la normativa derivada de aquella tiene la obligacioacuten de fomentar la igualdad y la no discriminacioacuten de las personas con discapacidad asiacute como proteger a ese sector poblacional vulnerable

Al partir de esta premisa se colige que el Estado debe velar por las personas menores de edad con discapacidad las cuales podriacuteamos decir son personas con doble vulnerabilidad y que ademaacutes son dependientes de un tercero cuidador o encargado para su desarrollo

Desde este marco de consideraciones no podemos dejar de analizar la tarea del Estado de facilitarles a los cuidadores o encargados de personas menores de edad con discapacidad dependientes herramientas para acompantildear a estas

25 Recuperado del Informe de Servicios Tegravecnicos oficio ST OFICIO Nordm ST075-2012 I Referente al Exp 17-646 ldquoBENEFICIOS PARA CUIDADORAS Y CUIDADORES DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD DEPENDIENTErdquo26 Artigraveculo 1ordm Ley 7600 Igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad del 18 de abril de 1996

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personas en sus propios procesos de rehabilitacioacuten por su condicioacuten de dependencia

Con este objetivo el Estado debe implementar poliacuteticas puacuteblicas y normativas tendientes a conciliar la vida familiar con la vida laboral de los y las cuidadoras o encargados de personas dependientes de ellos por su condicioacuten especial de tal forma que el trabajador no deba abandonar su trabajo asalariado y a la vez pueda cumplir con todas sus obligaciones familiares

Ademaacutes de los factores citados debemos mencionar el fenoacutemeno que se ha venido desarrollando a nivel social cual es la incorporacioacuten de las mujeres en el mercado laboral la disminucioacuten de los hogares biparentales a favor de los hogares monoparentales con jefatura femenina y los hogares unipersonales

La incorporacioacuten de las mujeres al mercado ha traiacutedo como consecuencia que estas se encuentren en un dilema entre sus aspiraciones personales y los familiares junto con la necesidad de ser competitivas dentro del mercado laboral que les demanda cada vez menos disponibilidad Para hacer frente al panorama descrito las mujeres han recurrido a aquellos recursos que teniacutean a su alcance recursos familiares es decir las abuelas -principalmente maternas- amas de casa han asumido de manera altruista la corresponsabilidad en la crianza de los nietos asiacute como el cuidado de personas dependientes

En otros casos las mujeres principalmente han tenido que abandonar el trabajo remunerado incrementando esto los iacutendices de pobreza en los hogares monoparentales principalmente aunque tambieacuten sucede en todo los tipos de familia existentes

Ante estas transformaciones sociales de la familia y en relacioacuten con sus responsabilidades laborales y familiares la Organizacioacuten Internacional de Trabajo no se ha quedado indiferente y ha venido estudiando este fenoacutemeno

ldquoTransformaciones que implican una mayor redistribucioacuten de las tareas en el hogar especialmente las de cuido de los nintildeos y las nintildeas adultos y adultas mayores y personas con discapacidad de tal manera que el trabajo asalariado no signifique para ellas un incremento de sus jornadas de trabajo como ha ocurrido hasta ahora El ingreso masivo de mujeres al mercado laboral sin apoyo de servicios de cuido por parte del Estado y del mercado asiacute como sin corresponsabilidad de los hombres al interior de los hogares resta oportunidades a las mujeres les provoca stress aumenta su riesgo de caer en la pobreza promueve un viacutenculo precario con el mercado laboral e incrementa la vulnerabilidad de los nintildeos y nintildeas lo cual ha sido sentildealado en un estudio reciente de OIT y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (OIT-PNUD 2009) Igualmente genera nuevos riesgos sociales que obliga a que las mujeres y sus familias hagan arreglos privados para poder cumplir con las responsabilidades familiares y laborales que como ha sentildealado la Comisioacuten Econoacutemica para Ameacuterica Latina (CEPAL) suelen ser diferenciados y estratificados por nivel de ingresos y afianzan la desigualdad en la regioacuten latinoamericana Las clases altas compran los servicios privados y ajustan la fecundidad mientras que las intermedias se valen de formas intergeneracionales de apoyo ajustan la

27 OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 2010

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fecundidad o se retiran parcialmente del mercado laboral En cambio las clases bajas buscan el acceso a opciones de cuido por parte del Estado el retiro del mercado laboral o los arreglos intergeneracionales (CEPAL 2009)27

En razoacuten de esta visioacuten que surge de un Estado corresponsable en el cuido y conciliacioacuten entre la vida familiar y laboral podemos constatar que en el aacutembito de las normas internacionales que en 1981 se adoptoacute el Convenio Nordm 156 de la OIT sobre trabajadores con responsabilidades familiares que garantiza que los trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares se integren al mercado de trabajo en condiciones de igualdad con aquellos que no tienen esas responsabilidades

Este Convenio desarrolla y precisa un principio fundamental del Convenio Nordm 111 de la OIT sobre ldquoeliminar cualquier discriminacioacuten en el empleo y la ocupacioacutenrdquo Igualmente ampliacutea el concepto de ldquoresponsabilidades familiaresrdquo no soacutelo a hijos e hijas sino a ldquootros miembros de su familia directa que de manera evidente necesiten su cuidado o sosteacutenrdquo 28 De este instrumento juriacutedico internacional se destaca lo siguiente

ldquoEl objetivo de este Convenio es instaurar la igualdad efectiva de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupacioacuten para los trabajadores y las trabajadoras con responsabilidades familiares

Abarca todas las ramas de actividad econoacutemica tanto en el sector puacuteblico como en el privado Asimismo considera todas las categoriacuteas de trabajadores con independencia del caraacutecter del contrato

Por otro lado en la Recomendacioacuten 165 se especifican medidas concretas para garantizar el acceso y la permanencia en el mercado laboral de los trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares

La ratificacioacuten de este Convenio auacuten no ratificado por Costa Rica implicariacutea un amplio reconocimiento sobre los derechos de una gran parte de las trabajadoras y los trabajadores De la misma forma contribuiriacutea a establecer un concepto amplio de las responsabilidades familiares desde el marco normativo al considerar a cualquier persona de la familia que requiera alguacuten grado de atencioacuten (personas adultas mayores con discapacidad enfermas) ademaacutes de las nintildeas y los nintildeosrdquo29

Este Convenio auacuten no ha sido aprobado por Costa Rica en ese sentido aunque existe normativa abundante en materia de discapacidad debe tomarse el segundo paso de conciliar la vida laboral y familiar del cuidador o encargado de una persona menor de edad con discapacidad

28 Costa Rica auacuten no ha ratificado a este convenio antes bien solo ha ratificado el Convenio 100 y 111 29 OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 2010

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ldquohellipel costo de no contar con poliacuteticas de conciliacioacuten o estrategias de corresponsabilidad social que apunten a resolver esta situacioacuten es alto para las mujeres que son las que todaviacutea tienen esta responsabilidad y se manifiesta en las dificultades para la insercioacuten laboral la falta de oportunidades derivadas de la segregacioacuten laboral los menores ingresos o la mayor informalidad entre otros (OITPNUD 2009) ldquo30

En la actualidad es considerada una nueva forma de trabajo en las estructuras familiares en donde la conciliacioacuten de la vida laboral y personal del individuo emerge con fuerza como uno de los temas que centraraacuten el debate poliacutetico y legislativo en los proacuteximos antildeos Encauzar de manera adecuada las diferentes poliacuteticas legislativas y propiciar los mecanismos para que las mismas resulten verdaderamente eficaces cuando se apliquen en un mercado de trabajo heterogeacuteneo y en constante evolucioacuten constituye todo un reto para la sociedad actual que tendraacute que esforzarse desde todos los aacutembitos afectados por afianzar esta cultura del bienestar que pretende conjugar de manera paciacutefica lo profesional y lo personal adoptando nuevas formas de relacionarse laboralmente y yendo maacutes allaacute que las ayudas apuntadas con anterioridad Es decir hay que ahondar en la concienciacioacuten de los agentes sociales como promotores de nuevas representaciones laborales hacieacutendoles partiacutecipes de estos cambios y hacieacutendoles ver que todo ello ademaacutes de responder a unos requerimientos sociales que se hacen palpables incide en el caraacutecter productivo del factor trabajordquo31

Otros convenios importantes que facilitan la conciliacioacuten entre la familia y el trabajo son

El Convenio Nordm 3 de 29 de noviembre de 1919 sobre el empleo de las mujeres antes y despueacutes del parto

El Convenio Nordm 100 de 6 de junio de 1951 sobre igualdad de remuneracioacuten entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valo

El Convenio Nordm 103 de 4 de junio 1952 sobre proteccioacuten de la maternidad

Convenio Nordm 111 de 15 de junio de 1960 relativo a la discriminacioacuten en materia de empleo y ocupacioacuten

Convenio Nordm 156 de 3 de junio de 1981 de igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras trabajadores con responsabilidades familiares

30 OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 201031 El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-

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Convenio Nordm 183 de 15 de junio de 2000 sobre proteccioacuten de la maternidad

VI- DERECHO COMPARADO

Con el propoacutesito primordial de ampliar el panorama en relacioacuten al tema de la conciliacioacuten vida familiar y laboral y en especiacutefico relacionado al cuido de las personas con discapacidad se hace una breve resentildea de lo regulado en tres legislaciones Espantildea Argentina y Uruguay

ESPANtildeA

Es uno de los paiacuteses pioneros en la regulacioacuten del tema que nos ocupa En el ordenamiento juriacutedico-laboral espantildeol la Ley 391999 de 5 de noviembre de conciliacioacuten de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras constituye el punto de referencia obligado a la hora de estudiar las medidas legislativas establecidas en aras a la consecucioacuten del ansiado equilibrio entre lo profesional y lo familiar En este paiacutes los trabajadores tendraacuten derecho a una reduccioacuten de la jornada de trabajo de al menos un octavo y un maacuteximo de la mitad de la duracioacuten de eacutesta con la disminucioacuten proporcional del salario

Los derechos recogidos en este texto normativo se pueden sintetizar del siguiente modo

Derecho a reduccioacuten de la jornada de entre al menos un tercio y un maacuteximo de la mitad de la duracioacuten de aqueacutella

Ejercitable por el trabajador que por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo alguacuten menor de seis antildeos o un minusvaacutelido fiacutesico psiacutequico o sensorial que no desempentildee una actividad retribuida

El ejercicio de este derecho supondraacute una disminucioacuten proporcional del salario

Tendraacute el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que por razones de edad accidente o enfermedad no pueda valerse por siacute mismo y no desempentildee actividad retribuida alguna

La concrecioacuten horaria y la determinacioacuten del periodo de la reduccioacuten de jornada corresponderaacute al trabajador o trabajadora dentro de su jornada ordinaria quien deberaacute preavisar al empresario con quince diacuteas de antelacioacuten de la fecha en que se reincorporaraacute a su jornada ordinaria

Este derecho encuentra una limitacioacuten si dos o maacutes trabajadores de la misma empresa lo generasen por el mismo sujeto causante el empresario podraacute restringir su ejercicio simultaacuteneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa32

32httpempleauniversiaesinformaciondcho_laboraljornadajornada_laboralreduccion_motivos_familiares Universia

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ARGENTINA

La Ley 24714 en sus artiacuteculos 6 y 8 establece que los padres reciben una asignacioacuten por hijo con discapacidad sin liacutemite de edad La prestacioacuten que establece esta normativa es inembargable por cualquier efecto y la asignacioacuten se abona a partir del mes que acredite la discapacidad del hijo por la autoridad competente normada por el artiacuteculo 2 de la Ley 22431

URUGUAY

La Ley 18651 Proteccioacuten Integral a los Derechos de las Personas con Discapacidad en el artiacuteculo 61 establece que toda trabajadora o todo trabajador que tenga o adopte un hijo o hija con el Siacutendrome de Down paraacutelisis cerebral u otras discapacidades sensoriales fiacutesicas o intelectuales severas y mientras lo tenga a su cuidado tendraacute derecho a solicitar licencia extraordinaria sin goce de sueldo por un periacuteodo de seis meses adicional al correspondiente a la licencia por maternidad o paternidad33

VII- ANALISIS DEL ARTICULADO

ARTICULO 134 Objetivo

El legislador sentildeala que el objetivo de esta ley es garantizar a los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales la posibilidad de contar con maacutes tiempo para el cuido de la persona menor de edad discapacitada

La primer observacioacuten que sugiere esta asesoriacutea es aclarar en el texto normativo si los beneficiarios de la reduccioacuten de la jornada laboral eventualmente seriacutean solamente ldquolos padres o encargadosrdquo o tendraacuten como requisito adicional que tengan la guarda legal yo el cuidado directo de una persona menor de edad tal como lo establece el artiacuteculo Nordm 2 de este mismo proyecto

La aclaracioacuten es necesaria toda vez que los padres registrales en teacuterminos generales ejercen todos los atributos de la patria potestad (en el tanto no haya sido suspendida por declaratoria judicial) pero no necesariamente la guarda crianza y educacioacuten del nintildeo o nintildea que podriacutea corresponder a uno solo de los progenitores aunque ambos ejerzan la patria potestad

Durante la convivencia normal de los progenitores ambos ejercen conjuntamente la guarda sobre la persona menor de edad ahora si se produce la separacioacuten de eacutestos mediante divorcio o separacioacuten de hecho o separacioacuten judicial auacuten cuando ambos continuacuteen con el ejercicio de la patria potestad como derecho irrenunciable que tienen los padres de proteger a sus hijos de

Espantildea Reduccioacuten de la jornada laboral por motivos familiares Recuperado el 30 de enero del 2013 33 Centro de Investigacioacuten Legislativa CEDIL Dossier No 01-201334 ARTIacuteCULO 1- Objetivo La presente ley garantizaraacute a los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales poder acompantildear el proceso de atencioacuten rehabilitacioacuten e insercioacuten social de estas personas al permitirles permanecer una mayor cantidad de tiempo junto a ellos con el objetivo de ser parte en su proceso de ensentildeanza y aprendizaje sus terapias fiacutesicas y psicoloacutegicas y su integracioacuten en la vida educativa y social

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educarlos de administrar sus bienes y representarlos legalmente es evidente que la guarda no puede ser ejercida por ambos cuando existe disolucioacuten del viacutenculo conyugal siendo inevitable atribuir los deberes de guarda a alguno de los progenitores ese aspecto debe ser aclarado en la norma propuesta

Ahora bien para poder establecer los alcances de la patria potestad que ejercen los padres sobre la persona menor y como debe tomarse en cuenta esos aspectos al momento de redactar la norma se debe recordar que la autoridad parental se define como un derecho-funcioacuten conformado por un conjunto de derechos y deberes

Asiacute pues si la autoridad es para los padres fuente de prerrogativas (establece una jerarquiacutea una subordinacioacuten un derecho de direccioacuten un derecho de dar oacuterdenes) el poder se desdobla en obligaciones estaacute al servicio del menor Ademaacutes esos derechos deben ser ejercidos en intereacutes del menor El derecho de los padres estaacute ordenado al bien del menor Este conjunto de derechos y deberes ha sido recogido por la Convencioacuten sobre Derechos del Nintildeo (artiacuteculos 3 5 9 14 18 21) 35

Ademaacutes se debe tener en cuenta lo regulado en el Coacutedigo de Familia sobre la autoridad parental especialmente lo dispuesto en sus artiacuteculos 143151 y 152 los cuales regulan los derechos y deberes de los progenitores que la ostentan a continuacioacuten se transcriben dichas disposiciones en lo que interesa

ldquoArtiacuteculo 143- Autoridad parental y representacioacuten Derechos y deberesLa autoridad parental confiere los derechos e impone los deberes de orientar educar cuidar vigilar y disciplinar a los hijos y las hijashelliprdquo

CAPIacuteTULO II De la Patria Potestad sobre los Hijos habidos en el Matrimonio

Artiacuteculo 151- Ejercicio conjunto casos de conflicto administracioacuten de bienes del hijo

El padre y la madre ejercen con iguales derechos y deberes la autoridad parental sobre los hijos habidos en el matrimonio En caso de conflicto a peticioacuten de cualquiera de ellos el Tribunal decidiraacute oportunamente aun sin las formalidades del proceso y sin necesidad de que las partes acudan con un profesional de derecho El tribunal deberaacute resolver tomando en cuenta el intereacutes del menor

La administracioacuten de los bienes del hijo corresponde a aqueacutel que se designe de comuacuten acuerdo o por disposicioacuten del Tribunal (Asiacute reformado por el artiacuteculo 28 de la ley Nordm 7142 de 8 de marzo de 1990) (Asiacute modificada su numeracioacuten por el artiacuteculo 2 de ley No7538 del 22 de agosto de 1995 que lo traspasoacute de 138 al 151)

Artiacuteculo 152- En caso de divorcio nulidad de matrimonio o separacioacuten judicial el Tribunal tomando en cuenta primordialmente el intereacutes de los hijos menores dispondraacute en la sentencia todo lo relativo a la patria potestad guarda crianza y educacioacuten de ellos administracioacuten de bienes y adoptaraacute las medidas necesarias concernientes a las relaciones personales entre padres e hijos y los abuelos de eacutestos Queda a salvo lo dispuesto para el divorcio y la separacioacuten por mutuo consentimiento Sin embargo el Tribunal podraacute en estos casos improbar o modificar el convenio en beneficio de los hijos

Lo resuelto conforme a las disposiciones anteriores no constituye cosa juzgada y el Tribunal podraacute modificarlo por viacutea incidental a solicitud de parte o del Patronato Nacional de la Infancia de acuerdo con la conveniencia de los hijos o por un cambio de circunstancias36

35 Opinioacuten Juriacutedica 176-J del 171212 PGR

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Por otra parte sugerimos analizar lo referente al teacutermino ldquoencargadordquo ya que puede entenderse como cualquier persona que cuide de una persona menor de edad sin necesariamente requerir un estatus legalmente declarado cuestioacuten que contradice tambieacuten el artiacuteculo 2 del proyecto el cual requiere tener la ldquoguarda legal y el cuidado directordquo

En ese sentido se recomienda uniformar y armonizar los teacuterminos que se utilicen en todo el cuerpo normativo de la eventual ley debiendo establecerse en forma clara y precisa si los beneficiarios seraacuten los padres los que ostenten la guarda legal de la persona menor de edad o encargados y cuidadores directos Se debe buscar certeza juriacutedica al momento de aplicar la ley por parte de los operadores juriacutedicos y con ello garantizar los derechos de la persona menor en concordancia con el principio del intereacutes superior del menor

En cuanto al teacutermino ldquonintildeordquo se debe sentildealar en primer teacutermino que eacuteste solo hace referencia a personas menores de edad del geacutenero masculino y aunque es comuacutenmente utilizado a efectos de la utilizacioacuten de una mejor terminologiacutea se sugiere incluir el lenguaje inclusivo ldquonintildeo y nintildeardquo Sin embargo es menester hacer el sentildealamiento de que La Convencioacuten Internacional sobre los Derechos del Nintildeo que fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por 193 estados han hecho un aporte sumamente importante en la manera de concebir los derechos de las personas menores de edad trayendo a la palestra una doctrina renovada basada en la proteccioacuten integral de este sector poblacional lo que en otros teacuterminos significa pasar de una concepcioacuten de los ldquomenoresrdquo como objetos de tutela y proteccioacuten segregativa a considerar a nintildeos y joacutevenes como sujetos plenos de derecho

El teacutermino que se ajusta a esta doctrina y la que estaacute siendo aplicada para referirse a los nintildeos y nintildeas es ldquopersona menor de edadrdquo con el objetivo de reconocer que son personas y que como tales les asiste cualquier derecho fundamental de todo ser humano auacuten en su condicioacuten de ldquomenoresrdquo teacutermino que en ninguacuten caso se puede entender como disminucioacuten de derechos si no referido a que no se ha alcanzado la mayoriacutea de edad

En cuanto a la utilizacioacuten del teacutermino ldquonecesidades especialesrdquo como se expuso al inicio de este informe podriacutean utilizarse como sinoacutenimos de discapacidad (permanente o transitoria) Pese a eacutesto el concepto de discapacidad tambieacuten ha evolucionado hasta llegar a una concepcioacuten filosoacutefica de eacuteste como un modelo social seguacuten el cual las personas no son las discapacitadas sino la sociedad siendo eacutesta uacuteltima la que debe adaptarse a sus deficiencias37

En adicioacuten a este razonamiento seriacutea oportuna la armonizacioacuten de la terminologiacutea de las personas con discapacidad de conformidad con el ordenamiento juriacutedico existente

36 Ley Nordm 5476 Coacutedigo de Familia 21 de diciembre de 197337 CON-076-2012 J 24 de setiembre del 2012

21

En el caso de la ldquoConvencioacuten sobre los Derechos de las Personas con Discapacidadrdquo Ley Ndeg 8661 del 19 de agosto del 2008 cuyo artiacuteculo primero en lo que interesa dispone

()Las personas con discapacidad incluyen aquellas que tengan deficiencias fiacutesicas mentales intelectuales o sensoriales a largo plazo que al interactuar con sociedad en igualdad de condiciones con los demaacutes

La Ley Nordm 7600 de repetida cita ademaacutes utiliza el teacutermino ldquopersona con discapacidadrdquo dentro de todo su articulado definiendo lo que es incapacidad en su artiacuteculo 2

ldquoDiscapacidad Cualquier deficiencia fiacutesica mental o sensorial que limite sustancialmente una o maacutes de las actividades principales de un individuordquo

Es necesario precisar los teacuterminos que respondan a una adecuada teacutecnica legislativa asiacute como a la uniformidad con los demaacutes cuerpos normativos relacionados con esta materia y las que esteacuten inmersas en la temaacutetica

Considera esta asesoriacutea que la redaccioacuten del artiacuteculo en cuanto al objetivo preciso de la iniciativa puede ser mejorada en cuanto a su claridad y precisioacuten y con ello no solo se le da valor agregado a la teacutecnica utilizada sino que tambieacuten se cumpliriacutea con el principio de seguridad juriacutedica para el operador de la ley

ARTICULO 238 Reduccioacuten de la jornada laboral

Sentildeala el artiacuteculo que los padres o encargados que labores en el Estado y que tengan el cuido de una persona menor con discapacidad tendraacuten derecho a reducir las horas de su jornada laboral por un maacuteximo de un tercio

El mismo razonamiento expuesto en el anaacutelisis del artiacuteculo anterior es aplicable a este en cuanto a la terminologiacutea utilizada

38 ARTIacuteCULO 2- Reduccioacuten de la jornada laboral Se permitiraacute a los padres o encargados que laboren en las instituciones del Estado y que tengan la guarda legal y el cuidado directo de un nintildeo con necesidades especiales manifestadas a traveacutes de deficiencias fiacutesicas psiacutequicas o sensoriales reducir las horas de su jornada laboral El trabajador que acceda a este beneficio podraacute reducir como maacuteximo un tercio de su jornada y el horario se veraacute disminuido proporcionalmente Los patronos en el sector privado podraacuten acordar con sus empleados que cumplan con las condiciones establecidas en el paacuterrafo anterior una reduccioacuten laboral en los teacuterminos de la presente ley

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En relacioacuten con la jornada laboral esta asesoriacutea no encuentra un sustento o fundamento teacutecnico contundente en lo concerniente a la cantidad de tiempo que se pretende rebajar es decir 13 de la jornada laboral La exposicioacuten de motivos no menciona los criterios teacutecnicos que sirvan de herramienta objetiva para definir la cantidad de tiempo que se reduciraacute la jornada Por lo anterior se considera importante incluir un criterio teacutecnico que no obedezca a una mera subjetividad y tomando en cuenta los principios de proporcionalidad y razonabilidad que no pueden ser obviados

La creacioacuten de una normativa que facilite el cumplimiento de los asuntos familiares a los y las cuidadoras de personas menores de edad con discapacidad flexibilizando las jornadas laborales o disminuyeacutendolas representa una nueva forma de relacioacuten contractual en el mundo laboral

ARTICULO 339 Garantiacuteas de la reduccioacuten en la jornada laboral

Seguacuten lo estipulado por este artiacuteculo los trabajadores tendraacuten derecho a recibir la remuneracioacuten completa de su salario auacuten cuando su jornada se vea sustancialmente disminuida Esta propuesta supone que este costo debe de ser asumido por el patrono ya sea eacuteste puacuteblico o privado

Desde esta premisa se cuestiona esta asesoriacutea de queacute manera la empresa privada por imperativo de ley acate esta normativa toda vez que esto supone un costo econoacutemico y que afecta su productividad Esta obligatoriedad podriacutea suponer una eventual violacioacuten a la libertad de comercio40 por cuanto la libertad de comercio puede restringirse mediante ley siempre y cuando sea por razones de utilidad necesidad y proporcionalidad caracteriacutesticas que no se desarrollan en la exposicioacuten de motivos

En este sentido la no prestacioacuten de un servicio determinado que deba ser retribuido econoacutemicamente podriacutea enmarcarse dentro de una desproporcionalidad toda vez que la retribucioacuten o salario supone una prestacioacuten de servicio Vegravease por ejemplo en la legislacioacuten comparada que en Espantildea existe la reduccioacuten de la jornada laboral aparejada de manera proporcional con la reduccioacuten respectiva del salario

Cabe sentildealar que esto podriacutea generar un obstaacuteculo o efecto perverso para la contratacioacuten de una persona encargada o cuidadora de una persona menor de edad con discapacidad (o una forma de discriminacioacuten) impidiendo al trabajador ejercer el derecho que se pretende crear en esta iniciativa

En relacioacuten con los funcionarios estatales este costo financiero deberaacute ser asumido por el Estado La remuneracioacuten supone la prestacioacuten de un servicio intelectual o no de quien lo devenga En este sentido el Estado no estariacutea

39 ARTIacuteCULO 3- Garantiacuteas de la reduccioacuten en la jornada laboral No se veraacute afectada la remuneracioacuten recibida por el trabajador que acceda a este beneficio pues el salario deberaacute ser igual a aquel que el empleado hubiese percibido si estuviese laborando la totalidad de la jornada No se permitiraacute en ninguacuten caso que maacutes de una persona por cada nintildeo con necesidades especiales acceda a la reduccioacuten laboral estipulada en la presente ley40 Vegravease el Artiacuteculo 46 de la Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica

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recibiendo un servicio lo que afectariacutea las arcas estatales y eventualmente se podriacutea configurar un tipo penal contra el beneficiario

Desde esta premisa se llama la atencioacuten en el sentido de que a efectos de que cualquier iniciativa de ley encuentre viabilidad legal y constitucional debe de contarse de ante mano con el contenido econoacutemico correspondiente que provea esa afectacioacuten presupuestaria Asiacute al tenor de la Constitucioacuten Poliacutetica Artiacuteculos 179 y 180 los y las legisladoras tienen imposibilidad de aumentar los gastos presupuestos por el Poder Ejecutivo si no se sentildealan dentro del proyecto de ley el contenido econoacutemico correspondiente para cubrirlos y deben de contar con un informe previo de Contraloriacutea General de la Repuacuteblica Caso contrario solo el Poder Ejecutivo podraacute modificar el presupuesto mediante ley por iniciativa propia

ldquoArtiacuteculo 179- La asamblea no podraacute aumentar los gastos presupuestarios por el Poder Ejecutivo si no es sentildealando los nuevos ingresos que hubieren de cubrirlos previo informe de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica sobre la efectividad fiscal de los mismosrdquo

ldquoArtiacuteculo 180- El presupuesto ordinario y los extraordinarios constituyen el liacutemite de accioacuten de los Poderes Puacuteblicos para el uso y disposicioacuten de los recursos del Estado y soacutelo podraacuten ser modificados por leyes de iniciativa del Poder Ejecutivo Todo proyecto de modificacioacuten que implique aumento o creacioacuten de gastos deberaacute sujetarse a lo dispuesto en el artiacuteculo anterior(hellip)rdquo

La Sala Constitucional en relacioacuten a este tema ha sentildealado

ldquohellip se desprende que el Presupuesto Nacional no soacutelo constituye un documento juriacutedico contable sino la expresioacuten de un plan por medio del cual se pretende organizar econoacutemicamente a un sector del Estado entieacutendase la Administracioacuten Central en un periacuteodo determinado Congruente con lo anterior se tiene el hecho de que tanto la iniciativa en las leyes de presupuestos ordinarios y extraordinarios como la preparacioacuten de sus proyectos corresponde al Poder Ejecutivo (artiacuteculos 140 inciso 15 177 y 180 de la Constitucioacuten Poliacutetica y 35 de la Ley de la Administracioacuten Financiera de la Repuacuteblica) potestad que no se ve afectada por la facultad que el artiacuteculo 179 de la Constitucioacuten otorga a la Asamblea Legislativa para aumentar los gastos presupuestos por el Ejecutivo siempre que sentildeale los ingresos que han de cubrirlos previo informe de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica sobre la efectividad fiscal de los mismos (hellip)rdquo41

De acuerdo a lo sentildealado en la jurisprudencia y norma fundamental eventualmente se requeririacutea a efectos de darle viabilidad a esta iniciativa un caacutelculo elaborado por un perito matemaacutetico a efecto de determinar el costo real que esta iniciativa tendriacutea en las arcas estatales toda vez que Costa Rica cuenta con sistemas sociales revolutivos que se han visto afectados por procesos de envejecimiento de la poblacioacuten longevidad y disminucioacuten de la poblacioacuten productiva

En relacioacuten con el uacuteltimo paacuterrafo de este artiacuteculo considera esta asesoriacutea que la redaccioacuten puede ser mejorada a efectos de que la norma sea clara para el

41 SALA CONSTITUCIONAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Exp 08-4041-0007-CO Resolucioacuten Nordm 2009-09427 de las quince horasd y doce minutos del 18 de junio 2009

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lector y operador juriacutedico y con ello se cumpla con el principio de seguridad juriacutedica

ARTICULO 442- Traacutemite

Sentildeala el numeral que los padres o cuidadores encargados de personas menores de edad con discapacidad deben presentar certificacioacuten de la Caja Costarricense del Seguro Social con el diagnoacutestico correspondiente

Se hace el mismo sentildealamiento realizado para los artiacuteculos 1 y 2 a fin de que se unifique la terminologiacutea utilizada ldquopadresrdquo ldquoencargadosrdquo ldquonintildeosrdquo ldquonecesidades especialesrdquo

Sugiere esta asesoriacutea que se incorpore dentro de la norma que el trabajador que solicita el beneficio otorgado por esta propuesta presente un documento probatorio idoacuteneo a efectos de hacer constar que tiene efectivamente una relacioacuten de dependencia con la persona menor de edad con discapacidad

Es importante tener claro para los efectos anteriores sentildealados que se entiende por ldquorelacioacuten de dependenciardquo En Espantildea por ejemplo el ordenamiento juriacutedico define como dependencia en la Ley de Promocioacuten de la Autonomiacutea Personal y Atencioacuten a las Personas en Situacioacuten de Dependencia como

ldquoel estado de caraacutecter permanente en que se encuentran las personas que por razones ligadas a la falta o a la peacuterdida de autonomiacutea fiacutesica intelectual o sensorial precisan de la atencioacuten de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades baacutesicas de la vida diariardquo (art 22) Y dentro de esta situacioacuten se diferencian tres grados (dependencia moderada dependencia severa y gran dependencia) para instrumentar las medidas de proteccioacuten a las que se tiene derecho43

ARTICULO 544- Caducidad del beneficio

Establece el numeral quinto de la propuesta que el beneficio estipulado en la presente ley acabaraacute cuando la circunstancia que le genera deficiencia haya cesado

Como se ha sentildealado previamente en este informe en la explicacioacuten de las discapacidades generalmente eacutestas son de caraacutecter permanente y no transitorio Los procesos terapeacuteuticos de rehabilitacioacuten permiten al

42 Articulo 4- Tragravemite Para acceder al beneficio estipulado en la presente ley los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales deberaacuten presentar ante su superior jeraacuterquico o ante su patrono una certificacioacuten meacutedica emitida por la Caja Costaricense de Seguro Social donde se compruebe la condicioacuten fiacutesica psiacutequica o sensorial que afecta al menor 43 El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-213A8AF122EA192674Estudioimpactotrabajoestfamiliarespdf44 Artiacuteculo 5- Caducidad del beneficio- El beneficio estipulado en la presente ley acabaraacute cuando la circunstancia que le genera deficiencia haya cesado

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discapacitado un desarrollo adecuado dentro de sus limitaciones sin embargo no se puede hablar ldquodel cese de circunstancias que generan deficienciasrdquo Pareciera que existe una confusioacuten entre las discapacidades e incapacidades transitorias para aclarar tales diferencias y conceptos se remite a lo desarrollado en la primera parte del informe ademaacutes para efectos de seguridad juriacutedica eso debe ser claro en el artiacuteculo Si lo que se desea es regular la situacioacuten derivada de la muerte de la persona con discapacidad asigrave debe prescribirse claramente

Por otra parte no deberiacutea de utilizarse el teacutermino ldquocaducidadrdquo pues este es un teacutermino utilizado en Derecho referente a una figura mediante la cual ante la existencia de una situacioacuten donde el sujeto tiene potestad de ejercer un acto que tendraacute efectos juriacutedicos no lo hace dentro de un lapso perentorio y pierde el derecho a entablar la accioacuten correspondiente

La extincioacuten en cambio no se trata de una caducidad (plazo para ejercer una accioacuten determinada) si no del cese o terminacioacuten de circunstancias que generan un derecho determinado

Se desprende del contexto del proyecto que la intencioacuten del proponente es establecer la ldquoextincioacuten del beneficiordquo Se recomienda en ese sentido utilizar el teacutermino ldquocausas de extincioacutenrdquo o ldquosuspensioacutenrdquo del beneficio y no de ldquocaducidadrdquo

Desde esta tesitura seriacutea importante establecer las causas de extincioacuten o suspensioacuten del beneficio Por ejemplo La muerte de la persona menor de edad con discapacidad Cuando el beneficiario cuente con otra persona que pueda hacerse cargo del cuido de la persona menor de edad (en este caso debe establecerse la obligacioacuten del beneficiario de dar aviso de este hecho) el teacutermino de la relacioacuten laboral etc

VIII- CONSIDERACIONES DE PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO

VOTACIOacuteN

La presente iniciativa de acuerdo al numeral 119 constitucional debe ser aprobada por mayoriacutea absoluta de votos (29)

DELEGACIOacuteN

De acuerdo a lo dispuesto en el artiacuteculo 124 de la Constitucioacuten procede la delegacioacuten de esta iniciativa en una Comisioacuten con Potestad Legislativa Plena

CONSULTAS

Obligatorias

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Patronato Nacional de la Infancia Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten Caja Costarricense del Seguro Social

Facultativas

Procuraduriacutea General de la Repuacuteblica Ministerio de Trabajo y Seguridad Social Ministerio de Hacienda Pugraveblica

IX- FUENTES CONSULTADAS Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica Artiacuteculos 179 180 33 3 Reglamento de la Asamblea Legislativa Ley Nordm 5476 Coacutedigo De Familia 21 de diciembre de 1973 Ley 7600 Igualdad de oportunidades para las personas con

discapacidad del 18 de abril de 1996

Jurisprudencia

Opinioacuten Juriacutedica 176-J del 171212 PGR SALA CONSTITUCIONAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Exp 08-

4041-0007-CO Resolucioacuten Nordm 2009-09427 de las quince horasd y doce minutos del 18 de junio 2009

Otras fuentes consultadas

Nintildeos con Impedimentos y otras necesidades Especiales California Childcare Health Program2006httpwwwucsfchildcarehealthorgpdfsCurriculaCCHA16_CCHA_SP_SpecialNeeds_0506_v3pdf

El nintildeo con necesidades especiales promoviendo el desarrollo emocional e intelectual

URLhttpwwwterapialudicocomarpdfEl20nino20con20necesidades20especialespdf

URLhttpwwwcdcgovncbdddautismstatesADDMCommunityReport2009pdf

URL httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishfragilexsyndromehtml httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000787htm URL httpwwwpsicopedagogiacomretraso-mental- URL httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000716htm URL httpwwwaepedessitesdefaultfilesdocumentos36-pcipdf

Accesada el 12 de setiembre del 2012 Trastorno por deacuteficit de atencioacuten URL httpwwwxfragilorg Ministerio de Educacioacuten Puacuteblica Poliacuteticas Normativa y Procedimientos para el

Acceso a la Educacioacuten de los Estudiantes con Necesidades Educativas Especiales Centro Nacional de Recursos para la Inclusioacuten Educativa MEP San Joseacute Costa Rica 1997

Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten y Educacioacuten Especial Las necesidades y oportunidades baacutesicas de las personas con discapacidad en Costa Rica Agencia de Cooperacioacuten Internacional del Japoacuten y CNREE 2006

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Primer Informe del Gobierno de Costa Rica sobre la situacioacuten actual y perspectivas en el cumplimiento de lo dispuesto en la ldquoConvencioacuten Interamericana para la eliminacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten contra las personas con discapacidadrdquo Op cit Paacutegs 20-22

Informacioacuten suministrada viacutea telefoacutenica por la Lic Juana Enriacutequez Calderoacuten Funcionaria del Reacutegimen No Contributivo de Pensiones el diacutea 17 de setiembre del 2012

Informe de Servicios Tegravecnicos oficio ST OFICIO Nordm ST075-2012 I Referente al Exp 17-646 ldquoBENEFICIOS PARA CUIDADORAS Y CUIDADORES DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD DEPENDIENTErdquo

OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 2010

Conciliacioacuten y competitividad Informe del Ciacuterculo de Empresarios Madrid 2005 p22

El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-

httpempleauniversiaesinformaciondcho_laboraljornadajornada_laboralreduccion_motivos_familiares Universia Espantildea Reduccioacuten de la jornada laboral por motivos familiares Recuperado el 30 de enero del 2013

El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09 213A8AF122EA192674Estudioimpactotrabajoestfamiliarespdf

EXPEDIENTE Nordm 18391eeb-

Page 3: ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA ...proyectos.conare.ac.cr/asamblea/18391 STI.pdf · ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA DEPARTAMENTO DE SERVICIOS

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INFORME INTEGRADOuml

JURIacuteDICO - SOCIOAMBIENTAL

ldquoLEY PARA PROMOVER LA REDUCCIOacuteN EN LA JORNADA LABORAL DE PADRES DE NINtildeOS CON NECESIDADES

ESPECIALESrdquo

I- RESUMEN DEL PROYECTO

La iniciativa de ley establece la reduccioacuten en la jornada laboral de los padres o encargados de los nintildeos con necesidades especiales con el fin de que le dediquen maacutes tiempo a su proceso de ensentildeanza y aprendizaje o a sus terapias sin que ello implique la reduccioacuten de su salario

II- CONTENIDO DEL INFORME

El informe presenta la definicioacuten de persona menor de edad con necesidades especiales desde la perspectiva de las dificultades que enfrentan las mismas para alcanzar un adecuado desarrollo Asimismo se estudian los siacutendromes maacutes comunes que enfrenta la poblacioacuten infantil con necesidades especiales Finalmente se analiza juriacutedicamente el articulado de la iniciativa legislativa y se realizan las respectivas consideraciones de teacutecnica y procedimiento legislativo

III- LA PERSONA MENOR DE EDAD CON NECESIDADES ESPECIALES

Al hablar de nintildeos con discapacidad y otras necesidades especiales se usan una variedad de teacuterminos Los nombres maacutes comunes incluyen disabilities (discapacidad) special needs (necesidades especiales) y children with disabilities and other special needs (nintildeos con discapacidad y otras necesidades especiales) Discapacidad es el teacutermino usado por el American with Disabilities Act (ADA) En el lenguaje de ADA discapacidad significa ldquoun problema fiacutesico o mentalrdquo que limita una o maacutes de las actividades principales en la vida de un individuo Las principales actividades de la vida significan conductas tales como respirar oiacuter ver hablar caminar usar los brazos y manos aprender y trabajar1

Existen seis habilidades baacutesicas del desarrollo que forman una base para todo el aprendizaje y el desarrollo Los nintildeos sin necesidades especiales a menudo dominan estas habilidades con relativa facilidad pero en aquellos que presentan desafiacuteos con frecuencia no lo logran consecuencia de problemas relacionados con limitaciones fiacutesicas o de cualquier otra iacutendole Las siguientes son las seis habilidades baacutesicas2

1Nintildeos con Impedimentos y otras necesidades Especiales California Childcare Health Program 2006 URL httpwwwucsfchildcarehealthorgpdfsCurriculaCCHA16_CCHA_SP_SpecialNeeds_0506_v3pdf Accesada el 10 de setiembre del 2012 En el texto original se utiliza el teacutermino impedimento el cual se ha cambiado por discapacidad2 El nintildeo con necesidades especiales promoviendo el desarrollo emocional e intelectual URL httpwwwterapialudicocomarpdfEl20nino20con20necesidades20especialespdf Acessada el 11 de setiembre del 2012

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La doble habilidad de interesarse en las miradas sonidos y sensaciones del mundo y auto-regularse

Los infantes tratan de procesar lo que ven oyen y sienten e instintivamente voltean en busca de un rostro o una voz o sonido Aprenden a disfrutar comprender y usar aquellas sensaciones placenteras para calmarse animismos como cuando se arrullan solos para dormir Esta habilidad para auto-regularse permite recibir y responder al mundo que los rodea

La habilidad para conectarse en relaciones con otras personas

Desde edades tempranas sienten amor confianza y seguridad por sus padres LA habilidad para la intimidad permite formar relaciones caacutelidas y confiables con las personas con las que se convive

La habilidad para conectarse en una comunicacioacuten de dos viacuteas

Los infantes responden a una sonrisa un saludo recoger y tirar una bola cuando juegan Los esfuerzos tempranos de comunicacioacuten en dos viacuteas ensentildean sobre intenciones casualidad y hacer que ocurran las cosas A medida que estas interacciones evolucionan se convierten en gestos sonidos y palabras

Habilidad para elaborar situaciones Tienen la habilidad para crear gestos complejos encadenar una serie de acciones dentro de una secuencia de solucioacuten de problemas elaborada y deliberada por ejemplo tirar el biberoacuten y luego recogerlo

Habilidad para crear ideas A traveacutes del juego el infante construye ideas y expresa tambieacuten no solo su imaginacioacuten sino el deseo de jugar

Habilidad para construir puente entre ideas que sean loacutegicas y acordes a la realidad

El nintildeo comienza a expresar sus ideas en el juego y con palabras para describir sus sentimientos en lugar de actuarlos y a encadenar ideas que formen pensamientos loacutegicos y originales

Las anteriores son habilidades funcionales basadas en las interacciones emocionales tempranas que proveen la base para el intelecto el sentido de si mismo y de interactuar con el mundo Estas habilidades son delimitadas por tres desafiacuteos en la persona menor de edad que repercuten en su funcionalidad3

a) Desafiacuteos bioloacutegicos los nintildeos con necesidades especiales tienen una variedad de desafiacuteos bioloacutegicos que les dificulta funcionar en el mundo Se pueden dividir en tres tipos acorde con la influencia que ejercen con su desarrollo

Dificultad con la reactividad sensorial puede tener dificultad al modular la informacioacuten recibida del mundo a traveacutes de los sentidos y la

3 Ibiacutedem

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conciencia corporal es decir puede ser hipo o hiper-reactivo o sea tener un desorden de la modulacioacuten sensorial4

Dificultad de procesamiento dificultad para comprender los datos sensoriales que percibe

Dificultad para crear y secuenciar o planear respuestas problemas para que el cuerpo responda de manera adecuada ante las situaciones

b) Patrones de interaccioacuten de nintildeo interaccioacuten con sus padres abuelos maestros y grupos de referencia

c) Patrones familiares y sociales interaccioacuten con la familia la cultura y la sociedad

31- Siacutendromes maacutes comunes en las necesidades especiales

Las capacidades de desarrollo de cada individuo con necesidades especiales determinan los programas de tratamiento particular acorde con las caracteriacutesticas del mismo

Autismo espectro autista y trastornos generalizados del desarrollo

Los Trastornos del Espectro Autista5 (TEA) son un grupo de discapacidades del desarrollo que generalmente comienzan antes de que una persona cumpla los 3 antildeos de edad y pueden durar toda su vida Las personas con TEA tienen importantes desafiacuteos en la interaccioacuten social y comunicacioacuten Ellos manejan la informacioacuten en su cerebro de manera diferente que otras personas y podriacutea tener formas poco comunes de aprender prestar atencioacuten y reaccionar ante diferentes sensaciones Los trastornos del espectro autista son parte de la categoriacutea maacutes amplia de Trastornos Generalizados del Desarrollo (TGD) e incluyen el trastorno autista el trastorno de Asperger y el trastorno generalizado del desarrollo no especificado de otra manera (PDD-NOS6)

Los nintildeos con trastornos del espectro autista pueden tener otras discapacidades del desarrollo como retraso mental epilepsia siacutendrome de X fraacutegil7 el siacutendrome de Down o la esclerosis tuberosa8 Ademaacutes algunos nintildeos

4 La Modulacioacuten es el proceso neuroloacutegico mediante el cual el sistema nervioso adapta sus respuestas a un ambiente interno y externo en constante cambio Permite organizar las reacciones a los estiacutemulos de un modo graduado o adaptativo sin disminuir ni sobreaccionar ante las experiencias sensoriales Cornejo Chaacutevez Claudia Integracioacuten Sensorial URL httpwwwgooglecocrurlsa=tamprct=jampq=ampesrc=sampsource=webampcd=2ampved=0CCsQFjABampurl=http3A2F2Fwwwinsertacl2Fextras2Farticulos2Fdescarga_docs2Fterapia_ocupacional2Fte_007docampei=fJJTUJ-DAYKW8gTdjoGIBQampusg=AFQjCNHfbcyO8in01_3w6CAn6MHLJXVobw5 Las siglas en ingles son ASDs (Autism spectrum disorders) Traduccioacuten propia tomado de Prevalence of the Autism Spectrum Disorders (ASDs) in Multiple Areas of the United States 2004 and 2006 Autism and Developmental Disabilities Monitoring Network Centers for Disease Control and Prevention (CDC) httpwwwcdcgovncbdddautismstatesADDMCommunityReport2009pdf Recuperada el 11 de setiembre de 20126 Siglas en ingles pervasive developmental disorder-not otherwise specified Ibiacutedem7 Se conoce como la forma maacutes comuacuten de retraso mental hereditario httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishfragilexsyndromehtml Accesada el 11 de setiembre de 20128 Es un grupo de dos trastornos geneacuteticos que afectan la piel el cerebro el sistema nervioso

6

tienen problemas de salud mental como depresioacuten o ansiedad o problemas de atencioacuten problemas sensoriales problemas de suentildeo y trastornos digestivos

Retardo Mental y Deacuteficit Cognitivo

El retardo mental usualmente se diagnostica cuando un nintildeo tiene un retraso9 o un deacuteficit cognitivo que sea mayor a dos desviaciones estaacutendar10 respecto al promedio esperado o en otras palabras un promedio en el test del Coeficiente Intelectual estaacutendar de 75 o menos11

Paraacutelisis cerebral

Es un grupo de trastornos que pueden comprometer las funciones del cerebro y del sistema nervioso como el movimiento el aprendizaje la audicioacuten la visioacuten y el pensamiento La paraacutelisis cerebral es causada por lesiones o anomaliacuteas del cerebro La mayoriacutea de estos problemas ocurre a medida que el bebeacute crece en el uacutetero pero se pueden presentar en cualquier momento durante los primeros dos antildeos de vida mientras el cerebro del bebeacute auacuten se estaacute desarrollando12

Hay algunos tipos diferentes de paraacutelisis cerebral entre ellas espaacutestica13 discineacutetica14 ataacutexica15 hipotoacutenica16 y mixta

los rintildeones y el corazoacuten y hacen que los tumores crezcan Las enfermedades reciben el nombre por un crecimiento en el cerebro en forma de tubeacuterculo o raiacutez httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000787htm Accesada el 12 de setiembre de 20129 El retraso mental significa que el funcionamiento intelectual es menor de lo normal con limitaciones del funcionamiento adaptativo El retraso mental se presenta en personas de todas las razas y etnicidades y es el trastorno maacutes frecuente del desarrollo ya que afecta a aproximadamente un 1 de la poblacioacuten general Las personas con retraso mental obtienen una puntuacioacuten baja en las pruebas de inteligencia (cociente intelectual [CI]) pero los efectos sobre el funcionamiento de la vida diaria dependen de su gravedad y de los deterioros asociados Los nintildeos con retraso leve (alrededor de un 85 de los que presentan retraso mental) suelen aprender a hablar y llegan a ser independientes para cuidar de siacute mismos a pesar de que su ritmo de desarrollo es maacutes lento de lo normal URL httpwwwpsicopedagogiacomretraso-mental- Accesada el 12 de septiembre de 201210 La desviacioacuten estaacutendar (σ) mide cuaacutento se separan los datos 11 El nintildeo con necesidades especiales Ibiacutedem12 Paraacutelisis Cerebral Mediplus URL httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000716htm Accesda el 12 de setiembre del 201213 Es la forma maacutes grave Los pacientes presentan afectacioacuten de las cuatro extremidades En la mayoriacutea de estos nintildeos el aspecto de grave dantildeo cerebral es evidente desde los primeros meses de vida En esta forma se encuentra una alta incidencia de malformaciones cerebrales lesiones resultantes de infecciones intrauterinas o lesiones claacutesticas como la encefalomalacia multiquiacutestica Paraacutelisis Cerebral Infantil URL httpwwwaepedessitesdefaultfilesdocumentos36-pcipdf Accesada el 12 de setiembre del 201214 Es la forma de PC que maacutes se relaciona con factores perinatales hasta un 60-70 de loscasos Se caracteriza por una fluctuacioacuten y cambio brusco del tono muscular presencia de movimientos involuntarios y persistencia de los reflejos arcaicos En funcioacuten de la sintomatologiacutea predominante se diferencian distintas formas cliacutenicas a) forma coreoatetoacutesica(corea atetosis temblor) b) forma distoacutenica y c) forma mixta asociada con espasticidad Las lesiones afectan de manera selectiva a los ganglios de la base Ibiacutedem15 Desde el punto de vista cliacutenico inicialmente el siacutentoma predominante es la hipotoniacutea el siacutendrome cerebeloso completo con hipotoniacutea ataxia dismetriacutea incoordinacioacuten puede evidenciarse a partir del antildeo de edad Se distinguen tres formas cliacutenicas diplejiacutea ataacutexica ataxia simple y el siacutendrome de desequilibrio A menudo aparece en combinacioacuten con espasticidad y atetosis Los hallazgos anatoacutemicos son variables hipoplasia o disgenesia del vermis o de hemisferios cerebelosos lesiones claacutesticas imaacutegenes sugestivas de atrofia hipoplasia pontocerebelosa Ibiacutedem 16 Es poco frecuente Se caracteriza por una hipotoniacutea muscular con hiperreflexia osteotendinosa que

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Trastornos regulatorios

Los trastornos regulados implican diferencias en la respuesta a las sensaciones en el procesamiento de las mismas y en el planeamiento motor Los trastornos regulatorios son de naturaleza constitucional y de maduracioacuten basados en problemas sensoriales sensoriomotores o de procesamiento Se caracterizan por dificultades que presenta el nintildeo para regular su comportamiento sensorial atencional motor yo afectivo asiacute como para organizar estados afectivos positivos de alerta o acciones para calmarse17

Trastornos por Deacuteficit de Atencioacuten

El trastorno por deacuteficit de atencioacuten hace referencia a la (s) alteracioacuten (es) causadas por la deficiencia atencional es decir por la carencia ausencia e insuficiencia de las actividades de orientacioacuten seleccioacuten mantenimiento de la atencioacuten y a su deficiencia en el control y regulacioacuten para con otros procesos Sin embargo cabe resaltar que tal deficiencia no se constituye como factor causal uacutenico y exclusivo de los trastornos18

El trastorno por deacuteficit de atencioacuten con hiperactividad (TDAH)

El Trastorno por deacuteficit de atencioacuten con hiperactividad es el cuadro cliacutenico que tiene mayor aceptacioacuten y que engloba caracteriacutesticas o criterios algunos de los cuales no son necesariamente consecuencia directa de la ausencia o insuficiencia de la atencioacuten como es en el caso de los siacutentomas de hiperactividad o actividad motora excesiva aunque la disfuncioacuten de la atencioacuten es considerada como el factor principal causal de este trastorno

Otras condiciones de las necesidades especiales

Otros trastornos incluyendo el siacutendrome del X fraacutegil19 Siacutendrome de Down20 y otros siacutendromes geneacuteticos implican tambieacuten problemas motores cognitivas y de procesamientos y no deben dejarse de lado otros trastornos de nacimiento o adquiridos como lo son la ceguera sordera mudez que tambieacuten requieren de atencioacuten especializada en cada individuo

persiste maacutes allaacute de los 2-3 antildeos y que no se debe a una patologiacutea neuromuscular Ibigravedem17 El nintildeo con necesidades especiales Ibiacutedem18 Trastorno por deacuteficit de atencioacuten URL httpwwwpsicopedagogiacomtrastorno-por-deficit-de-atencion Accesada el 12 de setiembre del 201219 Es un trastorno geneacutetico Se debe a la mutacioacuten de un GenEstaacute ligado al cromosoma X ya que el gen mutado se encuentra localizado en un extremo de este cromosoma Su causa es la ausencia de una proteiacutena de las ceacutelulas Como consecuencia de la mutacioacuten el gen se inactiva y no puede realizar la funcioacuten de sintetizar esta proteiacutena Este siacutendrome afecta a hombres y mujeres aunque estas en menor grado ya que al tener dos cromosomas X el 2ordm las protege Afecta principalmente a los varones con una frecuencia de 14000 afectados Las mujeres no suelen afectarse siendo portadoras la frecuencia es de 1600 portadoras Por su incidencia se le considera la primera causa de Deficiencia Mental Hereditaria URL httpwwwxfragilorg Accesada el 13 de setiembre del 201220 El siacutendrome de Down (DS por sus siglas en ingleacutes) tambieacuten se conoce como Trisomiacutea 21 la condicioacuten donde un material geneacutetico adicional ocasiona retrasos en la forma en la que un nintildeo(a) se desarrolla mentalmente y fiacutesicamente Esta condicioacuten afecta a 1 de cada 800 bebeacutesLas caracteriacutesticas fiacutesicas y los problemas mentales asociados con el siacutendrome de Down pueden variar entre los nintildeos(as) Mientras que algunos nintildeos(as) con el siacutendrome de Down necesitan atencioacuten medica otros llevan una vida muy saludable URL httpkidshealthorgparenten_espanolmedicosdown_syndrome_esphtml Accesada el 13 de setiembre del 2012

8

4- POBLACION INFANTIL CON NECESIDADES ESPECIALES EN COSTA RICA

En el caso de la poblacioacuten infantil discapacitada costarricense (de 0 a 14 antildeos) de acuerdo con el Instituto Nacional de Estadiacutestica y Censos (INEC) para el antildeo 2011 asciende a 34 716 personas distribuidas de la siguiente manera por tipo de discapacidad

Cuadro Nordm 1Costa Rica Poblacioacuten total infantil por tipo de discapacidad 2011

Poblacioacuten con discapacidad

Grupos de edad

Poblacioacuten total

Para ver auacuten con

los anteojos o

lentes puestos

Para oir Para hablar

Para caminar o subir gradas

Para utilizar

brazos o manos

Del tipo intelectual

Del tipo mental

Costa Rica 4 301 712 251 464 70 709 29 413 140 380 48 859 35 416 26 971

De 0 a 14 antildeos 1 067 830 14 471 3 339 7 331 4 749 2 202 9 571 2 624

Fuente INEC X Censo Nacional de Poblacioacuten y VI de Vivienda 2011

De acuerdo con la clasificacioacuten elaborada por el INEC la mayor discapacidad es la relacionada con el sentido de la vista existiendo 14471 personas menores de 14 antildeos que tienen dificultades para ver aun con los lentes puestos Le siguen 9 571 personas que tienen dificultades del tipo intelectual y de 7331 individuos que presentan problemas para hablar

Por su parte la poblacioacuten estudiantil con necesidades educativas especiales estaacute compuesta por aquellos estudiantes que presentan condiciones de aprendizaje o dificultades mayores que el promedio de los alumnos21

Estas circunstancias se constituyen en factores que obstaculizan el acceso del estudiante a los distintos programas educativos acorde con su edad En virtud de ello se requiere de adecuaciones o ayudas especiales en las aacutereas en las que presenta mayores dificultades

Las modalidades atencioacuten para esta poblacioacuten estudiantil que brinda el Ministerio de Educacioacuten Puacuteblica (MEP) son las siguientes22

Atencioacuten Directa es el servicio de apoyo que cumple la funcioacuten de atender de manera regular a los estudiantes con discapacidad en una institucioacuten de educacioacuten general baacutesica y ciclo diversificado de educacioacuten especial o de atencioacuten para adultos

21 Ministerio de Educacioacuten Puacuteblica Poliacuteticas Normativa y Procedimientos para el Acceso a la Educacioacuten de los Estudiantes con Necesidades Educativas Especiales Centro Nacional de Recursos para la Inclusioacuten Educativa MEP San Joseacute Costa Rica 199722 Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten y Educacioacuten Especial Las necesidades y oportunidades baacutesicas de las personas con discapacidad en Costa Rica Agencia de Cooperacioacuten Internacional del Japoacuten y CNREE 2006

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Apoyo fijo servicio educativo de apoyo ubicado en una sola institucioacuten que cumple la funcioacuten de ayuda o soporte temporal o permanente a los estudiantes que se encuentran matriculados en ese centro educativo

Apoyo itinerante es el servicio que cumple la funcioacuten de ayuda o soporte temporal o permanente a los estudiantes de diferentes instituciones educativas Lo anterior comprende que el docente se traslade perioacutedicamente a las instituciones comunidades o al domicilio para atender a los estudiantes matriculados

En el siguiente cuadro se desglosa la poblacioacuten estudiantil con necesidades especiales atendida por el MEP durante el 2011

Cuadro Nordm 2MATRICULA INICIAL EN EDUCACION ESPECIAL ANtildeO 2011

ATENCION DIRECTA POR CONDICIONDEPENDENCIA PUBLICA PRIVADA Y PRIVADA SUBVENCIONADA

TotalAulas

Integradas ColegiosCentros de Ensentilde

EspecialCondicioacuten T T T T

Discapacidad Muacuteltiple 2138 319 594 1225Discapacidad Visual 652 124 528Problemas Emocionales y de Conducta 1342 640 702Problemas de Aprendizaje 2254 2001 253Retraso Mental 9672 3294 4321 2057Sordera 552 152 264 136Sordo Ceguera 44 11 33Enfermedad Neurodegenerativa 28 16 12Problemas del Lenguaje 1122 272 850

Discapacidad Motora 552 121 431Fuente Departamento de Estadiacutesticas del MEP 2011

El retraso mental es la mayor dificultad que presentan los estudiantes con necesidades educativas especiales mismos que se encuentran asistiendo a clases en colegios aulas integradas o Centros de Ensentildeanza Especial

Los problemas de aprendizaje las discapacidades muacuteltiples los problemas emocionales y los problemas de lenguaje se presentan como las otras dificultades maacutes comunes de esta poblacioacuten estudiantil

En el siguiente cuadro se contemplan los estudiantes que reciben servicios de apoyo en el MEP

Cuadro Nordm 3

MATRICULA INICIAL EN EDUCACION ESPECIALSERVICIO DE APOYO

POR CONDICIONDEPENDENCIA PUBLICA PRIVADA Y PRIVADA SUBVENCIONADA

ANtildeO 2011TOTAL Centro Ense

EspecialEn Escuelas En colegios

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Condicioacuten T T T TDiscapacidad Muacuteltiple 2821 770 2044 7Discapacidad Visual 695 311 294 90Problemas Emocionales y de Conducta

19016 428 18334 254

Problemas de Aprendizaje

46912 320 45217 1375

Retraso Mental 8438 860 7344 234Sordera 537 135 321 81Sordo Ceguera 27 10 17 0Enfermedad Neurodegenerativa

48 27 13 8

Problemas del Lenguaje 17722 1534 16154 34Discapacidad Motora 753 321 417 15Fisioterapia 1423 1423 Terapia Ocupacional 754 754 Trabajo Social 2311 2311 Psicologiacutea 1420 1420 Fuente Departamento de Estadiacutesticas del MEP 2011

En este tipo de servicios existen 46912 estudiantes con problemas de aprendizaje seguidos en importancia de 19016 estudiantes con problemas emocionales y de conducta asiacute como 17722 estudiantes con problemas del lenguaje ubicados en su mayoriacutea en centros educativos de primaria y Escuelas de Ensentildeanza Especial

En lo que respecta a la cantidad de personas con paraacutelisis cerebral seguacuten informacioacuten suministrada por la Caja Costarricense de Seguro Social existen actualmente maacutes de 3000 pensiones aprobadas en el paiacutes23

Como se puede colegir de los datos suministrados tanto por el INEC como por el Ministerio de Educacioacuten la cantidad de poblacioacuten infantil con alguna necesidad especial es tan variada como la clasificacioacuten que existen de las mismas En razoacuten de lo anterior parece conveniente que en la iniciativa legislativa se especifique o delimite los niveles de dificultad fiacutesica psiacutequica o sensorial que afecta a la persona menor de edad que deberaacuten ser delimitadas por el profesional meacutedico calificado ya que por ejemplo los problemas de aprendizaje emocionales y de conducta y del lenguaje abarcan una gran poblacioacuten estudiantil que en el MEP es considerada dentro de la categoriacutea de estudiantes con necesidades educativas especiales

IV- MARCO JURIDICO CONCEPTUAL

A traveacutes de la historia la regulacioacuten y proteccioacuten de los derechos y libertades fundamentales de las personas discapacitadas se encuentra vinculada directamente al tema de la discriminacioacuten y la desigualdad la cual impide que esta poblacioacuten pueda hacer efectivos sus derechos fundamentales

Se parte de la premisa que mientras subsista tal discriminacioacuten la poblacioacuten con discapacidad no podraacute gozar plenamente de sus derechos y garantiacuteas y

23 Informacioacuten suministrada viacutea telefoacutenica por la Lic Juana Enriacutequez Calderoacuten Funcionaria del Reacutegimen No Contributivo de Pensiones el diacute00a 17 de setiembre del 2012

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por ello se limitaraacute su posibilidad de ejercer su condicioacuten de ciudadaniacutea en las mismas condiciones y con las mismas oportunidades que el resto de las personas24

En el caso de Costa Rica la Constitucioacuten Poliacutetica de 1949 incorpora una serie de derechos y libertades fundamentales que prohiacuteben toda forma de discriminacioacuten y consagra el principio de igualdad

Artiacuteculo 33- Toda persona es igual ante la ley y no podraacute practicarse discriminacioacuten alguna contraria a la dignidad humana

Artiacuteculo 51- La familia como elemento natural y fundamento de la sociedad tiene derecho a la proteccioacuten especial del Estado Igualmente tendraacuten derecho a esa proteccioacuten la madre el nintildeo el anciano y el enfermo desvalido

A partir de estos derechos fundamentales de la no discriminacioacuten y la igualdad desde la deacutecada de los antildeos cuarenta se ha venido desarrollando la legislacioacuten en materia de discapacidad reforzando la equiparacioacuten de derechos y oportunidades para esta poblacioacuten como respuesta de un proceso maacutes tendiente a la rehabilitacioacuten y consecucioacuten de una sociedad maacutes inclusiva mediante la adopcioacuten de normas y poliacuteticas puacuteblicas orientadas a brindarles igualdad de oportunidades la oportunidad de alguacuten tipo de independencia la no discriminacioacuten accesibilidad universal normalizacioacuten del entorno y diaacutelogo civil entre otros

La Convencioacuten Interamericana para la Eliminacioacuten de todas las Formas de Discriminacioacuten contra las Personas con Discapacidad Ley No 7948 de 22 de noviembre de 1999 define en su artiacuteculo 1 el concepto de discriminacioacuten de la siguiente manera

El teacutermino discriminacioacuten contra las personas con discapacidad significa toda distincioacuten exclusioacuten o restriccioacuten basada en una discapacidad antecedente de discapacidad consecuencia de discapacidad presente o pasada que tenga el efecto o el propoacutesito de impedir o anular el reconocimiento goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad de sus derechos humanos y libertades fundamentales

La ldquoConvencioacuten sobre los Derechos de las Personas con Discapacidadrdquo adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York el 13 de diciembre del 2006 suscrita por Costa Rica el 30 de marzo del 2007 en su artiacuteculo primero en lo que interesa dispone

()Las personas con discapacidad incluyen aquellas que tengan deficiencias fiacutesicas mentales intelectuales o

24 Primer Informe del Gobierno de Costa Rica sobre la situacioacuten actual y perspectivas en el cumplimiento de lo dispuesto en la ldquoConvencioacuten Interamericana para la eliminacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten contra las personas con discapacidadrdquo Op cit Paacutegs 20-22

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sensoriales a largo plazo que al interactuar con diversas barreras puedan impedir su participacioacuten plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condiciones con los demaacutes

La ley Nordm 7600 del 18 de abril de 1996 denominada ldquoIGUALDAD DE OPORTUNIDADES PARA LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD constituye el instrumento juriacutedico de mayor importancia en nuestra legislacioacuten y posee aportes significativos en la consecucioacuten de la igualdad de derechos y la no discriminacioacuten de las personas discapacitadas

Esta ley de cita define el teacutermino Discapacidad asiacute ldquoCualquier deficiencia fiacutesica mental o sensorial que limite sustancialmente una o maacutes de las actividades principales de un individuordquo

Con el propoacutesito de tener el marco juriacutedico completo sobre la normativa que se ha venido desarrollando a favor de este sector poblacional como resultado de un proceso social sobre las personas con discapacidad esta asesoriacutea sentildeala

ldquoEste proceso social inicia con la creacioacuten del Centro Nacional de Educacioacuten Especial Fernando Centeno Guumlell mediante Decreto Ejecutivo del 23 de junio de 1940 y once meses despueacutes se crea el Departamento de Ciegos y Deficientes Visuales que al inicio recibioacute el nombre de Seccioacuten de Ciegos y Ambliopes Profundos Posteriormente se aprueba la Ley del Patronato Nacional de Ciegos Nordm 2171 del 30 de octubre de 1957 la cual protegioacute a las personas invidentes o con deficiencias visuales

Luego se da un enorme paso en la proteccioacuten de las personas con discapacidad y la accesibilidad a los servicios con la promulgacioacuten en el antildeo 1996 de la Ley Nordm 7600 Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad Ademaacutes de esta importante ley nuestro paiacutes ha venido aprobando una serie de legislacioacuten nacional en este sentido entre la cual es importante citar las siguientes

Ley Nordm 8671 que declaroacute el 29 de marzo como diacutea nacional de las personas con discapacidad

Ley Nordm 8306 Ley para asegurar en los espectaacuteculos puacuteblicos espacios exclusivos para personas con discapacidad

Ley Nordm 8283 denominada Ley para el financiamiento y desarrollo de equipo de apoyo para la formacioacuten de estudiantes con discapacidad y matriculados III y IV ciclos de la educacioacuten regular y de los servicios de III y IV ciclos de educacioacuten especial

Igualmente se han ratificado varias convenciones internacionales en esta materia las cuales se han incorporado al derecho interno con un valor supraconstitucional por contener normas que resguardan los Derechos Humanos

Esto se enmarca dentro del compromiso que ha asumido Costa Rica en el concierto de las naciones hacia la proteccioacuten de la poblacioacuten con discapacidad y en general por la proteccioacuten y respeto a los derechos humanosEntre ellas podemos citar

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Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos en su artiacuteculo 24 consagra el principio de igualdad de las personas y la prohibicioacuten de hacer distinciones contrarias a su dignidad asiacute

Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos adaptada y proclamada por resolucioacuten de la Asamblea General de las Naciones Unidas Nordm 217 del 10 de diciembre de 1948 l

Convencioacuten Interamericana para la eliminacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten contra las personas con discapacidad

Convencioacuten sobre los derechos de las personas con discapacidad aprobada por Ley Nordm 8661 del 19 de agosto de 2008

Declaracioacuten de las Naciones Unidas de los Derechos de los Impedidos proclamada por la Asamblea General en su resolucioacuten 3447 de 9 de diciembre de 1975

Recomendacioacuten nuacutemero 99 de la Organizacioacuten Internacional de Trabajo (OIT) sobre la Adaptacioacuten y Readaptacioacuten Profesional de los Invaacutelidos

Es importante sentildealar con respecto a la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad que constituye uno de los maacutes valiosos aportes a la igualdad de las personas que cuentan con alguna discapacidad y ha abierto espacios de participacioacuten Sin embargo es importante sentildealar que algunas de las normas de accesibilidad que se determinan en esta ley auacuten no son puestas en praacutectica en forma aceptable para la poblacioacuten que la requiere lo que debe ser un asunto pendiente tanto para el Poder Legislativo como para las diferentes entidades responsables de su implementacioacuten tanto en el sector puacuteblico como en el privado25

Uno de los aportes maacutes importantes de la Ley Nordm 7600 es que declara de intereacutes puacuteblico el desarrollo integral de las personas con discapacidad

ldquoSe declara de intereacutes puacuteblico el desarrollo integral de la poblacioacuten con discapacidad en iguales condiciones de calidad oportunidad derechos y deberes que el resto de los habitantesrdquo26

Esto significa que el Estado en cumplimiento de su mandato Constitucional y de la normativa derivada de aquella tiene la obligacioacuten de fomentar la igualdad y la no discriminacioacuten de las personas con discapacidad asiacute como proteger a ese sector poblacional vulnerable

Al partir de esta premisa se colige que el Estado debe velar por las personas menores de edad con discapacidad las cuales podriacuteamos decir son personas con doble vulnerabilidad y que ademaacutes son dependientes de un tercero cuidador o encargado para su desarrollo

Desde este marco de consideraciones no podemos dejar de analizar la tarea del Estado de facilitarles a los cuidadores o encargados de personas menores de edad con discapacidad dependientes herramientas para acompantildear a estas

25 Recuperado del Informe de Servicios Tegravecnicos oficio ST OFICIO Nordm ST075-2012 I Referente al Exp 17-646 ldquoBENEFICIOS PARA CUIDADORAS Y CUIDADORES DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD DEPENDIENTErdquo26 Artigraveculo 1ordm Ley 7600 Igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad del 18 de abril de 1996

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personas en sus propios procesos de rehabilitacioacuten por su condicioacuten de dependencia

Con este objetivo el Estado debe implementar poliacuteticas puacuteblicas y normativas tendientes a conciliar la vida familiar con la vida laboral de los y las cuidadoras o encargados de personas dependientes de ellos por su condicioacuten especial de tal forma que el trabajador no deba abandonar su trabajo asalariado y a la vez pueda cumplir con todas sus obligaciones familiares

Ademaacutes de los factores citados debemos mencionar el fenoacutemeno que se ha venido desarrollando a nivel social cual es la incorporacioacuten de las mujeres en el mercado laboral la disminucioacuten de los hogares biparentales a favor de los hogares monoparentales con jefatura femenina y los hogares unipersonales

La incorporacioacuten de las mujeres al mercado ha traiacutedo como consecuencia que estas se encuentren en un dilema entre sus aspiraciones personales y los familiares junto con la necesidad de ser competitivas dentro del mercado laboral que les demanda cada vez menos disponibilidad Para hacer frente al panorama descrito las mujeres han recurrido a aquellos recursos que teniacutean a su alcance recursos familiares es decir las abuelas -principalmente maternas- amas de casa han asumido de manera altruista la corresponsabilidad en la crianza de los nietos asiacute como el cuidado de personas dependientes

En otros casos las mujeres principalmente han tenido que abandonar el trabajo remunerado incrementando esto los iacutendices de pobreza en los hogares monoparentales principalmente aunque tambieacuten sucede en todo los tipos de familia existentes

Ante estas transformaciones sociales de la familia y en relacioacuten con sus responsabilidades laborales y familiares la Organizacioacuten Internacional de Trabajo no se ha quedado indiferente y ha venido estudiando este fenoacutemeno

ldquoTransformaciones que implican una mayor redistribucioacuten de las tareas en el hogar especialmente las de cuido de los nintildeos y las nintildeas adultos y adultas mayores y personas con discapacidad de tal manera que el trabajo asalariado no signifique para ellas un incremento de sus jornadas de trabajo como ha ocurrido hasta ahora El ingreso masivo de mujeres al mercado laboral sin apoyo de servicios de cuido por parte del Estado y del mercado asiacute como sin corresponsabilidad de los hombres al interior de los hogares resta oportunidades a las mujeres les provoca stress aumenta su riesgo de caer en la pobreza promueve un viacutenculo precario con el mercado laboral e incrementa la vulnerabilidad de los nintildeos y nintildeas lo cual ha sido sentildealado en un estudio reciente de OIT y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (OIT-PNUD 2009) Igualmente genera nuevos riesgos sociales que obliga a que las mujeres y sus familias hagan arreglos privados para poder cumplir con las responsabilidades familiares y laborales que como ha sentildealado la Comisioacuten Econoacutemica para Ameacuterica Latina (CEPAL) suelen ser diferenciados y estratificados por nivel de ingresos y afianzan la desigualdad en la regioacuten latinoamericana Las clases altas compran los servicios privados y ajustan la fecundidad mientras que las intermedias se valen de formas intergeneracionales de apoyo ajustan la

27 OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 2010

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fecundidad o se retiran parcialmente del mercado laboral En cambio las clases bajas buscan el acceso a opciones de cuido por parte del Estado el retiro del mercado laboral o los arreglos intergeneracionales (CEPAL 2009)27

En razoacuten de esta visioacuten que surge de un Estado corresponsable en el cuido y conciliacioacuten entre la vida familiar y laboral podemos constatar que en el aacutembito de las normas internacionales que en 1981 se adoptoacute el Convenio Nordm 156 de la OIT sobre trabajadores con responsabilidades familiares que garantiza que los trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares se integren al mercado de trabajo en condiciones de igualdad con aquellos que no tienen esas responsabilidades

Este Convenio desarrolla y precisa un principio fundamental del Convenio Nordm 111 de la OIT sobre ldquoeliminar cualquier discriminacioacuten en el empleo y la ocupacioacutenrdquo Igualmente ampliacutea el concepto de ldquoresponsabilidades familiaresrdquo no soacutelo a hijos e hijas sino a ldquootros miembros de su familia directa que de manera evidente necesiten su cuidado o sosteacutenrdquo 28 De este instrumento juriacutedico internacional se destaca lo siguiente

ldquoEl objetivo de este Convenio es instaurar la igualdad efectiva de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupacioacuten para los trabajadores y las trabajadoras con responsabilidades familiares

Abarca todas las ramas de actividad econoacutemica tanto en el sector puacuteblico como en el privado Asimismo considera todas las categoriacuteas de trabajadores con independencia del caraacutecter del contrato

Por otro lado en la Recomendacioacuten 165 se especifican medidas concretas para garantizar el acceso y la permanencia en el mercado laboral de los trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares

La ratificacioacuten de este Convenio auacuten no ratificado por Costa Rica implicariacutea un amplio reconocimiento sobre los derechos de una gran parte de las trabajadoras y los trabajadores De la misma forma contribuiriacutea a establecer un concepto amplio de las responsabilidades familiares desde el marco normativo al considerar a cualquier persona de la familia que requiera alguacuten grado de atencioacuten (personas adultas mayores con discapacidad enfermas) ademaacutes de las nintildeas y los nintildeosrdquo29

Este Convenio auacuten no ha sido aprobado por Costa Rica en ese sentido aunque existe normativa abundante en materia de discapacidad debe tomarse el segundo paso de conciliar la vida laboral y familiar del cuidador o encargado de una persona menor de edad con discapacidad

28 Costa Rica auacuten no ha ratificado a este convenio antes bien solo ha ratificado el Convenio 100 y 111 29 OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 2010

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ldquohellipel costo de no contar con poliacuteticas de conciliacioacuten o estrategias de corresponsabilidad social que apunten a resolver esta situacioacuten es alto para las mujeres que son las que todaviacutea tienen esta responsabilidad y se manifiesta en las dificultades para la insercioacuten laboral la falta de oportunidades derivadas de la segregacioacuten laboral los menores ingresos o la mayor informalidad entre otros (OITPNUD 2009) ldquo30

En la actualidad es considerada una nueva forma de trabajo en las estructuras familiares en donde la conciliacioacuten de la vida laboral y personal del individuo emerge con fuerza como uno de los temas que centraraacuten el debate poliacutetico y legislativo en los proacuteximos antildeos Encauzar de manera adecuada las diferentes poliacuteticas legislativas y propiciar los mecanismos para que las mismas resulten verdaderamente eficaces cuando se apliquen en un mercado de trabajo heterogeacuteneo y en constante evolucioacuten constituye todo un reto para la sociedad actual que tendraacute que esforzarse desde todos los aacutembitos afectados por afianzar esta cultura del bienestar que pretende conjugar de manera paciacutefica lo profesional y lo personal adoptando nuevas formas de relacionarse laboralmente y yendo maacutes allaacute que las ayudas apuntadas con anterioridad Es decir hay que ahondar en la concienciacioacuten de los agentes sociales como promotores de nuevas representaciones laborales hacieacutendoles partiacutecipes de estos cambios y hacieacutendoles ver que todo ello ademaacutes de responder a unos requerimientos sociales que se hacen palpables incide en el caraacutecter productivo del factor trabajordquo31

Otros convenios importantes que facilitan la conciliacioacuten entre la familia y el trabajo son

El Convenio Nordm 3 de 29 de noviembre de 1919 sobre el empleo de las mujeres antes y despueacutes del parto

El Convenio Nordm 100 de 6 de junio de 1951 sobre igualdad de remuneracioacuten entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valo

El Convenio Nordm 103 de 4 de junio 1952 sobre proteccioacuten de la maternidad

Convenio Nordm 111 de 15 de junio de 1960 relativo a la discriminacioacuten en materia de empleo y ocupacioacuten

Convenio Nordm 156 de 3 de junio de 1981 de igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras trabajadores con responsabilidades familiares

30 OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 201031 El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-

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Convenio Nordm 183 de 15 de junio de 2000 sobre proteccioacuten de la maternidad

VI- DERECHO COMPARADO

Con el propoacutesito primordial de ampliar el panorama en relacioacuten al tema de la conciliacioacuten vida familiar y laboral y en especiacutefico relacionado al cuido de las personas con discapacidad se hace una breve resentildea de lo regulado en tres legislaciones Espantildea Argentina y Uruguay

ESPANtildeA

Es uno de los paiacuteses pioneros en la regulacioacuten del tema que nos ocupa En el ordenamiento juriacutedico-laboral espantildeol la Ley 391999 de 5 de noviembre de conciliacioacuten de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras constituye el punto de referencia obligado a la hora de estudiar las medidas legislativas establecidas en aras a la consecucioacuten del ansiado equilibrio entre lo profesional y lo familiar En este paiacutes los trabajadores tendraacuten derecho a una reduccioacuten de la jornada de trabajo de al menos un octavo y un maacuteximo de la mitad de la duracioacuten de eacutesta con la disminucioacuten proporcional del salario

Los derechos recogidos en este texto normativo se pueden sintetizar del siguiente modo

Derecho a reduccioacuten de la jornada de entre al menos un tercio y un maacuteximo de la mitad de la duracioacuten de aqueacutella

Ejercitable por el trabajador que por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo alguacuten menor de seis antildeos o un minusvaacutelido fiacutesico psiacutequico o sensorial que no desempentildee una actividad retribuida

El ejercicio de este derecho supondraacute una disminucioacuten proporcional del salario

Tendraacute el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que por razones de edad accidente o enfermedad no pueda valerse por siacute mismo y no desempentildee actividad retribuida alguna

La concrecioacuten horaria y la determinacioacuten del periodo de la reduccioacuten de jornada corresponderaacute al trabajador o trabajadora dentro de su jornada ordinaria quien deberaacute preavisar al empresario con quince diacuteas de antelacioacuten de la fecha en que se reincorporaraacute a su jornada ordinaria

Este derecho encuentra una limitacioacuten si dos o maacutes trabajadores de la misma empresa lo generasen por el mismo sujeto causante el empresario podraacute restringir su ejercicio simultaacuteneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa32

32httpempleauniversiaesinformaciondcho_laboraljornadajornada_laboralreduccion_motivos_familiares Universia

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ARGENTINA

La Ley 24714 en sus artiacuteculos 6 y 8 establece que los padres reciben una asignacioacuten por hijo con discapacidad sin liacutemite de edad La prestacioacuten que establece esta normativa es inembargable por cualquier efecto y la asignacioacuten se abona a partir del mes que acredite la discapacidad del hijo por la autoridad competente normada por el artiacuteculo 2 de la Ley 22431

URUGUAY

La Ley 18651 Proteccioacuten Integral a los Derechos de las Personas con Discapacidad en el artiacuteculo 61 establece que toda trabajadora o todo trabajador que tenga o adopte un hijo o hija con el Siacutendrome de Down paraacutelisis cerebral u otras discapacidades sensoriales fiacutesicas o intelectuales severas y mientras lo tenga a su cuidado tendraacute derecho a solicitar licencia extraordinaria sin goce de sueldo por un periacuteodo de seis meses adicional al correspondiente a la licencia por maternidad o paternidad33

VII- ANALISIS DEL ARTICULADO

ARTICULO 134 Objetivo

El legislador sentildeala que el objetivo de esta ley es garantizar a los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales la posibilidad de contar con maacutes tiempo para el cuido de la persona menor de edad discapacitada

La primer observacioacuten que sugiere esta asesoriacutea es aclarar en el texto normativo si los beneficiarios de la reduccioacuten de la jornada laboral eventualmente seriacutean solamente ldquolos padres o encargadosrdquo o tendraacuten como requisito adicional que tengan la guarda legal yo el cuidado directo de una persona menor de edad tal como lo establece el artiacuteculo Nordm 2 de este mismo proyecto

La aclaracioacuten es necesaria toda vez que los padres registrales en teacuterminos generales ejercen todos los atributos de la patria potestad (en el tanto no haya sido suspendida por declaratoria judicial) pero no necesariamente la guarda crianza y educacioacuten del nintildeo o nintildea que podriacutea corresponder a uno solo de los progenitores aunque ambos ejerzan la patria potestad

Durante la convivencia normal de los progenitores ambos ejercen conjuntamente la guarda sobre la persona menor de edad ahora si se produce la separacioacuten de eacutestos mediante divorcio o separacioacuten de hecho o separacioacuten judicial auacuten cuando ambos continuacuteen con el ejercicio de la patria potestad como derecho irrenunciable que tienen los padres de proteger a sus hijos de

Espantildea Reduccioacuten de la jornada laboral por motivos familiares Recuperado el 30 de enero del 2013 33 Centro de Investigacioacuten Legislativa CEDIL Dossier No 01-201334 ARTIacuteCULO 1- Objetivo La presente ley garantizaraacute a los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales poder acompantildear el proceso de atencioacuten rehabilitacioacuten e insercioacuten social de estas personas al permitirles permanecer una mayor cantidad de tiempo junto a ellos con el objetivo de ser parte en su proceso de ensentildeanza y aprendizaje sus terapias fiacutesicas y psicoloacutegicas y su integracioacuten en la vida educativa y social

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educarlos de administrar sus bienes y representarlos legalmente es evidente que la guarda no puede ser ejercida por ambos cuando existe disolucioacuten del viacutenculo conyugal siendo inevitable atribuir los deberes de guarda a alguno de los progenitores ese aspecto debe ser aclarado en la norma propuesta

Ahora bien para poder establecer los alcances de la patria potestad que ejercen los padres sobre la persona menor y como debe tomarse en cuenta esos aspectos al momento de redactar la norma se debe recordar que la autoridad parental se define como un derecho-funcioacuten conformado por un conjunto de derechos y deberes

Asiacute pues si la autoridad es para los padres fuente de prerrogativas (establece una jerarquiacutea una subordinacioacuten un derecho de direccioacuten un derecho de dar oacuterdenes) el poder se desdobla en obligaciones estaacute al servicio del menor Ademaacutes esos derechos deben ser ejercidos en intereacutes del menor El derecho de los padres estaacute ordenado al bien del menor Este conjunto de derechos y deberes ha sido recogido por la Convencioacuten sobre Derechos del Nintildeo (artiacuteculos 3 5 9 14 18 21) 35

Ademaacutes se debe tener en cuenta lo regulado en el Coacutedigo de Familia sobre la autoridad parental especialmente lo dispuesto en sus artiacuteculos 143151 y 152 los cuales regulan los derechos y deberes de los progenitores que la ostentan a continuacioacuten se transcriben dichas disposiciones en lo que interesa

ldquoArtiacuteculo 143- Autoridad parental y representacioacuten Derechos y deberesLa autoridad parental confiere los derechos e impone los deberes de orientar educar cuidar vigilar y disciplinar a los hijos y las hijashelliprdquo

CAPIacuteTULO II De la Patria Potestad sobre los Hijos habidos en el Matrimonio

Artiacuteculo 151- Ejercicio conjunto casos de conflicto administracioacuten de bienes del hijo

El padre y la madre ejercen con iguales derechos y deberes la autoridad parental sobre los hijos habidos en el matrimonio En caso de conflicto a peticioacuten de cualquiera de ellos el Tribunal decidiraacute oportunamente aun sin las formalidades del proceso y sin necesidad de que las partes acudan con un profesional de derecho El tribunal deberaacute resolver tomando en cuenta el intereacutes del menor

La administracioacuten de los bienes del hijo corresponde a aqueacutel que se designe de comuacuten acuerdo o por disposicioacuten del Tribunal (Asiacute reformado por el artiacuteculo 28 de la ley Nordm 7142 de 8 de marzo de 1990) (Asiacute modificada su numeracioacuten por el artiacuteculo 2 de ley No7538 del 22 de agosto de 1995 que lo traspasoacute de 138 al 151)

Artiacuteculo 152- En caso de divorcio nulidad de matrimonio o separacioacuten judicial el Tribunal tomando en cuenta primordialmente el intereacutes de los hijos menores dispondraacute en la sentencia todo lo relativo a la patria potestad guarda crianza y educacioacuten de ellos administracioacuten de bienes y adoptaraacute las medidas necesarias concernientes a las relaciones personales entre padres e hijos y los abuelos de eacutestos Queda a salvo lo dispuesto para el divorcio y la separacioacuten por mutuo consentimiento Sin embargo el Tribunal podraacute en estos casos improbar o modificar el convenio en beneficio de los hijos

Lo resuelto conforme a las disposiciones anteriores no constituye cosa juzgada y el Tribunal podraacute modificarlo por viacutea incidental a solicitud de parte o del Patronato Nacional de la Infancia de acuerdo con la conveniencia de los hijos o por un cambio de circunstancias36

35 Opinioacuten Juriacutedica 176-J del 171212 PGR

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Por otra parte sugerimos analizar lo referente al teacutermino ldquoencargadordquo ya que puede entenderse como cualquier persona que cuide de una persona menor de edad sin necesariamente requerir un estatus legalmente declarado cuestioacuten que contradice tambieacuten el artiacuteculo 2 del proyecto el cual requiere tener la ldquoguarda legal y el cuidado directordquo

En ese sentido se recomienda uniformar y armonizar los teacuterminos que se utilicen en todo el cuerpo normativo de la eventual ley debiendo establecerse en forma clara y precisa si los beneficiarios seraacuten los padres los que ostenten la guarda legal de la persona menor de edad o encargados y cuidadores directos Se debe buscar certeza juriacutedica al momento de aplicar la ley por parte de los operadores juriacutedicos y con ello garantizar los derechos de la persona menor en concordancia con el principio del intereacutes superior del menor

En cuanto al teacutermino ldquonintildeordquo se debe sentildealar en primer teacutermino que eacuteste solo hace referencia a personas menores de edad del geacutenero masculino y aunque es comuacutenmente utilizado a efectos de la utilizacioacuten de una mejor terminologiacutea se sugiere incluir el lenguaje inclusivo ldquonintildeo y nintildeardquo Sin embargo es menester hacer el sentildealamiento de que La Convencioacuten Internacional sobre los Derechos del Nintildeo que fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por 193 estados han hecho un aporte sumamente importante en la manera de concebir los derechos de las personas menores de edad trayendo a la palestra una doctrina renovada basada en la proteccioacuten integral de este sector poblacional lo que en otros teacuterminos significa pasar de una concepcioacuten de los ldquomenoresrdquo como objetos de tutela y proteccioacuten segregativa a considerar a nintildeos y joacutevenes como sujetos plenos de derecho

El teacutermino que se ajusta a esta doctrina y la que estaacute siendo aplicada para referirse a los nintildeos y nintildeas es ldquopersona menor de edadrdquo con el objetivo de reconocer que son personas y que como tales les asiste cualquier derecho fundamental de todo ser humano auacuten en su condicioacuten de ldquomenoresrdquo teacutermino que en ninguacuten caso se puede entender como disminucioacuten de derechos si no referido a que no se ha alcanzado la mayoriacutea de edad

En cuanto a la utilizacioacuten del teacutermino ldquonecesidades especialesrdquo como se expuso al inicio de este informe podriacutean utilizarse como sinoacutenimos de discapacidad (permanente o transitoria) Pese a eacutesto el concepto de discapacidad tambieacuten ha evolucionado hasta llegar a una concepcioacuten filosoacutefica de eacuteste como un modelo social seguacuten el cual las personas no son las discapacitadas sino la sociedad siendo eacutesta uacuteltima la que debe adaptarse a sus deficiencias37

En adicioacuten a este razonamiento seriacutea oportuna la armonizacioacuten de la terminologiacutea de las personas con discapacidad de conformidad con el ordenamiento juriacutedico existente

36 Ley Nordm 5476 Coacutedigo de Familia 21 de diciembre de 197337 CON-076-2012 J 24 de setiembre del 2012

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En el caso de la ldquoConvencioacuten sobre los Derechos de las Personas con Discapacidadrdquo Ley Ndeg 8661 del 19 de agosto del 2008 cuyo artiacuteculo primero en lo que interesa dispone

()Las personas con discapacidad incluyen aquellas que tengan deficiencias fiacutesicas mentales intelectuales o sensoriales a largo plazo que al interactuar con sociedad en igualdad de condiciones con los demaacutes

La Ley Nordm 7600 de repetida cita ademaacutes utiliza el teacutermino ldquopersona con discapacidadrdquo dentro de todo su articulado definiendo lo que es incapacidad en su artiacuteculo 2

ldquoDiscapacidad Cualquier deficiencia fiacutesica mental o sensorial que limite sustancialmente una o maacutes de las actividades principales de un individuordquo

Es necesario precisar los teacuterminos que respondan a una adecuada teacutecnica legislativa asiacute como a la uniformidad con los demaacutes cuerpos normativos relacionados con esta materia y las que esteacuten inmersas en la temaacutetica

Considera esta asesoriacutea que la redaccioacuten del artiacuteculo en cuanto al objetivo preciso de la iniciativa puede ser mejorada en cuanto a su claridad y precisioacuten y con ello no solo se le da valor agregado a la teacutecnica utilizada sino que tambieacuten se cumpliriacutea con el principio de seguridad juriacutedica para el operador de la ley

ARTICULO 238 Reduccioacuten de la jornada laboral

Sentildeala el artiacuteculo que los padres o encargados que labores en el Estado y que tengan el cuido de una persona menor con discapacidad tendraacuten derecho a reducir las horas de su jornada laboral por un maacuteximo de un tercio

El mismo razonamiento expuesto en el anaacutelisis del artiacuteculo anterior es aplicable a este en cuanto a la terminologiacutea utilizada

38 ARTIacuteCULO 2- Reduccioacuten de la jornada laboral Se permitiraacute a los padres o encargados que laboren en las instituciones del Estado y que tengan la guarda legal y el cuidado directo de un nintildeo con necesidades especiales manifestadas a traveacutes de deficiencias fiacutesicas psiacutequicas o sensoriales reducir las horas de su jornada laboral El trabajador que acceda a este beneficio podraacute reducir como maacuteximo un tercio de su jornada y el horario se veraacute disminuido proporcionalmente Los patronos en el sector privado podraacuten acordar con sus empleados que cumplan con las condiciones establecidas en el paacuterrafo anterior una reduccioacuten laboral en los teacuterminos de la presente ley

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En relacioacuten con la jornada laboral esta asesoriacutea no encuentra un sustento o fundamento teacutecnico contundente en lo concerniente a la cantidad de tiempo que se pretende rebajar es decir 13 de la jornada laboral La exposicioacuten de motivos no menciona los criterios teacutecnicos que sirvan de herramienta objetiva para definir la cantidad de tiempo que se reduciraacute la jornada Por lo anterior se considera importante incluir un criterio teacutecnico que no obedezca a una mera subjetividad y tomando en cuenta los principios de proporcionalidad y razonabilidad que no pueden ser obviados

La creacioacuten de una normativa que facilite el cumplimiento de los asuntos familiares a los y las cuidadoras de personas menores de edad con discapacidad flexibilizando las jornadas laborales o disminuyeacutendolas representa una nueva forma de relacioacuten contractual en el mundo laboral

ARTICULO 339 Garantiacuteas de la reduccioacuten en la jornada laboral

Seguacuten lo estipulado por este artiacuteculo los trabajadores tendraacuten derecho a recibir la remuneracioacuten completa de su salario auacuten cuando su jornada se vea sustancialmente disminuida Esta propuesta supone que este costo debe de ser asumido por el patrono ya sea eacuteste puacuteblico o privado

Desde esta premisa se cuestiona esta asesoriacutea de queacute manera la empresa privada por imperativo de ley acate esta normativa toda vez que esto supone un costo econoacutemico y que afecta su productividad Esta obligatoriedad podriacutea suponer una eventual violacioacuten a la libertad de comercio40 por cuanto la libertad de comercio puede restringirse mediante ley siempre y cuando sea por razones de utilidad necesidad y proporcionalidad caracteriacutesticas que no se desarrollan en la exposicioacuten de motivos

En este sentido la no prestacioacuten de un servicio determinado que deba ser retribuido econoacutemicamente podriacutea enmarcarse dentro de una desproporcionalidad toda vez que la retribucioacuten o salario supone una prestacioacuten de servicio Vegravease por ejemplo en la legislacioacuten comparada que en Espantildea existe la reduccioacuten de la jornada laboral aparejada de manera proporcional con la reduccioacuten respectiva del salario

Cabe sentildealar que esto podriacutea generar un obstaacuteculo o efecto perverso para la contratacioacuten de una persona encargada o cuidadora de una persona menor de edad con discapacidad (o una forma de discriminacioacuten) impidiendo al trabajador ejercer el derecho que se pretende crear en esta iniciativa

En relacioacuten con los funcionarios estatales este costo financiero deberaacute ser asumido por el Estado La remuneracioacuten supone la prestacioacuten de un servicio intelectual o no de quien lo devenga En este sentido el Estado no estariacutea

39 ARTIacuteCULO 3- Garantiacuteas de la reduccioacuten en la jornada laboral No se veraacute afectada la remuneracioacuten recibida por el trabajador que acceda a este beneficio pues el salario deberaacute ser igual a aquel que el empleado hubiese percibido si estuviese laborando la totalidad de la jornada No se permitiraacute en ninguacuten caso que maacutes de una persona por cada nintildeo con necesidades especiales acceda a la reduccioacuten laboral estipulada en la presente ley40 Vegravease el Artiacuteculo 46 de la Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica

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recibiendo un servicio lo que afectariacutea las arcas estatales y eventualmente se podriacutea configurar un tipo penal contra el beneficiario

Desde esta premisa se llama la atencioacuten en el sentido de que a efectos de que cualquier iniciativa de ley encuentre viabilidad legal y constitucional debe de contarse de ante mano con el contenido econoacutemico correspondiente que provea esa afectacioacuten presupuestaria Asiacute al tenor de la Constitucioacuten Poliacutetica Artiacuteculos 179 y 180 los y las legisladoras tienen imposibilidad de aumentar los gastos presupuestos por el Poder Ejecutivo si no se sentildealan dentro del proyecto de ley el contenido econoacutemico correspondiente para cubrirlos y deben de contar con un informe previo de Contraloriacutea General de la Repuacuteblica Caso contrario solo el Poder Ejecutivo podraacute modificar el presupuesto mediante ley por iniciativa propia

ldquoArtiacuteculo 179- La asamblea no podraacute aumentar los gastos presupuestarios por el Poder Ejecutivo si no es sentildealando los nuevos ingresos que hubieren de cubrirlos previo informe de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica sobre la efectividad fiscal de los mismosrdquo

ldquoArtiacuteculo 180- El presupuesto ordinario y los extraordinarios constituyen el liacutemite de accioacuten de los Poderes Puacuteblicos para el uso y disposicioacuten de los recursos del Estado y soacutelo podraacuten ser modificados por leyes de iniciativa del Poder Ejecutivo Todo proyecto de modificacioacuten que implique aumento o creacioacuten de gastos deberaacute sujetarse a lo dispuesto en el artiacuteculo anterior(hellip)rdquo

La Sala Constitucional en relacioacuten a este tema ha sentildealado

ldquohellip se desprende que el Presupuesto Nacional no soacutelo constituye un documento juriacutedico contable sino la expresioacuten de un plan por medio del cual se pretende organizar econoacutemicamente a un sector del Estado entieacutendase la Administracioacuten Central en un periacuteodo determinado Congruente con lo anterior se tiene el hecho de que tanto la iniciativa en las leyes de presupuestos ordinarios y extraordinarios como la preparacioacuten de sus proyectos corresponde al Poder Ejecutivo (artiacuteculos 140 inciso 15 177 y 180 de la Constitucioacuten Poliacutetica y 35 de la Ley de la Administracioacuten Financiera de la Repuacuteblica) potestad que no se ve afectada por la facultad que el artiacuteculo 179 de la Constitucioacuten otorga a la Asamblea Legislativa para aumentar los gastos presupuestos por el Ejecutivo siempre que sentildeale los ingresos que han de cubrirlos previo informe de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica sobre la efectividad fiscal de los mismos (hellip)rdquo41

De acuerdo a lo sentildealado en la jurisprudencia y norma fundamental eventualmente se requeririacutea a efectos de darle viabilidad a esta iniciativa un caacutelculo elaborado por un perito matemaacutetico a efecto de determinar el costo real que esta iniciativa tendriacutea en las arcas estatales toda vez que Costa Rica cuenta con sistemas sociales revolutivos que se han visto afectados por procesos de envejecimiento de la poblacioacuten longevidad y disminucioacuten de la poblacioacuten productiva

En relacioacuten con el uacuteltimo paacuterrafo de este artiacuteculo considera esta asesoriacutea que la redaccioacuten puede ser mejorada a efectos de que la norma sea clara para el

41 SALA CONSTITUCIONAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Exp 08-4041-0007-CO Resolucioacuten Nordm 2009-09427 de las quince horasd y doce minutos del 18 de junio 2009

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lector y operador juriacutedico y con ello se cumpla con el principio de seguridad juriacutedica

ARTICULO 442- Traacutemite

Sentildeala el numeral que los padres o cuidadores encargados de personas menores de edad con discapacidad deben presentar certificacioacuten de la Caja Costarricense del Seguro Social con el diagnoacutestico correspondiente

Se hace el mismo sentildealamiento realizado para los artiacuteculos 1 y 2 a fin de que se unifique la terminologiacutea utilizada ldquopadresrdquo ldquoencargadosrdquo ldquonintildeosrdquo ldquonecesidades especialesrdquo

Sugiere esta asesoriacutea que se incorpore dentro de la norma que el trabajador que solicita el beneficio otorgado por esta propuesta presente un documento probatorio idoacuteneo a efectos de hacer constar que tiene efectivamente una relacioacuten de dependencia con la persona menor de edad con discapacidad

Es importante tener claro para los efectos anteriores sentildealados que se entiende por ldquorelacioacuten de dependenciardquo En Espantildea por ejemplo el ordenamiento juriacutedico define como dependencia en la Ley de Promocioacuten de la Autonomiacutea Personal y Atencioacuten a las Personas en Situacioacuten de Dependencia como

ldquoel estado de caraacutecter permanente en que se encuentran las personas que por razones ligadas a la falta o a la peacuterdida de autonomiacutea fiacutesica intelectual o sensorial precisan de la atencioacuten de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades baacutesicas de la vida diariardquo (art 22) Y dentro de esta situacioacuten se diferencian tres grados (dependencia moderada dependencia severa y gran dependencia) para instrumentar las medidas de proteccioacuten a las que se tiene derecho43

ARTICULO 544- Caducidad del beneficio

Establece el numeral quinto de la propuesta que el beneficio estipulado en la presente ley acabaraacute cuando la circunstancia que le genera deficiencia haya cesado

Como se ha sentildealado previamente en este informe en la explicacioacuten de las discapacidades generalmente eacutestas son de caraacutecter permanente y no transitorio Los procesos terapeacuteuticos de rehabilitacioacuten permiten al

42 Articulo 4- Tragravemite Para acceder al beneficio estipulado en la presente ley los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales deberaacuten presentar ante su superior jeraacuterquico o ante su patrono una certificacioacuten meacutedica emitida por la Caja Costaricense de Seguro Social donde se compruebe la condicioacuten fiacutesica psiacutequica o sensorial que afecta al menor 43 El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-213A8AF122EA192674Estudioimpactotrabajoestfamiliarespdf44 Artiacuteculo 5- Caducidad del beneficio- El beneficio estipulado en la presente ley acabaraacute cuando la circunstancia que le genera deficiencia haya cesado

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discapacitado un desarrollo adecuado dentro de sus limitaciones sin embargo no se puede hablar ldquodel cese de circunstancias que generan deficienciasrdquo Pareciera que existe una confusioacuten entre las discapacidades e incapacidades transitorias para aclarar tales diferencias y conceptos se remite a lo desarrollado en la primera parte del informe ademaacutes para efectos de seguridad juriacutedica eso debe ser claro en el artiacuteculo Si lo que se desea es regular la situacioacuten derivada de la muerte de la persona con discapacidad asigrave debe prescribirse claramente

Por otra parte no deberiacutea de utilizarse el teacutermino ldquocaducidadrdquo pues este es un teacutermino utilizado en Derecho referente a una figura mediante la cual ante la existencia de una situacioacuten donde el sujeto tiene potestad de ejercer un acto que tendraacute efectos juriacutedicos no lo hace dentro de un lapso perentorio y pierde el derecho a entablar la accioacuten correspondiente

La extincioacuten en cambio no se trata de una caducidad (plazo para ejercer una accioacuten determinada) si no del cese o terminacioacuten de circunstancias que generan un derecho determinado

Se desprende del contexto del proyecto que la intencioacuten del proponente es establecer la ldquoextincioacuten del beneficiordquo Se recomienda en ese sentido utilizar el teacutermino ldquocausas de extincioacutenrdquo o ldquosuspensioacutenrdquo del beneficio y no de ldquocaducidadrdquo

Desde esta tesitura seriacutea importante establecer las causas de extincioacuten o suspensioacuten del beneficio Por ejemplo La muerte de la persona menor de edad con discapacidad Cuando el beneficiario cuente con otra persona que pueda hacerse cargo del cuido de la persona menor de edad (en este caso debe establecerse la obligacioacuten del beneficiario de dar aviso de este hecho) el teacutermino de la relacioacuten laboral etc

VIII- CONSIDERACIONES DE PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO

VOTACIOacuteN

La presente iniciativa de acuerdo al numeral 119 constitucional debe ser aprobada por mayoriacutea absoluta de votos (29)

DELEGACIOacuteN

De acuerdo a lo dispuesto en el artiacuteculo 124 de la Constitucioacuten procede la delegacioacuten de esta iniciativa en una Comisioacuten con Potestad Legislativa Plena

CONSULTAS

Obligatorias

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Patronato Nacional de la Infancia Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten Caja Costarricense del Seguro Social

Facultativas

Procuraduriacutea General de la Repuacuteblica Ministerio de Trabajo y Seguridad Social Ministerio de Hacienda Pugraveblica

IX- FUENTES CONSULTADAS Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica Artiacuteculos 179 180 33 3 Reglamento de la Asamblea Legislativa Ley Nordm 5476 Coacutedigo De Familia 21 de diciembre de 1973 Ley 7600 Igualdad de oportunidades para las personas con

discapacidad del 18 de abril de 1996

Jurisprudencia

Opinioacuten Juriacutedica 176-J del 171212 PGR SALA CONSTITUCIONAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Exp 08-

4041-0007-CO Resolucioacuten Nordm 2009-09427 de las quince horasd y doce minutos del 18 de junio 2009

Otras fuentes consultadas

Nintildeos con Impedimentos y otras necesidades Especiales California Childcare Health Program2006httpwwwucsfchildcarehealthorgpdfsCurriculaCCHA16_CCHA_SP_SpecialNeeds_0506_v3pdf

El nintildeo con necesidades especiales promoviendo el desarrollo emocional e intelectual

URLhttpwwwterapialudicocomarpdfEl20nino20con20necesidades20especialespdf

URLhttpwwwcdcgovncbdddautismstatesADDMCommunityReport2009pdf

URL httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishfragilexsyndromehtml httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000787htm URL httpwwwpsicopedagogiacomretraso-mental- URL httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000716htm URL httpwwwaepedessitesdefaultfilesdocumentos36-pcipdf

Accesada el 12 de setiembre del 2012 Trastorno por deacuteficit de atencioacuten URL httpwwwxfragilorg Ministerio de Educacioacuten Puacuteblica Poliacuteticas Normativa y Procedimientos para el

Acceso a la Educacioacuten de los Estudiantes con Necesidades Educativas Especiales Centro Nacional de Recursos para la Inclusioacuten Educativa MEP San Joseacute Costa Rica 1997

Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten y Educacioacuten Especial Las necesidades y oportunidades baacutesicas de las personas con discapacidad en Costa Rica Agencia de Cooperacioacuten Internacional del Japoacuten y CNREE 2006

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Primer Informe del Gobierno de Costa Rica sobre la situacioacuten actual y perspectivas en el cumplimiento de lo dispuesto en la ldquoConvencioacuten Interamericana para la eliminacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten contra las personas con discapacidadrdquo Op cit Paacutegs 20-22

Informacioacuten suministrada viacutea telefoacutenica por la Lic Juana Enriacutequez Calderoacuten Funcionaria del Reacutegimen No Contributivo de Pensiones el diacutea 17 de setiembre del 2012

Informe de Servicios Tegravecnicos oficio ST OFICIO Nordm ST075-2012 I Referente al Exp 17-646 ldquoBENEFICIOS PARA CUIDADORAS Y CUIDADORES DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD DEPENDIENTErdquo

OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 2010

Conciliacioacuten y competitividad Informe del Ciacuterculo de Empresarios Madrid 2005 p22

El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-

httpempleauniversiaesinformaciondcho_laboraljornadajornada_laboralreduccion_motivos_familiares Universia Espantildea Reduccioacuten de la jornada laboral por motivos familiares Recuperado el 30 de enero del 2013

El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09 213A8AF122EA192674Estudioimpactotrabajoestfamiliarespdf

EXPEDIENTE Nordm 18391eeb-

Page 4: ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA ...proyectos.conare.ac.cr/asamblea/18391 STI.pdf · ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA DEPARTAMENTO DE SERVICIOS

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La doble habilidad de interesarse en las miradas sonidos y sensaciones del mundo y auto-regularse

Los infantes tratan de procesar lo que ven oyen y sienten e instintivamente voltean en busca de un rostro o una voz o sonido Aprenden a disfrutar comprender y usar aquellas sensaciones placenteras para calmarse animismos como cuando se arrullan solos para dormir Esta habilidad para auto-regularse permite recibir y responder al mundo que los rodea

La habilidad para conectarse en relaciones con otras personas

Desde edades tempranas sienten amor confianza y seguridad por sus padres LA habilidad para la intimidad permite formar relaciones caacutelidas y confiables con las personas con las que se convive

La habilidad para conectarse en una comunicacioacuten de dos viacuteas

Los infantes responden a una sonrisa un saludo recoger y tirar una bola cuando juegan Los esfuerzos tempranos de comunicacioacuten en dos viacuteas ensentildean sobre intenciones casualidad y hacer que ocurran las cosas A medida que estas interacciones evolucionan se convierten en gestos sonidos y palabras

Habilidad para elaborar situaciones Tienen la habilidad para crear gestos complejos encadenar una serie de acciones dentro de una secuencia de solucioacuten de problemas elaborada y deliberada por ejemplo tirar el biberoacuten y luego recogerlo

Habilidad para crear ideas A traveacutes del juego el infante construye ideas y expresa tambieacuten no solo su imaginacioacuten sino el deseo de jugar

Habilidad para construir puente entre ideas que sean loacutegicas y acordes a la realidad

El nintildeo comienza a expresar sus ideas en el juego y con palabras para describir sus sentimientos en lugar de actuarlos y a encadenar ideas que formen pensamientos loacutegicos y originales

Las anteriores son habilidades funcionales basadas en las interacciones emocionales tempranas que proveen la base para el intelecto el sentido de si mismo y de interactuar con el mundo Estas habilidades son delimitadas por tres desafiacuteos en la persona menor de edad que repercuten en su funcionalidad3

a) Desafiacuteos bioloacutegicos los nintildeos con necesidades especiales tienen una variedad de desafiacuteos bioloacutegicos que les dificulta funcionar en el mundo Se pueden dividir en tres tipos acorde con la influencia que ejercen con su desarrollo

Dificultad con la reactividad sensorial puede tener dificultad al modular la informacioacuten recibida del mundo a traveacutes de los sentidos y la

3 Ibiacutedem

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conciencia corporal es decir puede ser hipo o hiper-reactivo o sea tener un desorden de la modulacioacuten sensorial4

Dificultad de procesamiento dificultad para comprender los datos sensoriales que percibe

Dificultad para crear y secuenciar o planear respuestas problemas para que el cuerpo responda de manera adecuada ante las situaciones

b) Patrones de interaccioacuten de nintildeo interaccioacuten con sus padres abuelos maestros y grupos de referencia

c) Patrones familiares y sociales interaccioacuten con la familia la cultura y la sociedad

31- Siacutendromes maacutes comunes en las necesidades especiales

Las capacidades de desarrollo de cada individuo con necesidades especiales determinan los programas de tratamiento particular acorde con las caracteriacutesticas del mismo

Autismo espectro autista y trastornos generalizados del desarrollo

Los Trastornos del Espectro Autista5 (TEA) son un grupo de discapacidades del desarrollo que generalmente comienzan antes de que una persona cumpla los 3 antildeos de edad y pueden durar toda su vida Las personas con TEA tienen importantes desafiacuteos en la interaccioacuten social y comunicacioacuten Ellos manejan la informacioacuten en su cerebro de manera diferente que otras personas y podriacutea tener formas poco comunes de aprender prestar atencioacuten y reaccionar ante diferentes sensaciones Los trastornos del espectro autista son parte de la categoriacutea maacutes amplia de Trastornos Generalizados del Desarrollo (TGD) e incluyen el trastorno autista el trastorno de Asperger y el trastorno generalizado del desarrollo no especificado de otra manera (PDD-NOS6)

Los nintildeos con trastornos del espectro autista pueden tener otras discapacidades del desarrollo como retraso mental epilepsia siacutendrome de X fraacutegil7 el siacutendrome de Down o la esclerosis tuberosa8 Ademaacutes algunos nintildeos

4 La Modulacioacuten es el proceso neuroloacutegico mediante el cual el sistema nervioso adapta sus respuestas a un ambiente interno y externo en constante cambio Permite organizar las reacciones a los estiacutemulos de un modo graduado o adaptativo sin disminuir ni sobreaccionar ante las experiencias sensoriales Cornejo Chaacutevez Claudia Integracioacuten Sensorial URL httpwwwgooglecocrurlsa=tamprct=jampq=ampesrc=sampsource=webampcd=2ampved=0CCsQFjABampurl=http3A2F2Fwwwinsertacl2Fextras2Farticulos2Fdescarga_docs2Fterapia_ocupacional2Fte_007docampei=fJJTUJ-DAYKW8gTdjoGIBQampusg=AFQjCNHfbcyO8in01_3w6CAn6MHLJXVobw5 Las siglas en ingles son ASDs (Autism spectrum disorders) Traduccioacuten propia tomado de Prevalence of the Autism Spectrum Disorders (ASDs) in Multiple Areas of the United States 2004 and 2006 Autism and Developmental Disabilities Monitoring Network Centers for Disease Control and Prevention (CDC) httpwwwcdcgovncbdddautismstatesADDMCommunityReport2009pdf Recuperada el 11 de setiembre de 20126 Siglas en ingles pervasive developmental disorder-not otherwise specified Ibiacutedem7 Se conoce como la forma maacutes comuacuten de retraso mental hereditario httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishfragilexsyndromehtml Accesada el 11 de setiembre de 20128 Es un grupo de dos trastornos geneacuteticos que afectan la piel el cerebro el sistema nervioso

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tienen problemas de salud mental como depresioacuten o ansiedad o problemas de atencioacuten problemas sensoriales problemas de suentildeo y trastornos digestivos

Retardo Mental y Deacuteficit Cognitivo

El retardo mental usualmente se diagnostica cuando un nintildeo tiene un retraso9 o un deacuteficit cognitivo que sea mayor a dos desviaciones estaacutendar10 respecto al promedio esperado o en otras palabras un promedio en el test del Coeficiente Intelectual estaacutendar de 75 o menos11

Paraacutelisis cerebral

Es un grupo de trastornos que pueden comprometer las funciones del cerebro y del sistema nervioso como el movimiento el aprendizaje la audicioacuten la visioacuten y el pensamiento La paraacutelisis cerebral es causada por lesiones o anomaliacuteas del cerebro La mayoriacutea de estos problemas ocurre a medida que el bebeacute crece en el uacutetero pero se pueden presentar en cualquier momento durante los primeros dos antildeos de vida mientras el cerebro del bebeacute auacuten se estaacute desarrollando12

Hay algunos tipos diferentes de paraacutelisis cerebral entre ellas espaacutestica13 discineacutetica14 ataacutexica15 hipotoacutenica16 y mixta

los rintildeones y el corazoacuten y hacen que los tumores crezcan Las enfermedades reciben el nombre por un crecimiento en el cerebro en forma de tubeacuterculo o raiacutez httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000787htm Accesada el 12 de setiembre de 20129 El retraso mental significa que el funcionamiento intelectual es menor de lo normal con limitaciones del funcionamiento adaptativo El retraso mental se presenta en personas de todas las razas y etnicidades y es el trastorno maacutes frecuente del desarrollo ya que afecta a aproximadamente un 1 de la poblacioacuten general Las personas con retraso mental obtienen una puntuacioacuten baja en las pruebas de inteligencia (cociente intelectual [CI]) pero los efectos sobre el funcionamiento de la vida diaria dependen de su gravedad y de los deterioros asociados Los nintildeos con retraso leve (alrededor de un 85 de los que presentan retraso mental) suelen aprender a hablar y llegan a ser independientes para cuidar de siacute mismos a pesar de que su ritmo de desarrollo es maacutes lento de lo normal URL httpwwwpsicopedagogiacomretraso-mental- Accesada el 12 de septiembre de 201210 La desviacioacuten estaacutendar (σ) mide cuaacutento se separan los datos 11 El nintildeo con necesidades especiales Ibiacutedem12 Paraacutelisis Cerebral Mediplus URL httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000716htm Accesda el 12 de setiembre del 201213 Es la forma maacutes grave Los pacientes presentan afectacioacuten de las cuatro extremidades En la mayoriacutea de estos nintildeos el aspecto de grave dantildeo cerebral es evidente desde los primeros meses de vida En esta forma se encuentra una alta incidencia de malformaciones cerebrales lesiones resultantes de infecciones intrauterinas o lesiones claacutesticas como la encefalomalacia multiquiacutestica Paraacutelisis Cerebral Infantil URL httpwwwaepedessitesdefaultfilesdocumentos36-pcipdf Accesada el 12 de setiembre del 201214 Es la forma de PC que maacutes se relaciona con factores perinatales hasta un 60-70 de loscasos Se caracteriza por una fluctuacioacuten y cambio brusco del tono muscular presencia de movimientos involuntarios y persistencia de los reflejos arcaicos En funcioacuten de la sintomatologiacutea predominante se diferencian distintas formas cliacutenicas a) forma coreoatetoacutesica(corea atetosis temblor) b) forma distoacutenica y c) forma mixta asociada con espasticidad Las lesiones afectan de manera selectiva a los ganglios de la base Ibiacutedem15 Desde el punto de vista cliacutenico inicialmente el siacutentoma predominante es la hipotoniacutea el siacutendrome cerebeloso completo con hipotoniacutea ataxia dismetriacutea incoordinacioacuten puede evidenciarse a partir del antildeo de edad Se distinguen tres formas cliacutenicas diplejiacutea ataacutexica ataxia simple y el siacutendrome de desequilibrio A menudo aparece en combinacioacuten con espasticidad y atetosis Los hallazgos anatoacutemicos son variables hipoplasia o disgenesia del vermis o de hemisferios cerebelosos lesiones claacutesticas imaacutegenes sugestivas de atrofia hipoplasia pontocerebelosa Ibiacutedem 16 Es poco frecuente Se caracteriza por una hipotoniacutea muscular con hiperreflexia osteotendinosa que

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Trastornos regulatorios

Los trastornos regulados implican diferencias en la respuesta a las sensaciones en el procesamiento de las mismas y en el planeamiento motor Los trastornos regulatorios son de naturaleza constitucional y de maduracioacuten basados en problemas sensoriales sensoriomotores o de procesamiento Se caracterizan por dificultades que presenta el nintildeo para regular su comportamiento sensorial atencional motor yo afectivo asiacute como para organizar estados afectivos positivos de alerta o acciones para calmarse17

Trastornos por Deacuteficit de Atencioacuten

El trastorno por deacuteficit de atencioacuten hace referencia a la (s) alteracioacuten (es) causadas por la deficiencia atencional es decir por la carencia ausencia e insuficiencia de las actividades de orientacioacuten seleccioacuten mantenimiento de la atencioacuten y a su deficiencia en el control y regulacioacuten para con otros procesos Sin embargo cabe resaltar que tal deficiencia no se constituye como factor causal uacutenico y exclusivo de los trastornos18

El trastorno por deacuteficit de atencioacuten con hiperactividad (TDAH)

El Trastorno por deacuteficit de atencioacuten con hiperactividad es el cuadro cliacutenico que tiene mayor aceptacioacuten y que engloba caracteriacutesticas o criterios algunos de los cuales no son necesariamente consecuencia directa de la ausencia o insuficiencia de la atencioacuten como es en el caso de los siacutentomas de hiperactividad o actividad motora excesiva aunque la disfuncioacuten de la atencioacuten es considerada como el factor principal causal de este trastorno

Otras condiciones de las necesidades especiales

Otros trastornos incluyendo el siacutendrome del X fraacutegil19 Siacutendrome de Down20 y otros siacutendromes geneacuteticos implican tambieacuten problemas motores cognitivas y de procesamientos y no deben dejarse de lado otros trastornos de nacimiento o adquiridos como lo son la ceguera sordera mudez que tambieacuten requieren de atencioacuten especializada en cada individuo

persiste maacutes allaacute de los 2-3 antildeos y que no se debe a una patologiacutea neuromuscular Ibigravedem17 El nintildeo con necesidades especiales Ibiacutedem18 Trastorno por deacuteficit de atencioacuten URL httpwwwpsicopedagogiacomtrastorno-por-deficit-de-atencion Accesada el 12 de setiembre del 201219 Es un trastorno geneacutetico Se debe a la mutacioacuten de un GenEstaacute ligado al cromosoma X ya que el gen mutado se encuentra localizado en un extremo de este cromosoma Su causa es la ausencia de una proteiacutena de las ceacutelulas Como consecuencia de la mutacioacuten el gen se inactiva y no puede realizar la funcioacuten de sintetizar esta proteiacutena Este siacutendrome afecta a hombres y mujeres aunque estas en menor grado ya que al tener dos cromosomas X el 2ordm las protege Afecta principalmente a los varones con una frecuencia de 14000 afectados Las mujeres no suelen afectarse siendo portadoras la frecuencia es de 1600 portadoras Por su incidencia se le considera la primera causa de Deficiencia Mental Hereditaria URL httpwwwxfragilorg Accesada el 13 de setiembre del 201220 El siacutendrome de Down (DS por sus siglas en ingleacutes) tambieacuten se conoce como Trisomiacutea 21 la condicioacuten donde un material geneacutetico adicional ocasiona retrasos en la forma en la que un nintildeo(a) se desarrolla mentalmente y fiacutesicamente Esta condicioacuten afecta a 1 de cada 800 bebeacutesLas caracteriacutesticas fiacutesicas y los problemas mentales asociados con el siacutendrome de Down pueden variar entre los nintildeos(as) Mientras que algunos nintildeos(as) con el siacutendrome de Down necesitan atencioacuten medica otros llevan una vida muy saludable URL httpkidshealthorgparenten_espanolmedicosdown_syndrome_esphtml Accesada el 13 de setiembre del 2012

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4- POBLACION INFANTIL CON NECESIDADES ESPECIALES EN COSTA RICA

En el caso de la poblacioacuten infantil discapacitada costarricense (de 0 a 14 antildeos) de acuerdo con el Instituto Nacional de Estadiacutestica y Censos (INEC) para el antildeo 2011 asciende a 34 716 personas distribuidas de la siguiente manera por tipo de discapacidad

Cuadro Nordm 1Costa Rica Poblacioacuten total infantil por tipo de discapacidad 2011

Poblacioacuten con discapacidad

Grupos de edad

Poblacioacuten total

Para ver auacuten con

los anteojos o

lentes puestos

Para oir Para hablar

Para caminar o subir gradas

Para utilizar

brazos o manos

Del tipo intelectual

Del tipo mental

Costa Rica 4 301 712 251 464 70 709 29 413 140 380 48 859 35 416 26 971

De 0 a 14 antildeos 1 067 830 14 471 3 339 7 331 4 749 2 202 9 571 2 624

Fuente INEC X Censo Nacional de Poblacioacuten y VI de Vivienda 2011

De acuerdo con la clasificacioacuten elaborada por el INEC la mayor discapacidad es la relacionada con el sentido de la vista existiendo 14471 personas menores de 14 antildeos que tienen dificultades para ver aun con los lentes puestos Le siguen 9 571 personas que tienen dificultades del tipo intelectual y de 7331 individuos que presentan problemas para hablar

Por su parte la poblacioacuten estudiantil con necesidades educativas especiales estaacute compuesta por aquellos estudiantes que presentan condiciones de aprendizaje o dificultades mayores que el promedio de los alumnos21

Estas circunstancias se constituyen en factores que obstaculizan el acceso del estudiante a los distintos programas educativos acorde con su edad En virtud de ello se requiere de adecuaciones o ayudas especiales en las aacutereas en las que presenta mayores dificultades

Las modalidades atencioacuten para esta poblacioacuten estudiantil que brinda el Ministerio de Educacioacuten Puacuteblica (MEP) son las siguientes22

Atencioacuten Directa es el servicio de apoyo que cumple la funcioacuten de atender de manera regular a los estudiantes con discapacidad en una institucioacuten de educacioacuten general baacutesica y ciclo diversificado de educacioacuten especial o de atencioacuten para adultos

21 Ministerio de Educacioacuten Puacuteblica Poliacuteticas Normativa y Procedimientos para el Acceso a la Educacioacuten de los Estudiantes con Necesidades Educativas Especiales Centro Nacional de Recursos para la Inclusioacuten Educativa MEP San Joseacute Costa Rica 199722 Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten y Educacioacuten Especial Las necesidades y oportunidades baacutesicas de las personas con discapacidad en Costa Rica Agencia de Cooperacioacuten Internacional del Japoacuten y CNREE 2006

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Apoyo fijo servicio educativo de apoyo ubicado en una sola institucioacuten que cumple la funcioacuten de ayuda o soporte temporal o permanente a los estudiantes que se encuentran matriculados en ese centro educativo

Apoyo itinerante es el servicio que cumple la funcioacuten de ayuda o soporte temporal o permanente a los estudiantes de diferentes instituciones educativas Lo anterior comprende que el docente se traslade perioacutedicamente a las instituciones comunidades o al domicilio para atender a los estudiantes matriculados

En el siguiente cuadro se desglosa la poblacioacuten estudiantil con necesidades especiales atendida por el MEP durante el 2011

Cuadro Nordm 2MATRICULA INICIAL EN EDUCACION ESPECIAL ANtildeO 2011

ATENCION DIRECTA POR CONDICIONDEPENDENCIA PUBLICA PRIVADA Y PRIVADA SUBVENCIONADA

TotalAulas

Integradas ColegiosCentros de Ensentilde

EspecialCondicioacuten T T T T

Discapacidad Muacuteltiple 2138 319 594 1225Discapacidad Visual 652 124 528Problemas Emocionales y de Conducta 1342 640 702Problemas de Aprendizaje 2254 2001 253Retraso Mental 9672 3294 4321 2057Sordera 552 152 264 136Sordo Ceguera 44 11 33Enfermedad Neurodegenerativa 28 16 12Problemas del Lenguaje 1122 272 850

Discapacidad Motora 552 121 431Fuente Departamento de Estadiacutesticas del MEP 2011

El retraso mental es la mayor dificultad que presentan los estudiantes con necesidades educativas especiales mismos que se encuentran asistiendo a clases en colegios aulas integradas o Centros de Ensentildeanza Especial

Los problemas de aprendizaje las discapacidades muacuteltiples los problemas emocionales y los problemas de lenguaje se presentan como las otras dificultades maacutes comunes de esta poblacioacuten estudiantil

En el siguiente cuadro se contemplan los estudiantes que reciben servicios de apoyo en el MEP

Cuadro Nordm 3

MATRICULA INICIAL EN EDUCACION ESPECIALSERVICIO DE APOYO

POR CONDICIONDEPENDENCIA PUBLICA PRIVADA Y PRIVADA SUBVENCIONADA

ANtildeO 2011TOTAL Centro Ense

EspecialEn Escuelas En colegios

10

Condicioacuten T T T TDiscapacidad Muacuteltiple 2821 770 2044 7Discapacidad Visual 695 311 294 90Problemas Emocionales y de Conducta

19016 428 18334 254

Problemas de Aprendizaje

46912 320 45217 1375

Retraso Mental 8438 860 7344 234Sordera 537 135 321 81Sordo Ceguera 27 10 17 0Enfermedad Neurodegenerativa

48 27 13 8

Problemas del Lenguaje 17722 1534 16154 34Discapacidad Motora 753 321 417 15Fisioterapia 1423 1423 Terapia Ocupacional 754 754 Trabajo Social 2311 2311 Psicologiacutea 1420 1420 Fuente Departamento de Estadiacutesticas del MEP 2011

En este tipo de servicios existen 46912 estudiantes con problemas de aprendizaje seguidos en importancia de 19016 estudiantes con problemas emocionales y de conducta asiacute como 17722 estudiantes con problemas del lenguaje ubicados en su mayoriacutea en centros educativos de primaria y Escuelas de Ensentildeanza Especial

En lo que respecta a la cantidad de personas con paraacutelisis cerebral seguacuten informacioacuten suministrada por la Caja Costarricense de Seguro Social existen actualmente maacutes de 3000 pensiones aprobadas en el paiacutes23

Como se puede colegir de los datos suministrados tanto por el INEC como por el Ministerio de Educacioacuten la cantidad de poblacioacuten infantil con alguna necesidad especial es tan variada como la clasificacioacuten que existen de las mismas En razoacuten de lo anterior parece conveniente que en la iniciativa legislativa se especifique o delimite los niveles de dificultad fiacutesica psiacutequica o sensorial que afecta a la persona menor de edad que deberaacuten ser delimitadas por el profesional meacutedico calificado ya que por ejemplo los problemas de aprendizaje emocionales y de conducta y del lenguaje abarcan una gran poblacioacuten estudiantil que en el MEP es considerada dentro de la categoriacutea de estudiantes con necesidades educativas especiales

IV- MARCO JURIDICO CONCEPTUAL

A traveacutes de la historia la regulacioacuten y proteccioacuten de los derechos y libertades fundamentales de las personas discapacitadas se encuentra vinculada directamente al tema de la discriminacioacuten y la desigualdad la cual impide que esta poblacioacuten pueda hacer efectivos sus derechos fundamentales

Se parte de la premisa que mientras subsista tal discriminacioacuten la poblacioacuten con discapacidad no podraacute gozar plenamente de sus derechos y garantiacuteas y

23 Informacioacuten suministrada viacutea telefoacutenica por la Lic Juana Enriacutequez Calderoacuten Funcionaria del Reacutegimen No Contributivo de Pensiones el diacute00a 17 de setiembre del 2012

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por ello se limitaraacute su posibilidad de ejercer su condicioacuten de ciudadaniacutea en las mismas condiciones y con las mismas oportunidades que el resto de las personas24

En el caso de Costa Rica la Constitucioacuten Poliacutetica de 1949 incorpora una serie de derechos y libertades fundamentales que prohiacuteben toda forma de discriminacioacuten y consagra el principio de igualdad

Artiacuteculo 33- Toda persona es igual ante la ley y no podraacute practicarse discriminacioacuten alguna contraria a la dignidad humana

Artiacuteculo 51- La familia como elemento natural y fundamento de la sociedad tiene derecho a la proteccioacuten especial del Estado Igualmente tendraacuten derecho a esa proteccioacuten la madre el nintildeo el anciano y el enfermo desvalido

A partir de estos derechos fundamentales de la no discriminacioacuten y la igualdad desde la deacutecada de los antildeos cuarenta se ha venido desarrollando la legislacioacuten en materia de discapacidad reforzando la equiparacioacuten de derechos y oportunidades para esta poblacioacuten como respuesta de un proceso maacutes tendiente a la rehabilitacioacuten y consecucioacuten de una sociedad maacutes inclusiva mediante la adopcioacuten de normas y poliacuteticas puacuteblicas orientadas a brindarles igualdad de oportunidades la oportunidad de alguacuten tipo de independencia la no discriminacioacuten accesibilidad universal normalizacioacuten del entorno y diaacutelogo civil entre otros

La Convencioacuten Interamericana para la Eliminacioacuten de todas las Formas de Discriminacioacuten contra las Personas con Discapacidad Ley No 7948 de 22 de noviembre de 1999 define en su artiacuteculo 1 el concepto de discriminacioacuten de la siguiente manera

El teacutermino discriminacioacuten contra las personas con discapacidad significa toda distincioacuten exclusioacuten o restriccioacuten basada en una discapacidad antecedente de discapacidad consecuencia de discapacidad presente o pasada que tenga el efecto o el propoacutesito de impedir o anular el reconocimiento goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad de sus derechos humanos y libertades fundamentales

La ldquoConvencioacuten sobre los Derechos de las Personas con Discapacidadrdquo adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York el 13 de diciembre del 2006 suscrita por Costa Rica el 30 de marzo del 2007 en su artiacuteculo primero en lo que interesa dispone

()Las personas con discapacidad incluyen aquellas que tengan deficiencias fiacutesicas mentales intelectuales o

24 Primer Informe del Gobierno de Costa Rica sobre la situacioacuten actual y perspectivas en el cumplimiento de lo dispuesto en la ldquoConvencioacuten Interamericana para la eliminacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten contra las personas con discapacidadrdquo Op cit Paacutegs 20-22

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sensoriales a largo plazo que al interactuar con diversas barreras puedan impedir su participacioacuten plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condiciones con los demaacutes

La ley Nordm 7600 del 18 de abril de 1996 denominada ldquoIGUALDAD DE OPORTUNIDADES PARA LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD constituye el instrumento juriacutedico de mayor importancia en nuestra legislacioacuten y posee aportes significativos en la consecucioacuten de la igualdad de derechos y la no discriminacioacuten de las personas discapacitadas

Esta ley de cita define el teacutermino Discapacidad asiacute ldquoCualquier deficiencia fiacutesica mental o sensorial que limite sustancialmente una o maacutes de las actividades principales de un individuordquo

Con el propoacutesito de tener el marco juriacutedico completo sobre la normativa que se ha venido desarrollando a favor de este sector poblacional como resultado de un proceso social sobre las personas con discapacidad esta asesoriacutea sentildeala

ldquoEste proceso social inicia con la creacioacuten del Centro Nacional de Educacioacuten Especial Fernando Centeno Guumlell mediante Decreto Ejecutivo del 23 de junio de 1940 y once meses despueacutes se crea el Departamento de Ciegos y Deficientes Visuales que al inicio recibioacute el nombre de Seccioacuten de Ciegos y Ambliopes Profundos Posteriormente se aprueba la Ley del Patronato Nacional de Ciegos Nordm 2171 del 30 de octubre de 1957 la cual protegioacute a las personas invidentes o con deficiencias visuales

Luego se da un enorme paso en la proteccioacuten de las personas con discapacidad y la accesibilidad a los servicios con la promulgacioacuten en el antildeo 1996 de la Ley Nordm 7600 Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad Ademaacutes de esta importante ley nuestro paiacutes ha venido aprobando una serie de legislacioacuten nacional en este sentido entre la cual es importante citar las siguientes

Ley Nordm 8671 que declaroacute el 29 de marzo como diacutea nacional de las personas con discapacidad

Ley Nordm 8306 Ley para asegurar en los espectaacuteculos puacuteblicos espacios exclusivos para personas con discapacidad

Ley Nordm 8283 denominada Ley para el financiamiento y desarrollo de equipo de apoyo para la formacioacuten de estudiantes con discapacidad y matriculados III y IV ciclos de la educacioacuten regular y de los servicios de III y IV ciclos de educacioacuten especial

Igualmente se han ratificado varias convenciones internacionales en esta materia las cuales se han incorporado al derecho interno con un valor supraconstitucional por contener normas que resguardan los Derechos Humanos

Esto se enmarca dentro del compromiso que ha asumido Costa Rica en el concierto de las naciones hacia la proteccioacuten de la poblacioacuten con discapacidad y en general por la proteccioacuten y respeto a los derechos humanosEntre ellas podemos citar

13

Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos en su artiacuteculo 24 consagra el principio de igualdad de las personas y la prohibicioacuten de hacer distinciones contrarias a su dignidad asiacute

Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos adaptada y proclamada por resolucioacuten de la Asamblea General de las Naciones Unidas Nordm 217 del 10 de diciembre de 1948 l

Convencioacuten Interamericana para la eliminacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten contra las personas con discapacidad

Convencioacuten sobre los derechos de las personas con discapacidad aprobada por Ley Nordm 8661 del 19 de agosto de 2008

Declaracioacuten de las Naciones Unidas de los Derechos de los Impedidos proclamada por la Asamblea General en su resolucioacuten 3447 de 9 de diciembre de 1975

Recomendacioacuten nuacutemero 99 de la Organizacioacuten Internacional de Trabajo (OIT) sobre la Adaptacioacuten y Readaptacioacuten Profesional de los Invaacutelidos

Es importante sentildealar con respecto a la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad que constituye uno de los maacutes valiosos aportes a la igualdad de las personas que cuentan con alguna discapacidad y ha abierto espacios de participacioacuten Sin embargo es importante sentildealar que algunas de las normas de accesibilidad que se determinan en esta ley auacuten no son puestas en praacutectica en forma aceptable para la poblacioacuten que la requiere lo que debe ser un asunto pendiente tanto para el Poder Legislativo como para las diferentes entidades responsables de su implementacioacuten tanto en el sector puacuteblico como en el privado25

Uno de los aportes maacutes importantes de la Ley Nordm 7600 es que declara de intereacutes puacuteblico el desarrollo integral de las personas con discapacidad

ldquoSe declara de intereacutes puacuteblico el desarrollo integral de la poblacioacuten con discapacidad en iguales condiciones de calidad oportunidad derechos y deberes que el resto de los habitantesrdquo26

Esto significa que el Estado en cumplimiento de su mandato Constitucional y de la normativa derivada de aquella tiene la obligacioacuten de fomentar la igualdad y la no discriminacioacuten de las personas con discapacidad asiacute como proteger a ese sector poblacional vulnerable

Al partir de esta premisa se colige que el Estado debe velar por las personas menores de edad con discapacidad las cuales podriacuteamos decir son personas con doble vulnerabilidad y que ademaacutes son dependientes de un tercero cuidador o encargado para su desarrollo

Desde este marco de consideraciones no podemos dejar de analizar la tarea del Estado de facilitarles a los cuidadores o encargados de personas menores de edad con discapacidad dependientes herramientas para acompantildear a estas

25 Recuperado del Informe de Servicios Tegravecnicos oficio ST OFICIO Nordm ST075-2012 I Referente al Exp 17-646 ldquoBENEFICIOS PARA CUIDADORAS Y CUIDADORES DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD DEPENDIENTErdquo26 Artigraveculo 1ordm Ley 7600 Igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad del 18 de abril de 1996

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personas en sus propios procesos de rehabilitacioacuten por su condicioacuten de dependencia

Con este objetivo el Estado debe implementar poliacuteticas puacuteblicas y normativas tendientes a conciliar la vida familiar con la vida laboral de los y las cuidadoras o encargados de personas dependientes de ellos por su condicioacuten especial de tal forma que el trabajador no deba abandonar su trabajo asalariado y a la vez pueda cumplir con todas sus obligaciones familiares

Ademaacutes de los factores citados debemos mencionar el fenoacutemeno que se ha venido desarrollando a nivel social cual es la incorporacioacuten de las mujeres en el mercado laboral la disminucioacuten de los hogares biparentales a favor de los hogares monoparentales con jefatura femenina y los hogares unipersonales

La incorporacioacuten de las mujeres al mercado ha traiacutedo como consecuencia que estas se encuentren en un dilema entre sus aspiraciones personales y los familiares junto con la necesidad de ser competitivas dentro del mercado laboral que les demanda cada vez menos disponibilidad Para hacer frente al panorama descrito las mujeres han recurrido a aquellos recursos que teniacutean a su alcance recursos familiares es decir las abuelas -principalmente maternas- amas de casa han asumido de manera altruista la corresponsabilidad en la crianza de los nietos asiacute como el cuidado de personas dependientes

En otros casos las mujeres principalmente han tenido que abandonar el trabajo remunerado incrementando esto los iacutendices de pobreza en los hogares monoparentales principalmente aunque tambieacuten sucede en todo los tipos de familia existentes

Ante estas transformaciones sociales de la familia y en relacioacuten con sus responsabilidades laborales y familiares la Organizacioacuten Internacional de Trabajo no se ha quedado indiferente y ha venido estudiando este fenoacutemeno

ldquoTransformaciones que implican una mayor redistribucioacuten de las tareas en el hogar especialmente las de cuido de los nintildeos y las nintildeas adultos y adultas mayores y personas con discapacidad de tal manera que el trabajo asalariado no signifique para ellas un incremento de sus jornadas de trabajo como ha ocurrido hasta ahora El ingreso masivo de mujeres al mercado laboral sin apoyo de servicios de cuido por parte del Estado y del mercado asiacute como sin corresponsabilidad de los hombres al interior de los hogares resta oportunidades a las mujeres les provoca stress aumenta su riesgo de caer en la pobreza promueve un viacutenculo precario con el mercado laboral e incrementa la vulnerabilidad de los nintildeos y nintildeas lo cual ha sido sentildealado en un estudio reciente de OIT y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (OIT-PNUD 2009) Igualmente genera nuevos riesgos sociales que obliga a que las mujeres y sus familias hagan arreglos privados para poder cumplir con las responsabilidades familiares y laborales que como ha sentildealado la Comisioacuten Econoacutemica para Ameacuterica Latina (CEPAL) suelen ser diferenciados y estratificados por nivel de ingresos y afianzan la desigualdad en la regioacuten latinoamericana Las clases altas compran los servicios privados y ajustan la fecundidad mientras que las intermedias se valen de formas intergeneracionales de apoyo ajustan la

27 OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 2010

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fecundidad o se retiran parcialmente del mercado laboral En cambio las clases bajas buscan el acceso a opciones de cuido por parte del Estado el retiro del mercado laboral o los arreglos intergeneracionales (CEPAL 2009)27

En razoacuten de esta visioacuten que surge de un Estado corresponsable en el cuido y conciliacioacuten entre la vida familiar y laboral podemos constatar que en el aacutembito de las normas internacionales que en 1981 se adoptoacute el Convenio Nordm 156 de la OIT sobre trabajadores con responsabilidades familiares que garantiza que los trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares se integren al mercado de trabajo en condiciones de igualdad con aquellos que no tienen esas responsabilidades

Este Convenio desarrolla y precisa un principio fundamental del Convenio Nordm 111 de la OIT sobre ldquoeliminar cualquier discriminacioacuten en el empleo y la ocupacioacutenrdquo Igualmente ampliacutea el concepto de ldquoresponsabilidades familiaresrdquo no soacutelo a hijos e hijas sino a ldquootros miembros de su familia directa que de manera evidente necesiten su cuidado o sosteacutenrdquo 28 De este instrumento juriacutedico internacional se destaca lo siguiente

ldquoEl objetivo de este Convenio es instaurar la igualdad efectiva de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupacioacuten para los trabajadores y las trabajadoras con responsabilidades familiares

Abarca todas las ramas de actividad econoacutemica tanto en el sector puacuteblico como en el privado Asimismo considera todas las categoriacuteas de trabajadores con independencia del caraacutecter del contrato

Por otro lado en la Recomendacioacuten 165 se especifican medidas concretas para garantizar el acceso y la permanencia en el mercado laboral de los trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares

La ratificacioacuten de este Convenio auacuten no ratificado por Costa Rica implicariacutea un amplio reconocimiento sobre los derechos de una gran parte de las trabajadoras y los trabajadores De la misma forma contribuiriacutea a establecer un concepto amplio de las responsabilidades familiares desde el marco normativo al considerar a cualquier persona de la familia que requiera alguacuten grado de atencioacuten (personas adultas mayores con discapacidad enfermas) ademaacutes de las nintildeas y los nintildeosrdquo29

Este Convenio auacuten no ha sido aprobado por Costa Rica en ese sentido aunque existe normativa abundante en materia de discapacidad debe tomarse el segundo paso de conciliar la vida laboral y familiar del cuidador o encargado de una persona menor de edad con discapacidad

28 Costa Rica auacuten no ha ratificado a este convenio antes bien solo ha ratificado el Convenio 100 y 111 29 OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 2010

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ldquohellipel costo de no contar con poliacuteticas de conciliacioacuten o estrategias de corresponsabilidad social que apunten a resolver esta situacioacuten es alto para las mujeres que son las que todaviacutea tienen esta responsabilidad y se manifiesta en las dificultades para la insercioacuten laboral la falta de oportunidades derivadas de la segregacioacuten laboral los menores ingresos o la mayor informalidad entre otros (OITPNUD 2009) ldquo30

En la actualidad es considerada una nueva forma de trabajo en las estructuras familiares en donde la conciliacioacuten de la vida laboral y personal del individuo emerge con fuerza como uno de los temas que centraraacuten el debate poliacutetico y legislativo en los proacuteximos antildeos Encauzar de manera adecuada las diferentes poliacuteticas legislativas y propiciar los mecanismos para que las mismas resulten verdaderamente eficaces cuando se apliquen en un mercado de trabajo heterogeacuteneo y en constante evolucioacuten constituye todo un reto para la sociedad actual que tendraacute que esforzarse desde todos los aacutembitos afectados por afianzar esta cultura del bienestar que pretende conjugar de manera paciacutefica lo profesional y lo personal adoptando nuevas formas de relacionarse laboralmente y yendo maacutes allaacute que las ayudas apuntadas con anterioridad Es decir hay que ahondar en la concienciacioacuten de los agentes sociales como promotores de nuevas representaciones laborales hacieacutendoles partiacutecipes de estos cambios y hacieacutendoles ver que todo ello ademaacutes de responder a unos requerimientos sociales que se hacen palpables incide en el caraacutecter productivo del factor trabajordquo31

Otros convenios importantes que facilitan la conciliacioacuten entre la familia y el trabajo son

El Convenio Nordm 3 de 29 de noviembre de 1919 sobre el empleo de las mujeres antes y despueacutes del parto

El Convenio Nordm 100 de 6 de junio de 1951 sobre igualdad de remuneracioacuten entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valo

El Convenio Nordm 103 de 4 de junio 1952 sobre proteccioacuten de la maternidad

Convenio Nordm 111 de 15 de junio de 1960 relativo a la discriminacioacuten en materia de empleo y ocupacioacuten

Convenio Nordm 156 de 3 de junio de 1981 de igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras trabajadores con responsabilidades familiares

30 OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 201031 El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-

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Convenio Nordm 183 de 15 de junio de 2000 sobre proteccioacuten de la maternidad

VI- DERECHO COMPARADO

Con el propoacutesito primordial de ampliar el panorama en relacioacuten al tema de la conciliacioacuten vida familiar y laboral y en especiacutefico relacionado al cuido de las personas con discapacidad se hace una breve resentildea de lo regulado en tres legislaciones Espantildea Argentina y Uruguay

ESPANtildeA

Es uno de los paiacuteses pioneros en la regulacioacuten del tema que nos ocupa En el ordenamiento juriacutedico-laboral espantildeol la Ley 391999 de 5 de noviembre de conciliacioacuten de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras constituye el punto de referencia obligado a la hora de estudiar las medidas legislativas establecidas en aras a la consecucioacuten del ansiado equilibrio entre lo profesional y lo familiar En este paiacutes los trabajadores tendraacuten derecho a una reduccioacuten de la jornada de trabajo de al menos un octavo y un maacuteximo de la mitad de la duracioacuten de eacutesta con la disminucioacuten proporcional del salario

Los derechos recogidos en este texto normativo se pueden sintetizar del siguiente modo

Derecho a reduccioacuten de la jornada de entre al menos un tercio y un maacuteximo de la mitad de la duracioacuten de aqueacutella

Ejercitable por el trabajador que por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo alguacuten menor de seis antildeos o un minusvaacutelido fiacutesico psiacutequico o sensorial que no desempentildee una actividad retribuida

El ejercicio de este derecho supondraacute una disminucioacuten proporcional del salario

Tendraacute el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que por razones de edad accidente o enfermedad no pueda valerse por siacute mismo y no desempentildee actividad retribuida alguna

La concrecioacuten horaria y la determinacioacuten del periodo de la reduccioacuten de jornada corresponderaacute al trabajador o trabajadora dentro de su jornada ordinaria quien deberaacute preavisar al empresario con quince diacuteas de antelacioacuten de la fecha en que se reincorporaraacute a su jornada ordinaria

Este derecho encuentra una limitacioacuten si dos o maacutes trabajadores de la misma empresa lo generasen por el mismo sujeto causante el empresario podraacute restringir su ejercicio simultaacuteneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa32

32httpempleauniversiaesinformaciondcho_laboraljornadajornada_laboralreduccion_motivos_familiares Universia

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ARGENTINA

La Ley 24714 en sus artiacuteculos 6 y 8 establece que los padres reciben una asignacioacuten por hijo con discapacidad sin liacutemite de edad La prestacioacuten que establece esta normativa es inembargable por cualquier efecto y la asignacioacuten se abona a partir del mes que acredite la discapacidad del hijo por la autoridad competente normada por el artiacuteculo 2 de la Ley 22431

URUGUAY

La Ley 18651 Proteccioacuten Integral a los Derechos de las Personas con Discapacidad en el artiacuteculo 61 establece que toda trabajadora o todo trabajador que tenga o adopte un hijo o hija con el Siacutendrome de Down paraacutelisis cerebral u otras discapacidades sensoriales fiacutesicas o intelectuales severas y mientras lo tenga a su cuidado tendraacute derecho a solicitar licencia extraordinaria sin goce de sueldo por un periacuteodo de seis meses adicional al correspondiente a la licencia por maternidad o paternidad33

VII- ANALISIS DEL ARTICULADO

ARTICULO 134 Objetivo

El legislador sentildeala que el objetivo de esta ley es garantizar a los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales la posibilidad de contar con maacutes tiempo para el cuido de la persona menor de edad discapacitada

La primer observacioacuten que sugiere esta asesoriacutea es aclarar en el texto normativo si los beneficiarios de la reduccioacuten de la jornada laboral eventualmente seriacutean solamente ldquolos padres o encargadosrdquo o tendraacuten como requisito adicional que tengan la guarda legal yo el cuidado directo de una persona menor de edad tal como lo establece el artiacuteculo Nordm 2 de este mismo proyecto

La aclaracioacuten es necesaria toda vez que los padres registrales en teacuterminos generales ejercen todos los atributos de la patria potestad (en el tanto no haya sido suspendida por declaratoria judicial) pero no necesariamente la guarda crianza y educacioacuten del nintildeo o nintildea que podriacutea corresponder a uno solo de los progenitores aunque ambos ejerzan la patria potestad

Durante la convivencia normal de los progenitores ambos ejercen conjuntamente la guarda sobre la persona menor de edad ahora si se produce la separacioacuten de eacutestos mediante divorcio o separacioacuten de hecho o separacioacuten judicial auacuten cuando ambos continuacuteen con el ejercicio de la patria potestad como derecho irrenunciable que tienen los padres de proteger a sus hijos de

Espantildea Reduccioacuten de la jornada laboral por motivos familiares Recuperado el 30 de enero del 2013 33 Centro de Investigacioacuten Legislativa CEDIL Dossier No 01-201334 ARTIacuteCULO 1- Objetivo La presente ley garantizaraacute a los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales poder acompantildear el proceso de atencioacuten rehabilitacioacuten e insercioacuten social de estas personas al permitirles permanecer una mayor cantidad de tiempo junto a ellos con el objetivo de ser parte en su proceso de ensentildeanza y aprendizaje sus terapias fiacutesicas y psicoloacutegicas y su integracioacuten en la vida educativa y social

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educarlos de administrar sus bienes y representarlos legalmente es evidente que la guarda no puede ser ejercida por ambos cuando existe disolucioacuten del viacutenculo conyugal siendo inevitable atribuir los deberes de guarda a alguno de los progenitores ese aspecto debe ser aclarado en la norma propuesta

Ahora bien para poder establecer los alcances de la patria potestad que ejercen los padres sobre la persona menor y como debe tomarse en cuenta esos aspectos al momento de redactar la norma se debe recordar que la autoridad parental se define como un derecho-funcioacuten conformado por un conjunto de derechos y deberes

Asiacute pues si la autoridad es para los padres fuente de prerrogativas (establece una jerarquiacutea una subordinacioacuten un derecho de direccioacuten un derecho de dar oacuterdenes) el poder se desdobla en obligaciones estaacute al servicio del menor Ademaacutes esos derechos deben ser ejercidos en intereacutes del menor El derecho de los padres estaacute ordenado al bien del menor Este conjunto de derechos y deberes ha sido recogido por la Convencioacuten sobre Derechos del Nintildeo (artiacuteculos 3 5 9 14 18 21) 35

Ademaacutes se debe tener en cuenta lo regulado en el Coacutedigo de Familia sobre la autoridad parental especialmente lo dispuesto en sus artiacuteculos 143151 y 152 los cuales regulan los derechos y deberes de los progenitores que la ostentan a continuacioacuten se transcriben dichas disposiciones en lo que interesa

ldquoArtiacuteculo 143- Autoridad parental y representacioacuten Derechos y deberesLa autoridad parental confiere los derechos e impone los deberes de orientar educar cuidar vigilar y disciplinar a los hijos y las hijashelliprdquo

CAPIacuteTULO II De la Patria Potestad sobre los Hijos habidos en el Matrimonio

Artiacuteculo 151- Ejercicio conjunto casos de conflicto administracioacuten de bienes del hijo

El padre y la madre ejercen con iguales derechos y deberes la autoridad parental sobre los hijos habidos en el matrimonio En caso de conflicto a peticioacuten de cualquiera de ellos el Tribunal decidiraacute oportunamente aun sin las formalidades del proceso y sin necesidad de que las partes acudan con un profesional de derecho El tribunal deberaacute resolver tomando en cuenta el intereacutes del menor

La administracioacuten de los bienes del hijo corresponde a aqueacutel que se designe de comuacuten acuerdo o por disposicioacuten del Tribunal (Asiacute reformado por el artiacuteculo 28 de la ley Nordm 7142 de 8 de marzo de 1990) (Asiacute modificada su numeracioacuten por el artiacuteculo 2 de ley No7538 del 22 de agosto de 1995 que lo traspasoacute de 138 al 151)

Artiacuteculo 152- En caso de divorcio nulidad de matrimonio o separacioacuten judicial el Tribunal tomando en cuenta primordialmente el intereacutes de los hijos menores dispondraacute en la sentencia todo lo relativo a la patria potestad guarda crianza y educacioacuten de ellos administracioacuten de bienes y adoptaraacute las medidas necesarias concernientes a las relaciones personales entre padres e hijos y los abuelos de eacutestos Queda a salvo lo dispuesto para el divorcio y la separacioacuten por mutuo consentimiento Sin embargo el Tribunal podraacute en estos casos improbar o modificar el convenio en beneficio de los hijos

Lo resuelto conforme a las disposiciones anteriores no constituye cosa juzgada y el Tribunal podraacute modificarlo por viacutea incidental a solicitud de parte o del Patronato Nacional de la Infancia de acuerdo con la conveniencia de los hijos o por un cambio de circunstancias36

35 Opinioacuten Juriacutedica 176-J del 171212 PGR

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Por otra parte sugerimos analizar lo referente al teacutermino ldquoencargadordquo ya que puede entenderse como cualquier persona que cuide de una persona menor de edad sin necesariamente requerir un estatus legalmente declarado cuestioacuten que contradice tambieacuten el artiacuteculo 2 del proyecto el cual requiere tener la ldquoguarda legal y el cuidado directordquo

En ese sentido se recomienda uniformar y armonizar los teacuterminos que se utilicen en todo el cuerpo normativo de la eventual ley debiendo establecerse en forma clara y precisa si los beneficiarios seraacuten los padres los que ostenten la guarda legal de la persona menor de edad o encargados y cuidadores directos Se debe buscar certeza juriacutedica al momento de aplicar la ley por parte de los operadores juriacutedicos y con ello garantizar los derechos de la persona menor en concordancia con el principio del intereacutes superior del menor

En cuanto al teacutermino ldquonintildeordquo se debe sentildealar en primer teacutermino que eacuteste solo hace referencia a personas menores de edad del geacutenero masculino y aunque es comuacutenmente utilizado a efectos de la utilizacioacuten de una mejor terminologiacutea se sugiere incluir el lenguaje inclusivo ldquonintildeo y nintildeardquo Sin embargo es menester hacer el sentildealamiento de que La Convencioacuten Internacional sobre los Derechos del Nintildeo que fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por 193 estados han hecho un aporte sumamente importante en la manera de concebir los derechos de las personas menores de edad trayendo a la palestra una doctrina renovada basada en la proteccioacuten integral de este sector poblacional lo que en otros teacuterminos significa pasar de una concepcioacuten de los ldquomenoresrdquo como objetos de tutela y proteccioacuten segregativa a considerar a nintildeos y joacutevenes como sujetos plenos de derecho

El teacutermino que se ajusta a esta doctrina y la que estaacute siendo aplicada para referirse a los nintildeos y nintildeas es ldquopersona menor de edadrdquo con el objetivo de reconocer que son personas y que como tales les asiste cualquier derecho fundamental de todo ser humano auacuten en su condicioacuten de ldquomenoresrdquo teacutermino que en ninguacuten caso se puede entender como disminucioacuten de derechos si no referido a que no se ha alcanzado la mayoriacutea de edad

En cuanto a la utilizacioacuten del teacutermino ldquonecesidades especialesrdquo como se expuso al inicio de este informe podriacutean utilizarse como sinoacutenimos de discapacidad (permanente o transitoria) Pese a eacutesto el concepto de discapacidad tambieacuten ha evolucionado hasta llegar a una concepcioacuten filosoacutefica de eacuteste como un modelo social seguacuten el cual las personas no son las discapacitadas sino la sociedad siendo eacutesta uacuteltima la que debe adaptarse a sus deficiencias37

En adicioacuten a este razonamiento seriacutea oportuna la armonizacioacuten de la terminologiacutea de las personas con discapacidad de conformidad con el ordenamiento juriacutedico existente

36 Ley Nordm 5476 Coacutedigo de Familia 21 de diciembre de 197337 CON-076-2012 J 24 de setiembre del 2012

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En el caso de la ldquoConvencioacuten sobre los Derechos de las Personas con Discapacidadrdquo Ley Ndeg 8661 del 19 de agosto del 2008 cuyo artiacuteculo primero en lo que interesa dispone

()Las personas con discapacidad incluyen aquellas que tengan deficiencias fiacutesicas mentales intelectuales o sensoriales a largo plazo que al interactuar con sociedad en igualdad de condiciones con los demaacutes

La Ley Nordm 7600 de repetida cita ademaacutes utiliza el teacutermino ldquopersona con discapacidadrdquo dentro de todo su articulado definiendo lo que es incapacidad en su artiacuteculo 2

ldquoDiscapacidad Cualquier deficiencia fiacutesica mental o sensorial que limite sustancialmente una o maacutes de las actividades principales de un individuordquo

Es necesario precisar los teacuterminos que respondan a una adecuada teacutecnica legislativa asiacute como a la uniformidad con los demaacutes cuerpos normativos relacionados con esta materia y las que esteacuten inmersas en la temaacutetica

Considera esta asesoriacutea que la redaccioacuten del artiacuteculo en cuanto al objetivo preciso de la iniciativa puede ser mejorada en cuanto a su claridad y precisioacuten y con ello no solo se le da valor agregado a la teacutecnica utilizada sino que tambieacuten se cumpliriacutea con el principio de seguridad juriacutedica para el operador de la ley

ARTICULO 238 Reduccioacuten de la jornada laboral

Sentildeala el artiacuteculo que los padres o encargados que labores en el Estado y que tengan el cuido de una persona menor con discapacidad tendraacuten derecho a reducir las horas de su jornada laboral por un maacuteximo de un tercio

El mismo razonamiento expuesto en el anaacutelisis del artiacuteculo anterior es aplicable a este en cuanto a la terminologiacutea utilizada

38 ARTIacuteCULO 2- Reduccioacuten de la jornada laboral Se permitiraacute a los padres o encargados que laboren en las instituciones del Estado y que tengan la guarda legal y el cuidado directo de un nintildeo con necesidades especiales manifestadas a traveacutes de deficiencias fiacutesicas psiacutequicas o sensoriales reducir las horas de su jornada laboral El trabajador que acceda a este beneficio podraacute reducir como maacuteximo un tercio de su jornada y el horario se veraacute disminuido proporcionalmente Los patronos en el sector privado podraacuten acordar con sus empleados que cumplan con las condiciones establecidas en el paacuterrafo anterior una reduccioacuten laboral en los teacuterminos de la presente ley

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En relacioacuten con la jornada laboral esta asesoriacutea no encuentra un sustento o fundamento teacutecnico contundente en lo concerniente a la cantidad de tiempo que se pretende rebajar es decir 13 de la jornada laboral La exposicioacuten de motivos no menciona los criterios teacutecnicos que sirvan de herramienta objetiva para definir la cantidad de tiempo que se reduciraacute la jornada Por lo anterior se considera importante incluir un criterio teacutecnico que no obedezca a una mera subjetividad y tomando en cuenta los principios de proporcionalidad y razonabilidad que no pueden ser obviados

La creacioacuten de una normativa que facilite el cumplimiento de los asuntos familiares a los y las cuidadoras de personas menores de edad con discapacidad flexibilizando las jornadas laborales o disminuyeacutendolas representa una nueva forma de relacioacuten contractual en el mundo laboral

ARTICULO 339 Garantiacuteas de la reduccioacuten en la jornada laboral

Seguacuten lo estipulado por este artiacuteculo los trabajadores tendraacuten derecho a recibir la remuneracioacuten completa de su salario auacuten cuando su jornada se vea sustancialmente disminuida Esta propuesta supone que este costo debe de ser asumido por el patrono ya sea eacuteste puacuteblico o privado

Desde esta premisa se cuestiona esta asesoriacutea de queacute manera la empresa privada por imperativo de ley acate esta normativa toda vez que esto supone un costo econoacutemico y que afecta su productividad Esta obligatoriedad podriacutea suponer una eventual violacioacuten a la libertad de comercio40 por cuanto la libertad de comercio puede restringirse mediante ley siempre y cuando sea por razones de utilidad necesidad y proporcionalidad caracteriacutesticas que no se desarrollan en la exposicioacuten de motivos

En este sentido la no prestacioacuten de un servicio determinado que deba ser retribuido econoacutemicamente podriacutea enmarcarse dentro de una desproporcionalidad toda vez que la retribucioacuten o salario supone una prestacioacuten de servicio Vegravease por ejemplo en la legislacioacuten comparada que en Espantildea existe la reduccioacuten de la jornada laboral aparejada de manera proporcional con la reduccioacuten respectiva del salario

Cabe sentildealar que esto podriacutea generar un obstaacuteculo o efecto perverso para la contratacioacuten de una persona encargada o cuidadora de una persona menor de edad con discapacidad (o una forma de discriminacioacuten) impidiendo al trabajador ejercer el derecho que se pretende crear en esta iniciativa

En relacioacuten con los funcionarios estatales este costo financiero deberaacute ser asumido por el Estado La remuneracioacuten supone la prestacioacuten de un servicio intelectual o no de quien lo devenga En este sentido el Estado no estariacutea

39 ARTIacuteCULO 3- Garantiacuteas de la reduccioacuten en la jornada laboral No se veraacute afectada la remuneracioacuten recibida por el trabajador que acceda a este beneficio pues el salario deberaacute ser igual a aquel que el empleado hubiese percibido si estuviese laborando la totalidad de la jornada No se permitiraacute en ninguacuten caso que maacutes de una persona por cada nintildeo con necesidades especiales acceda a la reduccioacuten laboral estipulada en la presente ley40 Vegravease el Artiacuteculo 46 de la Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica

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recibiendo un servicio lo que afectariacutea las arcas estatales y eventualmente se podriacutea configurar un tipo penal contra el beneficiario

Desde esta premisa se llama la atencioacuten en el sentido de que a efectos de que cualquier iniciativa de ley encuentre viabilidad legal y constitucional debe de contarse de ante mano con el contenido econoacutemico correspondiente que provea esa afectacioacuten presupuestaria Asiacute al tenor de la Constitucioacuten Poliacutetica Artiacuteculos 179 y 180 los y las legisladoras tienen imposibilidad de aumentar los gastos presupuestos por el Poder Ejecutivo si no se sentildealan dentro del proyecto de ley el contenido econoacutemico correspondiente para cubrirlos y deben de contar con un informe previo de Contraloriacutea General de la Repuacuteblica Caso contrario solo el Poder Ejecutivo podraacute modificar el presupuesto mediante ley por iniciativa propia

ldquoArtiacuteculo 179- La asamblea no podraacute aumentar los gastos presupuestarios por el Poder Ejecutivo si no es sentildealando los nuevos ingresos que hubieren de cubrirlos previo informe de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica sobre la efectividad fiscal de los mismosrdquo

ldquoArtiacuteculo 180- El presupuesto ordinario y los extraordinarios constituyen el liacutemite de accioacuten de los Poderes Puacuteblicos para el uso y disposicioacuten de los recursos del Estado y soacutelo podraacuten ser modificados por leyes de iniciativa del Poder Ejecutivo Todo proyecto de modificacioacuten que implique aumento o creacioacuten de gastos deberaacute sujetarse a lo dispuesto en el artiacuteculo anterior(hellip)rdquo

La Sala Constitucional en relacioacuten a este tema ha sentildealado

ldquohellip se desprende que el Presupuesto Nacional no soacutelo constituye un documento juriacutedico contable sino la expresioacuten de un plan por medio del cual se pretende organizar econoacutemicamente a un sector del Estado entieacutendase la Administracioacuten Central en un periacuteodo determinado Congruente con lo anterior se tiene el hecho de que tanto la iniciativa en las leyes de presupuestos ordinarios y extraordinarios como la preparacioacuten de sus proyectos corresponde al Poder Ejecutivo (artiacuteculos 140 inciso 15 177 y 180 de la Constitucioacuten Poliacutetica y 35 de la Ley de la Administracioacuten Financiera de la Repuacuteblica) potestad que no se ve afectada por la facultad que el artiacuteculo 179 de la Constitucioacuten otorga a la Asamblea Legislativa para aumentar los gastos presupuestos por el Ejecutivo siempre que sentildeale los ingresos que han de cubrirlos previo informe de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica sobre la efectividad fiscal de los mismos (hellip)rdquo41

De acuerdo a lo sentildealado en la jurisprudencia y norma fundamental eventualmente se requeririacutea a efectos de darle viabilidad a esta iniciativa un caacutelculo elaborado por un perito matemaacutetico a efecto de determinar el costo real que esta iniciativa tendriacutea en las arcas estatales toda vez que Costa Rica cuenta con sistemas sociales revolutivos que se han visto afectados por procesos de envejecimiento de la poblacioacuten longevidad y disminucioacuten de la poblacioacuten productiva

En relacioacuten con el uacuteltimo paacuterrafo de este artiacuteculo considera esta asesoriacutea que la redaccioacuten puede ser mejorada a efectos de que la norma sea clara para el

41 SALA CONSTITUCIONAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Exp 08-4041-0007-CO Resolucioacuten Nordm 2009-09427 de las quince horasd y doce minutos del 18 de junio 2009

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lector y operador juriacutedico y con ello se cumpla con el principio de seguridad juriacutedica

ARTICULO 442- Traacutemite

Sentildeala el numeral que los padres o cuidadores encargados de personas menores de edad con discapacidad deben presentar certificacioacuten de la Caja Costarricense del Seguro Social con el diagnoacutestico correspondiente

Se hace el mismo sentildealamiento realizado para los artiacuteculos 1 y 2 a fin de que se unifique la terminologiacutea utilizada ldquopadresrdquo ldquoencargadosrdquo ldquonintildeosrdquo ldquonecesidades especialesrdquo

Sugiere esta asesoriacutea que se incorpore dentro de la norma que el trabajador que solicita el beneficio otorgado por esta propuesta presente un documento probatorio idoacuteneo a efectos de hacer constar que tiene efectivamente una relacioacuten de dependencia con la persona menor de edad con discapacidad

Es importante tener claro para los efectos anteriores sentildealados que se entiende por ldquorelacioacuten de dependenciardquo En Espantildea por ejemplo el ordenamiento juriacutedico define como dependencia en la Ley de Promocioacuten de la Autonomiacutea Personal y Atencioacuten a las Personas en Situacioacuten de Dependencia como

ldquoel estado de caraacutecter permanente en que se encuentran las personas que por razones ligadas a la falta o a la peacuterdida de autonomiacutea fiacutesica intelectual o sensorial precisan de la atencioacuten de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades baacutesicas de la vida diariardquo (art 22) Y dentro de esta situacioacuten se diferencian tres grados (dependencia moderada dependencia severa y gran dependencia) para instrumentar las medidas de proteccioacuten a las que se tiene derecho43

ARTICULO 544- Caducidad del beneficio

Establece el numeral quinto de la propuesta que el beneficio estipulado en la presente ley acabaraacute cuando la circunstancia que le genera deficiencia haya cesado

Como se ha sentildealado previamente en este informe en la explicacioacuten de las discapacidades generalmente eacutestas son de caraacutecter permanente y no transitorio Los procesos terapeacuteuticos de rehabilitacioacuten permiten al

42 Articulo 4- Tragravemite Para acceder al beneficio estipulado en la presente ley los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales deberaacuten presentar ante su superior jeraacuterquico o ante su patrono una certificacioacuten meacutedica emitida por la Caja Costaricense de Seguro Social donde se compruebe la condicioacuten fiacutesica psiacutequica o sensorial que afecta al menor 43 El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-213A8AF122EA192674Estudioimpactotrabajoestfamiliarespdf44 Artiacuteculo 5- Caducidad del beneficio- El beneficio estipulado en la presente ley acabaraacute cuando la circunstancia que le genera deficiencia haya cesado

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discapacitado un desarrollo adecuado dentro de sus limitaciones sin embargo no se puede hablar ldquodel cese de circunstancias que generan deficienciasrdquo Pareciera que existe una confusioacuten entre las discapacidades e incapacidades transitorias para aclarar tales diferencias y conceptos se remite a lo desarrollado en la primera parte del informe ademaacutes para efectos de seguridad juriacutedica eso debe ser claro en el artiacuteculo Si lo que se desea es regular la situacioacuten derivada de la muerte de la persona con discapacidad asigrave debe prescribirse claramente

Por otra parte no deberiacutea de utilizarse el teacutermino ldquocaducidadrdquo pues este es un teacutermino utilizado en Derecho referente a una figura mediante la cual ante la existencia de una situacioacuten donde el sujeto tiene potestad de ejercer un acto que tendraacute efectos juriacutedicos no lo hace dentro de un lapso perentorio y pierde el derecho a entablar la accioacuten correspondiente

La extincioacuten en cambio no se trata de una caducidad (plazo para ejercer una accioacuten determinada) si no del cese o terminacioacuten de circunstancias que generan un derecho determinado

Se desprende del contexto del proyecto que la intencioacuten del proponente es establecer la ldquoextincioacuten del beneficiordquo Se recomienda en ese sentido utilizar el teacutermino ldquocausas de extincioacutenrdquo o ldquosuspensioacutenrdquo del beneficio y no de ldquocaducidadrdquo

Desde esta tesitura seriacutea importante establecer las causas de extincioacuten o suspensioacuten del beneficio Por ejemplo La muerte de la persona menor de edad con discapacidad Cuando el beneficiario cuente con otra persona que pueda hacerse cargo del cuido de la persona menor de edad (en este caso debe establecerse la obligacioacuten del beneficiario de dar aviso de este hecho) el teacutermino de la relacioacuten laboral etc

VIII- CONSIDERACIONES DE PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO

VOTACIOacuteN

La presente iniciativa de acuerdo al numeral 119 constitucional debe ser aprobada por mayoriacutea absoluta de votos (29)

DELEGACIOacuteN

De acuerdo a lo dispuesto en el artiacuteculo 124 de la Constitucioacuten procede la delegacioacuten de esta iniciativa en una Comisioacuten con Potestad Legislativa Plena

CONSULTAS

Obligatorias

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Patronato Nacional de la Infancia Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten Caja Costarricense del Seguro Social

Facultativas

Procuraduriacutea General de la Repuacuteblica Ministerio de Trabajo y Seguridad Social Ministerio de Hacienda Pugraveblica

IX- FUENTES CONSULTADAS Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica Artiacuteculos 179 180 33 3 Reglamento de la Asamblea Legislativa Ley Nordm 5476 Coacutedigo De Familia 21 de diciembre de 1973 Ley 7600 Igualdad de oportunidades para las personas con

discapacidad del 18 de abril de 1996

Jurisprudencia

Opinioacuten Juriacutedica 176-J del 171212 PGR SALA CONSTITUCIONAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Exp 08-

4041-0007-CO Resolucioacuten Nordm 2009-09427 de las quince horasd y doce minutos del 18 de junio 2009

Otras fuentes consultadas

Nintildeos con Impedimentos y otras necesidades Especiales California Childcare Health Program2006httpwwwucsfchildcarehealthorgpdfsCurriculaCCHA16_CCHA_SP_SpecialNeeds_0506_v3pdf

El nintildeo con necesidades especiales promoviendo el desarrollo emocional e intelectual

URLhttpwwwterapialudicocomarpdfEl20nino20con20necesidades20especialespdf

URLhttpwwwcdcgovncbdddautismstatesADDMCommunityReport2009pdf

URL httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishfragilexsyndromehtml httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000787htm URL httpwwwpsicopedagogiacomretraso-mental- URL httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000716htm URL httpwwwaepedessitesdefaultfilesdocumentos36-pcipdf

Accesada el 12 de setiembre del 2012 Trastorno por deacuteficit de atencioacuten URL httpwwwxfragilorg Ministerio de Educacioacuten Puacuteblica Poliacuteticas Normativa y Procedimientos para el

Acceso a la Educacioacuten de los Estudiantes con Necesidades Educativas Especiales Centro Nacional de Recursos para la Inclusioacuten Educativa MEP San Joseacute Costa Rica 1997

Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten y Educacioacuten Especial Las necesidades y oportunidades baacutesicas de las personas con discapacidad en Costa Rica Agencia de Cooperacioacuten Internacional del Japoacuten y CNREE 2006

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Primer Informe del Gobierno de Costa Rica sobre la situacioacuten actual y perspectivas en el cumplimiento de lo dispuesto en la ldquoConvencioacuten Interamericana para la eliminacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten contra las personas con discapacidadrdquo Op cit Paacutegs 20-22

Informacioacuten suministrada viacutea telefoacutenica por la Lic Juana Enriacutequez Calderoacuten Funcionaria del Reacutegimen No Contributivo de Pensiones el diacutea 17 de setiembre del 2012

Informe de Servicios Tegravecnicos oficio ST OFICIO Nordm ST075-2012 I Referente al Exp 17-646 ldquoBENEFICIOS PARA CUIDADORAS Y CUIDADORES DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD DEPENDIENTErdquo

OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 2010

Conciliacioacuten y competitividad Informe del Ciacuterculo de Empresarios Madrid 2005 p22

El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-

httpempleauniversiaesinformaciondcho_laboraljornadajornada_laboralreduccion_motivos_familiares Universia Espantildea Reduccioacuten de la jornada laboral por motivos familiares Recuperado el 30 de enero del 2013

El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09 213A8AF122EA192674Estudioimpactotrabajoestfamiliarespdf

EXPEDIENTE Nordm 18391eeb-

Page 5: ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA ...proyectos.conare.ac.cr/asamblea/18391 STI.pdf · ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA DEPARTAMENTO DE SERVICIOS

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conciencia corporal es decir puede ser hipo o hiper-reactivo o sea tener un desorden de la modulacioacuten sensorial4

Dificultad de procesamiento dificultad para comprender los datos sensoriales que percibe

Dificultad para crear y secuenciar o planear respuestas problemas para que el cuerpo responda de manera adecuada ante las situaciones

b) Patrones de interaccioacuten de nintildeo interaccioacuten con sus padres abuelos maestros y grupos de referencia

c) Patrones familiares y sociales interaccioacuten con la familia la cultura y la sociedad

31- Siacutendromes maacutes comunes en las necesidades especiales

Las capacidades de desarrollo de cada individuo con necesidades especiales determinan los programas de tratamiento particular acorde con las caracteriacutesticas del mismo

Autismo espectro autista y trastornos generalizados del desarrollo

Los Trastornos del Espectro Autista5 (TEA) son un grupo de discapacidades del desarrollo que generalmente comienzan antes de que una persona cumpla los 3 antildeos de edad y pueden durar toda su vida Las personas con TEA tienen importantes desafiacuteos en la interaccioacuten social y comunicacioacuten Ellos manejan la informacioacuten en su cerebro de manera diferente que otras personas y podriacutea tener formas poco comunes de aprender prestar atencioacuten y reaccionar ante diferentes sensaciones Los trastornos del espectro autista son parte de la categoriacutea maacutes amplia de Trastornos Generalizados del Desarrollo (TGD) e incluyen el trastorno autista el trastorno de Asperger y el trastorno generalizado del desarrollo no especificado de otra manera (PDD-NOS6)

Los nintildeos con trastornos del espectro autista pueden tener otras discapacidades del desarrollo como retraso mental epilepsia siacutendrome de X fraacutegil7 el siacutendrome de Down o la esclerosis tuberosa8 Ademaacutes algunos nintildeos

4 La Modulacioacuten es el proceso neuroloacutegico mediante el cual el sistema nervioso adapta sus respuestas a un ambiente interno y externo en constante cambio Permite organizar las reacciones a los estiacutemulos de un modo graduado o adaptativo sin disminuir ni sobreaccionar ante las experiencias sensoriales Cornejo Chaacutevez Claudia Integracioacuten Sensorial URL httpwwwgooglecocrurlsa=tamprct=jampq=ampesrc=sampsource=webampcd=2ampved=0CCsQFjABampurl=http3A2F2Fwwwinsertacl2Fextras2Farticulos2Fdescarga_docs2Fterapia_ocupacional2Fte_007docampei=fJJTUJ-DAYKW8gTdjoGIBQampusg=AFQjCNHfbcyO8in01_3w6CAn6MHLJXVobw5 Las siglas en ingles son ASDs (Autism spectrum disorders) Traduccioacuten propia tomado de Prevalence of the Autism Spectrum Disorders (ASDs) in Multiple Areas of the United States 2004 and 2006 Autism and Developmental Disabilities Monitoring Network Centers for Disease Control and Prevention (CDC) httpwwwcdcgovncbdddautismstatesADDMCommunityReport2009pdf Recuperada el 11 de setiembre de 20126 Siglas en ingles pervasive developmental disorder-not otherwise specified Ibiacutedem7 Se conoce como la forma maacutes comuacuten de retraso mental hereditario httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishfragilexsyndromehtml Accesada el 11 de setiembre de 20128 Es un grupo de dos trastornos geneacuteticos que afectan la piel el cerebro el sistema nervioso

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tienen problemas de salud mental como depresioacuten o ansiedad o problemas de atencioacuten problemas sensoriales problemas de suentildeo y trastornos digestivos

Retardo Mental y Deacuteficit Cognitivo

El retardo mental usualmente se diagnostica cuando un nintildeo tiene un retraso9 o un deacuteficit cognitivo que sea mayor a dos desviaciones estaacutendar10 respecto al promedio esperado o en otras palabras un promedio en el test del Coeficiente Intelectual estaacutendar de 75 o menos11

Paraacutelisis cerebral

Es un grupo de trastornos que pueden comprometer las funciones del cerebro y del sistema nervioso como el movimiento el aprendizaje la audicioacuten la visioacuten y el pensamiento La paraacutelisis cerebral es causada por lesiones o anomaliacuteas del cerebro La mayoriacutea de estos problemas ocurre a medida que el bebeacute crece en el uacutetero pero se pueden presentar en cualquier momento durante los primeros dos antildeos de vida mientras el cerebro del bebeacute auacuten se estaacute desarrollando12

Hay algunos tipos diferentes de paraacutelisis cerebral entre ellas espaacutestica13 discineacutetica14 ataacutexica15 hipotoacutenica16 y mixta

los rintildeones y el corazoacuten y hacen que los tumores crezcan Las enfermedades reciben el nombre por un crecimiento en el cerebro en forma de tubeacuterculo o raiacutez httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000787htm Accesada el 12 de setiembre de 20129 El retraso mental significa que el funcionamiento intelectual es menor de lo normal con limitaciones del funcionamiento adaptativo El retraso mental se presenta en personas de todas las razas y etnicidades y es el trastorno maacutes frecuente del desarrollo ya que afecta a aproximadamente un 1 de la poblacioacuten general Las personas con retraso mental obtienen una puntuacioacuten baja en las pruebas de inteligencia (cociente intelectual [CI]) pero los efectos sobre el funcionamiento de la vida diaria dependen de su gravedad y de los deterioros asociados Los nintildeos con retraso leve (alrededor de un 85 de los que presentan retraso mental) suelen aprender a hablar y llegan a ser independientes para cuidar de siacute mismos a pesar de que su ritmo de desarrollo es maacutes lento de lo normal URL httpwwwpsicopedagogiacomretraso-mental- Accesada el 12 de septiembre de 201210 La desviacioacuten estaacutendar (σ) mide cuaacutento se separan los datos 11 El nintildeo con necesidades especiales Ibiacutedem12 Paraacutelisis Cerebral Mediplus URL httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000716htm Accesda el 12 de setiembre del 201213 Es la forma maacutes grave Los pacientes presentan afectacioacuten de las cuatro extremidades En la mayoriacutea de estos nintildeos el aspecto de grave dantildeo cerebral es evidente desde los primeros meses de vida En esta forma se encuentra una alta incidencia de malformaciones cerebrales lesiones resultantes de infecciones intrauterinas o lesiones claacutesticas como la encefalomalacia multiquiacutestica Paraacutelisis Cerebral Infantil URL httpwwwaepedessitesdefaultfilesdocumentos36-pcipdf Accesada el 12 de setiembre del 201214 Es la forma de PC que maacutes se relaciona con factores perinatales hasta un 60-70 de loscasos Se caracteriza por una fluctuacioacuten y cambio brusco del tono muscular presencia de movimientos involuntarios y persistencia de los reflejos arcaicos En funcioacuten de la sintomatologiacutea predominante se diferencian distintas formas cliacutenicas a) forma coreoatetoacutesica(corea atetosis temblor) b) forma distoacutenica y c) forma mixta asociada con espasticidad Las lesiones afectan de manera selectiva a los ganglios de la base Ibiacutedem15 Desde el punto de vista cliacutenico inicialmente el siacutentoma predominante es la hipotoniacutea el siacutendrome cerebeloso completo con hipotoniacutea ataxia dismetriacutea incoordinacioacuten puede evidenciarse a partir del antildeo de edad Se distinguen tres formas cliacutenicas diplejiacutea ataacutexica ataxia simple y el siacutendrome de desequilibrio A menudo aparece en combinacioacuten con espasticidad y atetosis Los hallazgos anatoacutemicos son variables hipoplasia o disgenesia del vermis o de hemisferios cerebelosos lesiones claacutesticas imaacutegenes sugestivas de atrofia hipoplasia pontocerebelosa Ibiacutedem 16 Es poco frecuente Se caracteriza por una hipotoniacutea muscular con hiperreflexia osteotendinosa que

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Trastornos regulatorios

Los trastornos regulados implican diferencias en la respuesta a las sensaciones en el procesamiento de las mismas y en el planeamiento motor Los trastornos regulatorios son de naturaleza constitucional y de maduracioacuten basados en problemas sensoriales sensoriomotores o de procesamiento Se caracterizan por dificultades que presenta el nintildeo para regular su comportamiento sensorial atencional motor yo afectivo asiacute como para organizar estados afectivos positivos de alerta o acciones para calmarse17

Trastornos por Deacuteficit de Atencioacuten

El trastorno por deacuteficit de atencioacuten hace referencia a la (s) alteracioacuten (es) causadas por la deficiencia atencional es decir por la carencia ausencia e insuficiencia de las actividades de orientacioacuten seleccioacuten mantenimiento de la atencioacuten y a su deficiencia en el control y regulacioacuten para con otros procesos Sin embargo cabe resaltar que tal deficiencia no se constituye como factor causal uacutenico y exclusivo de los trastornos18

El trastorno por deacuteficit de atencioacuten con hiperactividad (TDAH)

El Trastorno por deacuteficit de atencioacuten con hiperactividad es el cuadro cliacutenico que tiene mayor aceptacioacuten y que engloba caracteriacutesticas o criterios algunos de los cuales no son necesariamente consecuencia directa de la ausencia o insuficiencia de la atencioacuten como es en el caso de los siacutentomas de hiperactividad o actividad motora excesiva aunque la disfuncioacuten de la atencioacuten es considerada como el factor principal causal de este trastorno

Otras condiciones de las necesidades especiales

Otros trastornos incluyendo el siacutendrome del X fraacutegil19 Siacutendrome de Down20 y otros siacutendromes geneacuteticos implican tambieacuten problemas motores cognitivas y de procesamientos y no deben dejarse de lado otros trastornos de nacimiento o adquiridos como lo son la ceguera sordera mudez que tambieacuten requieren de atencioacuten especializada en cada individuo

persiste maacutes allaacute de los 2-3 antildeos y que no se debe a una patologiacutea neuromuscular Ibigravedem17 El nintildeo con necesidades especiales Ibiacutedem18 Trastorno por deacuteficit de atencioacuten URL httpwwwpsicopedagogiacomtrastorno-por-deficit-de-atencion Accesada el 12 de setiembre del 201219 Es un trastorno geneacutetico Se debe a la mutacioacuten de un GenEstaacute ligado al cromosoma X ya que el gen mutado se encuentra localizado en un extremo de este cromosoma Su causa es la ausencia de una proteiacutena de las ceacutelulas Como consecuencia de la mutacioacuten el gen se inactiva y no puede realizar la funcioacuten de sintetizar esta proteiacutena Este siacutendrome afecta a hombres y mujeres aunque estas en menor grado ya que al tener dos cromosomas X el 2ordm las protege Afecta principalmente a los varones con una frecuencia de 14000 afectados Las mujeres no suelen afectarse siendo portadoras la frecuencia es de 1600 portadoras Por su incidencia se le considera la primera causa de Deficiencia Mental Hereditaria URL httpwwwxfragilorg Accesada el 13 de setiembre del 201220 El siacutendrome de Down (DS por sus siglas en ingleacutes) tambieacuten se conoce como Trisomiacutea 21 la condicioacuten donde un material geneacutetico adicional ocasiona retrasos en la forma en la que un nintildeo(a) se desarrolla mentalmente y fiacutesicamente Esta condicioacuten afecta a 1 de cada 800 bebeacutesLas caracteriacutesticas fiacutesicas y los problemas mentales asociados con el siacutendrome de Down pueden variar entre los nintildeos(as) Mientras que algunos nintildeos(as) con el siacutendrome de Down necesitan atencioacuten medica otros llevan una vida muy saludable URL httpkidshealthorgparenten_espanolmedicosdown_syndrome_esphtml Accesada el 13 de setiembre del 2012

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4- POBLACION INFANTIL CON NECESIDADES ESPECIALES EN COSTA RICA

En el caso de la poblacioacuten infantil discapacitada costarricense (de 0 a 14 antildeos) de acuerdo con el Instituto Nacional de Estadiacutestica y Censos (INEC) para el antildeo 2011 asciende a 34 716 personas distribuidas de la siguiente manera por tipo de discapacidad

Cuadro Nordm 1Costa Rica Poblacioacuten total infantil por tipo de discapacidad 2011

Poblacioacuten con discapacidad

Grupos de edad

Poblacioacuten total

Para ver auacuten con

los anteojos o

lentes puestos

Para oir Para hablar

Para caminar o subir gradas

Para utilizar

brazos o manos

Del tipo intelectual

Del tipo mental

Costa Rica 4 301 712 251 464 70 709 29 413 140 380 48 859 35 416 26 971

De 0 a 14 antildeos 1 067 830 14 471 3 339 7 331 4 749 2 202 9 571 2 624

Fuente INEC X Censo Nacional de Poblacioacuten y VI de Vivienda 2011

De acuerdo con la clasificacioacuten elaborada por el INEC la mayor discapacidad es la relacionada con el sentido de la vista existiendo 14471 personas menores de 14 antildeos que tienen dificultades para ver aun con los lentes puestos Le siguen 9 571 personas que tienen dificultades del tipo intelectual y de 7331 individuos que presentan problemas para hablar

Por su parte la poblacioacuten estudiantil con necesidades educativas especiales estaacute compuesta por aquellos estudiantes que presentan condiciones de aprendizaje o dificultades mayores que el promedio de los alumnos21

Estas circunstancias se constituyen en factores que obstaculizan el acceso del estudiante a los distintos programas educativos acorde con su edad En virtud de ello se requiere de adecuaciones o ayudas especiales en las aacutereas en las que presenta mayores dificultades

Las modalidades atencioacuten para esta poblacioacuten estudiantil que brinda el Ministerio de Educacioacuten Puacuteblica (MEP) son las siguientes22

Atencioacuten Directa es el servicio de apoyo que cumple la funcioacuten de atender de manera regular a los estudiantes con discapacidad en una institucioacuten de educacioacuten general baacutesica y ciclo diversificado de educacioacuten especial o de atencioacuten para adultos

21 Ministerio de Educacioacuten Puacuteblica Poliacuteticas Normativa y Procedimientos para el Acceso a la Educacioacuten de los Estudiantes con Necesidades Educativas Especiales Centro Nacional de Recursos para la Inclusioacuten Educativa MEP San Joseacute Costa Rica 199722 Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten y Educacioacuten Especial Las necesidades y oportunidades baacutesicas de las personas con discapacidad en Costa Rica Agencia de Cooperacioacuten Internacional del Japoacuten y CNREE 2006

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Apoyo fijo servicio educativo de apoyo ubicado en una sola institucioacuten que cumple la funcioacuten de ayuda o soporte temporal o permanente a los estudiantes que se encuentran matriculados en ese centro educativo

Apoyo itinerante es el servicio que cumple la funcioacuten de ayuda o soporte temporal o permanente a los estudiantes de diferentes instituciones educativas Lo anterior comprende que el docente se traslade perioacutedicamente a las instituciones comunidades o al domicilio para atender a los estudiantes matriculados

En el siguiente cuadro se desglosa la poblacioacuten estudiantil con necesidades especiales atendida por el MEP durante el 2011

Cuadro Nordm 2MATRICULA INICIAL EN EDUCACION ESPECIAL ANtildeO 2011

ATENCION DIRECTA POR CONDICIONDEPENDENCIA PUBLICA PRIVADA Y PRIVADA SUBVENCIONADA

TotalAulas

Integradas ColegiosCentros de Ensentilde

EspecialCondicioacuten T T T T

Discapacidad Muacuteltiple 2138 319 594 1225Discapacidad Visual 652 124 528Problemas Emocionales y de Conducta 1342 640 702Problemas de Aprendizaje 2254 2001 253Retraso Mental 9672 3294 4321 2057Sordera 552 152 264 136Sordo Ceguera 44 11 33Enfermedad Neurodegenerativa 28 16 12Problemas del Lenguaje 1122 272 850

Discapacidad Motora 552 121 431Fuente Departamento de Estadiacutesticas del MEP 2011

El retraso mental es la mayor dificultad que presentan los estudiantes con necesidades educativas especiales mismos que se encuentran asistiendo a clases en colegios aulas integradas o Centros de Ensentildeanza Especial

Los problemas de aprendizaje las discapacidades muacuteltiples los problemas emocionales y los problemas de lenguaje se presentan como las otras dificultades maacutes comunes de esta poblacioacuten estudiantil

En el siguiente cuadro se contemplan los estudiantes que reciben servicios de apoyo en el MEP

Cuadro Nordm 3

MATRICULA INICIAL EN EDUCACION ESPECIALSERVICIO DE APOYO

POR CONDICIONDEPENDENCIA PUBLICA PRIVADA Y PRIVADA SUBVENCIONADA

ANtildeO 2011TOTAL Centro Ense

EspecialEn Escuelas En colegios

10

Condicioacuten T T T TDiscapacidad Muacuteltiple 2821 770 2044 7Discapacidad Visual 695 311 294 90Problemas Emocionales y de Conducta

19016 428 18334 254

Problemas de Aprendizaje

46912 320 45217 1375

Retraso Mental 8438 860 7344 234Sordera 537 135 321 81Sordo Ceguera 27 10 17 0Enfermedad Neurodegenerativa

48 27 13 8

Problemas del Lenguaje 17722 1534 16154 34Discapacidad Motora 753 321 417 15Fisioterapia 1423 1423 Terapia Ocupacional 754 754 Trabajo Social 2311 2311 Psicologiacutea 1420 1420 Fuente Departamento de Estadiacutesticas del MEP 2011

En este tipo de servicios existen 46912 estudiantes con problemas de aprendizaje seguidos en importancia de 19016 estudiantes con problemas emocionales y de conducta asiacute como 17722 estudiantes con problemas del lenguaje ubicados en su mayoriacutea en centros educativos de primaria y Escuelas de Ensentildeanza Especial

En lo que respecta a la cantidad de personas con paraacutelisis cerebral seguacuten informacioacuten suministrada por la Caja Costarricense de Seguro Social existen actualmente maacutes de 3000 pensiones aprobadas en el paiacutes23

Como se puede colegir de los datos suministrados tanto por el INEC como por el Ministerio de Educacioacuten la cantidad de poblacioacuten infantil con alguna necesidad especial es tan variada como la clasificacioacuten que existen de las mismas En razoacuten de lo anterior parece conveniente que en la iniciativa legislativa se especifique o delimite los niveles de dificultad fiacutesica psiacutequica o sensorial que afecta a la persona menor de edad que deberaacuten ser delimitadas por el profesional meacutedico calificado ya que por ejemplo los problemas de aprendizaje emocionales y de conducta y del lenguaje abarcan una gran poblacioacuten estudiantil que en el MEP es considerada dentro de la categoriacutea de estudiantes con necesidades educativas especiales

IV- MARCO JURIDICO CONCEPTUAL

A traveacutes de la historia la regulacioacuten y proteccioacuten de los derechos y libertades fundamentales de las personas discapacitadas se encuentra vinculada directamente al tema de la discriminacioacuten y la desigualdad la cual impide que esta poblacioacuten pueda hacer efectivos sus derechos fundamentales

Se parte de la premisa que mientras subsista tal discriminacioacuten la poblacioacuten con discapacidad no podraacute gozar plenamente de sus derechos y garantiacuteas y

23 Informacioacuten suministrada viacutea telefoacutenica por la Lic Juana Enriacutequez Calderoacuten Funcionaria del Reacutegimen No Contributivo de Pensiones el diacute00a 17 de setiembre del 2012

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por ello se limitaraacute su posibilidad de ejercer su condicioacuten de ciudadaniacutea en las mismas condiciones y con las mismas oportunidades que el resto de las personas24

En el caso de Costa Rica la Constitucioacuten Poliacutetica de 1949 incorpora una serie de derechos y libertades fundamentales que prohiacuteben toda forma de discriminacioacuten y consagra el principio de igualdad

Artiacuteculo 33- Toda persona es igual ante la ley y no podraacute practicarse discriminacioacuten alguna contraria a la dignidad humana

Artiacuteculo 51- La familia como elemento natural y fundamento de la sociedad tiene derecho a la proteccioacuten especial del Estado Igualmente tendraacuten derecho a esa proteccioacuten la madre el nintildeo el anciano y el enfermo desvalido

A partir de estos derechos fundamentales de la no discriminacioacuten y la igualdad desde la deacutecada de los antildeos cuarenta se ha venido desarrollando la legislacioacuten en materia de discapacidad reforzando la equiparacioacuten de derechos y oportunidades para esta poblacioacuten como respuesta de un proceso maacutes tendiente a la rehabilitacioacuten y consecucioacuten de una sociedad maacutes inclusiva mediante la adopcioacuten de normas y poliacuteticas puacuteblicas orientadas a brindarles igualdad de oportunidades la oportunidad de alguacuten tipo de independencia la no discriminacioacuten accesibilidad universal normalizacioacuten del entorno y diaacutelogo civil entre otros

La Convencioacuten Interamericana para la Eliminacioacuten de todas las Formas de Discriminacioacuten contra las Personas con Discapacidad Ley No 7948 de 22 de noviembre de 1999 define en su artiacuteculo 1 el concepto de discriminacioacuten de la siguiente manera

El teacutermino discriminacioacuten contra las personas con discapacidad significa toda distincioacuten exclusioacuten o restriccioacuten basada en una discapacidad antecedente de discapacidad consecuencia de discapacidad presente o pasada que tenga el efecto o el propoacutesito de impedir o anular el reconocimiento goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad de sus derechos humanos y libertades fundamentales

La ldquoConvencioacuten sobre los Derechos de las Personas con Discapacidadrdquo adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York el 13 de diciembre del 2006 suscrita por Costa Rica el 30 de marzo del 2007 en su artiacuteculo primero en lo que interesa dispone

()Las personas con discapacidad incluyen aquellas que tengan deficiencias fiacutesicas mentales intelectuales o

24 Primer Informe del Gobierno de Costa Rica sobre la situacioacuten actual y perspectivas en el cumplimiento de lo dispuesto en la ldquoConvencioacuten Interamericana para la eliminacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten contra las personas con discapacidadrdquo Op cit Paacutegs 20-22

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sensoriales a largo plazo que al interactuar con diversas barreras puedan impedir su participacioacuten plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condiciones con los demaacutes

La ley Nordm 7600 del 18 de abril de 1996 denominada ldquoIGUALDAD DE OPORTUNIDADES PARA LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD constituye el instrumento juriacutedico de mayor importancia en nuestra legislacioacuten y posee aportes significativos en la consecucioacuten de la igualdad de derechos y la no discriminacioacuten de las personas discapacitadas

Esta ley de cita define el teacutermino Discapacidad asiacute ldquoCualquier deficiencia fiacutesica mental o sensorial que limite sustancialmente una o maacutes de las actividades principales de un individuordquo

Con el propoacutesito de tener el marco juriacutedico completo sobre la normativa que se ha venido desarrollando a favor de este sector poblacional como resultado de un proceso social sobre las personas con discapacidad esta asesoriacutea sentildeala

ldquoEste proceso social inicia con la creacioacuten del Centro Nacional de Educacioacuten Especial Fernando Centeno Guumlell mediante Decreto Ejecutivo del 23 de junio de 1940 y once meses despueacutes se crea el Departamento de Ciegos y Deficientes Visuales que al inicio recibioacute el nombre de Seccioacuten de Ciegos y Ambliopes Profundos Posteriormente se aprueba la Ley del Patronato Nacional de Ciegos Nordm 2171 del 30 de octubre de 1957 la cual protegioacute a las personas invidentes o con deficiencias visuales

Luego se da un enorme paso en la proteccioacuten de las personas con discapacidad y la accesibilidad a los servicios con la promulgacioacuten en el antildeo 1996 de la Ley Nordm 7600 Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad Ademaacutes de esta importante ley nuestro paiacutes ha venido aprobando una serie de legislacioacuten nacional en este sentido entre la cual es importante citar las siguientes

Ley Nordm 8671 que declaroacute el 29 de marzo como diacutea nacional de las personas con discapacidad

Ley Nordm 8306 Ley para asegurar en los espectaacuteculos puacuteblicos espacios exclusivos para personas con discapacidad

Ley Nordm 8283 denominada Ley para el financiamiento y desarrollo de equipo de apoyo para la formacioacuten de estudiantes con discapacidad y matriculados III y IV ciclos de la educacioacuten regular y de los servicios de III y IV ciclos de educacioacuten especial

Igualmente se han ratificado varias convenciones internacionales en esta materia las cuales se han incorporado al derecho interno con un valor supraconstitucional por contener normas que resguardan los Derechos Humanos

Esto se enmarca dentro del compromiso que ha asumido Costa Rica en el concierto de las naciones hacia la proteccioacuten de la poblacioacuten con discapacidad y en general por la proteccioacuten y respeto a los derechos humanosEntre ellas podemos citar

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Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos en su artiacuteculo 24 consagra el principio de igualdad de las personas y la prohibicioacuten de hacer distinciones contrarias a su dignidad asiacute

Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos adaptada y proclamada por resolucioacuten de la Asamblea General de las Naciones Unidas Nordm 217 del 10 de diciembre de 1948 l

Convencioacuten Interamericana para la eliminacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten contra las personas con discapacidad

Convencioacuten sobre los derechos de las personas con discapacidad aprobada por Ley Nordm 8661 del 19 de agosto de 2008

Declaracioacuten de las Naciones Unidas de los Derechos de los Impedidos proclamada por la Asamblea General en su resolucioacuten 3447 de 9 de diciembre de 1975

Recomendacioacuten nuacutemero 99 de la Organizacioacuten Internacional de Trabajo (OIT) sobre la Adaptacioacuten y Readaptacioacuten Profesional de los Invaacutelidos

Es importante sentildealar con respecto a la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad que constituye uno de los maacutes valiosos aportes a la igualdad de las personas que cuentan con alguna discapacidad y ha abierto espacios de participacioacuten Sin embargo es importante sentildealar que algunas de las normas de accesibilidad que se determinan en esta ley auacuten no son puestas en praacutectica en forma aceptable para la poblacioacuten que la requiere lo que debe ser un asunto pendiente tanto para el Poder Legislativo como para las diferentes entidades responsables de su implementacioacuten tanto en el sector puacuteblico como en el privado25

Uno de los aportes maacutes importantes de la Ley Nordm 7600 es que declara de intereacutes puacuteblico el desarrollo integral de las personas con discapacidad

ldquoSe declara de intereacutes puacuteblico el desarrollo integral de la poblacioacuten con discapacidad en iguales condiciones de calidad oportunidad derechos y deberes que el resto de los habitantesrdquo26

Esto significa que el Estado en cumplimiento de su mandato Constitucional y de la normativa derivada de aquella tiene la obligacioacuten de fomentar la igualdad y la no discriminacioacuten de las personas con discapacidad asiacute como proteger a ese sector poblacional vulnerable

Al partir de esta premisa se colige que el Estado debe velar por las personas menores de edad con discapacidad las cuales podriacuteamos decir son personas con doble vulnerabilidad y que ademaacutes son dependientes de un tercero cuidador o encargado para su desarrollo

Desde este marco de consideraciones no podemos dejar de analizar la tarea del Estado de facilitarles a los cuidadores o encargados de personas menores de edad con discapacidad dependientes herramientas para acompantildear a estas

25 Recuperado del Informe de Servicios Tegravecnicos oficio ST OFICIO Nordm ST075-2012 I Referente al Exp 17-646 ldquoBENEFICIOS PARA CUIDADORAS Y CUIDADORES DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD DEPENDIENTErdquo26 Artigraveculo 1ordm Ley 7600 Igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad del 18 de abril de 1996

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personas en sus propios procesos de rehabilitacioacuten por su condicioacuten de dependencia

Con este objetivo el Estado debe implementar poliacuteticas puacuteblicas y normativas tendientes a conciliar la vida familiar con la vida laboral de los y las cuidadoras o encargados de personas dependientes de ellos por su condicioacuten especial de tal forma que el trabajador no deba abandonar su trabajo asalariado y a la vez pueda cumplir con todas sus obligaciones familiares

Ademaacutes de los factores citados debemos mencionar el fenoacutemeno que se ha venido desarrollando a nivel social cual es la incorporacioacuten de las mujeres en el mercado laboral la disminucioacuten de los hogares biparentales a favor de los hogares monoparentales con jefatura femenina y los hogares unipersonales

La incorporacioacuten de las mujeres al mercado ha traiacutedo como consecuencia que estas se encuentren en un dilema entre sus aspiraciones personales y los familiares junto con la necesidad de ser competitivas dentro del mercado laboral que les demanda cada vez menos disponibilidad Para hacer frente al panorama descrito las mujeres han recurrido a aquellos recursos que teniacutean a su alcance recursos familiares es decir las abuelas -principalmente maternas- amas de casa han asumido de manera altruista la corresponsabilidad en la crianza de los nietos asiacute como el cuidado de personas dependientes

En otros casos las mujeres principalmente han tenido que abandonar el trabajo remunerado incrementando esto los iacutendices de pobreza en los hogares monoparentales principalmente aunque tambieacuten sucede en todo los tipos de familia existentes

Ante estas transformaciones sociales de la familia y en relacioacuten con sus responsabilidades laborales y familiares la Organizacioacuten Internacional de Trabajo no se ha quedado indiferente y ha venido estudiando este fenoacutemeno

ldquoTransformaciones que implican una mayor redistribucioacuten de las tareas en el hogar especialmente las de cuido de los nintildeos y las nintildeas adultos y adultas mayores y personas con discapacidad de tal manera que el trabajo asalariado no signifique para ellas un incremento de sus jornadas de trabajo como ha ocurrido hasta ahora El ingreso masivo de mujeres al mercado laboral sin apoyo de servicios de cuido por parte del Estado y del mercado asiacute como sin corresponsabilidad de los hombres al interior de los hogares resta oportunidades a las mujeres les provoca stress aumenta su riesgo de caer en la pobreza promueve un viacutenculo precario con el mercado laboral e incrementa la vulnerabilidad de los nintildeos y nintildeas lo cual ha sido sentildealado en un estudio reciente de OIT y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (OIT-PNUD 2009) Igualmente genera nuevos riesgos sociales que obliga a que las mujeres y sus familias hagan arreglos privados para poder cumplir con las responsabilidades familiares y laborales que como ha sentildealado la Comisioacuten Econoacutemica para Ameacuterica Latina (CEPAL) suelen ser diferenciados y estratificados por nivel de ingresos y afianzan la desigualdad en la regioacuten latinoamericana Las clases altas compran los servicios privados y ajustan la fecundidad mientras que las intermedias se valen de formas intergeneracionales de apoyo ajustan la

27 OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 2010

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fecundidad o se retiran parcialmente del mercado laboral En cambio las clases bajas buscan el acceso a opciones de cuido por parte del Estado el retiro del mercado laboral o los arreglos intergeneracionales (CEPAL 2009)27

En razoacuten de esta visioacuten que surge de un Estado corresponsable en el cuido y conciliacioacuten entre la vida familiar y laboral podemos constatar que en el aacutembito de las normas internacionales que en 1981 se adoptoacute el Convenio Nordm 156 de la OIT sobre trabajadores con responsabilidades familiares que garantiza que los trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares se integren al mercado de trabajo en condiciones de igualdad con aquellos que no tienen esas responsabilidades

Este Convenio desarrolla y precisa un principio fundamental del Convenio Nordm 111 de la OIT sobre ldquoeliminar cualquier discriminacioacuten en el empleo y la ocupacioacutenrdquo Igualmente ampliacutea el concepto de ldquoresponsabilidades familiaresrdquo no soacutelo a hijos e hijas sino a ldquootros miembros de su familia directa que de manera evidente necesiten su cuidado o sosteacutenrdquo 28 De este instrumento juriacutedico internacional se destaca lo siguiente

ldquoEl objetivo de este Convenio es instaurar la igualdad efectiva de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupacioacuten para los trabajadores y las trabajadoras con responsabilidades familiares

Abarca todas las ramas de actividad econoacutemica tanto en el sector puacuteblico como en el privado Asimismo considera todas las categoriacuteas de trabajadores con independencia del caraacutecter del contrato

Por otro lado en la Recomendacioacuten 165 se especifican medidas concretas para garantizar el acceso y la permanencia en el mercado laboral de los trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares

La ratificacioacuten de este Convenio auacuten no ratificado por Costa Rica implicariacutea un amplio reconocimiento sobre los derechos de una gran parte de las trabajadoras y los trabajadores De la misma forma contribuiriacutea a establecer un concepto amplio de las responsabilidades familiares desde el marco normativo al considerar a cualquier persona de la familia que requiera alguacuten grado de atencioacuten (personas adultas mayores con discapacidad enfermas) ademaacutes de las nintildeas y los nintildeosrdquo29

Este Convenio auacuten no ha sido aprobado por Costa Rica en ese sentido aunque existe normativa abundante en materia de discapacidad debe tomarse el segundo paso de conciliar la vida laboral y familiar del cuidador o encargado de una persona menor de edad con discapacidad

28 Costa Rica auacuten no ha ratificado a este convenio antes bien solo ha ratificado el Convenio 100 y 111 29 OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 2010

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ldquohellipel costo de no contar con poliacuteticas de conciliacioacuten o estrategias de corresponsabilidad social que apunten a resolver esta situacioacuten es alto para las mujeres que son las que todaviacutea tienen esta responsabilidad y se manifiesta en las dificultades para la insercioacuten laboral la falta de oportunidades derivadas de la segregacioacuten laboral los menores ingresos o la mayor informalidad entre otros (OITPNUD 2009) ldquo30

En la actualidad es considerada una nueva forma de trabajo en las estructuras familiares en donde la conciliacioacuten de la vida laboral y personal del individuo emerge con fuerza como uno de los temas que centraraacuten el debate poliacutetico y legislativo en los proacuteximos antildeos Encauzar de manera adecuada las diferentes poliacuteticas legislativas y propiciar los mecanismos para que las mismas resulten verdaderamente eficaces cuando se apliquen en un mercado de trabajo heterogeacuteneo y en constante evolucioacuten constituye todo un reto para la sociedad actual que tendraacute que esforzarse desde todos los aacutembitos afectados por afianzar esta cultura del bienestar que pretende conjugar de manera paciacutefica lo profesional y lo personal adoptando nuevas formas de relacionarse laboralmente y yendo maacutes allaacute que las ayudas apuntadas con anterioridad Es decir hay que ahondar en la concienciacioacuten de los agentes sociales como promotores de nuevas representaciones laborales hacieacutendoles partiacutecipes de estos cambios y hacieacutendoles ver que todo ello ademaacutes de responder a unos requerimientos sociales que se hacen palpables incide en el caraacutecter productivo del factor trabajordquo31

Otros convenios importantes que facilitan la conciliacioacuten entre la familia y el trabajo son

El Convenio Nordm 3 de 29 de noviembre de 1919 sobre el empleo de las mujeres antes y despueacutes del parto

El Convenio Nordm 100 de 6 de junio de 1951 sobre igualdad de remuneracioacuten entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valo

El Convenio Nordm 103 de 4 de junio 1952 sobre proteccioacuten de la maternidad

Convenio Nordm 111 de 15 de junio de 1960 relativo a la discriminacioacuten en materia de empleo y ocupacioacuten

Convenio Nordm 156 de 3 de junio de 1981 de igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras trabajadores con responsabilidades familiares

30 OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 201031 El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-

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Convenio Nordm 183 de 15 de junio de 2000 sobre proteccioacuten de la maternidad

VI- DERECHO COMPARADO

Con el propoacutesito primordial de ampliar el panorama en relacioacuten al tema de la conciliacioacuten vida familiar y laboral y en especiacutefico relacionado al cuido de las personas con discapacidad se hace una breve resentildea de lo regulado en tres legislaciones Espantildea Argentina y Uruguay

ESPANtildeA

Es uno de los paiacuteses pioneros en la regulacioacuten del tema que nos ocupa En el ordenamiento juriacutedico-laboral espantildeol la Ley 391999 de 5 de noviembre de conciliacioacuten de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras constituye el punto de referencia obligado a la hora de estudiar las medidas legislativas establecidas en aras a la consecucioacuten del ansiado equilibrio entre lo profesional y lo familiar En este paiacutes los trabajadores tendraacuten derecho a una reduccioacuten de la jornada de trabajo de al menos un octavo y un maacuteximo de la mitad de la duracioacuten de eacutesta con la disminucioacuten proporcional del salario

Los derechos recogidos en este texto normativo se pueden sintetizar del siguiente modo

Derecho a reduccioacuten de la jornada de entre al menos un tercio y un maacuteximo de la mitad de la duracioacuten de aqueacutella

Ejercitable por el trabajador que por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo alguacuten menor de seis antildeos o un minusvaacutelido fiacutesico psiacutequico o sensorial que no desempentildee una actividad retribuida

El ejercicio de este derecho supondraacute una disminucioacuten proporcional del salario

Tendraacute el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que por razones de edad accidente o enfermedad no pueda valerse por siacute mismo y no desempentildee actividad retribuida alguna

La concrecioacuten horaria y la determinacioacuten del periodo de la reduccioacuten de jornada corresponderaacute al trabajador o trabajadora dentro de su jornada ordinaria quien deberaacute preavisar al empresario con quince diacuteas de antelacioacuten de la fecha en que se reincorporaraacute a su jornada ordinaria

Este derecho encuentra una limitacioacuten si dos o maacutes trabajadores de la misma empresa lo generasen por el mismo sujeto causante el empresario podraacute restringir su ejercicio simultaacuteneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa32

32httpempleauniversiaesinformaciondcho_laboraljornadajornada_laboralreduccion_motivos_familiares Universia

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ARGENTINA

La Ley 24714 en sus artiacuteculos 6 y 8 establece que los padres reciben una asignacioacuten por hijo con discapacidad sin liacutemite de edad La prestacioacuten que establece esta normativa es inembargable por cualquier efecto y la asignacioacuten se abona a partir del mes que acredite la discapacidad del hijo por la autoridad competente normada por el artiacuteculo 2 de la Ley 22431

URUGUAY

La Ley 18651 Proteccioacuten Integral a los Derechos de las Personas con Discapacidad en el artiacuteculo 61 establece que toda trabajadora o todo trabajador que tenga o adopte un hijo o hija con el Siacutendrome de Down paraacutelisis cerebral u otras discapacidades sensoriales fiacutesicas o intelectuales severas y mientras lo tenga a su cuidado tendraacute derecho a solicitar licencia extraordinaria sin goce de sueldo por un periacuteodo de seis meses adicional al correspondiente a la licencia por maternidad o paternidad33

VII- ANALISIS DEL ARTICULADO

ARTICULO 134 Objetivo

El legislador sentildeala que el objetivo de esta ley es garantizar a los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales la posibilidad de contar con maacutes tiempo para el cuido de la persona menor de edad discapacitada

La primer observacioacuten que sugiere esta asesoriacutea es aclarar en el texto normativo si los beneficiarios de la reduccioacuten de la jornada laboral eventualmente seriacutean solamente ldquolos padres o encargadosrdquo o tendraacuten como requisito adicional que tengan la guarda legal yo el cuidado directo de una persona menor de edad tal como lo establece el artiacuteculo Nordm 2 de este mismo proyecto

La aclaracioacuten es necesaria toda vez que los padres registrales en teacuterminos generales ejercen todos los atributos de la patria potestad (en el tanto no haya sido suspendida por declaratoria judicial) pero no necesariamente la guarda crianza y educacioacuten del nintildeo o nintildea que podriacutea corresponder a uno solo de los progenitores aunque ambos ejerzan la patria potestad

Durante la convivencia normal de los progenitores ambos ejercen conjuntamente la guarda sobre la persona menor de edad ahora si se produce la separacioacuten de eacutestos mediante divorcio o separacioacuten de hecho o separacioacuten judicial auacuten cuando ambos continuacuteen con el ejercicio de la patria potestad como derecho irrenunciable que tienen los padres de proteger a sus hijos de

Espantildea Reduccioacuten de la jornada laboral por motivos familiares Recuperado el 30 de enero del 2013 33 Centro de Investigacioacuten Legislativa CEDIL Dossier No 01-201334 ARTIacuteCULO 1- Objetivo La presente ley garantizaraacute a los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales poder acompantildear el proceso de atencioacuten rehabilitacioacuten e insercioacuten social de estas personas al permitirles permanecer una mayor cantidad de tiempo junto a ellos con el objetivo de ser parte en su proceso de ensentildeanza y aprendizaje sus terapias fiacutesicas y psicoloacutegicas y su integracioacuten en la vida educativa y social

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educarlos de administrar sus bienes y representarlos legalmente es evidente que la guarda no puede ser ejercida por ambos cuando existe disolucioacuten del viacutenculo conyugal siendo inevitable atribuir los deberes de guarda a alguno de los progenitores ese aspecto debe ser aclarado en la norma propuesta

Ahora bien para poder establecer los alcances de la patria potestad que ejercen los padres sobre la persona menor y como debe tomarse en cuenta esos aspectos al momento de redactar la norma se debe recordar que la autoridad parental se define como un derecho-funcioacuten conformado por un conjunto de derechos y deberes

Asiacute pues si la autoridad es para los padres fuente de prerrogativas (establece una jerarquiacutea una subordinacioacuten un derecho de direccioacuten un derecho de dar oacuterdenes) el poder se desdobla en obligaciones estaacute al servicio del menor Ademaacutes esos derechos deben ser ejercidos en intereacutes del menor El derecho de los padres estaacute ordenado al bien del menor Este conjunto de derechos y deberes ha sido recogido por la Convencioacuten sobre Derechos del Nintildeo (artiacuteculos 3 5 9 14 18 21) 35

Ademaacutes se debe tener en cuenta lo regulado en el Coacutedigo de Familia sobre la autoridad parental especialmente lo dispuesto en sus artiacuteculos 143151 y 152 los cuales regulan los derechos y deberes de los progenitores que la ostentan a continuacioacuten se transcriben dichas disposiciones en lo que interesa

ldquoArtiacuteculo 143- Autoridad parental y representacioacuten Derechos y deberesLa autoridad parental confiere los derechos e impone los deberes de orientar educar cuidar vigilar y disciplinar a los hijos y las hijashelliprdquo

CAPIacuteTULO II De la Patria Potestad sobre los Hijos habidos en el Matrimonio

Artiacuteculo 151- Ejercicio conjunto casos de conflicto administracioacuten de bienes del hijo

El padre y la madre ejercen con iguales derechos y deberes la autoridad parental sobre los hijos habidos en el matrimonio En caso de conflicto a peticioacuten de cualquiera de ellos el Tribunal decidiraacute oportunamente aun sin las formalidades del proceso y sin necesidad de que las partes acudan con un profesional de derecho El tribunal deberaacute resolver tomando en cuenta el intereacutes del menor

La administracioacuten de los bienes del hijo corresponde a aqueacutel que se designe de comuacuten acuerdo o por disposicioacuten del Tribunal (Asiacute reformado por el artiacuteculo 28 de la ley Nordm 7142 de 8 de marzo de 1990) (Asiacute modificada su numeracioacuten por el artiacuteculo 2 de ley No7538 del 22 de agosto de 1995 que lo traspasoacute de 138 al 151)

Artiacuteculo 152- En caso de divorcio nulidad de matrimonio o separacioacuten judicial el Tribunal tomando en cuenta primordialmente el intereacutes de los hijos menores dispondraacute en la sentencia todo lo relativo a la patria potestad guarda crianza y educacioacuten de ellos administracioacuten de bienes y adoptaraacute las medidas necesarias concernientes a las relaciones personales entre padres e hijos y los abuelos de eacutestos Queda a salvo lo dispuesto para el divorcio y la separacioacuten por mutuo consentimiento Sin embargo el Tribunal podraacute en estos casos improbar o modificar el convenio en beneficio de los hijos

Lo resuelto conforme a las disposiciones anteriores no constituye cosa juzgada y el Tribunal podraacute modificarlo por viacutea incidental a solicitud de parte o del Patronato Nacional de la Infancia de acuerdo con la conveniencia de los hijos o por un cambio de circunstancias36

35 Opinioacuten Juriacutedica 176-J del 171212 PGR

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Por otra parte sugerimos analizar lo referente al teacutermino ldquoencargadordquo ya que puede entenderse como cualquier persona que cuide de una persona menor de edad sin necesariamente requerir un estatus legalmente declarado cuestioacuten que contradice tambieacuten el artiacuteculo 2 del proyecto el cual requiere tener la ldquoguarda legal y el cuidado directordquo

En ese sentido se recomienda uniformar y armonizar los teacuterminos que se utilicen en todo el cuerpo normativo de la eventual ley debiendo establecerse en forma clara y precisa si los beneficiarios seraacuten los padres los que ostenten la guarda legal de la persona menor de edad o encargados y cuidadores directos Se debe buscar certeza juriacutedica al momento de aplicar la ley por parte de los operadores juriacutedicos y con ello garantizar los derechos de la persona menor en concordancia con el principio del intereacutes superior del menor

En cuanto al teacutermino ldquonintildeordquo se debe sentildealar en primer teacutermino que eacuteste solo hace referencia a personas menores de edad del geacutenero masculino y aunque es comuacutenmente utilizado a efectos de la utilizacioacuten de una mejor terminologiacutea se sugiere incluir el lenguaje inclusivo ldquonintildeo y nintildeardquo Sin embargo es menester hacer el sentildealamiento de que La Convencioacuten Internacional sobre los Derechos del Nintildeo que fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por 193 estados han hecho un aporte sumamente importante en la manera de concebir los derechos de las personas menores de edad trayendo a la palestra una doctrina renovada basada en la proteccioacuten integral de este sector poblacional lo que en otros teacuterminos significa pasar de una concepcioacuten de los ldquomenoresrdquo como objetos de tutela y proteccioacuten segregativa a considerar a nintildeos y joacutevenes como sujetos plenos de derecho

El teacutermino que se ajusta a esta doctrina y la que estaacute siendo aplicada para referirse a los nintildeos y nintildeas es ldquopersona menor de edadrdquo con el objetivo de reconocer que son personas y que como tales les asiste cualquier derecho fundamental de todo ser humano auacuten en su condicioacuten de ldquomenoresrdquo teacutermino que en ninguacuten caso se puede entender como disminucioacuten de derechos si no referido a que no se ha alcanzado la mayoriacutea de edad

En cuanto a la utilizacioacuten del teacutermino ldquonecesidades especialesrdquo como se expuso al inicio de este informe podriacutean utilizarse como sinoacutenimos de discapacidad (permanente o transitoria) Pese a eacutesto el concepto de discapacidad tambieacuten ha evolucionado hasta llegar a una concepcioacuten filosoacutefica de eacuteste como un modelo social seguacuten el cual las personas no son las discapacitadas sino la sociedad siendo eacutesta uacuteltima la que debe adaptarse a sus deficiencias37

En adicioacuten a este razonamiento seriacutea oportuna la armonizacioacuten de la terminologiacutea de las personas con discapacidad de conformidad con el ordenamiento juriacutedico existente

36 Ley Nordm 5476 Coacutedigo de Familia 21 de diciembre de 197337 CON-076-2012 J 24 de setiembre del 2012

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En el caso de la ldquoConvencioacuten sobre los Derechos de las Personas con Discapacidadrdquo Ley Ndeg 8661 del 19 de agosto del 2008 cuyo artiacuteculo primero en lo que interesa dispone

()Las personas con discapacidad incluyen aquellas que tengan deficiencias fiacutesicas mentales intelectuales o sensoriales a largo plazo que al interactuar con sociedad en igualdad de condiciones con los demaacutes

La Ley Nordm 7600 de repetida cita ademaacutes utiliza el teacutermino ldquopersona con discapacidadrdquo dentro de todo su articulado definiendo lo que es incapacidad en su artiacuteculo 2

ldquoDiscapacidad Cualquier deficiencia fiacutesica mental o sensorial que limite sustancialmente una o maacutes de las actividades principales de un individuordquo

Es necesario precisar los teacuterminos que respondan a una adecuada teacutecnica legislativa asiacute como a la uniformidad con los demaacutes cuerpos normativos relacionados con esta materia y las que esteacuten inmersas en la temaacutetica

Considera esta asesoriacutea que la redaccioacuten del artiacuteculo en cuanto al objetivo preciso de la iniciativa puede ser mejorada en cuanto a su claridad y precisioacuten y con ello no solo se le da valor agregado a la teacutecnica utilizada sino que tambieacuten se cumpliriacutea con el principio de seguridad juriacutedica para el operador de la ley

ARTICULO 238 Reduccioacuten de la jornada laboral

Sentildeala el artiacuteculo que los padres o encargados que labores en el Estado y que tengan el cuido de una persona menor con discapacidad tendraacuten derecho a reducir las horas de su jornada laboral por un maacuteximo de un tercio

El mismo razonamiento expuesto en el anaacutelisis del artiacuteculo anterior es aplicable a este en cuanto a la terminologiacutea utilizada

38 ARTIacuteCULO 2- Reduccioacuten de la jornada laboral Se permitiraacute a los padres o encargados que laboren en las instituciones del Estado y que tengan la guarda legal y el cuidado directo de un nintildeo con necesidades especiales manifestadas a traveacutes de deficiencias fiacutesicas psiacutequicas o sensoriales reducir las horas de su jornada laboral El trabajador que acceda a este beneficio podraacute reducir como maacuteximo un tercio de su jornada y el horario se veraacute disminuido proporcionalmente Los patronos en el sector privado podraacuten acordar con sus empleados que cumplan con las condiciones establecidas en el paacuterrafo anterior una reduccioacuten laboral en los teacuterminos de la presente ley

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En relacioacuten con la jornada laboral esta asesoriacutea no encuentra un sustento o fundamento teacutecnico contundente en lo concerniente a la cantidad de tiempo que se pretende rebajar es decir 13 de la jornada laboral La exposicioacuten de motivos no menciona los criterios teacutecnicos que sirvan de herramienta objetiva para definir la cantidad de tiempo que se reduciraacute la jornada Por lo anterior se considera importante incluir un criterio teacutecnico que no obedezca a una mera subjetividad y tomando en cuenta los principios de proporcionalidad y razonabilidad que no pueden ser obviados

La creacioacuten de una normativa que facilite el cumplimiento de los asuntos familiares a los y las cuidadoras de personas menores de edad con discapacidad flexibilizando las jornadas laborales o disminuyeacutendolas representa una nueva forma de relacioacuten contractual en el mundo laboral

ARTICULO 339 Garantiacuteas de la reduccioacuten en la jornada laboral

Seguacuten lo estipulado por este artiacuteculo los trabajadores tendraacuten derecho a recibir la remuneracioacuten completa de su salario auacuten cuando su jornada se vea sustancialmente disminuida Esta propuesta supone que este costo debe de ser asumido por el patrono ya sea eacuteste puacuteblico o privado

Desde esta premisa se cuestiona esta asesoriacutea de queacute manera la empresa privada por imperativo de ley acate esta normativa toda vez que esto supone un costo econoacutemico y que afecta su productividad Esta obligatoriedad podriacutea suponer una eventual violacioacuten a la libertad de comercio40 por cuanto la libertad de comercio puede restringirse mediante ley siempre y cuando sea por razones de utilidad necesidad y proporcionalidad caracteriacutesticas que no se desarrollan en la exposicioacuten de motivos

En este sentido la no prestacioacuten de un servicio determinado que deba ser retribuido econoacutemicamente podriacutea enmarcarse dentro de una desproporcionalidad toda vez que la retribucioacuten o salario supone una prestacioacuten de servicio Vegravease por ejemplo en la legislacioacuten comparada que en Espantildea existe la reduccioacuten de la jornada laboral aparejada de manera proporcional con la reduccioacuten respectiva del salario

Cabe sentildealar que esto podriacutea generar un obstaacuteculo o efecto perverso para la contratacioacuten de una persona encargada o cuidadora de una persona menor de edad con discapacidad (o una forma de discriminacioacuten) impidiendo al trabajador ejercer el derecho que se pretende crear en esta iniciativa

En relacioacuten con los funcionarios estatales este costo financiero deberaacute ser asumido por el Estado La remuneracioacuten supone la prestacioacuten de un servicio intelectual o no de quien lo devenga En este sentido el Estado no estariacutea

39 ARTIacuteCULO 3- Garantiacuteas de la reduccioacuten en la jornada laboral No se veraacute afectada la remuneracioacuten recibida por el trabajador que acceda a este beneficio pues el salario deberaacute ser igual a aquel que el empleado hubiese percibido si estuviese laborando la totalidad de la jornada No se permitiraacute en ninguacuten caso que maacutes de una persona por cada nintildeo con necesidades especiales acceda a la reduccioacuten laboral estipulada en la presente ley40 Vegravease el Artiacuteculo 46 de la Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica

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recibiendo un servicio lo que afectariacutea las arcas estatales y eventualmente se podriacutea configurar un tipo penal contra el beneficiario

Desde esta premisa se llama la atencioacuten en el sentido de que a efectos de que cualquier iniciativa de ley encuentre viabilidad legal y constitucional debe de contarse de ante mano con el contenido econoacutemico correspondiente que provea esa afectacioacuten presupuestaria Asiacute al tenor de la Constitucioacuten Poliacutetica Artiacuteculos 179 y 180 los y las legisladoras tienen imposibilidad de aumentar los gastos presupuestos por el Poder Ejecutivo si no se sentildealan dentro del proyecto de ley el contenido econoacutemico correspondiente para cubrirlos y deben de contar con un informe previo de Contraloriacutea General de la Repuacuteblica Caso contrario solo el Poder Ejecutivo podraacute modificar el presupuesto mediante ley por iniciativa propia

ldquoArtiacuteculo 179- La asamblea no podraacute aumentar los gastos presupuestarios por el Poder Ejecutivo si no es sentildealando los nuevos ingresos que hubieren de cubrirlos previo informe de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica sobre la efectividad fiscal de los mismosrdquo

ldquoArtiacuteculo 180- El presupuesto ordinario y los extraordinarios constituyen el liacutemite de accioacuten de los Poderes Puacuteblicos para el uso y disposicioacuten de los recursos del Estado y soacutelo podraacuten ser modificados por leyes de iniciativa del Poder Ejecutivo Todo proyecto de modificacioacuten que implique aumento o creacioacuten de gastos deberaacute sujetarse a lo dispuesto en el artiacuteculo anterior(hellip)rdquo

La Sala Constitucional en relacioacuten a este tema ha sentildealado

ldquohellip se desprende que el Presupuesto Nacional no soacutelo constituye un documento juriacutedico contable sino la expresioacuten de un plan por medio del cual se pretende organizar econoacutemicamente a un sector del Estado entieacutendase la Administracioacuten Central en un periacuteodo determinado Congruente con lo anterior se tiene el hecho de que tanto la iniciativa en las leyes de presupuestos ordinarios y extraordinarios como la preparacioacuten de sus proyectos corresponde al Poder Ejecutivo (artiacuteculos 140 inciso 15 177 y 180 de la Constitucioacuten Poliacutetica y 35 de la Ley de la Administracioacuten Financiera de la Repuacuteblica) potestad que no se ve afectada por la facultad que el artiacuteculo 179 de la Constitucioacuten otorga a la Asamblea Legislativa para aumentar los gastos presupuestos por el Ejecutivo siempre que sentildeale los ingresos que han de cubrirlos previo informe de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica sobre la efectividad fiscal de los mismos (hellip)rdquo41

De acuerdo a lo sentildealado en la jurisprudencia y norma fundamental eventualmente se requeririacutea a efectos de darle viabilidad a esta iniciativa un caacutelculo elaborado por un perito matemaacutetico a efecto de determinar el costo real que esta iniciativa tendriacutea en las arcas estatales toda vez que Costa Rica cuenta con sistemas sociales revolutivos que se han visto afectados por procesos de envejecimiento de la poblacioacuten longevidad y disminucioacuten de la poblacioacuten productiva

En relacioacuten con el uacuteltimo paacuterrafo de este artiacuteculo considera esta asesoriacutea que la redaccioacuten puede ser mejorada a efectos de que la norma sea clara para el

41 SALA CONSTITUCIONAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Exp 08-4041-0007-CO Resolucioacuten Nordm 2009-09427 de las quince horasd y doce minutos del 18 de junio 2009

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lector y operador juriacutedico y con ello se cumpla con el principio de seguridad juriacutedica

ARTICULO 442- Traacutemite

Sentildeala el numeral que los padres o cuidadores encargados de personas menores de edad con discapacidad deben presentar certificacioacuten de la Caja Costarricense del Seguro Social con el diagnoacutestico correspondiente

Se hace el mismo sentildealamiento realizado para los artiacuteculos 1 y 2 a fin de que se unifique la terminologiacutea utilizada ldquopadresrdquo ldquoencargadosrdquo ldquonintildeosrdquo ldquonecesidades especialesrdquo

Sugiere esta asesoriacutea que se incorpore dentro de la norma que el trabajador que solicita el beneficio otorgado por esta propuesta presente un documento probatorio idoacuteneo a efectos de hacer constar que tiene efectivamente una relacioacuten de dependencia con la persona menor de edad con discapacidad

Es importante tener claro para los efectos anteriores sentildealados que se entiende por ldquorelacioacuten de dependenciardquo En Espantildea por ejemplo el ordenamiento juriacutedico define como dependencia en la Ley de Promocioacuten de la Autonomiacutea Personal y Atencioacuten a las Personas en Situacioacuten de Dependencia como

ldquoel estado de caraacutecter permanente en que se encuentran las personas que por razones ligadas a la falta o a la peacuterdida de autonomiacutea fiacutesica intelectual o sensorial precisan de la atencioacuten de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades baacutesicas de la vida diariardquo (art 22) Y dentro de esta situacioacuten se diferencian tres grados (dependencia moderada dependencia severa y gran dependencia) para instrumentar las medidas de proteccioacuten a las que se tiene derecho43

ARTICULO 544- Caducidad del beneficio

Establece el numeral quinto de la propuesta que el beneficio estipulado en la presente ley acabaraacute cuando la circunstancia que le genera deficiencia haya cesado

Como se ha sentildealado previamente en este informe en la explicacioacuten de las discapacidades generalmente eacutestas son de caraacutecter permanente y no transitorio Los procesos terapeacuteuticos de rehabilitacioacuten permiten al

42 Articulo 4- Tragravemite Para acceder al beneficio estipulado en la presente ley los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales deberaacuten presentar ante su superior jeraacuterquico o ante su patrono una certificacioacuten meacutedica emitida por la Caja Costaricense de Seguro Social donde se compruebe la condicioacuten fiacutesica psiacutequica o sensorial que afecta al menor 43 El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-213A8AF122EA192674Estudioimpactotrabajoestfamiliarespdf44 Artiacuteculo 5- Caducidad del beneficio- El beneficio estipulado en la presente ley acabaraacute cuando la circunstancia que le genera deficiencia haya cesado

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discapacitado un desarrollo adecuado dentro de sus limitaciones sin embargo no se puede hablar ldquodel cese de circunstancias que generan deficienciasrdquo Pareciera que existe una confusioacuten entre las discapacidades e incapacidades transitorias para aclarar tales diferencias y conceptos se remite a lo desarrollado en la primera parte del informe ademaacutes para efectos de seguridad juriacutedica eso debe ser claro en el artiacuteculo Si lo que se desea es regular la situacioacuten derivada de la muerte de la persona con discapacidad asigrave debe prescribirse claramente

Por otra parte no deberiacutea de utilizarse el teacutermino ldquocaducidadrdquo pues este es un teacutermino utilizado en Derecho referente a una figura mediante la cual ante la existencia de una situacioacuten donde el sujeto tiene potestad de ejercer un acto que tendraacute efectos juriacutedicos no lo hace dentro de un lapso perentorio y pierde el derecho a entablar la accioacuten correspondiente

La extincioacuten en cambio no se trata de una caducidad (plazo para ejercer una accioacuten determinada) si no del cese o terminacioacuten de circunstancias que generan un derecho determinado

Se desprende del contexto del proyecto que la intencioacuten del proponente es establecer la ldquoextincioacuten del beneficiordquo Se recomienda en ese sentido utilizar el teacutermino ldquocausas de extincioacutenrdquo o ldquosuspensioacutenrdquo del beneficio y no de ldquocaducidadrdquo

Desde esta tesitura seriacutea importante establecer las causas de extincioacuten o suspensioacuten del beneficio Por ejemplo La muerte de la persona menor de edad con discapacidad Cuando el beneficiario cuente con otra persona que pueda hacerse cargo del cuido de la persona menor de edad (en este caso debe establecerse la obligacioacuten del beneficiario de dar aviso de este hecho) el teacutermino de la relacioacuten laboral etc

VIII- CONSIDERACIONES DE PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO

VOTACIOacuteN

La presente iniciativa de acuerdo al numeral 119 constitucional debe ser aprobada por mayoriacutea absoluta de votos (29)

DELEGACIOacuteN

De acuerdo a lo dispuesto en el artiacuteculo 124 de la Constitucioacuten procede la delegacioacuten de esta iniciativa en una Comisioacuten con Potestad Legislativa Plena

CONSULTAS

Obligatorias

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Patronato Nacional de la Infancia Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten Caja Costarricense del Seguro Social

Facultativas

Procuraduriacutea General de la Repuacuteblica Ministerio de Trabajo y Seguridad Social Ministerio de Hacienda Pugraveblica

IX- FUENTES CONSULTADAS Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica Artiacuteculos 179 180 33 3 Reglamento de la Asamblea Legislativa Ley Nordm 5476 Coacutedigo De Familia 21 de diciembre de 1973 Ley 7600 Igualdad de oportunidades para las personas con

discapacidad del 18 de abril de 1996

Jurisprudencia

Opinioacuten Juriacutedica 176-J del 171212 PGR SALA CONSTITUCIONAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Exp 08-

4041-0007-CO Resolucioacuten Nordm 2009-09427 de las quince horasd y doce minutos del 18 de junio 2009

Otras fuentes consultadas

Nintildeos con Impedimentos y otras necesidades Especiales California Childcare Health Program2006httpwwwucsfchildcarehealthorgpdfsCurriculaCCHA16_CCHA_SP_SpecialNeeds_0506_v3pdf

El nintildeo con necesidades especiales promoviendo el desarrollo emocional e intelectual

URLhttpwwwterapialudicocomarpdfEl20nino20con20necesidades20especialespdf

URLhttpwwwcdcgovncbdddautismstatesADDMCommunityReport2009pdf

URL httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishfragilexsyndromehtml httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000787htm URL httpwwwpsicopedagogiacomretraso-mental- URL httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000716htm URL httpwwwaepedessitesdefaultfilesdocumentos36-pcipdf

Accesada el 12 de setiembre del 2012 Trastorno por deacuteficit de atencioacuten URL httpwwwxfragilorg Ministerio de Educacioacuten Puacuteblica Poliacuteticas Normativa y Procedimientos para el

Acceso a la Educacioacuten de los Estudiantes con Necesidades Educativas Especiales Centro Nacional de Recursos para la Inclusioacuten Educativa MEP San Joseacute Costa Rica 1997

Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten y Educacioacuten Especial Las necesidades y oportunidades baacutesicas de las personas con discapacidad en Costa Rica Agencia de Cooperacioacuten Internacional del Japoacuten y CNREE 2006

27

Primer Informe del Gobierno de Costa Rica sobre la situacioacuten actual y perspectivas en el cumplimiento de lo dispuesto en la ldquoConvencioacuten Interamericana para la eliminacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten contra las personas con discapacidadrdquo Op cit Paacutegs 20-22

Informacioacuten suministrada viacutea telefoacutenica por la Lic Juana Enriacutequez Calderoacuten Funcionaria del Reacutegimen No Contributivo de Pensiones el diacutea 17 de setiembre del 2012

Informe de Servicios Tegravecnicos oficio ST OFICIO Nordm ST075-2012 I Referente al Exp 17-646 ldquoBENEFICIOS PARA CUIDADORAS Y CUIDADORES DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD DEPENDIENTErdquo

OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 2010

Conciliacioacuten y competitividad Informe del Ciacuterculo de Empresarios Madrid 2005 p22

El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-

httpempleauniversiaesinformaciondcho_laboraljornadajornada_laboralreduccion_motivos_familiares Universia Espantildea Reduccioacuten de la jornada laboral por motivos familiares Recuperado el 30 de enero del 2013

El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09 213A8AF122EA192674Estudioimpactotrabajoestfamiliarespdf

EXPEDIENTE Nordm 18391eeb-

Page 6: ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA ...proyectos.conare.ac.cr/asamblea/18391 STI.pdf · ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA DEPARTAMENTO DE SERVICIOS

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tienen problemas de salud mental como depresioacuten o ansiedad o problemas de atencioacuten problemas sensoriales problemas de suentildeo y trastornos digestivos

Retardo Mental y Deacuteficit Cognitivo

El retardo mental usualmente se diagnostica cuando un nintildeo tiene un retraso9 o un deacuteficit cognitivo que sea mayor a dos desviaciones estaacutendar10 respecto al promedio esperado o en otras palabras un promedio en el test del Coeficiente Intelectual estaacutendar de 75 o menos11

Paraacutelisis cerebral

Es un grupo de trastornos que pueden comprometer las funciones del cerebro y del sistema nervioso como el movimiento el aprendizaje la audicioacuten la visioacuten y el pensamiento La paraacutelisis cerebral es causada por lesiones o anomaliacuteas del cerebro La mayoriacutea de estos problemas ocurre a medida que el bebeacute crece en el uacutetero pero se pueden presentar en cualquier momento durante los primeros dos antildeos de vida mientras el cerebro del bebeacute auacuten se estaacute desarrollando12

Hay algunos tipos diferentes de paraacutelisis cerebral entre ellas espaacutestica13 discineacutetica14 ataacutexica15 hipotoacutenica16 y mixta

los rintildeones y el corazoacuten y hacen que los tumores crezcan Las enfermedades reciben el nombre por un crecimiento en el cerebro en forma de tubeacuterculo o raiacutez httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000787htm Accesada el 12 de setiembre de 20129 El retraso mental significa que el funcionamiento intelectual es menor de lo normal con limitaciones del funcionamiento adaptativo El retraso mental se presenta en personas de todas las razas y etnicidades y es el trastorno maacutes frecuente del desarrollo ya que afecta a aproximadamente un 1 de la poblacioacuten general Las personas con retraso mental obtienen una puntuacioacuten baja en las pruebas de inteligencia (cociente intelectual [CI]) pero los efectos sobre el funcionamiento de la vida diaria dependen de su gravedad y de los deterioros asociados Los nintildeos con retraso leve (alrededor de un 85 de los que presentan retraso mental) suelen aprender a hablar y llegan a ser independientes para cuidar de siacute mismos a pesar de que su ritmo de desarrollo es maacutes lento de lo normal URL httpwwwpsicopedagogiacomretraso-mental- Accesada el 12 de septiembre de 201210 La desviacioacuten estaacutendar (σ) mide cuaacutento se separan los datos 11 El nintildeo con necesidades especiales Ibiacutedem12 Paraacutelisis Cerebral Mediplus URL httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000716htm Accesda el 12 de setiembre del 201213 Es la forma maacutes grave Los pacientes presentan afectacioacuten de las cuatro extremidades En la mayoriacutea de estos nintildeos el aspecto de grave dantildeo cerebral es evidente desde los primeros meses de vida En esta forma se encuentra una alta incidencia de malformaciones cerebrales lesiones resultantes de infecciones intrauterinas o lesiones claacutesticas como la encefalomalacia multiquiacutestica Paraacutelisis Cerebral Infantil URL httpwwwaepedessitesdefaultfilesdocumentos36-pcipdf Accesada el 12 de setiembre del 201214 Es la forma de PC que maacutes se relaciona con factores perinatales hasta un 60-70 de loscasos Se caracteriza por una fluctuacioacuten y cambio brusco del tono muscular presencia de movimientos involuntarios y persistencia de los reflejos arcaicos En funcioacuten de la sintomatologiacutea predominante se diferencian distintas formas cliacutenicas a) forma coreoatetoacutesica(corea atetosis temblor) b) forma distoacutenica y c) forma mixta asociada con espasticidad Las lesiones afectan de manera selectiva a los ganglios de la base Ibiacutedem15 Desde el punto de vista cliacutenico inicialmente el siacutentoma predominante es la hipotoniacutea el siacutendrome cerebeloso completo con hipotoniacutea ataxia dismetriacutea incoordinacioacuten puede evidenciarse a partir del antildeo de edad Se distinguen tres formas cliacutenicas diplejiacutea ataacutexica ataxia simple y el siacutendrome de desequilibrio A menudo aparece en combinacioacuten con espasticidad y atetosis Los hallazgos anatoacutemicos son variables hipoplasia o disgenesia del vermis o de hemisferios cerebelosos lesiones claacutesticas imaacutegenes sugestivas de atrofia hipoplasia pontocerebelosa Ibiacutedem 16 Es poco frecuente Se caracteriza por una hipotoniacutea muscular con hiperreflexia osteotendinosa que

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Trastornos regulatorios

Los trastornos regulados implican diferencias en la respuesta a las sensaciones en el procesamiento de las mismas y en el planeamiento motor Los trastornos regulatorios son de naturaleza constitucional y de maduracioacuten basados en problemas sensoriales sensoriomotores o de procesamiento Se caracterizan por dificultades que presenta el nintildeo para regular su comportamiento sensorial atencional motor yo afectivo asiacute como para organizar estados afectivos positivos de alerta o acciones para calmarse17

Trastornos por Deacuteficit de Atencioacuten

El trastorno por deacuteficit de atencioacuten hace referencia a la (s) alteracioacuten (es) causadas por la deficiencia atencional es decir por la carencia ausencia e insuficiencia de las actividades de orientacioacuten seleccioacuten mantenimiento de la atencioacuten y a su deficiencia en el control y regulacioacuten para con otros procesos Sin embargo cabe resaltar que tal deficiencia no se constituye como factor causal uacutenico y exclusivo de los trastornos18

El trastorno por deacuteficit de atencioacuten con hiperactividad (TDAH)

El Trastorno por deacuteficit de atencioacuten con hiperactividad es el cuadro cliacutenico que tiene mayor aceptacioacuten y que engloba caracteriacutesticas o criterios algunos de los cuales no son necesariamente consecuencia directa de la ausencia o insuficiencia de la atencioacuten como es en el caso de los siacutentomas de hiperactividad o actividad motora excesiva aunque la disfuncioacuten de la atencioacuten es considerada como el factor principal causal de este trastorno

Otras condiciones de las necesidades especiales

Otros trastornos incluyendo el siacutendrome del X fraacutegil19 Siacutendrome de Down20 y otros siacutendromes geneacuteticos implican tambieacuten problemas motores cognitivas y de procesamientos y no deben dejarse de lado otros trastornos de nacimiento o adquiridos como lo son la ceguera sordera mudez que tambieacuten requieren de atencioacuten especializada en cada individuo

persiste maacutes allaacute de los 2-3 antildeos y que no se debe a una patologiacutea neuromuscular Ibigravedem17 El nintildeo con necesidades especiales Ibiacutedem18 Trastorno por deacuteficit de atencioacuten URL httpwwwpsicopedagogiacomtrastorno-por-deficit-de-atencion Accesada el 12 de setiembre del 201219 Es un trastorno geneacutetico Se debe a la mutacioacuten de un GenEstaacute ligado al cromosoma X ya que el gen mutado se encuentra localizado en un extremo de este cromosoma Su causa es la ausencia de una proteiacutena de las ceacutelulas Como consecuencia de la mutacioacuten el gen se inactiva y no puede realizar la funcioacuten de sintetizar esta proteiacutena Este siacutendrome afecta a hombres y mujeres aunque estas en menor grado ya que al tener dos cromosomas X el 2ordm las protege Afecta principalmente a los varones con una frecuencia de 14000 afectados Las mujeres no suelen afectarse siendo portadoras la frecuencia es de 1600 portadoras Por su incidencia se le considera la primera causa de Deficiencia Mental Hereditaria URL httpwwwxfragilorg Accesada el 13 de setiembre del 201220 El siacutendrome de Down (DS por sus siglas en ingleacutes) tambieacuten se conoce como Trisomiacutea 21 la condicioacuten donde un material geneacutetico adicional ocasiona retrasos en la forma en la que un nintildeo(a) se desarrolla mentalmente y fiacutesicamente Esta condicioacuten afecta a 1 de cada 800 bebeacutesLas caracteriacutesticas fiacutesicas y los problemas mentales asociados con el siacutendrome de Down pueden variar entre los nintildeos(as) Mientras que algunos nintildeos(as) con el siacutendrome de Down necesitan atencioacuten medica otros llevan una vida muy saludable URL httpkidshealthorgparenten_espanolmedicosdown_syndrome_esphtml Accesada el 13 de setiembre del 2012

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4- POBLACION INFANTIL CON NECESIDADES ESPECIALES EN COSTA RICA

En el caso de la poblacioacuten infantil discapacitada costarricense (de 0 a 14 antildeos) de acuerdo con el Instituto Nacional de Estadiacutestica y Censos (INEC) para el antildeo 2011 asciende a 34 716 personas distribuidas de la siguiente manera por tipo de discapacidad

Cuadro Nordm 1Costa Rica Poblacioacuten total infantil por tipo de discapacidad 2011

Poblacioacuten con discapacidad

Grupos de edad

Poblacioacuten total

Para ver auacuten con

los anteojos o

lentes puestos

Para oir Para hablar

Para caminar o subir gradas

Para utilizar

brazos o manos

Del tipo intelectual

Del tipo mental

Costa Rica 4 301 712 251 464 70 709 29 413 140 380 48 859 35 416 26 971

De 0 a 14 antildeos 1 067 830 14 471 3 339 7 331 4 749 2 202 9 571 2 624

Fuente INEC X Censo Nacional de Poblacioacuten y VI de Vivienda 2011

De acuerdo con la clasificacioacuten elaborada por el INEC la mayor discapacidad es la relacionada con el sentido de la vista existiendo 14471 personas menores de 14 antildeos que tienen dificultades para ver aun con los lentes puestos Le siguen 9 571 personas que tienen dificultades del tipo intelectual y de 7331 individuos que presentan problemas para hablar

Por su parte la poblacioacuten estudiantil con necesidades educativas especiales estaacute compuesta por aquellos estudiantes que presentan condiciones de aprendizaje o dificultades mayores que el promedio de los alumnos21

Estas circunstancias se constituyen en factores que obstaculizan el acceso del estudiante a los distintos programas educativos acorde con su edad En virtud de ello se requiere de adecuaciones o ayudas especiales en las aacutereas en las que presenta mayores dificultades

Las modalidades atencioacuten para esta poblacioacuten estudiantil que brinda el Ministerio de Educacioacuten Puacuteblica (MEP) son las siguientes22

Atencioacuten Directa es el servicio de apoyo que cumple la funcioacuten de atender de manera regular a los estudiantes con discapacidad en una institucioacuten de educacioacuten general baacutesica y ciclo diversificado de educacioacuten especial o de atencioacuten para adultos

21 Ministerio de Educacioacuten Puacuteblica Poliacuteticas Normativa y Procedimientos para el Acceso a la Educacioacuten de los Estudiantes con Necesidades Educativas Especiales Centro Nacional de Recursos para la Inclusioacuten Educativa MEP San Joseacute Costa Rica 199722 Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten y Educacioacuten Especial Las necesidades y oportunidades baacutesicas de las personas con discapacidad en Costa Rica Agencia de Cooperacioacuten Internacional del Japoacuten y CNREE 2006

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Apoyo fijo servicio educativo de apoyo ubicado en una sola institucioacuten que cumple la funcioacuten de ayuda o soporte temporal o permanente a los estudiantes que se encuentran matriculados en ese centro educativo

Apoyo itinerante es el servicio que cumple la funcioacuten de ayuda o soporte temporal o permanente a los estudiantes de diferentes instituciones educativas Lo anterior comprende que el docente se traslade perioacutedicamente a las instituciones comunidades o al domicilio para atender a los estudiantes matriculados

En el siguiente cuadro se desglosa la poblacioacuten estudiantil con necesidades especiales atendida por el MEP durante el 2011

Cuadro Nordm 2MATRICULA INICIAL EN EDUCACION ESPECIAL ANtildeO 2011

ATENCION DIRECTA POR CONDICIONDEPENDENCIA PUBLICA PRIVADA Y PRIVADA SUBVENCIONADA

TotalAulas

Integradas ColegiosCentros de Ensentilde

EspecialCondicioacuten T T T T

Discapacidad Muacuteltiple 2138 319 594 1225Discapacidad Visual 652 124 528Problemas Emocionales y de Conducta 1342 640 702Problemas de Aprendizaje 2254 2001 253Retraso Mental 9672 3294 4321 2057Sordera 552 152 264 136Sordo Ceguera 44 11 33Enfermedad Neurodegenerativa 28 16 12Problemas del Lenguaje 1122 272 850

Discapacidad Motora 552 121 431Fuente Departamento de Estadiacutesticas del MEP 2011

El retraso mental es la mayor dificultad que presentan los estudiantes con necesidades educativas especiales mismos que se encuentran asistiendo a clases en colegios aulas integradas o Centros de Ensentildeanza Especial

Los problemas de aprendizaje las discapacidades muacuteltiples los problemas emocionales y los problemas de lenguaje se presentan como las otras dificultades maacutes comunes de esta poblacioacuten estudiantil

En el siguiente cuadro se contemplan los estudiantes que reciben servicios de apoyo en el MEP

Cuadro Nordm 3

MATRICULA INICIAL EN EDUCACION ESPECIALSERVICIO DE APOYO

POR CONDICIONDEPENDENCIA PUBLICA PRIVADA Y PRIVADA SUBVENCIONADA

ANtildeO 2011TOTAL Centro Ense

EspecialEn Escuelas En colegios

10

Condicioacuten T T T TDiscapacidad Muacuteltiple 2821 770 2044 7Discapacidad Visual 695 311 294 90Problemas Emocionales y de Conducta

19016 428 18334 254

Problemas de Aprendizaje

46912 320 45217 1375

Retraso Mental 8438 860 7344 234Sordera 537 135 321 81Sordo Ceguera 27 10 17 0Enfermedad Neurodegenerativa

48 27 13 8

Problemas del Lenguaje 17722 1534 16154 34Discapacidad Motora 753 321 417 15Fisioterapia 1423 1423 Terapia Ocupacional 754 754 Trabajo Social 2311 2311 Psicologiacutea 1420 1420 Fuente Departamento de Estadiacutesticas del MEP 2011

En este tipo de servicios existen 46912 estudiantes con problemas de aprendizaje seguidos en importancia de 19016 estudiantes con problemas emocionales y de conducta asiacute como 17722 estudiantes con problemas del lenguaje ubicados en su mayoriacutea en centros educativos de primaria y Escuelas de Ensentildeanza Especial

En lo que respecta a la cantidad de personas con paraacutelisis cerebral seguacuten informacioacuten suministrada por la Caja Costarricense de Seguro Social existen actualmente maacutes de 3000 pensiones aprobadas en el paiacutes23

Como se puede colegir de los datos suministrados tanto por el INEC como por el Ministerio de Educacioacuten la cantidad de poblacioacuten infantil con alguna necesidad especial es tan variada como la clasificacioacuten que existen de las mismas En razoacuten de lo anterior parece conveniente que en la iniciativa legislativa se especifique o delimite los niveles de dificultad fiacutesica psiacutequica o sensorial que afecta a la persona menor de edad que deberaacuten ser delimitadas por el profesional meacutedico calificado ya que por ejemplo los problemas de aprendizaje emocionales y de conducta y del lenguaje abarcan una gran poblacioacuten estudiantil que en el MEP es considerada dentro de la categoriacutea de estudiantes con necesidades educativas especiales

IV- MARCO JURIDICO CONCEPTUAL

A traveacutes de la historia la regulacioacuten y proteccioacuten de los derechos y libertades fundamentales de las personas discapacitadas se encuentra vinculada directamente al tema de la discriminacioacuten y la desigualdad la cual impide que esta poblacioacuten pueda hacer efectivos sus derechos fundamentales

Se parte de la premisa que mientras subsista tal discriminacioacuten la poblacioacuten con discapacidad no podraacute gozar plenamente de sus derechos y garantiacuteas y

23 Informacioacuten suministrada viacutea telefoacutenica por la Lic Juana Enriacutequez Calderoacuten Funcionaria del Reacutegimen No Contributivo de Pensiones el diacute00a 17 de setiembre del 2012

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por ello se limitaraacute su posibilidad de ejercer su condicioacuten de ciudadaniacutea en las mismas condiciones y con las mismas oportunidades que el resto de las personas24

En el caso de Costa Rica la Constitucioacuten Poliacutetica de 1949 incorpora una serie de derechos y libertades fundamentales que prohiacuteben toda forma de discriminacioacuten y consagra el principio de igualdad

Artiacuteculo 33- Toda persona es igual ante la ley y no podraacute practicarse discriminacioacuten alguna contraria a la dignidad humana

Artiacuteculo 51- La familia como elemento natural y fundamento de la sociedad tiene derecho a la proteccioacuten especial del Estado Igualmente tendraacuten derecho a esa proteccioacuten la madre el nintildeo el anciano y el enfermo desvalido

A partir de estos derechos fundamentales de la no discriminacioacuten y la igualdad desde la deacutecada de los antildeos cuarenta se ha venido desarrollando la legislacioacuten en materia de discapacidad reforzando la equiparacioacuten de derechos y oportunidades para esta poblacioacuten como respuesta de un proceso maacutes tendiente a la rehabilitacioacuten y consecucioacuten de una sociedad maacutes inclusiva mediante la adopcioacuten de normas y poliacuteticas puacuteblicas orientadas a brindarles igualdad de oportunidades la oportunidad de alguacuten tipo de independencia la no discriminacioacuten accesibilidad universal normalizacioacuten del entorno y diaacutelogo civil entre otros

La Convencioacuten Interamericana para la Eliminacioacuten de todas las Formas de Discriminacioacuten contra las Personas con Discapacidad Ley No 7948 de 22 de noviembre de 1999 define en su artiacuteculo 1 el concepto de discriminacioacuten de la siguiente manera

El teacutermino discriminacioacuten contra las personas con discapacidad significa toda distincioacuten exclusioacuten o restriccioacuten basada en una discapacidad antecedente de discapacidad consecuencia de discapacidad presente o pasada que tenga el efecto o el propoacutesito de impedir o anular el reconocimiento goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad de sus derechos humanos y libertades fundamentales

La ldquoConvencioacuten sobre los Derechos de las Personas con Discapacidadrdquo adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York el 13 de diciembre del 2006 suscrita por Costa Rica el 30 de marzo del 2007 en su artiacuteculo primero en lo que interesa dispone

()Las personas con discapacidad incluyen aquellas que tengan deficiencias fiacutesicas mentales intelectuales o

24 Primer Informe del Gobierno de Costa Rica sobre la situacioacuten actual y perspectivas en el cumplimiento de lo dispuesto en la ldquoConvencioacuten Interamericana para la eliminacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten contra las personas con discapacidadrdquo Op cit Paacutegs 20-22

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sensoriales a largo plazo que al interactuar con diversas barreras puedan impedir su participacioacuten plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condiciones con los demaacutes

La ley Nordm 7600 del 18 de abril de 1996 denominada ldquoIGUALDAD DE OPORTUNIDADES PARA LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD constituye el instrumento juriacutedico de mayor importancia en nuestra legislacioacuten y posee aportes significativos en la consecucioacuten de la igualdad de derechos y la no discriminacioacuten de las personas discapacitadas

Esta ley de cita define el teacutermino Discapacidad asiacute ldquoCualquier deficiencia fiacutesica mental o sensorial que limite sustancialmente una o maacutes de las actividades principales de un individuordquo

Con el propoacutesito de tener el marco juriacutedico completo sobre la normativa que se ha venido desarrollando a favor de este sector poblacional como resultado de un proceso social sobre las personas con discapacidad esta asesoriacutea sentildeala

ldquoEste proceso social inicia con la creacioacuten del Centro Nacional de Educacioacuten Especial Fernando Centeno Guumlell mediante Decreto Ejecutivo del 23 de junio de 1940 y once meses despueacutes se crea el Departamento de Ciegos y Deficientes Visuales que al inicio recibioacute el nombre de Seccioacuten de Ciegos y Ambliopes Profundos Posteriormente se aprueba la Ley del Patronato Nacional de Ciegos Nordm 2171 del 30 de octubre de 1957 la cual protegioacute a las personas invidentes o con deficiencias visuales

Luego se da un enorme paso en la proteccioacuten de las personas con discapacidad y la accesibilidad a los servicios con la promulgacioacuten en el antildeo 1996 de la Ley Nordm 7600 Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad Ademaacutes de esta importante ley nuestro paiacutes ha venido aprobando una serie de legislacioacuten nacional en este sentido entre la cual es importante citar las siguientes

Ley Nordm 8671 que declaroacute el 29 de marzo como diacutea nacional de las personas con discapacidad

Ley Nordm 8306 Ley para asegurar en los espectaacuteculos puacuteblicos espacios exclusivos para personas con discapacidad

Ley Nordm 8283 denominada Ley para el financiamiento y desarrollo de equipo de apoyo para la formacioacuten de estudiantes con discapacidad y matriculados III y IV ciclos de la educacioacuten regular y de los servicios de III y IV ciclos de educacioacuten especial

Igualmente se han ratificado varias convenciones internacionales en esta materia las cuales se han incorporado al derecho interno con un valor supraconstitucional por contener normas que resguardan los Derechos Humanos

Esto se enmarca dentro del compromiso que ha asumido Costa Rica en el concierto de las naciones hacia la proteccioacuten de la poblacioacuten con discapacidad y en general por la proteccioacuten y respeto a los derechos humanosEntre ellas podemos citar

13

Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos en su artiacuteculo 24 consagra el principio de igualdad de las personas y la prohibicioacuten de hacer distinciones contrarias a su dignidad asiacute

Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos adaptada y proclamada por resolucioacuten de la Asamblea General de las Naciones Unidas Nordm 217 del 10 de diciembre de 1948 l

Convencioacuten Interamericana para la eliminacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten contra las personas con discapacidad

Convencioacuten sobre los derechos de las personas con discapacidad aprobada por Ley Nordm 8661 del 19 de agosto de 2008

Declaracioacuten de las Naciones Unidas de los Derechos de los Impedidos proclamada por la Asamblea General en su resolucioacuten 3447 de 9 de diciembre de 1975

Recomendacioacuten nuacutemero 99 de la Organizacioacuten Internacional de Trabajo (OIT) sobre la Adaptacioacuten y Readaptacioacuten Profesional de los Invaacutelidos

Es importante sentildealar con respecto a la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad que constituye uno de los maacutes valiosos aportes a la igualdad de las personas que cuentan con alguna discapacidad y ha abierto espacios de participacioacuten Sin embargo es importante sentildealar que algunas de las normas de accesibilidad que se determinan en esta ley auacuten no son puestas en praacutectica en forma aceptable para la poblacioacuten que la requiere lo que debe ser un asunto pendiente tanto para el Poder Legislativo como para las diferentes entidades responsables de su implementacioacuten tanto en el sector puacuteblico como en el privado25

Uno de los aportes maacutes importantes de la Ley Nordm 7600 es que declara de intereacutes puacuteblico el desarrollo integral de las personas con discapacidad

ldquoSe declara de intereacutes puacuteblico el desarrollo integral de la poblacioacuten con discapacidad en iguales condiciones de calidad oportunidad derechos y deberes que el resto de los habitantesrdquo26

Esto significa que el Estado en cumplimiento de su mandato Constitucional y de la normativa derivada de aquella tiene la obligacioacuten de fomentar la igualdad y la no discriminacioacuten de las personas con discapacidad asiacute como proteger a ese sector poblacional vulnerable

Al partir de esta premisa se colige que el Estado debe velar por las personas menores de edad con discapacidad las cuales podriacuteamos decir son personas con doble vulnerabilidad y que ademaacutes son dependientes de un tercero cuidador o encargado para su desarrollo

Desde este marco de consideraciones no podemos dejar de analizar la tarea del Estado de facilitarles a los cuidadores o encargados de personas menores de edad con discapacidad dependientes herramientas para acompantildear a estas

25 Recuperado del Informe de Servicios Tegravecnicos oficio ST OFICIO Nordm ST075-2012 I Referente al Exp 17-646 ldquoBENEFICIOS PARA CUIDADORAS Y CUIDADORES DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD DEPENDIENTErdquo26 Artigraveculo 1ordm Ley 7600 Igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad del 18 de abril de 1996

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personas en sus propios procesos de rehabilitacioacuten por su condicioacuten de dependencia

Con este objetivo el Estado debe implementar poliacuteticas puacuteblicas y normativas tendientes a conciliar la vida familiar con la vida laboral de los y las cuidadoras o encargados de personas dependientes de ellos por su condicioacuten especial de tal forma que el trabajador no deba abandonar su trabajo asalariado y a la vez pueda cumplir con todas sus obligaciones familiares

Ademaacutes de los factores citados debemos mencionar el fenoacutemeno que se ha venido desarrollando a nivel social cual es la incorporacioacuten de las mujeres en el mercado laboral la disminucioacuten de los hogares biparentales a favor de los hogares monoparentales con jefatura femenina y los hogares unipersonales

La incorporacioacuten de las mujeres al mercado ha traiacutedo como consecuencia que estas se encuentren en un dilema entre sus aspiraciones personales y los familiares junto con la necesidad de ser competitivas dentro del mercado laboral que les demanda cada vez menos disponibilidad Para hacer frente al panorama descrito las mujeres han recurrido a aquellos recursos que teniacutean a su alcance recursos familiares es decir las abuelas -principalmente maternas- amas de casa han asumido de manera altruista la corresponsabilidad en la crianza de los nietos asiacute como el cuidado de personas dependientes

En otros casos las mujeres principalmente han tenido que abandonar el trabajo remunerado incrementando esto los iacutendices de pobreza en los hogares monoparentales principalmente aunque tambieacuten sucede en todo los tipos de familia existentes

Ante estas transformaciones sociales de la familia y en relacioacuten con sus responsabilidades laborales y familiares la Organizacioacuten Internacional de Trabajo no se ha quedado indiferente y ha venido estudiando este fenoacutemeno

ldquoTransformaciones que implican una mayor redistribucioacuten de las tareas en el hogar especialmente las de cuido de los nintildeos y las nintildeas adultos y adultas mayores y personas con discapacidad de tal manera que el trabajo asalariado no signifique para ellas un incremento de sus jornadas de trabajo como ha ocurrido hasta ahora El ingreso masivo de mujeres al mercado laboral sin apoyo de servicios de cuido por parte del Estado y del mercado asiacute como sin corresponsabilidad de los hombres al interior de los hogares resta oportunidades a las mujeres les provoca stress aumenta su riesgo de caer en la pobreza promueve un viacutenculo precario con el mercado laboral e incrementa la vulnerabilidad de los nintildeos y nintildeas lo cual ha sido sentildealado en un estudio reciente de OIT y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (OIT-PNUD 2009) Igualmente genera nuevos riesgos sociales que obliga a que las mujeres y sus familias hagan arreglos privados para poder cumplir con las responsabilidades familiares y laborales que como ha sentildealado la Comisioacuten Econoacutemica para Ameacuterica Latina (CEPAL) suelen ser diferenciados y estratificados por nivel de ingresos y afianzan la desigualdad en la regioacuten latinoamericana Las clases altas compran los servicios privados y ajustan la fecundidad mientras que las intermedias se valen de formas intergeneracionales de apoyo ajustan la

27 OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 2010

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fecundidad o se retiran parcialmente del mercado laboral En cambio las clases bajas buscan el acceso a opciones de cuido por parte del Estado el retiro del mercado laboral o los arreglos intergeneracionales (CEPAL 2009)27

En razoacuten de esta visioacuten que surge de un Estado corresponsable en el cuido y conciliacioacuten entre la vida familiar y laboral podemos constatar que en el aacutembito de las normas internacionales que en 1981 se adoptoacute el Convenio Nordm 156 de la OIT sobre trabajadores con responsabilidades familiares que garantiza que los trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares se integren al mercado de trabajo en condiciones de igualdad con aquellos que no tienen esas responsabilidades

Este Convenio desarrolla y precisa un principio fundamental del Convenio Nordm 111 de la OIT sobre ldquoeliminar cualquier discriminacioacuten en el empleo y la ocupacioacutenrdquo Igualmente ampliacutea el concepto de ldquoresponsabilidades familiaresrdquo no soacutelo a hijos e hijas sino a ldquootros miembros de su familia directa que de manera evidente necesiten su cuidado o sosteacutenrdquo 28 De este instrumento juriacutedico internacional se destaca lo siguiente

ldquoEl objetivo de este Convenio es instaurar la igualdad efectiva de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupacioacuten para los trabajadores y las trabajadoras con responsabilidades familiares

Abarca todas las ramas de actividad econoacutemica tanto en el sector puacuteblico como en el privado Asimismo considera todas las categoriacuteas de trabajadores con independencia del caraacutecter del contrato

Por otro lado en la Recomendacioacuten 165 se especifican medidas concretas para garantizar el acceso y la permanencia en el mercado laboral de los trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares

La ratificacioacuten de este Convenio auacuten no ratificado por Costa Rica implicariacutea un amplio reconocimiento sobre los derechos de una gran parte de las trabajadoras y los trabajadores De la misma forma contribuiriacutea a establecer un concepto amplio de las responsabilidades familiares desde el marco normativo al considerar a cualquier persona de la familia que requiera alguacuten grado de atencioacuten (personas adultas mayores con discapacidad enfermas) ademaacutes de las nintildeas y los nintildeosrdquo29

Este Convenio auacuten no ha sido aprobado por Costa Rica en ese sentido aunque existe normativa abundante en materia de discapacidad debe tomarse el segundo paso de conciliar la vida laboral y familiar del cuidador o encargado de una persona menor de edad con discapacidad

28 Costa Rica auacuten no ha ratificado a este convenio antes bien solo ha ratificado el Convenio 100 y 111 29 OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 2010

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ldquohellipel costo de no contar con poliacuteticas de conciliacioacuten o estrategias de corresponsabilidad social que apunten a resolver esta situacioacuten es alto para las mujeres que son las que todaviacutea tienen esta responsabilidad y se manifiesta en las dificultades para la insercioacuten laboral la falta de oportunidades derivadas de la segregacioacuten laboral los menores ingresos o la mayor informalidad entre otros (OITPNUD 2009) ldquo30

En la actualidad es considerada una nueva forma de trabajo en las estructuras familiares en donde la conciliacioacuten de la vida laboral y personal del individuo emerge con fuerza como uno de los temas que centraraacuten el debate poliacutetico y legislativo en los proacuteximos antildeos Encauzar de manera adecuada las diferentes poliacuteticas legislativas y propiciar los mecanismos para que las mismas resulten verdaderamente eficaces cuando se apliquen en un mercado de trabajo heterogeacuteneo y en constante evolucioacuten constituye todo un reto para la sociedad actual que tendraacute que esforzarse desde todos los aacutembitos afectados por afianzar esta cultura del bienestar que pretende conjugar de manera paciacutefica lo profesional y lo personal adoptando nuevas formas de relacionarse laboralmente y yendo maacutes allaacute que las ayudas apuntadas con anterioridad Es decir hay que ahondar en la concienciacioacuten de los agentes sociales como promotores de nuevas representaciones laborales hacieacutendoles partiacutecipes de estos cambios y hacieacutendoles ver que todo ello ademaacutes de responder a unos requerimientos sociales que se hacen palpables incide en el caraacutecter productivo del factor trabajordquo31

Otros convenios importantes que facilitan la conciliacioacuten entre la familia y el trabajo son

El Convenio Nordm 3 de 29 de noviembre de 1919 sobre el empleo de las mujeres antes y despueacutes del parto

El Convenio Nordm 100 de 6 de junio de 1951 sobre igualdad de remuneracioacuten entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valo

El Convenio Nordm 103 de 4 de junio 1952 sobre proteccioacuten de la maternidad

Convenio Nordm 111 de 15 de junio de 1960 relativo a la discriminacioacuten en materia de empleo y ocupacioacuten

Convenio Nordm 156 de 3 de junio de 1981 de igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras trabajadores con responsabilidades familiares

30 OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 201031 El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-

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Convenio Nordm 183 de 15 de junio de 2000 sobre proteccioacuten de la maternidad

VI- DERECHO COMPARADO

Con el propoacutesito primordial de ampliar el panorama en relacioacuten al tema de la conciliacioacuten vida familiar y laboral y en especiacutefico relacionado al cuido de las personas con discapacidad se hace una breve resentildea de lo regulado en tres legislaciones Espantildea Argentina y Uruguay

ESPANtildeA

Es uno de los paiacuteses pioneros en la regulacioacuten del tema que nos ocupa En el ordenamiento juriacutedico-laboral espantildeol la Ley 391999 de 5 de noviembre de conciliacioacuten de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras constituye el punto de referencia obligado a la hora de estudiar las medidas legislativas establecidas en aras a la consecucioacuten del ansiado equilibrio entre lo profesional y lo familiar En este paiacutes los trabajadores tendraacuten derecho a una reduccioacuten de la jornada de trabajo de al menos un octavo y un maacuteximo de la mitad de la duracioacuten de eacutesta con la disminucioacuten proporcional del salario

Los derechos recogidos en este texto normativo se pueden sintetizar del siguiente modo

Derecho a reduccioacuten de la jornada de entre al menos un tercio y un maacuteximo de la mitad de la duracioacuten de aqueacutella

Ejercitable por el trabajador que por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo alguacuten menor de seis antildeos o un minusvaacutelido fiacutesico psiacutequico o sensorial que no desempentildee una actividad retribuida

El ejercicio de este derecho supondraacute una disminucioacuten proporcional del salario

Tendraacute el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que por razones de edad accidente o enfermedad no pueda valerse por siacute mismo y no desempentildee actividad retribuida alguna

La concrecioacuten horaria y la determinacioacuten del periodo de la reduccioacuten de jornada corresponderaacute al trabajador o trabajadora dentro de su jornada ordinaria quien deberaacute preavisar al empresario con quince diacuteas de antelacioacuten de la fecha en que se reincorporaraacute a su jornada ordinaria

Este derecho encuentra una limitacioacuten si dos o maacutes trabajadores de la misma empresa lo generasen por el mismo sujeto causante el empresario podraacute restringir su ejercicio simultaacuteneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa32

32httpempleauniversiaesinformaciondcho_laboraljornadajornada_laboralreduccion_motivos_familiares Universia

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ARGENTINA

La Ley 24714 en sus artiacuteculos 6 y 8 establece que los padres reciben una asignacioacuten por hijo con discapacidad sin liacutemite de edad La prestacioacuten que establece esta normativa es inembargable por cualquier efecto y la asignacioacuten se abona a partir del mes que acredite la discapacidad del hijo por la autoridad competente normada por el artiacuteculo 2 de la Ley 22431

URUGUAY

La Ley 18651 Proteccioacuten Integral a los Derechos de las Personas con Discapacidad en el artiacuteculo 61 establece que toda trabajadora o todo trabajador que tenga o adopte un hijo o hija con el Siacutendrome de Down paraacutelisis cerebral u otras discapacidades sensoriales fiacutesicas o intelectuales severas y mientras lo tenga a su cuidado tendraacute derecho a solicitar licencia extraordinaria sin goce de sueldo por un periacuteodo de seis meses adicional al correspondiente a la licencia por maternidad o paternidad33

VII- ANALISIS DEL ARTICULADO

ARTICULO 134 Objetivo

El legislador sentildeala que el objetivo de esta ley es garantizar a los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales la posibilidad de contar con maacutes tiempo para el cuido de la persona menor de edad discapacitada

La primer observacioacuten que sugiere esta asesoriacutea es aclarar en el texto normativo si los beneficiarios de la reduccioacuten de la jornada laboral eventualmente seriacutean solamente ldquolos padres o encargadosrdquo o tendraacuten como requisito adicional que tengan la guarda legal yo el cuidado directo de una persona menor de edad tal como lo establece el artiacuteculo Nordm 2 de este mismo proyecto

La aclaracioacuten es necesaria toda vez que los padres registrales en teacuterminos generales ejercen todos los atributos de la patria potestad (en el tanto no haya sido suspendida por declaratoria judicial) pero no necesariamente la guarda crianza y educacioacuten del nintildeo o nintildea que podriacutea corresponder a uno solo de los progenitores aunque ambos ejerzan la patria potestad

Durante la convivencia normal de los progenitores ambos ejercen conjuntamente la guarda sobre la persona menor de edad ahora si se produce la separacioacuten de eacutestos mediante divorcio o separacioacuten de hecho o separacioacuten judicial auacuten cuando ambos continuacuteen con el ejercicio de la patria potestad como derecho irrenunciable que tienen los padres de proteger a sus hijos de

Espantildea Reduccioacuten de la jornada laboral por motivos familiares Recuperado el 30 de enero del 2013 33 Centro de Investigacioacuten Legislativa CEDIL Dossier No 01-201334 ARTIacuteCULO 1- Objetivo La presente ley garantizaraacute a los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales poder acompantildear el proceso de atencioacuten rehabilitacioacuten e insercioacuten social de estas personas al permitirles permanecer una mayor cantidad de tiempo junto a ellos con el objetivo de ser parte en su proceso de ensentildeanza y aprendizaje sus terapias fiacutesicas y psicoloacutegicas y su integracioacuten en la vida educativa y social

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educarlos de administrar sus bienes y representarlos legalmente es evidente que la guarda no puede ser ejercida por ambos cuando existe disolucioacuten del viacutenculo conyugal siendo inevitable atribuir los deberes de guarda a alguno de los progenitores ese aspecto debe ser aclarado en la norma propuesta

Ahora bien para poder establecer los alcances de la patria potestad que ejercen los padres sobre la persona menor y como debe tomarse en cuenta esos aspectos al momento de redactar la norma se debe recordar que la autoridad parental se define como un derecho-funcioacuten conformado por un conjunto de derechos y deberes

Asiacute pues si la autoridad es para los padres fuente de prerrogativas (establece una jerarquiacutea una subordinacioacuten un derecho de direccioacuten un derecho de dar oacuterdenes) el poder se desdobla en obligaciones estaacute al servicio del menor Ademaacutes esos derechos deben ser ejercidos en intereacutes del menor El derecho de los padres estaacute ordenado al bien del menor Este conjunto de derechos y deberes ha sido recogido por la Convencioacuten sobre Derechos del Nintildeo (artiacuteculos 3 5 9 14 18 21) 35

Ademaacutes se debe tener en cuenta lo regulado en el Coacutedigo de Familia sobre la autoridad parental especialmente lo dispuesto en sus artiacuteculos 143151 y 152 los cuales regulan los derechos y deberes de los progenitores que la ostentan a continuacioacuten se transcriben dichas disposiciones en lo que interesa

ldquoArtiacuteculo 143- Autoridad parental y representacioacuten Derechos y deberesLa autoridad parental confiere los derechos e impone los deberes de orientar educar cuidar vigilar y disciplinar a los hijos y las hijashelliprdquo

CAPIacuteTULO II De la Patria Potestad sobre los Hijos habidos en el Matrimonio

Artiacuteculo 151- Ejercicio conjunto casos de conflicto administracioacuten de bienes del hijo

El padre y la madre ejercen con iguales derechos y deberes la autoridad parental sobre los hijos habidos en el matrimonio En caso de conflicto a peticioacuten de cualquiera de ellos el Tribunal decidiraacute oportunamente aun sin las formalidades del proceso y sin necesidad de que las partes acudan con un profesional de derecho El tribunal deberaacute resolver tomando en cuenta el intereacutes del menor

La administracioacuten de los bienes del hijo corresponde a aqueacutel que se designe de comuacuten acuerdo o por disposicioacuten del Tribunal (Asiacute reformado por el artiacuteculo 28 de la ley Nordm 7142 de 8 de marzo de 1990) (Asiacute modificada su numeracioacuten por el artiacuteculo 2 de ley No7538 del 22 de agosto de 1995 que lo traspasoacute de 138 al 151)

Artiacuteculo 152- En caso de divorcio nulidad de matrimonio o separacioacuten judicial el Tribunal tomando en cuenta primordialmente el intereacutes de los hijos menores dispondraacute en la sentencia todo lo relativo a la patria potestad guarda crianza y educacioacuten de ellos administracioacuten de bienes y adoptaraacute las medidas necesarias concernientes a las relaciones personales entre padres e hijos y los abuelos de eacutestos Queda a salvo lo dispuesto para el divorcio y la separacioacuten por mutuo consentimiento Sin embargo el Tribunal podraacute en estos casos improbar o modificar el convenio en beneficio de los hijos

Lo resuelto conforme a las disposiciones anteriores no constituye cosa juzgada y el Tribunal podraacute modificarlo por viacutea incidental a solicitud de parte o del Patronato Nacional de la Infancia de acuerdo con la conveniencia de los hijos o por un cambio de circunstancias36

35 Opinioacuten Juriacutedica 176-J del 171212 PGR

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Por otra parte sugerimos analizar lo referente al teacutermino ldquoencargadordquo ya que puede entenderse como cualquier persona que cuide de una persona menor de edad sin necesariamente requerir un estatus legalmente declarado cuestioacuten que contradice tambieacuten el artiacuteculo 2 del proyecto el cual requiere tener la ldquoguarda legal y el cuidado directordquo

En ese sentido se recomienda uniformar y armonizar los teacuterminos que se utilicen en todo el cuerpo normativo de la eventual ley debiendo establecerse en forma clara y precisa si los beneficiarios seraacuten los padres los que ostenten la guarda legal de la persona menor de edad o encargados y cuidadores directos Se debe buscar certeza juriacutedica al momento de aplicar la ley por parte de los operadores juriacutedicos y con ello garantizar los derechos de la persona menor en concordancia con el principio del intereacutes superior del menor

En cuanto al teacutermino ldquonintildeordquo se debe sentildealar en primer teacutermino que eacuteste solo hace referencia a personas menores de edad del geacutenero masculino y aunque es comuacutenmente utilizado a efectos de la utilizacioacuten de una mejor terminologiacutea se sugiere incluir el lenguaje inclusivo ldquonintildeo y nintildeardquo Sin embargo es menester hacer el sentildealamiento de que La Convencioacuten Internacional sobre los Derechos del Nintildeo que fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por 193 estados han hecho un aporte sumamente importante en la manera de concebir los derechos de las personas menores de edad trayendo a la palestra una doctrina renovada basada en la proteccioacuten integral de este sector poblacional lo que en otros teacuterminos significa pasar de una concepcioacuten de los ldquomenoresrdquo como objetos de tutela y proteccioacuten segregativa a considerar a nintildeos y joacutevenes como sujetos plenos de derecho

El teacutermino que se ajusta a esta doctrina y la que estaacute siendo aplicada para referirse a los nintildeos y nintildeas es ldquopersona menor de edadrdquo con el objetivo de reconocer que son personas y que como tales les asiste cualquier derecho fundamental de todo ser humano auacuten en su condicioacuten de ldquomenoresrdquo teacutermino que en ninguacuten caso se puede entender como disminucioacuten de derechos si no referido a que no se ha alcanzado la mayoriacutea de edad

En cuanto a la utilizacioacuten del teacutermino ldquonecesidades especialesrdquo como se expuso al inicio de este informe podriacutean utilizarse como sinoacutenimos de discapacidad (permanente o transitoria) Pese a eacutesto el concepto de discapacidad tambieacuten ha evolucionado hasta llegar a una concepcioacuten filosoacutefica de eacuteste como un modelo social seguacuten el cual las personas no son las discapacitadas sino la sociedad siendo eacutesta uacuteltima la que debe adaptarse a sus deficiencias37

En adicioacuten a este razonamiento seriacutea oportuna la armonizacioacuten de la terminologiacutea de las personas con discapacidad de conformidad con el ordenamiento juriacutedico existente

36 Ley Nordm 5476 Coacutedigo de Familia 21 de diciembre de 197337 CON-076-2012 J 24 de setiembre del 2012

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En el caso de la ldquoConvencioacuten sobre los Derechos de las Personas con Discapacidadrdquo Ley Ndeg 8661 del 19 de agosto del 2008 cuyo artiacuteculo primero en lo que interesa dispone

()Las personas con discapacidad incluyen aquellas que tengan deficiencias fiacutesicas mentales intelectuales o sensoriales a largo plazo que al interactuar con sociedad en igualdad de condiciones con los demaacutes

La Ley Nordm 7600 de repetida cita ademaacutes utiliza el teacutermino ldquopersona con discapacidadrdquo dentro de todo su articulado definiendo lo que es incapacidad en su artiacuteculo 2

ldquoDiscapacidad Cualquier deficiencia fiacutesica mental o sensorial que limite sustancialmente una o maacutes de las actividades principales de un individuordquo

Es necesario precisar los teacuterminos que respondan a una adecuada teacutecnica legislativa asiacute como a la uniformidad con los demaacutes cuerpos normativos relacionados con esta materia y las que esteacuten inmersas en la temaacutetica

Considera esta asesoriacutea que la redaccioacuten del artiacuteculo en cuanto al objetivo preciso de la iniciativa puede ser mejorada en cuanto a su claridad y precisioacuten y con ello no solo se le da valor agregado a la teacutecnica utilizada sino que tambieacuten se cumpliriacutea con el principio de seguridad juriacutedica para el operador de la ley

ARTICULO 238 Reduccioacuten de la jornada laboral

Sentildeala el artiacuteculo que los padres o encargados que labores en el Estado y que tengan el cuido de una persona menor con discapacidad tendraacuten derecho a reducir las horas de su jornada laboral por un maacuteximo de un tercio

El mismo razonamiento expuesto en el anaacutelisis del artiacuteculo anterior es aplicable a este en cuanto a la terminologiacutea utilizada

38 ARTIacuteCULO 2- Reduccioacuten de la jornada laboral Se permitiraacute a los padres o encargados que laboren en las instituciones del Estado y que tengan la guarda legal y el cuidado directo de un nintildeo con necesidades especiales manifestadas a traveacutes de deficiencias fiacutesicas psiacutequicas o sensoriales reducir las horas de su jornada laboral El trabajador que acceda a este beneficio podraacute reducir como maacuteximo un tercio de su jornada y el horario se veraacute disminuido proporcionalmente Los patronos en el sector privado podraacuten acordar con sus empleados que cumplan con las condiciones establecidas en el paacuterrafo anterior una reduccioacuten laboral en los teacuterminos de la presente ley

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En relacioacuten con la jornada laboral esta asesoriacutea no encuentra un sustento o fundamento teacutecnico contundente en lo concerniente a la cantidad de tiempo que se pretende rebajar es decir 13 de la jornada laboral La exposicioacuten de motivos no menciona los criterios teacutecnicos que sirvan de herramienta objetiva para definir la cantidad de tiempo que se reduciraacute la jornada Por lo anterior se considera importante incluir un criterio teacutecnico que no obedezca a una mera subjetividad y tomando en cuenta los principios de proporcionalidad y razonabilidad que no pueden ser obviados

La creacioacuten de una normativa que facilite el cumplimiento de los asuntos familiares a los y las cuidadoras de personas menores de edad con discapacidad flexibilizando las jornadas laborales o disminuyeacutendolas representa una nueva forma de relacioacuten contractual en el mundo laboral

ARTICULO 339 Garantiacuteas de la reduccioacuten en la jornada laboral

Seguacuten lo estipulado por este artiacuteculo los trabajadores tendraacuten derecho a recibir la remuneracioacuten completa de su salario auacuten cuando su jornada se vea sustancialmente disminuida Esta propuesta supone que este costo debe de ser asumido por el patrono ya sea eacuteste puacuteblico o privado

Desde esta premisa se cuestiona esta asesoriacutea de queacute manera la empresa privada por imperativo de ley acate esta normativa toda vez que esto supone un costo econoacutemico y que afecta su productividad Esta obligatoriedad podriacutea suponer una eventual violacioacuten a la libertad de comercio40 por cuanto la libertad de comercio puede restringirse mediante ley siempre y cuando sea por razones de utilidad necesidad y proporcionalidad caracteriacutesticas que no se desarrollan en la exposicioacuten de motivos

En este sentido la no prestacioacuten de un servicio determinado que deba ser retribuido econoacutemicamente podriacutea enmarcarse dentro de una desproporcionalidad toda vez que la retribucioacuten o salario supone una prestacioacuten de servicio Vegravease por ejemplo en la legislacioacuten comparada que en Espantildea existe la reduccioacuten de la jornada laboral aparejada de manera proporcional con la reduccioacuten respectiva del salario

Cabe sentildealar que esto podriacutea generar un obstaacuteculo o efecto perverso para la contratacioacuten de una persona encargada o cuidadora de una persona menor de edad con discapacidad (o una forma de discriminacioacuten) impidiendo al trabajador ejercer el derecho que se pretende crear en esta iniciativa

En relacioacuten con los funcionarios estatales este costo financiero deberaacute ser asumido por el Estado La remuneracioacuten supone la prestacioacuten de un servicio intelectual o no de quien lo devenga En este sentido el Estado no estariacutea

39 ARTIacuteCULO 3- Garantiacuteas de la reduccioacuten en la jornada laboral No se veraacute afectada la remuneracioacuten recibida por el trabajador que acceda a este beneficio pues el salario deberaacute ser igual a aquel que el empleado hubiese percibido si estuviese laborando la totalidad de la jornada No se permitiraacute en ninguacuten caso que maacutes de una persona por cada nintildeo con necesidades especiales acceda a la reduccioacuten laboral estipulada en la presente ley40 Vegravease el Artiacuteculo 46 de la Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica

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recibiendo un servicio lo que afectariacutea las arcas estatales y eventualmente se podriacutea configurar un tipo penal contra el beneficiario

Desde esta premisa se llama la atencioacuten en el sentido de que a efectos de que cualquier iniciativa de ley encuentre viabilidad legal y constitucional debe de contarse de ante mano con el contenido econoacutemico correspondiente que provea esa afectacioacuten presupuestaria Asiacute al tenor de la Constitucioacuten Poliacutetica Artiacuteculos 179 y 180 los y las legisladoras tienen imposibilidad de aumentar los gastos presupuestos por el Poder Ejecutivo si no se sentildealan dentro del proyecto de ley el contenido econoacutemico correspondiente para cubrirlos y deben de contar con un informe previo de Contraloriacutea General de la Repuacuteblica Caso contrario solo el Poder Ejecutivo podraacute modificar el presupuesto mediante ley por iniciativa propia

ldquoArtiacuteculo 179- La asamblea no podraacute aumentar los gastos presupuestarios por el Poder Ejecutivo si no es sentildealando los nuevos ingresos que hubieren de cubrirlos previo informe de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica sobre la efectividad fiscal de los mismosrdquo

ldquoArtiacuteculo 180- El presupuesto ordinario y los extraordinarios constituyen el liacutemite de accioacuten de los Poderes Puacuteblicos para el uso y disposicioacuten de los recursos del Estado y soacutelo podraacuten ser modificados por leyes de iniciativa del Poder Ejecutivo Todo proyecto de modificacioacuten que implique aumento o creacioacuten de gastos deberaacute sujetarse a lo dispuesto en el artiacuteculo anterior(hellip)rdquo

La Sala Constitucional en relacioacuten a este tema ha sentildealado

ldquohellip se desprende que el Presupuesto Nacional no soacutelo constituye un documento juriacutedico contable sino la expresioacuten de un plan por medio del cual se pretende organizar econoacutemicamente a un sector del Estado entieacutendase la Administracioacuten Central en un periacuteodo determinado Congruente con lo anterior se tiene el hecho de que tanto la iniciativa en las leyes de presupuestos ordinarios y extraordinarios como la preparacioacuten de sus proyectos corresponde al Poder Ejecutivo (artiacuteculos 140 inciso 15 177 y 180 de la Constitucioacuten Poliacutetica y 35 de la Ley de la Administracioacuten Financiera de la Repuacuteblica) potestad que no se ve afectada por la facultad que el artiacuteculo 179 de la Constitucioacuten otorga a la Asamblea Legislativa para aumentar los gastos presupuestos por el Ejecutivo siempre que sentildeale los ingresos que han de cubrirlos previo informe de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica sobre la efectividad fiscal de los mismos (hellip)rdquo41

De acuerdo a lo sentildealado en la jurisprudencia y norma fundamental eventualmente se requeririacutea a efectos de darle viabilidad a esta iniciativa un caacutelculo elaborado por un perito matemaacutetico a efecto de determinar el costo real que esta iniciativa tendriacutea en las arcas estatales toda vez que Costa Rica cuenta con sistemas sociales revolutivos que se han visto afectados por procesos de envejecimiento de la poblacioacuten longevidad y disminucioacuten de la poblacioacuten productiva

En relacioacuten con el uacuteltimo paacuterrafo de este artiacuteculo considera esta asesoriacutea que la redaccioacuten puede ser mejorada a efectos de que la norma sea clara para el

41 SALA CONSTITUCIONAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Exp 08-4041-0007-CO Resolucioacuten Nordm 2009-09427 de las quince horasd y doce minutos del 18 de junio 2009

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lector y operador juriacutedico y con ello se cumpla con el principio de seguridad juriacutedica

ARTICULO 442- Traacutemite

Sentildeala el numeral que los padres o cuidadores encargados de personas menores de edad con discapacidad deben presentar certificacioacuten de la Caja Costarricense del Seguro Social con el diagnoacutestico correspondiente

Se hace el mismo sentildealamiento realizado para los artiacuteculos 1 y 2 a fin de que se unifique la terminologiacutea utilizada ldquopadresrdquo ldquoencargadosrdquo ldquonintildeosrdquo ldquonecesidades especialesrdquo

Sugiere esta asesoriacutea que se incorpore dentro de la norma que el trabajador que solicita el beneficio otorgado por esta propuesta presente un documento probatorio idoacuteneo a efectos de hacer constar que tiene efectivamente una relacioacuten de dependencia con la persona menor de edad con discapacidad

Es importante tener claro para los efectos anteriores sentildealados que se entiende por ldquorelacioacuten de dependenciardquo En Espantildea por ejemplo el ordenamiento juriacutedico define como dependencia en la Ley de Promocioacuten de la Autonomiacutea Personal y Atencioacuten a las Personas en Situacioacuten de Dependencia como

ldquoel estado de caraacutecter permanente en que se encuentran las personas que por razones ligadas a la falta o a la peacuterdida de autonomiacutea fiacutesica intelectual o sensorial precisan de la atencioacuten de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades baacutesicas de la vida diariardquo (art 22) Y dentro de esta situacioacuten se diferencian tres grados (dependencia moderada dependencia severa y gran dependencia) para instrumentar las medidas de proteccioacuten a las que se tiene derecho43

ARTICULO 544- Caducidad del beneficio

Establece el numeral quinto de la propuesta que el beneficio estipulado en la presente ley acabaraacute cuando la circunstancia que le genera deficiencia haya cesado

Como se ha sentildealado previamente en este informe en la explicacioacuten de las discapacidades generalmente eacutestas son de caraacutecter permanente y no transitorio Los procesos terapeacuteuticos de rehabilitacioacuten permiten al

42 Articulo 4- Tragravemite Para acceder al beneficio estipulado en la presente ley los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales deberaacuten presentar ante su superior jeraacuterquico o ante su patrono una certificacioacuten meacutedica emitida por la Caja Costaricense de Seguro Social donde se compruebe la condicioacuten fiacutesica psiacutequica o sensorial que afecta al menor 43 El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-213A8AF122EA192674Estudioimpactotrabajoestfamiliarespdf44 Artiacuteculo 5- Caducidad del beneficio- El beneficio estipulado en la presente ley acabaraacute cuando la circunstancia que le genera deficiencia haya cesado

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discapacitado un desarrollo adecuado dentro de sus limitaciones sin embargo no se puede hablar ldquodel cese de circunstancias que generan deficienciasrdquo Pareciera que existe una confusioacuten entre las discapacidades e incapacidades transitorias para aclarar tales diferencias y conceptos se remite a lo desarrollado en la primera parte del informe ademaacutes para efectos de seguridad juriacutedica eso debe ser claro en el artiacuteculo Si lo que se desea es regular la situacioacuten derivada de la muerte de la persona con discapacidad asigrave debe prescribirse claramente

Por otra parte no deberiacutea de utilizarse el teacutermino ldquocaducidadrdquo pues este es un teacutermino utilizado en Derecho referente a una figura mediante la cual ante la existencia de una situacioacuten donde el sujeto tiene potestad de ejercer un acto que tendraacute efectos juriacutedicos no lo hace dentro de un lapso perentorio y pierde el derecho a entablar la accioacuten correspondiente

La extincioacuten en cambio no se trata de una caducidad (plazo para ejercer una accioacuten determinada) si no del cese o terminacioacuten de circunstancias que generan un derecho determinado

Se desprende del contexto del proyecto que la intencioacuten del proponente es establecer la ldquoextincioacuten del beneficiordquo Se recomienda en ese sentido utilizar el teacutermino ldquocausas de extincioacutenrdquo o ldquosuspensioacutenrdquo del beneficio y no de ldquocaducidadrdquo

Desde esta tesitura seriacutea importante establecer las causas de extincioacuten o suspensioacuten del beneficio Por ejemplo La muerte de la persona menor de edad con discapacidad Cuando el beneficiario cuente con otra persona que pueda hacerse cargo del cuido de la persona menor de edad (en este caso debe establecerse la obligacioacuten del beneficiario de dar aviso de este hecho) el teacutermino de la relacioacuten laboral etc

VIII- CONSIDERACIONES DE PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO

VOTACIOacuteN

La presente iniciativa de acuerdo al numeral 119 constitucional debe ser aprobada por mayoriacutea absoluta de votos (29)

DELEGACIOacuteN

De acuerdo a lo dispuesto en el artiacuteculo 124 de la Constitucioacuten procede la delegacioacuten de esta iniciativa en una Comisioacuten con Potestad Legislativa Plena

CONSULTAS

Obligatorias

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Patronato Nacional de la Infancia Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten Caja Costarricense del Seguro Social

Facultativas

Procuraduriacutea General de la Repuacuteblica Ministerio de Trabajo y Seguridad Social Ministerio de Hacienda Pugraveblica

IX- FUENTES CONSULTADAS Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica Artiacuteculos 179 180 33 3 Reglamento de la Asamblea Legislativa Ley Nordm 5476 Coacutedigo De Familia 21 de diciembre de 1973 Ley 7600 Igualdad de oportunidades para las personas con

discapacidad del 18 de abril de 1996

Jurisprudencia

Opinioacuten Juriacutedica 176-J del 171212 PGR SALA CONSTITUCIONAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Exp 08-

4041-0007-CO Resolucioacuten Nordm 2009-09427 de las quince horasd y doce minutos del 18 de junio 2009

Otras fuentes consultadas

Nintildeos con Impedimentos y otras necesidades Especiales California Childcare Health Program2006httpwwwucsfchildcarehealthorgpdfsCurriculaCCHA16_CCHA_SP_SpecialNeeds_0506_v3pdf

El nintildeo con necesidades especiales promoviendo el desarrollo emocional e intelectual

URLhttpwwwterapialudicocomarpdfEl20nino20con20necesidades20especialespdf

URLhttpwwwcdcgovncbdddautismstatesADDMCommunityReport2009pdf

URL httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishfragilexsyndromehtml httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000787htm URL httpwwwpsicopedagogiacomretraso-mental- URL httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000716htm URL httpwwwaepedessitesdefaultfilesdocumentos36-pcipdf

Accesada el 12 de setiembre del 2012 Trastorno por deacuteficit de atencioacuten URL httpwwwxfragilorg Ministerio de Educacioacuten Puacuteblica Poliacuteticas Normativa y Procedimientos para el

Acceso a la Educacioacuten de los Estudiantes con Necesidades Educativas Especiales Centro Nacional de Recursos para la Inclusioacuten Educativa MEP San Joseacute Costa Rica 1997

Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten y Educacioacuten Especial Las necesidades y oportunidades baacutesicas de las personas con discapacidad en Costa Rica Agencia de Cooperacioacuten Internacional del Japoacuten y CNREE 2006

27

Primer Informe del Gobierno de Costa Rica sobre la situacioacuten actual y perspectivas en el cumplimiento de lo dispuesto en la ldquoConvencioacuten Interamericana para la eliminacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten contra las personas con discapacidadrdquo Op cit Paacutegs 20-22

Informacioacuten suministrada viacutea telefoacutenica por la Lic Juana Enriacutequez Calderoacuten Funcionaria del Reacutegimen No Contributivo de Pensiones el diacutea 17 de setiembre del 2012

Informe de Servicios Tegravecnicos oficio ST OFICIO Nordm ST075-2012 I Referente al Exp 17-646 ldquoBENEFICIOS PARA CUIDADORAS Y CUIDADORES DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD DEPENDIENTErdquo

OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 2010

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El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-

httpempleauniversiaesinformaciondcho_laboraljornadajornada_laboralreduccion_motivos_familiares Universia Espantildea Reduccioacuten de la jornada laboral por motivos familiares Recuperado el 30 de enero del 2013

El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09 213A8AF122EA192674Estudioimpactotrabajoestfamiliarespdf

EXPEDIENTE Nordm 18391eeb-

Page 7: ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA ...proyectos.conare.ac.cr/asamblea/18391 STI.pdf · ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA DEPARTAMENTO DE SERVICIOS

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Trastornos regulatorios

Los trastornos regulados implican diferencias en la respuesta a las sensaciones en el procesamiento de las mismas y en el planeamiento motor Los trastornos regulatorios son de naturaleza constitucional y de maduracioacuten basados en problemas sensoriales sensoriomotores o de procesamiento Se caracterizan por dificultades que presenta el nintildeo para regular su comportamiento sensorial atencional motor yo afectivo asiacute como para organizar estados afectivos positivos de alerta o acciones para calmarse17

Trastornos por Deacuteficit de Atencioacuten

El trastorno por deacuteficit de atencioacuten hace referencia a la (s) alteracioacuten (es) causadas por la deficiencia atencional es decir por la carencia ausencia e insuficiencia de las actividades de orientacioacuten seleccioacuten mantenimiento de la atencioacuten y a su deficiencia en el control y regulacioacuten para con otros procesos Sin embargo cabe resaltar que tal deficiencia no se constituye como factor causal uacutenico y exclusivo de los trastornos18

El trastorno por deacuteficit de atencioacuten con hiperactividad (TDAH)

El Trastorno por deacuteficit de atencioacuten con hiperactividad es el cuadro cliacutenico que tiene mayor aceptacioacuten y que engloba caracteriacutesticas o criterios algunos de los cuales no son necesariamente consecuencia directa de la ausencia o insuficiencia de la atencioacuten como es en el caso de los siacutentomas de hiperactividad o actividad motora excesiva aunque la disfuncioacuten de la atencioacuten es considerada como el factor principal causal de este trastorno

Otras condiciones de las necesidades especiales

Otros trastornos incluyendo el siacutendrome del X fraacutegil19 Siacutendrome de Down20 y otros siacutendromes geneacuteticos implican tambieacuten problemas motores cognitivas y de procesamientos y no deben dejarse de lado otros trastornos de nacimiento o adquiridos como lo son la ceguera sordera mudez que tambieacuten requieren de atencioacuten especializada en cada individuo

persiste maacutes allaacute de los 2-3 antildeos y que no se debe a una patologiacutea neuromuscular Ibigravedem17 El nintildeo con necesidades especiales Ibiacutedem18 Trastorno por deacuteficit de atencioacuten URL httpwwwpsicopedagogiacomtrastorno-por-deficit-de-atencion Accesada el 12 de setiembre del 201219 Es un trastorno geneacutetico Se debe a la mutacioacuten de un GenEstaacute ligado al cromosoma X ya que el gen mutado se encuentra localizado en un extremo de este cromosoma Su causa es la ausencia de una proteiacutena de las ceacutelulas Como consecuencia de la mutacioacuten el gen se inactiva y no puede realizar la funcioacuten de sintetizar esta proteiacutena Este siacutendrome afecta a hombres y mujeres aunque estas en menor grado ya que al tener dos cromosomas X el 2ordm las protege Afecta principalmente a los varones con una frecuencia de 14000 afectados Las mujeres no suelen afectarse siendo portadoras la frecuencia es de 1600 portadoras Por su incidencia se le considera la primera causa de Deficiencia Mental Hereditaria URL httpwwwxfragilorg Accesada el 13 de setiembre del 201220 El siacutendrome de Down (DS por sus siglas en ingleacutes) tambieacuten se conoce como Trisomiacutea 21 la condicioacuten donde un material geneacutetico adicional ocasiona retrasos en la forma en la que un nintildeo(a) se desarrolla mentalmente y fiacutesicamente Esta condicioacuten afecta a 1 de cada 800 bebeacutesLas caracteriacutesticas fiacutesicas y los problemas mentales asociados con el siacutendrome de Down pueden variar entre los nintildeos(as) Mientras que algunos nintildeos(as) con el siacutendrome de Down necesitan atencioacuten medica otros llevan una vida muy saludable URL httpkidshealthorgparenten_espanolmedicosdown_syndrome_esphtml Accesada el 13 de setiembre del 2012

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4- POBLACION INFANTIL CON NECESIDADES ESPECIALES EN COSTA RICA

En el caso de la poblacioacuten infantil discapacitada costarricense (de 0 a 14 antildeos) de acuerdo con el Instituto Nacional de Estadiacutestica y Censos (INEC) para el antildeo 2011 asciende a 34 716 personas distribuidas de la siguiente manera por tipo de discapacidad

Cuadro Nordm 1Costa Rica Poblacioacuten total infantil por tipo de discapacidad 2011

Poblacioacuten con discapacidad

Grupos de edad

Poblacioacuten total

Para ver auacuten con

los anteojos o

lentes puestos

Para oir Para hablar

Para caminar o subir gradas

Para utilizar

brazos o manos

Del tipo intelectual

Del tipo mental

Costa Rica 4 301 712 251 464 70 709 29 413 140 380 48 859 35 416 26 971

De 0 a 14 antildeos 1 067 830 14 471 3 339 7 331 4 749 2 202 9 571 2 624

Fuente INEC X Censo Nacional de Poblacioacuten y VI de Vivienda 2011

De acuerdo con la clasificacioacuten elaborada por el INEC la mayor discapacidad es la relacionada con el sentido de la vista existiendo 14471 personas menores de 14 antildeos que tienen dificultades para ver aun con los lentes puestos Le siguen 9 571 personas que tienen dificultades del tipo intelectual y de 7331 individuos que presentan problemas para hablar

Por su parte la poblacioacuten estudiantil con necesidades educativas especiales estaacute compuesta por aquellos estudiantes que presentan condiciones de aprendizaje o dificultades mayores que el promedio de los alumnos21

Estas circunstancias se constituyen en factores que obstaculizan el acceso del estudiante a los distintos programas educativos acorde con su edad En virtud de ello se requiere de adecuaciones o ayudas especiales en las aacutereas en las que presenta mayores dificultades

Las modalidades atencioacuten para esta poblacioacuten estudiantil que brinda el Ministerio de Educacioacuten Puacuteblica (MEP) son las siguientes22

Atencioacuten Directa es el servicio de apoyo que cumple la funcioacuten de atender de manera regular a los estudiantes con discapacidad en una institucioacuten de educacioacuten general baacutesica y ciclo diversificado de educacioacuten especial o de atencioacuten para adultos

21 Ministerio de Educacioacuten Puacuteblica Poliacuteticas Normativa y Procedimientos para el Acceso a la Educacioacuten de los Estudiantes con Necesidades Educativas Especiales Centro Nacional de Recursos para la Inclusioacuten Educativa MEP San Joseacute Costa Rica 199722 Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten y Educacioacuten Especial Las necesidades y oportunidades baacutesicas de las personas con discapacidad en Costa Rica Agencia de Cooperacioacuten Internacional del Japoacuten y CNREE 2006

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Apoyo fijo servicio educativo de apoyo ubicado en una sola institucioacuten que cumple la funcioacuten de ayuda o soporte temporal o permanente a los estudiantes que se encuentran matriculados en ese centro educativo

Apoyo itinerante es el servicio que cumple la funcioacuten de ayuda o soporte temporal o permanente a los estudiantes de diferentes instituciones educativas Lo anterior comprende que el docente se traslade perioacutedicamente a las instituciones comunidades o al domicilio para atender a los estudiantes matriculados

En el siguiente cuadro se desglosa la poblacioacuten estudiantil con necesidades especiales atendida por el MEP durante el 2011

Cuadro Nordm 2MATRICULA INICIAL EN EDUCACION ESPECIAL ANtildeO 2011

ATENCION DIRECTA POR CONDICIONDEPENDENCIA PUBLICA PRIVADA Y PRIVADA SUBVENCIONADA

TotalAulas

Integradas ColegiosCentros de Ensentilde

EspecialCondicioacuten T T T T

Discapacidad Muacuteltiple 2138 319 594 1225Discapacidad Visual 652 124 528Problemas Emocionales y de Conducta 1342 640 702Problemas de Aprendizaje 2254 2001 253Retraso Mental 9672 3294 4321 2057Sordera 552 152 264 136Sordo Ceguera 44 11 33Enfermedad Neurodegenerativa 28 16 12Problemas del Lenguaje 1122 272 850

Discapacidad Motora 552 121 431Fuente Departamento de Estadiacutesticas del MEP 2011

El retraso mental es la mayor dificultad que presentan los estudiantes con necesidades educativas especiales mismos que se encuentran asistiendo a clases en colegios aulas integradas o Centros de Ensentildeanza Especial

Los problemas de aprendizaje las discapacidades muacuteltiples los problemas emocionales y los problemas de lenguaje se presentan como las otras dificultades maacutes comunes de esta poblacioacuten estudiantil

En el siguiente cuadro se contemplan los estudiantes que reciben servicios de apoyo en el MEP

Cuadro Nordm 3

MATRICULA INICIAL EN EDUCACION ESPECIALSERVICIO DE APOYO

POR CONDICIONDEPENDENCIA PUBLICA PRIVADA Y PRIVADA SUBVENCIONADA

ANtildeO 2011TOTAL Centro Ense

EspecialEn Escuelas En colegios

10

Condicioacuten T T T TDiscapacidad Muacuteltiple 2821 770 2044 7Discapacidad Visual 695 311 294 90Problemas Emocionales y de Conducta

19016 428 18334 254

Problemas de Aprendizaje

46912 320 45217 1375

Retraso Mental 8438 860 7344 234Sordera 537 135 321 81Sordo Ceguera 27 10 17 0Enfermedad Neurodegenerativa

48 27 13 8

Problemas del Lenguaje 17722 1534 16154 34Discapacidad Motora 753 321 417 15Fisioterapia 1423 1423 Terapia Ocupacional 754 754 Trabajo Social 2311 2311 Psicologiacutea 1420 1420 Fuente Departamento de Estadiacutesticas del MEP 2011

En este tipo de servicios existen 46912 estudiantes con problemas de aprendizaje seguidos en importancia de 19016 estudiantes con problemas emocionales y de conducta asiacute como 17722 estudiantes con problemas del lenguaje ubicados en su mayoriacutea en centros educativos de primaria y Escuelas de Ensentildeanza Especial

En lo que respecta a la cantidad de personas con paraacutelisis cerebral seguacuten informacioacuten suministrada por la Caja Costarricense de Seguro Social existen actualmente maacutes de 3000 pensiones aprobadas en el paiacutes23

Como se puede colegir de los datos suministrados tanto por el INEC como por el Ministerio de Educacioacuten la cantidad de poblacioacuten infantil con alguna necesidad especial es tan variada como la clasificacioacuten que existen de las mismas En razoacuten de lo anterior parece conveniente que en la iniciativa legislativa se especifique o delimite los niveles de dificultad fiacutesica psiacutequica o sensorial que afecta a la persona menor de edad que deberaacuten ser delimitadas por el profesional meacutedico calificado ya que por ejemplo los problemas de aprendizaje emocionales y de conducta y del lenguaje abarcan una gran poblacioacuten estudiantil que en el MEP es considerada dentro de la categoriacutea de estudiantes con necesidades educativas especiales

IV- MARCO JURIDICO CONCEPTUAL

A traveacutes de la historia la regulacioacuten y proteccioacuten de los derechos y libertades fundamentales de las personas discapacitadas se encuentra vinculada directamente al tema de la discriminacioacuten y la desigualdad la cual impide que esta poblacioacuten pueda hacer efectivos sus derechos fundamentales

Se parte de la premisa que mientras subsista tal discriminacioacuten la poblacioacuten con discapacidad no podraacute gozar plenamente de sus derechos y garantiacuteas y

23 Informacioacuten suministrada viacutea telefoacutenica por la Lic Juana Enriacutequez Calderoacuten Funcionaria del Reacutegimen No Contributivo de Pensiones el diacute00a 17 de setiembre del 2012

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por ello se limitaraacute su posibilidad de ejercer su condicioacuten de ciudadaniacutea en las mismas condiciones y con las mismas oportunidades que el resto de las personas24

En el caso de Costa Rica la Constitucioacuten Poliacutetica de 1949 incorpora una serie de derechos y libertades fundamentales que prohiacuteben toda forma de discriminacioacuten y consagra el principio de igualdad

Artiacuteculo 33- Toda persona es igual ante la ley y no podraacute practicarse discriminacioacuten alguna contraria a la dignidad humana

Artiacuteculo 51- La familia como elemento natural y fundamento de la sociedad tiene derecho a la proteccioacuten especial del Estado Igualmente tendraacuten derecho a esa proteccioacuten la madre el nintildeo el anciano y el enfermo desvalido

A partir de estos derechos fundamentales de la no discriminacioacuten y la igualdad desde la deacutecada de los antildeos cuarenta se ha venido desarrollando la legislacioacuten en materia de discapacidad reforzando la equiparacioacuten de derechos y oportunidades para esta poblacioacuten como respuesta de un proceso maacutes tendiente a la rehabilitacioacuten y consecucioacuten de una sociedad maacutes inclusiva mediante la adopcioacuten de normas y poliacuteticas puacuteblicas orientadas a brindarles igualdad de oportunidades la oportunidad de alguacuten tipo de independencia la no discriminacioacuten accesibilidad universal normalizacioacuten del entorno y diaacutelogo civil entre otros

La Convencioacuten Interamericana para la Eliminacioacuten de todas las Formas de Discriminacioacuten contra las Personas con Discapacidad Ley No 7948 de 22 de noviembre de 1999 define en su artiacuteculo 1 el concepto de discriminacioacuten de la siguiente manera

El teacutermino discriminacioacuten contra las personas con discapacidad significa toda distincioacuten exclusioacuten o restriccioacuten basada en una discapacidad antecedente de discapacidad consecuencia de discapacidad presente o pasada que tenga el efecto o el propoacutesito de impedir o anular el reconocimiento goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad de sus derechos humanos y libertades fundamentales

La ldquoConvencioacuten sobre los Derechos de las Personas con Discapacidadrdquo adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York el 13 de diciembre del 2006 suscrita por Costa Rica el 30 de marzo del 2007 en su artiacuteculo primero en lo que interesa dispone

()Las personas con discapacidad incluyen aquellas que tengan deficiencias fiacutesicas mentales intelectuales o

24 Primer Informe del Gobierno de Costa Rica sobre la situacioacuten actual y perspectivas en el cumplimiento de lo dispuesto en la ldquoConvencioacuten Interamericana para la eliminacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten contra las personas con discapacidadrdquo Op cit Paacutegs 20-22

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sensoriales a largo plazo que al interactuar con diversas barreras puedan impedir su participacioacuten plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condiciones con los demaacutes

La ley Nordm 7600 del 18 de abril de 1996 denominada ldquoIGUALDAD DE OPORTUNIDADES PARA LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD constituye el instrumento juriacutedico de mayor importancia en nuestra legislacioacuten y posee aportes significativos en la consecucioacuten de la igualdad de derechos y la no discriminacioacuten de las personas discapacitadas

Esta ley de cita define el teacutermino Discapacidad asiacute ldquoCualquier deficiencia fiacutesica mental o sensorial que limite sustancialmente una o maacutes de las actividades principales de un individuordquo

Con el propoacutesito de tener el marco juriacutedico completo sobre la normativa que se ha venido desarrollando a favor de este sector poblacional como resultado de un proceso social sobre las personas con discapacidad esta asesoriacutea sentildeala

ldquoEste proceso social inicia con la creacioacuten del Centro Nacional de Educacioacuten Especial Fernando Centeno Guumlell mediante Decreto Ejecutivo del 23 de junio de 1940 y once meses despueacutes se crea el Departamento de Ciegos y Deficientes Visuales que al inicio recibioacute el nombre de Seccioacuten de Ciegos y Ambliopes Profundos Posteriormente se aprueba la Ley del Patronato Nacional de Ciegos Nordm 2171 del 30 de octubre de 1957 la cual protegioacute a las personas invidentes o con deficiencias visuales

Luego se da un enorme paso en la proteccioacuten de las personas con discapacidad y la accesibilidad a los servicios con la promulgacioacuten en el antildeo 1996 de la Ley Nordm 7600 Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad Ademaacutes de esta importante ley nuestro paiacutes ha venido aprobando una serie de legislacioacuten nacional en este sentido entre la cual es importante citar las siguientes

Ley Nordm 8671 que declaroacute el 29 de marzo como diacutea nacional de las personas con discapacidad

Ley Nordm 8306 Ley para asegurar en los espectaacuteculos puacuteblicos espacios exclusivos para personas con discapacidad

Ley Nordm 8283 denominada Ley para el financiamiento y desarrollo de equipo de apoyo para la formacioacuten de estudiantes con discapacidad y matriculados III y IV ciclos de la educacioacuten regular y de los servicios de III y IV ciclos de educacioacuten especial

Igualmente se han ratificado varias convenciones internacionales en esta materia las cuales se han incorporado al derecho interno con un valor supraconstitucional por contener normas que resguardan los Derechos Humanos

Esto se enmarca dentro del compromiso que ha asumido Costa Rica en el concierto de las naciones hacia la proteccioacuten de la poblacioacuten con discapacidad y en general por la proteccioacuten y respeto a los derechos humanosEntre ellas podemos citar

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Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos en su artiacuteculo 24 consagra el principio de igualdad de las personas y la prohibicioacuten de hacer distinciones contrarias a su dignidad asiacute

Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos adaptada y proclamada por resolucioacuten de la Asamblea General de las Naciones Unidas Nordm 217 del 10 de diciembre de 1948 l

Convencioacuten Interamericana para la eliminacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten contra las personas con discapacidad

Convencioacuten sobre los derechos de las personas con discapacidad aprobada por Ley Nordm 8661 del 19 de agosto de 2008

Declaracioacuten de las Naciones Unidas de los Derechos de los Impedidos proclamada por la Asamblea General en su resolucioacuten 3447 de 9 de diciembre de 1975

Recomendacioacuten nuacutemero 99 de la Organizacioacuten Internacional de Trabajo (OIT) sobre la Adaptacioacuten y Readaptacioacuten Profesional de los Invaacutelidos

Es importante sentildealar con respecto a la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad que constituye uno de los maacutes valiosos aportes a la igualdad de las personas que cuentan con alguna discapacidad y ha abierto espacios de participacioacuten Sin embargo es importante sentildealar que algunas de las normas de accesibilidad que se determinan en esta ley auacuten no son puestas en praacutectica en forma aceptable para la poblacioacuten que la requiere lo que debe ser un asunto pendiente tanto para el Poder Legislativo como para las diferentes entidades responsables de su implementacioacuten tanto en el sector puacuteblico como en el privado25

Uno de los aportes maacutes importantes de la Ley Nordm 7600 es que declara de intereacutes puacuteblico el desarrollo integral de las personas con discapacidad

ldquoSe declara de intereacutes puacuteblico el desarrollo integral de la poblacioacuten con discapacidad en iguales condiciones de calidad oportunidad derechos y deberes que el resto de los habitantesrdquo26

Esto significa que el Estado en cumplimiento de su mandato Constitucional y de la normativa derivada de aquella tiene la obligacioacuten de fomentar la igualdad y la no discriminacioacuten de las personas con discapacidad asiacute como proteger a ese sector poblacional vulnerable

Al partir de esta premisa se colige que el Estado debe velar por las personas menores de edad con discapacidad las cuales podriacuteamos decir son personas con doble vulnerabilidad y que ademaacutes son dependientes de un tercero cuidador o encargado para su desarrollo

Desde este marco de consideraciones no podemos dejar de analizar la tarea del Estado de facilitarles a los cuidadores o encargados de personas menores de edad con discapacidad dependientes herramientas para acompantildear a estas

25 Recuperado del Informe de Servicios Tegravecnicos oficio ST OFICIO Nordm ST075-2012 I Referente al Exp 17-646 ldquoBENEFICIOS PARA CUIDADORAS Y CUIDADORES DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD DEPENDIENTErdquo26 Artigraveculo 1ordm Ley 7600 Igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad del 18 de abril de 1996

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personas en sus propios procesos de rehabilitacioacuten por su condicioacuten de dependencia

Con este objetivo el Estado debe implementar poliacuteticas puacuteblicas y normativas tendientes a conciliar la vida familiar con la vida laboral de los y las cuidadoras o encargados de personas dependientes de ellos por su condicioacuten especial de tal forma que el trabajador no deba abandonar su trabajo asalariado y a la vez pueda cumplir con todas sus obligaciones familiares

Ademaacutes de los factores citados debemos mencionar el fenoacutemeno que se ha venido desarrollando a nivel social cual es la incorporacioacuten de las mujeres en el mercado laboral la disminucioacuten de los hogares biparentales a favor de los hogares monoparentales con jefatura femenina y los hogares unipersonales

La incorporacioacuten de las mujeres al mercado ha traiacutedo como consecuencia que estas se encuentren en un dilema entre sus aspiraciones personales y los familiares junto con la necesidad de ser competitivas dentro del mercado laboral que les demanda cada vez menos disponibilidad Para hacer frente al panorama descrito las mujeres han recurrido a aquellos recursos que teniacutean a su alcance recursos familiares es decir las abuelas -principalmente maternas- amas de casa han asumido de manera altruista la corresponsabilidad en la crianza de los nietos asiacute como el cuidado de personas dependientes

En otros casos las mujeres principalmente han tenido que abandonar el trabajo remunerado incrementando esto los iacutendices de pobreza en los hogares monoparentales principalmente aunque tambieacuten sucede en todo los tipos de familia existentes

Ante estas transformaciones sociales de la familia y en relacioacuten con sus responsabilidades laborales y familiares la Organizacioacuten Internacional de Trabajo no se ha quedado indiferente y ha venido estudiando este fenoacutemeno

ldquoTransformaciones que implican una mayor redistribucioacuten de las tareas en el hogar especialmente las de cuido de los nintildeos y las nintildeas adultos y adultas mayores y personas con discapacidad de tal manera que el trabajo asalariado no signifique para ellas un incremento de sus jornadas de trabajo como ha ocurrido hasta ahora El ingreso masivo de mujeres al mercado laboral sin apoyo de servicios de cuido por parte del Estado y del mercado asiacute como sin corresponsabilidad de los hombres al interior de los hogares resta oportunidades a las mujeres les provoca stress aumenta su riesgo de caer en la pobreza promueve un viacutenculo precario con el mercado laboral e incrementa la vulnerabilidad de los nintildeos y nintildeas lo cual ha sido sentildealado en un estudio reciente de OIT y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (OIT-PNUD 2009) Igualmente genera nuevos riesgos sociales que obliga a que las mujeres y sus familias hagan arreglos privados para poder cumplir con las responsabilidades familiares y laborales que como ha sentildealado la Comisioacuten Econoacutemica para Ameacuterica Latina (CEPAL) suelen ser diferenciados y estratificados por nivel de ingresos y afianzan la desigualdad en la regioacuten latinoamericana Las clases altas compran los servicios privados y ajustan la fecundidad mientras que las intermedias se valen de formas intergeneracionales de apoyo ajustan la

27 OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 2010

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fecundidad o se retiran parcialmente del mercado laboral En cambio las clases bajas buscan el acceso a opciones de cuido por parte del Estado el retiro del mercado laboral o los arreglos intergeneracionales (CEPAL 2009)27

En razoacuten de esta visioacuten que surge de un Estado corresponsable en el cuido y conciliacioacuten entre la vida familiar y laboral podemos constatar que en el aacutembito de las normas internacionales que en 1981 se adoptoacute el Convenio Nordm 156 de la OIT sobre trabajadores con responsabilidades familiares que garantiza que los trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares se integren al mercado de trabajo en condiciones de igualdad con aquellos que no tienen esas responsabilidades

Este Convenio desarrolla y precisa un principio fundamental del Convenio Nordm 111 de la OIT sobre ldquoeliminar cualquier discriminacioacuten en el empleo y la ocupacioacutenrdquo Igualmente ampliacutea el concepto de ldquoresponsabilidades familiaresrdquo no soacutelo a hijos e hijas sino a ldquootros miembros de su familia directa que de manera evidente necesiten su cuidado o sosteacutenrdquo 28 De este instrumento juriacutedico internacional se destaca lo siguiente

ldquoEl objetivo de este Convenio es instaurar la igualdad efectiva de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupacioacuten para los trabajadores y las trabajadoras con responsabilidades familiares

Abarca todas las ramas de actividad econoacutemica tanto en el sector puacuteblico como en el privado Asimismo considera todas las categoriacuteas de trabajadores con independencia del caraacutecter del contrato

Por otro lado en la Recomendacioacuten 165 se especifican medidas concretas para garantizar el acceso y la permanencia en el mercado laboral de los trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares

La ratificacioacuten de este Convenio auacuten no ratificado por Costa Rica implicariacutea un amplio reconocimiento sobre los derechos de una gran parte de las trabajadoras y los trabajadores De la misma forma contribuiriacutea a establecer un concepto amplio de las responsabilidades familiares desde el marco normativo al considerar a cualquier persona de la familia que requiera alguacuten grado de atencioacuten (personas adultas mayores con discapacidad enfermas) ademaacutes de las nintildeas y los nintildeosrdquo29

Este Convenio auacuten no ha sido aprobado por Costa Rica en ese sentido aunque existe normativa abundante en materia de discapacidad debe tomarse el segundo paso de conciliar la vida laboral y familiar del cuidador o encargado de una persona menor de edad con discapacidad

28 Costa Rica auacuten no ha ratificado a este convenio antes bien solo ha ratificado el Convenio 100 y 111 29 OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 2010

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ldquohellipel costo de no contar con poliacuteticas de conciliacioacuten o estrategias de corresponsabilidad social que apunten a resolver esta situacioacuten es alto para las mujeres que son las que todaviacutea tienen esta responsabilidad y se manifiesta en las dificultades para la insercioacuten laboral la falta de oportunidades derivadas de la segregacioacuten laboral los menores ingresos o la mayor informalidad entre otros (OITPNUD 2009) ldquo30

En la actualidad es considerada una nueva forma de trabajo en las estructuras familiares en donde la conciliacioacuten de la vida laboral y personal del individuo emerge con fuerza como uno de los temas que centraraacuten el debate poliacutetico y legislativo en los proacuteximos antildeos Encauzar de manera adecuada las diferentes poliacuteticas legislativas y propiciar los mecanismos para que las mismas resulten verdaderamente eficaces cuando se apliquen en un mercado de trabajo heterogeacuteneo y en constante evolucioacuten constituye todo un reto para la sociedad actual que tendraacute que esforzarse desde todos los aacutembitos afectados por afianzar esta cultura del bienestar que pretende conjugar de manera paciacutefica lo profesional y lo personal adoptando nuevas formas de relacionarse laboralmente y yendo maacutes allaacute que las ayudas apuntadas con anterioridad Es decir hay que ahondar en la concienciacioacuten de los agentes sociales como promotores de nuevas representaciones laborales hacieacutendoles partiacutecipes de estos cambios y hacieacutendoles ver que todo ello ademaacutes de responder a unos requerimientos sociales que se hacen palpables incide en el caraacutecter productivo del factor trabajordquo31

Otros convenios importantes que facilitan la conciliacioacuten entre la familia y el trabajo son

El Convenio Nordm 3 de 29 de noviembre de 1919 sobre el empleo de las mujeres antes y despueacutes del parto

El Convenio Nordm 100 de 6 de junio de 1951 sobre igualdad de remuneracioacuten entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valo

El Convenio Nordm 103 de 4 de junio 1952 sobre proteccioacuten de la maternidad

Convenio Nordm 111 de 15 de junio de 1960 relativo a la discriminacioacuten en materia de empleo y ocupacioacuten

Convenio Nordm 156 de 3 de junio de 1981 de igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras trabajadores con responsabilidades familiares

30 OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 201031 El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-

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Convenio Nordm 183 de 15 de junio de 2000 sobre proteccioacuten de la maternidad

VI- DERECHO COMPARADO

Con el propoacutesito primordial de ampliar el panorama en relacioacuten al tema de la conciliacioacuten vida familiar y laboral y en especiacutefico relacionado al cuido de las personas con discapacidad se hace una breve resentildea de lo regulado en tres legislaciones Espantildea Argentina y Uruguay

ESPANtildeA

Es uno de los paiacuteses pioneros en la regulacioacuten del tema que nos ocupa En el ordenamiento juriacutedico-laboral espantildeol la Ley 391999 de 5 de noviembre de conciliacioacuten de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras constituye el punto de referencia obligado a la hora de estudiar las medidas legislativas establecidas en aras a la consecucioacuten del ansiado equilibrio entre lo profesional y lo familiar En este paiacutes los trabajadores tendraacuten derecho a una reduccioacuten de la jornada de trabajo de al menos un octavo y un maacuteximo de la mitad de la duracioacuten de eacutesta con la disminucioacuten proporcional del salario

Los derechos recogidos en este texto normativo se pueden sintetizar del siguiente modo

Derecho a reduccioacuten de la jornada de entre al menos un tercio y un maacuteximo de la mitad de la duracioacuten de aqueacutella

Ejercitable por el trabajador que por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo alguacuten menor de seis antildeos o un minusvaacutelido fiacutesico psiacutequico o sensorial que no desempentildee una actividad retribuida

El ejercicio de este derecho supondraacute una disminucioacuten proporcional del salario

Tendraacute el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que por razones de edad accidente o enfermedad no pueda valerse por siacute mismo y no desempentildee actividad retribuida alguna

La concrecioacuten horaria y la determinacioacuten del periodo de la reduccioacuten de jornada corresponderaacute al trabajador o trabajadora dentro de su jornada ordinaria quien deberaacute preavisar al empresario con quince diacuteas de antelacioacuten de la fecha en que se reincorporaraacute a su jornada ordinaria

Este derecho encuentra una limitacioacuten si dos o maacutes trabajadores de la misma empresa lo generasen por el mismo sujeto causante el empresario podraacute restringir su ejercicio simultaacuteneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa32

32httpempleauniversiaesinformaciondcho_laboraljornadajornada_laboralreduccion_motivos_familiares Universia

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ARGENTINA

La Ley 24714 en sus artiacuteculos 6 y 8 establece que los padres reciben una asignacioacuten por hijo con discapacidad sin liacutemite de edad La prestacioacuten que establece esta normativa es inembargable por cualquier efecto y la asignacioacuten se abona a partir del mes que acredite la discapacidad del hijo por la autoridad competente normada por el artiacuteculo 2 de la Ley 22431

URUGUAY

La Ley 18651 Proteccioacuten Integral a los Derechos de las Personas con Discapacidad en el artiacuteculo 61 establece que toda trabajadora o todo trabajador que tenga o adopte un hijo o hija con el Siacutendrome de Down paraacutelisis cerebral u otras discapacidades sensoriales fiacutesicas o intelectuales severas y mientras lo tenga a su cuidado tendraacute derecho a solicitar licencia extraordinaria sin goce de sueldo por un periacuteodo de seis meses adicional al correspondiente a la licencia por maternidad o paternidad33

VII- ANALISIS DEL ARTICULADO

ARTICULO 134 Objetivo

El legislador sentildeala que el objetivo de esta ley es garantizar a los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales la posibilidad de contar con maacutes tiempo para el cuido de la persona menor de edad discapacitada

La primer observacioacuten que sugiere esta asesoriacutea es aclarar en el texto normativo si los beneficiarios de la reduccioacuten de la jornada laboral eventualmente seriacutean solamente ldquolos padres o encargadosrdquo o tendraacuten como requisito adicional que tengan la guarda legal yo el cuidado directo de una persona menor de edad tal como lo establece el artiacuteculo Nordm 2 de este mismo proyecto

La aclaracioacuten es necesaria toda vez que los padres registrales en teacuterminos generales ejercen todos los atributos de la patria potestad (en el tanto no haya sido suspendida por declaratoria judicial) pero no necesariamente la guarda crianza y educacioacuten del nintildeo o nintildea que podriacutea corresponder a uno solo de los progenitores aunque ambos ejerzan la patria potestad

Durante la convivencia normal de los progenitores ambos ejercen conjuntamente la guarda sobre la persona menor de edad ahora si se produce la separacioacuten de eacutestos mediante divorcio o separacioacuten de hecho o separacioacuten judicial auacuten cuando ambos continuacuteen con el ejercicio de la patria potestad como derecho irrenunciable que tienen los padres de proteger a sus hijos de

Espantildea Reduccioacuten de la jornada laboral por motivos familiares Recuperado el 30 de enero del 2013 33 Centro de Investigacioacuten Legislativa CEDIL Dossier No 01-201334 ARTIacuteCULO 1- Objetivo La presente ley garantizaraacute a los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales poder acompantildear el proceso de atencioacuten rehabilitacioacuten e insercioacuten social de estas personas al permitirles permanecer una mayor cantidad de tiempo junto a ellos con el objetivo de ser parte en su proceso de ensentildeanza y aprendizaje sus terapias fiacutesicas y psicoloacutegicas y su integracioacuten en la vida educativa y social

19

educarlos de administrar sus bienes y representarlos legalmente es evidente que la guarda no puede ser ejercida por ambos cuando existe disolucioacuten del viacutenculo conyugal siendo inevitable atribuir los deberes de guarda a alguno de los progenitores ese aspecto debe ser aclarado en la norma propuesta

Ahora bien para poder establecer los alcances de la patria potestad que ejercen los padres sobre la persona menor y como debe tomarse en cuenta esos aspectos al momento de redactar la norma se debe recordar que la autoridad parental se define como un derecho-funcioacuten conformado por un conjunto de derechos y deberes

Asiacute pues si la autoridad es para los padres fuente de prerrogativas (establece una jerarquiacutea una subordinacioacuten un derecho de direccioacuten un derecho de dar oacuterdenes) el poder se desdobla en obligaciones estaacute al servicio del menor Ademaacutes esos derechos deben ser ejercidos en intereacutes del menor El derecho de los padres estaacute ordenado al bien del menor Este conjunto de derechos y deberes ha sido recogido por la Convencioacuten sobre Derechos del Nintildeo (artiacuteculos 3 5 9 14 18 21) 35

Ademaacutes se debe tener en cuenta lo regulado en el Coacutedigo de Familia sobre la autoridad parental especialmente lo dispuesto en sus artiacuteculos 143151 y 152 los cuales regulan los derechos y deberes de los progenitores que la ostentan a continuacioacuten se transcriben dichas disposiciones en lo que interesa

ldquoArtiacuteculo 143- Autoridad parental y representacioacuten Derechos y deberesLa autoridad parental confiere los derechos e impone los deberes de orientar educar cuidar vigilar y disciplinar a los hijos y las hijashelliprdquo

CAPIacuteTULO II De la Patria Potestad sobre los Hijos habidos en el Matrimonio

Artiacuteculo 151- Ejercicio conjunto casos de conflicto administracioacuten de bienes del hijo

El padre y la madre ejercen con iguales derechos y deberes la autoridad parental sobre los hijos habidos en el matrimonio En caso de conflicto a peticioacuten de cualquiera de ellos el Tribunal decidiraacute oportunamente aun sin las formalidades del proceso y sin necesidad de que las partes acudan con un profesional de derecho El tribunal deberaacute resolver tomando en cuenta el intereacutes del menor

La administracioacuten de los bienes del hijo corresponde a aqueacutel que se designe de comuacuten acuerdo o por disposicioacuten del Tribunal (Asiacute reformado por el artiacuteculo 28 de la ley Nordm 7142 de 8 de marzo de 1990) (Asiacute modificada su numeracioacuten por el artiacuteculo 2 de ley No7538 del 22 de agosto de 1995 que lo traspasoacute de 138 al 151)

Artiacuteculo 152- En caso de divorcio nulidad de matrimonio o separacioacuten judicial el Tribunal tomando en cuenta primordialmente el intereacutes de los hijos menores dispondraacute en la sentencia todo lo relativo a la patria potestad guarda crianza y educacioacuten de ellos administracioacuten de bienes y adoptaraacute las medidas necesarias concernientes a las relaciones personales entre padres e hijos y los abuelos de eacutestos Queda a salvo lo dispuesto para el divorcio y la separacioacuten por mutuo consentimiento Sin embargo el Tribunal podraacute en estos casos improbar o modificar el convenio en beneficio de los hijos

Lo resuelto conforme a las disposiciones anteriores no constituye cosa juzgada y el Tribunal podraacute modificarlo por viacutea incidental a solicitud de parte o del Patronato Nacional de la Infancia de acuerdo con la conveniencia de los hijos o por un cambio de circunstancias36

35 Opinioacuten Juriacutedica 176-J del 171212 PGR

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Por otra parte sugerimos analizar lo referente al teacutermino ldquoencargadordquo ya que puede entenderse como cualquier persona que cuide de una persona menor de edad sin necesariamente requerir un estatus legalmente declarado cuestioacuten que contradice tambieacuten el artiacuteculo 2 del proyecto el cual requiere tener la ldquoguarda legal y el cuidado directordquo

En ese sentido se recomienda uniformar y armonizar los teacuterminos que se utilicen en todo el cuerpo normativo de la eventual ley debiendo establecerse en forma clara y precisa si los beneficiarios seraacuten los padres los que ostenten la guarda legal de la persona menor de edad o encargados y cuidadores directos Se debe buscar certeza juriacutedica al momento de aplicar la ley por parte de los operadores juriacutedicos y con ello garantizar los derechos de la persona menor en concordancia con el principio del intereacutes superior del menor

En cuanto al teacutermino ldquonintildeordquo se debe sentildealar en primer teacutermino que eacuteste solo hace referencia a personas menores de edad del geacutenero masculino y aunque es comuacutenmente utilizado a efectos de la utilizacioacuten de una mejor terminologiacutea se sugiere incluir el lenguaje inclusivo ldquonintildeo y nintildeardquo Sin embargo es menester hacer el sentildealamiento de que La Convencioacuten Internacional sobre los Derechos del Nintildeo que fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por 193 estados han hecho un aporte sumamente importante en la manera de concebir los derechos de las personas menores de edad trayendo a la palestra una doctrina renovada basada en la proteccioacuten integral de este sector poblacional lo que en otros teacuterminos significa pasar de una concepcioacuten de los ldquomenoresrdquo como objetos de tutela y proteccioacuten segregativa a considerar a nintildeos y joacutevenes como sujetos plenos de derecho

El teacutermino que se ajusta a esta doctrina y la que estaacute siendo aplicada para referirse a los nintildeos y nintildeas es ldquopersona menor de edadrdquo con el objetivo de reconocer que son personas y que como tales les asiste cualquier derecho fundamental de todo ser humano auacuten en su condicioacuten de ldquomenoresrdquo teacutermino que en ninguacuten caso se puede entender como disminucioacuten de derechos si no referido a que no se ha alcanzado la mayoriacutea de edad

En cuanto a la utilizacioacuten del teacutermino ldquonecesidades especialesrdquo como se expuso al inicio de este informe podriacutean utilizarse como sinoacutenimos de discapacidad (permanente o transitoria) Pese a eacutesto el concepto de discapacidad tambieacuten ha evolucionado hasta llegar a una concepcioacuten filosoacutefica de eacuteste como un modelo social seguacuten el cual las personas no son las discapacitadas sino la sociedad siendo eacutesta uacuteltima la que debe adaptarse a sus deficiencias37

En adicioacuten a este razonamiento seriacutea oportuna la armonizacioacuten de la terminologiacutea de las personas con discapacidad de conformidad con el ordenamiento juriacutedico existente

36 Ley Nordm 5476 Coacutedigo de Familia 21 de diciembre de 197337 CON-076-2012 J 24 de setiembre del 2012

21

En el caso de la ldquoConvencioacuten sobre los Derechos de las Personas con Discapacidadrdquo Ley Ndeg 8661 del 19 de agosto del 2008 cuyo artiacuteculo primero en lo que interesa dispone

()Las personas con discapacidad incluyen aquellas que tengan deficiencias fiacutesicas mentales intelectuales o sensoriales a largo plazo que al interactuar con sociedad en igualdad de condiciones con los demaacutes

La Ley Nordm 7600 de repetida cita ademaacutes utiliza el teacutermino ldquopersona con discapacidadrdquo dentro de todo su articulado definiendo lo que es incapacidad en su artiacuteculo 2

ldquoDiscapacidad Cualquier deficiencia fiacutesica mental o sensorial que limite sustancialmente una o maacutes de las actividades principales de un individuordquo

Es necesario precisar los teacuterminos que respondan a una adecuada teacutecnica legislativa asiacute como a la uniformidad con los demaacutes cuerpos normativos relacionados con esta materia y las que esteacuten inmersas en la temaacutetica

Considera esta asesoriacutea que la redaccioacuten del artiacuteculo en cuanto al objetivo preciso de la iniciativa puede ser mejorada en cuanto a su claridad y precisioacuten y con ello no solo se le da valor agregado a la teacutecnica utilizada sino que tambieacuten se cumpliriacutea con el principio de seguridad juriacutedica para el operador de la ley

ARTICULO 238 Reduccioacuten de la jornada laboral

Sentildeala el artiacuteculo que los padres o encargados que labores en el Estado y que tengan el cuido de una persona menor con discapacidad tendraacuten derecho a reducir las horas de su jornada laboral por un maacuteximo de un tercio

El mismo razonamiento expuesto en el anaacutelisis del artiacuteculo anterior es aplicable a este en cuanto a la terminologiacutea utilizada

38 ARTIacuteCULO 2- Reduccioacuten de la jornada laboral Se permitiraacute a los padres o encargados que laboren en las instituciones del Estado y que tengan la guarda legal y el cuidado directo de un nintildeo con necesidades especiales manifestadas a traveacutes de deficiencias fiacutesicas psiacutequicas o sensoriales reducir las horas de su jornada laboral El trabajador que acceda a este beneficio podraacute reducir como maacuteximo un tercio de su jornada y el horario se veraacute disminuido proporcionalmente Los patronos en el sector privado podraacuten acordar con sus empleados que cumplan con las condiciones establecidas en el paacuterrafo anterior una reduccioacuten laboral en los teacuterminos de la presente ley

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En relacioacuten con la jornada laboral esta asesoriacutea no encuentra un sustento o fundamento teacutecnico contundente en lo concerniente a la cantidad de tiempo que se pretende rebajar es decir 13 de la jornada laboral La exposicioacuten de motivos no menciona los criterios teacutecnicos que sirvan de herramienta objetiva para definir la cantidad de tiempo que se reduciraacute la jornada Por lo anterior se considera importante incluir un criterio teacutecnico que no obedezca a una mera subjetividad y tomando en cuenta los principios de proporcionalidad y razonabilidad que no pueden ser obviados

La creacioacuten de una normativa que facilite el cumplimiento de los asuntos familiares a los y las cuidadoras de personas menores de edad con discapacidad flexibilizando las jornadas laborales o disminuyeacutendolas representa una nueva forma de relacioacuten contractual en el mundo laboral

ARTICULO 339 Garantiacuteas de la reduccioacuten en la jornada laboral

Seguacuten lo estipulado por este artiacuteculo los trabajadores tendraacuten derecho a recibir la remuneracioacuten completa de su salario auacuten cuando su jornada se vea sustancialmente disminuida Esta propuesta supone que este costo debe de ser asumido por el patrono ya sea eacuteste puacuteblico o privado

Desde esta premisa se cuestiona esta asesoriacutea de queacute manera la empresa privada por imperativo de ley acate esta normativa toda vez que esto supone un costo econoacutemico y que afecta su productividad Esta obligatoriedad podriacutea suponer una eventual violacioacuten a la libertad de comercio40 por cuanto la libertad de comercio puede restringirse mediante ley siempre y cuando sea por razones de utilidad necesidad y proporcionalidad caracteriacutesticas que no se desarrollan en la exposicioacuten de motivos

En este sentido la no prestacioacuten de un servicio determinado que deba ser retribuido econoacutemicamente podriacutea enmarcarse dentro de una desproporcionalidad toda vez que la retribucioacuten o salario supone una prestacioacuten de servicio Vegravease por ejemplo en la legislacioacuten comparada que en Espantildea existe la reduccioacuten de la jornada laboral aparejada de manera proporcional con la reduccioacuten respectiva del salario

Cabe sentildealar que esto podriacutea generar un obstaacuteculo o efecto perverso para la contratacioacuten de una persona encargada o cuidadora de una persona menor de edad con discapacidad (o una forma de discriminacioacuten) impidiendo al trabajador ejercer el derecho que se pretende crear en esta iniciativa

En relacioacuten con los funcionarios estatales este costo financiero deberaacute ser asumido por el Estado La remuneracioacuten supone la prestacioacuten de un servicio intelectual o no de quien lo devenga En este sentido el Estado no estariacutea

39 ARTIacuteCULO 3- Garantiacuteas de la reduccioacuten en la jornada laboral No se veraacute afectada la remuneracioacuten recibida por el trabajador que acceda a este beneficio pues el salario deberaacute ser igual a aquel que el empleado hubiese percibido si estuviese laborando la totalidad de la jornada No se permitiraacute en ninguacuten caso que maacutes de una persona por cada nintildeo con necesidades especiales acceda a la reduccioacuten laboral estipulada en la presente ley40 Vegravease el Artiacuteculo 46 de la Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica

23

recibiendo un servicio lo que afectariacutea las arcas estatales y eventualmente se podriacutea configurar un tipo penal contra el beneficiario

Desde esta premisa se llama la atencioacuten en el sentido de que a efectos de que cualquier iniciativa de ley encuentre viabilidad legal y constitucional debe de contarse de ante mano con el contenido econoacutemico correspondiente que provea esa afectacioacuten presupuestaria Asiacute al tenor de la Constitucioacuten Poliacutetica Artiacuteculos 179 y 180 los y las legisladoras tienen imposibilidad de aumentar los gastos presupuestos por el Poder Ejecutivo si no se sentildealan dentro del proyecto de ley el contenido econoacutemico correspondiente para cubrirlos y deben de contar con un informe previo de Contraloriacutea General de la Repuacuteblica Caso contrario solo el Poder Ejecutivo podraacute modificar el presupuesto mediante ley por iniciativa propia

ldquoArtiacuteculo 179- La asamblea no podraacute aumentar los gastos presupuestarios por el Poder Ejecutivo si no es sentildealando los nuevos ingresos que hubieren de cubrirlos previo informe de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica sobre la efectividad fiscal de los mismosrdquo

ldquoArtiacuteculo 180- El presupuesto ordinario y los extraordinarios constituyen el liacutemite de accioacuten de los Poderes Puacuteblicos para el uso y disposicioacuten de los recursos del Estado y soacutelo podraacuten ser modificados por leyes de iniciativa del Poder Ejecutivo Todo proyecto de modificacioacuten que implique aumento o creacioacuten de gastos deberaacute sujetarse a lo dispuesto en el artiacuteculo anterior(hellip)rdquo

La Sala Constitucional en relacioacuten a este tema ha sentildealado

ldquohellip se desprende que el Presupuesto Nacional no soacutelo constituye un documento juriacutedico contable sino la expresioacuten de un plan por medio del cual se pretende organizar econoacutemicamente a un sector del Estado entieacutendase la Administracioacuten Central en un periacuteodo determinado Congruente con lo anterior se tiene el hecho de que tanto la iniciativa en las leyes de presupuestos ordinarios y extraordinarios como la preparacioacuten de sus proyectos corresponde al Poder Ejecutivo (artiacuteculos 140 inciso 15 177 y 180 de la Constitucioacuten Poliacutetica y 35 de la Ley de la Administracioacuten Financiera de la Repuacuteblica) potestad que no se ve afectada por la facultad que el artiacuteculo 179 de la Constitucioacuten otorga a la Asamblea Legislativa para aumentar los gastos presupuestos por el Ejecutivo siempre que sentildeale los ingresos que han de cubrirlos previo informe de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica sobre la efectividad fiscal de los mismos (hellip)rdquo41

De acuerdo a lo sentildealado en la jurisprudencia y norma fundamental eventualmente se requeririacutea a efectos de darle viabilidad a esta iniciativa un caacutelculo elaborado por un perito matemaacutetico a efecto de determinar el costo real que esta iniciativa tendriacutea en las arcas estatales toda vez que Costa Rica cuenta con sistemas sociales revolutivos que se han visto afectados por procesos de envejecimiento de la poblacioacuten longevidad y disminucioacuten de la poblacioacuten productiva

En relacioacuten con el uacuteltimo paacuterrafo de este artiacuteculo considera esta asesoriacutea que la redaccioacuten puede ser mejorada a efectos de que la norma sea clara para el

41 SALA CONSTITUCIONAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Exp 08-4041-0007-CO Resolucioacuten Nordm 2009-09427 de las quince horasd y doce minutos del 18 de junio 2009

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lector y operador juriacutedico y con ello se cumpla con el principio de seguridad juriacutedica

ARTICULO 442- Traacutemite

Sentildeala el numeral que los padres o cuidadores encargados de personas menores de edad con discapacidad deben presentar certificacioacuten de la Caja Costarricense del Seguro Social con el diagnoacutestico correspondiente

Se hace el mismo sentildealamiento realizado para los artiacuteculos 1 y 2 a fin de que se unifique la terminologiacutea utilizada ldquopadresrdquo ldquoencargadosrdquo ldquonintildeosrdquo ldquonecesidades especialesrdquo

Sugiere esta asesoriacutea que se incorpore dentro de la norma que el trabajador que solicita el beneficio otorgado por esta propuesta presente un documento probatorio idoacuteneo a efectos de hacer constar que tiene efectivamente una relacioacuten de dependencia con la persona menor de edad con discapacidad

Es importante tener claro para los efectos anteriores sentildealados que se entiende por ldquorelacioacuten de dependenciardquo En Espantildea por ejemplo el ordenamiento juriacutedico define como dependencia en la Ley de Promocioacuten de la Autonomiacutea Personal y Atencioacuten a las Personas en Situacioacuten de Dependencia como

ldquoel estado de caraacutecter permanente en que se encuentran las personas que por razones ligadas a la falta o a la peacuterdida de autonomiacutea fiacutesica intelectual o sensorial precisan de la atencioacuten de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades baacutesicas de la vida diariardquo (art 22) Y dentro de esta situacioacuten se diferencian tres grados (dependencia moderada dependencia severa y gran dependencia) para instrumentar las medidas de proteccioacuten a las que se tiene derecho43

ARTICULO 544- Caducidad del beneficio

Establece el numeral quinto de la propuesta que el beneficio estipulado en la presente ley acabaraacute cuando la circunstancia que le genera deficiencia haya cesado

Como se ha sentildealado previamente en este informe en la explicacioacuten de las discapacidades generalmente eacutestas son de caraacutecter permanente y no transitorio Los procesos terapeacuteuticos de rehabilitacioacuten permiten al

42 Articulo 4- Tragravemite Para acceder al beneficio estipulado en la presente ley los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales deberaacuten presentar ante su superior jeraacuterquico o ante su patrono una certificacioacuten meacutedica emitida por la Caja Costaricense de Seguro Social donde se compruebe la condicioacuten fiacutesica psiacutequica o sensorial que afecta al menor 43 El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-213A8AF122EA192674Estudioimpactotrabajoestfamiliarespdf44 Artiacuteculo 5- Caducidad del beneficio- El beneficio estipulado en la presente ley acabaraacute cuando la circunstancia que le genera deficiencia haya cesado

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discapacitado un desarrollo adecuado dentro de sus limitaciones sin embargo no se puede hablar ldquodel cese de circunstancias que generan deficienciasrdquo Pareciera que existe una confusioacuten entre las discapacidades e incapacidades transitorias para aclarar tales diferencias y conceptos se remite a lo desarrollado en la primera parte del informe ademaacutes para efectos de seguridad juriacutedica eso debe ser claro en el artiacuteculo Si lo que se desea es regular la situacioacuten derivada de la muerte de la persona con discapacidad asigrave debe prescribirse claramente

Por otra parte no deberiacutea de utilizarse el teacutermino ldquocaducidadrdquo pues este es un teacutermino utilizado en Derecho referente a una figura mediante la cual ante la existencia de una situacioacuten donde el sujeto tiene potestad de ejercer un acto que tendraacute efectos juriacutedicos no lo hace dentro de un lapso perentorio y pierde el derecho a entablar la accioacuten correspondiente

La extincioacuten en cambio no se trata de una caducidad (plazo para ejercer una accioacuten determinada) si no del cese o terminacioacuten de circunstancias que generan un derecho determinado

Se desprende del contexto del proyecto que la intencioacuten del proponente es establecer la ldquoextincioacuten del beneficiordquo Se recomienda en ese sentido utilizar el teacutermino ldquocausas de extincioacutenrdquo o ldquosuspensioacutenrdquo del beneficio y no de ldquocaducidadrdquo

Desde esta tesitura seriacutea importante establecer las causas de extincioacuten o suspensioacuten del beneficio Por ejemplo La muerte de la persona menor de edad con discapacidad Cuando el beneficiario cuente con otra persona que pueda hacerse cargo del cuido de la persona menor de edad (en este caso debe establecerse la obligacioacuten del beneficiario de dar aviso de este hecho) el teacutermino de la relacioacuten laboral etc

VIII- CONSIDERACIONES DE PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO

VOTACIOacuteN

La presente iniciativa de acuerdo al numeral 119 constitucional debe ser aprobada por mayoriacutea absoluta de votos (29)

DELEGACIOacuteN

De acuerdo a lo dispuesto en el artiacuteculo 124 de la Constitucioacuten procede la delegacioacuten de esta iniciativa en una Comisioacuten con Potestad Legislativa Plena

CONSULTAS

Obligatorias

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Patronato Nacional de la Infancia Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten Caja Costarricense del Seguro Social

Facultativas

Procuraduriacutea General de la Repuacuteblica Ministerio de Trabajo y Seguridad Social Ministerio de Hacienda Pugraveblica

IX- FUENTES CONSULTADAS Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica Artiacuteculos 179 180 33 3 Reglamento de la Asamblea Legislativa Ley Nordm 5476 Coacutedigo De Familia 21 de diciembre de 1973 Ley 7600 Igualdad de oportunidades para las personas con

discapacidad del 18 de abril de 1996

Jurisprudencia

Opinioacuten Juriacutedica 176-J del 171212 PGR SALA CONSTITUCIONAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Exp 08-

4041-0007-CO Resolucioacuten Nordm 2009-09427 de las quince horasd y doce minutos del 18 de junio 2009

Otras fuentes consultadas

Nintildeos con Impedimentos y otras necesidades Especiales California Childcare Health Program2006httpwwwucsfchildcarehealthorgpdfsCurriculaCCHA16_CCHA_SP_SpecialNeeds_0506_v3pdf

El nintildeo con necesidades especiales promoviendo el desarrollo emocional e intelectual

URLhttpwwwterapialudicocomarpdfEl20nino20con20necesidades20especialespdf

URLhttpwwwcdcgovncbdddautismstatesADDMCommunityReport2009pdf

URL httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishfragilexsyndromehtml httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000787htm URL httpwwwpsicopedagogiacomretraso-mental- URL httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000716htm URL httpwwwaepedessitesdefaultfilesdocumentos36-pcipdf

Accesada el 12 de setiembre del 2012 Trastorno por deacuteficit de atencioacuten URL httpwwwxfragilorg Ministerio de Educacioacuten Puacuteblica Poliacuteticas Normativa y Procedimientos para el

Acceso a la Educacioacuten de los Estudiantes con Necesidades Educativas Especiales Centro Nacional de Recursos para la Inclusioacuten Educativa MEP San Joseacute Costa Rica 1997

Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten y Educacioacuten Especial Las necesidades y oportunidades baacutesicas de las personas con discapacidad en Costa Rica Agencia de Cooperacioacuten Internacional del Japoacuten y CNREE 2006

27

Primer Informe del Gobierno de Costa Rica sobre la situacioacuten actual y perspectivas en el cumplimiento de lo dispuesto en la ldquoConvencioacuten Interamericana para la eliminacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten contra las personas con discapacidadrdquo Op cit Paacutegs 20-22

Informacioacuten suministrada viacutea telefoacutenica por la Lic Juana Enriacutequez Calderoacuten Funcionaria del Reacutegimen No Contributivo de Pensiones el diacutea 17 de setiembre del 2012

Informe de Servicios Tegravecnicos oficio ST OFICIO Nordm ST075-2012 I Referente al Exp 17-646 ldquoBENEFICIOS PARA CUIDADORAS Y CUIDADORES DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD DEPENDIENTErdquo

OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 2010

Conciliacioacuten y competitividad Informe del Ciacuterculo de Empresarios Madrid 2005 p22

El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-

httpempleauniversiaesinformaciondcho_laboraljornadajornada_laboralreduccion_motivos_familiares Universia Espantildea Reduccioacuten de la jornada laboral por motivos familiares Recuperado el 30 de enero del 2013

El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09 213A8AF122EA192674Estudioimpactotrabajoestfamiliarespdf

EXPEDIENTE Nordm 18391eeb-

Page 8: ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA ...proyectos.conare.ac.cr/asamblea/18391 STI.pdf · ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA DEPARTAMENTO DE SERVICIOS

8

4- POBLACION INFANTIL CON NECESIDADES ESPECIALES EN COSTA RICA

En el caso de la poblacioacuten infantil discapacitada costarricense (de 0 a 14 antildeos) de acuerdo con el Instituto Nacional de Estadiacutestica y Censos (INEC) para el antildeo 2011 asciende a 34 716 personas distribuidas de la siguiente manera por tipo de discapacidad

Cuadro Nordm 1Costa Rica Poblacioacuten total infantil por tipo de discapacidad 2011

Poblacioacuten con discapacidad

Grupos de edad

Poblacioacuten total

Para ver auacuten con

los anteojos o

lentes puestos

Para oir Para hablar

Para caminar o subir gradas

Para utilizar

brazos o manos

Del tipo intelectual

Del tipo mental

Costa Rica 4 301 712 251 464 70 709 29 413 140 380 48 859 35 416 26 971

De 0 a 14 antildeos 1 067 830 14 471 3 339 7 331 4 749 2 202 9 571 2 624

Fuente INEC X Censo Nacional de Poblacioacuten y VI de Vivienda 2011

De acuerdo con la clasificacioacuten elaborada por el INEC la mayor discapacidad es la relacionada con el sentido de la vista existiendo 14471 personas menores de 14 antildeos que tienen dificultades para ver aun con los lentes puestos Le siguen 9 571 personas que tienen dificultades del tipo intelectual y de 7331 individuos que presentan problemas para hablar

Por su parte la poblacioacuten estudiantil con necesidades educativas especiales estaacute compuesta por aquellos estudiantes que presentan condiciones de aprendizaje o dificultades mayores que el promedio de los alumnos21

Estas circunstancias se constituyen en factores que obstaculizan el acceso del estudiante a los distintos programas educativos acorde con su edad En virtud de ello se requiere de adecuaciones o ayudas especiales en las aacutereas en las que presenta mayores dificultades

Las modalidades atencioacuten para esta poblacioacuten estudiantil que brinda el Ministerio de Educacioacuten Puacuteblica (MEP) son las siguientes22

Atencioacuten Directa es el servicio de apoyo que cumple la funcioacuten de atender de manera regular a los estudiantes con discapacidad en una institucioacuten de educacioacuten general baacutesica y ciclo diversificado de educacioacuten especial o de atencioacuten para adultos

21 Ministerio de Educacioacuten Puacuteblica Poliacuteticas Normativa y Procedimientos para el Acceso a la Educacioacuten de los Estudiantes con Necesidades Educativas Especiales Centro Nacional de Recursos para la Inclusioacuten Educativa MEP San Joseacute Costa Rica 199722 Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten y Educacioacuten Especial Las necesidades y oportunidades baacutesicas de las personas con discapacidad en Costa Rica Agencia de Cooperacioacuten Internacional del Japoacuten y CNREE 2006

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Apoyo fijo servicio educativo de apoyo ubicado en una sola institucioacuten que cumple la funcioacuten de ayuda o soporte temporal o permanente a los estudiantes que se encuentran matriculados en ese centro educativo

Apoyo itinerante es el servicio que cumple la funcioacuten de ayuda o soporte temporal o permanente a los estudiantes de diferentes instituciones educativas Lo anterior comprende que el docente se traslade perioacutedicamente a las instituciones comunidades o al domicilio para atender a los estudiantes matriculados

En el siguiente cuadro se desglosa la poblacioacuten estudiantil con necesidades especiales atendida por el MEP durante el 2011

Cuadro Nordm 2MATRICULA INICIAL EN EDUCACION ESPECIAL ANtildeO 2011

ATENCION DIRECTA POR CONDICIONDEPENDENCIA PUBLICA PRIVADA Y PRIVADA SUBVENCIONADA

TotalAulas

Integradas ColegiosCentros de Ensentilde

EspecialCondicioacuten T T T T

Discapacidad Muacuteltiple 2138 319 594 1225Discapacidad Visual 652 124 528Problemas Emocionales y de Conducta 1342 640 702Problemas de Aprendizaje 2254 2001 253Retraso Mental 9672 3294 4321 2057Sordera 552 152 264 136Sordo Ceguera 44 11 33Enfermedad Neurodegenerativa 28 16 12Problemas del Lenguaje 1122 272 850

Discapacidad Motora 552 121 431Fuente Departamento de Estadiacutesticas del MEP 2011

El retraso mental es la mayor dificultad que presentan los estudiantes con necesidades educativas especiales mismos que se encuentran asistiendo a clases en colegios aulas integradas o Centros de Ensentildeanza Especial

Los problemas de aprendizaje las discapacidades muacuteltiples los problemas emocionales y los problemas de lenguaje se presentan como las otras dificultades maacutes comunes de esta poblacioacuten estudiantil

En el siguiente cuadro se contemplan los estudiantes que reciben servicios de apoyo en el MEP

Cuadro Nordm 3

MATRICULA INICIAL EN EDUCACION ESPECIALSERVICIO DE APOYO

POR CONDICIONDEPENDENCIA PUBLICA PRIVADA Y PRIVADA SUBVENCIONADA

ANtildeO 2011TOTAL Centro Ense

EspecialEn Escuelas En colegios

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Condicioacuten T T T TDiscapacidad Muacuteltiple 2821 770 2044 7Discapacidad Visual 695 311 294 90Problemas Emocionales y de Conducta

19016 428 18334 254

Problemas de Aprendizaje

46912 320 45217 1375

Retraso Mental 8438 860 7344 234Sordera 537 135 321 81Sordo Ceguera 27 10 17 0Enfermedad Neurodegenerativa

48 27 13 8

Problemas del Lenguaje 17722 1534 16154 34Discapacidad Motora 753 321 417 15Fisioterapia 1423 1423 Terapia Ocupacional 754 754 Trabajo Social 2311 2311 Psicologiacutea 1420 1420 Fuente Departamento de Estadiacutesticas del MEP 2011

En este tipo de servicios existen 46912 estudiantes con problemas de aprendizaje seguidos en importancia de 19016 estudiantes con problemas emocionales y de conducta asiacute como 17722 estudiantes con problemas del lenguaje ubicados en su mayoriacutea en centros educativos de primaria y Escuelas de Ensentildeanza Especial

En lo que respecta a la cantidad de personas con paraacutelisis cerebral seguacuten informacioacuten suministrada por la Caja Costarricense de Seguro Social existen actualmente maacutes de 3000 pensiones aprobadas en el paiacutes23

Como se puede colegir de los datos suministrados tanto por el INEC como por el Ministerio de Educacioacuten la cantidad de poblacioacuten infantil con alguna necesidad especial es tan variada como la clasificacioacuten que existen de las mismas En razoacuten de lo anterior parece conveniente que en la iniciativa legislativa se especifique o delimite los niveles de dificultad fiacutesica psiacutequica o sensorial que afecta a la persona menor de edad que deberaacuten ser delimitadas por el profesional meacutedico calificado ya que por ejemplo los problemas de aprendizaje emocionales y de conducta y del lenguaje abarcan una gran poblacioacuten estudiantil que en el MEP es considerada dentro de la categoriacutea de estudiantes con necesidades educativas especiales

IV- MARCO JURIDICO CONCEPTUAL

A traveacutes de la historia la regulacioacuten y proteccioacuten de los derechos y libertades fundamentales de las personas discapacitadas se encuentra vinculada directamente al tema de la discriminacioacuten y la desigualdad la cual impide que esta poblacioacuten pueda hacer efectivos sus derechos fundamentales

Se parte de la premisa que mientras subsista tal discriminacioacuten la poblacioacuten con discapacidad no podraacute gozar plenamente de sus derechos y garantiacuteas y

23 Informacioacuten suministrada viacutea telefoacutenica por la Lic Juana Enriacutequez Calderoacuten Funcionaria del Reacutegimen No Contributivo de Pensiones el diacute00a 17 de setiembre del 2012

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por ello se limitaraacute su posibilidad de ejercer su condicioacuten de ciudadaniacutea en las mismas condiciones y con las mismas oportunidades que el resto de las personas24

En el caso de Costa Rica la Constitucioacuten Poliacutetica de 1949 incorpora una serie de derechos y libertades fundamentales que prohiacuteben toda forma de discriminacioacuten y consagra el principio de igualdad

Artiacuteculo 33- Toda persona es igual ante la ley y no podraacute practicarse discriminacioacuten alguna contraria a la dignidad humana

Artiacuteculo 51- La familia como elemento natural y fundamento de la sociedad tiene derecho a la proteccioacuten especial del Estado Igualmente tendraacuten derecho a esa proteccioacuten la madre el nintildeo el anciano y el enfermo desvalido

A partir de estos derechos fundamentales de la no discriminacioacuten y la igualdad desde la deacutecada de los antildeos cuarenta se ha venido desarrollando la legislacioacuten en materia de discapacidad reforzando la equiparacioacuten de derechos y oportunidades para esta poblacioacuten como respuesta de un proceso maacutes tendiente a la rehabilitacioacuten y consecucioacuten de una sociedad maacutes inclusiva mediante la adopcioacuten de normas y poliacuteticas puacuteblicas orientadas a brindarles igualdad de oportunidades la oportunidad de alguacuten tipo de independencia la no discriminacioacuten accesibilidad universal normalizacioacuten del entorno y diaacutelogo civil entre otros

La Convencioacuten Interamericana para la Eliminacioacuten de todas las Formas de Discriminacioacuten contra las Personas con Discapacidad Ley No 7948 de 22 de noviembre de 1999 define en su artiacuteculo 1 el concepto de discriminacioacuten de la siguiente manera

El teacutermino discriminacioacuten contra las personas con discapacidad significa toda distincioacuten exclusioacuten o restriccioacuten basada en una discapacidad antecedente de discapacidad consecuencia de discapacidad presente o pasada que tenga el efecto o el propoacutesito de impedir o anular el reconocimiento goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad de sus derechos humanos y libertades fundamentales

La ldquoConvencioacuten sobre los Derechos de las Personas con Discapacidadrdquo adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York el 13 de diciembre del 2006 suscrita por Costa Rica el 30 de marzo del 2007 en su artiacuteculo primero en lo que interesa dispone

()Las personas con discapacidad incluyen aquellas que tengan deficiencias fiacutesicas mentales intelectuales o

24 Primer Informe del Gobierno de Costa Rica sobre la situacioacuten actual y perspectivas en el cumplimiento de lo dispuesto en la ldquoConvencioacuten Interamericana para la eliminacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten contra las personas con discapacidadrdquo Op cit Paacutegs 20-22

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sensoriales a largo plazo que al interactuar con diversas barreras puedan impedir su participacioacuten plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condiciones con los demaacutes

La ley Nordm 7600 del 18 de abril de 1996 denominada ldquoIGUALDAD DE OPORTUNIDADES PARA LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD constituye el instrumento juriacutedico de mayor importancia en nuestra legislacioacuten y posee aportes significativos en la consecucioacuten de la igualdad de derechos y la no discriminacioacuten de las personas discapacitadas

Esta ley de cita define el teacutermino Discapacidad asiacute ldquoCualquier deficiencia fiacutesica mental o sensorial que limite sustancialmente una o maacutes de las actividades principales de un individuordquo

Con el propoacutesito de tener el marco juriacutedico completo sobre la normativa que se ha venido desarrollando a favor de este sector poblacional como resultado de un proceso social sobre las personas con discapacidad esta asesoriacutea sentildeala

ldquoEste proceso social inicia con la creacioacuten del Centro Nacional de Educacioacuten Especial Fernando Centeno Guumlell mediante Decreto Ejecutivo del 23 de junio de 1940 y once meses despueacutes se crea el Departamento de Ciegos y Deficientes Visuales que al inicio recibioacute el nombre de Seccioacuten de Ciegos y Ambliopes Profundos Posteriormente se aprueba la Ley del Patronato Nacional de Ciegos Nordm 2171 del 30 de octubre de 1957 la cual protegioacute a las personas invidentes o con deficiencias visuales

Luego se da un enorme paso en la proteccioacuten de las personas con discapacidad y la accesibilidad a los servicios con la promulgacioacuten en el antildeo 1996 de la Ley Nordm 7600 Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad Ademaacutes de esta importante ley nuestro paiacutes ha venido aprobando una serie de legislacioacuten nacional en este sentido entre la cual es importante citar las siguientes

Ley Nordm 8671 que declaroacute el 29 de marzo como diacutea nacional de las personas con discapacidad

Ley Nordm 8306 Ley para asegurar en los espectaacuteculos puacuteblicos espacios exclusivos para personas con discapacidad

Ley Nordm 8283 denominada Ley para el financiamiento y desarrollo de equipo de apoyo para la formacioacuten de estudiantes con discapacidad y matriculados III y IV ciclos de la educacioacuten regular y de los servicios de III y IV ciclos de educacioacuten especial

Igualmente se han ratificado varias convenciones internacionales en esta materia las cuales se han incorporado al derecho interno con un valor supraconstitucional por contener normas que resguardan los Derechos Humanos

Esto se enmarca dentro del compromiso que ha asumido Costa Rica en el concierto de las naciones hacia la proteccioacuten de la poblacioacuten con discapacidad y en general por la proteccioacuten y respeto a los derechos humanosEntre ellas podemos citar

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Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos en su artiacuteculo 24 consagra el principio de igualdad de las personas y la prohibicioacuten de hacer distinciones contrarias a su dignidad asiacute

Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos adaptada y proclamada por resolucioacuten de la Asamblea General de las Naciones Unidas Nordm 217 del 10 de diciembre de 1948 l

Convencioacuten Interamericana para la eliminacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten contra las personas con discapacidad

Convencioacuten sobre los derechos de las personas con discapacidad aprobada por Ley Nordm 8661 del 19 de agosto de 2008

Declaracioacuten de las Naciones Unidas de los Derechos de los Impedidos proclamada por la Asamblea General en su resolucioacuten 3447 de 9 de diciembre de 1975

Recomendacioacuten nuacutemero 99 de la Organizacioacuten Internacional de Trabajo (OIT) sobre la Adaptacioacuten y Readaptacioacuten Profesional de los Invaacutelidos

Es importante sentildealar con respecto a la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad que constituye uno de los maacutes valiosos aportes a la igualdad de las personas que cuentan con alguna discapacidad y ha abierto espacios de participacioacuten Sin embargo es importante sentildealar que algunas de las normas de accesibilidad que se determinan en esta ley auacuten no son puestas en praacutectica en forma aceptable para la poblacioacuten que la requiere lo que debe ser un asunto pendiente tanto para el Poder Legislativo como para las diferentes entidades responsables de su implementacioacuten tanto en el sector puacuteblico como en el privado25

Uno de los aportes maacutes importantes de la Ley Nordm 7600 es que declara de intereacutes puacuteblico el desarrollo integral de las personas con discapacidad

ldquoSe declara de intereacutes puacuteblico el desarrollo integral de la poblacioacuten con discapacidad en iguales condiciones de calidad oportunidad derechos y deberes que el resto de los habitantesrdquo26

Esto significa que el Estado en cumplimiento de su mandato Constitucional y de la normativa derivada de aquella tiene la obligacioacuten de fomentar la igualdad y la no discriminacioacuten de las personas con discapacidad asiacute como proteger a ese sector poblacional vulnerable

Al partir de esta premisa se colige que el Estado debe velar por las personas menores de edad con discapacidad las cuales podriacuteamos decir son personas con doble vulnerabilidad y que ademaacutes son dependientes de un tercero cuidador o encargado para su desarrollo

Desde este marco de consideraciones no podemos dejar de analizar la tarea del Estado de facilitarles a los cuidadores o encargados de personas menores de edad con discapacidad dependientes herramientas para acompantildear a estas

25 Recuperado del Informe de Servicios Tegravecnicos oficio ST OFICIO Nordm ST075-2012 I Referente al Exp 17-646 ldquoBENEFICIOS PARA CUIDADORAS Y CUIDADORES DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD DEPENDIENTErdquo26 Artigraveculo 1ordm Ley 7600 Igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad del 18 de abril de 1996

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personas en sus propios procesos de rehabilitacioacuten por su condicioacuten de dependencia

Con este objetivo el Estado debe implementar poliacuteticas puacuteblicas y normativas tendientes a conciliar la vida familiar con la vida laboral de los y las cuidadoras o encargados de personas dependientes de ellos por su condicioacuten especial de tal forma que el trabajador no deba abandonar su trabajo asalariado y a la vez pueda cumplir con todas sus obligaciones familiares

Ademaacutes de los factores citados debemos mencionar el fenoacutemeno que se ha venido desarrollando a nivel social cual es la incorporacioacuten de las mujeres en el mercado laboral la disminucioacuten de los hogares biparentales a favor de los hogares monoparentales con jefatura femenina y los hogares unipersonales

La incorporacioacuten de las mujeres al mercado ha traiacutedo como consecuencia que estas se encuentren en un dilema entre sus aspiraciones personales y los familiares junto con la necesidad de ser competitivas dentro del mercado laboral que les demanda cada vez menos disponibilidad Para hacer frente al panorama descrito las mujeres han recurrido a aquellos recursos que teniacutean a su alcance recursos familiares es decir las abuelas -principalmente maternas- amas de casa han asumido de manera altruista la corresponsabilidad en la crianza de los nietos asiacute como el cuidado de personas dependientes

En otros casos las mujeres principalmente han tenido que abandonar el trabajo remunerado incrementando esto los iacutendices de pobreza en los hogares monoparentales principalmente aunque tambieacuten sucede en todo los tipos de familia existentes

Ante estas transformaciones sociales de la familia y en relacioacuten con sus responsabilidades laborales y familiares la Organizacioacuten Internacional de Trabajo no se ha quedado indiferente y ha venido estudiando este fenoacutemeno

ldquoTransformaciones que implican una mayor redistribucioacuten de las tareas en el hogar especialmente las de cuido de los nintildeos y las nintildeas adultos y adultas mayores y personas con discapacidad de tal manera que el trabajo asalariado no signifique para ellas un incremento de sus jornadas de trabajo como ha ocurrido hasta ahora El ingreso masivo de mujeres al mercado laboral sin apoyo de servicios de cuido por parte del Estado y del mercado asiacute como sin corresponsabilidad de los hombres al interior de los hogares resta oportunidades a las mujeres les provoca stress aumenta su riesgo de caer en la pobreza promueve un viacutenculo precario con el mercado laboral e incrementa la vulnerabilidad de los nintildeos y nintildeas lo cual ha sido sentildealado en un estudio reciente de OIT y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (OIT-PNUD 2009) Igualmente genera nuevos riesgos sociales que obliga a que las mujeres y sus familias hagan arreglos privados para poder cumplir con las responsabilidades familiares y laborales que como ha sentildealado la Comisioacuten Econoacutemica para Ameacuterica Latina (CEPAL) suelen ser diferenciados y estratificados por nivel de ingresos y afianzan la desigualdad en la regioacuten latinoamericana Las clases altas compran los servicios privados y ajustan la fecundidad mientras que las intermedias se valen de formas intergeneracionales de apoyo ajustan la

27 OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 2010

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fecundidad o se retiran parcialmente del mercado laboral En cambio las clases bajas buscan el acceso a opciones de cuido por parte del Estado el retiro del mercado laboral o los arreglos intergeneracionales (CEPAL 2009)27

En razoacuten de esta visioacuten que surge de un Estado corresponsable en el cuido y conciliacioacuten entre la vida familiar y laboral podemos constatar que en el aacutembito de las normas internacionales que en 1981 se adoptoacute el Convenio Nordm 156 de la OIT sobre trabajadores con responsabilidades familiares que garantiza que los trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares se integren al mercado de trabajo en condiciones de igualdad con aquellos que no tienen esas responsabilidades

Este Convenio desarrolla y precisa un principio fundamental del Convenio Nordm 111 de la OIT sobre ldquoeliminar cualquier discriminacioacuten en el empleo y la ocupacioacutenrdquo Igualmente ampliacutea el concepto de ldquoresponsabilidades familiaresrdquo no soacutelo a hijos e hijas sino a ldquootros miembros de su familia directa que de manera evidente necesiten su cuidado o sosteacutenrdquo 28 De este instrumento juriacutedico internacional se destaca lo siguiente

ldquoEl objetivo de este Convenio es instaurar la igualdad efectiva de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupacioacuten para los trabajadores y las trabajadoras con responsabilidades familiares

Abarca todas las ramas de actividad econoacutemica tanto en el sector puacuteblico como en el privado Asimismo considera todas las categoriacuteas de trabajadores con independencia del caraacutecter del contrato

Por otro lado en la Recomendacioacuten 165 se especifican medidas concretas para garantizar el acceso y la permanencia en el mercado laboral de los trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares

La ratificacioacuten de este Convenio auacuten no ratificado por Costa Rica implicariacutea un amplio reconocimiento sobre los derechos de una gran parte de las trabajadoras y los trabajadores De la misma forma contribuiriacutea a establecer un concepto amplio de las responsabilidades familiares desde el marco normativo al considerar a cualquier persona de la familia que requiera alguacuten grado de atencioacuten (personas adultas mayores con discapacidad enfermas) ademaacutes de las nintildeas y los nintildeosrdquo29

Este Convenio auacuten no ha sido aprobado por Costa Rica en ese sentido aunque existe normativa abundante en materia de discapacidad debe tomarse el segundo paso de conciliar la vida laboral y familiar del cuidador o encargado de una persona menor de edad con discapacidad

28 Costa Rica auacuten no ha ratificado a este convenio antes bien solo ha ratificado el Convenio 100 y 111 29 OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 2010

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ldquohellipel costo de no contar con poliacuteticas de conciliacioacuten o estrategias de corresponsabilidad social que apunten a resolver esta situacioacuten es alto para las mujeres que son las que todaviacutea tienen esta responsabilidad y se manifiesta en las dificultades para la insercioacuten laboral la falta de oportunidades derivadas de la segregacioacuten laboral los menores ingresos o la mayor informalidad entre otros (OITPNUD 2009) ldquo30

En la actualidad es considerada una nueva forma de trabajo en las estructuras familiares en donde la conciliacioacuten de la vida laboral y personal del individuo emerge con fuerza como uno de los temas que centraraacuten el debate poliacutetico y legislativo en los proacuteximos antildeos Encauzar de manera adecuada las diferentes poliacuteticas legislativas y propiciar los mecanismos para que las mismas resulten verdaderamente eficaces cuando se apliquen en un mercado de trabajo heterogeacuteneo y en constante evolucioacuten constituye todo un reto para la sociedad actual que tendraacute que esforzarse desde todos los aacutembitos afectados por afianzar esta cultura del bienestar que pretende conjugar de manera paciacutefica lo profesional y lo personal adoptando nuevas formas de relacionarse laboralmente y yendo maacutes allaacute que las ayudas apuntadas con anterioridad Es decir hay que ahondar en la concienciacioacuten de los agentes sociales como promotores de nuevas representaciones laborales hacieacutendoles partiacutecipes de estos cambios y hacieacutendoles ver que todo ello ademaacutes de responder a unos requerimientos sociales que se hacen palpables incide en el caraacutecter productivo del factor trabajordquo31

Otros convenios importantes que facilitan la conciliacioacuten entre la familia y el trabajo son

El Convenio Nordm 3 de 29 de noviembre de 1919 sobre el empleo de las mujeres antes y despueacutes del parto

El Convenio Nordm 100 de 6 de junio de 1951 sobre igualdad de remuneracioacuten entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valo

El Convenio Nordm 103 de 4 de junio 1952 sobre proteccioacuten de la maternidad

Convenio Nordm 111 de 15 de junio de 1960 relativo a la discriminacioacuten en materia de empleo y ocupacioacuten

Convenio Nordm 156 de 3 de junio de 1981 de igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras trabajadores con responsabilidades familiares

30 OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 201031 El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-

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Convenio Nordm 183 de 15 de junio de 2000 sobre proteccioacuten de la maternidad

VI- DERECHO COMPARADO

Con el propoacutesito primordial de ampliar el panorama en relacioacuten al tema de la conciliacioacuten vida familiar y laboral y en especiacutefico relacionado al cuido de las personas con discapacidad se hace una breve resentildea de lo regulado en tres legislaciones Espantildea Argentina y Uruguay

ESPANtildeA

Es uno de los paiacuteses pioneros en la regulacioacuten del tema que nos ocupa En el ordenamiento juriacutedico-laboral espantildeol la Ley 391999 de 5 de noviembre de conciliacioacuten de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras constituye el punto de referencia obligado a la hora de estudiar las medidas legislativas establecidas en aras a la consecucioacuten del ansiado equilibrio entre lo profesional y lo familiar En este paiacutes los trabajadores tendraacuten derecho a una reduccioacuten de la jornada de trabajo de al menos un octavo y un maacuteximo de la mitad de la duracioacuten de eacutesta con la disminucioacuten proporcional del salario

Los derechos recogidos en este texto normativo se pueden sintetizar del siguiente modo

Derecho a reduccioacuten de la jornada de entre al menos un tercio y un maacuteximo de la mitad de la duracioacuten de aqueacutella

Ejercitable por el trabajador que por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo alguacuten menor de seis antildeos o un minusvaacutelido fiacutesico psiacutequico o sensorial que no desempentildee una actividad retribuida

El ejercicio de este derecho supondraacute una disminucioacuten proporcional del salario

Tendraacute el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que por razones de edad accidente o enfermedad no pueda valerse por siacute mismo y no desempentildee actividad retribuida alguna

La concrecioacuten horaria y la determinacioacuten del periodo de la reduccioacuten de jornada corresponderaacute al trabajador o trabajadora dentro de su jornada ordinaria quien deberaacute preavisar al empresario con quince diacuteas de antelacioacuten de la fecha en que se reincorporaraacute a su jornada ordinaria

Este derecho encuentra una limitacioacuten si dos o maacutes trabajadores de la misma empresa lo generasen por el mismo sujeto causante el empresario podraacute restringir su ejercicio simultaacuteneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa32

32httpempleauniversiaesinformaciondcho_laboraljornadajornada_laboralreduccion_motivos_familiares Universia

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ARGENTINA

La Ley 24714 en sus artiacuteculos 6 y 8 establece que los padres reciben una asignacioacuten por hijo con discapacidad sin liacutemite de edad La prestacioacuten que establece esta normativa es inembargable por cualquier efecto y la asignacioacuten se abona a partir del mes que acredite la discapacidad del hijo por la autoridad competente normada por el artiacuteculo 2 de la Ley 22431

URUGUAY

La Ley 18651 Proteccioacuten Integral a los Derechos de las Personas con Discapacidad en el artiacuteculo 61 establece que toda trabajadora o todo trabajador que tenga o adopte un hijo o hija con el Siacutendrome de Down paraacutelisis cerebral u otras discapacidades sensoriales fiacutesicas o intelectuales severas y mientras lo tenga a su cuidado tendraacute derecho a solicitar licencia extraordinaria sin goce de sueldo por un periacuteodo de seis meses adicional al correspondiente a la licencia por maternidad o paternidad33

VII- ANALISIS DEL ARTICULADO

ARTICULO 134 Objetivo

El legislador sentildeala que el objetivo de esta ley es garantizar a los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales la posibilidad de contar con maacutes tiempo para el cuido de la persona menor de edad discapacitada

La primer observacioacuten que sugiere esta asesoriacutea es aclarar en el texto normativo si los beneficiarios de la reduccioacuten de la jornada laboral eventualmente seriacutean solamente ldquolos padres o encargadosrdquo o tendraacuten como requisito adicional que tengan la guarda legal yo el cuidado directo de una persona menor de edad tal como lo establece el artiacuteculo Nordm 2 de este mismo proyecto

La aclaracioacuten es necesaria toda vez que los padres registrales en teacuterminos generales ejercen todos los atributos de la patria potestad (en el tanto no haya sido suspendida por declaratoria judicial) pero no necesariamente la guarda crianza y educacioacuten del nintildeo o nintildea que podriacutea corresponder a uno solo de los progenitores aunque ambos ejerzan la patria potestad

Durante la convivencia normal de los progenitores ambos ejercen conjuntamente la guarda sobre la persona menor de edad ahora si se produce la separacioacuten de eacutestos mediante divorcio o separacioacuten de hecho o separacioacuten judicial auacuten cuando ambos continuacuteen con el ejercicio de la patria potestad como derecho irrenunciable que tienen los padres de proteger a sus hijos de

Espantildea Reduccioacuten de la jornada laboral por motivos familiares Recuperado el 30 de enero del 2013 33 Centro de Investigacioacuten Legislativa CEDIL Dossier No 01-201334 ARTIacuteCULO 1- Objetivo La presente ley garantizaraacute a los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales poder acompantildear el proceso de atencioacuten rehabilitacioacuten e insercioacuten social de estas personas al permitirles permanecer una mayor cantidad de tiempo junto a ellos con el objetivo de ser parte en su proceso de ensentildeanza y aprendizaje sus terapias fiacutesicas y psicoloacutegicas y su integracioacuten en la vida educativa y social

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educarlos de administrar sus bienes y representarlos legalmente es evidente que la guarda no puede ser ejercida por ambos cuando existe disolucioacuten del viacutenculo conyugal siendo inevitable atribuir los deberes de guarda a alguno de los progenitores ese aspecto debe ser aclarado en la norma propuesta

Ahora bien para poder establecer los alcances de la patria potestad que ejercen los padres sobre la persona menor y como debe tomarse en cuenta esos aspectos al momento de redactar la norma se debe recordar que la autoridad parental se define como un derecho-funcioacuten conformado por un conjunto de derechos y deberes

Asiacute pues si la autoridad es para los padres fuente de prerrogativas (establece una jerarquiacutea una subordinacioacuten un derecho de direccioacuten un derecho de dar oacuterdenes) el poder se desdobla en obligaciones estaacute al servicio del menor Ademaacutes esos derechos deben ser ejercidos en intereacutes del menor El derecho de los padres estaacute ordenado al bien del menor Este conjunto de derechos y deberes ha sido recogido por la Convencioacuten sobre Derechos del Nintildeo (artiacuteculos 3 5 9 14 18 21) 35

Ademaacutes se debe tener en cuenta lo regulado en el Coacutedigo de Familia sobre la autoridad parental especialmente lo dispuesto en sus artiacuteculos 143151 y 152 los cuales regulan los derechos y deberes de los progenitores que la ostentan a continuacioacuten se transcriben dichas disposiciones en lo que interesa

ldquoArtiacuteculo 143- Autoridad parental y representacioacuten Derechos y deberesLa autoridad parental confiere los derechos e impone los deberes de orientar educar cuidar vigilar y disciplinar a los hijos y las hijashelliprdquo

CAPIacuteTULO II De la Patria Potestad sobre los Hijos habidos en el Matrimonio

Artiacuteculo 151- Ejercicio conjunto casos de conflicto administracioacuten de bienes del hijo

El padre y la madre ejercen con iguales derechos y deberes la autoridad parental sobre los hijos habidos en el matrimonio En caso de conflicto a peticioacuten de cualquiera de ellos el Tribunal decidiraacute oportunamente aun sin las formalidades del proceso y sin necesidad de que las partes acudan con un profesional de derecho El tribunal deberaacute resolver tomando en cuenta el intereacutes del menor

La administracioacuten de los bienes del hijo corresponde a aqueacutel que se designe de comuacuten acuerdo o por disposicioacuten del Tribunal (Asiacute reformado por el artiacuteculo 28 de la ley Nordm 7142 de 8 de marzo de 1990) (Asiacute modificada su numeracioacuten por el artiacuteculo 2 de ley No7538 del 22 de agosto de 1995 que lo traspasoacute de 138 al 151)

Artiacuteculo 152- En caso de divorcio nulidad de matrimonio o separacioacuten judicial el Tribunal tomando en cuenta primordialmente el intereacutes de los hijos menores dispondraacute en la sentencia todo lo relativo a la patria potestad guarda crianza y educacioacuten de ellos administracioacuten de bienes y adoptaraacute las medidas necesarias concernientes a las relaciones personales entre padres e hijos y los abuelos de eacutestos Queda a salvo lo dispuesto para el divorcio y la separacioacuten por mutuo consentimiento Sin embargo el Tribunal podraacute en estos casos improbar o modificar el convenio en beneficio de los hijos

Lo resuelto conforme a las disposiciones anteriores no constituye cosa juzgada y el Tribunal podraacute modificarlo por viacutea incidental a solicitud de parte o del Patronato Nacional de la Infancia de acuerdo con la conveniencia de los hijos o por un cambio de circunstancias36

35 Opinioacuten Juriacutedica 176-J del 171212 PGR

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Por otra parte sugerimos analizar lo referente al teacutermino ldquoencargadordquo ya que puede entenderse como cualquier persona que cuide de una persona menor de edad sin necesariamente requerir un estatus legalmente declarado cuestioacuten que contradice tambieacuten el artiacuteculo 2 del proyecto el cual requiere tener la ldquoguarda legal y el cuidado directordquo

En ese sentido se recomienda uniformar y armonizar los teacuterminos que se utilicen en todo el cuerpo normativo de la eventual ley debiendo establecerse en forma clara y precisa si los beneficiarios seraacuten los padres los que ostenten la guarda legal de la persona menor de edad o encargados y cuidadores directos Se debe buscar certeza juriacutedica al momento de aplicar la ley por parte de los operadores juriacutedicos y con ello garantizar los derechos de la persona menor en concordancia con el principio del intereacutes superior del menor

En cuanto al teacutermino ldquonintildeordquo se debe sentildealar en primer teacutermino que eacuteste solo hace referencia a personas menores de edad del geacutenero masculino y aunque es comuacutenmente utilizado a efectos de la utilizacioacuten de una mejor terminologiacutea se sugiere incluir el lenguaje inclusivo ldquonintildeo y nintildeardquo Sin embargo es menester hacer el sentildealamiento de que La Convencioacuten Internacional sobre los Derechos del Nintildeo que fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por 193 estados han hecho un aporte sumamente importante en la manera de concebir los derechos de las personas menores de edad trayendo a la palestra una doctrina renovada basada en la proteccioacuten integral de este sector poblacional lo que en otros teacuterminos significa pasar de una concepcioacuten de los ldquomenoresrdquo como objetos de tutela y proteccioacuten segregativa a considerar a nintildeos y joacutevenes como sujetos plenos de derecho

El teacutermino que se ajusta a esta doctrina y la que estaacute siendo aplicada para referirse a los nintildeos y nintildeas es ldquopersona menor de edadrdquo con el objetivo de reconocer que son personas y que como tales les asiste cualquier derecho fundamental de todo ser humano auacuten en su condicioacuten de ldquomenoresrdquo teacutermino que en ninguacuten caso se puede entender como disminucioacuten de derechos si no referido a que no se ha alcanzado la mayoriacutea de edad

En cuanto a la utilizacioacuten del teacutermino ldquonecesidades especialesrdquo como se expuso al inicio de este informe podriacutean utilizarse como sinoacutenimos de discapacidad (permanente o transitoria) Pese a eacutesto el concepto de discapacidad tambieacuten ha evolucionado hasta llegar a una concepcioacuten filosoacutefica de eacuteste como un modelo social seguacuten el cual las personas no son las discapacitadas sino la sociedad siendo eacutesta uacuteltima la que debe adaptarse a sus deficiencias37

En adicioacuten a este razonamiento seriacutea oportuna la armonizacioacuten de la terminologiacutea de las personas con discapacidad de conformidad con el ordenamiento juriacutedico existente

36 Ley Nordm 5476 Coacutedigo de Familia 21 de diciembre de 197337 CON-076-2012 J 24 de setiembre del 2012

21

En el caso de la ldquoConvencioacuten sobre los Derechos de las Personas con Discapacidadrdquo Ley Ndeg 8661 del 19 de agosto del 2008 cuyo artiacuteculo primero en lo que interesa dispone

()Las personas con discapacidad incluyen aquellas que tengan deficiencias fiacutesicas mentales intelectuales o sensoriales a largo plazo que al interactuar con sociedad en igualdad de condiciones con los demaacutes

La Ley Nordm 7600 de repetida cita ademaacutes utiliza el teacutermino ldquopersona con discapacidadrdquo dentro de todo su articulado definiendo lo que es incapacidad en su artiacuteculo 2

ldquoDiscapacidad Cualquier deficiencia fiacutesica mental o sensorial que limite sustancialmente una o maacutes de las actividades principales de un individuordquo

Es necesario precisar los teacuterminos que respondan a una adecuada teacutecnica legislativa asiacute como a la uniformidad con los demaacutes cuerpos normativos relacionados con esta materia y las que esteacuten inmersas en la temaacutetica

Considera esta asesoriacutea que la redaccioacuten del artiacuteculo en cuanto al objetivo preciso de la iniciativa puede ser mejorada en cuanto a su claridad y precisioacuten y con ello no solo se le da valor agregado a la teacutecnica utilizada sino que tambieacuten se cumpliriacutea con el principio de seguridad juriacutedica para el operador de la ley

ARTICULO 238 Reduccioacuten de la jornada laboral

Sentildeala el artiacuteculo que los padres o encargados que labores en el Estado y que tengan el cuido de una persona menor con discapacidad tendraacuten derecho a reducir las horas de su jornada laboral por un maacuteximo de un tercio

El mismo razonamiento expuesto en el anaacutelisis del artiacuteculo anterior es aplicable a este en cuanto a la terminologiacutea utilizada

38 ARTIacuteCULO 2- Reduccioacuten de la jornada laboral Se permitiraacute a los padres o encargados que laboren en las instituciones del Estado y que tengan la guarda legal y el cuidado directo de un nintildeo con necesidades especiales manifestadas a traveacutes de deficiencias fiacutesicas psiacutequicas o sensoriales reducir las horas de su jornada laboral El trabajador que acceda a este beneficio podraacute reducir como maacuteximo un tercio de su jornada y el horario se veraacute disminuido proporcionalmente Los patronos en el sector privado podraacuten acordar con sus empleados que cumplan con las condiciones establecidas en el paacuterrafo anterior una reduccioacuten laboral en los teacuterminos de la presente ley

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En relacioacuten con la jornada laboral esta asesoriacutea no encuentra un sustento o fundamento teacutecnico contundente en lo concerniente a la cantidad de tiempo que se pretende rebajar es decir 13 de la jornada laboral La exposicioacuten de motivos no menciona los criterios teacutecnicos que sirvan de herramienta objetiva para definir la cantidad de tiempo que se reduciraacute la jornada Por lo anterior se considera importante incluir un criterio teacutecnico que no obedezca a una mera subjetividad y tomando en cuenta los principios de proporcionalidad y razonabilidad que no pueden ser obviados

La creacioacuten de una normativa que facilite el cumplimiento de los asuntos familiares a los y las cuidadoras de personas menores de edad con discapacidad flexibilizando las jornadas laborales o disminuyeacutendolas representa una nueva forma de relacioacuten contractual en el mundo laboral

ARTICULO 339 Garantiacuteas de la reduccioacuten en la jornada laboral

Seguacuten lo estipulado por este artiacuteculo los trabajadores tendraacuten derecho a recibir la remuneracioacuten completa de su salario auacuten cuando su jornada se vea sustancialmente disminuida Esta propuesta supone que este costo debe de ser asumido por el patrono ya sea eacuteste puacuteblico o privado

Desde esta premisa se cuestiona esta asesoriacutea de queacute manera la empresa privada por imperativo de ley acate esta normativa toda vez que esto supone un costo econoacutemico y que afecta su productividad Esta obligatoriedad podriacutea suponer una eventual violacioacuten a la libertad de comercio40 por cuanto la libertad de comercio puede restringirse mediante ley siempre y cuando sea por razones de utilidad necesidad y proporcionalidad caracteriacutesticas que no se desarrollan en la exposicioacuten de motivos

En este sentido la no prestacioacuten de un servicio determinado que deba ser retribuido econoacutemicamente podriacutea enmarcarse dentro de una desproporcionalidad toda vez que la retribucioacuten o salario supone una prestacioacuten de servicio Vegravease por ejemplo en la legislacioacuten comparada que en Espantildea existe la reduccioacuten de la jornada laboral aparejada de manera proporcional con la reduccioacuten respectiva del salario

Cabe sentildealar que esto podriacutea generar un obstaacuteculo o efecto perverso para la contratacioacuten de una persona encargada o cuidadora de una persona menor de edad con discapacidad (o una forma de discriminacioacuten) impidiendo al trabajador ejercer el derecho que se pretende crear en esta iniciativa

En relacioacuten con los funcionarios estatales este costo financiero deberaacute ser asumido por el Estado La remuneracioacuten supone la prestacioacuten de un servicio intelectual o no de quien lo devenga En este sentido el Estado no estariacutea

39 ARTIacuteCULO 3- Garantiacuteas de la reduccioacuten en la jornada laboral No se veraacute afectada la remuneracioacuten recibida por el trabajador que acceda a este beneficio pues el salario deberaacute ser igual a aquel que el empleado hubiese percibido si estuviese laborando la totalidad de la jornada No se permitiraacute en ninguacuten caso que maacutes de una persona por cada nintildeo con necesidades especiales acceda a la reduccioacuten laboral estipulada en la presente ley40 Vegravease el Artiacuteculo 46 de la Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica

23

recibiendo un servicio lo que afectariacutea las arcas estatales y eventualmente se podriacutea configurar un tipo penal contra el beneficiario

Desde esta premisa se llama la atencioacuten en el sentido de que a efectos de que cualquier iniciativa de ley encuentre viabilidad legal y constitucional debe de contarse de ante mano con el contenido econoacutemico correspondiente que provea esa afectacioacuten presupuestaria Asiacute al tenor de la Constitucioacuten Poliacutetica Artiacuteculos 179 y 180 los y las legisladoras tienen imposibilidad de aumentar los gastos presupuestos por el Poder Ejecutivo si no se sentildealan dentro del proyecto de ley el contenido econoacutemico correspondiente para cubrirlos y deben de contar con un informe previo de Contraloriacutea General de la Repuacuteblica Caso contrario solo el Poder Ejecutivo podraacute modificar el presupuesto mediante ley por iniciativa propia

ldquoArtiacuteculo 179- La asamblea no podraacute aumentar los gastos presupuestarios por el Poder Ejecutivo si no es sentildealando los nuevos ingresos que hubieren de cubrirlos previo informe de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica sobre la efectividad fiscal de los mismosrdquo

ldquoArtiacuteculo 180- El presupuesto ordinario y los extraordinarios constituyen el liacutemite de accioacuten de los Poderes Puacuteblicos para el uso y disposicioacuten de los recursos del Estado y soacutelo podraacuten ser modificados por leyes de iniciativa del Poder Ejecutivo Todo proyecto de modificacioacuten que implique aumento o creacioacuten de gastos deberaacute sujetarse a lo dispuesto en el artiacuteculo anterior(hellip)rdquo

La Sala Constitucional en relacioacuten a este tema ha sentildealado

ldquohellip se desprende que el Presupuesto Nacional no soacutelo constituye un documento juriacutedico contable sino la expresioacuten de un plan por medio del cual se pretende organizar econoacutemicamente a un sector del Estado entieacutendase la Administracioacuten Central en un periacuteodo determinado Congruente con lo anterior se tiene el hecho de que tanto la iniciativa en las leyes de presupuestos ordinarios y extraordinarios como la preparacioacuten de sus proyectos corresponde al Poder Ejecutivo (artiacuteculos 140 inciso 15 177 y 180 de la Constitucioacuten Poliacutetica y 35 de la Ley de la Administracioacuten Financiera de la Repuacuteblica) potestad que no se ve afectada por la facultad que el artiacuteculo 179 de la Constitucioacuten otorga a la Asamblea Legislativa para aumentar los gastos presupuestos por el Ejecutivo siempre que sentildeale los ingresos que han de cubrirlos previo informe de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica sobre la efectividad fiscal de los mismos (hellip)rdquo41

De acuerdo a lo sentildealado en la jurisprudencia y norma fundamental eventualmente se requeririacutea a efectos de darle viabilidad a esta iniciativa un caacutelculo elaborado por un perito matemaacutetico a efecto de determinar el costo real que esta iniciativa tendriacutea en las arcas estatales toda vez que Costa Rica cuenta con sistemas sociales revolutivos que se han visto afectados por procesos de envejecimiento de la poblacioacuten longevidad y disminucioacuten de la poblacioacuten productiva

En relacioacuten con el uacuteltimo paacuterrafo de este artiacuteculo considera esta asesoriacutea que la redaccioacuten puede ser mejorada a efectos de que la norma sea clara para el

41 SALA CONSTITUCIONAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Exp 08-4041-0007-CO Resolucioacuten Nordm 2009-09427 de las quince horasd y doce minutos del 18 de junio 2009

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lector y operador juriacutedico y con ello se cumpla con el principio de seguridad juriacutedica

ARTICULO 442- Traacutemite

Sentildeala el numeral que los padres o cuidadores encargados de personas menores de edad con discapacidad deben presentar certificacioacuten de la Caja Costarricense del Seguro Social con el diagnoacutestico correspondiente

Se hace el mismo sentildealamiento realizado para los artiacuteculos 1 y 2 a fin de que se unifique la terminologiacutea utilizada ldquopadresrdquo ldquoencargadosrdquo ldquonintildeosrdquo ldquonecesidades especialesrdquo

Sugiere esta asesoriacutea que se incorpore dentro de la norma que el trabajador que solicita el beneficio otorgado por esta propuesta presente un documento probatorio idoacuteneo a efectos de hacer constar que tiene efectivamente una relacioacuten de dependencia con la persona menor de edad con discapacidad

Es importante tener claro para los efectos anteriores sentildealados que se entiende por ldquorelacioacuten de dependenciardquo En Espantildea por ejemplo el ordenamiento juriacutedico define como dependencia en la Ley de Promocioacuten de la Autonomiacutea Personal y Atencioacuten a las Personas en Situacioacuten de Dependencia como

ldquoel estado de caraacutecter permanente en que se encuentran las personas que por razones ligadas a la falta o a la peacuterdida de autonomiacutea fiacutesica intelectual o sensorial precisan de la atencioacuten de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades baacutesicas de la vida diariardquo (art 22) Y dentro de esta situacioacuten se diferencian tres grados (dependencia moderada dependencia severa y gran dependencia) para instrumentar las medidas de proteccioacuten a las que se tiene derecho43

ARTICULO 544- Caducidad del beneficio

Establece el numeral quinto de la propuesta que el beneficio estipulado en la presente ley acabaraacute cuando la circunstancia que le genera deficiencia haya cesado

Como se ha sentildealado previamente en este informe en la explicacioacuten de las discapacidades generalmente eacutestas son de caraacutecter permanente y no transitorio Los procesos terapeacuteuticos de rehabilitacioacuten permiten al

42 Articulo 4- Tragravemite Para acceder al beneficio estipulado en la presente ley los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales deberaacuten presentar ante su superior jeraacuterquico o ante su patrono una certificacioacuten meacutedica emitida por la Caja Costaricense de Seguro Social donde se compruebe la condicioacuten fiacutesica psiacutequica o sensorial que afecta al menor 43 El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-213A8AF122EA192674Estudioimpactotrabajoestfamiliarespdf44 Artiacuteculo 5- Caducidad del beneficio- El beneficio estipulado en la presente ley acabaraacute cuando la circunstancia que le genera deficiencia haya cesado

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discapacitado un desarrollo adecuado dentro de sus limitaciones sin embargo no se puede hablar ldquodel cese de circunstancias que generan deficienciasrdquo Pareciera que existe una confusioacuten entre las discapacidades e incapacidades transitorias para aclarar tales diferencias y conceptos se remite a lo desarrollado en la primera parte del informe ademaacutes para efectos de seguridad juriacutedica eso debe ser claro en el artiacuteculo Si lo que se desea es regular la situacioacuten derivada de la muerte de la persona con discapacidad asigrave debe prescribirse claramente

Por otra parte no deberiacutea de utilizarse el teacutermino ldquocaducidadrdquo pues este es un teacutermino utilizado en Derecho referente a una figura mediante la cual ante la existencia de una situacioacuten donde el sujeto tiene potestad de ejercer un acto que tendraacute efectos juriacutedicos no lo hace dentro de un lapso perentorio y pierde el derecho a entablar la accioacuten correspondiente

La extincioacuten en cambio no se trata de una caducidad (plazo para ejercer una accioacuten determinada) si no del cese o terminacioacuten de circunstancias que generan un derecho determinado

Se desprende del contexto del proyecto que la intencioacuten del proponente es establecer la ldquoextincioacuten del beneficiordquo Se recomienda en ese sentido utilizar el teacutermino ldquocausas de extincioacutenrdquo o ldquosuspensioacutenrdquo del beneficio y no de ldquocaducidadrdquo

Desde esta tesitura seriacutea importante establecer las causas de extincioacuten o suspensioacuten del beneficio Por ejemplo La muerte de la persona menor de edad con discapacidad Cuando el beneficiario cuente con otra persona que pueda hacerse cargo del cuido de la persona menor de edad (en este caso debe establecerse la obligacioacuten del beneficiario de dar aviso de este hecho) el teacutermino de la relacioacuten laboral etc

VIII- CONSIDERACIONES DE PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO

VOTACIOacuteN

La presente iniciativa de acuerdo al numeral 119 constitucional debe ser aprobada por mayoriacutea absoluta de votos (29)

DELEGACIOacuteN

De acuerdo a lo dispuesto en el artiacuteculo 124 de la Constitucioacuten procede la delegacioacuten de esta iniciativa en una Comisioacuten con Potestad Legislativa Plena

CONSULTAS

Obligatorias

26

Patronato Nacional de la Infancia Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten Caja Costarricense del Seguro Social

Facultativas

Procuraduriacutea General de la Repuacuteblica Ministerio de Trabajo y Seguridad Social Ministerio de Hacienda Pugraveblica

IX- FUENTES CONSULTADAS Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica Artiacuteculos 179 180 33 3 Reglamento de la Asamblea Legislativa Ley Nordm 5476 Coacutedigo De Familia 21 de diciembre de 1973 Ley 7600 Igualdad de oportunidades para las personas con

discapacidad del 18 de abril de 1996

Jurisprudencia

Opinioacuten Juriacutedica 176-J del 171212 PGR SALA CONSTITUCIONAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Exp 08-

4041-0007-CO Resolucioacuten Nordm 2009-09427 de las quince horasd y doce minutos del 18 de junio 2009

Otras fuentes consultadas

Nintildeos con Impedimentos y otras necesidades Especiales California Childcare Health Program2006httpwwwucsfchildcarehealthorgpdfsCurriculaCCHA16_CCHA_SP_SpecialNeeds_0506_v3pdf

El nintildeo con necesidades especiales promoviendo el desarrollo emocional e intelectual

URLhttpwwwterapialudicocomarpdfEl20nino20con20necesidades20especialespdf

URLhttpwwwcdcgovncbdddautismstatesADDMCommunityReport2009pdf

URL httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishfragilexsyndromehtml httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000787htm URL httpwwwpsicopedagogiacomretraso-mental- URL httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000716htm URL httpwwwaepedessitesdefaultfilesdocumentos36-pcipdf

Accesada el 12 de setiembre del 2012 Trastorno por deacuteficit de atencioacuten URL httpwwwxfragilorg Ministerio de Educacioacuten Puacuteblica Poliacuteticas Normativa y Procedimientos para el

Acceso a la Educacioacuten de los Estudiantes con Necesidades Educativas Especiales Centro Nacional de Recursos para la Inclusioacuten Educativa MEP San Joseacute Costa Rica 1997

Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten y Educacioacuten Especial Las necesidades y oportunidades baacutesicas de las personas con discapacidad en Costa Rica Agencia de Cooperacioacuten Internacional del Japoacuten y CNREE 2006

27

Primer Informe del Gobierno de Costa Rica sobre la situacioacuten actual y perspectivas en el cumplimiento de lo dispuesto en la ldquoConvencioacuten Interamericana para la eliminacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten contra las personas con discapacidadrdquo Op cit Paacutegs 20-22

Informacioacuten suministrada viacutea telefoacutenica por la Lic Juana Enriacutequez Calderoacuten Funcionaria del Reacutegimen No Contributivo de Pensiones el diacutea 17 de setiembre del 2012

Informe de Servicios Tegravecnicos oficio ST OFICIO Nordm ST075-2012 I Referente al Exp 17-646 ldquoBENEFICIOS PARA CUIDADORAS Y CUIDADORES DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD DEPENDIENTErdquo

OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 2010

Conciliacioacuten y competitividad Informe del Ciacuterculo de Empresarios Madrid 2005 p22

El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-

httpempleauniversiaesinformaciondcho_laboraljornadajornada_laboralreduccion_motivos_familiares Universia Espantildea Reduccioacuten de la jornada laboral por motivos familiares Recuperado el 30 de enero del 2013

El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09 213A8AF122EA192674Estudioimpactotrabajoestfamiliarespdf

EXPEDIENTE Nordm 18391eeb-

Page 9: ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA ...proyectos.conare.ac.cr/asamblea/18391 STI.pdf · ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA DEPARTAMENTO DE SERVICIOS

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Apoyo fijo servicio educativo de apoyo ubicado en una sola institucioacuten que cumple la funcioacuten de ayuda o soporte temporal o permanente a los estudiantes que se encuentran matriculados en ese centro educativo

Apoyo itinerante es el servicio que cumple la funcioacuten de ayuda o soporte temporal o permanente a los estudiantes de diferentes instituciones educativas Lo anterior comprende que el docente se traslade perioacutedicamente a las instituciones comunidades o al domicilio para atender a los estudiantes matriculados

En el siguiente cuadro se desglosa la poblacioacuten estudiantil con necesidades especiales atendida por el MEP durante el 2011

Cuadro Nordm 2MATRICULA INICIAL EN EDUCACION ESPECIAL ANtildeO 2011

ATENCION DIRECTA POR CONDICIONDEPENDENCIA PUBLICA PRIVADA Y PRIVADA SUBVENCIONADA

TotalAulas

Integradas ColegiosCentros de Ensentilde

EspecialCondicioacuten T T T T

Discapacidad Muacuteltiple 2138 319 594 1225Discapacidad Visual 652 124 528Problemas Emocionales y de Conducta 1342 640 702Problemas de Aprendizaje 2254 2001 253Retraso Mental 9672 3294 4321 2057Sordera 552 152 264 136Sordo Ceguera 44 11 33Enfermedad Neurodegenerativa 28 16 12Problemas del Lenguaje 1122 272 850

Discapacidad Motora 552 121 431Fuente Departamento de Estadiacutesticas del MEP 2011

El retraso mental es la mayor dificultad que presentan los estudiantes con necesidades educativas especiales mismos que se encuentran asistiendo a clases en colegios aulas integradas o Centros de Ensentildeanza Especial

Los problemas de aprendizaje las discapacidades muacuteltiples los problemas emocionales y los problemas de lenguaje se presentan como las otras dificultades maacutes comunes de esta poblacioacuten estudiantil

En el siguiente cuadro se contemplan los estudiantes que reciben servicios de apoyo en el MEP

Cuadro Nordm 3

MATRICULA INICIAL EN EDUCACION ESPECIALSERVICIO DE APOYO

POR CONDICIONDEPENDENCIA PUBLICA PRIVADA Y PRIVADA SUBVENCIONADA

ANtildeO 2011TOTAL Centro Ense

EspecialEn Escuelas En colegios

10

Condicioacuten T T T TDiscapacidad Muacuteltiple 2821 770 2044 7Discapacidad Visual 695 311 294 90Problemas Emocionales y de Conducta

19016 428 18334 254

Problemas de Aprendizaje

46912 320 45217 1375

Retraso Mental 8438 860 7344 234Sordera 537 135 321 81Sordo Ceguera 27 10 17 0Enfermedad Neurodegenerativa

48 27 13 8

Problemas del Lenguaje 17722 1534 16154 34Discapacidad Motora 753 321 417 15Fisioterapia 1423 1423 Terapia Ocupacional 754 754 Trabajo Social 2311 2311 Psicologiacutea 1420 1420 Fuente Departamento de Estadiacutesticas del MEP 2011

En este tipo de servicios existen 46912 estudiantes con problemas de aprendizaje seguidos en importancia de 19016 estudiantes con problemas emocionales y de conducta asiacute como 17722 estudiantes con problemas del lenguaje ubicados en su mayoriacutea en centros educativos de primaria y Escuelas de Ensentildeanza Especial

En lo que respecta a la cantidad de personas con paraacutelisis cerebral seguacuten informacioacuten suministrada por la Caja Costarricense de Seguro Social existen actualmente maacutes de 3000 pensiones aprobadas en el paiacutes23

Como se puede colegir de los datos suministrados tanto por el INEC como por el Ministerio de Educacioacuten la cantidad de poblacioacuten infantil con alguna necesidad especial es tan variada como la clasificacioacuten que existen de las mismas En razoacuten de lo anterior parece conveniente que en la iniciativa legislativa se especifique o delimite los niveles de dificultad fiacutesica psiacutequica o sensorial que afecta a la persona menor de edad que deberaacuten ser delimitadas por el profesional meacutedico calificado ya que por ejemplo los problemas de aprendizaje emocionales y de conducta y del lenguaje abarcan una gran poblacioacuten estudiantil que en el MEP es considerada dentro de la categoriacutea de estudiantes con necesidades educativas especiales

IV- MARCO JURIDICO CONCEPTUAL

A traveacutes de la historia la regulacioacuten y proteccioacuten de los derechos y libertades fundamentales de las personas discapacitadas se encuentra vinculada directamente al tema de la discriminacioacuten y la desigualdad la cual impide que esta poblacioacuten pueda hacer efectivos sus derechos fundamentales

Se parte de la premisa que mientras subsista tal discriminacioacuten la poblacioacuten con discapacidad no podraacute gozar plenamente de sus derechos y garantiacuteas y

23 Informacioacuten suministrada viacutea telefoacutenica por la Lic Juana Enriacutequez Calderoacuten Funcionaria del Reacutegimen No Contributivo de Pensiones el diacute00a 17 de setiembre del 2012

11

por ello se limitaraacute su posibilidad de ejercer su condicioacuten de ciudadaniacutea en las mismas condiciones y con las mismas oportunidades que el resto de las personas24

En el caso de Costa Rica la Constitucioacuten Poliacutetica de 1949 incorpora una serie de derechos y libertades fundamentales que prohiacuteben toda forma de discriminacioacuten y consagra el principio de igualdad

Artiacuteculo 33- Toda persona es igual ante la ley y no podraacute practicarse discriminacioacuten alguna contraria a la dignidad humana

Artiacuteculo 51- La familia como elemento natural y fundamento de la sociedad tiene derecho a la proteccioacuten especial del Estado Igualmente tendraacuten derecho a esa proteccioacuten la madre el nintildeo el anciano y el enfermo desvalido

A partir de estos derechos fundamentales de la no discriminacioacuten y la igualdad desde la deacutecada de los antildeos cuarenta se ha venido desarrollando la legislacioacuten en materia de discapacidad reforzando la equiparacioacuten de derechos y oportunidades para esta poblacioacuten como respuesta de un proceso maacutes tendiente a la rehabilitacioacuten y consecucioacuten de una sociedad maacutes inclusiva mediante la adopcioacuten de normas y poliacuteticas puacuteblicas orientadas a brindarles igualdad de oportunidades la oportunidad de alguacuten tipo de independencia la no discriminacioacuten accesibilidad universal normalizacioacuten del entorno y diaacutelogo civil entre otros

La Convencioacuten Interamericana para la Eliminacioacuten de todas las Formas de Discriminacioacuten contra las Personas con Discapacidad Ley No 7948 de 22 de noviembre de 1999 define en su artiacuteculo 1 el concepto de discriminacioacuten de la siguiente manera

El teacutermino discriminacioacuten contra las personas con discapacidad significa toda distincioacuten exclusioacuten o restriccioacuten basada en una discapacidad antecedente de discapacidad consecuencia de discapacidad presente o pasada que tenga el efecto o el propoacutesito de impedir o anular el reconocimiento goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad de sus derechos humanos y libertades fundamentales

La ldquoConvencioacuten sobre los Derechos de las Personas con Discapacidadrdquo adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York el 13 de diciembre del 2006 suscrita por Costa Rica el 30 de marzo del 2007 en su artiacuteculo primero en lo que interesa dispone

()Las personas con discapacidad incluyen aquellas que tengan deficiencias fiacutesicas mentales intelectuales o

24 Primer Informe del Gobierno de Costa Rica sobre la situacioacuten actual y perspectivas en el cumplimiento de lo dispuesto en la ldquoConvencioacuten Interamericana para la eliminacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten contra las personas con discapacidadrdquo Op cit Paacutegs 20-22

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sensoriales a largo plazo que al interactuar con diversas barreras puedan impedir su participacioacuten plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condiciones con los demaacutes

La ley Nordm 7600 del 18 de abril de 1996 denominada ldquoIGUALDAD DE OPORTUNIDADES PARA LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD constituye el instrumento juriacutedico de mayor importancia en nuestra legislacioacuten y posee aportes significativos en la consecucioacuten de la igualdad de derechos y la no discriminacioacuten de las personas discapacitadas

Esta ley de cita define el teacutermino Discapacidad asiacute ldquoCualquier deficiencia fiacutesica mental o sensorial que limite sustancialmente una o maacutes de las actividades principales de un individuordquo

Con el propoacutesito de tener el marco juriacutedico completo sobre la normativa que se ha venido desarrollando a favor de este sector poblacional como resultado de un proceso social sobre las personas con discapacidad esta asesoriacutea sentildeala

ldquoEste proceso social inicia con la creacioacuten del Centro Nacional de Educacioacuten Especial Fernando Centeno Guumlell mediante Decreto Ejecutivo del 23 de junio de 1940 y once meses despueacutes se crea el Departamento de Ciegos y Deficientes Visuales que al inicio recibioacute el nombre de Seccioacuten de Ciegos y Ambliopes Profundos Posteriormente se aprueba la Ley del Patronato Nacional de Ciegos Nordm 2171 del 30 de octubre de 1957 la cual protegioacute a las personas invidentes o con deficiencias visuales

Luego se da un enorme paso en la proteccioacuten de las personas con discapacidad y la accesibilidad a los servicios con la promulgacioacuten en el antildeo 1996 de la Ley Nordm 7600 Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad Ademaacutes de esta importante ley nuestro paiacutes ha venido aprobando una serie de legislacioacuten nacional en este sentido entre la cual es importante citar las siguientes

Ley Nordm 8671 que declaroacute el 29 de marzo como diacutea nacional de las personas con discapacidad

Ley Nordm 8306 Ley para asegurar en los espectaacuteculos puacuteblicos espacios exclusivos para personas con discapacidad

Ley Nordm 8283 denominada Ley para el financiamiento y desarrollo de equipo de apoyo para la formacioacuten de estudiantes con discapacidad y matriculados III y IV ciclos de la educacioacuten regular y de los servicios de III y IV ciclos de educacioacuten especial

Igualmente se han ratificado varias convenciones internacionales en esta materia las cuales se han incorporado al derecho interno con un valor supraconstitucional por contener normas que resguardan los Derechos Humanos

Esto se enmarca dentro del compromiso que ha asumido Costa Rica en el concierto de las naciones hacia la proteccioacuten de la poblacioacuten con discapacidad y en general por la proteccioacuten y respeto a los derechos humanosEntre ellas podemos citar

13

Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos en su artiacuteculo 24 consagra el principio de igualdad de las personas y la prohibicioacuten de hacer distinciones contrarias a su dignidad asiacute

Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos adaptada y proclamada por resolucioacuten de la Asamblea General de las Naciones Unidas Nordm 217 del 10 de diciembre de 1948 l

Convencioacuten Interamericana para la eliminacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten contra las personas con discapacidad

Convencioacuten sobre los derechos de las personas con discapacidad aprobada por Ley Nordm 8661 del 19 de agosto de 2008

Declaracioacuten de las Naciones Unidas de los Derechos de los Impedidos proclamada por la Asamblea General en su resolucioacuten 3447 de 9 de diciembre de 1975

Recomendacioacuten nuacutemero 99 de la Organizacioacuten Internacional de Trabajo (OIT) sobre la Adaptacioacuten y Readaptacioacuten Profesional de los Invaacutelidos

Es importante sentildealar con respecto a la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad que constituye uno de los maacutes valiosos aportes a la igualdad de las personas que cuentan con alguna discapacidad y ha abierto espacios de participacioacuten Sin embargo es importante sentildealar que algunas de las normas de accesibilidad que se determinan en esta ley auacuten no son puestas en praacutectica en forma aceptable para la poblacioacuten que la requiere lo que debe ser un asunto pendiente tanto para el Poder Legislativo como para las diferentes entidades responsables de su implementacioacuten tanto en el sector puacuteblico como en el privado25

Uno de los aportes maacutes importantes de la Ley Nordm 7600 es que declara de intereacutes puacuteblico el desarrollo integral de las personas con discapacidad

ldquoSe declara de intereacutes puacuteblico el desarrollo integral de la poblacioacuten con discapacidad en iguales condiciones de calidad oportunidad derechos y deberes que el resto de los habitantesrdquo26

Esto significa que el Estado en cumplimiento de su mandato Constitucional y de la normativa derivada de aquella tiene la obligacioacuten de fomentar la igualdad y la no discriminacioacuten de las personas con discapacidad asiacute como proteger a ese sector poblacional vulnerable

Al partir de esta premisa se colige que el Estado debe velar por las personas menores de edad con discapacidad las cuales podriacuteamos decir son personas con doble vulnerabilidad y que ademaacutes son dependientes de un tercero cuidador o encargado para su desarrollo

Desde este marco de consideraciones no podemos dejar de analizar la tarea del Estado de facilitarles a los cuidadores o encargados de personas menores de edad con discapacidad dependientes herramientas para acompantildear a estas

25 Recuperado del Informe de Servicios Tegravecnicos oficio ST OFICIO Nordm ST075-2012 I Referente al Exp 17-646 ldquoBENEFICIOS PARA CUIDADORAS Y CUIDADORES DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD DEPENDIENTErdquo26 Artigraveculo 1ordm Ley 7600 Igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad del 18 de abril de 1996

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personas en sus propios procesos de rehabilitacioacuten por su condicioacuten de dependencia

Con este objetivo el Estado debe implementar poliacuteticas puacuteblicas y normativas tendientes a conciliar la vida familiar con la vida laboral de los y las cuidadoras o encargados de personas dependientes de ellos por su condicioacuten especial de tal forma que el trabajador no deba abandonar su trabajo asalariado y a la vez pueda cumplir con todas sus obligaciones familiares

Ademaacutes de los factores citados debemos mencionar el fenoacutemeno que se ha venido desarrollando a nivel social cual es la incorporacioacuten de las mujeres en el mercado laboral la disminucioacuten de los hogares biparentales a favor de los hogares monoparentales con jefatura femenina y los hogares unipersonales

La incorporacioacuten de las mujeres al mercado ha traiacutedo como consecuencia que estas se encuentren en un dilema entre sus aspiraciones personales y los familiares junto con la necesidad de ser competitivas dentro del mercado laboral que les demanda cada vez menos disponibilidad Para hacer frente al panorama descrito las mujeres han recurrido a aquellos recursos que teniacutean a su alcance recursos familiares es decir las abuelas -principalmente maternas- amas de casa han asumido de manera altruista la corresponsabilidad en la crianza de los nietos asiacute como el cuidado de personas dependientes

En otros casos las mujeres principalmente han tenido que abandonar el trabajo remunerado incrementando esto los iacutendices de pobreza en los hogares monoparentales principalmente aunque tambieacuten sucede en todo los tipos de familia existentes

Ante estas transformaciones sociales de la familia y en relacioacuten con sus responsabilidades laborales y familiares la Organizacioacuten Internacional de Trabajo no se ha quedado indiferente y ha venido estudiando este fenoacutemeno

ldquoTransformaciones que implican una mayor redistribucioacuten de las tareas en el hogar especialmente las de cuido de los nintildeos y las nintildeas adultos y adultas mayores y personas con discapacidad de tal manera que el trabajo asalariado no signifique para ellas un incremento de sus jornadas de trabajo como ha ocurrido hasta ahora El ingreso masivo de mujeres al mercado laboral sin apoyo de servicios de cuido por parte del Estado y del mercado asiacute como sin corresponsabilidad de los hombres al interior de los hogares resta oportunidades a las mujeres les provoca stress aumenta su riesgo de caer en la pobreza promueve un viacutenculo precario con el mercado laboral e incrementa la vulnerabilidad de los nintildeos y nintildeas lo cual ha sido sentildealado en un estudio reciente de OIT y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (OIT-PNUD 2009) Igualmente genera nuevos riesgos sociales que obliga a que las mujeres y sus familias hagan arreglos privados para poder cumplir con las responsabilidades familiares y laborales que como ha sentildealado la Comisioacuten Econoacutemica para Ameacuterica Latina (CEPAL) suelen ser diferenciados y estratificados por nivel de ingresos y afianzan la desigualdad en la regioacuten latinoamericana Las clases altas compran los servicios privados y ajustan la fecundidad mientras que las intermedias se valen de formas intergeneracionales de apoyo ajustan la

27 OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 2010

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fecundidad o se retiran parcialmente del mercado laboral En cambio las clases bajas buscan el acceso a opciones de cuido por parte del Estado el retiro del mercado laboral o los arreglos intergeneracionales (CEPAL 2009)27

En razoacuten de esta visioacuten que surge de un Estado corresponsable en el cuido y conciliacioacuten entre la vida familiar y laboral podemos constatar que en el aacutembito de las normas internacionales que en 1981 se adoptoacute el Convenio Nordm 156 de la OIT sobre trabajadores con responsabilidades familiares que garantiza que los trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares se integren al mercado de trabajo en condiciones de igualdad con aquellos que no tienen esas responsabilidades

Este Convenio desarrolla y precisa un principio fundamental del Convenio Nordm 111 de la OIT sobre ldquoeliminar cualquier discriminacioacuten en el empleo y la ocupacioacutenrdquo Igualmente ampliacutea el concepto de ldquoresponsabilidades familiaresrdquo no soacutelo a hijos e hijas sino a ldquootros miembros de su familia directa que de manera evidente necesiten su cuidado o sosteacutenrdquo 28 De este instrumento juriacutedico internacional se destaca lo siguiente

ldquoEl objetivo de este Convenio es instaurar la igualdad efectiva de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupacioacuten para los trabajadores y las trabajadoras con responsabilidades familiares

Abarca todas las ramas de actividad econoacutemica tanto en el sector puacuteblico como en el privado Asimismo considera todas las categoriacuteas de trabajadores con independencia del caraacutecter del contrato

Por otro lado en la Recomendacioacuten 165 se especifican medidas concretas para garantizar el acceso y la permanencia en el mercado laboral de los trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares

La ratificacioacuten de este Convenio auacuten no ratificado por Costa Rica implicariacutea un amplio reconocimiento sobre los derechos de una gran parte de las trabajadoras y los trabajadores De la misma forma contribuiriacutea a establecer un concepto amplio de las responsabilidades familiares desde el marco normativo al considerar a cualquier persona de la familia que requiera alguacuten grado de atencioacuten (personas adultas mayores con discapacidad enfermas) ademaacutes de las nintildeas y los nintildeosrdquo29

Este Convenio auacuten no ha sido aprobado por Costa Rica en ese sentido aunque existe normativa abundante en materia de discapacidad debe tomarse el segundo paso de conciliar la vida laboral y familiar del cuidador o encargado de una persona menor de edad con discapacidad

28 Costa Rica auacuten no ha ratificado a este convenio antes bien solo ha ratificado el Convenio 100 y 111 29 OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 2010

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ldquohellipel costo de no contar con poliacuteticas de conciliacioacuten o estrategias de corresponsabilidad social que apunten a resolver esta situacioacuten es alto para las mujeres que son las que todaviacutea tienen esta responsabilidad y se manifiesta en las dificultades para la insercioacuten laboral la falta de oportunidades derivadas de la segregacioacuten laboral los menores ingresos o la mayor informalidad entre otros (OITPNUD 2009) ldquo30

En la actualidad es considerada una nueva forma de trabajo en las estructuras familiares en donde la conciliacioacuten de la vida laboral y personal del individuo emerge con fuerza como uno de los temas que centraraacuten el debate poliacutetico y legislativo en los proacuteximos antildeos Encauzar de manera adecuada las diferentes poliacuteticas legislativas y propiciar los mecanismos para que las mismas resulten verdaderamente eficaces cuando se apliquen en un mercado de trabajo heterogeacuteneo y en constante evolucioacuten constituye todo un reto para la sociedad actual que tendraacute que esforzarse desde todos los aacutembitos afectados por afianzar esta cultura del bienestar que pretende conjugar de manera paciacutefica lo profesional y lo personal adoptando nuevas formas de relacionarse laboralmente y yendo maacutes allaacute que las ayudas apuntadas con anterioridad Es decir hay que ahondar en la concienciacioacuten de los agentes sociales como promotores de nuevas representaciones laborales hacieacutendoles partiacutecipes de estos cambios y hacieacutendoles ver que todo ello ademaacutes de responder a unos requerimientos sociales que se hacen palpables incide en el caraacutecter productivo del factor trabajordquo31

Otros convenios importantes que facilitan la conciliacioacuten entre la familia y el trabajo son

El Convenio Nordm 3 de 29 de noviembre de 1919 sobre el empleo de las mujeres antes y despueacutes del parto

El Convenio Nordm 100 de 6 de junio de 1951 sobre igualdad de remuneracioacuten entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valo

El Convenio Nordm 103 de 4 de junio 1952 sobre proteccioacuten de la maternidad

Convenio Nordm 111 de 15 de junio de 1960 relativo a la discriminacioacuten en materia de empleo y ocupacioacuten

Convenio Nordm 156 de 3 de junio de 1981 de igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras trabajadores con responsabilidades familiares

30 OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 201031 El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-

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Convenio Nordm 183 de 15 de junio de 2000 sobre proteccioacuten de la maternidad

VI- DERECHO COMPARADO

Con el propoacutesito primordial de ampliar el panorama en relacioacuten al tema de la conciliacioacuten vida familiar y laboral y en especiacutefico relacionado al cuido de las personas con discapacidad se hace una breve resentildea de lo regulado en tres legislaciones Espantildea Argentina y Uruguay

ESPANtildeA

Es uno de los paiacuteses pioneros en la regulacioacuten del tema que nos ocupa En el ordenamiento juriacutedico-laboral espantildeol la Ley 391999 de 5 de noviembre de conciliacioacuten de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras constituye el punto de referencia obligado a la hora de estudiar las medidas legislativas establecidas en aras a la consecucioacuten del ansiado equilibrio entre lo profesional y lo familiar En este paiacutes los trabajadores tendraacuten derecho a una reduccioacuten de la jornada de trabajo de al menos un octavo y un maacuteximo de la mitad de la duracioacuten de eacutesta con la disminucioacuten proporcional del salario

Los derechos recogidos en este texto normativo se pueden sintetizar del siguiente modo

Derecho a reduccioacuten de la jornada de entre al menos un tercio y un maacuteximo de la mitad de la duracioacuten de aqueacutella

Ejercitable por el trabajador que por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo alguacuten menor de seis antildeos o un minusvaacutelido fiacutesico psiacutequico o sensorial que no desempentildee una actividad retribuida

El ejercicio de este derecho supondraacute una disminucioacuten proporcional del salario

Tendraacute el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que por razones de edad accidente o enfermedad no pueda valerse por siacute mismo y no desempentildee actividad retribuida alguna

La concrecioacuten horaria y la determinacioacuten del periodo de la reduccioacuten de jornada corresponderaacute al trabajador o trabajadora dentro de su jornada ordinaria quien deberaacute preavisar al empresario con quince diacuteas de antelacioacuten de la fecha en que se reincorporaraacute a su jornada ordinaria

Este derecho encuentra una limitacioacuten si dos o maacutes trabajadores de la misma empresa lo generasen por el mismo sujeto causante el empresario podraacute restringir su ejercicio simultaacuteneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa32

32httpempleauniversiaesinformaciondcho_laboraljornadajornada_laboralreduccion_motivos_familiares Universia

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ARGENTINA

La Ley 24714 en sus artiacuteculos 6 y 8 establece que los padres reciben una asignacioacuten por hijo con discapacidad sin liacutemite de edad La prestacioacuten que establece esta normativa es inembargable por cualquier efecto y la asignacioacuten se abona a partir del mes que acredite la discapacidad del hijo por la autoridad competente normada por el artiacuteculo 2 de la Ley 22431

URUGUAY

La Ley 18651 Proteccioacuten Integral a los Derechos de las Personas con Discapacidad en el artiacuteculo 61 establece que toda trabajadora o todo trabajador que tenga o adopte un hijo o hija con el Siacutendrome de Down paraacutelisis cerebral u otras discapacidades sensoriales fiacutesicas o intelectuales severas y mientras lo tenga a su cuidado tendraacute derecho a solicitar licencia extraordinaria sin goce de sueldo por un periacuteodo de seis meses adicional al correspondiente a la licencia por maternidad o paternidad33

VII- ANALISIS DEL ARTICULADO

ARTICULO 134 Objetivo

El legislador sentildeala que el objetivo de esta ley es garantizar a los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales la posibilidad de contar con maacutes tiempo para el cuido de la persona menor de edad discapacitada

La primer observacioacuten que sugiere esta asesoriacutea es aclarar en el texto normativo si los beneficiarios de la reduccioacuten de la jornada laboral eventualmente seriacutean solamente ldquolos padres o encargadosrdquo o tendraacuten como requisito adicional que tengan la guarda legal yo el cuidado directo de una persona menor de edad tal como lo establece el artiacuteculo Nordm 2 de este mismo proyecto

La aclaracioacuten es necesaria toda vez que los padres registrales en teacuterminos generales ejercen todos los atributos de la patria potestad (en el tanto no haya sido suspendida por declaratoria judicial) pero no necesariamente la guarda crianza y educacioacuten del nintildeo o nintildea que podriacutea corresponder a uno solo de los progenitores aunque ambos ejerzan la patria potestad

Durante la convivencia normal de los progenitores ambos ejercen conjuntamente la guarda sobre la persona menor de edad ahora si se produce la separacioacuten de eacutestos mediante divorcio o separacioacuten de hecho o separacioacuten judicial auacuten cuando ambos continuacuteen con el ejercicio de la patria potestad como derecho irrenunciable que tienen los padres de proteger a sus hijos de

Espantildea Reduccioacuten de la jornada laboral por motivos familiares Recuperado el 30 de enero del 2013 33 Centro de Investigacioacuten Legislativa CEDIL Dossier No 01-201334 ARTIacuteCULO 1- Objetivo La presente ley garantizaraacute a los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales poder acompantildear el proceso de atencioacuten rehabilitacioacuten e insercioacuten social de estas personas al permitirles permanecer una mayor cantidad de tiempo junto a ellos con el objetivo de ser parte en su proceso de ensentildeanza y aprendizaje sus terapias fiacutesicas y psicoloacutegicas y su integracioacuten en la vida educativa y social

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educarlos de administrar sus bienes y representarlos legalmente es evidente que la guarda no puede ser ejercida por ambos cuando existe disolucioacuten del viacutenculo conyugal siendo inevitable atribuir los deberes de guarda a alguno de los progenitores ese aspecto debe ser aclarado en la norma propuesta

Ahora bien para poder establecer los alcances de la patria potestad que ejercen los padres sobre la persona menor y como debe tomarse en cuenta esos aspectos al momento de redactar la norma se debe recordar que la autoridad parental se define como un derecho-funcioacuten conformado por un conjunto de derechos y deberes

Asiacute pues si la autoridad es para los padres fuente de prerrogativas (establece una jerarquiacutea una subordinacioacuten un derecho de direccioacuten un derecho de dar oacuterdenes) el poder se desdobla en obligaciones estaacute al servicio del menor Ademaacutes esos derechos deben ser ejercidos en intereacutes del menor El derecho de los padres estaacute ordenado al bien del menor Este conjunto de derechos y deberes ha sido recogido por la Convencioacuten sobre Derechos del Nintildeo (artiacuteculos 3 5 9 14 18 21) 35

Ademaacutes se debe tener en cuenta lo regulado en el Coacutedigo de Familia sobre la autoridad parental especialmente lo dispuesto en sus artiacuteculos 143151 y 152 los cuales regulan los derechos y deberes de los progenitores que la ostentan a continuacioacuten se transcriben dichas disposiciones en lo que interesa

ldquoArtiacuteculo 143- Autoridad parental y representacioacuten Derechos y deberesLa autoridad parental confiere los derechos e impone los deberes de orientar educar cuidar vigilar y disciplinar a los hijos y las hijashelliprdquo

CAPIacuteTULO II De la Patria Potestad sobre los Hijos habidos en el Matrimonio

Artiacuteculo 151- Ejercicio conjunto casos de conflicto administracioacuten de bienes del hijo

El padre y la madre ejercen con iguales derechos y deberes la autoridad parental sobre los hijos habidos en el matrimonio En caso de conflicto a peticioacuten de cualquiera de ellos el Tribunal decidiraacute oportunamente aun sin las formalidades del proceso y sin necesidad de que las partes acudan con un profesional de derecho El tribunal deberaacute resolver tomando en cuenta el intereacutes del menor

La administracioacuten de los bienes del hijo corresponde a aqueacutel que se designe de comuacuten acuerdo o por disposicioacuten del Tribunal (Asiacute reformado por el artiacuteculo 28 de la ley Nordm 7142 de 8 de marzo de 1990) (Asiacute modificada su numeracioacuten por el artiacuteculo 2 de ley No7538 del 22 de agosto de 1995 que lo traspasoacute de 138 al 151)

Artiacuteculo 152- En caso de divorcio nulidad de matrimonio o separacioacuten judicial el Tribunal tomando en cuenta primordialmente el intereacutes de los hijos menores dispondraacute en la sentencia todo lo relativo a la patria potestad guarda crianza y educacioacuten de ellos administracioacuten de bienes y adoptaraacute las medidas necesarias concernientes a las relaciones personales entre padres e hijos y los abuelos de eacutestos Queda a salvo lo dispuesto para el divorcio y la separacioacuten por mutuo consentimiento Sin embargo el Tribunal podraacute en estos casos improbar o modificar el convenio en beneficio de los hijos

Lo resuelto conforme a las disposiciones anteriores no constituye cosa juzgada y el Tribunal podraacute modificarlo por viacutea incidental a solicitud de parte o del Patronato Nacional de la Infancia de acuerdo con la conveniencia de los hijos o por un cambio de circunstancias36

35 Opinioacuten Juriacutedica 176-J del 171212 PGR

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Por otra parte sugerimos analizar lo referente al teacutermino ldquoencargadordquo ya que puede entenderse como cualquier persona que cuide de una persona menor de edad sin necesariamente requerir un estatus legalmente declarado cuestioacuten que contradice tambieacuten el artiacuteculo 2 del proyecto el cual requiere tener la ldquoguarda legal y el cuidado directordquo

En ese sentido se recomienda uniformar y armonizar los teacuterminos que se utilicen en todo el cuerpo normativo de la eventual ley debiendo establecerse en forma clara y precisa si los beneficiarios seraacuten los padres los que ostenten la guarda legal de la persona menor de edad o encargados y cuidadores directos Se debe buscar certeza juriacutedica al momento de aplicar la ley por parte de los operadores juriacutedicos y con ello garantizar los derechos de la persona menor en concordancia con el principio del intereacutes superior del menor

En cuanto al teacutermino ldquonintildeordquo se debe sentildealar en primer teacutermino que eacuteste solo hace referencia a personas menores de edad del geacutenero masculino y aunque es comuacutenmente utilizado a efectos de la utilizacioacuten de una mejor terminologiacutea se sugiere incluir el lenguaje inclusivo ldquonintildeo y nintildeardquo Sin embargo es menester hacer el sentildealamiento de que La Convencioacuten Internacional sobre los Derechos del Nintildeo que fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por 193 estados han hecho un aporte sumamente importante en la manera de concebir los derechos de las personas menores de edad trayendo a la palestra una doctrina renovada basada en la proteccioacuten integral de este sector poblacional lo que en otros teacuterminos significa pasar de una concepcioacuten de los ldquomenoresrdquo como objetos de tutela y proteccioacuten segregativa a considerar a nintildeos y joacutevenes como sujetos plenos de derecho

El teacutermino que se ajusta a esta doctrina y la que estaacute siendo aplicada para referirse a los nintildeos y nintildeas es ldquopersona menor de edadrdquo con el objetivo de reconocer que son personas y que como tales les asiste cualquier derecho fundamental de todo ser humano auacuten en su condicioacuten de ldquomenoresrdquo teacutermino que en ninguacuten caso se puede entender como disminucioacuten de derechos si no referido a que no se ha alcanzado la mayoriacutea de edad

En cuanto a la utilizacioacuten del teacutermino ldquonecesidades especialesrdquo como se expuso al inicio de este informe podriacutean utilizarse como sinoacutenimos de discapacidad (permanente o transitoria) Pese a eacutesto el concepto de discapacidad tambieacuten ha evolucionado hasta llegar a una concepcioacuten filosoacutefica de eacuteste como un modelo social seguacuten el cual las personas no son las discapacitadas sino la sociedad siendo eacutesta uacuteltima la que debe adaptarse a sus deficiencias37

En adicioacuten a este razonamiento seriacutea oportuna la armonizacioacuten de la terminologiacutea de las personas con discapacidad de conformidad con el ordenamiento juriacutedico existente

36 Ley Nordm 5476 Coacutedigo de Familia 21 de diciembre de 197337 CON-076-2012 J 24 de setiembre del 2012

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En el caso de la ldquoConvencioacuten sobre los Derechos de las Personas con Discapacidadrdquo Ley Ndeg 8661 del 19 de agosto del 2008 cuyo artiacuteculo primero en lo que interesa dispone

()Las personas con discapacidad incluyen aquellas que tengan deficiencias fiacutesicas mentales intelectuales o sensoriales a largo plazo que al interactuar con sociedad en igualdad de condiciones con los demaacutes

La Ley Nordm 7600 de repetida cita ademaacutes utiliza el teacutermino ldquopersona con discapacidadrdquo dentro de todo su articulado definiendo lo que es incapacidad en su artiacuteculo 2

ldquoDiscapacidad Cualquier deficiencia fiacutesica mental o sensorial que limite sustancialmente una o maacutes de las actividades principales de un individuordquo

Es necesario precisar los teacuterminos que respondan a una adecuada teacutecnica legislativa asiacute como a la uniformidad con los demaacutes cuerpos normativos relacionados con esta materia y las que esteacuten inmersas en la temaacutetica

Considera esta asesoriacutea que la redaccioacuten del artiacuteculo en cuanto al objetivo preciso de la iniciativa puede ser mejorada en cuanto a su claridad y precisioacuten y con ello no solo se le da valor agregado a la teacutecnica utilizada sino que tambieacuten se cumpliriacutea con el principio de seguridad juriacutedica para el operador de la ley

ARTICULO 238 Reduccioacuten de la jornada laboral

Sentildeala el artiacuteculo que los padres o encargados que labores en el Estado y que tengan el cuido de una persona menor con discapacidad tendraacuten derecho a reducir las horas de su jornada laboral por un maacuteximo de un tercio

El mismo razonamiento expuesto en el anaacutelisis del artiacuteculo anterior es aplicable a este en cuanto a la terminologiacutea utilizada

38 ARTIacuteCULO 2- Reduccioacuten de la jornada laboral Se permitiraacute a los padres o encargados que laboren en las instituciones del Estado y que tengan la guarda legal y el cuidado directo de un nintildeo con necesidades especiales manifestadas a traveacutes de deficiencias fiacutesicas psiacutequicas o sensoriales reducir las horas de su jornada laboral El trabajador que acceda a este beneficio podraacute reducir como maacuteximo un tercio de su jornada y el horario se veraacute disminuido proporcionalmente Los patronos en el sector privado podraacuten acordar con sus empleados que cumplan con las condiciones establecidas en el paacuterrafo anterior una reduccioacuten laboral en los teacuterminos de la presente ley

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En relacioacuten con la jornada laboral esta asesoriacutea no encuentra un sustento o fundamento teacutecnico contundente en lo concerniente a la cantidad de tiempo que se pretende rebajar es decir 13 de la jornada laboral La exposicioacuten de motivos no menciona los criterios teacutecnicos que sirvan de herramienta objetiva para definir la cantidad de tiempo que se reduciraacute la jornada Por lo anterior se considera importante incluir un criterio teacutecnico que no obedezca a una mera subjetividad y tomando en cuenta los principios de proporcionalidad y razonabilidad que no pueden ser obviados

La creacioacuten de una normativa que facilite el cumplimiento de los asuntos familiares a los y las cuidadoras de personas menores de edad con discapacidad flexibilizando las jornadas laborales o disminuyeacutendolas representa una nueva forma de relacioacuten contractual en el mundo laboral

ARTICULO 339 Garantiacuteas de la reduccioacuten en la jornada laboral

Seguacuten lo estipulado por este artiacuteculo los trabajadores tendraacuten derecho a recibir la remuneracioacuten completa de su salario auacuten cuando su jornada se vea sustancialmente disminuida Esta propuesta supone que este costo debe de ser asumido por el patrono ya sea eacuteste puacuteblico o privado

Desde esta premisa se cuestiona esta asesoriacutea de queacute manera la empresa privada por imperativo de ley acate esta normativa toda vez que esto supone un costo econoacutemico y que afecta su productividad Esta obligatoriedad podriacutea suponer una eventual violacioacuten a la libertad de comercio40 por cuanto la libertad de comercio puede restringirse mediante ley siempre y cuando sea por razones de utilidad necesidad y proporcionalidad caracteriacutesticas que no se desarrollan en la exposicioacuten de motivos

En este sentido la no prestacioacuten de un servicio determinado que deba ser retribuido econoacutemicamente podriacutea enmarcarse dentro de una desproporcionalidad toda vez que la retribucioacuten o salario supone una prestacioacuten de servicio Vegravease por ejemplo en la legislacioacuten comparada que en Espantildea existe la reduccioacuten de la jornada laboral aparejada de manera proporcional con la reduccioacuten respectiva del salario

Cabe sentildealar que esto podriacutea generar un obstaacuteculo o efecto perverso para la contratacioacuten de una persona encargada o cuidadora de una persona menor de edad con discapacidad (o una forma de discriminacioacuten) impidiendo al trabajador ejercer el derecho que se pretende crear en esta iniciativa

En relacioacuten con los funcionarios estatales este costo financiero deberaacute ser asumido por el Estado La remuneracioacuten supone la prestacioacuten de un servicio intelectual o no de quien lo devenga En este sentido el Estado no estariacutea

39 ARTIacuteCULO 3- Garantiacuteas de la reduccioacuten en la jornada laboral No se veraacute afectada la remuneracioacuten recibida por el trabajador que acceda a este beneficio pues el salario deberaacute ser igual a aquel que el empleado hubiese percibido si estuviese laborando la totalidad de la jornada No se permitiraacute en ninguacuten caso que maacutes de una persona por cada nintildeo con necesidades especiales acceda a la reduccioacuten laboral estipulada en la presente ley40 Vegravease el Artiacuteculo 46 de la Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica

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recibiendo un servicio lo que afectariacutea las arcas estatales y eventualmente se podriacutea configurar un tipo penal contra el beneficiario

Desde esta premisa se llama la atencioacuten en el sentido de que a efectos de que cualquier iniciativa de ley encuentre viabilidad legal y constitucional debe de contarse de ante mano con el contenido econoacutemico correspondiente que provea esa afectacioacuten presupuestaria Asiacute al tenor de la Constitucioacuten Poliacutetica Artiacuteculos 179 y 180 los y las legisladoras tienen imposibilidad de aumentar los gastos presupuestos por el Poder Ejecutivo si no se sentildealan dentro del proyecto de ley el contenido econoacutemico correspondiente para cubrirlos y deben de contar con un informe previo de Contraloriacutea General de la Repuacuteblica Caso contrario solo el Poder Ejecutivo podraacute modificar el presupuesto mediante ley por iniciativa propia

ldquoArtiacuteculo 179- La asamblea no podraacute aumentar los gastos presupuestarios por el Poder Ejecutivo si no es sentildealando los nuevos ingresos que hubieren de cubrirlos previo informe de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica sobre la efectividad fiscal de los mismosrdquo

ldquoArtiacuteculo 180- El presupuesto ordinario y los extraordinarios constituyen el liacutemite de accioacuten de los Poderes Puacuteblicos para el uso y disposicioacuten de los recursos del Estado y soacutelo podraacuten ser modificados por leyes de iniciativa del Poder Ejecutivo Todo proyecto de modificacioacuten que implique aumento o creacioacuten de gastos deberaacute sujetarse a lo dispuesto en el artiacuteculo anterior(hellip)rdquo

La Sala Constitucional en relacioacuten a este tema ha sentildealado

ldquohellip se desprende que el Presupuesto Nacional no soacutelo constituye un documento juriacutedico contable sino la expresioacuten de un plan por medio del cual se pretende organizar econoacutemicamente a un sector del Estado entieacutendase la Administracioacuten Central en un periacuteodo determinado Congruente con lo anterior se tiene el hecho de que tanto la iniciativa en las leyes de presupuestos ordinarios y extraordinarios como la preparacioacuten de sus proyectos corresponde al Poder Ejecutivo (artiacuteculos 140 inciso 15 177 y 180 de la Constitucioacuten Poliacutetica y 35 de la Ley de la Administracioacuten Financiera de la Repuacuteblica) potestad que no se ve afectada por la facultad que el artiacuteculo 179 de la Constitucioacuten otorga a la Asamblea Legislativa para aumentar los gastos presupuestos por el Ejecutivo siempre que sentildeale los ingresos que han de cubrirlos previo informe de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica sobre la efectividad fiscal de los mismos (hellip)rdquo41

De acuerdo a lo sentildealado en la jurisprudencia y norma fundamental eventualmente se requeririacutea a efectos de darle viabilidad a esta iniciativa un caacutelculo elaborado por un perito matemaacutetico a efecto de determinar el costo real que esta iniciativa tendriacutea en las arcas estatales toda vez que Costa Rica cuenta con sistemas sociales revolutivos que se han visto afectados por procesos de envejecimiento de la poblacioacuten longevidad y disminucioacuten de la poblacioacuten productiva

En relacioacuten con el uacuteltimo paacuterrafo de este artiacuteculo considera esta asesoriacutea que la redaccioacuten puede ser mejorada a efectos de que la norma sea clara para el

41 SALA CONSTITUCIONAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Exp 08-4041-0007-CO Resolucioacuten Nordm 2009-09427 de las quince horasd y doce minutos del 18 de junio 2009

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lector y operador juriacutedico y con ello se cumpla con el principio de seguridad juriacutedica

ARTICULO 442- Traacutemite

Sentildeala el numeral que los padres o cuidadores encargados de personas menores de edad con discapacidad deben presentar certificacioacuten de la Caja Costarricense del Seguro Social con el diagnoacutestico correspondiente

Se hace el mismo sentildealamiento realizado para los artiacuteculos 1 y 2 a fin de que se unifique la terminologiacutea utilizada ldquopadresrdquo ldquoencargadosrdquo ldquonintildeosrdquo ldquonecesidades especialesrdquo

Sugiere esta asesoriacutea que se incorpore dentro de la norma que el trabajador que solicita el beneficio otorgado por esta propuesta presente un documento probatorio idoacuteneo a efectos de hacer constar que tiene efectivamente una relacioacuten de dependencia con la persona menor de edad con discapacidad

Es importante tener claro para los efectos anteriores sentildealados que se entiende por ldquorelacioacuten de dependenciardquo En Espantildea por ejemplo el ordenamiento juriacutedico define como dependencia en la Ley de Promocioacuten de la Autonomiacutea Personal y Atencioacuten a las Personas en Situacioacuten de Dependencia como

ldquoel estado de caraacutecter permanente en que se encuentran las personas que por razones ligadas a la falta o a la peacuterdida de autonomiacutea fiacutesica intelectual o sensorial precisan de la atencioacuten de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades baacutesicas de la vida diariardquo (art 22) Y dentro de esta situacioacuten se diferencian tres grados (dependencia moderada dependencia severa y gran dependencia) para instrumentar las medidas de proteccioacuten a las que se tiene derecho43

ARTICULO 544- Caducidad del beneficio

Establece el numeral quinto de la propuesta que el beneficio estipulado en la presente ley acabaraacute cuando la circunstancia que le genera deficiencia haya cesado

Como se ha sentildealado previamente en este informe en la explicacioacuten de las discapacidades generalmente eacutestas son de caraacutecter permanente y no transitorio Los procesos terapeacuteuticos de rehabilitacioacuten permiten al

42 Articulo 4- Tragravemite Para acceder al beneficio estipulado en la presente ley los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales deberaacuten presentar ante su superior jeraacuterquico o ante su patrono una certificacioacuten meacutedica emitida por la Caja Costaricense de Seguro Social donde se compruebe la condicioacuten fiacutesica psiacutequica o sensorial que afecta al menor 43 El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-213A8AF122EA192674Estudioimpactotrabajoestfamiliarespdf44 Artiacuteculo 5- Caducidad del beneficio- El beneficio estipulado en la presente ley acabaraacute cuando la circunstancia que le genera deficiencia haya cesado

25

discapacitado un desarrollo adecuado dentro de sus limitaciones sin embargo no se puede hablar ldquodel cese de circunstancias que generan deficienciasrdquo Pareciera que existe una confusioacuten entre las discapacidades e incapacidades transitorias para aclarar tales diferencias y conceptos se remite a lo desarrollado en la primera parte del informe ademaacutes para efectos de seguridad juriacutedica eso debe ser claro en el artiacuteculo Si lo que se desea es regular la situacioacuten derivada de la muerte de la persona con discapacidad asigrave debe prescribirse claramente

Por otra parte no deberiacutea de utilizarse el teacutermino ldquocaducidadrdquo pues este es un teacutermino utilizado en Derecho referente a una figura mediante la cual ante la existencia de una situacioacuten donde el sujeto tiene potestad de ejercer un acto que tendraacute efectos juriacutedicos no lo hace dentro de un lapso perentorio y pierde el derecho a entablar la accioacuten correspondiente

La extincioacuten en cambio no se trata de una caducidad (plazo para ejercer una accioacuten determinada) si no del cese o terminacioacuten de circunstancias que generan un derecho determinado

Se desprende del contexto del proyecto que la intencioacuten del proponente es establecer la ldquoextincioacuten del beneficiordquo Se recomienda en ese sentido utilizar el teacutermino ldquocausas de extincioacutenrdquo o ldquosuspensioacutenrdquo del beneficio y no de ldquocaducidadrdquo

Desde esta tesitura seriacutea importante establecer las causas de extincioacuten o suspensioacuten del beneficio Por ejemplo La muerte de la persona menor de edad con discapacidad Cuando el beneficiario cuente con otra persona que pueda hacerse cargo del cuido de la persona menor de edad (en este caso debe establecerse la obligacioacuten del beneficiario de dar aviso de este hecho) el teacutermino de la relacioacuten laboral etc

VIII- CONSIDERACIONES DE PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO

VOTACIOacuteN

La presente iniciativa de acuerdo al numeral 119 constitucional debe ser aprobada por mayoriacutea absoluta de votos (29)

DELEGACIOacuteN

De acuerdo a lo dispuesto en el artiacuteculo 124 de la Constitucioacuten procede la delegacioacuten de esta iniciativa en una Comisioacuten con Potestad Legislativa Plena

CONSULTAS

Obligatorias

26

Patronato Nacional de la Infancia Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten Caja Costarricense del Seguro Social

Facultativas

Procuraduriacutea General de la Repuacuteblica Ministerio de Trabajo y Seguridad Social Ministerio de Hacienda Pugraveblica

IX- FUENTES CONSULTADAS Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica Artiacuteculos 179 180 33 3 Reglamento de la Asamblea Legislativa Ley Nordm 5476 Coacutedigo De Familia 21 de diciembre de 1973 Ley 7600 Igualdad de oportunidades para las personas con

discapacidad del 18 de abril de 1996

Jurisprudencia

Opinioacuten Juriacutedica 176-J del 171212 PGR SALA CONSTITUCIONAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Exp 08-

4041-0007-CO Resolucioacuten Nordm 2009-09427 de las quince horasd y doce minutos del 18 de junio 2009

Otras fuentes consultadas

Nintildeos con Impedimentos y otras necesidades Especiales California Childcare Health Program2006httpwwwucsfchildcarehealthorgpdfsCurriculaCCHA16_CCHA_SP_SpecialNeeds_0506_v3pdf

El nintildeo con necesidades especiales promoviendo el desarrollo emocional e intelectual

URLhttpwwwterapialudicocomarpdfEl20nino20con20necesidades20especialespdf

URLhttpwwwcdcgovncbdddautismstatesADDMCommunityReport2009pdf

URL httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishfragilexsyndromehtml httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000787htm URL httpwwwpsicopedagogiacomretraso-mental- URL httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000716htm URL httpwwwaepedessitesdefaultfilesdocumentos36-pcipdf

Accesada el 12 de setiembre del 2012 Trastorno por deacuteficit de atencioacuten URL httpwwwxfragilorg Ministerio de Educacioacuten Puacuteblica Poliacuteticas Normativa y Procedimientos para el

Acceso a la Educacioacuten de los Estudiantes con Necesidades Educativas Especiales Centro Nacional de Recursos para la Inclusioacuten Educativa MEP San Joseacute Costa Rica 1997

Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten y Educacioacuten Especial Las necesidades y oportunidades baacutesicas de las personas con discapacidad en Costa Rica Agencia de Cooperacioacuten Internacional del Japoacuten y CNREE 2006

27

Primer Informe del Gobierno de Costa Rica sobre la situacioacuten actual y perspectivas en el cumplimiento de lo dispuesto en la ldquoConvencioacuten Interamericana para la eliminacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten contra las personas con discapacidadrdquo Op cit Paacutegs 20-22

Informacioacuten suministrada viacutea telefoacutenica por la Lic Juana Enriacutequez Calderoacuten Funcionaria del Reacutegimen No Contributivo de Pensiones el diacutea 17 de setiembre del 2012

Informe de Servicios Tegravecnicos oficio ST OFICIO Nordm ST075-2012 I Referente al Exp 17-646 ldquoBENEFICIOS PARA CUIDADORAS Y CUIDADORES DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD DEPENDIENTErdquo

OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 2010

Conciliacioacuten y competitividad Informe del Ciacuterculo de Empresarios Madrid 2005 p22

El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-

httpempleauniversiaesinformaciondcho_laboraljornadajornada_laboralreduccion_motivos_familiares Universia Espantildea Reduccioacuten de la jornada laboral por motivos familiares Recuperado el 30 de enero del 2013

El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09 213A8AF122EA192674Estudioimpactotrabajoestfamiliarespdf

EXPEDIENTE Nordm 18391eeb-

Page 10: ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA ...proyectos.conare.ac.cr/asamblea/18391 STI.pdf · ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA DEPARTAMENTO DE SERVICIOS

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Condicioacuten T T T TDiscapacidad Muacuteltiple 2821 770 2044 7Discapacidad Visual 695 311 294 90Problemas Emocionales y de Conducta

19016 428 18334 254

Problemas de Aprendizaje

46912 320 45217 1375

Retraso Mental 8438 860 7344 234Sordera 537 135 321 81Sordo Ceguera 27 10 17 0Enfermedad Neurodegenerativa

48 27 13 8

Problemas del Lenguaje 17722 1534 16154 34Discapacidad Motora 753 321 417 15Fisioterapia 1423 1423 Terapia Ocupacional 754 754 Trabajo Social 2311 2311 Psicologiacutea 1420 1420 Fuente Departamento de Estadiacutesticas del MEP 2011

En este tipo de servicios existen 46912 estudiantes con problemas de aprendizaje seguidos en importancia de 19016 estudiantes con problemas emocionales y de conducta asiacute como 17722 estudiantes con problemas del lenguaje ubicados en su mayoriacutea en centros educativos de primaria y Escuelas de Ensentildeanza Especial

En lo que respecta a la cantidad de personas con paraacutelisis cerebral seguacuten informacioacuten suministrada por la Caja Costarricense de Seguro Social existen actualmente maacutes de 3000 pensiones aprobadas en el paiacutes23

Como se puede colegir de los datos suministrados tanto por el INEC como por el Ministerio de Educacioacuten la cantidad de poblacioacuten infantil con alguna necesidad especial es tan variada como la clasificacioacuten que existen de las mismas En razoacuten de lo anterior parece conveniente que en la iniciativa legislativa se especifique o delimite los niveles de dificultad fiacutesica psiacutequica o sensorial que afecta a la persona menor de edad que deberaacuten ser delimitadas por el profesional meacutedico calificado ya que por ejemplo los problemas de aprendizaje emocionales y de conducta y del lenguaje abarcan una gran poblacioacuten estudiantil que en el MEP es considerada dentro de la categoriacutea de estudiantes con necesidades educativas especiales

IV- MARCO JURIDICO CONCEPTUAL

A traveacutes de la historia la regulacioacuten y proteccioacuten de los derechos y libertades fundamentales de las personas discapacitadas se encuentra vinculada directamente al tema de la discriminacioacuten y la desigualdad la cual impide que esta poblacioacuten pueda hacer efectivos sus derechos fundamentales

Se parte de la premisa que mientras subsista tal discriminacioacuten la poblacioacuten con discapacidad no podraacute gozar plenamente de sus derechos y garantiacuteas y

23 Informacioacuten suministrada viacutea telefoacutenica por la Lic Juana Enriacutequez Calderoacuten Funcionaria del Reacutegimen No Contributivo de Pensiones el diacute00a 17 de setiembre del 2012

11

por ello se limitaraacute su posibilidad de ejercer su condicioacuten de ciudadaniacutea en las mismas condiciones y con las mismas oportunidades que el resto de las personas24

En el caso de Costa Rica la Constitucioacuten Poliacutetica de 1949 incorpora una serie de derechos y libertades fundamentales que prohiacuteben toda forma de discriminacioacuten y consagra el principio de igualdad

Artiacuteculo 33- Toda persona es igual ante la ley y no podraacute practicarse discriminacioacuten alguna contraria a la dignidad humana

Artiacuteculo 51- La familia como elemento natural y fundamento de la sociedad tiene derecho a la proteccioacuten especial del Estado Igualmente tendraacuten derecho a esa proteccioacuten la madre el nintildeo el anciano y el enfermo desvalido

A partir de estos derechos fundamentales de la no discriminacioacuten y la igualdad desde la deacutecada de los antildeos cuarenta se ha venido desarrollando la legislacioacuten en materia de discapacidad reforzando la equiparacioacuten de derechos y oportunidades para esta poblacioacuten como respuesta de un proceso maacutes tendiente a la rehabilitacioacuten y consecucioacuten de una sociedad maacutes inclusiva mediante la adopcioacuten de normas y poliacuteticas puacuteblicas orientadas a brindarles igualdad de oportunidades la oportunidad de alguacuten tipo de independencia la no discriminacioacuten accesibilidad universal normalizacioacuten del entorno y diaacutelogo civil entre otros

La Convencioacuten Interamericana para la Eliminacioacuten de todas las Formas de Discriminacioacuten contra las Personas con Discapacidad Ley No 7948 de 22 de noviembre de 1999 define en su artiacuteculo 1 el concepto de discriminacioacuten de la siguiente manera

El teacutermino discriminacioacuten contra las personas con discapacidad significa toda distincioacuten exclusioacuten o restriccioacuten basada en una discapacidad antecedente de discapacidad consecuencia de discapacidad presente o pasada que tenga el efecto o el propoacutesito de impedir o anular el reconocimiento goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad de sus derechos humanos y libertades fundamentales

La ldquoConvencioacuten sobre los Derechos de las Personas con Discapacidadrdquo adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York el 13 de diciembre del 2006 suscrita por Costa Rica el 30 de marzo del 2007 en su artiacuteculo primero en lo que interesa dispone

()Las personas con discapacidad incluyen aquellas que tengan deficiencias fiacutesicas mentales intelectuales o

24 Primer Informe del Gobierno de Costa Rica sobre la situacioacuten actual y perspectivas en el cumplimiento de lo dispuesto en la ldquoConvencioacuten Interamericana para la eliminacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten contra las personas con discapacidadrdquo Op cit Paacutegs 20-22

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sensoriales a largo plazo que al interactuar con diversas barreras puedan impedir su participacioacuten plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condiciones con los demaacutes

La ley Nordm 7600 del 18 de abril de 1996 denominada ldquoIGUALDAD DE OPORTUNIDADES PARA LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD constituye el instrumento juriacutedico de mayor importancia en nuestra legislacioacuten y posee aportes significativos en la consecucioacuten de la igualdad de derechos y la no discriminacioacuten de las personas discapacitadas

Esta ley de cita define el teacutermino Discapacidad asiacute ldquoCualquier deficiencia fiacutesica mental o sensorial que limite sustancialmente una o maacutes de las actividades principales de un individuordquo

Con el propoacutesito de tener el marco juriacutedico completo sobre la normativa que se ha venido desarrollando a favor de este sector poblacional como resultado de un proceso social sobre las personas con discapacidad esta asesoriacutea sentildeala

ldquoEste proceso social inicia con la creacioacuten del Centro Nacional de Educacioacuten Especial Fernando Centeno Guumlell mediante Decreto Ejecutivo del 23 de junio de 1940 y once meses despueacutes se crea el Departamento de Ciegos y Deficientes Visuales que al inicio recibioacute el nombre de Seccioacuten de Ciegos y Ambliopes Profundos Posteriormente se aprueba la Ley del Patronato Nacional de Ciegos Nordm 2171 del 30 de octubre de 1957 la cual protegioacute a las personas invidentes o con deficiencias visuales

Luego se da un enorme paso en la proteccioacuten de las personas con discapacidad y la accesibilidad a los servicios con la promulgacioacuten en el antildeo 1996 de la Ley Nordm 7600 Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad Ademaacutes de esta importante ley nuestro paiacutes ha venido aprobando una serie de legislacioacuten nacional en este sentido entre la cual es importante citar las siguientes

Ley Nordm 8671 que declaroacute el 29 de marzo como diacutea nacional de las personas con discapacidad

Ley Nordm 8306 Ley para asegurar en los espectaacuteculos puacuteblicos espacios exclusivos para personas con discapacidad

Ley Nordm 8283 denominada Ley para el financiamiento y desarrollo de equipo de apoyo para la formacioacuten de estudiantes con discapacidad y matriculados III y IV ciclos de la educacioacuten regular y de los servicios de III y IV ciclos de educacioacuten especial

Igualmente se han ratificado varias convenciones internacionales en esta materia las cuales se han incorporado al derecho interno con un valor supraconstitucional por contener normas que resguardan los Derechos Humanos

Esto se enmarca dentro del compromiso que ha asumido Costa Rica en el concierto de las naciones hacia la proteccioacuten de la poblacioacuten con discapacidad y en general por la proteccioacuten y respeto a los derechos humanosEntre ellas podemos citar

13

Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos en su artiacuteculo 24 consagra el principio de igualdad de las personas y la prohibicioacuten de hacer distinciones contrarias a su dignidad asiacute

Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos adaptada y proclamada por resolucioacuten de la Asamblea General de las Naciones Unidas Nordm 217 del 10 de diciembre de 1948 l

Convencioacuten Interamericana para la eliminacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten contra las personas con discapacidad

Convencioacuten sobre los derechos de las personas con discapacidad aprobada por Ley Nordm 8661 del 19 de agosto de 2008

Declaracioacuten de las Naciones Unidas de los Derechos de los Impedidos proclamada por la Asamblea General en su resolucioacuten 3447 de 9 de diciembre de 1975

Recomendacioacuten nuacutemero 99 de la Organizacioacuten Internacional de Trabajo (OIT) sobre la Adaptacioacuten y Readaptacioacuten Profesional de los Invaacutelidos

Es importante sentildealar con respecto a la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad que constituye uno de los maacutes valiosos aportes a la igualdad de las personas que cuentan con alguna discapacidad y ha abierto espacios de participacioacuten Sin embargo es importante sentildealar que algunas de las normas de accesibilidad que se determinan en esta ley auacuten no son puestas en praacutectica en forma aceptable para la poblacioacuten que la requiere lo que debe ser un asunto pendiente tanto para el Poder Legislativo como para las diferentes entidades responsables de su implementacioacuten tanto en el sector puacuteblico como en el privado25

Uno de los aportes maacutes importantes de la Ley Nordm 7600 es que declara de intereacutes puacuteblico el desarrollo integral de las personas con discapacidad

ldquoSe declara de intereacutes puacuteblico el desarrollo integral de la poblacioacuten con discapacidad en iguales condiciones de calidad oportunidad derechos y deberes que el resto de los habitantesrdquo26

Esto significa que el Estado en cumplimiento de su mandato Constitucional y de la normativa derivada de aquella tiene la obligacioacuten de fomentar la igualdad y la no discriminacioacuten de las personas con discapacidad asiacute como proteger a ese sector poblacional vulnerable

Al partir de esta premisa se colige que el Estado debe velar por las personas menores de edad con discapacidad las cuales podriacuteamos decir son personas con doble vulnerabilidad y que ademaacutes son dependientes de un tercero cuidador o encargado para su desarrollo

Desde este marco de consideraciones no podemos dejar de analizar la tarea del Estado de facilitarles a los cuidadores o encargados de personas menores de edad con discapacidad dependientes herramientas para acompantildear a estas

25 Recuperado del Informe de Servicios Tegravecnicos oficio ST OFICIO Nordm ST075-2012 I Referente al Exp 17-646 ldquoBENEFICIOS PARA CUIDADORAS Y CUIDADORES DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD DEPENDIENTErdquo26 Artigraveculo 1ordm Ley 7600 Igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad del 18 de abril de 1996

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personas en sus propios procesos de rehabilitacioacuten por su condicioacuten de dependencia

Con este objetivo el Estado debe implementar poliacuteticas puacuteblicas y normativas tendientes a conciliar la vida familiar con la vida laboral de los y las cuidadoras o encargados de personas dependientes de ellos por su condicioacuten especial de tal forma que el trabajador no deba abandonar su trabajo asalariado y a la vez pueda cumplir con todas sus obligaciones familiares

Ademaacutes de los factores citados debemos mencionar el fenoacutemeno que se ha venido desarrollando a nivel social cual es la incorporacioacuten de las mujeres en el mercado laboral la disminucioacuten de los hogares biparentales a favor de los hogares monoparentales con jefatura femenina y los hogares unipersonales

La incorporacioacuten de las mujeres al mercado ha traiacutedo como consecuencia que estas se encuentren en un dilema entre sus aspiraciones personales y los familiares junto con la necesidad de ser competitivas dentro del mercado laboral que les demanda cada vez menos disponibilidad Para hacer frente al panorama descrito las mujeres han recurrido a aquellos recursos que teniacutean a su alcance recursos familiares es decir las abuelas -principalmente maternas- amas de casa han asumido de manera altruista la corresponsabilidad en la crianza de los nietos asiacute como el cuidado de personas dependientes

En otros casos las mujeres principalmente han tenido que abandonar el trabajo remunerado incrementando esto los iacutendices de pobreza en los hogares monoparentales principalmente aunque tambieacuten sucede en todo los tipos de familia existentes

Ante estas transformaciones sociales de la familia y en relacioacuten con sus responsabilidades laborales y familiares la Organizacioacuten Internacional de Trabajo no se ha quedado indiferente y ha venido estudiando este fenoacutemeno

ldquoTransformaciones que implican una mayor redistribucioacuten de las tareas en el hogar especialmente las de cuido de los nintildeos y las nintildeas adultos y adultas mayores y personas con discapacidad de tal manera que el trabajo asalariado no signifique para ellas un incremento de sus jornadas de trabajo como ha ocurrido hasta ahora El ingreso masivo de mujeres al mercado laboral sin apoyo de servicios de cuido por parte del Estado y del mercado asiacute como sin corresponsabilidad de los hombres al interior de los hogares resta oportunidades a las mujeres les provoca stress aumenta su riesgo de caer en la pobreza promueve un viacutenculo precario con el mercado laboral e incrementa la vulnerabilidad de los nintildeos y nintildeas lo cual ha sido sentildealado en un estudio reciente de OIT y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (OIT-PNUD 2009) Igualmente genera nuevos riesgos sociales que obliga a que las mujeres y sus familias hagan arreglos privados para poder cumplir con las responsabilidades familiares y laborales que como ha sentildealado la Comisioacuten Econoacutemica para Ameacuterica Latina (CEPAL) suelen ser diferenciados y estratificados por nivel de ingresos y afianzan la desigualdad en la regioacuten latinoamericana Las clases altas compran los servicios privados y ajustan la fecundidad mientras que las intermedias se valen de formas intergeneracionales de apoyo ajustan la

27 OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 2010

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fecundidad o se retiran parcialmente del mercado laboral En cambio las clases bajas buscan el acceso a opciones de cuido por parte del Estado el retiro del mercado laboral o los arreglos intergeneracionales (CEPAL 2009)27

En razoacuten de esta visioacuten que surge de un Estado corresponsable en el cuido y conciliacioacuten entre la vida familiar y laboral podemos constatar que en el aacutembito de las normas internacionales que en 1981 se adoptoacute el Convenio Nordm 156 de la OIT sobre trabajadores con responsabilidades familiares que garantiza que los trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares se integren al mercado de trabajo en condiciones de igualdad con aquellos que no tienen esas responsabilidades

Este Convenio desarrolla y precisa un principio fundamental del Convenio Nordm 111 de la OIT sobre ldquoeliminar cualquier discriminacioacuten en el empleo y la ocupacioacutenrdquo Igualmente ampliacutea el concepto de ldquoresponsabilidades familiaresrdquo no soacutelo a hijos e hijas sino a ldquootros miembros de su familia directa que de manera evidente necesiten su cuidado o sosteacutenrdquo 28 De este instrumento juriacutedico internacional se destaca lo siguiente

ldquoEl objetivo de este Convenio es instaurar la igualdad efectiva de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupacioacuten para los trabajadores y las trabajadoras con responsabilidades familiares

Abarca todas las ramas de actividad econoacutemica tanto en el sector puacuteblico como en el privado Asimismo considera todas las categoriacuteas de trabajadores con independencia del caraacutecter del contrato

Por otro lado en la Recomendacioacuten 165 se especifican medidas concretas para garantizar el acceso y la permanencia en el mercado laboral de los trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares

La ratificacioacuten de este Convenio auacuten no ratificado por Costa Rica implicariacutea un amplio reconocimiento sobre los derechos de una gran parte de las trabajadoras y los trabajadores De la misma forma contribuiriacutea a establecer un concepto amplio de las responsabilidades familiares desde el marco normativo al considerar a cualquier persona de la familia que requiera alguacuten grado de atencioacuten (personas adultas mayores con discapacidad enfermas) ademaacutes de las nintildeas y los nintildeosrdquo29

Este Convenio auacuten no ha sido aprobado por Costa Rica en ese sentido aunque existe normativa abundante en materia de discapacidad debe tomarse el segundo paso de conciliar la vida laboral y familiar del cuidador o encargado de una persona menor de edad con discapacidad

28 Costa Rica auacuten no ha ratificado a este convenio antes bien solo ha ratificado el Convenio 100 y 111 29 OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 2010

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ldquohellipel costo de no contar con poliacuteticas de conciliacioacuten o estrategias de corresponsabilidad social que apunten a resolver esta situacioacuten es alto para las mujeres que son las que todaviacutea tienen esta responsabilidad y se manifiesta en las dificultades para la insercioacuten laboral la falta de oportunidades derivadas de la segregacioacuten laboral los menores ingresos o la mayor informalidad entre otros (OITPNUD 2009) ldquo30

En la actualidad es considerada una nueva forma de trabajo en las estructuras familiares en donde la conciliacioacuten de la vida laboral y personal del individuo emerge con fuerza como uno de los temas que centraraacuten el debate poliacutetico y legislativo en los proacuteximos antildeos Encauzar de manera adecuada las diferentes poliacuteticas legislativas y propiciar los mecanismos para que las mismas resulten verdaderamente eficaces cuando se apliquen en un mercado de trabajo heterogeacuteneo y en constante evolucioacuten constituye todo un reto para la sociedad actual que tendraacute que esforzarse desde todos los aacutembitos afectados por afianzar esta cultura del bienestar que pretende conjugar de manera paciacutefica lo profesional y lo personal adoptando nuevas formas de relacionarse laboralmente y yendo maacutes allaacute que las ayudas apuntadas con anterioridad Es decir hay que ahondar en la concienciacioacuten de los agentes sociales como promotores de nuevas representaciones laborales hacieacutendoles partiacutecipes de estos cambios y hacieacutendoles ver que todo ello ademaacutes de responder a unos requerimientos sociales que se hacen palpables incide en el caraacutecter productivo del factor trabajordquo31

Otros convenios importantes que facilitan la conciliacioacuten entre la familia y el trabajo son

El Convenio Nordm 3 de 29 de noviembre de 1919 sobre el empleo de las mujeres antes y despueacutes del parto

El Convenio Nordm 100 de 6 de junio de 1951 sobre igualdad de remuneracioacuten entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valo

El Convenio Nordm 103 de 4 de junio 1952 sobre proteccioacuten de la maternidad

Convenio Nordm 111 de 15 de junio de 1960 relativo a la discriminacioacuten en materia de empleo y ocupacioacuten

Convenio Nordm 156 de 3 de junio de 1981 de igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras trabajadores con responsabilidades familiares

30 OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 201031 El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-

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Convenio Nordm 183 de 15 de junio de 2000 sobre proteccioacuten de la maternidad

VI- DERECHO COMPARADO

Con el propoacutesito primordial de ampliar el panorama en relacioacuten al tema de la conciliacioacuten vida familiar y laboral y en especiacutefico relacionado al cuido de las personas con discapacidad se hace una breve resentildea de lo regulado en tres legislaciones Espantildea Argentina y Uruguay

ESPANtildeA

Es uno de los paiacuteses pioneros en la regulacioacuten del tema que nos ocupa En el ordenamiento juriacutedico-laboral espantildeol la Ley 391999 de 5 de noviembre de conciliacioacuten de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras constituye el punto de referencia obligado a la hora de estudiar las medidas legislativas establecidas en aras a la consecucioacuten del ansiado equilibrio entre lo profesional y lo familiar En este paiacutes los trabajadores tendraacuten derecho a una reduccioacuten de la jornada de trabajo de al menos un octavo y un maacuteximo de la mitad de la duracioacuten de eacutesta con la disminucioacuten proporcional del salario

Los derechos recogidos en este texto normativo se pueden sintetizar del siguiente modo

Derecho a reduccioacuten de la jornada de entre al menos un tercio y un maacuteximo de la mitad de la duracioacuten de aqueacutella

Ejercitable por el trabajador que por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo alguacuten menor de seis antildeos o un minusvaacutelido fiacutesico psiacutequico o sensorial que no desempentildee una actividad retribuida

El ejercicio de este derecho supondraacute una disminucioacuten proporcional del salario

Tendraacute el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que por razones de edad accidente o enfermedad no pueda valerse por siacute mismo y no desempentildee actividad retribuida alguna

La concrecioacuten horaria y la determinacioacuten del periodo de la reduccioacuten de jornada corresponderaacute al trabajador o trabajadora dentro de su jornada ordinaria quien deberaacute preavisar al empresario con quince diacuteas de antelacioacuten de la fecha en que se reincorporaraacute a su jornada ordinaria

Este derecho encuentra una limitacioacuten si dos o maacutes trabajadores de la misma empresa lo generasen por el mismo sujeto causante el empresario podraacute restringir su ejercicio simultaacuteneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa32

32httpempleauniversiaesinformaciondcho_laboraljornadajornada_laboralreduccion_motivos_familiares Universia

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ARGENTINA

La Ley 24714 en sus artiacuteculos 6 y 8 establece que los padres reciben una asignacioacuten por hijo con discapacidad sin liacutemite de edad La prestacioacuten que establece esta normativa es inembargable por cualquier efecto y la asignacioacuten se abona a partir del mes que acredite la discapacidad del hijo por la autoridad competente normada por el artiacuteculo 2 de la Ley 22431

URUGUAY

La Ley 18651 Proteccioacuten Integral a los Derechos de las Personas con Discapacidad en el artiacuteculo 61 establece que toda trabajadora o todo trabajador que tenga o adopte un hijo o hija con el Siacutendrome de Down paraacutelisis cerebral u otras discapacidades sensoriales fiacutesicas o intelectuales severas y mientras lo tenga a su cuidado tendraacute derecho a solicitar licencia extraordinaria sin goce de sueldo por un periacuteodo de seis meses adicional al correspondiente a la licencia por maternidad o paternidad33

VII- ANALISIS DEL ARTICULADO

ARTICULO 134 Objetivo

El legislador sentildeala que el objetivo de esta ley es garantizar a los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales la posibilidad de contar con maacutes tiempo para el cuido de la persona menor de edad discapacitada

La primer observacioacuten que sugiere esta asesoriacutea es aclarar en el texto normativo si los beneficiarios de la reduccioacuten de la jornada laboral eventualmente seriacutean solamente ldquolos padres o encargadosrdquo o tendraacuten como requisito adicional que tengan la guarda legal yo el cuidado directo de una persona menor de edad tal como lo establece el artiacuteculo Nordm 2 de este mismo proyecto

La aclaracioacuten es necesaria toda vez que los padres registrales en teacuterminos generales ejercen todos los atributos de la patria potestad (en el tanto no haya sido suspendida por declaratoria judicial) pero no necesariamente la guarda crianza y educacioacuten del nintildeo o nintildea que podriacutea corresponder a uno solo de los progenitores aunque ambos ejerzan la patria potestad

Durante la convivencia normal de los progenitores ambos ejercen conjuntamente la guarda sobre la persona menor de edad ahora si se produce la separacioacuten de eacutestos mediante divorcio o separacioacuten de hecho o separacioacuten judicial auacuten cuando ambos continuacuteen con el ejercicio de la patria potestad como derecho irrenunciable que tienen los padres de proteger a sus hijos de

Espantildea Reduccioacuten de la jornada laboral por motivos familiares Recuperado el 30 de enero del 2013 33 Centro de Investigacioacuten Legislativa CEDIL Dossier No 01-201334 ARTIacuteCULO 1- Objetivo La presente ley garantizaraacute a los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales poder acompantildear el proceso de atencioacuten rehabilitacioacuten e insercioacuten social de estas personas al permitirles permanecer una mayor cantidad de tiempo junto a ellos con el objetivo de ser parte en su proceso de ensentildeanza y aprendizaje sus terapias fiacutesicas y psicoloacutegicas y su integracioacuten en la vida educativa y social

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educarlos de administrar sus bienes y representarlos legalmente es evidente que la guarda no puede ser ejercida por ambos cuando existe disolucioacuten del viacutenculo conyugal siendo inevitable atribuir los deberes de guarda a alguno de los progenitores ese aspecto debe ser aclarado en la norma propuesta

Ahora bien para poder establecer los alcances de la patria potestad que ejercen los padres sobre la persona menor y como debe tomarse en cuenta esos aspectos al momento de redactar la norma se debe recordar que la autoridad parental se define como un derecho-funcioacuten conformado por un conjunto de derechos y deberes

Asiacute pues si la autoridad es para los padres fuente de prerrogativas (establece una jerarquiacutea una subordinacioacuten un derecho de direccioacuten un derecho de dar oacuterdenes) el poder se desdobla en obligaciones estaacute al servicio del menor Ademaacutes esos derechos deben ser ejercidos en intereacutes del menor El derecho de los padres estaacute ordenado al bien del menor Este conjunto de derechos y deberes ha sido recogido por la Convencioacuten sobre Derechos del Nintildeo (artiacuteculos 3 5 9 14 18 21) 35

Ademaacutes se debe tener en cuenta lo regulado en el Coacutedigo de Familia sobre la autoridad parental especialmente lo dispuesto en sus artiacuteculos 143151 y 152 los cuales regulan los derechos y deberes de los progenitores que la ostentan a continuacioacuten se transcriben dichas disposiciones en lo que interesa

ldquoArtiacuteculo 143- Autoridad parental y representacioacuten Derechos y deberesLa autoridad parental confiere los derechos e impone los deberes de orientar educar cuidar vigilar y disciplinar a los hijos y las hijashelliprdquo

CAPIacuteTULO II De la Patria Potestad sobre los Hijos habidos en el Matrimonio

Artiacuteculo 151- Ejercicio conjunto casos de conflicto administracioacuten de bienes del hijo

El padre y la madre ejercen con iguales derechos y deberes la autoridad parental sobre los hijos habidos en el matrimonio En caso de conflicto a peticioacuten de cualquiera de ellos el Tribunal decidiraacute oportunamente aun sin las formalidades del proceso y sin necesidad de que las partes acudan con un profesional de derecho El tribunal deberaacute resolver tomando en cuenta el intereacutes del menor

La administracioacuten de los bienes del hijo corresponde a aqueacutel que se designe de comuacuten acuerdo o por disposicioacuten del Tribunal (Asiacute reformado por el artiacuteculo 28 de la ley Nordm 7142 de 8 de marzo de 1990) (Asiacute modificada su numeracioacuten por el artiacuteculo 2 de ley No7538 del 22 de agosto de 1995 que lo traspasoacute de 138 al 151)

Artiacuteculo 152- En caso de divorcio nulidad de matrimonio o separacioacuten judicial el Tribunal tomando en cuenta primordialmente el intereacutes de los hijos menores dispondraacute en la sentencia todo lo relativo a la patria potestad guarda crianza y educacioacuten de ellos administracioacuten de bienes y adoptaraacute las medidas necesarias concernientes a las relaciones personales entre padres e hijos y los abuelos de eacutestos Queda a salvo lo dispuesto para el divorcio y la separacioacuten por mutuo consentimiento Sin embargo el Tribunal podraacute en estos casos improbar o modificar el convenio en beneficio de los hijos

Lo resuelto conforme a las disposiciones anteriores no constituye cosa juzgada y el Tribunal podraacute modificarlo por viacutea incidental a solicitud de parte o del Patronato Nacional de la Infancia de acuerdo con la conveniencia de los hijos o por un cambio de circunstancias36

35 Opinioacuten Juriacutedica 176-J del 171212 PGR

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Por otra parte sugerimos analizar lo referente al teacutermino ldquoencargadordquo ya que puede entenderse como cualquier persona que cuide de una persona menor de edad sin necesariamente requerir un estatus legalmente declarado cuestioacuten que contradice tambieacuten el artiacuteculo 2 del proyecto el cual requiere tener la ldquoguarda legal y el cuidado directordquo

En ese sentido se recomienda uniformar y armonizar los teacuterminos que se utilicen en todo el cuerpo normativo de la eventual ley debiendo establecerse en forma clara y precisa si los beneficiarios seraacuten los padres los que ostenten la guarda legal de la persona menor de edad o encargados y cuidadores directos Se debe buscar certeza juriacutedica al momento de aplicar la ley por parte de los operadores juriacutedicos y con ello garantizar los derechos de la persona menor en concordancia con el principio del intereacutes superior del menor

En cuanto al teacutermino ldquonintildeordquo se debe sentildealar en primer teacutermino que eacuteste solo hace referencia a personas menores de edad del geacutenero masculino y aunque es comuacutenmente utilizado a efectos de la utilizacioacuten de una mejor terminologiacutea se sugiere incluir el lenguaje inclusivo ldquonintildeo y nintildeardquo Sin embargo es menester hacer el sentildealamiento de que La Convencioacuten Internacional sobre los Derechos del Nintildeo que fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por 193 estados han hecho un aporte sumamente importante en la manera de concebir los derechos de las personas menores de edad trayendo a la palestra una doctrina renovada basada en la proteccioacuten integral de este sector poblacional lo que en otros teacuterminos significa pasar de una concepcioacuten de los ldquomenoresrdquo como objetos de tutela y proteccioacuten segregativa a considerar a nintildeos y joacutevenes como sujetos plenos de derecho

El teacutermino que se ajusta a esta doctrina y la que estaacute siendo aplicada para referirse a los nintildeos y nintildeas es ldquopersona menor de edadrdquo con el objetivo de reconocer que son personas y que como tales les asiste cualquier derecho fundamental de todo ser humano auacuten en su condicioacuten de ldquomenoresrdquo teacutermino que en ninguacuten caso se puede entender como disminucioacuten de derechos si no referido a que no se ha alcanzado la mayoriacutea de edad

En cuanto a la utilizacioacuten del teacutermino ldquonecesidades especialesrdquo como se expuso al inicio de este informe podriacutean utilizarse como sinoacutenimos de discapacidad (permanente o transitoria) Pese a eacutesto el concepto de discapacidad tambieacuten ha evolucionado hasta llegar a una concepcioacuten filosoacutefica de eacuteste como un modelo social seguacuten el cual las personas no son las discapacitadas sino la sociedad siendo eacutesta uacuteltima la que debe adaptarse a sus deficiencias37

En adicioacuten a este razonamiento seriacutea oportuna la armonizacioacuten de la terminologiacutea de las personas con discapacidad de conformidad con el ordenamiento juriacutedico existente

36 Ley Nordm 5476 Coacutedigo de Familia 21 de diciembre de 197337 CON-076-2012 J 24 de setiembre del 2012

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En el caso de la ldquoConvencioacuten sobre los Derechos de las Personas con Discapacidadrdquo Ley Ndeg 8661 del 19 de agosto del 2008 cuyo artiacuteculo primero en lo que interesa dispone

()Las personas con discapacidad incluyen aquellas que tengan deficiencias fiacutesicas mentales intelectuales o sensoriales a largo plazo que al interactuar con sociedad en igualdad de condiciones con los demaacutes

La Ley Nordm 7600 de repetida cita ademaacutes utiliza el teacutermino ldquopersona con discapacidadrdquo dentro de todo su articulado definiendo lo que es incapacidad en su artiacuteculo 2

ldquoDiscapacidad Cualquier deficiencia fiacutesica mental o sensorial que limite sustancialmente una o maacutes de las actividades principales de un individuordquo

Es necesario precisar los teacuterminos que respondan a una adecuada teacutecnica legislativa asiacute como a la uniformidad con los demaacutes cuerpos normativos relacionados con esta materia y las que esteacuten inmersas en la temaacutetica

Considera esta asesoriacutea que la redaccioacuten del artiacuteculo en cuanto al objetivo preciso de la iniciativa puede ser mejorada en cuanto a su claridad y precisioacuten y con ello no solo se le da valor agregado a la teacutecnica utilizada sino que tambieacuten se cumpliriacutea con el principio de seguridad juriacutedica para el operador de la ley

ARTICULO 238 Reduccioacuten de la jornada laboral

Sentildeala el artiacuteculo que los padres o encargados que labores en el Estado y que tengan el cuido de una persona menor con discapacidad tendraacuten derecho a reducir las horas de su jornada laboral por un maacuteximo de un tercio

El mismo razonamiento expuesto en el anaacutelisis del artiacuteculo anterior es aplicable a este en cuanto a la terminologiacutea utilizada

38 ARTIacuteCULO 2- Reduccioacuten de la jornada laboral Se permitiraacute a los padres o encargados que laboren en las instituciones del Estado y que tengan la guarda legal y el cuidado directo de un nintildeo con necesidades especiales manifestadas a traveacutes de deficiencias fiacutesicas psiacutequicas o sensoriales reducir las horas de su jornada laboral El trabajador que acceda a este beneficio podraacute reducir como maacuteximo un tercio de su jornada y el horario se veraacute disminuido proporcionalmente Los patronos en el sector privado podraacuten acordar con sus empleados que cumplan con las condiciones establecidas en el paacuterrafo anterior una reduccioacuten laboral en los teacuterminos de la presente ley

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En relacioacuten con la jornada laboral esta asesoriacutea no encuentra un sustento o fundamento teacutecnico contundente en lo concerniente a la cantidad de tiempo que se pretende rebajar es decir 13 de la jornada laboral La exposicioacuten de motivos no menciona los criterios teacutecnicos que sirvan de herramienta objetiva para definir la cantidad de tiempo que se reduciraacute la jornada Por lo anterior se considera importante incluir un criterio teacutecnico que no obedezca a una mera subjetividad y tomando en cuenta los principios de proporcionalidad y razonabilidad que no pueden ser obviados

La creacioacuten de una normativa que facilite el cumplimiento de los asuntos familiares a los y las cuidadoras de personas menores de edad con discapacidad flexibilizando las jornadas laborales o disminuyeacutendolas representa una nueva forma de relacioacuten contractual en el mundo laboral

ARTICULO 339 Garantiacuteas de la reduccioacuten en la jornada laboral

Seguacuten lo estipulado por este artiacuteculo los trabajadores tendraacuten derecho a recibir la remuneracioacuten completa de su salario auacuten cuando su jornada se vea sustancialmente disminuida Esta propuesta supone que este costo debe de ser asumido por el patrono ya sea eacuteste puacuteblico o privado

Desde esta premisa se cuestiona esta asesoriacutea de queacute manera la empresa privada por imperativo de ley acate esta normativa toda vez que esto supone un costo econoacutemico y que afecta su productividad Esta obligatoriedad podriacutea suponer una eventual violacioacuten a la libertad de comercio40 por cuanto la libertad de comercio puede restringirse mediante ley siempre y cuando sea por razones de utilidad necesidad y proporcionalidad caracteriacutesticas que no se desarrollan en la exposicioacuten de motivos

En este sentido la no prestacioacuten de un servicio determinado que deba ser retribuido econoacutemicamente podriacutea enmarcarse dentro de una desproporcionalidad toda vez que la retribucioacuten o salario supone una prestacioacuten de servicio Vegravease por ejemplo en la legislacioacuten comparada que en Espantildea existe la reduccioacuten de la jornada laboral aparejada de manera proporcional con la reduccioacuten respectiva del salario

Cabe sentildealar que esto podriacutea generar un obstaacuteculo o efecto perverso para la contratacioacuten de una persona encargada o cuidadora de una persona menor de edad con discapacidad (o una forma de discriminacioacuten) impidiendo al trabajador ejercer el derecho que se pretende crear en esta iniciativa

En relacioacuten con los funcionarios estatales este costo financiero deberaacute ser asumido por el Estado La remuneracioacuten supone la prestacioacuten de un servicio intelectual o no de quien lo devenga En este sentido el Estado no estariacutea

39 ARTIacuteCULO 3- Garantiacuteas de la reduccioacuten en la jornada laboral No se veraacute afectada la remuneracioacuten recibida por el trabajador que acceda a este beneficio pues el salario deberaacute ser igual a aquel que el empleado hubiese percibido si estuviese laborando la totalidad de la jornada No se permitiraacute en ninguacuten caso que maacutes de una persona por cada nintildeo con necesidades especiales acceda a la reduccioacuten laboral estipulada en la presente ley40 Vegravease el Artiacuteculo 46 de la Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica

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recibiendo un servicio lo que afectariacutea las arcas estatales y eventualmente se podriacutea configurar un tipo penal contra el beneficiario

Desde esta premisa se llama la atencioacuten en el sentido de que a efectos de que cualquier iniciativa de ley encuentre viabilidad legal y constitucional debe de contarse de ante mano con el contenido econoacutemico correspondiente que provea esa afectacioacuten presupuestaria Asiacute al tenor de la Constitucioacuten Poliacutetica Artiacuteculos 179 y 180 los y las legisladoras tienen imposibilidad de aumentar los gastos presupuestos por el Poder Ejecutivo si no se sentildealan dentro del proyecto de ley el contenido econoacutemico correspondiente para cubrirlos y deben de contar con un informe previo de Contraloriacutea General de la Repuacuteblica Caso contrario solo el Poder Ejecutivo podraacute modificar el presupuesto mediante ley por iniciativa propia

ldquoArtiacuteculo 179- La asamblea no podraacute aumentar los gastos presupuestarios por el Poder Ejecutivo si no es sentildealando los nuevos ingresos que hubieren de cubrirlos previo informe de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica sobre la efectividad fiscal de los mismosrdquo

ldquoArtiacuteculo 180- El presupuesto ordinario y los extraordinarios constituyen el liacutemite de accioacuten de los Poderes Puacuteblicos para el uso y disposicioacuten de los recursos del Estado y soacutelo podraacuten ser modificados por leyes de iniciativa del Poder Ejecutivo Todo proyecto de modificacioacuten que implique aumento o creacioacuten de gastos deberaacute sujetarse a lo dispuesto en el artiacuteculo anterior(hellip)rdquo

La Sala Constitucional en relacioacuten a este tema ha sentildealado

ldquohellip se desprende que el Presupuesto Nacional no soacutelo constituye un documento juriacutedico contable sino la expresioacuten de un plan por medio del cual se pretende organizar econoacutemicamente a un sector del Estado entieacutendase la Administracioacuten Central en un periacuteodo determinado Congruente con lo anterior se tiene el hecho de que tanto la iniciativa en las leyes de presupuestos ordinarios y extraordinarios como la preparacioacuten de sus proyectos corresponde al Poder Ejecutivo (artiacuteculos 140 inciso 15 177 y 180 de la Constitucioacuten Poliacutetica y 35 de la Ley de la Administracioacuten Financiera de la Repuacuteblica) potestad que no se ve afectada por la facultad que el artiacuteculo 179 de la Constitucioacuten otorga a la Asamblea Legislativa para aumentar los gastos presupuestos por el Ejecutivo siempre que sentildeale los ingresos que han de cubrirlos previo informe de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica sobre la efectividad fiscal de los mismos (hellip)rdquo41

De acuerdo a lo sentildealado en la jurisprudencia y norma fundamental eventualmente se requeririacutea a efectos de darle viabilidad a esta iniciativa un caacutelculo elaborado por un perito matemaacutetico a efecto de determinar el costo real que esta iniciativa tendriacutea en las arcas estatales toda vez que Costa Rica cuenta con sistemas sociales revolutivos que se han visto afectados por procesos de envejecimiento de la poblacioacuten longevidad y disminucioacuten de la poblacioacuten productiva

En relacioacuten con el uacuteltimo paacuterrafo de este artiacuteculo considera esta asesoriacutea que la redaccioacuten puede ser mejorada a efectos de que la norma sea clara para el

41 SALA CONSTITUCIONAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Exp 08-4041-0007-CO Resolucioacuten Nordm 2009-09427 de las quince horasd y doce minutos del 18 de junio 2009

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lector y operador juriacutedico y con ello se cumpla con el principio de seguridad juriacutedica

ARTICULO 442- Traacutemite

Sentildeala el numeral que los padres o cuidadores encargados de personas menores de edad con discapacidad deben presentar certificacioacuten de la Caja Costarricense del Seguro Social con el diagnoacutestico correspondiente

Se hace el mismo sentildealamiento realizado para los artiacuteculos 1 y 2 a fin de que se unifique la terminologiacutea utilizada ldquopadresrdquo ldquoencargadosrdquo ldquonintildeosrdquo ldquonecesidades especialesrdquo

Sugiere esta asesoriacutea que se incorpore dentro de la norma que el trabajador que solicita el beneficio otorgado por esta propuesta presente un documento probatorio idoacuteneo a efectos de hacer constar que tiene efectivamente una relacioacuten de dependencia con la persona menor de edad con discapacidad

Es importante tener claro para los efectos anteriores sentildealados que se entiende por ldquorelacioacuten de dependenciardquo En Espantildea por ejemplo el ordenamiento juriacutedico define como dependencia en la Ley de Promocioacuten de la Autonomiacutea Personal y Atencioacuten a las Personas en Situacioacuten de Dependencia como

ldquoel estado de caraacutecter permanente en que se encuentran las personas que por razones ligadas a la falta o a la peacuterdida de autonomiacutea fiacutesica intelectual o sensorial precisan de la atencioacuten de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades baacutesicas de la vida diariardquo (art 22) Y dentro de esta situacioacuten se diferencian tres grados (dependencia moderada dependencia severa y gran dependencia) para instrumentar las medidas de proteccioacuten a las que se tiene derecho43

ARTICULO 544- Caducidad del beneficio

Establece el numeral quinto de la propuesta que el beneficio estipulado en la presente ley acabaraacute cuando la circunstancia que le genera deficiencia haya cesado

Como se ha sentildealado previamente en este informe en la explicacioacuten de las discapacidades generalmente eacutestas son de caraacutecter permanente y no transitorio Los procesos terapeacuteuticos de rehabilitacioacuten permiten al

42 Articulo 4- Tragravemite Para acceder al beneficio estipulado en la presente ley los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales deberaacuten presentar ante su superior jeraacuterquico o ante su patrono una certificacioacuten meacutedica emitida por la Caja Costaricense de Seguro Social donde se compruebe la condicioacuten fiacutesica psiacutequica o sensorial que afecta al menor 43 El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-213A8AF122EA192674Estudioimpactotrabajoestfamiliarespdf44 Artiacuteculo 5- Caducidad del beneficio- El beneficio estipulado en la presente ley acabaraacute cuando la circunstancia que le genera deficiencia haya cesado

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discapacitado un desarrollo adecuado dentro de sus limitaciones sin embargo no se puede hablar ldquodel cese de circunstancias que generan deficienciasrdquo Pareciera que existe una confusioacuten entre las discapacidades e incapacidades transitorias para aclarar tales diferencias y conceptos se remite a lo desarrollado en la primera parte del informe ademaacutes para efectos de seguridad juriacutedica eso debe ser claro en el artiacuteculo Si lo que se desea es regular la situacioacuten derivada de la muerte de la persona con discapacidad asigrave debe prescribirse claramente

Por otra parte no deberiacutea de utilizarse el teacutermino ldquocaducidadrdquo pues este es un teacutermino utilizado en Derecho referente a una figura mediante la cual ante la existencia de una situacioacuten donde el sujeto tiene potestad de ejercer un acto que tendraacute efectos juriacutedicos no lo hace dentro de un lapso perentorio y pierde el derecho a entablar la accioacuten correspondiente

La extincioacuten en cambio no se trata de una caducidad (plazo para ejercer una accioacuten determinada) si no del cese o terminacioacuten de circunstancias que generan un derecho determinado

Se desprende del contexto del proyecto que la intencioacuten del proponente es establecer la ldquoextincioacuten del beneficiordquo Se recomienda en ese sentido utilizar el teacutermino ldquocausas de extincioacutenrdquo o ldquosuspensioacutenrdquo del beneficio y no de ldquocaducidadrdquo

Desde esta tesitura seriacutea importante establecer las causas de extincioacuten o suspensioacuten del beneficio Por ejemplo La muerte de la persona menor de edad con discapacidad Cuando el beneficiario cuente con otra persona que pueda hacerse cargo del cuido de la persona menor de edad (en este caso debe establecerse la obligacioacuten del beneficiario de dar aviso de este hecho) el teacutermino de la relacioacuten laboral etc

VIII- CONSIDERACIONES DE PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO

VOTACIOacuteN

La presente iniciativa de acuerdo al numeral 119 constitucional debe ser aprobada por mayoriacutea absoluta de votos (29)

DELEGACIOacuteN

De acuerdo a lo dispuesto en el artiacuteculo 124 de la Constitucioacuten procede la delegacioacuten de esta iniciativa en una Comisioacuten con Potestad Legislativa Plena

CONSULTAS

Obligatorias

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Patronato Nacional de la Infancia Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten Caja Costarricense del Seguro Social

Facultativas

Procuraduriacutea General de la Repuacuteblica Ministerio de Trabajo y Seguridad Social Ministerio de Hacienda Pugraveblica

IX- FUENTES CONSULTADAS Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica Artiacuteculos 179 180 33 3 Reglamento de la Asamblea Legislativa Ley Nordm 5476 Coacutedigo De Familia 21 de diciembre de 1973 Ley 7600 Igualdad de oportunidades para las personas con

discapacidad del 18 de abril de 1996

Jurisprudencia

Opinioacuten Juriacutedica 176-J del 171212 PGR SALA CONSTITUCIONAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Exp 08-

4041-0007-CO Resolucioacuten Nordm 2009-09427 de las quince horasd y doce minutos del 18 de junio 2009

Otras fuentes consultadas

Nintildeos con Impedimentos y otras necesidades Especiales California Childcare Health Program2006httpwwwucsfchildcarehealthorgpdfsCurriculaCCHA16_CCHA_SP_SpecialNeeds_0506_v3pdf

El nintildeo con necesidades especiales promoviendo el desarrollo emocional e intelectual

URLhttpwwwterapialudicocomarpdfEl20nino20con20necesidades20especialespdf

URLhttpwwwcdcgovncbdddautismstatesADDMCommunityReport2009pdf

URL httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishfragilexsyndromehtml httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000787htm URL httpwwwpsicopedagogiacomretraso-mental- URL httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000716htm URL httpwwwaepedessitesdefaultfilesdocumentos36-pcipdf

Accesada el 12 de setiembre del 2012 Trastorno por deacuteficit de atencioacuten URL httpwwwxfragilorg Ministerio de Educacioacuten Puacuteblica Poliacuteticas Normativa y Procedimientos para el

Acceso a la Educacioacuten de los Estudiantes con Necesidades Educativas Especiales Centro Nacional de Recursos para la Inclusioacuten Educativa MEP San Joseacute Costa Rica 1997

Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten y Educacioacuten Especial Las necesidades y oportunidades baacutesicas de las personas con discapacidad en Costa Rica Agencia de Cooperacioacuten Internacional del Japoacuten y CNREE 2006

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Primer Informe del Gobierno de Costa Rica sobre la situacioacuten actual y perspectivas en el cumplimiento de lo dispuesto en la ldquoConvencioacuten Interamericana para la eliminacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten contra las personas con discapacidadrdquo Op cit Paacutegs 20-22

Informacioacuten suministrada viacutea telefoacutenica por la Lic Juana Enriacutequez Calderoacuten Funcionaria del Reacutegimen No Contributivo de Pensiones el diacutea 17 de setiembre del 2012

Informe de Servicios Tegravecnicos oficio ST OFICIO Nordm ST075-2012 I Referente al Exp 17-646 ldquoBENEFICIOS PARA CUIDADORAS Y CUIDADORES DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD DEPENDIENTErdquo

OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 2010

Conciliacioacuten y competitividad Informe del Ciacuterculo de Empresarios Madrid 2005 p22

El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-

httpempleauniversiaesinformaciondcho_laboraljornadajornada_laboralreduccion_motivos_familiares Universia Espantildea Reduccioacuten de la jornada laboral por motivos familiares Recuperado el 30 de enero del 2013

El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09 213A8AF122EA192674Estudioimpactotrabajoestfamiliarespdf

EXPEDIENTE Nordm 18391eeb-

Page 11: ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA ...proyectos.conare.ac.cr/asamblea/18391 STI.pdf · ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA DEPARTAMENTO DE SERVICIOS

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por ello se limitaraacute su posibilidad de ejercer su condicioacuten de ciudadaniacutea en las mismas condiciones y con las mismas oportunidades que el resto de las personas24

En el caso de Costa Rica la Constitucioacuten Poliacutetica de 1949 incorpora una serie de derechos y libertades fundamentales que prohiacuteben toda forma de discriminacioacuten y consagra el principio de igualdad

Artiacuteculo 33- Toda persona es igual ante la ley y no podraacute practicarse discriminacioacuten alguna contraria a la dignidad humana

Artiacuteculo 51- La familia como elemento natural y fundamento de la sociedad tiene derecho a la proteccioacuten especial del Estado Igualmente tendraacuten derecho a esa proteccioacuten la madre el nintildeo el anciano y el enfermo desvalido

A partir de estos derechos fundamentales de la no discriminacioacuten y la igualdad desde la deacutecada de los antildeos cuarenta se ha venido desarrollando la legislacioacuten en materia de discapacidad reforzando la equiparacioacuten de derechos y oportunidades para esta poblacioacuten como respuesta de un proceso maacutes tendiente a la rehabilitacioacuten y consecucioacuten de una sociedad maacutes inclusiva mediante la adopcioacuten de normas y poliacuteticas puacuteblicas orientadas a brindarles igualdad de oportunidades la oportunidad de alguacuten tipo de independencia la no discriminacioacuten accesibilidad universal normalizacioacuten del entorno y diaacutelogo civil entre otros

La Convencioacuten Interamericana para la Eliminacioacuten de todas las Formas de Discriminacioacuten contra las Personas con Discapacidad Ley No 7948 de 22 de noviembre de 1999 define en su artiacuteculo 1 el concepto de discriminacioacuten de la siguiente manera

El teacutermino discriminacioacuten contra las personas con discapacidad significa toda distincioacuten exclusioacuten o restriccioacuten basada en una discapacidad antecedente de discapacidad consecuencia de discapacidad presente o pasada que tenga el efecto o el propoacutesito de impedir o anular el reconocimiento goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad de sus derechos humanos y libertades fundamentales

La ldquoConvencioacuten sobre los Derechos de las Personas con Discapacidadrdquo adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York el 13 de diciembre del 2006 suscrita por Costa Rica el 30 de marzo del 2007 en su artiacuteculo primero en lo que interesa dispone

()Las personas con discapacidad incluyen aquellas que tengan deficiencias fiacutesicas mentales intelectuales o

24 Primer Informe del Gobierno de Costa Rica sobre la situacioacuten actual y perspectivas en el cumplimiento de lo dispuesto en la ldquoConvencioacuten Interamericana para la eliminacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten contra las personas con discapacidadrdquo Op cit Paacutegs 20-22

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sensoriales a largo plazo que al interactuar con diversas barreras puedan impedir su participacioacuten plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condiciones con los demaacutes

La ley Nordm 7600 del 18 de abril de 1996 denominada ldquoIGUALDAD DE OPORTUNIDADES PARA LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD constituye el instrumento juriacutedico de mayor importancia en nuestra legislacioacuten y posee aportes significativos en la consecucioacuten de la igualdad de derechos y la no discriminacioacuten de las personas discapacitadas

Esta ley de cita define el teacutermino Discapacidad asiacute ldquoCualquier deficiencia fiacutesica mental o sensorial que limite sustancialmente una o maacutes de las actividades principales de un individuordquo

Con el propoacutesito de tener el marco juriacutedico completo sobre la normativa que se ha venido desarrollando a favor de este sector poblacional como resultado de un proceso social sobre las personas con discapacidad esta asesoriacutea sentildeala

ldquoEste proceso social inicia con la creacioacuten del Centro Nacional de Educacioacuten Especial Fernando Centeno Guumlell mediante Decreto Ejecutivo del 23 de junio de 1940 y once meses despueacutes se crea el Departamento de Ciegos y Deficientes Visuales que al inicio recibioacute el nombre de Seccioacuten de Ciegos y Ambliopes Profundos Posteriormente se aprueba la Ley del Patronato Nacional de Ciegos Nordm 2171 del 30 de octubre de 1957 la cual protegioacute a las personas invidentes o con deficiencias visuales

Luego se da un enorme paso en la proteccioacuten de las personas con discapacidad y la accesibilidad a los servicios con la promulgacioacuten en el antildeo 1996 de la Ley Nordm 7600 Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad Ademaacutes de esta importante ley nuestro paiacutes ha venido aprobando una serie de legislacioacuten nacional en este sentido entre la cual es importante citar las siguientes

Ley Nordm 8671 que declaroacute el 29 de marzo como diacutea nacional de las personas con discapacidad

Ley Nordm 8306 Ley para asegurar en los espectaacuteculos puacuteblicos espacios exclusivos para personas con discapacidad

Ley Nordm 8283 denominada Ley para el financiamiento y desarrollo de equipo de apoyo para la formacioacuten de estudiantes con discapacidad y matriculados III y IV ciclos de la educacioacuten regular y de los servicios de III y IV ciclos de educacioacuten especial

Igualmente se han ratificado varias convenciones internacionales en esta materia las cuales se han incorporado al derecho interno con un valor supraconstitucional por contener normas que resguardan los Derechos Humanos

Esto se enmarca dentro del compromiso que ha asumido Costa Rica en el concierto de las naciones hacia la proteccioacuten de la poblacioacuten con discapacidad y en general por la proteccioacuten y respeto a los derechos humanosEntre ellas podemos citar

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Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos en su artiacuteculo 24 consagra el principio de igualdad de las personas y la prohibicioacuten de hacer distinciones contrarias a su dignidad asiacute

Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos adaptada y proclamada por resolucioacuten de la Asamblea General de las Naciones Unidas Nordm 217 del 10 de diciembre de 1948 l

Convencioacuten Interamericana para la eliminacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten contra las personas con discapacidad

Convencioacuten sobre los derechos de las personas con discapacidad aprobada por Ley Nordm 8661 del 19 de agosto de 2008

Declaracioacuten de las Naciones Unidas de los Derechos de los Impedidos proclamada por la Asamblea General en su resolucioacuten 3447 de 9 de diciembre de 1975

Recomendacioacuten nuacutemero 99 de la Organizacioacuten Internacional de Trabajo (OIT) sobre la Adaptacioacuten y Readaptacioacuten Profesional de los Invaacutelidos

Es importante sentildealar con respecto a la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad que constituye uno de los maacutes valiosos aportes a la igualdad de las personas que cuentan con alguna discapacidad y ha abierto espacios de participacioacuten Sin embargo es importante sentildealar que algunas de las normas de accesibilidad que se determinan en esta ley auacuten no son puestas en praacutectica en forma aceptable para la poblacioacuten que la requiere lo que debe ser un asunto pendiente tanto para el Poder Legislativo como para las diferentes entidades responsables de su implementacioacuten tanto en el sector puacuteblico como en el privado25

Uno de los aportes maacutes importantes de la Ley Nordm 7600 es que declara de intereacutes puacuteblico el desarrollo integral de las personas con discapacidad

ldquoSe declara de intereacutes puacuteblico el desarrollo integral de la poblacioacuten con discapacidad en iguales condiciones de calidad oportunidad derechos y deberes que el resto de los habitantesrdquo26

Esto significa que el Estado en cumplimiento de su mandato Constitucional y de la normativa derivada de aquella tiene la obligacioacuten de fomentar la igualdad y la no discriminacioacuten de las personas con discapacidad asiacute como proteger a ese sector poblacional vulnerable

Al partir de esta premisa se colige que el Estado debe velar por las personas menores de edad con discapacidad las cuales podriacuteamos decir son personas con doble vulnerabilidad y que ademaacutes son dependientes de un tercero cuidador o encargado para su desarrollo

Desde este marco de consideraciones no podemos dejar de analizar la tarea del Estado de facilitarles a los cuidadores o encargados de personas menores de edad con discapacidad dependientes herramientas para acompantildear a estas

25 Recuperado del Informe de Servicios Tegravecnicos oficio ST OFICIO Nordm ST075-2012 I Referente al Exp 17-646 ldquoBENEFICIOS PARA CUIDADORAS Y CUIDADORES DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD DEPENDIENTErdquo26 Artigraveculo 1ordm Ley 7600 Igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad del 18 de abril de 1996

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personas en sus propios procesos de rehabilitacioacuten por su condicioacuten de dependencia

Con este objetivo el Estado debe implementar poliacuteticas puacuteblicas y normativas tendientes a conciliar la vida familiar con la vida laboral de los y las cuidadoras o encargados de personas dependientes de ellos por su condicioacuten especial de tal forma que el trabajador no deba abandonar su trabajo asalariado y a la vez pueda cumplir con todas sus obligaciones familiares

Ademaacutes de los factores citados debemos mencionar el fenoacutemeno que se ha venido desarrollando a nivel social cual es la incorporacioacuten de las mujeres en el mercado laboral la disminucioacuten de los hogares biparentales a favor de los hogares monoparentales con jefatura femenina y los hogares unipersonales

La incorporacioacuten de las mujeres al mercado ha traiacutedo como consecuencia que estas se encuentren en un dilema entre sus aspiraciones personales y los familiares junto con la necesidad de ser competitivas dentro del mercado laboral que les demanda cada vez menos disponibilidad Para hacer frente al panorama descrito las mujeres han recurrido a aquellos recursos que teniacutean a su alcance recursos familiares es decir las abuelas -principalmente maternas- amas de casa han asumido de manera altruista la corresponsabilidad en la crianza de los nietos asiacute como el cuidado de personas dependientes

En otros casos las mujeres principalmente han tenido que abandonar el trabajo remunerado incrementando esto los iacutendices de pobreza en los hogares monoparentales principalmente aunque tambieacuten sucede en todo los tipos de familia existentes

Ante estas transformaciones sociales de la familia y en relacioacuten con sus responsabilidades laborales y familiares la Organizacioacuten Internacional de Trabajo no se ha quedado indiferente y ha venido estudiando este fenoacutemeno

ldquoTransformaciones que implican una mayor redistribucioacuten de las tareas en el hogar especialmente las de cuido de los nintildeos y las nintildeas adultos y adultas mayores y personas con discapacidad de tal manera que el trabajo asalariado no signifique para ellas un incremento de sus jornadas de trabajo como ha ocurrido hasta ahora El ingreso masivo de mujeres al mercado laboral sin apoyo de servicios de cuido por parte del Estado y del mercado asiacute como sin corresponsabilidad de los hombres al interior de los hogares resta oportunidades a las mujeres les provoca stress aumenta su riesgo de caer en la pobreza promueve un viacutenculo precario con el mercado laboral e incrementa la vulnerabilidad de los nintildeos y nintildeas lo cual ha sido sentildealado en un estudio reciente de OIT y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (OIT-PNUD 2009) Igualmente genera nuevos riesgos sociales que obliga a que las mujeres y sus familias hagan arreglos privados para poder cumplir con las responsabilidades familiares y laborales que como ha sentildealado la Comisioacuten Econoacutemica para Ameacuterica Latina (CEPAL) suelen ser diferenciados y estratificados por nivel de ingresos y afianzan la desigualdad en la regioacuten latinoamericana Las clases altas compran los servicios privados y ajustan la fecundidad mientras que las intermedias se valen de formas intergeneracionales de apoyo ajustan la

27 OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 2010

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fecundidad o se retiran parcialmente del mercado laboral En cambio las clases bajas buscan el acceso a opciones de cuido por parte del Estado el retiro del mercado laboral o los arreglos intergeneracionales (CEPAL 2009)27

En razoacuten de esta visioacuten que surge de un Estado corresponsable en el cuido y conciliacioacuten entre la vida familiar y laboral podemos constatar que en el aacutembito de las normas internacionales que en 1981 se adoptoacute el Convenio Nordm 156 de la OIT sobre trabajadores con responsabilidades familiares que garantiza que los trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares se integren al mercado de trabajo en condiciones de igualdad con aquellos que no tienen esas responsabilidades

Este Convenio desarrolla y precisa un principio fundamental del Convenio Nordm 111 de la OIT sobre ldquoeliminar cualquier discriminacioacuten en el empleo y la ocupacioacutenrdquo Igualmente ampliacutea el concepto de ldquoresponsabilidades familiaresrdquo no soacutelo a hijos e hijas sino a ldquootros miembros de su familia directa que de manera evidente necesiten su cuidado o sosteacutenrdquo 28 De este instrumento juriacutedico internacional se destaca lo siguiente

ldquoEl objetivo de este Convenio es instaurar la igualdad efectiva de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupacioacuten para los trabajadores y las trabajadoras con responsabilidades familiares

Abarca todas las ramas de actividad econoacutemica tanto en el sector puacuteblico como en el privado Asimismo considera todas las categoriacuteas de trabajadores con independencia del caraacutecter del contrato

Por otro lado en la Recomendacioacuten 165 se especifican medidas concretas para garantizar el acceso y la permanencia en el mercado laboral de los trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares

La ratificacioacuten de este Convenio auacuten no ratificado por Costa Rica implicariacutea un amplio reconocimiento sobre los derechos de una gran parte de las trabajadoras y los trabajadores De la misma forma contribuiriacutea a establecer un concepto amplio de las responsabilidades familiares desde el marco normativo al considerar a cualquier persona de la familia que requiera alguacuten grado de atencioacuten (personas adultas mayores con discapacidad enfermas) ademaacutes de las nintildeas y los nintildeosrdquo29

Este Convenio auacuten no ha sido aprobado por Costa Rica en ese sentido aunque existe normativa abundante en materia de discapacidad debe tomarse el segundo paso de conciliar la vida laboral y familiar del cuidador o encargado de una persona menor de edad con discapacidad

28 Costa Rica auacuten no ha ratificado a este convenio antes bien solo ha ratificado el Convenio 100 y 111 29 OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 2010

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ldquohellipel costo de no contar con poliacuteticas de conciliacioacuten o estrategias de corresponsabilidad social que apunten a resolver esta situacioacuten es alto para las mujeres que son las que todaviacutea tienen esta responsabilidad y se manifiesta en las dificultades para la insercioacuten laboral la falta de oportunidades derivadas de la segregacioacuten laboral los menores ingresos o la mayor informalidad entre otros (OITPNUD 2009) ldquo30

En la actualidad es considerada una nueva forma de trabajo en las estructuras familiares en donde la conciliacioacuten de la vida laboral y personal del individuo emerge con fuerza como uno de los temas que centraraacuten el debate poliacutetico y legislativo en los proacuteximos antildeos Encauzar de manera adecuada las diferentes poliacuteticas legislativas y propiciar los mecanismos para que las mismas resulten verdaderamente eficaces cuando se apliquen en un mercado de trabajo heterogeacuteneo y en constante evolucioacuten constituye todo un reto para la sociedad actual que tendraacute que esforzarse desde todos los aacutembitos afectados por afianzar esta cultura del bienestar que pretende conjugar de manera paciacutefica lo profesional y lo personal adoptando nuevas formas de relacionarse laboralmente y yendo maacutes allaacute que las ayudas apuntadas con anterioridad Es decir hay que ahondar en la concienciacioacuten de los agentes sociales como promotores de nuevas representaciones laborales hacieacutendoles partiacutecipes de estos cambios y hacieacutendoles ver que todo ello ademaacutes de responder a unos requerimientos sociales que se hacen palpables incide en el caraacutecter productivo del factor trabajordquo31

Otros convenios importantes que facilitan la conciliacioacuten entre la familia y el trabajo son

El Convenio Nordm 3 de 29 de noviembre de 1919 sobre el empleo de las mujeres antes y despueacutes del parto

El Convenio Nordm 100 de 6 de junio de 1951 sobre igualdad de remuneracioacuten entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valo

El Convenio Nordm 103 de 4 de junio 1952 sobre proteccioacuten de la maternidad

Convenio Nordm 111 de 15 de junio de 1960 relativo a la discriminacioacuten en materia de empleo y ocupacioacuten

Convenio Nordm 156 de 3 de junio de 1981 de igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras trabajadores con responsabilidades familiares

30 OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 201031 El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-

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Convenio Nordm 183 de 15 de junio de 2000 sobre proteccioacuten de la maternidad

VI- DERECHO COMPARADO

Con el propoacutesito primordial de ampliar el panorama en relacioacuten al tema de la conciliacioacuten vida familiar y laboral y en especiacutefico relacionado al cuido de las personas con discapacidad se hace una breve resentildea de lo regulado en tres legislaciones Espantildea Argentina y Uruguay

ESPANtildeA

Es uno de los paiacuteses pioneros en la regulacioacuten del tema que nos ocupa En el ordenamiento juriacutedico-laboral espantildeol la Ley 391999 de 5 de noviembre de conciliacioacuten de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras constituye el punto de referencia obligado a la hora de estudiar las medidas legislativas establecidas en aras a la consecucioacuten del ansiado equilibrio entre lo profesional y lo familiar En este paiacutes los trabajadores tendraacuten derecho a una reduccioacuten de la jornada de trabajo de al menos un octavo y un maacuteximo de la mitad de la duracioacuten de eacutesta con la disminucioacuten proporcional del salario

Los derechos recogidos en este texto normativo se pueden sintetizar del siguiente modo

Derecho a reduccioacuten de la jornada de entre al menos un tercio y un maacuteximo de la mitad de la duracioacuten de aqueacutella

Ejercitable por el trabajador que por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo alguacuten menor de seis antildeos o un minusvaacutelido fiacutesico psiacutequico o sensorial que no desempentildee una actividad retribuida

El ejercicio de este derecho supondraacute una disminucioacuten proporcional del salario

Tendraacute el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que por razones de edad accidente o enfermedad no pueda valerse por siacute mismo y no desempentildee actividad retribuida alguna

La concrecioacuten horaria y la determinacioacuten del periodo de la reduccioacuten de jornada corresponderaacute al trabajador o trabajadora dentro de su jornada ordinaria quien deberaacute preavisar al empresario con quince diacuteas de antelacioacuten de la fecha en que se reincorporaraacute a su jornada ordinaria

Este derecho encuentra una limitacioacuten si dos o maacutes trabajadores de la misma empresa lo generasen por el mismo sujeto causante el empresario podraacute restringir su ejercicio simultaacuteneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa32

32httpempleauniversiaesinformaciondcho_laboraljornadajornada_laboralreduccion_motivos_familiares Universia

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ARGENTINA

La Ley 24714 en sus artiacuteculos 6 y 8 establece que los padres reciben una asignacioacuten por hijo con discapacidad sin liacutemite de edad La prestacioacuten que establece esta normativa es inembargable por cualquier efecto y la asignacioacuten se abona a partir del mes que acredite la discapacidad del hijo por la autoridad competente normada por el artiacuteculo 2 de la Ley 22431

URUGUAY

La Ley 18651 Proteccioacuten Integral a los Derechos de las Personas con Discapacidad en el artiacuteculo 61 establece que toda trabajadora o todo trabajador que tenga o adopte un hijo o hija con el Siacutendrome de Down paraacutelisis cerebral u otras discapacidades sensoriales fiacutesicas o intelectuales severas y mientras lo tenga a su cuidado tendraacute derecho a solicitar licencia extraordinaria sin goce de sueldo por un periacuteodo de seis meses adicional al correspondiente a la licencia por maternidad o paternidad33

VII- ANALISIS DEL ARTICULADO

ARTICULO 134 Objetivo

El legislador sentildeala que el objetivo de esta ley es garantizar a los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales la posibilidad de contar con maacutes tiempo para el cuido de la persona menor de edad discapacitada

La primer observacioacuten que sugiere esta asesoriacutea es aclarar en el texto normativo si los beneficiarios de la reduccioacuten de la jornada laboral eventualmente seriacutean solamente ldquolos padres o encargadosrdquo o tendraacuten como requisito adicional que tengan la guarda legal yo el cuidado directo de una persona menor de edad tal como lo establece el artiacuteculo Nordm 2 de este mismo proyecto

La aclaracioacuten es necesaria toda vez que los padres registrales en teacuterminos generales ejercen todos los atributos de la patria potestad (en el tanto no haya sido suspendida por declaratoria judicial) pero no necesariamente la guarda crianza y educacioacuten del nintildeo o nintildea que podriacutea corresponder a uno solo de los progenitores aunque ambos ejerzan la patria potestad

Durante la convivencia normal de los progenitores ambos ejercen conjuntamente la guarda sobre la persona menor de edad ahora si se produce la separacioacuten de eacutestos mediante divorcio o separacioacuten de hecho o separacioacuten judicial auacuten cuando ambos continuacuteen con el ejercicio de la patria potestad como derecho irrenunciable que tienen los padres de proteger a sus hijos de

Espantildea Reduccioacuten de la jornada laboral por motivos familiares Recuperado el 30 de enero del 2013 33 Centro de Investigacioacuten Legislativa CEDIL Dossier No 01-201334 ARTIacuteCULO 1- Objetivo La presente ley garantizaraacute a los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales poder acompantildear el proceso de atencioacuten rehabilitacioacuten e insercioacuten social de estas personas al permitirles permanecer una mayor cantidad de tiempo junto a ellos con el objetivo de ser parte en su proceso de ensentildeanza y aprendizaje sus terapias fiacutesicas y psicoloacutegicas y su integracioacuten en la vida educativa y social

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educarlos de administrar sus bienes y representarlos legalmente es evidente que la guarda no puede ser ejercida por ambos cuando existe disolucioacuten del viacutenculo conyugal siendo inevitable atribuir los deberes de guarda a alguno de los progenitores ese aspecto debe ser aclarado en la norma propuesta

Ahora bien para poder establecer los alcances de la patria potestad que ejercen los padres sobre la persona menor y como debe tomarse en cuenta esos aspectos al momento de redactar la norma se debe recordar que la autoridad parental se define como un derecho-funcioacuten conformado por un conjunto de derechos y deberes

Asiacute pues si la autoridad es para los padres fuente de prerrogativas (establece una jerarquiacutea una subordinacioacuten un derecho de direccioacuten un derecho de dar oacuterdenes) el poder se desdobla en obligaciones estaacute al servicio del menor Ademaacutes esos derechos deben ser ejercidos en intereacutes del menor El derecho de los padres estaacute ordenado al bien del menor Este conjunto de derechos y deberes ha sido recogido por la Convencioacuten sobre Derechos del Nintildeo (artiacuteculos 3 5 9 14 18 21) 35

Ademaacutes se debe tener en cuenta lo regulado en el Coacutedigo de Familia sobre la autoridad parental especialmente lo dispuesto en sus artiacuteculos 143151 y 152 los cuales regulan los derechos y deberes de los progenitores que la ostentan a continuacioacuten se transcriben dichas disposiciones en lo que interesa

ldquoArtiacuteculo 143- Autoridad parental y representacioacuten Derechos y deberesLa autoridad parental confiere los derechos e impone los deberes de orientar educar cuidar vigilar y disciplinar a los hijos y las hijashelliprdquo

CAPIacuteTULO II De la Patria Potestad sobre los Hijos habidos en el Matrimonio

Artiacuteculo 151- Ejercicio conjunto casos de conflicto administracioacuten de bienes del hijo

El padre y la madre ejercen con iguales derechos y deberes la autoridad parental sobre los hijos habidos en el matrimonio En caso de conflicto a peticioacuten de cualquiera de ellos el Tribunal decidiraacute oportunamente aun sin las formalidades del proceso y sin necesidad de que las partes acudan con un profesional de derecho El tribunal deberaacute resolver tomando en cuenta el intereacutes del menor

La administracioacuten de los bienes del hijo corresponde a aqueacutel que se designe de comuacuten acuerdo o por disposicioacuten del Tribunal (Asiacute reformado por el artiacuteculo 28 de la ley Nordm 7142 de 8 de marzo de 1990) (Asiacute modificada su numeracioacuten por el artiacuteculo 2 de ley No7538 del 22 de agosto de 1995 que lo traspasoacute de 138 al 151)

Artiacuteculo 152- En caso de divorcio nulidad de matrimonio o separacioacuten judicial el Tribunal tomando en cuenta primordialmente el intereacutes de los hijos menores dispondraacute en la sentencia todo lo relativo a la patria potestad guarda crianza y educacioacuten de ellos administracioacuten de bienes y adoptaraacute las medidas necesarias concernientes a las relaciones personales entre padres e hijos y los abuelos de eacutestos Queda a salvo lo dispuesto para el divorcio y la separacioacuten por mutuo consentimiento Sin embargo el Tribunal podraacute en estos casos improbar o modificar el convenio en beneficio de los hijos

Lo resuelto conforme a las disposiciones anteriores no constituye cosa juzgada y el Tribunal podraacute modificarlo por viacutea incidental a solicitud de parte o del Patronato Nacional de la Infancia de acuerdo con la conveniencia de los hijos o por un cambio de circunstancias36

35 Opinioacuten Juriacutedica 176-J del 171212 PGR

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Por otra parte sugerimos analizar lo referente al teacutermino ldquoencargadordquo ya que puede entenderse como cualquier persona que cuide de una persona menor de edad sin necesariamente requerir un estatus legalmente declarado cuestioacuten que contradice tambieacuten el artiacuteculo 2 del proyecto el cual requiere tener la ldquoguarda legal y el cuidado directordquo

En ese sentido se recomienda uniformar y armonizar los teacuterminos que se utilicen en todo el cuerpo normativo de la eventual ley debiendo establecerse en forma clara y precisa si los beneficiarios seraacuten los padres los que ostenten la guarda legal de la persona menor de edad o encargados y cuidadores directos Se debe buscar certeza juriacutedica al momento de aplicar la ley por parte de los operadores juriacutedicos y con ello garantizar los derechos de la persona menor en concordancia con el principio del intereacutes superior del menor

En cuanto al teacutermino ldquonintildeordquo se debe sentildealar en primer teacutermino que eacuteste solo hace referencia a personas menores de edad del geacutenero masculino y aunque es comuacutenmente utilizado a efectos de la utilizacioacuten de una mejor terminologiacutea se sugiere incluir el lenguaje inclusivo ldquonintildeo y nintildeardquo Sin embargo es menester hacer el sentildealamiento de que La Convencioacuten Internacional sobre los Derechos del Nintildeo que fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por 193 estados han hecho un aporte sumamente importante en la manera de concebir los derechos de las personas menores de edad trayendo a la palestra una doctrina renovada basada en la proteccioacuten integral de este sector poblacional lo que en otros teacuterminos significa pasar de una concepcioacuten de los ldquomenoresrdquo como objetos de tutela y proteccioacuten segregativa a considerar a nintildeos y joacutevenes como sujetos plenos de derecho

El teacutermino que se ajusta a esta doctrina y la que estaacute siendo aplicada para referirse a los nintildeos y nintildeas es ldquopersona menor de edadrdquo con el objetivo de reconocer que son personas y que como tales les asiste cualquier derecho fundamental de todo ser humano auacuten en su condicioacuten de ldquomenoresrdquo teacutermino que en ninguacuten caso se puede entender como disminucioacuten de derechos si no referido a que no se ha alcanzado la mayoriacutea de edad

En cuanto a la utilizacioacuten del teacutermino ldquonecesidades especialesrdquo como se expuso al inicio de este informe podriacutean utilizarse como sinoacutenimos de discapacidad (permanente o transitoria) Pese a eacutesto el concepto de discapacidad tambieacuten ha evolucionado hasta llegar a una concepcioacuten filosoacutefica de eacuteste como un modelo social seguacuten el cual las personas no son las discapacitadas sino la sociedad siendo eacutesta uacuteltima la que debe adaptarse a sus deficiencias37

En adicioacuten a este razonamiento seriacutea oportuna la armonizacioacuten de la terminologiacutea de las personas con discapacidad de conformidad con el ordenamiento juriacutedico existente

36 Ley Nordm 5476 Coacutedigo de Familia 21 de diciembre de 197337 CON-076-2012 J 24 de setiembre del 2012

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En el caso de la ldquoConvencioacuten sobre los Derechos de las Personas con Discapacidadrdquo Ley Ndeg 8661 del 19 de agosto del 2008 cuyo artiacuteculo primero en lo que interesa dispone

()Las personas con discapacidad incluyen aquellas que tengan deficiencias fiacutesicas mentales intelectuales o sensoriales a largo plazo que al interactuar con sociedad en igualdad de condiciones con los demaacutes

La Ley Nordm 7600 de repetida cita ademaacutes utiliza el teacutermino ldquopersona con discapacidadrdquo dentro de todo su articulado definiendo lo que es incapacidad en su artiacuteculo 2

ldquoDiscapacidad Cualquier deficiencia fiacutesica mental o sensorial que limite sustancialmente una o maacutes de las actividades principales de un individuordquo

Es necesario precisar los teacuterminos que respondan a una adecuada teacutecnica legislativa asiacute como a la uniformidad con los demaacutes cuerpos normativos relacionados con esta materia y las que esteacuten inmersas en la temaacutetica

Considera esta asesoriacutea que la redaccioacuten del artiacuteculo en cuanto al objetivo preciso de la iniciativa puede ser mejorada en cuanto a su claridad y precisioacuten y con ello no solo se le da valor agregado a la teacutecnica utilizada sino que tambieacuten se cumpliriacutea con el principio de seguridad juriacutedica para el operador de la ley

ARTICULO 238 Reduccioacuten de la jornada laboral

Sentildeala el artiacuteculo que los padres o encargados que labores en el Estado y que tengan el cuido de una persona menor con discapacidad tendraacuten derecho a reducir las horas de su jornada laboral por un maacuteximo de un tercio

El mismo razonamiento expuesto en el anaacutelisis del artiacuteculo anterior es aplicable a este en cuanto a la terminologiacutea utilizada

38 ARTIacuteCULO 2- Reduccioacuten de la jornada laboral Se permitiraacute a los padres o encargados que laboren en las instituciones del Estado y que tengan la guarda legal y el cuidado directo de un nintildeo con necesidades especiales manifestadas a traveacutes de deficiencias fiacutesicas psiacutequicas o sensoriales reducir las horas de su jornada laboral El trabajador que acceda a este beneficio podraacute reducir como maacuteximo un tercio de su jornada y el horario se veraacute disminuido proporcionalmente Los patronos en el sector privado podraacuten acordar con sus empleados que cumplan con las condiciones establecidas en el paacuterrafo anterior una reduccioacuten laboral en los teacuterminos de la presente ley

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En relacioacuten con la jornada laboral esta asesoriacutea no encuentra un sustento o fundamento teacutecnico contundente en lo concerniente a la cantidad de tiempo que se pretende rebajar es decir 13 de la jornada laboral La exposicioacuten de motivos no menciona los criterios teacutecnicos que sirvan de herramienta objetiva para definir la cantidad de tiempo que se reduciraacute la jornada Por lo anterior se considera importante incluir un criterio teacutecnico que no obedezca a una mera subjetividad y tomando en cuenta los principios de proporcionalidad y razonabilidad que no pueden ser obviados

La creacioacuten de una normativa que facilite el cumplimiento de los asuntos familiares a los y las cuidadoras de personas menores de edad con discapacidad flexibilizando las jornadas laborales o disminuyeacutendolas representa una nueva forma de relacioacuten contractual en el mundo laboral

ARTICULO 339 Garantiacuteas de la reduccioacuten en la jornada laboral

Seguacuten lo estipulado por este artiacuteculo los trabajadores tendraacuten derecho a recibir la remuneracioacuten completa de su salario auacuten cuando su jornada se vea sustancialmente disminuida Esta propuesta supone que este costo debe de ser asumido por el patrono ya sea eacuteste puacuteblico o privado

Desde esta premisa se cuestiona esta asesoriacutea de queacute manera la empresa privada por imperativo de ley acate esta normativa toda vez que esto supone un costo econoacutemico y que afecta su productividad Esta obligatoriedad podriacutea suponer una eventual violacioacuten a la libertad de comercio40 por cuanto la libertad de comercio puede restringirse mediante ley siempre y cuando sea por razones de utilidad necesidad y proporcionalidad caracteriacutesticas que no se desarrollan en la exposicioacuten de motivos

En este sentido la no prestacioacuten de un servicio determinado que deba ser retribuido econoacutemicamente podriacutea enmarcarse dentro de una desproporcionalidad toda vez que la retribucioacuten o salario supone una prestacioacuten de servicio Vegravease por ejemplo en la legislacioacuten comparada que en Espantildea existe la reduccioacuten de la jornada laboral aparejada de manera proporcional con la reduccioacuten respectiva del salario

Cabe sentildealar que esto podriacutea generar un obstaacuteculo o efecto perverso para la contratacioacuten de una persona encargada o cuidadora de una persona menor de edad con discapacidad (o una forma de discriminacioacuten) impidiendo al trabajador ejercer el derecho que se pretende crear en esta iniciativa

En relacioacuten con los funcionarios estatales este costo financiero deberaacute ser asumido por el Estado La remuneracioacuten supone la prestacioacuten de un servicio intelectual o no de quien lo devenga En este sentido el Estado no estariacutea

39 ARTIacuteCULO 3- Garantiacuteas de la reduccioacuten en la jornada laboral No se veraacute afectada la remuneracioacuten recibida por el trabajador que acceda a este beneficio pues el salario deberaacute ser igual a aquel que el empleado hubiese percibido si estuviese laborando la totalidad de la jornada No se permitiraacute en ninguacuten caso que maacutes de una persona por cada nintildeo con necesidades especiales acceda a la reduccioacuten laboral estipulada en la presente ley40 Vegravease el Artiacuteculo 46 de la Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica

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recibiendo un servicio lo que afectariacutea las arcas estatales y eventualmente se podriacutea configurar un tipo penal contra el beneficiario

Desde esta premisa se llama la atencioacuten en el sentido de que a efectos de que cualquier iniciativa de ley encuentre viabilidad legal y constitucional debe de contarse de ante mano con el contenido econoacutemico correspondiente que provea esa afectacioacuten presupuestaria Asiacute al tenor de la Constitucioacuten Poliacutetica Artiacuteculos 179 y 180 los y las legisladoras tienen imposibilidad de aumentar los gastos presupuestos por el Poder Ejecutivo si no se sentildealan dentro del proyecto de ley el contenido econoacutemico correspondiente para cubrirlos y deben de contar con un informe previo de Contraloriacutea General de la Repuacuteblica Caso contrario solo el Poder Ejecutivo podraacute modificar el presupuesto mediante ley por iniciativa propia

ldquoArtiacuteculo 179- La asamblea no podraacute aumentar los gastos presupuestarios por el Poder Ejecutivo si no es sentildealando los nuevos ingresos que hubieren de cubrirlos previo informe de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica sobre la efectividad fiscal de los mismosrdquo

ldquoArtiacuteculo 180- El presupuesto ordinario y los extraordinarios constituyen el liacutemite de accioacuten de los Poderes Puacuteblicos para el uso y disposicioacuten de los recursos del Estado y soacutelo podraacuten ser modificados por leyes de iniciativa del Poder Ejecutivo Todo proyecto de modificacioacuten que implique aumento o creacioacuten de gastos deberaacute sujetarse a lo dispuesto en el artiacuteculo anterior(hellip)rdquo

La Sala Constitucional en relacioacuten a este tema ha sentildealado

ldquohellip se desprende que el Presupuesto Nacional no soacutelo constituye un documento juriacutedico contable sino la expresioacuten de un plan por medio del cual se pretende organizar econoacutemicamente a un sector del Estado entieacutendase la Administracioacuten Central en un periacuteodo determinado Congruente con lo anterior se tiene el hecho de que tanto la iniciativa en las leyes de presupuestos ordinarios y extraordinarios como la preparacioacuten de sus proyectos corresponde al Poder Ejecutivo (artiacuteculos 140 inciso 15 177 y 180 de la Constitucioacuten Poliacutetica y 35 de la Ley de la Administracioacuten Financiera de la Repuacuteblica) potestad que no se ve afectada por la facultad que el artiacuteculo 179 de la Constitucioacuten otorga a la Asamblea Legislativa para aumentar los gastos presupuestos por el Ejecutivo siempre que sentildeale los ingresos que han de cubrirlos previo informe de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica sobre la efectividad fiscal de los mismos (hellip)rdquo41

De acuerdo a lo sentildealado en la jurisprudencia y norma fundamental eventualmente se requeririacutea a efectos de darle viabilidad a esta iniciativa un caacutelculo elaborado por un perito matemaacutetico a efecto de determinar el costo real que esta iniciativa tendriacutea en las arcas estatales toda vez que Costa Rica cuenta con sistemas sociales revolutivos que se han visto afectados por procesos de envejecimiento de la poblacioacuten longevidad y disminucioacuten de la poblacioacuten productiva

En relacioacuten con el uacuteltimo paacuterrafo de este artiacuteculo considera esta asesoriacutea que la redaccioacuten puede ser mejorada a efectos de que la norma sea clara para el

41 SALA CONSTITUCIONAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Exp 08-4041-0007-CO Resolucioacuten Nordm 2009-09427 de las quince horasd y doce minutos del 18 de junio 2009

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lector y operador juriacutedico y con ello se cumpla con el principio de seguridad juriacutedica

ARTICULO 442- Traacutemite

Sentildeala el numeral que los padres o cuidadores encargados de personas menores de edad con discapacidad deben presentar certificacioacuten de la Caja Costarricense del Seguro Social con el diagnoacutestico correspondiente

Se hace el mismo sentildealamiento realizado para los artiacuteculos 1 y 2 a fin de que se unifique la terminologiacutea utilizada ldquopadresrdquo ldquoencargadosrdquo ldquonintildeosrdquo ldquonecesidades especialesrdquo

Sugiere esta asesoriacutea que se incorpore dentro de la norma que el trabajador que solicita el beneficio otorgado por esta propuesta presente un documento probatorio idoacuteneo a efectos de hacer constar que tiene efectivamente una relacioacuten de dependencia con la persona menor de edad con discapacidad

Es importante tener claro para los efectos anteriores sentildealados que se entiende por ldquorelacioacuten de dependenciardquo En Espantildea por ejemplo el ordenamiento juriacutedico define como dependencia en la Ley de Promocioacuten de la Autonomiacutea Personal y Atencioacuten a las Personas en Situacioacuten de Dependencia como

ldquoel estado de caraacutecter permanente en que se encuentran las personas que por razones ligadas a la falta o a la peacuterdida de autonomiacutea fiacutesica intelectual o sensorial precisan de la atencioacuten de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades baacutesicas de la vida diariardquo (art 22) Y dentro de esta situacioacuten se diferencian tres grados (dependencia moderada dependencia severa y gran dependencia) para instrumentar las medidas de proteccioacuten a las que se tiene derecho43

ARTICULO 544- Caducidad del beneficio

Establece el numeral quinto de la propuesta que el beneficio estipulado en la presente ley acabaraacute cuando la circunstancia que le genera deficiencia haya cesado

Como se ha sentildealado previamente en este informe en la explicacioacuten de las discapacidades generalmente eacutestas son de caraacutecter permanente y no transitorio Los procesos terapeacuteuticos de rehabilitacioacuten permiten al

42 Articulo 4- Tragravemite Para acceder al beneficio estipulado en la presente ley los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales deberaacuten presentar ante su superior jeraacuterquico o ante su patrono una certificacioacuten meacutedica emitida por la Caja Costaricense de Seguro Social donde se compruebe la condicioacuten fiacutesica psiacutequica o sensorial que afecta al menor 43 El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-213A8AF122EA192674Estudioimpactotrabajoestfamiliarespdf44 Artiacuteculo 5- Caducidad del beneficio- El beneficio estipulado en la presente ley acabaraacute cuando la circunstancia que le genera deficiencia haya cesado

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discapacitado un desarrollo adecuado dentro de sus limitaciones sin embargo no se puede hablar ldquodel cese de circunstancias que generan deficienciasrdquo Pareciera que existe una confusioacuten entre las discapacidades e incapacidades transitorias para aclarar tales diferencias y conceptos se remite a lo desarrollado en la primera parte del informe ademaacutes para efectos de seguridad juriacutedica eso debe ser claro en el artiacuteculo Si lo que se desea es regular la situacioacuten derivada de la muerte de la persona con discapacidad asigrave debe prescribirse claramente

Por otra parte no deberiacutea de utilizarse el teacutermino ldquocaducidadrdquo pues este es un teacutermino utilizado en Derecho referente a una figura mediante la cual ante la existencia de una situacioacuten donde el sujeto tiene potestad de ejercer un acto que tendraacute efectos juriacutedicos no lo hace dentro de un lapso perentorio y pierde el derecho a entablar la accioacuten correspondiente

La extincioacuten en cambio no se trata de una caducidad (plazo para ejercer una accioacuten determinada) si no del cese o terminacioacuten de circunstancias que generan un derecho determinado

Se desprende del contexto del proyecto que la intencioacuten del proponente es establecer la ldquoextincioacuten del beneficiordquo Se recomienda en ese sentido utilizar el teacutermino ldquocausas de extincioacutenrdquo o ldquosuspensioacutenrdquo del beneficio y no de ldquocaducidadrdquo

Desde esta tesitura seriacutea importante establecer las causas de extincioacuten o suspensioacuten del beneficio Por ejemplo La muerte de la persona menor de edad con discapacidad Cuando el beneficiario cuente con otra persona que pueda hacerse cargo del cuido de la persona menor de edad (en este caso debe establecerse la obligacioacuten del beneficiario de dar aviso de este hecho) el teacutermino de la relacioacuten laboral etc

VIII- CONSIDERACIONES DE PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO

VOTACIOacuteN

La presente iniciativa de acuerdo al numeral 119 constitucional debe ser aprobada por mayoriacutea absoluta de votos (29)

DELEGACIOacuteN

De acuerdo a lo dispuesto en el artiacuteculo 124 de la Constitucioacuten procede la delegacioacuten de esta iniciativa en una Comisioacuten con Potestad Legislativa Plena

CONSULTAS

Obligatorias

26

Patronato Nacional de la Infancia Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten Caja Costarricense del Seguro Social

Facultativas

Procuraduriacutea General de la Repuacuteblica Ministerio de Trabajo y Seguridad Social Ministerio de Hacienda Pugraveblica

IX- FUENTES CONSULTADAS Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica Artiacuteculos 179 180 33 3 Reglamento de la Asamblea Legislativa Ley Nordm 5476 Coacutedigo De Familia 21 de diciembre de 1973 Ley 7600 Igualdad de oportunidades para las personas con

discapacidad del 18 de abril de 1996

Jurisprudencia

Opinioacuten Juriacutedica 176-J del 171212 PGR SALA CONSTITUCIONAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Exp 08-

4041-0007-CO Resolucioacuten Nordm 2009-09427 de las quince horasd y doce minutos del 18 de junio 2009

Otras fuentes consultadas

Nintildeos con Impedimentos y otras necesidades Especiales California Childcare Health Program2006httpwwwucsfchildcarehealthorgpdfsCurriculaCCHA16_CCHA_SP_SpecialNeeds_0506_v3pdf

El nintildeo con necesidades especiales promoviendo el desarrollo emocional e intelectual

URLhttpwwwterapialudicocomarpdfEl20nino20con20necesidades20especialespdf

URLhttpwwwcdcgovncbdddautismstatesADDMCommunityReport2009pdf

URL httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishfragilexsyndromehtml httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000787htm URL httpwwwpsicopedagogiacomretraso-mental- URL httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000716htm URL httpwwwaepedessitesdefaultfilesdocumentos36-pcipdf

Accesada el 12 de setiembre del 2012 Trastorno por deacuteficit de atencioacuten URL httpwwwxfragilorg Ministerio de Educacioacuten Puacuteblica Poliacuteticas Normativa y Procedimientos para el

Acceso a la Educacioacuten de los Estudiantes con Necesidades Educativas Especiales Centro Nacional de Recursos para la Inclusioacuten Educativa MEP San Joseacute Costa Rica 1997

Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten y Educacioacuten Especial Las necesidades y oportunidades baacutesicas de las personas con discapacidad en Costa Rica Agencia de Cooperacioacuten Internacional del Japoacuten y CNREE 2006

27

Primer Informe del Gobierno de Costa Rica sobre la situacioacuten actual y perspectivas en el cumplimiento de lo dispuesto en la ldquoConvencioacuten Interamericana para la eliminacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten contra las personas con discapacidadrdquo Op cit Paacutegs 20-22

Informacioacuten suministrada viacutea telefoacutenica por la Lic Juana Enriacutequez Calderoacuten Funcionaria del Reacutegimen No Contributivo de Pensiones el diacutea 17 de setiembre del 2012

Informe de Servicios Tegravecnicos oficio ST OFICIO Nordm ST075-2012 I Referente al Exp 17-646 ldquoBENEFICIOS PARA CUIDADORAS Y CUIDADORES DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD DEPENDIENTErdquo

OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 2010

Conciliacioacuten y competitividad Informe del Ciacuterculo de Empresarios Madrid 2005 p22

El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-

httpempleauniversiaesinformaciondcho_laboraljornadajornada_laboralreduccion_motivos_familiares Universia Espantildea Reduccioacuten de la jornada laboral por motivos familiares Recuperado el 30 de enero del 2013

El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09 213A8AF122EA192674Estudioimpactotrabajoestfamiliarespdf

EXPEDIENTE Nordm 18391eeb-

Page 12: ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA ...proyectos.conare.ac.cr/asamblea/18391 STI.pdf · ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA DEPARTAMENTO DE SERVICIOS

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sensoriales a largo plazo que al interactuar con diversas barreras puedan impedir su participacioacuten plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condiciones con los demaacutes

La ley Nordm 7600 del 18 de abril de 1996 denominada ldquoIGUALDAD DE OPORTUNIDADES PARA LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD constituye el instrumento juriacutedico de mayor importancia en nuestra legislacioacuten y posee aportes significativos en la consecucioacuten de la igualdad de derechos y la no discriminacioacuten de las personas discapacitadas

Esta ley de cita define el teacutermino Discapacidad asiacute ldquoCualquier deficiencia fiacutesica mental o sensorial que limite sustancialmente una o maacutes de las actividades principales de un individuordquo

Con el propoacutesito de tener el marco juriacutedico completo sobre la normativa que se ha venido desarrollando a favor de este sector poblacional como resultado de un proceso social sobre las personas con discapacidad esta asesoriacutea sentildeala

ldquoEste proceso social inicia con la creacioacuten del Centro Nacional de Educacioacuten Especial Fernando Centeno Guumlell mediante Decreto Ejecutivo del 23 de junio de 1940 y once meses despueacutes se crea el Departamento de Ciegos y Deficientes Visuales que al inicio recibioacute el nombre de Seccioacuten de Ciegos y Ambliopes Profundos Posteriormente se aprueba la Ley del Patronato Nacional de Ciegos Nordm 2171 del 30 de octubre de 1957 la cual protegioacute a las personas invidentes o con deficiencias visuales

Luego se da un enorme paso en la proteccioacuten de las personas con discapacidad y la accesibilidad a los servicios con la promulgacioacuten en el antildeo 1996 de la Ley Nordm 7600 Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad Ademaacutes de esta importante ley nuestro paiacutes ha venido aprobando una serie de legislacioacuten nacional en este sentido entre la cual es importante citar las siguientes

Ley Nordm 8671 que declaroacute el 29 de marzo como diacutea nacional de las personas con discapacidad

Ley Nordm 8306 Ley para asegurar en los espectaacuteculos puacuteblicos espacios exclusivos para personas con discapacidad

Ley Nordm 8283 denominada Ley para el financiamiento y desarrollo de equipo de apoyo para la formacioacuten de estudiantes con discapacidad y matriculados III y IV ciclos de la educacioacuten regular y de los servicios de III y IV ciclos de educacioacuten especial

Igualmente se han ratificado varias convenciones internacionales en esta materia las cuales se han incorporado al derecho interno con un valor supraconstitucional por contener normas que resguardan los Derechos Humanos

Esto se enmarca dentro del compromiso que ha asumido Costa Rica en el concierto de las naciones hacia la proteccioacuten de la poblacioacuten con discapacidad y en general por la proteccioacuten y respeto a los derechos humanosEntre ellas podemos citar

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Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos en su artiacuteculo 24 consagra el principio de igualdad de las personas y la prohibicioacuten de hacer distinciones contrarias a su dignidad asiacute

Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos adaptada y proclamada por resolucioacuten de la Asamblea General de las Naciones Unidas Nordm 217 del 10 de diciembre de 1948 l

Convencioacuten Interamericana para la eliminacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten contra las personas con discapacidad

Convencioacuten sobre los derechos de las personas con discapacidad aprobada por Ley Nordm 8661 del 19 de agosto de 2008

Declaracioacuten de las Naciones Unidas de los Derechos de los Impedidos proclamada por la Asamblea General en su resolucioacuten 3447 de 9 de diciembre de 1975

Recomendacioacuten nuacutemero 99 de la Organizacioacuten Internacional de Trabajo (OIT) sobre la Adaptacioacuten y Readaptacioacuten Profesional de los Invaacutelidos

Es importante sentildealar con respecto a la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad que constituye uno de los maacutes valiosos aportes a la igualdad de las personas que cuentan con alguna discapacidad y ha abierto espacios de participacioacuten Sin embargo es importante sentildealar que algunas de las normas de accesibilidad que se determinan en esta ley auacuten no son puestas en praacutectica en forma aceptable para la poblacioacuten que la requiere lo que debe ser un asunto pendiente tanto para el Poder Legislativo como para las diferentes entidades responsables de su implementacioacuten tanto en el sector puacuteblico como en el privado25

Uno de los aportes maacutes importantes de la Ley Nordm 7600 es que declara de intereacutes puacuteblico el desarrollo integral de las personas con discapacidad

ldquoSe declara de intereacutes puacuteblico el desarrollo integral de la poblacioacuten con discapacidad en iguales condiciones de calidad oportunidad derechos y deberes que el resto de los habitantesrdquo26

Esto significa que el Estado en cumplimiento de su mandato Constitucional y de la normativa derivada de aquella tiene la obligacioacuten de fomentar la igualdad y la no discriminacioacuten de las personas con discapacidad asiacute como proteger a ese sector poblacional vulnerable

Al partir de esta premisa se colige que el Estado debe velar por las personas menores de edad con discapacidad las cuales podriacuteamos decir son personas con doble vulnerabilidad y que ademaacutes son dependientes de un tercero cuidador o encargado para su desarrollo

Desde este marco de consideraciones no podemos dejar de analizar la tarea del Estado de facilitarles a los cuidadores o encargados de personas menores de edad con discapacidad dependientes herramientas para acompantildear a estas

25 Recuperado del Informe de Servicios Tegravecnicos oficio ST OFICIO Nordm ST075-2012 I Referente al Exp 17-646 ldquoBENEFICIOS PARA CUIDADORAS Y CUIDADORES DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD DEPENDIENTErdquo26 Artigraveculo 1ordm Ley 7600 Igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad del 18 de abril de 1996

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personas en sus propios procesos de rehabilitacioacuten por su condicioacuten de dependencia

Con este objetivo el Estado debe implementar poliacuteticas puacuteblicas y normativas tendientes a conciliar la vida familiar con la vida laboral de los y las cuidadoras o encargados de personas dependientes de ellos por su condicioacuten especial de tal forma que el trabajador no deba abandonar su trabajo asalariado y a la vez pueda cumplir con todas sus obligaciones familiares

Ademaacutes de los factores citados debemos mencionar el fenoacutemeno que se ha venido desarrollando a nivel social cual es la incorporacioacuten de las mujeres en el mercado laboral la disminucioacuten de los hogares biparentales a favor de los hogares monoparentales con jefatura femenina y los hogares unipersonales

La incorporacioacuten de las mujeres al mercado ha traiacutedo como consecuencia que estas se encuentren en un dilema entre sus aspiraciones personales y los familiares junto con la necesidad de ser competitivas dentro del mercado laboral que les demanda cada vez menos disponibilidad Para hacer frente al panorama descrito las mujeres han recurrido a aquellos recursos que teniacutean a su alcance recursos familiares es decir las abuelas -principalmente maternas- amas de casa han asumido de manera altruista la corresponsabilidad en la crianza de los nietos asiacute como el cuidado de personas dependientes

En otros casos las mujeres principalmente han tenido que abandonar el trabajo remunerado incrementando esto los iacutendices de pobreza en los hogares monoparentales principalmente aunque tambieacuten sucede en todo los tipos de familia existentes

Ante estas transformaciones sociales de la familia y en relacioacuten con sus responsabilidades laborales y familiares la Organizacioacuten Internacional de Trabajo no se ha quedado indiferente y ha venido estudiando este fenoacutemeno

ldquoTransformaciones que implican una mayor redistribucioacuten de las tareas en el hogar especialmente las de cuido de los nintildeos y las nintildeas adultos y adultas mayores y personas con discapacidad de tal manera que el trabajo asalariado no signifique para ellas un incremento de sus jornadas de trabajo como ha ocurrido hasta ahora El ingreso masivo de mujeres al mercado laboral sin apoyo de servicios de cuido por parte del Estado y del mercado asiacute como sin corresponsabilidad de los hombres al interior de los hogares resta oportunidades a las mujeres les provoca stress aumenta su riesgo de caer en la pobreza promueve un viacutenculo precario con el mercado laboral e incrementa la vulnerabilidad de los nintildeos y nintildeas lo cual ha sido sentildealado en un estudio reciente de OIT y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (OIT-PNUD 2009) Igualmente genera nuevos riesgos sociales que obliga a que las mujeres y sus familias hagan arreglos privados para poder cumplir con las responsabilidades familiares y laborales que como ha sentildealado la Comisioacuten Econoacutemica para Ameacuterica Latina (CEPAL) suelen ser diferenciados y estratificados por nivel de ingresos y afianzan la desigualdad en la regioacuten latinoamericana Las clases altas compran los servicios privados y ajustan la fecundidad mientras que las intermedias se valen de formas intergeneracionales de apoyo ajustan la

27 OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 2010

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fecundidad o se retiran parcialmente del mercado laboral En cambio las clases bajas buscan el acceso a opciones de cuido por parte del Estado el retiro del mercado laboral o los arreglos intergeneracionales (CEPAL 2009)27

En razoacuten de esta visioacuten que surge de un Estado corresponsable en el cuido y conciliacioacuten entre la vida familiar y laboral podemos constatar que en el aacutembito de las normas internacionales que en 1981 se adoptoacute el Convenio Nordm 156 de la OIT sobre trabajadores con responsabilidades familiares que garantiza que los trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares se integren al mercado de trabajo en condiciones de igualdad con aquellos que no tienen esas responsabilidades

Este Convenio desarrolla y precisa un principio fundamental del Convenio Nordm 111 de la OIT sobre ldquoeliminar cualquier discriminacioacuten en el empleo y la ocupacioacutenrdquo Igualmente ampliacutea el concepto de ldquoresponsabilidades familiaresrdquo no soacutelo a hijos e hijas sino a ldquootros miembros de su familia directa que de manera evidente necesiten su cuidado o sosteacutenrdquo 28 De este instrumento juriacutedico internacional se destaca lo siguiente

ldquoEl objetivo de este Convenio es instaurar la igualdad efectiva de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupacioacuten para los trabajadores y las trabajadoras con responsabilidades familiares

Abarca todas las ramas de actividad econoacutemica tanto en el sector puacuteblico como en el privado Asimismo considera todas las categoriacuteas de trabajadores con independencia del caraacutecter del contrato

Por otro lado en la Recomendacioacuten 165 se especifican medidas concretas para garantizar el acceso y la permanencia en el mercado laboral de los trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares

La ratificacioacuten de este Convenio auacuten no ratificado por Costa Rica implicariacutea un amplio reconocimiento sobre los derechos de una gran parte de las trabajadoras y los trabajadores De la misma forma contribuiriacutea a establecer un concepto amplio de las responsabilidades familiares desde el marco normativo al considerar a cualquier persona de la familia que requiera alguacuten grado de atencioacuten (personas adultas mayores con discapacidad enfermas) ademaacutes de las nintildeas y los nintildeosrdquo29

Este Convenio auacuten no ha sido aprobado por Costa Rica en ese sentido aunque existe normativa abundante en materia de discapacidad debe tomarse el segundo paso de conciliar la vida laboral y familiar del cuidador o encargado de una persona menor de edad con discapacidad

28 Costa Rica auacuten no ha ratificado a este convenio antes bien solo ha ratificado el Convenio 100 y 111 29 OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 2010

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ldquohellipel costo de no contar con poliacuteticas de conciliacioacuten o estrategias de corresponsabilidad social que apunten a resolver esta situacioacuten es alto para las mujeres que son las que todaviacutea tienen esta responsabilidad y se manifiesta en las dificultades para la insercioacuten laboral la falta de oportunidades derivadas de la segregacioacuten laboral los menores ingresos o la mayor informalidad entre otros (OITPNUD 2009) ldquo30

En la actualidad es considerada una nueva forma de trabajo en las estructuras familiares en donde la conciliacioacuten de la vida laboral y personal del individuo emerge con fuerza como uno de los temas que centraraacuten el debate poliacutetico y legislativo en los proacuteximos antildeos Encauzar de manera adecuada las diferentes poliacuteticas legislativas y propiciar los mecanismos para que las mismas resulten verdaderamente eficaces cuando se apliquen en un mercado de trabajo heterogeacuteneo y en constante evolucioacuten constituye todo un reto para la sociedad actual que tendraacute que esforzarse desde todos los aacutembitos afectados por afianzar esta cultura del bienestar que pretende conjugar de manera paciacutefica lo profesional y lo personal adoptando nuevas formas de relacionarse laboralmente y yendo maacutes allaacute que las ayudas apuntadas con anterioridad Es decir hay que ahondar en la concienciacioacuten de los agentes sociales como promotores de nuevas representaciones laborales hacieacutendoles partiacutecipes de estos cambios y hacieacutendoles ver que todo ello ademaacutes de responder a unos requerimientos sociales que se hacen palpables incide en el caraacutecter productivo del factor trabajordquo31

Otros convenios importantes que facilitan la conciliacioacuten entre la familia y el trabajo son

El Convenio Nordm 3 de 29 de noviembre de 1919 sobre el empleo de las mujeres antes y despueacutes del parto

El Convenio Nordm 100 de 6 de junio de 1951 sobre igualdad de remuneracioacuten entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valo

El Convenio Nordm 103 de 4 de junio 1952 sobre proteccioacuten de la maternidad

Convenio Nordm 111 de 15 de junio de 1960 relativo a la discriminacioacuten en materia de empleo y ocupacioacuten

Convenio Nordm 156 de 3 de junio de 1981 de igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras trabajadores con responsabilidades familiares

30 OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 201031 El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-

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Convenio Nordm 183 de 15 de junio de 2000 sobre proteccioacuten de la maternidad

VI- DERECHO COMPARADO

Con el propoacutesito primordial de ampliar el panorama en relacioacuten al tema de la conciliacioacuten vida familiar y laboral y en especiacutefico relacionado al cuido de las personas con discapacidad se hace una breve resentildea de lo regulado en tres legislaciones Espantildea Argentina y Uruguay

ESPANtildeA

Es uno de los paiacuteses pioneros en la regulacioacuten del tema que nos ocupa En el ordenamiento juriacutedico-laboral espantildeol la Ley 391999 de 5 de noviembre de conciliacioacuten de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras constituye el punto de referencia obligado a la hora de estudiar las medidas legislativas establecidas en aras a la consecucioacuten del ansiado equilibrio entre lo profesional y lo familiar En este paiacutes los trabajadores tendraacuten derecho a una reduccioacuten de la jornada de trabajo de al menos un octavo y un maacuteximo de la mitad de la duracioacuten de eacutesta con la disminucioacuten proporcional del salario

Los derechos recogidos en este texto normativo se pueden sintetizar del siguiente modo

Derecho a reduccioacuten de la jornada de entre al menos un tercio y un maacuteximo de la mitad de la duracioacuten de aqueacutella

Ejercitable por el trabajador que por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo alguacuten menor de seis antildeos o un minusvaacutelido fiacutesico psiacutequico o sensorial que no desempentildee una actividad retribuida

El ejercicio de este derecho supondraacute una disminucioacuten proporcional del salario

Tendraacute el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que por razones de edad accidente o enfermedad no pueda valerse por siacute mismo y no desempentildee actividad retribuida alguna

La concrecioacuten horaria y la determinacioacuten del periodo de la reduccioacuten de jornada corresponderaacute al trabajador o trabajadora dentro de su jornada ordinaria quien deberaacute preavisar al empresario con quince diacuteas de antelacioacuten de la fecha en que se reincorporaraacute a su jornada ordinaria

Este derecho encuentra una limitacioacuten si dos o maacutes trabajadores de la misma empresa lo generasen por el mismo sujeto causante el empresario podraacute restringir su ejercicio simultaacuteneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa32

32httpempleauniversiaesinformaciondcho_laboraljornadajornada_laboralreduccion_motivos_familiares Universia

18

ARGENTINA

La Ley 24714 en sus artiacuteculos 6 y 8 establece que los padres reciben una asignacioacuten por hijo con discapacidad sin liacutemite de edad La prestacioacuten que establece esta normativa es inembargable por cualquier efecto y la asignacioacuten se abona a partir del mes que acredite la discapacidad del hijo por la autoridad competente normada por el artiacuteculo 2 de la Ley 22431

URUGUAY

La Ley 18651 Proteccioacuten Integral a los Derechos de las Personas con Discapacidad en el artiacuteculo 61 establece que toda trabajadora o todo trabajador que tenga o adopte un hijo o hija con el Siacutendrome de Down paraacutelisis cerebral u otras discapacidades sensoriales fiacutesicas o intelectuales severas y mientras lo tenga a su cuidado tendraacute derecho a solicitar licencia extraordinaria sin goce de sueldo por un periacuteodo de seis meses adicional al correspondiente a la licencia por maternidad o paternidad33

VII- ANALISIS DEL ARTICULADO

ARTICULO 134 Objetivo

El legislador sentildeala que el objetivo de esta ley es garantizar a los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales la posibilidad de contar con maacutes tiempo para el cuido de la persona menor de edad discapacitada

La primer observacioacuten que sugiere esta asesoriacutea es aclarar en el texto normativo si los beneficiarios de la reduccioacuten de la jornada laboral eventualmente seriacutean solamente ldquolos padres o encargadosrdquo o tendraacuten como requisito adicional que tengan la guarda legal yo el cuidado directo de una persona menor de edad tal como lo establece el artiacuteculo Nordm 2 de este mismo proyecto

La aclaracioacuten es necesaria toda vez que los padres registrales en teacuterminos generales ejercen todos los atributos de la patria potestad (en el tanto no haya sido suspendida por declaratoria judicial) pero no necesariamente la guarda crianza y educacioacuten del nintildeo o nintildea que podriacutea corresponder a uno solo de los progenitores aunque ambos ejerzan la patria potestad

Durante la convivencia normal de los progenitores ambos ejercen conjuntamente la guarda sobre la persona menor de edad ahora si se produce la separacioacuten de eacutestos mediante divorcio o separacioacuten de hecho o separacioacuten judicial auacuten cuando ambos continuacuteen con el ejercicio de la patria potestad como derecho irrenunciable que tienen los padres de proteger a sus hijos de

Espantildea Reduccioacuten de la jornada laboral por motivos familiares Recuperado el 30 de enero del 2013 33 Centro de Investigacioacuten Legislativa CEDIL Dossier No 01-201334 ARTIacuteCULO 1- Objetivo La presente ley garantizaraacute a los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales poder acompantildear el proceso de atencioacuten rehabilitacioacuten e insercioacuten social de estas personas al permitirles permanecer una mayor cantidad de tiempo junto a ellos con el objetivo de ser parte en su proceso de ensentildeanza y aprendizaje sus terapias fiacutesicas y psicoloacutegicas y su integracioacuten en la vida educativa y social

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educarlos de administrar sus bienes y representarlos legalmente es evidente que la guarda no puede ser ejercida por ambos cuando existe disolucioacuten del viacutenculo conyugal siendo inevitable atribuir los deberes de guarda a alguno de los progenitores ese aspecto debe ser aclarado en la norma propuesta

Ahora bien para poder establecer los alcances de la patria potestad que ejercen los padres sobre la persona menor y como debe tomarse en cuenta esos aspectos al momento de redactar la norma se debe recordar que la autoridad parental se define como un derecho-funcioacuten conformado por un conjunto de derechos y deberes

Asiacute pues si la autoridad es para los padres fuente de prerrogativas (establece una jerarquiacutea una subordinacioacuten un derecho de direccioacuten un derecho de dar oacuterdenes) el poder se desdobla en obligaciones estaacute al servicio del menor Ademaacutes esos derechos deben ser ejercidos en intereacutes del menor El derecho de los padres estaacute ordenado al bien del menor Este conjunto de derechos y deberes ha sido recogido por la Convencioacuten sobre Derechos del Nintildeo (artiacuteculos 3 5 9 14 18 21) 35

Ademaacutes se debe tener en cuenta lo regulado en el Coacutedigo de Familia sobre la autoridad parental especialmente lo dispuesto en sus artiacuteculos 143151 y 152 los cuales regulan los derechos y deberes de los progenitores que la ostentan a continuacioacuten se transcriben dichas disposiciones en lo que interesa

ldquoArtiacuteculo 143- Autoridad parental y representacioacuten Derechos y deberesLa autoridad parental confiere los derechos e impone los deberes de orientar educar cuidar vigilar y disciplinar a los hijos y las hijashelliprdquo

CAPIacuteTULO II De la Patria Potestad sobre los Hijos habidos en el Matrimonio

Artiacuteculo 151- Ejercicio conjunto casos de conflicto administracioacuten de bienes del hijo

El padre y la madre ejercen con iguales derechos y deberes la autoridad parental sobre los hijos habidos en el matrimonio En caso de conflicto a peticioacuten de cualquiera de ellos el Tribunal decidiraacute oportunamente aun sin las formalidades del proceso y sin necesidad de que las partes acudan con un profesional de derecho El tribunal deberaacute resolver tomando en cuenta el intereacutes del menor

La administracioacuten de los bienes del hijo corresponde a aqueacutel que se designe de comuacuten acuerdo o por disposicioacuten del Tribunal (Asiacute reformado por el artiacuteculo 28 de la ley Nordm 7142 de 8 de marzo de 1990) (Asiacute modificada su numeracioacuten por el artiacuteculo 2 de ley No7538 del 22 de agosto de 1995 que lo traspasoacute de 138 al 151)

Artiacuteculo 152- En caso de divorcio nulidad de matrimonio o separacioacuten judicial el Tribunal tomando en cuenta primordialmente el intereacutes de los hijos menores dispondraacute en la sentencia todo lo relativo a la patria potestad guarda crianza y educacioacuten de ellos administracioacuten de bienes y adoptaraacute las medidas necesarias concernientes a las relaciones personales entre padres e hijos y los abuelos de eacutestos Queda a salvo lo dispuesto para el divorcio y la separacioacuten por mutuo consentimiento Sin embargo el Tribunal podraacute en estos casos improbar o modificar el convenio en beneficio de los hijos

Lo resuelto conforme a las disposiciones anteriores no constituye cosa juzgada y el Tribunal podraacute modificarlo por viacutea incidental a solicitud de parte o del Patronato Nacional de la Infancia de acuerdo con la conveniencia de los hijos o por un cambio de circunstancias36

35 Opinioacuten Juriacutedica 176-J del 171212 PGR

20

Por otra parte sugerimos analizar lo referente al teacutermino ldquoencargadordquo ya que puede entenderse como cualquier persona que cuide de una persona menor de edad sin necesariamente requerir un estatus legalmente declarado cuestioacuten que contradice tambieacuten el artiacuteculo 2 del proyecto el cual requiere tener la ldquoguarda legal y el cuidado directordquo

En ese sentido se recomienda uniformar y armonizar los teacuterminos que se utilicen en todo el cuerpo normativo de la eventual ley debiendo establecerse en forma clara y precisa si los beneficiarios seraacuten los padres los que ostenten la guarda legal de la persona menor de edad o encargados y cuidadores directos Se debe buscar certeza juriacutedica al momento de aplicar la ley por parte de los operadores juriacutedicos y con ello garantizar los derechos de la persona menor en concordancia con el principio del intereacutes superior del menor

En cuanto al teacutermino ldquonintildeordquo se debe sentildealar en primer teacutermino que eacuteste solo hace referencia a personas menores de edad del geacutenero masculino y aunque es comuacutenmente utilizado a efectos de la utilizacioacuten de una mejor terminologiacutea se sugiere incluir el lenguaje inclusivo ldquonintildeo y nintildeardquo Sin embargo es menester hacer el sentildealamiento de que La Convencioacuten Internacional sobre los Derechos del Nintildeo que fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por 193 estados han hecho un aporte sumamente importante en la manera de concebir los derechos de las personas menores de edad trayendo a la palestra una doctrina renovada basada en la proteccioacuten integral de este sector poblacional lo que en otros teacuterminos significa pasar de una concepcioacuten de los ldquomenoresrdquo como objetos de tutela y proteccioacuten segregativa a considerar a nintildeos y joacutevenes como sujetos plenos de derecho

El teacutermino que se ajusta a esta doctrina y la que estaacute siendo aplicada para referirse a los nintildeos y nintildeas es ldquopersona menor de edadrdquo con el objetivo de reconocer que son personas y que como tales les asiste cualquier derecho fundamental de todo ser humano auacuten en su condicioacuten de ldquomenoresrdquo teacutermino que en ninguacuten caso se puede entender como disminucioacuten de derechos si no referido a que no se ha alcanzado la mayoriacutea de edad

En cuanto a la utilizacioacuten del teacutermino ldquonecesidades especialesrdquo como se expuso al inicio de este informe podriacutean utilizarse como sinoacutenimos de discapacidad (permanente o transitoria) Pese a eacutesto el concepto de discapacidad tambieacuten ha evolucionado hasta llegar a una concepcioacuten filosoacutefica de eacuteste como un modelo social seguacuten el cual las personas no son las discapacitadas sino la sociedad siendo eacutesta uacuteltima la que debe adaptarse a sus deficiencias37

En adicioacuten a este razonamiento seriacutea oportuna la armonizacioacuten de la terminologiacutea de las personas con discapacidad de conformidad con el ordenamiento juriacutedico existente

36 Ley Nordm 5476 Coacutedigo de Familia 21 de diciembre de 197337 CON-076-2012 J 24 de setiembre del 2012

21

En el caso de la ldquoConvencioacuten sobre los Derechos de las Personas con Discapacidadrdquo Ley Ndeg 8661 del 19 de agosto del 2008 cuyo artiacuteculo primero en lo que interesa dispone

()Las personas con discapacidad incluyen aquellas que tengan deficiencias fiacutesicas mentales intelectuales o sensoriales a largo plazo que al interactuar con sociedad en igualdad de condiciones con los demaacutes

La Ley Nordm 7600 de repetida cita ademaacutes utiliza el teacutermino ldquopersona con discapacidadrdquo dentro de todo su articulado definiendo lo que es incapacidad en su artiacuteculo 2

ldquoDiscapacidad Cualquier deficiencia fiacutesica mental o sensorial que limite sustancialmente una o maacutes de las actividades principales de un individuordquo

Es necesario precisar los teacuterminos que respondan a una adecuada teacutecnica legislativa asiacute como a la uniformidad con los demaacutes cuerpos normativos relacionados con esta materia y las que esteacuten inmersas en la temaacutetica

Considera esta asesoriacutea que la redaccioacuten del artiacuteculo en cuanto al objetivo preciso de la iniciativa puede ser mejorada en cuanto a su claridad y precisioacuten y con ello no solo se le da valor agregado a la teacutecnica utilizada sino que tambieacuten se cumpliriacutea con el principio de seguridad juriacutedica para el operador de la ley

ARTICULO 238 Reduccioacuten de la jornada laboral

Sentildeala el artiacuteculo que los padres o encargados que labores en el Estado y que tengan el cuido de una persona menor con discapacidad tendraacuten derecho a reducir las horas de su jornada laboral por un maacuteximo de un tercio

El mismo razonamiento expuesto en el anaacutelisis del artiacuteculo anterior es aplicable a este en cuanto a la terminologiacutea utilizada

38 ARTIacuteCULO 2- Reduccioacuten de la jornada laboral Se permitiraacute a los padres o encargados que laboren en las instituciones del Estado y que tengan la guarda legal y el cuidado directo de un nintildeo con necesidades especiales manifestadas a traveacutes de deficiencias fiacutesicas psiacutequicas o sensoriales reducir las horas de su jornada laboral El trabajador que acceda a este beneficio podraacute reducir como maacuteximo un tercio de su jornada y el horario se veraacute disminuido proporcionalmente Los patronos en el sector privado podraacuten acordar con sus empleados que cumplan con las condiciones establecidas en el paacuterrafo anterior una reduccioacuten laboral en los teacuterminos de la presente ley

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En relacioacuten con la jornada laboral esta asesoriacutea no encuentra un sustento o fundamento teacutecnico contundente en lo concerniente a la cantidad de tiempo que se pretende rebajar es decir 13 de la jornada laboral La exposicioacuten de motivos no menciona los criterios teacutecnicos que sirvan de herramienta objetiva para definir la cantidad de tiempo que se reduciraacute la jornada Por lo anterior se considera importante incluir un criterio teacutecnico que no obedezca a una mera subjetividad y tomando en cuenta los principios de proporcionalidad y razonabilidad que no pueden ser obviados

La creacioacuten de una normativa que facilite el cumplimiento de los asuntos familiares a los y las cuidadoras de personas menores de edad con discapacidad flexibilizando las jornadas laborales o disminuyeacutendolas representa una nueva forma de relacioacuten contractual en el mundo laboral

ARTICULO 339 Garantiacuteas de la reduccioacuten en la jornada laboral

Seguacuten lo estipulado por este artiacuteculo los trabajadores tendraacuten derecho a recibir la remuneracioacuten completa de su salario auacuten cuando su jornada se vea sustancialmente disminuida Esta propuesta supone que este costo debe de ser asumido por el patrono ya sea eacuteste puacuteblico o privado

Desde esta premisa se cuestiona esta asesoriacutea de queacute manera la empresa privada por imperativo de ley acate esta normativa toda vez que esto supone un costo econoacutemico y que afecta su productividad Esta obligatoriedad podriacutea suponer una eventual violacioacuten a la libertad de comercio40 por cuanto la libertad de comercio puede restringirse mediante ley siempre y cuando sea por razones de utilidad necesidad y proporcionalidad caracteriacutesticas que no se desarrollan en la exposicioacuten de motivos

En este sentido la no prestacioacuten de un servicio determinado que deba ser retribuido econoacutemicamente podriacutea enmarcarse dentro de una desproporcionalidad toda vez que la retribucioacuten o salario supone una prestacioacuten de servicio Vegravease por ejemplo en la legislacioacuten comparada que en Espantildea existe la reduccioacuten de la jornada laboral aparejada de manera proporcional con la reduccioacuten respectiva del salario

Cabe sentildealar que esto podriacutea generar un obstaacuteculo o efecto perverso para la contratacioacuten de una persona encargada o cuidadora de una persona menor de edad con discapacidad (o una forma de discriminacioacuten) impidiendo al trabajador ejercer el derecho que se pretende crear en esta iniciativa

En relacioacuten con los funcionarios estatales este costo financiero deberaacute ser asumido por el Estado La remuneracioacuten supone la prestacioacuten de un servicio intelectual o no de quien lo devenga En este sentido el Estado no estariacutea

39 ARTIacuteCULO 3- Garantiacuteas de la reduccioacuten en la jornada laboral No se veraacute afectada la remuneracioacuten recibida por el trabajador que acceda a este beneficio pues el salario deberaacute ser igual a aquel que el empleado hubiese percibido si estuviese laborando la totalidad de la jornada No se permitiraacute en ninguacuten caso que maacutes de una persona por cada nintildeo con necesidades especiales acceda a la reduccioacuten laboral estipulada en la presente ley40 Vegravease el Artiacuteculo 46 de la Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica

23

recibiendo un servicio lo que afectariacutea las arcas estatales y eventualmente se podriacutea configurar un tipo penal contra el beneficiario

Desde esta premisa se llama la atencioacuten en el sentido de que a efectos de que cualquier iniciativa de ley encuentre viabilidad legal y constitucional debe de contarse de ante mano con el contenido econoacutemico correspondiente que provea esa afectacioacuten presupuestaria Asiacute al tenor de la Constitucioacuten Poliacutetica Artiacuteculos 179 y 180 los y las legisladoras tienen imposibilidad de aumentar los gastos presupuestos por el Poder Ejecutivo si no se sentildealan dentro del proyecto de ley el contenido econoacutemico correspondiente para cubrirlos y deben de contar con un informe previo de Contraloriacutea General de la Repuacuteblica Caso contrario solo el Poder Ejecutivo podraacute modificar el presupuesto mediante ley por iniciativa propia

ldquoArtiacuteculo 179- La asamblea no podraacute aumentar los gastos presupuestarios por el Poder Ejecutivo si no es sentildealando los nuevos ingresos que hubieren de cubrirlos previo informe de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica sobre la efectividad fiscal de los mismosrdquo

ldquoArtiacuteculo 180- El presupuesto ordinario y los extraordinarios constituyen el liacutemite de accioacuten de los Poderes Puacuteblicos para el uso y disposicioacuten de los recursos del Estado y soacutelo podraacuten ser modificados por leyes de iniciativa del Poder Ejecutivo Todo proyecto de modificacioacuten que implique aumento o creacioacuten de gastos deberaacute sujetarse a lo dispuesto en el artiacuteculo anterior(hellip)rdquo

La Sala Constitucional en relacioacuten a este tema ha sentildealado

ldquohellip se desprende que el Presupuesto Nacional no soacutelo constituye un documento juriacutedico contable sino la expresioacuten de un plan por medio del cual se pretende organizar econoacutemicamente a un sector del Estado entieacutendase la Administracioacuten Central en un periacuteodo determinado Congruente con lo anterior se tiene el hecho de que tanto la iniciativa en las leyes de presupuestos ordinarios y extraordinarios como la preparacioacuten de sus proyectos corresponde al Poder Ejecutivo (artiacuteculos 140 inciso 15 177 y 180 de la Constitucioacuten Poliacutetica y 35 de la Ley de la Administracioacuten Financiera de la Repuacuteblica) potestad que no se ve afectada por la facultad que el artiacuteculo 179 de la Constitucioacuten otorga a la Asamblea Legislativa para aumentar los gastos presupuestos por el Ejecutivo siempre que sentildeale los ingresos que han de cubrirlos previo informe de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica sobre la efectividad fiscal de los mismos (hellip)rdquo41

De acuerdo a lo sentildealado en la jurisprudencia y norma fundamental eventualmente se requeririacutea a efectos de darle viabilidad a esta iniciativa un caacutelculo elaborado por un perito matemaacutetico a efecto de determinar el costo real que esta iniciativa tendriacutea en las arcas estatales toda vez que Costa Rica cuenta con sistemas sociales revolutivos que se han visto afectados por procesos de envejecimiento de la poblacioacuten longevidad y disminucioacuten de la poblacioacuten productiva

En relacioacuten con el uacuteltimo paacuterrafo de este artiacuteculo considera esta asesoriacutea que la redaccioacuten puede ser mejorada a efectos de que la norma sea clara para el

41 SALA CONSTITUCIONAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Exp 08-4041-0007-CO Resolucioacuten Nordm 2009-09427 de las quince horasd y doce minutos del 18 de junio 2009

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lector y operador juriacutedico y con ello se cumpla con el principio de seguridad juriacutedica

ARTICULO 442- Traacutemite

Sentildeala el numeral que los padres o cuidadores encargados de personas menores de edad con discapacidad deben presentar certificacioacuten de la Caja Costarricense del Seguro Social con el diagnoacutestico correspondiente

Se hace el mismo sentildealamiento realizado para los artiacuteculos 1 y 2 a fin de que se unifique la terminologiacutea utilizada ldquopadresrdquo ldquoencargadosrdquo ldquonintildeosrdquo ldquonecesidades especialesrdquo

Sugiere esta asesoriacutea que se incorpore dentro de la norma que el trabajador que solicita el beneficio otorgado por esta propuesta presente un documento probatorio idoacuteneo a efectos de hacer constar que tiene efectivamente una relacioacuten de dependencia con la persona menor de edad con discapacidad

Es importante tener claro para los efectos anteriores sentildealados que se entiende por ldquorelacioacuten de dependenciardquo En Espantildea por ejemplo el ordenamiento juriacutedico define como dependencia en la Ley de Promocioacuten de la Autonomiacutea Personal y Atencioacuten a las Personas en Situacioacuten de Dependencia como

ldquoel estado de caraacutecter permanente en que se encuentran las personas que por razones ligadas a la falta o a la peacuterdida de autonomiacutea fiacutesica intelectual o sensorial precisan de la atencioacuten de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades baacutesicas de la vida diariardquo (art 22) Y dentro de esta situacioacuten se diferencian tres grados (dependencia moderada dependencia severa y gran dependencia) para instrumentar las medidas de proteccioacuten a las que se tiene derecho43

ARTICULO 544- Caducidad del beneficio

Establece el numeral quinto de la propuesta que el beneficio estipulado en la presente ley acabaraacute cuando la circunstancia que le genera deficiencia haya cesado

Como se ha sentildealado previamente en este informe en la explicacioacuten de las discapacidades generalmente eacutestas son de caraacutecter permanente y no transitorio Los procesos terapeacuteuticos de rehabilitacioacuten permiten al

42 Articulo 4- Tragravemite Para acceder al beneficio estipulado en la presente ley los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales deberaacuten presentar ante su superior jeraacuterquico o ante su patrono una certificacioacuten meacutedica emitida por la Caja Costaricense de Seguro Social donde se compruebe la condicioacuten fiacutesica psiacutequica o sensorial que afecta al menor 43 El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-213A8AF122EA192674Estudioimpactotrabajoestfamiliarespdf44 Artiacuteculo 5- Caducidad del beneficio- El beneficio estipulado en la presente ley acabaraacute cuando la circunstancia que le genera deficiencia haya cesado

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discapacitado un desarrollo adecuado dentro de sus limitaciones sin embargo no se puede hablar ldquodel cese de circunstancias que generan deficienciasrdquo Pareciera que existe una confusioacuten entre las discapacidades e incapacidades transitorias para aclarar tales diferencias y conceptos se remite a lo desarrollado en la primera parte del informe ademaacutes para efectos de seguridad juriacutedica eso debe ser claro en el artiacuteculo Si lo que se desea es regular la situacioacuten derivada de la muerte de la persona con discapacidad asigrave debe prescribirse claramente

Por otra parte no deberiacutea de utilizarse el teacutermino ldquocaducidadrdquo pues este es un teacutermino utilizado en Derecho referente a una figura mediante la cual ante la existencia de una situacioacuten donde el sujeto tiene potestad de ejercer un acto que tendraacute efectos juriacutedicos no lo hace dentro de un lapso perentorio y pierde el derecho a entablar la accioacuten correspondiente

La extincioacuten en cambio no se trata de una caducidad (plazo para ejercer una accioacuten determinada) si no del cese o terminacioacuten de circunstancias que generan un derecho determinado

Se desprende del contexto del proyecto que la intencioacuten del proponente es establecer la ldquoextincioacuten del beneficiordquo Se recomienda en ese sentido utilizar el teacutermino ldquocausas de extincioacutenrdquo o ldquosuspensioacutenrdquo del beneficio y no de ldquocaducidadrdquo

Desde esta tesitura seriacutea importante establecer las causas de extincioacuten o suspensioacuten del beneficio Por ejemplo La muerte de la persona menor de edad con discapacidad Cuando el beneficiario cuente con otra persona que pueda hacerse cargo del cuido de la persona menor de edad (en este caso debe establecerse la obligacioacuten del beneficiario de dar aviso de este hecho) el teacutermino de la relacioacuten laboral etc

VIII- CONSIDERACIONES DE PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO

VOTACIOacuteN

La presente iniciativa de acuerdo al numeral 119 constitucional debe ser aprobada por mayoriacutea absoluta de votos (29)

DELEGACIOacuteN

De acuerdo a lo dispuesto en el artiacuteculo 124 de la Constitucioacuten procede la delegacioacuten de esta iniciativa en una Comisioacuten con Potestad Legislativa Plena

CONSULTAS

Obligatorias

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Patronato Nacional de la Infancia Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten Caja Costarricense del Seguro Social

Facultativas

Procuraduriacutea General de la Repuacuteblica Ministerio de Trabajo y Seguridad Social Ministerio de Hacienda Pugraveblica

IX- FUENTES CONSULTADAS Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica Artiacuteculos 179 180 33 3 Reglamento de la Asamblea Legislativa Ley Nordm 5476 Coacutedigo De Familia 21 de diciembre de 1973 Ley 7600 Igualdad de oportunidades para las personas con

discapacidad del 18 de abril de 1996

Jurisprudencia

Opinioacuten Juriacutedica 176-J del 171212 PGR SALA CONSTITUCIONAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Exp 08-

4041-0007-CO Resolucioacuten Nordm 2009-09427 de las quince horasd y doce minutos del 18 de junio 2009

Otras fuentes consultadas

Nintildeos con Impedimentos y otras necesidades Especiales California Childcare Health Program2006httpwwwucsfchildcarehealthorgpdfsCurriculaCCHA16_CCHA_SP_SpecialNeeds_0506_v3pdf

El nintildeo con necesidades especiales promoviendo el desarrollo emocional e intelectual

URLhttpwwwterapialudicocomarpdfEl20nino20con20necesidades20especialespdf

URLhttpwwwcdcgovncbdddautismstatesADDMCommunityReport2009pdf

URL httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishfragilexsyndromehtml httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000787htm URL httpwwwpsicopedagogiacomretraso-mental- URL httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000716htm URL httpwwwaepedessitesdefaultfilesdocumentos36-pcipdf

Accesada el 12 de setiembre del 2012 Trastorno por deacuteficit de atencioacuten URL httpwwwxfragilorg Ministerio de Educacioacuten Puacuteblica Poliacuteticas Normativa y Procedimientos para el

Acceso a la Educacioacuten de los Estudiantes con Necesidades Educativas Especiales Centro Nacional de Recursos para la Inclusioacuten Educativa MEP San Joseacute Costa Rica 1997

Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten y Educacioacuten Especial Las necesidades y oportunidades baacutesicas de las personas con discapacidad en Costa Rica Agencia de Cooperacioacuten Internacional del Japoacuten y CNREE 2006

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Primer Informe del Gobierno de Costa Rica sobre la situacioacuten actual y perspectivas en el cumplimiento de lo dispuesto en la ldquoConvencioacuten Interamericana para la eliminacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten contra las personas con discapacidadrdquo Op cit Paacutegs 20-22

Informacioacuten suministrada viacutea telefoacutenica por la Lic Juana Enriacutequez Calderoacuten Funcionaria del Reacutegimen No Contributivo de Pensiones el diacutea 17 de setiembre del 2012

Informe de Servicios Tegravecnicos oficio ST OFICIO Nordm ST075-2012 I Referente al Exp 17-646 ldquoBENEFICIOS PARA CUIDADORAS Y CUIDADORES DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD DEPENDIENTErdquo

OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 2010

Conciliacioacuten y competitividad Informe del Ciacuterculo de Empresarios Madrid 2005 p22

El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-

httpempleauniversiaesinformaciondcho_laboraljornadajornada_laboralreduccion_motivos_familiares Universia Espantildea Reduccioacuten de la jornada laboral por motivos familiares Recuperado el 30 de enero del 2013

El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09 213A8AF122EA192674Estudioimpactotrabajoestfamiliarespdf

EXPEDIENTE Nordm 18391eeb-

Page 13: ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA ...proyectos.conare.ac.cr/asamblea/18391 STI.pdf · ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA DEPARTAMENTO DE SERVICIOS

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Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos en su artiacuteculo 24 consagra el principio de igualdad de las personas y la prohibicioacuten de hacer distinciones contrarias a su dignidad asiacute

Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos adaptada y proclamada por resolucioacuten de la Asamblea General de las Naciones Unidas Nordm 217 del 10 de diciembre de 1948 l

Convencioacuten Interamericana para la eliminacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten contra las personas con discapacidad

Convencioacuten sobre los derechos de las personas con discapacidad aprobada por Ley Nordm 8661 del 19 de agosto de 2008

Declaracioacuten de las Naciones Unidas de los Derechos de los Impedidos proclamada por la Asamblea General en su resolucioacuten 3447 de 9 de diciembre de 1975

Recomendacioacuten nuacutemero 99 de la Organizacioacuten Internacional de Trabajo (OIT) sobre la Adaptacioacuten y Readaptacioacuten Profesional de los Invaacutelidos

Es importante sentildealar con respecto a la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad que constituye uno de los maacutes valiosos aportes a la igualdad de las personas que cuentan con alguna discapacidad y ha abierto espacios de participacioacuten Sin embargo es importante sentildealar que algunas de las normas de accesibilidad que se determinan en esta ley auacuten no son puestas en praacutectica en forma aceptable para la poblacioacuten que la requiere lo que debe ser un asunto pendiente tanto para el Poder Legislativo como para las diferentes entidades responsables de su implementacioacuten tanto en el sector puacuteblico como en el privado25

Uno de los aportes maacutes importantes de la Ley Nordm 7600 es que declara de intereacutes puacuteblico el desarrollo integral de las personas con discapacidad

ldquoSe declara de intereacutes puacuteblico el desarrollo integral de la poblacioacuten con discapacidad en iguales condiciones de calidad oportunidad derechos y deberes que el resto de los habitantesrdquo26

Esto significa que el Estado en cumplimiento de su mandato Constitucional y de la normativa derivada de aquella tiene la obligacioacuten de fomentar la igualdad y la no discriminacioacuten de las personas con discapacidad asiacute como proteger a ese sector poblacional vulnerable

Al partir de esta premisa se colige que el Estado debe velar por las personas menores de edad con discapacidad las cuales podriacuteamos decir son personas con doble vulnerabilidad y que ademaacutes son dependientes de un tercero cuidador o encargado para su desarrollo

Desde este marco de consideraciones no podemos dejar de analizar la tarea del Estado de facilitarles a los cuidadores o encargados de personas menores de edad con discapacidad dependientes herramientas para acompantildear a estas

25 Recuperado del Informe de Servicios Tegravecnicos oficio ST OFICIO Nordm ST075-2012 I Referente al Exp 17-646 ldquoBENEFICIOS PARA CUIDADORAS Y CUIDADORES DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD DEPENDIENTErdquo26 Artigraveculo 1ordm Ley 7600 Igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad del 18 de abril de 1996

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personas en sus propios procesos de rehabilitacioacuten por su condicioacuten de dependencia

Con este objetivo el Estado debe implementar poliacuteticas puacuteblicas y normativas tendientes a conciliar la vida familiar con la vida laboral de los y las cuidadoras o encargados de personas dependientes de ellos por su condicioacuten especial de tal forma que el trabajador no deba abandonar su trabajo asalariado y a la vez pueda cumplir con todas sus obligaciones familiares

Ademaacutes de los factores citados debemos mencionar el fenoacutemeno que se ha venido desarrollando a nivel social cual es la incorporacioacuten de las mujeres en el mercado laboral la disminucioacuten de los hogares biparentales a favor de los hogares monoparentales con jefatura femenina y los hogares unipersonales

La incorporacioacuten de las mujeres al mercado ha traiacutedo como consecuencia que estas se encuentren en un dilema entre sus aspiraciones personales y los familiares junto con la necesidad de ser competitivas dentro del mercado laboral que les demanda cada vez menos disponibilidad Para hacer frente al panorama descrito las mujeres han recurrido a aquellos recursos que teniacutean a su alcance recursos familiares es decir las abuelas -principalmente maternas- amas de casa han asumido de manera altruista la corresponsabilidad en la crianza de los nietos asiacute como el cuidado de personas dependientes

En otros casos las mujeres principalmente han tenido que abandonar el trabajo remunerado incrementando esto los iacutendices de pobreza en los hogares monoparentales principalmente aunque tambieacuten sucede en todo los tipos de familia existentes

Ante estas transformaciones sociales de la familia y en relacioacuten con sus responsabilidades laborales y familiares la Organizacioacuten Internacional de Trabajo no se ha quedado indiferente y ha venido estudiando este fenoacutemeno

ldquoTransformaciones que implican una mayor redistribucioacuten de las tareas en el hogar especialmente las de cuido de los nintildeos y las nintildeas adultos y adultas mayores y personas con discapacidad de tal manera que el trabajo asalariado no signifique para ellas un incremento de sus jornadas de trabajo como ha ocurrido hasta ahora El ingreso masivo de mujeres al mercado laboral sin apoyo de servicios de cuido por parte del Estado y del mercado asiacute como sin corresponsabilidad de los hombres al interior de los hogares resta oportunidades a las mujeres les provoca stress aumenta su riesgo de caer en la pobreza promueve un viacutenculo precario con el mercado laboral e incrementa la vulnerabilidad de los nintildeos y nintildeas lo cual ha sido sentildealado en un estudio reciente de OIT y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (OIT-PNUD 2009) Igualmente genera nuevos riesgos sociales que obliga a que las mujeres y sus familias hagan arreglos privados para poder cumplir con las responsabilidades familiares y laborales que como ha sentildealado la Comisioacuten Econoacutemica para Ameacuterica Latina (CEPAL) suelen ser diferenciados y estratificados por nivel de ingresos y afianzan la desigualdad en la regioacuten latinoamericana Las clases altas compran los servicios privados y ajustan la fecundidad mientras que las intermedias se valen de formas intergeneracionales de apoyo ajustan la

27 OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 2010

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fecundidad o se retiran parcialmente del mercado laboral En cambio las clases bajas buscan el acceso a opciones de cuido por parte del Estado el retiro del mercado laboral o los arreglos intergeneracionales (CEPAL 2009)27

En razoacuten de esta visioacuten que surge de un Estado corresponsable en el cuido y conciliacioacuten entre la vida familiar y laboral podemos constatar que en el aacutembito de las normas internacionales que en 1981 se adoptoacute el Convenio Nordm 156 de la OIT sobre trabajadores con responsabilidades familiares que garantiza que los trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares se integren al mercado de trabajo en condiciones de igualdad con aquellos que no tienen esas responsabilidades

Este Convenio desarrolla y precisa un principio fundamental del Convenio Nordm 111 de la OIT sobre ldquoeliminar cualquier discriminacioacuten en el empleo y la ocupacioacutenrdquo Igualmente ampliacutea el concepto de ldquoresponsabilidades familiaresrdquo no soacutelo a hijos e hijas sino a ldquootros miembros de su familia directa que de manera evidente necesiten su cuidado o sosteacutenrdquo 28 De este instrumento juriacutedico internacional se destaca lo siguiente

ldquoEl objetivo de este Convenio es instaurar la igualdad efectiva de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupacioacuten para los trabajadores y las trabajadoras con responsabilidades familiares

Abarca todas las ramas de actividad econoacutemica tanto en el sector puacuteblico como en el privado Asimismo considera todas las categoriacuteas de trabajadores con independencia del caraacutecter del contrato

Por otro lado en la Recomendacioacuten 165 se especifican medidas concretas para garantizar el acceso y la permanencia en el mercado laboral de los trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares

La ratificacioacuten de este Convenio auacuten no ratificado por Costa Rica implicariacutea un amplio reconocimiento sobre los derechos de una gran parte de las trabajadoras y los trabajadores De la misma forma contribuiriacutea a establecer un concepto amplio de las responsabilidades familiares desde el marco normativo al considerar a cualquier persona de la familia que requiera alguacuten grado de atencioacuten (personas adultas mayores con discapacidad enfermas) ademaacutes de las nintildeas y los nintildeosrdquo29

Este Convenio auacuten no ha sido aprobado por Costa Rica en ese sentido aunque existe normativa abundante en materia de discapacidad debe tomarse el segundo paso de conciliar la vida laboral y familiar del cuidador o encargado de una persona menor de edad con discapacidad

28 Costa Rica auacuten no ha ratificado a este convenio antes bien solo ha ratificado el Convenio 100 y 111 29 OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 2010

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ldquohellipel costo de no contar con poliacuteticas de conciliacioacuten o estrategias de corresponsabilidad social que apunten a resolver esta situacioacuten es alto para las mujeres que son las que todaviacutea tienen esta responsabilidad y se manifiesta en las dificultades para la insercioacuten laboral la falta de oportunidades derivadas de la segregacioacuten laboral los menores ingresos o la mayor informalidad entre otros (OITPNUD 2009) ldquo30

En la actualidad es considerada una nueva forma de trabajo en las estructuras familiares en donde la conciliacioacuten de la vida laboral y personal del individuo emerge con fuerza como uno de los temas que centraraacuten el debate poliacutetico y legislativo en los proacuteximos antildeos Encauzar de manera adecuada las diferentes poliacuteticas legislativas y propiciar los mecanismos para que las mismas resulten verdaderamente eficaces cuando se apliquen en un mercado de trabajo heterogeacuteneo y en constante evolucioacuten constituye todo un reto para la sociedad actual que tendraacute que esforzarse desde todos los aacutembitos afectados por afianzar esta cultura del bienestar que pretende conjugar de manera paciacutefica lo profesional y lo personal adoptando nuevas formas de relacionarse laboralmente y yendo maacutes allaacute que las ayudas apuntadas con anterioridad Es decir hay que ahondar en la concienciacioacuten de los agentes sociales como promotores de nuevas representaciones laborales hacieacutendoles partiacutecipes de estos cambios y hacieacutendoles ver que todo ello ademaacutes de responder a unos requerimientos sociales que se hacen palpables incide en el caraacutecter productivo del factor trabajordquo31

Otros convenios importantes que facilitan la conciliacioacuten entre la familia y el trabajo son

El Convenio Nordm 3 de 29 de noviembre de 1919 sobre el empleo de las mujeres antes y despueacutes del parto

El Convenio Nordm 100 de 6 de junio de 1951 sobre igualdad de remuneracioacuten entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valo

El Convenio Nordm 103 de 4 de junio 1952 sobre proteccioacuten de la maternidad

Convenio Nordm 111 de 15 de junio de 1960 relativo a la discriminacioacuten en materia de empleo y ocupacioacuten

Convenio Nordm 156 de 3 de junio de 1981 de igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras trabajadores con responsabilidades familiares

30 OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 201031 El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-

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Convenio Nordm 183 de 15 de junio de 2000 sobre proteccioacuten de la maternidad

VI- DERECHO COMPARADO

Con el propoacutesito primordial de ampliar el panorama en relacioacuten al tema de la conciliacioacuten vida familiar y laboral y en especiacutefico relacionado al cuido de las personas con discapacidad se hace una breve resentildea de lo regulado en tres legislaciones Espantildea Argentina y Uruguay

ESPANtildeA

Es uno de los paiacuteses pioneros en la regulacioacuten del tema que nos ocupa En el ordenamiento juriacutedico-laboral espantildeol la Ley 391999 de 5 de noviembre de conciliacioacuten de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras constituye el punto de referencia obligado a la hora de estudiar las medidas legislativas establecidas en aras a la consecucioacuten del ansiado equilibrio entre lo profesional y lo familiar En este paiacutes los trabajadores tendraacuten derecho a una reduccioacuten de la jornada de trabajo de al menos un octavo y un maacuteximo de la mitad de la duracioacuten de eacutesta con la disminucioacuten proporcional del salario

Los derechos recogidos en este texto normativo se pueden sintetizar del siguiente modo

Derecho a reduccioacuten de la jornada de entre al menos un tercio y un maacuteximo de la mitad de la duracioacuten de aqueacutella

Ejercitable por el trabajador que por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo alguacuten menor de seis antildeos o un minusvaacutelido fiacutesico psiacutequico o sensorial que no desempentildee una actividad retribuida

El ejercicio de este derecho supondraacute una disminucioacuten proporcional del salario

Tendraacute el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que por razones de edad accidente o enfermedad no pueda valerse por siacute mismo y no desempentildee actividad retribuida alguna

La concrecioacuten horaria y la determinacioacuten del periodo de la reduccioacuten de jornada corresponderaacute al trabajador o trabajadora dentro de su jornada ordinaria quien deberaacute preavisar al empresario con quince diacuteas de antelacioacuten de la fecha en que se reincorporaraacute a su jornada ordinaria

Este derecho encuentra una limitacioacuten si dos o maacutes trabajadores de la misma empresa lo generasen por el mismo sujeto causante el empresario podraacute restringir su ejercicio simultaacuteneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa32

32httpempleauniversiaesinformaciondcho_laboraljornadajornada_laboralreduccion_motivos_familiares Universia

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ARGENTINA

La Ley 24714 en sus artiacuteculos 6 y 8 establece que los padres reciben una asignacioacuten por hijo con discapacidad sin liacutemite de edad La prestacioacuten que establece esta normativa es inembargable por cualquier efecto y la asignacioacuten se abona a partir del mes que acredite la discapacidad del hijo por la autoridad competente normada por el artiacuteculo 2 de la Ley 22431

URUGUAY

La Ley 18651 Proteccioacuten Integral a los Derechos de las Personas con Discapacidad en el artiacuteculo 61 establece que toda trabajadora o todo trabajador que tenga o adopte un hijo o hija con el Siacutendrome de Down paraacutelisis cerebral u otras discapacidades sensoriales fiacutesicas o intelectuales severas y mientras lo tenga a su cuidado tendraacute derecho a solicitar licencia extraordinaria sin goce de sueldo por un periacuteodo de seis meses adicional al correspondiente a la licencia por maternidad o paternidad33

VII- ANALISIS DEL ARTICULADO

ARTICULO 134 Objetivo

El legislador sentildeala que el objetivo de esta ley es garantizar a los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales la posibilidad de contar con maacutes tiempo para el cuido de la persona menor de edad discapacitada

La primer observacioacuten que sugiere esta asesoriacutea es aclarar en el texto normativo si los beneficiarios de la reduccioacuten de la jornada laboral eventualmente seriacutean solamente ldquolos padres o encargadosrdquo o tendraacuten como requisito adicional que tengan la guarda legal yo el cuidado directo de una persona menor de edad tal como lo establece el artiacuteculo Nordm 2 de este mismo proyecto

La aclaracioacuten es necesaria toda vez que los padres registrales en teacuterminos generales ejercen todos los atributos de la patria potestad (en el tanto no haya sido suspendida por declaratoria judicial) pero no necesariamente la guarda crianza y educacioacuten del nintildeo o nintildea que podriacutea corresponder a uno solo de los progenitores aunque ambos ejerzan la patria potestad

Durante la convivencia normal de los progenitores ambos ejercen conjuntamente la guarda sobre la persona menor de edad ahora si se produce la separacioacuten de eacutestos mediante divorcio o separacioacuten de hecho o separacioacuten judicial auacuten cuando ambos continuacuteen con el ejercicio de la patria potestad como derecho irrenunciable que tienen los padres de proteger a sus hijos de

Espantildea Reduccioacuten de la jornada laboral por motivos familiares Recuperado el 30 de enero del 2013 33 Centro de Investigacioacuten Legislativa CEDIL Dossier No 01-201334 ARTIacuteCULO 1- Objetivo La presente ley garantizaraacute a los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales poder acompantildear el proceso de atencioacuten rehabilitacioacuten e insercioacuten social de estas personas al permitirles permanecer una mayor cantidad de tiempo junto a ellos con el objetivo de ser parte en su proceso de ensentildeanza y aprendizaje sus terapias fiacutesicas y psicoloacutegicas y su integracioacuten en la vida educativa y social

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educarlos de administrar sus bienes y representarlos legalmente es evidente que la guarda no puede ser ejercida por ambos cuando existe disolucioacuten del viacutenculo conyugal siendo inevitable atribuir los deberes de guarda a alguno de los progenitores ese aspecto debe ser aclarado en la norma propuesta

Ahora bien para poder establecer los alcances de la patria potestad que ejercen los padres sobre la persona menor y como debe tomarse en cuenta esos aspectos al momento de redactar la norma se debe recordar que la autoridad parental se define como un derecho-funcioacuten conformado por un conjunto de derechos y deberes

Asiacute pues si la autoridad es para los padres fuente de prerrogativas (establece una jerarquiacutea una subordinacioacuten un derecho de direccioacuten un derecho de dar oacuterdenes) el poder se desdobla en obligaciones estaacute al servicio del menor Ademaacutes esos derechos deben ser ejercidos en intereacutes del menor El derecho de los padres estaacute ordenado al bien del menor Este conjunto de derechos y deberes ha sido recogido por la Convencioacuten sobre Derechos del Nintildeo (artiacuteculos 3 5 9 14 18 21) 35

Ademaacutes se debe tener en cuenta lo regulado en el Coacutedigo de Familia sobre la autoridad parental especialmente lo dispuesto en sus artiacuteculos 143151 y 152 los cuales regulan los derechos y deberes de los progenitores que la ostentan a continuacioacuten se transcriben dichas disposiciones en lo que interesa

ldquoArtiacuteculo 143- Autoridad parental y representacioacuten Derechos y deberesLa autoridad parental confiere los derechos e impone los deberes de orientar educar cuidar vigilar y disciplinar a los hijos y las hijashelliprdquo

CAPIacuteTULO II De la Patria Potestad sobre los Hijos habidos en el Matrimonio

Artiacuteculo 151- Ejercicio conjunto casos de conflicto administracioacuten de bienes del hijo

El padre y la madre ejercen con iguales derechos y deberes la autoridad parental sobre los hijos habidos en el matrimonio En caso de conflicto a peticioacuten de cualquiera de ellos el Tribunal decidiraacute oportunamente aun sin las formalidades del proceso y sin necesidad de que las partes acudan con un profesional de derecho El tribunal deberaacute resolver tomando en cuenta el intereacutes del menor

La administracioacuten de los bienes del hijo corresponde a aqueacutel que se designe de comuacuten acuerdo o por disposicioacuten del Tribunal (Asiacute reformado por el artiacuteculo 28 de la ley Nordm 7142 de 8 de marzo de 1990) (Asiacute modificada su numeracioacuten por el artiacuteculo 2 de ley No7538 del 22 de agosto de 1995 que lo traspasoacute de 138 al 151)

Artiacuteculo 152- En caso de divorcio nulidad de matrimonio o separacioacuten judicial el Tribunal tomando en cuenta primordialmente el intereacutes de los hijos menores dispondraacute en la sentencia todo lo relativo a la patria potestad guarda crianza y educacioacuten de ellos administracioacuten de bienes y adoptaraacute las medidas necesarias concernientes a las relaciones personales entre padres e hijos y los abuelos de eacutestos Queda a salvo lo dispuesto para el divorcio y la separacioacuten por mutuo consentimiento Sin embargo el Tribunal podraacute en estos casos improbar o modificar el convenio en beneficio de los hijos

Lo resuelto conforme a las disposiciones anteriores no constituye cosa juzgada y el Tribunal podraacute modificarlo por viacutea incidental a solicitud de parte o del Patronato Nacional de la Infancia de acuerdo con la conveniencia de los hijos o por un cambio de circunstancias36

35 Opinioacuten Juriacutedica 176-J del 171212 PGR

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Por otra parte sugerimos analizar lo referente al teacutermino ldquoencargadordquo ya que puede entenderse como cualquier persona que cuide de una persona menor de edad sin necesariamente requerir un estatus legalmente declarado cuestioacuten que contradice tambieacuten el artiacuteculo 2 del proyecto el cual requiere tener la ldquoguarda legal y el cuidado directordquo

En ese sentido se recomienda uniformar y armonizar los teacuterminos que se utilicen en todo el cuerpo normativo de la eventual ley debiendo establecerse en forma clara y precisa si los beneficiarios seraacuten los padres los que ostenten la guarda legal de la persona menor de edad o encargados y cuidadores directos Se debe buscar certeza juriacutedica al momento de aplicar la ley por parte de los operadores juriacutedicos y con ello garantizar los derechos de la persona menor en concordancia con el principio del intereacutes superior del menor

En cuanto al teacutermino ldquonintildeordquo se debe sentildealar en primer teacutermino que eacuteste solo hace referencia a personas menores de edad del geacutenero masculino y aunque es comuacutenmente utilizado a efectos de la utilizacioacuten de una mejor terminologiacutea se sugiere incluir el lenguaje inclusivo ldquonintildeo y nintildeardquo Sin embargo es menester hacer el sentildealamiento de que La Convencioacuten Internacional sobre los Derechos del Nintildeo que fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por 193 estados han hecho un aporte sumamente importante en la manera de concebir los derechos de las personas menores de edad trayendo a la palestra una doctrina renovada basada en la proteccioacuten integral de este sector poblacional lo que en otros teacuterminos significa pasar de una concepcioacuten de los ldquomenoresrdquo como objetos de tutela y proteccioacuten segregativa a considerar a nintildeos y joacutevenes como sujetos plenos de derecho

El teacutermino que se ajusta a esta doctrina y la que estaacute siendo aplicada para referirse a los nintildeos y nintildeas es ldquopersona menor de edadrdquo con el objetivo de reconocer que son personas y que como tales les asiste cualquier derecho fundamental de todo ser humano auacuten en su condicioacuten de ldquomenoresrdquo teacutermino que en ninguacuten caso se puede entender como disminucioacuten de derechos si no referido a que no se ha alcanzado la mayoriacutea de edad

En cuanto a la utilizacioacuten del teacutermino ldquonecesidades especialesrdquo como se expuso al inicio de este informe podriacutean utilizarse como sinoacutenimos de discapacidad (permanente o transitoria) Pese a eacutesto el concepto de discapacidad tambieacuten ha evolucionado hasta llegar a una concepcioacuten filosoacutefica de eacuteste como un modelo social seguacuten el cual las personas no son las discapacitadas sino la sociedad siendo eacutesta uacuteltima la que debe adaptarse a sus deficiencias37

En adicioacuten a este razonamiento seriacutea oportuna la armonizacioacuten de la terminologiacutea de las personas con discapacidad de conformidad con el ordenamiento juriacutedico existente

36 Ley Nordm 5476 Coacutedigo de Familia 21 de diciembre de 197337 CON-076-2012 J 24 de setiembre del 2012

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En el caso de la ldquoConvencioacuten sobre los Derechos de las Personas con Discapacidadrdquo Ley Ndeg 8661 del 19 de agosto del 2008 cuyo artiacuteculo primero en lo que interesa dispone

()Las personas con discapacidad incluyen aquellas que tengan deficiencias fiacutesicas mentales intelectuales o sensoriales a largo plazo que al interactuar con sociedad en igualdad de condiciones con los demaacutes

La Ley Nordm 7600 de repetida cita ademaacutes utiliza el teacutermino ldquopersona con discapacidadrdquo dentro de todo su articulado definiendo lo que es incapacidad en su artiacuteculo 2

ldquoDiscapacidad Cualquier deficiencia fiacutesica mental o sensorial que limite sustancialmente una o maacutes de las actividades principales de un individuordquo

Es necesario precisar los teacuterminos que respondan a una adecuada teacutecnica legislativa asiacute como a la uniformidad con los demaacutes cuerpos normativos relacionados con esta materia y las que esteacuten inmersas en la temaacutetica

Considera esta asesoriacutea que la redaccioacuten del artiacuteculo en cuanto al objetivo preciso de la iniciativa puede ser mejorada en cuanto a su claridad y precisioacuten y con ello no solo se le da valor agregado a la teacutecnica utilizada sino que tambieacuten se cumpliriacutea con el principio de seguridad juriacutedica para el operador de la ley

ARTICULO 238 Reduccioacuten de la jornada laboral

Sentildeala el artiacuteculo que los padres o encargados que labores en el Estado y que tengan el cuido de una persona menor con discapacidad tendraacuten derecho a reducir las horas de su jornada laboral por un maacuteximo de un tercio

El mismo razonamiento expuesto en el anaacutelisis del artiacuteculo anterior es aplicable a este en cuanto a la terminologiacutea utilizada

38 ARTIacuteCULO 2- Reduccioacuten de la jornada laboral Se permitiraacute a los padres o encargados que laboren en las instituciones del Estado y que tengan la guarda legal y el cuidado directo de un nintildeo con necesidades especiales manifestadas a traveacutes de deficiencias fiacutesicas psiacutequicas o sensoriales reducir las horas de su jornada laboral El trabajador que acceda a este beneficio podraacute reducir como maacuteximo un tercio de su jornada y el horario se veraacute disminuido proporcionalmente Los patronos en el sector privado podraacuten acordar con sus empleados que cumplan con las condiciones establecidas en el paacuterrafo anterior una reduccioacuten laboral en los teacuterminos de la presente ley

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En relacioacuten con la jornada laboral esta asesoriacutea no encuentra un sustento o fundamento teacutecnico contundente en lo concerniente a la cantidad de tiempo que se pretende rebajar es decir 13 de la jornada laboral La exposicioacuten de motivos no menciona los criterios teacutecnicos que sirvan de herramienta objetiva para definir la cantidad de tiempo que se reduciraacute la jornada Por lo anterior se considera importante incluir un criterio teacutecnico que no obedezca a una mera subjetividad y tomando en cuenta los principios de proporcionalidad y razonabilidad que no pueden ser obviados

La creacioacuten de una normativa que facilite el cumplimiento de los asuntos familiares a los y las cuidadoras de personas menores de edad con discapacidad flexibilizando las jornadas laborales o disminuyeacutendolas representa una nueva forma de relacioacuten contractual en el mundo laboral

ARTICULO 339 Garantiacuteas de la reduccioacuten en la jornada laboral

Seguacuten lo estipulado por este artiacuteculo los trabajadores tendraacuten derecho a recibir la remuneracioacuten completa de su salario auacuten cuando su jornada se vea sustancialmente disminuida Esta propuesta supone que este costo debe de ser asumido por el patrono ya sea eacuteste puacuteblico o privado

Desde esta premisa se cuestiona esta asesoriacutea de queacute manera la empresa privada por imperativo de ley acate esta normativa toda vez que esto supone un costo econoacutemico y que afecta su productividad Esta obligatoriedad podriacutea suponer una eventual violacioacuten a la libertad de comercio40 por cuanto la libertad de comercio puede restringirse mediante ley siempre y cuando sea por razones de utilidad necesidad y proporcionalidad caracteriacutesticas que no se desarrollan en la exposicioacuten de motivos

En este sentido la no prestacioacuten de un servicio determinado que deba ser retribuido econoacutemicamente podriacutea enmarcarse dentro de una desproporcionalidad toda vez que la retribucioacuten o salario supone una prestacioacuten de servicio Vegravease por ejemplo en la legislacioacuten comparada que en Espantildea existe la reduccioacuten de la jornada laboral aparejada de manera proporcional con la reduccioacuten respectiva del salario

Cabe sentildealar que esto podriacutea generar un obstaacuteculo o efecto perverso para la contratacioacuten de una persona encargada o cuidadora de una persona menor de edad con discapacidad (o una forma de discriminacioacuten) impidiendo al trabajador ejercer el derecho que se pretende crear en esta iniciativa

En relacioacuten con los funcionarios estatales este costo financiero deberaacute ser asumido por el Estado La remuneracioacuten supone la prestacioacuten de un servicio intelectual o no de quien lo devenga En este sentido el Estado no estariacutea

39 ARTIacuteCULO 3- Garantiacuteas de la reduccioacuten en la jornada laboral No se veraacute afectada la remuneracioacuten recibida por el trabajador que acceda a este beneficio pues el salario deberaacute ser igual a aquel que el empleado hubiese percibido si estuviese laborando la totalidad de la jornada No se permitiraacute en ninguacuten caso que maacutes de una persona por cada nintildeo con necesidades especiales acceda a la reduccioacuten laboral estipulada en la presente ley40 Vegravease el Artiacuteculo 46 de la Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica

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recibiendo un servicio lo que afectariacutea las arcas estatales y eventualmente se podriacutea configurar un tipo penal contra el beneficiario

Desde esta premisa se llama la atencioacuten en el sentido de que a efectos de que cualquier iniciativa de ley encuentre viabilidad legal y constitucional debe de contarse de ante mano con el contenido econoacutemico correspondiente que provea esa afectacioacuten presupuestaria Asiacute al tenor de la Constitucioacuten Poliacutetica Artiacuteculos 179 y 180 los y las legisladoras tienen imposibilidad de aumentar los gastos presupuestos por el Poder Ejecutivo si no se sentildealan dentro del proyecto de ley el contenido econoacutemico correspondiente para cubrirlos y deben de contar con un informe previo de Contraloriacutea General de la Repuacuteblica Caso contrario solo el Poder Ejecutivo podraacute modificar el presupuesto mediante ley por iniciativa propia

ldquoArtiacuteculo 179- La asamblea no podraacute aumentar los gastos presupuestarios por el Poder Ejecutivo si no es sentildealando los nuevos ingresos que hubieren de cubrirlos previo informe de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica sobre la efectividad fiscal de los mismosrdquo

ldquoArtiacuteculo 180- El presupuesto ordinario y los extraordinarios constituyen el liacutemite de accioacuten de los Poderes Puacuteblicos para el uso y disposicioacuten de los recursos del Estado y soacutelo podraacuten ser modificados por leyes de iniciativa del Poder Ejecutivo Todo proyecto de modificacioacuten que implique aumento o creacioacuten de gastos deberaacute sujetarse a lo dispuesto en el artiacuteculo anterior(hellip)rdquo

La Sala Constitucional en relacioacuten a este tema ha sentildealado

ldquohellip se desprende que el Presupuesto Nacional no soacutelo constituye un documento juriacutedico contable sino la expresioacuten de un plan por medio del cual se pretende organizar econoacutemicamente a un sector del Estado entieacutendase la Administracioacuten Central en un periacuteodo determinado Congruente con lo anterior se tiene el hecho de que tanto la iniciativa en las leyes de presupuestos ordinarios y extraordinarios como la preparacioacuten de sus proyectos corresponde al Poder Ejecutivo (artiacuteculos 140 inciso 15 177 y 180 de la Constitucioacuten Poliacutetica y 35 de la Ley de la Administracioacuten Financiera de la Repuacuteblica) potestad que no se ve afectada por la facultad que el artiacuteculo 179 de la Constitucioacuten otorga a la Asamblea Legislativa para aumentar los gastos presupuestos por el Ejecutivo siempre que sentildeale los ingresos que han de cubrirlos previo informe de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica sobre la efectividad fiscal de los mismos (hellip)rdquo41

De acuerdo a lo sentildealado en la jurisprudencia y norma fundamental eventualmente se requeririacutea a efectos de darle viabilidad a esta iniciativa un caacutelculo elaborado por un perito matemaacutetico a efecto de determinar el costo real que esta iniciativa tendriacutea en las arcas estatales toda vez que Costa Rica cuenta con sistemas sociales revolutivos que se han visto afectados por procesos de envejecimiento de la poblacioacuten longevidad y disminucioacuten de la poblacioacuten productiva

En relacioacuten con el uacuteltimo paacuterrafo de este artiacuteculo considera esta asesoriacutea que la redaccioacuten puede ser mejorada a efectos de que la norma sea clara para el

41 SALA CONSTITUCIONAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Exp 08-4041-0007-CO Resolucioacuten Nordm 2009-09427 de las quince horasd y doce minutos del 18 de junio 2009

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lector y operador juriacutedico y con ello se cumpla con el principio de seguridad juriacutedica

ARTICULO 442- Traacutemite

Sentildeala el numeral que los padres o cuidadores encargados de personas menores de edad con discapacidad deben presentar certificacioacuten de la Caja Costarricense del Seguro Social con el diagnoacutestico correspondiente

Se hace el mismo sentildealamiento realizado para los artiacuteculos 1 y 2 a fin de que se unifique la terminologiacutea utilizada ldquopadresrdquo ldquoencargadosrdquo ldquonintildeosrdquo ldquonecesidades especialesrdquo

Sugiere esta asesoriacutea que se incorpore dentro de la norma que el trabajador que solicita el beneficio otorgado por esta propuesta presente un documento probatorio idoacuteneo a efectos de hacer constar que tiene efectivamente una relacioacuten de dependencia con la persona menor de edad con discapacidad

Es importante tener claro para los efectos anteriores sentildealados que se entiende por ldquorelacioacuten de dependenciardquo En Espantildea por ejemplo el ordenamiento juriacutedico define como dependencia en la Ley de Promocioacuten de la Autonomiacutea Personal y Atencioacuten a las Personas en Situacioacuten de Dependencia como

ldquoel estado de caraacutecter permanente en que se encuentran las personas que por razones ligadas a la falta o a la peacuterdida de autonomiacutea fiacutesica intelectual o sensorial precisan de la atencioacuten de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades baacutesicas de la vida diariardquo (art 22) Y dentro de esta situacioacuten se diferencian tres grados (dependencia moderada dependencia severa y gran dependencia) para instrumentar las medidas de proteccioacuten a las que se tiene derecho43

ARTICULO 544- Caducidad del beneficio

Establece el numeral quinto de la propuesta que el beneficio estipulado en la presente ley acabaraacute cuando la circunstancia que le genera deficiencia haya cesado

Como se ha sentildealado previamente en este informe en la explicacioacuten de las discapacidades generalmente eacutestas son de caraacutecter permanente y no transitorio Los procesos terapeacuteuticos de rehabilitacioacuten permiten al

42 Articulo 4- Tragravemite Para acceder al beneficio estipulado en la presente ley los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales deberaacuten presentar ante su superior jeraacuterquico o ante su patrono una certificacioacuten meacutedica emitida por la Caja Costaricense de Seguro Social donde se compruebe la condicioacuten fiacutesica psiacutequica o sensorial que afecta al menor 43 El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-213A8AF122EA192674Estudioimpactotrabajoestfamiliarespdf44 Artiacuteculo 5- Caducidad del beneficio- El beneficio estipulado en la presente ley acabaraacute cuando la circunstancia que le genera deficiencia haya cesado

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discapacitado un desarrollo adecuado dentro de sus limitaciones sin embargo no se puede hablar ldquodel cese de circunstancias que generan deficienciasrdquo Pareciera que existe una confusioacuten entre las discapacidades e incapacidades transitorias para aclarar tales diferencias y conceptos se remite a lo desarrollado en la primera parte del informe ademaacutes para efectos de seguridad juriacutedica eso debe ser claro en el artiacuteculo Si lo que se desea es regular la situacioacuten derivada de la muerte de la persona con discapacidad asigrave debe prescribirse claramente

Por otra parte no deberiacutea de utilizarse el teacutermino ldquocaducidadrdquo pues este es un teacutermino utilizado en Derecho referente a una figura mediante la cual ante la existencia de una situacioacuten donde el sujeto tiene potestad de ejercer un acto que tendraacute efectos juriacutedicos no lo hace dentro de un lapso perentorio y pierde el derecho a entablar la accioacuten correspondiente

La extincioacuten en cambio no se trata de una caducidad (plazo para ejercer una accioacuten determinada) si no del cese o terminacioacuten de circunstancias que generan un derecho determinado

Se desprende del contexto del proyecto que la intencioacuten del proponente es establecer la ldquoextincioacuten del beneficiordquo Se recomienda en ese sentido utilizar el teacutermino ldquocausas de extincioacutenrdquo o ldquosuspensioacutenrdquo del beneficio y no de ldquocaducidadrdquo

Desde esta tesitura seriacutea importante establecer las causas de extincioacuten o suspensioacuten del beneficio Por ejemplo La muerte de la persona menor de edad con discapacidad Cuando el beneficiario cuente con otra persona que pueda hacerse cargo del cuido de la persona menor de edad (en este caso debe establecerse la obligacioacuten del beneficiario de dar aviso de este hecho) el teacutermino de la relacioacuten laboral etc

VIII- CONSIDERACIONES DE PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO

VOTACIOacuteN

La presente iniciativa de acuerdo al numeral 119 constitucional debe ser aprobada por mayoriacutea absoluta de votos (29)

DELEGACIOacuteN

De acuerdo a lo dispuesto en el artiacuteculo 124 de la Constitucioacuten procede la delegacioacuten de esta iniciativa en una Comisioacuten con Potestad Legislativa Plena

CONSULTAS

Obligatorias

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Patronato Nacional de la Infancia Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten Caja Costarricense del Seguro Social

Facultativas

Procuraduriacutea General de la Repuacuteblica Ministerio de Trabajo y Seguridad Social Ministerio de Hacienda Pugraveblica

IX- FUENTES CONSULTADAS Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica Artiacuteculos 179 180 33 3 Reglamento de la Asamblea Legislativa Ley Nordm 5476 Coacutedigo De Familia 21 de diciembre de 1973 Ley 7600 Igualdad de oportunidades para las personas con

discapacidad del 18 de abril de 1996

Jurisprudencia

Opinioacuten Juriacutedica 176-J del 171212 PGR SALA CONSTITUCIONAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Exp 08-

4041-0007-CO Resolucioacuten Nordm 2009-09427 de las quince horasd y doce minutos del 18 de junio 2009

Otras fuentes consultadas

Nintildeos con Impedimentos y otras necesidades Especiales California Childcare Health Program2006httpwwwucsfchildcarehealthorgpdfsCurriculaCCHA16_CCHA_SP_SpecialNeeds_0506_v3pdf

El nintildeo con necesidades especiales promoviendo el desarrollo emocional e intelectual

URLhttpwwwterapialudicocomarpdfEl20nino20con20necesidades20especialespdf

URLhttpwwwcdcgovncbdddautismstatesADDMCommunityReport2009pdf

URL httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishfragilexsyndromehtml httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000787htm URL httpwwwpsicopedagogiacomretraso-mental- URL httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000716htm URL httpwwwaepedessitesdefaultfilesdocumentos36-pcipdf

Accesada el 12 de setiembre del 2012 Trastorno por deacuteficit de atencioacuten URL httpwwwxfragilorg Ministerio de Educacioacuten Puacuteblica Poliacuteticas Normativa y Procedimientos para el

Acceso a la Educacioacuten de los Estudiantes con Necesidades Educativas Especiales Centro Nacional de Recursos para la Inclusioacuten Educativa MEP San Joseacute Costa Rica 1997

Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten y Educacioacuten Especial Las necesidades y oportunidades baacutesicas de las personas con discapacidad en Costa Rica Agencia de Cooperacioacuten Internacional del Japoacuten y CNREE 2006

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Primer Informe del Gobierno de Costa Rica sobre la situacioacuten actual y perspectivas en el cumplimiento de lo dispuesto en la ldquoConvencioacuten Interamericana para la eliminacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten contra las personas con discapacidadrdquo Op cit Paacutegs 20-22

Informacioacuten suministrada viacutea telefoacutenica por la Lic Juana Enriacutequez Calderoacuten Funcionaria del Reacutegimen No Contributivo de Pensiones el diacutea 17 de setiembre del 2012

Informe de Servicios Tegravecnicos oficio ST OFICIO Nordm ST075-2012 I Referente al Exp 17-646 ldquoBENEFICIOS PARA CUIDADORAS Y CUIDADORES DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD DEPENDIENTErdquo

OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 2010

Conciliacioacuten y competitividad Informe del Ciacuterculo de Empresarios Madrid 2005 p22

El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-

httpempleauniversiaesinformaciondcho_laboraljornadajornada_laboralreduccion_motivos_familiares Universia Espantildea Reduccioacuten de la jornada laboral por motivos familiares Recuperado el 30 de enero del 2013

El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09 213A8AF122EA192674Estudioimpactotrabajoestfamiliarespdf

EXPEDIENTE Nordm 18391eeb-

Page 14: ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA ...proyectos.conare.ac.cr/asamblea/18391 STI.pdf · ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA DEPARTAMENTO DE SERVICIOS

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personas en sus propios procesos de rehabilitacioacuten por su condicioacuten de dependencia

Con este objetivo el Estado debe implementar poliacuteticas puacuteblicas y normativas tendientes a conciliar la vida familiar con la vida laboral de los y las cuidadoras o encargados de personas dependientes de ellos por su condicioacuten especial de tal forma que el trabajador no deba abandonar su trabajo asalariado y a la vez pueda cumplir con todas sus obligaciones familiares

Ademaacutes de los factores citados debemos mencionar el fenoacutemeno que se ha venido desarrollando a nivel social cual es la incorporacioacuten de las mujeres en el mercado laboral la disminucioacuten de los hogares biparentales a favor de los hogares monoparentales con jefatura femenina y los hogares unipersonales

La incorporacioacuten de las mujeres al mercado ha traiacutedo como consecuencia que estas se encuentren en un dilema entre sus aspiraciones personales y los familiares junto con la necesidad de ser competitivas dentro del mercado laboral que les demanda cada vez menos disponibilidad Para hacer frente al panorama descrito las mujeres han recurrido a aquellos recursos que teniacutean a su alcance recursos familiares es decir las abuelas -principalmente maternas- amas de casa han asumido de manera altruista la corresponsabilidad en la crianza de los nietos asiacute como el cuidado de personas dependientes

En otros casos las mujeres principalmente han tenido que abandonar el trabajo remunerado incrementando esto los iacutendices de pobreza en los hogares monoparentales principalmente aunque tambieacuten sucede en todo los tipos de familia existentes

Ante estas transformaciones sociales de la familia y en relacioacuten con sus responsabilidades laborales y familiares la Organizacioacuten Internacional de Trabajo no se ha quedado indiferente y ha venido estudiando este fenoacutemeno

ldquoTransformaciones que implican una mayor redistribucioacuten de las tareas en el hogar especialmente las de cuido de los nintildeos y las nintildeas adultos y adultas mayores y personas con discapacidad de tal manera que el trabajo asalariado no signifique para ellas un incremento de sus jornadas de trabajo como ha ocurrido hasta ahora El ingreso masivo de mujeres al mercado laboral sin apoyo de servicios de cuido por parte del Estado y del mercado asiacute como sin corresponsabilidad de los hombres al interior de los hogares resta oportunidades a las mujeres les provoca stress aumenta su riesgo de caer en la pobreza promueve un viacutenculo precario con el mercado laboral e incrementa la vulnerabilidad de los nintildeos y nintildeas lo cual ha sido sentildealado en un estudio reciente de OIT y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (OIT-PNUD 2009) Igualmente genera nuevos riesgos sociales que obliga a que las mujeres y sus familias hagan arreglos privados para poder cumplir con las responsabilidades familiares y laborales que como ha sentildealado la Comisioacuten Econoacutemica para Ameacuterica Latina (CEPAL) suelen ser diferenciados y estratificados por nivel de ingresos y afianzan la desigualdad en la regioacuten latinoamericana Las clases altas compran los servicios privados y ajustan la fecundidad mientras que las intermedias se valen de formas intergeneracionales de apoyo ajustan la

27 OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 2010

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fecundidad o se retiran parcialmente del mercado laboral En cambio las clases bajas buscan el acceso a opciones de cuido por parte del Estado el retiro del mercado laboral o los arreglos intergeneracionales (CEPAL 2009)27

En razoacuten de esta visioacuten que surge de un Estado corresponsable en el cuido y conciliacioacuten entre la vida familiar y laboral podemos constatar que en el aacutembito de las normas internacionales que en 1981 se adoptoacute el Convenio Nordm 156 de la OIT sobre trabajadores con responsabilidades familiares que garantiza que los trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares se integren al mercado de trabajo en condiciones de igualdad con aquellos que no tienen esas responsabilidades

Este Convenio desarrolla y precisa un principio fundamental del Convenio Nordm 111 de la OIT sobre ldquoeliminar cualquier discriminacioacuten en el empleo y la ocupacioacutenrdquo Igualmente ampliacutea el concepto de ldquoresponsabilidades familiaresrdquo no soacutelo a hijos e hijas sino a ldquootros miembros de su familia directa que de manera evidente necesiten su cuidado o sosteacutenrdquo 28 De este instrumento juriacutedico internacional se destaca lo siguiente

ldquoEl objetivo de este Convenio es instaurar la igualdad efectiva de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupacioacuten para los trabajadores y las trabajadoras con responsabilidades familiares

Abarca todas las ramas de actividad econoacutemica tanto en el sector puacuteblico como en el privado Asimismo considera todas las categoriacuteas de trabajadores con independencia del caraacutecter del contrato

Por otro lado en la Recomendacioacuten 165 se especifican medidas concretas para garantizar el acceso y la permanencia en el mercado laboral de los trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares

La ratificacioacuten de este Convenio auacuten no ratificado por Costa Rica implicariacutea un amplio reconocimiento sobre los derechos de una gran parte de las trabajadoras y los trabajadores De la misma forma contribuiriacutea a establecer un concepto amplio de las responsabilidades familiares desde el marco normativo al considerar a cualquier persona de la familia que requiera alguacuten grado de atencioacuten (personas adultas mayores con discapacidad enfermas) ademaacutes de las nintildeas y los nintildeosrdquo29

Este Convenio auacuten no ha sido aprobado por Costa Rica en ese sentido aunque existe normativa abundante en materia de discapacidad debe tomarse el segundo paso de conciliar la vida laboral y familiar del cuidador o encargado de una persona menor de edad con discapacidad

28 Costa Rica auacuten no ha ratificado a este convenio antes bien solo ha ratificado el Convenio 100 y 111 29 OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 2010

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ldquohellipel costo de no contar con poliacuteticas de conciliacioacuten o estrategias de corresponsabilidad social que apunten a resolver esta situacioacuten es alto para las mujeres que son las que todaviacutea tienen esta responsabilidad y se manifiesta en las dificultades para la insercioacuten laboral la falta de oportunidades derivadas de la segregacioacuten laboral los menores ingresos o la mayor informalidad entre otros (OITPNUD 2009) ldquo30

En la actualidad es considerada una nueva forma de trabajo en las estructuras familiares en donde la conciliacioacuten de la vida laboral y personal del individuo emerge con fuerza como uno de los temas que centraraacuten el debate poliacutetico y legislativo en los proacuteximos antildeos Encauzar de manera adecuada las diferentes poliacuteticas legislativas y propiciar los mecanismos para que las mismas resulten verdaderamente eficaces cuando se apliquen en un mercado de trabajo heterogeacuteneo y en constante evolucioacuten constituye todo un reto para la sociedad actual que tendraacute que esforzarse desde todos los aacutembitos afectados por afianzar esta cultura del bienestar que pretende conjugar de manera paciacutefica lo profesional y lo personal adoptando nuevas formas de relacionarse laboralmente y yendo maacutes allaacute que las ayudas apuntadas con anterioridad Es decir hay que ahondar en la concienciacioacuten de los agentes sociales como promotores de nuevas representaciones laborales hacieacutendoles partiacutecipes de estos cambios y hacieacutendoles ver que todo ello ademaacutes de responder a unos requerimientos sociales que se hacen palpables incide en el caraacutecter productivo del factor trabajordquo31

Otros convenios importantes que facilitan la conciliacioacuten entre la familia y el trabajo son

El Convenio Nordm 3 de 29 de noviembre de 1919 sobre el empleo de las mujeres antes y despueacutes del parto

El Convenio Nordm 100 de 6 de junio de 1951 sobre igualdad de remuneracioacuten entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valo

El Convenio Nordm 103 de 4 de junio 1952 sobre proteccioacuten de la maternidad

Convenio Nordm 111 de 15 de junio de 1960 relativo a la discriminacioacuten en materia de empleo y ocupacioacuten

Convenio Nordm 156 de 3 de junio de 1981 de igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras trabajadores con responsabilidades familiares

30 OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 201031 El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-

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Convenio Nordm 183 de 15 de junio de 2000 sobre proteccioacuten de la maternidad

VI- DERECHO COMPARADO

Con el propoacutesito primordial de ampliar el panorama en relacioacuten al tema de la conciliacioacuten vida familiar y laboral y en especiacutefico relacionado al cuido de las personas con discapacidad se hace una breve resentildea de lo regulado en tres legislaciones Espantildea Argentina y Uruguay

ESPANtildeA

Es uno de los paiacuteses pioneros en la regulacioacuten del tema que nos ocupa En el ordenamiento juriacutedico-laboral espantildeol la Ley 391999 de 5 de noviembre de conciliacioacuten de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras constituye el punto de referencia obligado a la hora de estudiar las medidas legislativas establecidas en aras a la consecucioacuten del ansiado equilibrio entre lo profesional y lo familiar En este paiacutes los trabajadores tendraacuten derecho a una reduccioacuten de la jornada de trabajo de al menos un octavo y un maacuteximo de la mitad de la duracioacuten de eacutesta con la disminucioacuten proporcional del salario

Los derechos recogidos en este texto normativo se pueden sintetizar del siguiente modo

Derecho a reduccioacuten de la jornada de entre al menos un tercio y un maacuteximo de la mitad de la duracioacuten de aqueacutella

Ejercitable por el trabajador que por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo alguacuten menor de seis antildeos o un minusvaacutelido fiacutesico psiacutequico o sensorial que no desempentildee una actividad retribuida

El ejercicio de este derecho supondraacute una disminucioacuten proporcional del salario

Tendraacute el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que por razones de edad accidente o enfermedad no pueda valerse por siacute mismo y no desempentildee actividad retribuida alguna

La concrecioacuten horaria y la determinacioacuten del periodo de la reduccioacuten de jornada corresponderaacute al trabajador o trabajadora dentro de su jornada ordinaria quien deberaacute preavisar al empresario con quince diacuteas de antelacioacuten de la fecha en que se reincorporaraacute a su jornada ordinaria

Este derecho encuentra una limitacioacuten si dos o maacutes trabajadores de la misma empresa lo generasen por el mismo sujeto causante el empresario podraacute restringir su ejercicio simultaacuteneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa32

32httpempleauniversiaesinformaciondcho_laboraljornadajornada_laboralreduccion_motivos_familiares Universia

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ARGENTINA

La Ley 24714 en sus artiacuteculos 6 y 8 establece que los padres reciben una asignacioacuten por hijo con discapacidad sin liacutemite de edad La prestacioacuten que establece esta normativa es inembargable por cualquier efecto y la asignacioacuten se abona a partir del mes que acredite la discapacidad del hijo por la autoridad competente normada por el artiacuteculo 2 de la Ley 22431

URUGUAY

La Ley 18651 Proteccioacuten Integral a los Derechos de las Personas con Discapacidad en el artiacuteculo 61 establece que toda trabajadora o todo trabajador que tenga o adopte un hijo o hija con el Siacutendrome de Down paraacutelisis cerebral u otras discapacidades sensoriales fiacutesicas o intelectuales severas y mientras lo tenga a su cuidado tendraacute derecho a solicitar licencia extraordinaria sin goce de sueldo por un periacuteodo de seis meses adicional al correspondiente a la licencia por maternidad o paternidad33

VII- ANALISIS DEL ARTICULADO

ARTICULO 134 Objetivo

El legislador sentildeala que el objetivo de esta ley es garantizar a los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales la posibilidad de contar con maacutes tiempo para el cuido de la persona menor de edad discapacitada

La primer observacioacuten que sugiere esta asesoriacutea es aclarar en el texto normativo si los beneficiarios de la reduccioacuten de la jornada laboral eventualmente seriacutean solamente ldquolos padres o encargadosrdquo o tendraacuten como requisito adicional que tengan la guarda legal yo el cuidado directo de una persona menor de edad tal como lo establece el artiacuteculo Nordm 2 de este mismo proyecto

La aclaracioacuten es necesaria toda vez que los padres registrales en teacuterminos generales ejercen todos los atributos de la patria potestad (en el tanto no haya sido suspendida por declaratoria judicial) pero no necesariamente la guarda crianza y educacioacuten del nintildeo o nintildea que podriacutea corresponder a uno solo de los progenitores aunque ambos ejerzan la patria potestad

Durante la convivencia normal de los progenitores ambos ejercen conjuntamente la guarda sobre la persona menor de edad ahora si se produce la separacioacuten de eacutestos mediante divorcio o separacioacuten de hecho o separacioacuten judicial auacuten cuando ambos continuacuteen con el ejercicio de la patria potestad como derecho irrenunciable que tienen los padres de proteger a sus hijos de

Espantildea Reduccioacuten de la jornada laboral por motivos familiares Recuperado el 30 de enero del 2013 33 Centro de Investigacioacuten Legislativa CEDIL Dossier No 01-201334 ARTIacuteCULO 1- Objetivo La presente ley garantizaraacute a los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales poder acompantildear el proceso de atencioacuten rehabilitacioacuten e insercioacuten social de estas personas al permitirles permanecer una mayor cantidad de tiempo junto a ellos con el objetivo de ser parte en su proceso de ensentildeanza y aprendizaje sus terapias fiacutesicas y psicoloacutegicas y su integracioacuten en la vida educativa y social

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educarlos de administrar sus bienes y representarlos legalmente es evidente que la guarda no puede ser ejercida por ambos cuando existe disolucioacuten del viacutenculo conyugal siendo inevitable atribuir los deberes de guarda a alguno de los progenitores ese aspecto debe ser aclarado en la norma propuesta

Ahora bien para poder establecer los alcances de la patria potestad que ejercen los padres sobre la persona menor y como debe tomarse en cuenta esos aspectos al momento de redactar la norma se debe recordar que la autoridad parental se define como un derecho-funcioacuten conformado por un conjunto de derechos y deberes

Asiacute pues si la autoridad es para los padres fuente de prerrogativas (establece una jerarquiacutea una subordinacioacuten un derecho de direccioacuten un derecho de dar oacuterdenes) el poder se desdobla en obligaciones estaacute al servicio del menor Ademaacutes esos derechos deben ser ejercidos en intereacutes del menor El derecho de los padres estaacute ordenado al bien del menor Este conjunto de derechos y deberes ha sido recogido por la Convencioacuten sobre Derechos del Nintildeo (artiacuteculos 3 5 9 14 18 21) 35

Ademaacutes se debe tener en cuenta lo regulado en el Coacutedigo de Familia sobre la autoridad parental especialmente lo dispuesto en sus artiacuteculos 143151 y 152 los cuales regulan los derechos y deberes de los progenitores que la ostentan a continuacioacuten se transcriben dichas disposiciones en lo que interesa

ldquoArtiacuteculo 143- Autoridad parental y representacioacuten Derechos y deberesLa autoridad parental confiere los derechos e impone los deberes de orientar educar cuidar vigilar y disciplinar a los hijos y las hijashelliprdquo

CAPIacuteTULO II De la Patria Potestad sobre los Hijos habidos en el Matrimonio

Artiacuteculo 151- Ejercicio conjunto casos de conflicto administracioacuten de bienes del hijo

El padre y la madre ejercen con iguales derechos y deberes la autoridad parental sobre los hijos habidos en el matrimonio En caso de conflicto a peticioacuten de cualquiera de ellos el Tribunal decidiraacute oportunamente aun sin las formalidades del proceso y sin necesidad de que las partes acudan con un profesional de derecho El tribunal deberaacute resolver tomando en cuenta el intereacutes del menor

La administracioacuten de los bienes del hijo corresponde a aqueacutel que se designe de comuacuten acuerdo o por disposicioacuten del Tribunal (Asiacute reformado por el artiacuteculo 28 de la ley Nordm 7142 de 8 de marzo de 1990) (Asiacute modificada su numeracioacuten por el artiacuteculo 2 de ley No7538 del 22 de agosto de 1995 que lo traspasoacute de 138 al 151)

Artiacuteculo 152- En caso de divorcio nulidad de matrimonio o separacioacuten judicial el Tribunal tomando en cuenta primordialmente el intereacutes de los hijos menores dispondraacute en la sentencia todo lo relativo a la patria potestad guarda crianza y educacioacuten de ellos administracioacuten de bienes y adoptaraacute las medidas necesarias concernientes a las relaciones personales entre padres e hijos y los abuelos de eacutestos Queda a salvo lo dispuesto para el divorcio y la separacioacuten por mutuo consentimiento Sin embargo el Tribunal podraacute en estos casos improbar o modificar el convenio en beneficio de los hijos

Lo resuelto conforme a las disposiciones anteriores no constituye cosa juzgada y el Tribunal podraacute modificarlo por viacutea incidental a solicitud de parte o del Patronato Nacional de la Infancia de acuerdo con la conveniencia de los hijos o por un cambio de circunstancias36

35 Opinioacuten Juriacutedica 176-J del 171212 PGR

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Por otra parte sugerimos analizar lo referente al teacutermino ldquoencargadordquo ya que puede entenderse como cualquier persona que cuide de una persona menor de edad sin necesariamente requerir un estatus legalmente declarado cuestioacuten que contradice tambieacuten el artiacuteculo 2 del proyecto el cual requiere tener la ldquoguarda legal y el cuidado directordquo

En ese sentido se recomienda uniformar y armonizar los teacuterminos que se utilicen en todo el cuerpo normativo de la eventual ley debiendo establecerse en forma clara y precisa si los beneficiarios seraacuten los padres los que ostenten la guarda legal de la persona menor de edad o encargados y cuidadores directos Se debe buscar certeza juriacutedica al momento de aplicar la ley por parte de los operadores juriacutedicos y con ello garantizar los derechos de la persona menor en concordancia con el principio del intereacutes superior del menor

En cuanto al teacutermino ldquonintildeordquo se debe sentildealar en primer teacutermino que eacuteste solo hace referencia a personas menores de edad del geacutenero masculino y aunque es comuacutenmente utilizado a efectos de la utilizacioacuten de una mejor terminologiacutea se sugiere incluir el lenguaje inclusivo ldquonintildeo y nintildeardquo Sin embargo es menester hacer el sentildealamiento de que La Convencioacuten Internacional sobre los Derechos del Nintildeo que fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por 193 estados han hecho un aporte sumamente importante en la manera de concebir los derechos de las personas menores de edad trayendo a la palestra una doctrina renovada basada en la proteccioacuten integral de este sector poblacional lo que en otros teacuterminos significa pasar de una concepcioacuten de los ldquomenoresrdquo como objetos de tutela y proteccioacuten segregativa a considerar a nintildeos y joacutevenes como sujetos plenos de derecho

El teacutermino que se ajusta a esta doctrina y la que estaacute siendo aplicada para referirse a los nintildeos y nintildeas es ldquopersona menor de edadrdquo con el objetivo de reconocer que son personas y que como tales les asiste cualquier derecho fundamental de todo ser humano auacuten en su condicioacuten de ldquomenoresrdquo teacutermino que en ninguacuten caso se puede entender como disminucioacuten de derechos si no referido a que no se ha alcanzado la mayoriacutea de edad

En cuanto a la utilizacioacuten del teacutermino ldquonecesidades especialesrdquo como se expuso al inicio de este informe podriacutean utilizarse como sinoacutenimos de discapacidad (permanente o transitoria) Pese a eacutesto el concepto de discapacidad tambieacuten ha evolucionado hasta llegar a una concepcioacuten filosoacutefica de eacuteste como un modelo social seguacuten el cual las personas no son las discapacitadas sino la sociedad siendo eacutesta uacuteltima la que debe adaptarse a sus deficiencias37

En adicioacuten a este razonamiento seriacutea oportuna la armonizacioacuten de la terminologiacutea de las personas con discapacidad de conformidad con el ordenamiento juriacutedico existente

36 Ley Nordm 5476 Coacutedigo de Familia 21 de diciembre de 197337 CON-076-2012 J 24 de setiembre del 2012

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En el caso de la ldquoConvencioacuten sobre los Derechos de las Personas con Discapacidadrdquo Ley Ndeg 8661 del 19 de agosto del 2008 cuyo artiacuteculo primero en lo que interesa dispone

()Las personas con discapacidad incluyen aquellas que tengan deficiencias fiacutesicas mentales intelectuales o sensoriales a largo plazo que al interactuar con sociedad en igualdad de condiciones con los demaacutes

La Ley Nordm 7600 de repetida cita ademaacutes utiliza el teacutermino ldquopersona con discapacidadrdquo dentro de todo su articulado definiendo lo que es incapacidad en su artiacuteculo 2

ldquoDiscapacidad Cualquier deficiencia fiacutesica mental o sensorial que limite sustancialmente una o maacutes de las actividades principales de un individuordquo

Es necesario precisar los teacuterminos que respondan a una adecuada teacutecnica legislativa asiacute como a la uniformidad con los demaacutes cuerpos normativos relacionados con esta materia y las que esteacuten inmersas en la temaacutetica

Considera esta asesoriacutea que la redaccioacuten del artiacuteculo en cuanto al objetivo preciso de la iniciativa puede ser mejorada en cuanto a su claridad y precisioacuten y con ello no solo se le da valor agregado a la teacutecnica utilizada sino que tambieacuten se cumpliriacutea con el principio de seguridad juriacutedica para el operador de la ley

ARTICULO 238 Reduccioacuten de la jornada laboral

Sentildeala el artiacuteculo que los padres o encargados que labores en el Estado y que tengan el cuido de una persona menor con discapacidad tendraacuten derecho a reducir las horas de su jornada laboral por un maacuteximo de un tercio

El mismo razonamiento expuesto en el anaacutelisis del artiacuteculo anterior es aplicable a este en cuanto a la terminologiacutea utilizada

38 ARTIacuteCULO 2- Reduccioacuten de la jornada laboral Se permitiraacute a los padres o encargados que laboren en las instituciones del Estado y que tengan la guarda legal y el cuidado directo de un nintildeo con necesidades especiales manifestadas a traveacutes de deficiencias fiacutesicas psiacutequicas o sensoriales reducir las horas de su jornada laboral El trabajador que acceda a este beneficio podraacute reducir como maacuteximo un tercio de su jornada y el horario se veraacute disminuido proporcionalmente Los patronos en el sector privado podraacuten acordar con sus empleados que cumplan con las condiciones establecidas en el paacuterrafo anterior una reduccioacuten laboral en los teacuterminos de la presente ley

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En relacioacuten con la jornada laboral esta asesoriacutea no encuentra un sustento o fundamento teacutecnico contundente en lo concerniente a la cantidad de tiempo que se pretende rebajar es decir 13 de la jornada laboral La exposicioacuten de motivos no menciona los criterios teacutecnicos que sirvan de herramienta objetiva para definir la cantidad de tiempo que se reduciraacute la jornada Por lo anterior se considera importante incluir un criterio teacutecnico que no obedezca a una mera subjetividad y tomando en cuenta los principios de proporcionalidad y razonabilidad que no pueden ser obviados

La creacioacuten de una normativa que facilite el cumplimiento de los asuntos familiares a los y las cuidadoras de personas menores de edad con discapacidad flexibilizando las jornadas laborales o disminuyeacutendolas representa una nueva forma de relacioacuten contractual en el mundo laboral

ARTICULO 339 Garantiacuteas de la reduccioacuten en la jornada laboral

Seguacuten lo estipulado por este artiacuteculo los trabajadores tendraacuten derecho a recibir la remuneracioacuten completa de su salario auacuten cuando su jornada se vea sustancialmente disminuida Esta propuesta supone que este costo debe de ser asumido por el patrono ya sea eacuteste puacuteblico o privado

Desde esta premisa se cuestiona esta asesoriacutea de queacute manera la empresa privada por imperativo de ley acate esta normativa toda vez que esto supone un costo econoacutemico y que afecta su productividad Esta obligatoriedad podriacutea suponer una eventual violacioacuten a la libertad de comercio40 por cuanto la libertad de comercio puede restringirse mediante ley siempre y cuando sea por razones de utilidad necesidad y proporcionalidad caracteriacutesticas que no se desarrollan en la exposicioacuten de motivos

En este sentido la no prestacioacuten de un servicio determinado que deba ser retribuido econoacutemicamente podriacutea enmarcarse dentro de una desproporcionalidad toda vez que la retribucioacuten o salario supone una prestacioacuten de servicio Vegravease por ejemplo en la legislacioacuten comparada que en Espantildea existe la reduccioacuten de la jornada laboral aparejada de manera proporcional con la reduccioacuten respectiva del salario

Cabe sentildealar que esto podriacutea generar un obstaacuteculo o efecto perverso para la contratacioacuten de una persona encargada o cuidadora de una persona menor de edad con discapacidad (o una forma de discriminacioacuten) impidiendo al trabajador ejercer el derecho que se pretende crear en esta iniciativa

En relacioacuten con los funcionarios estatales este costo financiero deberaacute ser asumido por el Estado La remuneracioacuten supone la prestacioacuten de un servicio intelectual o no de quien lo devenga En este sentido el Estado no estariacutea

39 ARTIacuteCULO 3- Garantiacuteas de la reduccioacuten en la jornada laboral No se veraacute afectada la remuneracioacuten recibida por el trabajador que acceda a este beneficio pues el salario deberaacute ser igual a aquel que el empleado hubiese percibido si estuviese laborando la totalidad de la jornada No se permitiraacute en ninguacuten caso que maacutes de una persona por cada nintildeo con necesidades especiales acceda a la reduccioacuten laboral estipulada en la presente ley40 Vegravease el Artiacuteculo 46 de la Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica

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recibiendo un servicio lo que afectariacutea las arcas estatales y eventualmente se podriacutea configurar un tipo penal contra el beneficiario

Desde esta premisa se llama la atencioacuten en el sentido de que a efectos de que cualquier iniciativa de ley encuentre viabilidad legal y constitucional debe de contarse de ante mano con el contenido econoacutemico correspondiente que provea esa afectacioacuten presupuestaria Asiacute al tenor de la Constitucioacuten Poliacutetica Artiacuteculos 179 y 180 los y las legisladoras tienen imposibilidad de aumentar los gastos presupuestos por el Poder Ejecutivo si no se sentildealan dentro del proyecto de ley el contenido econoacutemico correspondiente para cubrirlos y deben de contar con un informe previo de Contraloriacutea General de la Repuacuteblica Caso contrario solo el Poder Ejecutivo podraacute modificar el presupuesto mediante ley por iniciativa propia

ldquoArtiacuteculo 179- La asamblea no podraacute aumentar los gastos presupuestarios por el Poder Ejecutivo si no es sentildealando los nuevos ingresos que hubieren de cubrirlos previo informe de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica sobre la efectividad fiscal de los mismosrdquo

ldquoArtiacuteculo 180- El presupuesto ordinario y los extraordinarios constituyen el liacutemite de accioacuten de los Poderes Puacuteblicos para el uso y disposicioacuten de los recursos del Estado y soacutelo podraacuten ser modificados por leyes de iniciativa del Poder Ejecutivo Todo proyecto de modificacioacuten que implique aumento o creacioacuten de gastos deberaacute sujetarse a lo dispuesto en el artiacuteculo anterior(hellip)rdquo

La Sala Constitucional en relacioacuten a este tema ha sentildealado

ldquohellip se desprende que el Presupuesto Nacional no soacutelo constituye un documento juriacutedico contable sino la expresioacuten de un plan por medio del cual se pretende organizar econoacutemicamente a un sector del Estado entieacutendase la Administracioacuten Central en un periacuteodo determinado Congruente con lo anterior se tiene el hecho de que tanto la iniciativa en las leyes de presupuestos ordinarios y extraordinarios como la preparacioacuten de sus proyectos corresponde al Poder Ejecutivo (artiacuteculos 140 inciso 15 177 y 180 de la Constitucioacuten Poliacutetica y 35 de la Ley de la Administracioacuten Financiera de la Repuacuteblica) potestad que no se ve afectada por la facultad que el artiacuteculo 179 de la Constitucioacuten otorga a la Asamblea Legislativa para aumentar los gastos presupuestos por el Ejecutivo siempre que sentildeale los ingresos que han de cubrirlos previo informe de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica sobre la efectividad fiscal de los mismos (hellip)rdquo41

De acuerdo a lo sentildealado en la jurisprudencia y norma fundamental eventualmente se requeririacutea a efectos de darle viabilidad a esta iniciativa un caacutelculo elaborado por un perito matemaacutetico a efecto de determinar el costo real que esta iniciativa tendriacutea en las arcas estatales toda vez que Costa Rica cuenta con sistemas sociales revolutivos que se han visto afectados por procesos de envejecimiento de la poblacioacuten longevidad y disminucioacuten de la poblacioacuten productiva

En relacioacuten con el uacuteltimo paacuterrafo de este artiacuteculo considera esta asesoriacutea que la redaccioacuten puede ser mejorada a efectos de que la norma sea clara para el

41 SALA CONSTITUCIONAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Exp 08-4041-0007-CO Resolucioacuten Nordm 2009-09427 de las quince horasd y doce minutos del 18 de junio 2009

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lector y operador juriacutedico y con ello se cumpla con el principio de seguridad juriacutedica

ARTICULO 442- Traacutemite

Sentildeala el numeral que los padres o cuidadores encargados de personas menores de edad con discapacidad deben presentar certificacioacuten de la Caja Costarricense del Seguro Social con el diagnoacutestico correspondiente

Se hace el mismo sentildealamiento realizado para los artiacuteculos 1 y 2 a fin de que se unifique la terminologiacutea utilizada ldquopadresrdquo ldquoencargadosrdquo ldquonintildeosrdquo ldquonecesidades especialesrdquo

Sugiere esta asesoriacutea que se incorpore dentro de la norma que el trabajador que solicita el beneficio otorgado por esta propuesta presente un documento probatorio idoacuteneo a efectos de hacer constar que tiene efectivamente una relacioacuten de dependencia con la persona menor de edad con discapacidad

Es importante tener claro para los efectos anteriores sentildealados que se entiende por ldquorelacioacuten de dependenciardquo En Espantildea por ejemplo el ordenamiento juriacutedico define como dependencia en la Ley de Promocioacuten de la Autonomiacutea Personal y Atencioacuten a las Personas en Situacioacuten de Dependencia como

ldquoel estado de caraacutecter permanente en que se encuentran las personas que por razones ligadas a la falta o a la peacuterdida de autonomiacutea fiacutesica intelectual o sensorial precisan de la atencioacuten de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades baacutesicas de la vida diariardquo (art 22) Y dentro de esta situacioacuten se diferencian tres grados (dependencia moderada dependencia severa y gran dependencia) para instrumentar las medidas de proteccioacuten a las que se tiene derecho43

ARTICULO 544- Caducidad del beneficio

Establece el numeral quinto de la propuesta que el beneficio estipulado en la presente ley acabaraacute cuando la circunstancia que le genera deficiencia haya cesado

Como se ha sentildealado previamente en este informe en la explicacioacuten de las discapacidades generalmente eacutestas son de caraacutecter permanente y no transitorio Los procesos terapeacuteuticos de rehabilitacioacuten permiten al

42 Articulo 4- Tragravemite Para acceder al beneficio estipulado en la presente ley los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales deberaacuten presentar ante su superior jeraacuterquico o ante su patrono una certificacioacuten meacutedica emitida por la Caja Costaricense de Seguro Social donde se compruebe la condicioacuten fiacutesica psiacutequica o sensorial que afecta al menor 43 El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-213A8AF122EA192674Estudioimpactotrabajoestfamiliarespdf44 Artiacuteculo 5- Caducidad del beneficio- El beneficio estipulado en la presente ley acabaraacute cuando la circunstancia que le genera deficiencia haya cesado

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discapacitado un desarrollo adecuado dentro de sus limitaciones sin embargo no se puede hablar ldquodel cese de circunstancias que generan deficienciasrdquo Pareciera que existe una confusioacuten entre las discapacidades e incapacidades transitorias para aclarar tales diferencias y conceptos se remite a lo desarrollado en la primera parte del informe ademaacutes para efectos de seguridad juriacutedica eso debe ser claro en el artiacuteculo Si lo que se desea es regular la situacioacuten derivada de la muerte de la persona con discapacidad asigrave debe prescribirse claramente

Por otra parte no deberiacutea de utilizarse el teacutermino ldquocaducidadrdquo pues este es un teacutermino utilizado en Derecho referente a una figura mediante la cual ante la existencia de una situacioacuten donde el sujeto tiene potestad de ejercer un acto que tendraacute efectos juriacutedicos no lo hace dentro de un lapso perentorio y pierde el derecho a entablar la accioacuten correspondiente

La extincioacuten en cambio no se trata de una caducidad (plazo para ejercer una accioacuten determinada) si no del cese o terminacioacuten de circunstancias que generan un derecho determinado

Se desprende del contexto del proyecto que la intencioacuten del proponente es establecer la ldquoextincioacuten del beneficiordquo Se recomienda en ese sentido utilizar el teacutermino ldquocausas de extincioacutenrdquo o ldquosuspensioacutenrdquo del beneficio y no de ldquocaducidadrdquo

Desde esta tesitura seriacutea importante establecer las causas de extincioacuten o suspensioacuten del beneficio Por ejemplo La muerte de la persona menor de edad con discapacidad Cuando el beneficiario cuente con otra persona que pueda hacerse cargo del cuido de la persona menor de edad (en este caso debe establecerse la obligacioacuten del beneficiario de dar aviso de este hecho) el teacutermino de la relacioacuten laboral etc

VIII- CONSIDERACIONES DE PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO

VOTACIOacuteN

La presente iniciativa de acuerdo al numeral 119 constitucional debe ser aprobada por mayoriacutea absoluta de votos (29)

DELEGACIOacuteN

De acuerdo a lo dispuesto en el artiacuteculo 124 de la Constitucioacuten procede la delegacioacuten de esta iniciativa en una Comisioacuten con Potestad Legislativa Plena

CONSULTAS

Obligatorias

26

Patronato Nacional de la Infancia Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten Caja Costarricense del Seguro Social

Facultativas

Procuraduriacutea General de la Repuacuteblica Ministerio de Trabajo y Seguridad Social Ministerio de Hacienda Pugraveblica

IX- FUENTES CONSULTADAS Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica Artiacuteculos 179 180 33 3 Reglamento de la Asamblea Legislativa Ley Nordm 5476 Coacutedigo De Familia 21 de diciembre de 1973 Ley 7600 Igualdad de oportunidades para las personas con

discapacidad del 18 de abril de 1996

Jurisprudencia

Opinioacuten Juriacutedica 176-J del 171212 PGR SALA CONSTITUCIONAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Exp 08-

4041-0007-CO Resolucioacuten Nordm 2009-09427 de las quince horasd y doce minutos del 18 de junio 2009

Otras fuentes consultadas

Nintildeos con Impedimentos y otras necesidades Especiales California Childcare Health Program2006httpwwwucsfchildcarehealthorgpdfsCurriculaCCHA16_CCHA_SP_SpecialNeeds_0506_v3pdf

El nintildeo con necesidades especiales promoviendo el desarrollo emocional e intelectual

URLhttpwwwterapialudicocomarpdfEl20nino20con20necesidades20especialespdf

URLhttpwwwcdcgovncbdddautismstatesADDMCommunityReport2009pdf

URL httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishfragilexsyndromehtml httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000787htm URL httpwwwpsicopedagogiacomretraso-mental- URL httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000716htm URL httpwwwaepedessitesdefaultfilesdocumentos36-pcipdf

Accesada el 12 de setiembre del 2012 Trastorno por deacuteficit de atencioacuten URL httpwwwxfragilorg Ministerio de Educacioacuten Puacuteblica Poliacuteticas Normativa y Procedimientos para el

Acceso a la Educacioacuten de los Estudiantes con Necesidades Educativas Especiales Centro Nacional de Recursos para la Inclusioacuten Educativa MEP San Joseacute Costa Rica 1997

Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten y Educacioacuten Especial Las necesidades y oportunidades baacutesicas de las personas con discapacidad en Costa Rica Agencia de Cooperacioacuten Internacional del Japoacuten y CNREE 2006

27

Primer Informe del Gobierno de Costa Rica sobre la situacioacuten actual y perspectivas en el cumplimiento de lo dispuesto en la ldquoConvencioacuten Interamericana para la eliminacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten contra las personas con discapacidadrdquo Op cit Paacutegs 20-22

Informacioacuten suministrada viacutea telefoacutenica por la Lic Juana Enriacutequez Calderoacuten Funcionaria del Reacutegimen No Contributivo de Pensiones el diacutea 17 de setiembre del 2012

Informe de Servicios Tegravecnicos oficio ST OFICIO Nordm ST075-2012 I Referente al Exp 17-646 ldquoBENEFICIOS PARA CUIDADORAS Y CUIDADORES DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD DEPENDIENTErdquo

OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 2010

Conciliacioacuten y competitividad Informe del Ciacuterculo de Empresarios Madrid 2005 p22

El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-

httpempleauniversiaesinformaciondcho_laboraljornadajornada_laboralreduccion_motivos_familiares Universia Espantildea Reduccioacuten de la jornada laboral por motivos familiares Recuperado el 30 de enero del 2013

El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09 213A8AF122EA192674Estudioimpactotrabajoestfamiliarespdf

EXPEDIENTE Nordm 18391eeb-

Page 15: ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA ...proyectos.conare.ac.cr/asamblea/18391 STI.pdf · ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA DEPARTAMENTO DE SERVICIOS

15

fecundidad o se retiran parcialmente del mercado laboral En cambio las clases bajas buscan el acceso a opciones de cuido por parte del Estado el retiro del mercado laboral o los arreglos intergeneracionales (CEPAL 2009)27

En razoacuten de esta visioacuten que surge de un Estado corresponsable en el cuido y conciliacioacuten entre la vida familiar y laboral podemos constatar que en el aacutembito de las normas internacionales que en 1981 se adoptoacute el Convenio Nordm 156 de la OIT sobre trabajadores con responsabilidades familiares que garantiza que los trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares se integren al mercado de trabajo en condiciones de igualdad con aquellos que no tienen esas responsabilidades

Este Convenio desarrolla y precisa un principio fundamental del Convenio Nordm 111 de la OIT sobre ldquoeliminar cualquier discriminacioacuten en el empleo y la ocupacioacutenrdquo Igualmente ampliacutea el concepto de ldquoresponsabilidades familiaresrdquo no soacutelo a hijos e hijas sino a ldquootros miembros de su familia directa que de manera evidente necesiten su cuidado o sosteacutenrdquo 28 De este instrumento juriacutedico internacional se destaca lo siguiente

ldquoEl objetivo de este Convenio es instaurar la igualdad efectiva de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupacioacuten para los trabajadores y las trabajadoras con responsabilidades familiares

Abarca todas las ramas de actividad econoacutemica tanto en el sector puacuteblico como en el privado Asimismo considera todas las categoriacuteas de trabajadores con independencia del caraacutecter del contrato

Por otro lado en la Recomendacioacuten 165 se especifican medidas concretas para garantizar el acceso y la permanencia en el mercado laboral de los trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares

La ratificacioacuten de este Convenio auacuten no ratificado por Costa Rica implicariacutea un amplio reconocimiento sobre los derechos de una gran parte de las trabajadoras y los trabajadores De la misma forma contribuiriacutea a establecer un concepto amplio de las responsabilidades familiares desde el marco normativo al considerar a cualquier persona de la familia que requiera alguacuten grado de atencioacuten (personas adultas mayores con discapacidad enfermas) ademaacutes de las nintildeas y los nintildeosrdquo29

Este Convenio auacuten no ha sido aprobado por Costa Rica en ese sentido aunque existe normativa abundante en materia de discapacidad debe tomarse el segundo paso de conciliar la vida laboral y familiar del cuidador o encargado de una persona menor de edad con discapacidad

28 Costa Rica auacuten no ha ratificado a este convenio antes bien solo ha ratificado el Convenio 100 y 111 29 OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 2010

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ldquohellipel costo de no contar con poliacuteticas de conciliacioacuten o estrategias de corresponsabilidad social que apunten a resolver esta situacioacuten es alto para las mujeres que son las que todaviacutea tienen esta responsabilidad y se manifiesta en las dificultades para la insercioacuten laboral la falta de oportunidades derivadas de la segregacioacuten laboral los menores ingresos o la mayor informalidad entre otros (OITPNUD 2009) ldquo30

En la actualidad es considerada una nueva forma de trabajo en las estructuras familiares en donde la conciliacioacuten de la vida laboral y personal del individuo emerge con fuerza como uno de los temas que centraraacuten el debate poliacutetico y legislativo en los proacuteximos antildeos Encauzar de manera adecuada las diferentes poliacuteticas legislativas y propiciar los mecanismos para que las mismas resulten verdaderamente eficaces cuando se apliquen en un mercado de trabajo heterogeacuteneo y en constante evolucioacuten constituye todo un reto para la sociedad actual que tendraacute que esforzarse desde todos los aacutembitos afectados por afianzar esta cultura del bienestar que pretende conjugar de manera paciacutefica lo profesional y lo personal adoptando nuevas formas de relacionarse laboralmente y yendo maacutes allaacute que las ayudas apuntadas con anterioridad Es decir hay que ahondar en la concienciacioacuten de los agentes sociales como promotores de nuevas representaciones laborales hacieacutendoles partiacutecipes de estos cambios y hacieacutendoles ver que todo ello ademaacutes de responder a unos requerimientos sociales que se hacen palpables incide en el caraacutecter productivo del factor trabajordquo31

Otros convenios importantes que facilitan la conciliacioacuten entre la familia y el trabajo son

El Convenio Nordm 3 de 29 de noviembre de 1919 sobre el empleo de las mujeres antes y despueacutes del parto

El Convenio Nordm 100 de 6 de junio de 1951 sobre igualdad de remuneracioacuten entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valo

El Convenio Nordm 103 de 4 de junio 1952 sobre proteccioacuten de la maternidad

Convenio Nordm 111 de 15 de junio de 1960 relativo a la discriminacioacuten en materia de empleo y ocupacioacuten

Convenio Nordm 156 de 3 de junio de 1981 de igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras trabajadores con responsabilidades familiares

30 OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 201031 El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-

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Convenio Nordm 183 de 15 de junio de 2000 sobre proteccioacuten de la maternidad

VI- DERECHO COMPARADO

Con el propoacutesito primordial de ampliar el panorama en relacioacuten al tema de la conciliacioacuten vida familiar y laboral y en especiacutefico relacionado al cuido de las personas con discapacidad se hace una breve resentildea de lo regulado en tres legislaciones Espantildea Argentina y Uruguay

ESPANtildeA

Es uno de los paiacuteses pioneros en la regulacioacuten del tema que nos ocupa En el ordenamiento juriacutedico-laboral espantildeol la Ley 391999 de 5 de noviembre de conciliacioacuten de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras constituye el punto de referencia obligado a la hora de estudiar las medidas legislativas establecidas en aras a la consecucioacuten del ansiado equilibrio entre lo profesional y lo familiar En este paiacutes los trabajadores tendraacuten derecho a una reduccioacuten de la jornada de trabajo de al menos un octavo y un maacuteximo de la mitad de la duracioacuten de eacutesta con la disminucioacuten proporcional del salario

Los derechos recogidos en este texto normativo se pueden sintetizar del siguiente modo

Derecho a reduccioacuten de la jornada de entre al menos un tercio y un maacuteximo de la mitad de la duracioacuten de aqueacutella

Ejercitable por el trabajador que por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo alguacuten menor de seis antildeos o un minusvaacutelido fiacutesico psiacutequico o sensorial que no desempentildee una actividad retribuida

El ejercicio de este derecho supondraacute una disminucioacuten proporcional del salario

Tendraacute el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que por razones de edad accidente o enfermedad no pueda valerse por siacute mismo y no desempentildee actividad retribuida alguna

La concrecioacuten horaria y la determinacioacuten del periodo de la reduccioacuten de jornada corresponderaacute al trabajador o trabajadora dentro de su jornada ordinaria quien deberaacute preavisar al empresario con quince diacuteas de antelacioacuten de la fecha en que se reincorporaraacute a su jornada ordinaria

Este derecho encuentra una limitacioacuten si dos o maacutes trabajadores de la misma empresa lo generasen por el mismo sujeto causante el empresario podraacute restringir su ejercicio simultaacuteneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa32

32httpempleauniversiaesinformaciondcho_laboraljornadajornada_laboralreduccion_motivos_familiares Universia

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ARGENTINA

La Ley 24714 en sus artiacuteculos 6 y 8 establece que los padres reciben una asignacioacuten por hijo con discapacidad sin liacutemite de edad La prestacioacuten que establece esta normativa es inembargable por cualquier efecto y la asignacioacuten se abona a partir del mes que acredite la discapacidad del hijo por la autoridad competente normada por el artiacuteculo 2 de la Ley 22431

URUGUAY

La Ley 18651 Proteccioacuten Integral a los Derechos de las Personas con Discapacidad en el artiacuteculo 61 establece que toda trabajadora o todo trabajador que tenga o adopte un hijo o hija con el Siacutendrome de Down paraacutelisis cerebral u otras discapacidades sensoriales fiacutesicas o intelectuales severas y mientras lo tenga a su cuidado tendraacute derecho a solicitar licencia extraordinaria sin goce de sueldo por un periacuteodo de seis meses adicional al correspondiente a la licencia por maternidad o paternidad33

VII- ANALISIS DEL ARTICULADO

ARTICULO 134 Objetivo

El legislador sentildeala que el objetivo de esta ley es garantizar a los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales la posibilidad de contar con maacutes tiempo para el cuido de la persona menor de edad discapacitada

La primer observacioacuten que sugiere esta asesoriacutea es aclarar en el texto normativo si los beneficiarios de la reduccioacuten de la jornada laboral eventualmente seriacutean solamente ldquolos padres o encargadosrdquo o tendraacuten como requisito adicional que tengan la guarda legal yo el cuidado directo de una persona menor de edad tal como lo establece el artiacuteculo Nordm 2 de este mismo proyecto

La aclaracioacuten es necesaria toda vez que los padres registrales en teacuterminos generales ejercen todos los atributos de la patria potestad (en el tanto no haya sido suspendida por declaratoria judicial) pero no necesariamente la guarda crianza y educacioacuten del nintildeo o nintildea que podriacutea corresponder a uno solo de los progenitores aunque ambos ejerzan la patria potestad

Durante la convivencia normal de los progenitores ambos ejercen conjuntamente la guarda sobre la persona menor de edad ahora si se produce la separacioacuten de eacutestos mediante divorcio o separacioacuten de hecho o separacioacuten judicial auacuten cuando ambos continuacuteen con el ejercicio de la patria potestad como derecho irrenunciable que tienen los padres de proteger a sus hijos de

Espantildea Reduccioacuten de la jornada laboral por motivos familiares Recuperado el 30 de enero del 2013 33 Centro de Investigacioacuten Legislativa CEDIL Dossier No 01-201334 ARTIacuteCULO 1- Objetivo La presente ley garantizaraacute a los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales poder acompantildear el proceso de atencioacuten rehabilitacioacuten e insercioacuten social de estas personas al permitirles permanecer una mayor cantidad de tiempo junto a ellos con el objetivo de ser parte en su proceso de ensentildeanza y aprendizaje sus terapias fiacutesicas y psicoloacutegicas y su integracioacuten en la vida educativa y social

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educarlos de administrar sus bienes y representarlos legalmente es evidente que la guarda no puede ser ejercida por ambos cuando existe disolucioacuten del viacutenculo conyugal siendo inevitable atribuir los deberes de guarda a alguno de los progenitores ese aspecto debe ser aclarado en la norma propuesta

Ahora bien para poder establecer los alcances de la patria potestad que ejercen los padres sobre la persona menor y como debe tomarse en cuenta esos aspectos al momento de redactar la norma se debe recordar que la autoridad parental se define como un derecho-funcioacuten conformado por un conjunto de derechos y deberes

Asiacute pues si la autoridad es para los padres fuente de prerrogativas (establece una jerarquiacutea una subordinacioacuten un derecho de direccioacuten un derecho de dar oacuterdenes) el poder se desdobla en obligaciones estaacute al servicio del menor Ademaacutes esos derechos deben ser ejercidos en intereacutes del menor El derecho de los padres estaacute ordenado al bien del menor Este conjunto de derechos y deberes ha sido recogido por la Convencioacuten sobre Derechos del Nintildeo (artiacuteculos 3 5 9 14 18 21) 35

Ademaacutes se debe tener en cuenta lo regulado en el Coacutedigo de Familia sobre la autoridad parental especialmente lo dispuesto en sus artiacuteculos 143151 y 152 los cuales regulan los derechos y deberes de los progenitores que la ostentan a continuacioacuten se transcriben dichas disposiciones en lo que interesa

ldquoArtiacuteculo 143- Autoridad parental y representacioacuten Derechos y deberesLa autoridad parental confiere los derechos e impone los deberes de orientar educar cuidar vigilar y disciplinar a los hijos y las hijashelliprdquo

CAPIacuteTULO II De la Patria Potestad sobre los Hijos habidos en el Matrimonio

Artiacuteculo 151- Ejercicio conjunto casos de conflicto administracioacuten de bienes del hijo

El padre y la madre ejercen con iguales derechos y deberes la autoridad parental sobre los hijos habidos en el matrimonio En caso de conflicto a peticioacuten de cualquiera de ellos el Tribunal decidiraacute oportunamente aun sin las formalidades del proceso y sin necesidad de que las partes acudan con un profesional de derecho El tribunal deberaacute resolver tomando en cuenta el intereacutes del menor

La administracioacuten de los bienes del hijo corresponde a aqueacutel que se designe de comuacuten acuerdo o por disposicioacuten del Tribunal (Asiacute reformado por el artiacuteculo 28 de la ley Nordm 7142 de 8 de marzo de 1990) (Asiacute modificada su numeracioacuten por el artiacuteculo 2 de ley No7538 del 22 de agosto de 1995 que lo traspasoacute de 138 al 151)

Artiacuteculo 152- En caso de divorcio nulidad de matrimonio o separacioacuten judicial el Tribunal tomando en cuenta primordialmente el intereacutes de los hijos menores dispondraacute en la sentencia todo lo relativo a la patria potestad guarda crianza y educacioacuten de ellos administracioacuten de bienes y adoptaraacute las medidas necesarias concernientes a las relaciones personales entre padres e hijos y los abuelos de eacutestos Queda a salvo lo dispuesto para el divorcio y la separacioacuten por mutuo consentimiento Sin embargo el Tribunal podraacute en estos casos improbar o modificar el convenio en beneficio de los hijos

Lo resuelto conforme a las disposiciones anteriores no constituye cosa juzgada y el Tribunal podraacute modificarlo por viacutea incidental a solicitud de parte o del Patronato Nacional de la Infancia de acuerdo con la conveniencia de los hijos o por un cambio de circunstancias36

35 Opinioacuten Juriacutedica 176-J del 171212 PGR

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Por otra parte sugerimos analizar lo referente al teacutermino ldquoencargadordquo ya que puede entenderse como cualquier persona que cuide de una persona menor de edad sin necesariamente requerir un estatus legalmente declarado cuestioacuten que contradice tambieacuten el artiacuteculo 2 del proyecto el cual requiere tener la ldquoguarda legal y el cuidado directordquo

En ese sentido se recomienda uniformar y armonizar los teacuterminos que se utilicen en todo el cuerpo normativo de la eventual ley debiendo establecerse en forma clara y precisa si los beneficiarios seraacuten los padres los que ostenten la guarda legal de la persona menor de edad o encargados y cuidadores directos Se debe buscar certeza juriacutedica al momento de aplicar la ley por parte de los operadores juriacutedicos y con ello garantizar los derechos de la persona menor en concordancia con el principio del intereacutes superior del menor

En cuanto al teacutermino ldquonintildeordquo se debe sentildealar en primer teacutermino que eacuteste solo hace referencia a personas menores de edad del geacutenero masculino y aunque es comuacutenmente utilizado a efectos de la utilizacioacuten de una mejor terminologiacutea se sugiere incluir el lenguaje inclusivo ldquonintildeo y nintildeardquo Sin embargo es menester hacer el sentildealamiento de que La Convencioacuten Internacional sobre los Derechos del Nintildeo que fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por 193 estados han hecho un aporte sumamente importante en la manera de concebir los derechos de las personas menores de edad trayendo a la palestra una doctrina renovada basada en la proteccioacuten integral de este sector poblacional lo que en otros teacuterminos significa pasar de una concepcioacuten de los ldquomenoresrdquo como objetos de tutela y proteccioacuten segregativa a considerar a nintildeos y joacutevenes como sujetos plenos de derecho

El teacutermino que se ajusta a esta doctrina y la que estaacute siendo aplicada para referirse a los nintildeos y nintildeas es ldquopersona menor de edadrdquo con el objetivo de reconocer que son personas y que como tales les asiste cualquier derecho fundamental de todo ser humano auacuten en su condicioacuten de ldquomenoresrdquo teacutermino que en ninguacuten caso se puede entender como disminucioacuten de derechos si no referido a que no se ha alcanzado la mayoriacutea de edad

En cuanto a la utilizacioacuten del teacutermino ldquonecesidades especialesrdquo como se expuso al inicio de este informe podriacutean utilizarse como sinoacutenimos de discapacidad (permanente o transitoria) Pese a eacutesto el concepto de discapacidad tambieacuten ha evolucionado hasta llegar a una concepcioacuten filosoacutefica de eacuteste como un modelo social seguacuten el cual las personas no son las discapacitadas sino la sociedad siendo eacutesta uacuteltima la que debe adaptarse a sus deficiencias37

En adicioacuten a este razonamiento seriacutea oportuna la armonizacioacuten de la terminologiacutea de las personas con discapacidad de conformidad con el ordenamiento juriacutedico existente

36 Ley Nordm 5476 Coacutedigo de Familia 21 de diciembre de 197337 CON-076-2012 J 24 de setiembre del 2012

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En el caso de la ldquoConvencioacuten sobre los Derechos de las Personas con Discapacidadrdquo Ley Ndeg 8661 del 19 de agosto del 2008 cuyo artiacuteculo primero en lo que interesa dispone

()Las personas con discapacidad incluyen aquellas que tengan deficiencias fiacutesicas mentales intelectuales o sensoriales a largo plazo que al interactuar con sociedad en igualdad de condiciones con los demaacutes

La Ley Nordm 7600 de repetida cita ademaacutes utiliza el teacutermino ldquopersona con discapacidadrdquo dentro de todo su articulado definiendo lo que es incapacidad en su artiacuteculo 2

ldquoDiscapacidad Cualquier deficiencia fiacutesica mental o sensorial que limite sustancialmente una o maacutes de las actividades principales de un individuordquo

Es necesario precisar los teacuterminos que respondan a una adecuada teacutecnica legislativa asiacute como a la uniformidad con los demaacutes cuerpos normativos relacionados con esta materia y las que esteacuten inmersas en la temaacutetica

Considera esta asesoriacutea que la redaccioacuten del artiacuteculo en cuanto al objetivo preciso de la iniciativa puede ser mejorada en cuanto a su claridad y precisioacuten y con ello no solo se le da valor agregado a la teacutecnica utilizada sino que tambieacuten se cumpliriacutea con el principio de seguridad juriacutedica para el operador de la ley

ARTICULO 238 Reduccioacuten de la jornada laboral

Sentildeala el artiacuteculo que los padres o encargados que labores en el Estado y que tengan el cuido de una persona menor con discapacidad tendraacuten derecho a reducir las horas de su jornada laboral por un maacuteximo de un tercio

El mismo razonamiento expuesto en el anaacutelisis del artiacuteculo anterior es aplicable a este en cuanto a la terminologiacutea utilizada

38 ARTIacuteCULO 2- Reduccioacuten de la jornada laboral Se permitiraacute a los padres o encargados que laboren en las instituciones del Estado y que tengan la guarda legal y el cuidado directo de un nintildeo con necesidades especiales manifestadas a traveacutes de deficiencias fiacutesicas psiacutequicas o sensoriales reducir las horas de su jornada laboral El trabajador que acceda a este beneficio podraacute reducir como maacuteximo un tercio de su jornada y el horario se veraacute disminuido proporcionalmente Los patronos en el sector privado podraacuten acordar con sus empleados que cumplan con las condiciones establecidas en el paacuterrafo anterior una reduccioacuten laboral en los teacuterminos de la presente ley

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En relacioacuten con la jornada laboral esta asesoriacutea no encuentra un sustento o fundamento teacutecnico contundente en lo concerniente a la cantidad de tiempo que se pretende rebajar es decir 13 de la jornada laboral La exposicioacuten de motivos no menciona los criterios teacutecnicos que sirvan de herramienta objetiva para definir la cantidad de tiempo que se reduciraacute la jornada Por lo anterior se considera importante incluir un criterio teacutecnico que no obedezca a una mera subjetividad y tomando en cuenta los principios de proporcionalidad y razonabilidad que no pueden ser obviados

La creacioacuten de una normativa que facilite el cumplimiento de los asuntos familiares a los y las cuidadoras de personas menores de edad con discapacidad flexibilizando las jornadas laborales o disminuyeacutendolas representa una nueva forma de relacioacuten contractual en el mundo laboral

ARTICULO 339 Garantiacuteas de la reduccioacuten en la jornada laboral

Seguacuten lo estipulado por este artiacuteculo los trabajadores tendraacuten derecho a recibir la remuneracioacuten completa de su salario auacuten cuando su jornada se vea sustancialmente disminuida Esta propuesta supone que este costo debe de ser asumido por el patrono ya sea eacuteste puacuteblico o privado

Desde esta premisa se cuestiona esta asesoriacutea de queacute manera la empresa privada por imperativo de ley acate esta normativa toda vez que esto supone un costo econoacutemico y que afecta su productividad Esta obligatoriedad podriacutea suponer una eventual violacioacuten a la libertad de comercio40 por cuanto la libertad de comercio puede restringirse mediante ley siempre y cuando sea por razones de utilidad necesidad y proporcionalidad caracteriacutesticas que no se desarrollan en la exposicioacuten de motivos

En este sentido la no prestacioacuten de un servicio determinado que deba ser retribuido econoacutemicamente podriacutea enmarcarse dentro de una desproporcionalidad toda vez que la retribucioacuten o salario supone una prestacioacuten de servicio Vegravease por ejemplo en la legislacioacuten comparada que en Espantildea existe la reduccioacuten de la jornada laboral aparejada de manera proporcional con la reduccioacuten respectiva del salario

Cabe sentildealar que esto podriacutea generar un obstaacuteculo o efecto perverso para la contratacioacuten de una persona encargada o cuidadora de una persona menor de edad con discapacidad (o una forma de discriminacioacuten) impidiendo al trabajador ejercer el derecho que se pretende crear en esta iniciativa

En relacioacuten con los funcionarios estatales este costo financiero deberaacute ser asumido por el Estado La remuneracioacuten supone la prestacioacuten de un servicio intelectual o no de quien lo devenga En este sentido el Estado no estariacutea

39 ARTIacuteCULO 3- Garantiacuteas de la reduccioacuten en la jornada laboral No se veraacute afectada la remuneracioacuten recibida por el trabajador que acceda a este beneficio pues el salario deberaacute ser igual a aquel que el empleado hubiese percibido si estuviese laborando la totalidad de la jornada No se permitiraacute en ninguacuten caso que maacutes de una persona por cada nintildeo con necesidades especiales acceda a la reduccioacuten laboral estipulada en la presente ley40 Vegravease el Artiacuteculo 46 de la Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica

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recibiendo un servicio lo que afectariacutea las arcas estatales y eventualmente se podriacutea configurar un tipo penal contra el beneficiario

Desde esta premisa se llama la atencioacuten en el sentido de que a efectos de que cualquier iniciativa de ley encuentre viabilidad legal y constitucional debe de contarse de ante mano con el contenido econoacutemico correspondiente que provea esa afectacioacuten presupuestaria Asiacute al tenor de la Constitucioacuten Poliacutetica Artiacuteculos 179 y 180 los y las legisladoras tienen imposibilidad de aumentar los gastos presupuestos por el Poder Ejecutivo si no se sentildealan dentro del proyecto de ley el contenido econoacutemico correspondiente para cubrirlos y deben de contar con un informe previo de Contraloriacutea General de la Repuacuteblica Caso contrario solo el Poder Ejecutivo podraacute modificar el presupuesto mediante ley por iniciativa propia

ldquoArtiacuteculo 179- La asamblea no podraacute aumentar los gastos presupuestarios por el Poder Ejecutivo si no es sentildealando los nuevos ingresos que hubieren de cubrirlos previo informe de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica sobre la efectividad fiscal de los mismosrdquo

ldquoArtiacuteculo 180- El presupuesto ordinario y los extraordinarios constituyen el liacutemite de accioacuten de los Poderes Puacuteblicos para el uso y disposicioacuten de los recursos del Estado y soacutelo podraacuten ser modificados por leyes de iniciativa del Poder Ejecutivo Todo proyecto de modificacioacuten que implique aumento o creacioacuten de gastos deberaacute sujetarse a lo dispuesto en el artiacuteculo anterior(hellip)rdquo

La Sala Constitucional en relacioacuten a este tema ha sentildealado

ldquohellip se desprende que el Presupuesto Nacional no soacutelo constituye un documento juriacutedico contable sino la expresioacuten de un plan por medio del cual se pretende organizar econoacutemicamente a un sector del Estado entieacutendase la Administracioacuten Central en un periacuteodo determinado Congruente con lo anterior se tiene el hecho de que tanto la iniciativa en las leyes de presupuestos ordinarios y extraordinarios como la preparacioacuten de sus proyectos corresponde al Poder Ejecutivo (artiacuteculos 140 inciso 15 177 y 180 de la Constitucioacuten Poliacutetica y 35 de la Ley de la Administracioacuten Financiera de la Repuacuteblica) potestad que no se ve afectada por la facultad que el artiacuteculo 179 de la Constitucioacuten otorga a la Asamblea Legislativa para aumentar los gastos presupuestos por el Ejecutivo siempre que sentildeale los ingresos que han de cubrirlos previo informe de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica sobre la efectividad fiscal de los mismos (hellip)rdquo41

De acuerdo a lo sentildealado en la jurisprudencia y norma fundamental eventualmente se requeririacutea a efectos de darle viabilidad a esta iniciativa un caacutelculo elaborado por un perito matemaacutetico a efecto de determinar el costo real que esta iniciativa tendriacutea en las arcas estatales toda vez que Costa Rica cuenta con sistemas sociales revolutivos que se han visto afectados por procesos de envejecimiento de la poblacioacuten longevidad y disminucioacuten de la poblacioacuten productiva

En relacioacuten con el uacuteltimo paacuterrafo de este artiacuteculo considera esta asesoriacutea que la redaccioacuten puede ser mejorada a efectos de que la norma sea clara para el

41 SALA CONSTITUCIONAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Exp 08-4041-0007-CO Resolucioacuten Nordm 2009-09427 de las quince horasd y doce minutos del 18 de junio 2009

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lector y operador juriacutedico y con ello se cumpla con el principio de seguridad juriacutedica

ARTICULO 442- Traacutemite

Sentildeala el numeral que los padres o cuidadores encargados de personas menores de edad con discapacidad deben presentar certificacioacuten de la Caja Costarricense del Seguro Social con el diagnoacutestico correspondiente

Se hace el mismo sentildealamiento realizado para los artiacuteculos 1 y 2 a fin de que se unifique la terminologiacutea utilizada ldquopadresrdquo ldquoencargadosrdquo ldquonintildeosrdquo ldquonecesidades especialesrdquo

Sugiere esta asesoriacutea que se incorpore dentro de la norma que el trabajador que solicita el beneficio otorgado por esta propuesta presente un documento probatorio idoacuteneo a efectos de hacer constar que tiene efectivamente una relacioacuten de dependencia con la persona menor de edad con discapacidad

Es importante tener claro para los efectos anteriores sentildealados que se entiende por ldquorelacioacuten de dependenciardquo En Espantildea por ejemplo el ordenamiento juriacutedico define como dependencia en la Ley de Promocioacuten de la Autonomiacutea Personal y Atencioacuten a las Personas en Situacioacuten de Dependencia como

ldquoel estado de caraacutecter permanente en que se encuentran las personas que por razones ligadas a la falta o a la peacuterdida de autonomiacutea fiacutesica intelectual o sensorial precisan de la atencioacuten de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades baacutesicas de la vida diariardquo (art 22) Y dentro de esta situacioacuten se diferencian tres grados (dependencia moderada dependencia severa y gran dependencia) para instrumentar las medidas de proteccioacuten a las que se tiene derecho43

ARTICULO 544- Caducidad del beneficio

Establece el numeral quinto de la propuesta que el beneficio estipulado en la presente ley acabaraacute cuando la circunstancia que le genera deficiencia haya cesado

Como se ha sentildealado previamente en este informe en la explicacioacuten de las discapacidades generalmente eacutestas son de caraacutecter permanente y no transitorio Los procesos terapeacuteuticos de rehabilitacioacuten permiten al

42 Articulo 4- Tragravemite Para acceder al beneficio estipulado en la presente ley los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales deberaacuten presentar ante su superior jeraacuterquico o ante su patrono una certificacioacuten meacutedica emitida por la Caja Costaricense de Seguro Social donde se compruebe la condicioacuten fiacutesica psiacutequica o sensorial que afecta al menor 43 El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-213A8AF122EA192674Estudioimpactotrabajoestfamiliarespdf44 Artiacuteculo 5- Caducidad del beneficio- El beneficio estipulado en la presente ley acabaraacute cuando la circunstancia que le genera deficiencia haya cesado

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discapacitado un desarrollo adecuado dentro de sus limitaciones sin embargo no se puede hablar ldquodel cese de circunstancias que generan deficienciasrdquo Pareciera que existe una confusioacuten entre las discapacidades e incapacidades transitorias para aclarar tales diferencias y conceptos se remite a lo desarrollado en la primera parte del informe ademaacutes para efectos de seguridad juriacutedica eso debe ser claro en el artiacuteculo Si lo que se desea es regular la situacioacuten derivada de la muerte de la persona con discapacidad asigrave debe prescribirse claramente

Por otra parte no deberiacutea de utilizarse el teacutermino ldquocaducidadrdquo pues este es un teacutermino utilizado en Derecho referente a una figura mediante la cual ante la existencia de una situacioacuten donde el sujeto tiene potestad de ejercer un acto que tendraacute efectos juriacutedicos no lo hace dentro de un lapso perentorio y pierde el derecho a entablar la accioacuten correspondiente

La extincioacuten en cambio no se trata de una caducidad (plazo para ejercer una accioacuten determinada) si no del cese o terminacioacuten de circunstancias que generan un derecho determinado

Se desprende del contexto del proyecto que la intencioacuten del proponente es establecer la ldquoextincioacuten del beneficiordquo Se recomienda en ese sentido utilizar el teacutermino ldquocausas de extincioacutenrdquo o ldquosuspensioacutenrdquo del beneficio y no de ldquocaducidadrdquo

Desde esta tesitura seriacutea importante establecer las causas de extincioacuten o suspensioacuten del beneficio Por ejemplo La muerte de la persona menor de edad con discapacidad Cuando el beneficiario cuente con otra persona que pueda hacerse cargo del cuido de la persona menor de edad (en este caso debe establecerse la obligacioacuten del beneficiario de dar aviso de este hecho) el teacutermino de la relacioacuten laboral etc

VIII- CONSIDERACIONES DE PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO

VOTACIOacuteN

La presente iniciativa de acuerdo al numeral 119 constitucional debe ser aprobada por mayoriacutea absoluta de votos (29)

DELEGACIOacuteN

De acuerdo a lo dispuesto en el artiacuteculo 124 de la Constitucioacuten procede la delegacioacuten de esta iniciativa en una Comisioacuten con Potestad Legislativa Plena

CONSULTAS

Obligatorias

26

Patronato Nacional de la Infancia Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten Caja Costarricense del Seguro Social

Facultativas

Procuraduriacutea General de la Repuacuteblica Ministerio de Trabajo y Seguridad Social Ministerio de Hacienda Pugraveblica

IX- FUENTES CONSULTADAS Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica Artiacuteculos 179 180 33 3 Reglamento de la Asamblea Legislativa Ley Nordm 5476 Coacutedigo De Familia 21 de diciembre de 1973 Ley 7600 Igualdad de oportunidades para las personas con

discapacidad del 18 de abril de 1996

Jurisprudencia

Opinioacuten Juriacutedica 176-J del 171212 PGR SALA CONSTITUCIONAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Exp 08-

4041-0007-CO Resolucioacuten Nordm 2009-09427 de las quince horasd y doce minutos del 18 de junio 2009

Otras fuentes consultadas

Nintildeos con Impedimentos y otras necesidades Especiales California Childcare Health Program2006httpwwwucsfchildcarehealthorgpdfsCurriculaCCHA16_CCHA_SP_SpecialNeeds_0506_v3pdf

El nintildeo con necesidades especiales promoviendo el desarrollo emocional e intelectual

URLhttpwwwterapialudicocomarpdfEl20nino20con20necesidades20especialespdf

URLhttpwwwcdcgovncbdddautismstatesADDMCommunityReport2009pdf

URL httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishfragilexsyndromehtml httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000787htm URL httpwwwpsicopedagogiacomretraso-mental- URL httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000716htm URL httpwwwaepedessitesdefaultfilesdocumentos36-pcipdf

Accesada el 12 de setiembre del 2012 Trastorno por deacuteficit de atencioacuten URL httpwwwxfragilorg Ministerio de Educacioacuten Puacuteblica Poliacuteticas Normativa y Procedimientos para el

Acceso a la Educacioacuten de los Estudiantes con Necesidades Educativas Especiales Centro Nacional de Recursos para la Inclusioacuten Educativa MEP San Joseacute Costa Rica 1997

Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten y Educacioacuten Especial Las necesidades y oportunidades baacutesicas de las personas con discapacidad en Costa Rica Agencia de Cooperacioacuten Internacional del Japoacuten y CNREE 2006

27

Primer Informe del Gobierno de Costa Rica sobre la situacioacuten actual y perspectivas en el cumplimiento de lo dispuesto en la ldquoConvencioacuten Interamericana para la eliminacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten contra las personas con discapacidadrdquo Op cit Paacutegs 20-22

Informacioacuten suministrada viacutea telefoacutenica por la Lic Juana Enriacutequez Calderoacuten Funcionaria del Reacutegimen No Contributivo de Pensiones el diacutea 17 de setiembre del 2012

Informe de Servicios Tegravecnicos oficio ST OFICIO Nordm ST075-2012 I Referente al Exp 17-646 ldquoBENEFICIOS PARA CUIDADORAS Y CUIDADORES DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD DEPENDIENTErdquo

OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 2010

Conciliacioacuten y competitividad Informe del Ciacuterculo de Empresarios Madrid 2005 p22

El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-

httpempleauniversiaesinformaciondcho_laboraljornadajornada_laboralreduccion_motivos_familiares Universia Espantildea Reduccioacuten de la jornada laboral por motivos familiares Recuperado el 30 de enero del 2013

El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09 213A8AF122EA192674Estudioimpactotrabajoestfamiliarespdf

EXPEDIENTE Nordm 18391eeb-

Page 16: ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA ...proyectos.conare.ac.cr/asamblea/18391 STI.pdf · ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA DEPARTAMENTO DE SERVICIOS

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ldquohellipel costo de no contar con poliacuteticas de conciliacioacuten o estrategias de corresponsabilidad social que apunten a resolver esta situacioacuten es alto para las mujeres que son las que todaviacutea tienen esta responsabilidad y se manifiesta en las dificultades para la insercioacuten laboral la falta de oportunidades derivadas de la segregacioacuten laboral los menores ingresos o la mayor informalidad entre otros (OITPNUD 2009) ldquo30

En la actualidad es considerada una nueva forma de trabajo en las estructuras familiares en donde la conciliacioacuten de la vida laboral y personal del individuo emerge con fuerza como uno de los temas que centraraacuten el debate poliacutetico y legislativo en los proacuteximos antildeos Encauzar de manera adecuada las diferentes poliacuteticas legislativas y propiciar los mecanismos para que las mismas resulten verdaderamente eficaces cuando se apliquen en un mercado de trabajo heterogeacuteneo y en constante evolucioacuten constituye todo un reto para la sociedad actual que tendraacute que esforzarse desde todos los aacutembitos afectados por afianzar esta cultura del bienestar que pretende conjugar de manera paciacutefica lo profesional y lo personal adoptando nuevas formas de relacionarse laboralmente y yendo maacutes allaacute que las ayudas apuntadas con anterioridad Es decir hay que ahondar en la concienciacioacuten de los agentes sociales como promotores de nuevas representaciones laborales hacieacutendoles partiacutecipes de estos cambios y hacieacutendoles ver que todo ello ademaacutes de responder a unos requerimientos sociales que se hacen palpables incide en el caraacutecter productivo del factor trabajordquo31

Otros convenios importantes que facilitan la conciliacioacuten entre la familia y el trabajo son

El Convenio Nordm 3 de 29 de noviembre de 1919 sobre el empleo de las mujeres antes y despueacutes del parto

El Convenio Nordm 100 de 6 de junio de 1951 sobre igualdad de remuneracioacuten entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valo

El Convenio Nordm 103 de 4 de junio 1952 sobre proteccioacuten de la maternidad

Convenio Nordm 111 de 15 de junio de 1960 relativo a la discriminacioacuten en materia de empleo y ocupacioacuten

Convenio Nordm 156 de 3 de junio de 1981 de igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras trabajadores con responsabilidades familiares

30 OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 201031 El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-

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Convenio Nordm 183 de 15 de junio de 2000 sobre proteccioacuten de la maternidad

VI- DERECHO COMPARADO

Con el propoacutesito primordial de ampliar el panorama en relacioacuten al tema de la conciliacioacuten vida familiar y laboral y en especiacutefico relacionado al cuido de las personas con discapacidad se hace una breve resentildea de lo regulado en tres legislaciones Espantildea Argentina y Uruguay

ESPANtildeA

Es uno de los paiacuteses pioneros en la regulacioacuten del tema que nos ocupa En el ordenamiento juriacutedico-laboral espantildeol la Ley 391999 de 5 de noviembre de conciliacioacuten de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras constituye el punto de referencia obligado a la hora de estudiar las medidas legislativas establecidas en aras a la consecucioacuten del ansiado equilibrio entre lo profesional y lo familiar En este paiacutes los trabajadores tendraacuten derecho a una reduccioacuten de la jornada de trabajo de al menos un octavo y un maacuteximo de la mitad de la duracioacuten de eacutesta con la disminucioacuten proporcional del salario

Los derechos recogidos en este texto normativo se pueden sintetizar del siguiente modo

Derecho a reduccioacuten de la jornada de entre al menos un tercio y un maacuteximo de la mitad de la duracioacuten de aqueacutella

Ejercitable por el trabajador que por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo alguacuten menor de seis antildeos o un minusvaacutelido fiacutesico psiacutequico o sensorial que no desempentildee una actividad retribuida

El ejercicio de este derecho supondraacute una disminucioacuten proporcional del salario

Tendraacute el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que por razones de edad accidente o enfermedad no pueda valerse por siacute mismo y no desempentildee actividad retribuida alguna

La concrecioacuten horaria y la determinacioacuten del periodo de la reduccioacuten de jornada corresponderaacute al trabajador o trabajadora dentro de su jornada ordinaria quien deberaacute preavisar al empresario con quince diacuteas de antelacioacuten de la fecha en que se reincorporaraacute a su jornada ordinaria

Este derecho encuentra una limitacioacuten si dos o maacutes trabajadores de la misma empresa lo generasen por el mismo sujeto causante el empresario podraacute restringir su ejercicio simultaacuteneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa32

32httpempleauniversiaesinformaciondcho_laboraljornadajornada_laboralreduccion_motivos_familiares Universia

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ARGENTINA

La Ley 24714 en sus artiacuteculos 6 y 8 establece que los padres reciben una asignacioacuten por hijo con discapacidad sin liacutemite de edad La prestacioacuten que establece esta normativa es inembargable por cualquier efecto y la asignacioacuten se abona a partir del mes que acredite la discapacidad del hijo por la autoridad competente normada por el artiacuteculo 2 de la Ley 22431

URUGUAY

La Ley 18651 Proteccioacuten Integral a los Derechos de las Personas con Discapacidad en el artiacuteculo 61 establece que toda trabajadora o todo trabajador que tenga o adopte un hijo o hija con el Siacutendrome de Down paraacutelisis cerebral u otras discapacidades sensoriales fiacutesicas o intelectuales severas y mientras lo tenga a su cuidado tendraacute derecho a solicitar licencia extraordinaria sin goce de sueldo por un periacuteodo de seis meses adicional al correspondiente a la licencia por maternidad o paternidad33

VII- ANALISIS DEL ARTICULADO

ARTICULO 134 Objetivo

El legislador sentildeala que el objetivo de esta ley es garantizar a los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales la posibilidad de contar con maacutes tiempo para el cuido de la persona menor de edad discapacitada

La primer observacioacuten que sugiere esta asesoriacutea es aclarar en el texto normativo si los beneficiarios de la reduccioacuten de la jornada laboral eventualmente seriacutean solamente ldquolos padres o encargadosrdquo o tendraacuten como requisito adicional que tengan la guarda legal yo el cuidado directo de una persona menor de edad tal como lo establece el artiacuteculo Nordm 2 de este mismo proyecto

La aclaracioacuten es necesaria toda vez que los padres registrales en teacuterminos generales ejercen todos los atributos de la patria potestad (en el tanto no haya sido suspendida por declaratoria judicial) pero no necesariamente la guarda crianza y educacioacuten del nintildeo o nintildea que podriacutea corresponder a uno solo de los progenitores aunque ambos ejerzan la patria potestad

Durante la convivencia normal de los progenitores ambos ejercen conjuntamente la guarda sobre la persona menor de edad ahora si se produce la separacioacuten de eacutestos mediante divorcio o separacioacuten de hecho o separacioacuten judicial auacuten cuando ambos continuacuteen con el ejercicio de la patria potestad como derecho irrenunciable que tienen los padres de proteger a sus hijos de

Espantildea Reduccioacuten de la jornada laboral por motivos familiares Recuperado el 30 de enero del 2013 33 Centro de Investigacioacuten Legislativa CEDIL Dossier No 01-201334 ARTIacuteCULO 1- Objetivo La presente ley garantizaraacute a los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales poder acompantildear el proceso de atencioacuten rehabilitacioacuten e insercioacuten social de estas personas al permitirles permanecer una mayor cantidad de tiempo junto a ellos con el objetivo de ser parte en su proceso de ensentildeanza y aprendizaje sus terapias fiacutesicas y psicoloacutegicas y su integracioacuten en la vida educativa y social

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educarlos de administrar sus bienes y representarlos legalmente es evidente que la guarda no puede ser ejercida por ambos cuando existe disolucioacuten del viacutenculo conyugal siendo inevitable atribuir los deberes de guarda a alguno de los progenitores ese aspecto debe ser aclarado en la norma propuesta

Ahora bien para poder establecer los alcances de la patria potestad que ejercen los padres sobre la persona menor y como debe tomarse en cuenta esos aspectos al momento de redactar la norma se debe recordar que la autoridad parental se define como un derecho-funcioacuten conformado por un conjunto de derechos y deberes

Asiacute pues si la autoridad es para los padres fuente de prerrogativas (establece una jerarquiacutea una subordinacioacuten un derecho de direccioacuten un derecho de dar oacuterdenes) el poder se desdobla en obligaciones estaacute al servicio del menor Ademaacutes esos derechos deben ser ejercidos en intereacutes del menor El derecho de los padres estaacute ordenado al bien del menor Este conjunto de derechos y deberes ha sido recogido por la Convencioacuten sobre Derechos del Nintildeo (artiacuteculos 3 5 9 14 18 21) 35

Ademaacutes se debe tener en cuenta lo regulado en el Coacutedigo de Familia sobre la autoridad parental especialmente lo dispuesto en sus artiacuteculos 143151 y 152 los cuales regulan los derechos y deberes de los progenitores que la ostentan a continuacioacuten se transcriben dichas disposiciones en lo que interesa

ldquoArtiacuteculo 143- Autoridad parental y representacioacuten Derechos y deberesLa autoridad parental confiere los derechos e impone los deberes de orientar educar cuidar vigilar y disciplinar a los hijos y las hijashelliprdquo

CAPIacuteTULO II De la Patria Potestad sobre los Hijos habidos en el Matrimonio

Artiacuteculo 151- Ejercicio conjunto casos de conflicto administracioacuten de bienes del hijo

El padre y la madre ejercen con iguales derechos y deberes la autoridad parental sobre los hijos habidos en el matrimonio En caso de conflicto a peticioacuten de cualquiera de ellos el Tribunal decidiraacute oportunamente aun sin las formalidades del proceso y sin necesidad de que las partes acudan con un profesional de derecho El tribunal deberaacute resolver tomando en cuenta el intereacutes del menor

La administracioacuten de los bienes del hijo corresponde a aqueacutel que se designe de comuacuten acuerdo o por disposicioacuten del Tribunal (Asiacute reformado por el artiacuteculo 28 de la ley Nordm 7142 de 8 de marzo de 1990) (Asiacute modificada su numeracioacuten por el artiacuteculo 2 de ley No7538 del 22 de agosto de 1995 que lo traspasoacute de 138 al 151)

Artiacuteculo 152- En caso de divorcio nulidad de matrimonio o separacioacuten judicial el Tribunal tomando en cuenta primordialmente el intereacutes de los hijos menores dispondraacute en la sentencia todo lo relativo a la patria potestad guarda crianza y educacioacuten de ellos administracioacuten de bienes y adoptaraacute las medidas necesarias concernientes a las relaciones personales entre padres e hijos y los abuelos de eacutestos Queda a salvo lo dispuesto para el divorcio y la separacioacuten por mutuo consentimiento Sin embargo el Tribunal podraacute en estos casos improbar o modificar el convenio en beneficio de los hijos

Lo resuelto conforme a las disposiciones anteriores no constituye cosa juzgada y el Tribunal podraacute modificarlo por viacutea incidental a solicitud de parte o del Patronato Nacional de la Infancia de acuerdo con la conveniencia de los hijos o por un cambio de circunstancias36

35 Opinioacuten Juriacutedica 176-J del 171212 PGR

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Por otra parte sugerimos analizar lo referente al teacutermino ldquoencargadordquo ya que puede entenderse como cualquier persona que cuide de una persona menor de edad sin necesariamente requerir un estatus legalmente declarado cuestioacuten que contradice tambieacuten el artiacuteculo 2 del proyecto el cual requiere tener la ldquoguarda legal y el cuidado directordquo

En ese sentido se recomienda uniformar y armonizar los teacuterminos que se utilicen en todo el cuerpo normativo de la eventual ley debiendo establecerse en forma clara y precisa si los beneficiarios seraacuten los padres los que ostenten la guarda legal de la persona menor de edad o encargados y cuidadores directos Se debe buscar certeza juriacutedica al momento de aplicar la ley por parte de los operadores juriacutedicos y con ello garantizar los derechos de la persona menor en concordancia con el principio del intereacutes superior del menor

En cuanto al teacutermino ldquonintildeordquo se debe sentildealar en primer teacutermino que eacuteste solo hace referencia a personas menores de edad del geacutenero masculino y aunque es comuacutenmente utilizado a efectos de la utilizacioacuten de una mejor terminologiacutea se sugiere incluir el lenguaje inclusivo ldquonintildeo y nintildeardquo Sin embargo es menester hacer el sentildealamiento de que La Convencioacuten Internacional sobre los Derechos del Nintildeo que fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por 193 estados han hecho un aporte sumamente importante en la manera de concebir los derechos de las personas menores de edad trayendo a la palestra una doctrina renovada basada en la proteccioacuten integral de este sector poblacional lo que en otros teacuterminos significa pasar de una concepcioacuten de los ldquomenoresrdquo como objetos de tutela y proteccioacuten segregativa a considerar a nintildeos y joacutevenes como sujetos plenos de derecho

El teacutermino que se ajusta a esta doctrina y la que estaacute siendo aplicada para referirse a los nintildeos y nintildeas es ldquopersona menor de edadrdquo con el objetivo de reconocer que son personas y que como tales les asiste cualquier derecho fundamental de todo ser humano auacuten en su condicioacuten de ldquomenoresrdquo teacutermino que en ninguacuten caso se puede entender como disminucioacuten de derechos si no referido a que no se ha alcanzado la mayoriacutea de edad

En cuanto a la utilizacioacuten del teacutermino ldquonecesidades especialesrdquo como se expuso al inicio de este informe podriacutean utilizarse como sinoacutenimos de discapacidad (permanente o transitoria) Pese a eacutesto el concepto de discapacidad tambieacuten ha evolucionado hasta llegar a una concepcioacuten filosoacutefica de eacuteste como un modelo social seguacuten el cual las personas no son las discapacitadas sino la sociedad siendo eacutesta uacuteltima la que debe adaptarse a sus deficiencias37

En adicioacuten a este razonamiento seriacutea oportuna la armonizacioacuten de la terminologiacutea de las personas con discapacidad de conformidad con el ordenamiento juriacutedico existente

36 Ley Nordm 5476 Coacutedigo de Familia 21 de diciembre de 197337 CON-076-2012 J 24 de setiembre del 2012

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En el caso de la ldquoConvencioacuten sobre los Derechos de las Personas con Discapacidadrdquo Ley Ndeg 8661 del 19 de agosto del 2008 cuyo artiacuteculo primero en lo que interesa dispone

()Las personas con discapacidad incluyen aquellas que tengan deficiencias fiacutesicas mentales intelectuales o sensoriales a largo plazo que al interactuar con sociedad en igualdad de condiciones con los demaacutes

La Ley Nordm 7600 de repetida cita ademaacutes utiliza el teacutermino ldquopersona con discapacidadrdquo dentro de todo su articulado definiendo lo que es incapacidad en su artiacuteculo 2

ldquoDiscapacidad Cualquier deficiencia fiacutesica mental o sensorial que limite sustancialmente una o maacutes de las actividades principales de un individuordquo

Es necesario precisar los teacuterminos que respondan a una adecuada teacutecnica legislativa asiacute como a la uniformidad con los demaacutes cuerpos normativos relacionados con esta materia y las que esteacuten inmersas en la temaacutetica

Considera esta asesoriacutea que la redaccioacuten del artiacuteculo en cuanto al objetivo preciso de la iniciativa puede ser mejorada en cuanto a su claridad y precisioacuten y con ello no solo se le da valor agregado a la teacutecnica utilizada sino que tambieacuten se cumpliriacutea con el principio de seguridad juriacutedica para el operador de la ley

ARTICULO 238 Reduccioacuten de la jornada laboral

Sentildeala el artiacuteculo que los padres o encargados que labores en el Estado y que tengan el cuido de una persona menor con discapacidad tendraacuten derecho a reducir las horas de su jornada laboral por un maacuteximo de un tercio

El mismo razonamiento expuesto en el anaacutelisis del artiacuteculo anterior es aplicable a este en cuanto a la terminologiacutea utilizada

38 ARTIacuteCULO 2- Reduccioacuten de la jornada laboral Se permitiraacute a los padres o encargados que laboren en las instituciones del Estado y que tengan la guarda legal y el cuidado directo de un nintildeo con necesidades especiales manifestadas a traveacutes de deficiencias fiacutesicas psiacutequicas o sensoriales reducir las horas de su jornada laboral El trabajador que acceda a este beneficio podraacute reducir como maacuteximo un tercio de su jornada y el horario se veraacute disminuido proporcionalmente Los patronos en el sector privado podraacuten acordar con sus empleados que cumplan con las condiciones establecidas en el paacuterrafo anterior una reduccioacuten laboral en los teacuterminos de la presente ley

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En relacioacuten con la jornada laboral esta asesoriacutea no encuentra un sustento o fundamento teacutecnico contundente en lo concerniente a la cantidad de tiempo que se pretende rebajar es decir 13 de la jornada laboral La exposicioacuten de motivos no menciona los criterios teacutecnicos que sirvan de herramienta objetiva para definir la cantidad de tiempo que se reduciraacute la jornada Por lo anterior se considera importante incluir un criterio teacutecnico que no obedezca a una mera subjetividad y tomando en cuenta los principios de proporcionalidad y razonabilidad que no pueden ser obviados

La creacioacuten de una normativa que facilite el cumplimiento de los asuntos familiares a los y las cuidadoras de personas menores de edad con discapacidad flexibilizando las jornadas laborales o disminuyeacutendolas representa una nueva forma de relacioacuten contractual en el mundo laboral

ARTICULO 339 Garantiacuteas de la reduccioacuten en la jornada laboral

Seguacuten lo estipulado por este artiacuteculo los trabajadores tendraacuten derecho a recibir la remuneracioacuten completa de su salario auacuten cuando su jornada se vea sustancialmente disminuida Esta propuesta supone que este costo debe de ser asumido por el patrono ya sea eacuteste puacuteblico o privado

Desde esta premisa se cuestiona esta asesoriacutea de queacute manera la empresa privada por imperativo de ley acate esta normativa toda vez que esto supone un costo econoacutemico y que afecta su productividad Esta obligatoriedad podriacutea suponer una eventual violacioacuten a la libertad de comercio40 por cuanto la libertad de comercio puede restringirse mediante ley siempre y cuando sea por razones de utilidad necesidad y proporcionalidad caracteriacutesticas que no se desarrollan en la exposicioacuten de motivos

En este sentido la no prestacioacuten de un servicio determinado que deba ser retribuido econoacutemicamente podriacutea enmarcarse dentro de una desproporcionalidad toda vez que la retribucioacuten o salario supone una prestacioacuten de servicio Vegravease por ejemplo en la legislacioacuten comparada que en Espantildea existe la reduccioacuten de la jornada laboral aparejada de manera proporcional con la reduccioacuten respectiva del salario

Cabe sentildealar que esto podriacutea generar un obstaacuteculo o efecto perverso para la contratacioacuten de una persona encargada o cuidadora de una persona menor de edad con discapacidad (o una forma de discriminacioacuten) impidiendo al trabajador ejercer el derecho que se pretende crear en esta iniciativa

En relacioacuten con los funcionarios estatales este costo financiero deberaacute ser asumido por el Estado La remuneracioacuten supone la prestacioacuten de un servicio intelectual o no de quien lo devenga En este sentido el Estado no estariacutea

39 ARTIacuteCULO 3- Garantiacuteas de la reduccioacuten en la jornada laboral No se veraacute afectada la remuneracioacuten recibida por el trabajador que acceda a este beneficio pues el salario deberaacute ser igual a aquel que el empleado hubiese percibido si estuviese laborando la totalidad de la jornada No se permitiraacute en ninguacuten caso que maacutes de una persona por cada nintildeo con necesidades especiales acceda a la reduccioacuten laboral estipulada en la presente ley40 Vegravease el Artiacuteculo 46 de la Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica

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recibiendo un servicio lo que afectariacutea las arcas estatales y eventualmente se podriacutea configurar un tipo penal contra el beneficiario

Desde esta premisa se llama la atencioacuten en el sentido de que a efectos de que cualquier iniciativa de ley encuentre viabilidad legal y constitucional debe de contarse de ante mano con el contenido econoacutemico correspondiente que provea esa afectacioacuten presupuestaria Asiacute al tenor de la Constitucioacuten Poliacutetica Artiacuteculos 179 y 180 los y las legisladoras tienen imposibilidad de aumentar los gastos presupuestos por el Poder Ejecutivo si no se sentildealan dentro del proyecto de ley el contenido econoacutemico correspondiente para cubrirlos y deben de contar con un informe previo de Contraloriacutea General de la Repuacuteblica Caso contrario solo el Poder Ejecutivo podraacute modificar el presupuesto mediante ley por iniciativa propia

ldquoArtiacuteculo 179- La asamblea no podraacute aumentar los gastos presupuestarios por el Poder Ejecutivo si no es sentildealando los nuevos ingresos que hubieren de cubrirlos previo informe de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica sobre la efectividad fiscal de los mismosrdquo

ldquoArtiacuteculo 180- El presupuesto ordinario y los extraordinarios constituyen el liacutemite de accioacuten de los Poderes Puacuteblicos para el uso y disposicioacuten de los recursos del Estado y soacutelo podraacuten ser modificados por leyes de iniciativa del Poder Ejecutivo Todo proyecto de modificacioacuten que implique aumento o creacioacuten de gastos deberaacute sujetarse a lo dispuesto en el artiacuteculo anterior(hellip)rdquo

La Sala Constitucional en relacioacuten a este tema ha sentildealado

ldquohellip se desprende que el Presupuesto Nacional no soacutelo constituye un documento juriacutedico contable sino la expresioacuten de un plan por medio del cual se pretende organizar econoacutemicamente a un sector del Estado entieacutendase la Administracioacuten Central en un periacuteodo determinado Congruente con lo anterior se tiene el hecho de que tanto la iniciativa en las leyes de presupuestos ordinarios y extraordinarios como la preparacioacuten de sus proyectos corresponde al Poder Ejecutivo (artiacuteculos 140 inciso 15 177 y 180 de la Constitucioacuten Poliacutetica y 35 de la Ley de la Administracioacuten Financiera de la Repuacuteblica) potestad que no se ve afectada por la facultad que el artiacuteculo 179 de la Constitucioacuten otorga a la Asamblea Legislativa para aumentar los gastos presupuestos por el Ejecutivo siempre que sentildeale los ingresos que han de cubrirlos previo informe de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica sobre la efectividad fiscal de los mismos (hellip)rdquo41

De acuerdo a lo sentildealado en la jurisprudencia y norma fundamental eventualmente se requeririacutea a efectos de darle viabilidad a esta iniciativa un caacutelculo elaborado por un perito matemaacutetico a efecto de determinar el costo real que esta iniciativa tendriacutea en las arcas estatales toda vez que Costa Rica cuenta con sistemas sociales revolutivos que se han visto afectados por procesos de envejecimiento de la poblacioacuten longevidad y disminucioacuten de la poblacioacuten productiva

En relacioacuten con el uacuteltimo paacuterrafo de este artiacuteculo considera esta asesoriacutea que la redaccioacuten puede ser mejorada a efectos de que la norma sea clara para el

41 SALA CONSTITUCIONAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Exp 08-4041-0007-CO Resolucioacuten Nordm 2009-09427 de las quince horasd y doce minutos del 18 de junio 2009

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lector y operador juriacutedico y con ello se cumpla con el principio de seguridad juriacutedica

ARTICULO 442- Traacutemite

Sentildeala el numeral que los padres o cuidadores encargados de personas menores de edad con discapacidad deben presentar certificacioacuten de la Caja Costarricense del Seguro Social con el diagnoacutestico correspondiente

Se hace el mismo sentildealamiento realizado para los artiacuteculos 1 y 2 a fin de que se unifique la terminologiacutea utilizada ldquopadresrdquo ldquoencargadosrdquo ldquonintildeosrdquo ldquonecesidades especialesrdquo

Sugiere esta asesoriacutea que se incorpore dentro de la norma que el trabajador que solicita el beneficio otorgado por esta propuesta presente un documento probatorio idoacuteneo a efectos de hacer constar que tiene efectivamente una relacioacuten de dependencia con la persona menor de edad con discapacidad

Es importante tener claro para los efectos anteriores sentildealados que se entiende por ldquorelacioacuten de dependenciardquo En Espantildea por ejemplo el ordenamiento juriacutedico define como dependencia en la Ley de Promocioacuten de la Autonomiacutea Personal y Atencioacuten a las Personas en Situacioacuten de Dependencia como

ldquoel estado de caraacutecter permanente en que se encuentran las personas que por razones ligadas a la falta o a la peacuterdida de autonomiacutea fiacutesica intelectual o sensorial precisan de la atencioacuten de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades baacutesicas de la vida diariardquo (art 22) Y dentro de esta situacioacuten se diferencian tres grados (dependencia moderada dependencia severa y gran dependencia) para instrumentar las medidas de proteccioacuten a las que se tiene derecho43

ARTICULO 544- Caducidad del beneficio

Establece el numeral quinto de la propuesta que el beneficio estipulado en la presente ley acabaraacute cuando la circunstancia que le genera deficiencia haya cesado

Como se ha sentildealado previamente en este informe en la explicacioacuten de las discapacidades generalmente eacutestas son de caraacutecter permanente y no transitorio Los procesos terapeacuteuticos de rehabilitacioacuten permiten al

42 Articulo 4- Tragravemite Para acceder al beneficio estipulado en la presente ley los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales deberaacuten presentar ante su superior jeraacuterquico o ante su patrono una certificacioacuten meacutedica emitida por la Caja Costaricense de Seguro Social donde se compruebe la condicioacuten fiacutesica psiacutequica o sensorial que afecta al menor 43 El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-213A8AF122EA192674Estudioimpactotrabajoestfamiliarespdf44 Artiacuteculo 5- Caducidad del beneficio- El beneficio estipulado en la presente ley acabaraacute cuando la circunstancia que le genera deficiencia haya cesado

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discapacitado un desarrollo adecuado dentro de sus limitaciones sin embargo no se puede hablar ldquodel cese de circunstancias que generan deficienciasrdquo Pareciera que existe una confusioacuten entre las discapacidades e incapacidades transitorias para aclarar tales diferencias y conceptos se remite a lo desarrollado en la primera parte del informe ademaacutes para efectos de seguridad juriacutedica eso debe ser claro en el artiacuteculo Si lo que se desea es regular la situacioacuten derivada de la muerte de la persona con discapacidad asigrave debe prescribirse claramente

Por otra parte no deberiacutea de utilizarse el teacutermino ldquocaducidadrdquo pues este es un teacutermino utilizado en Derecho referente a una figura mediante la cual ante la existencia de una situacioacuten donde el sujeto tiene potestad de ejercer un acto que tendraacute efectos juriacutedicos no lo hace dentro de un lapso perentorio y pierde el derecho a entablar la accioacuten correspondiente

La extincioacuten en cambio no se trata de una caducidad (plazo para ejercer una accioacuten determinada) si no del cese o terminacioacuten de circunstancias que generan un derecho determinado

Se desprende del contexto del proyecto que la intencioacuten del proponente es establecer la ldquoextincioacuten del beneficiordquo Se recomienda en ese sentido utilizar el teacutermino ldquocausas de extincioacutenrdquo o ldquosuspensioacutenrdquo del beneficio y no de ldquocaducidadrdquo

Desde esta tesitura seriacutea importante establecer las causas de extincioacuten o suspensioacuten del beneficio Por ejemplo La muerte de la persona menor de edad con discapacidad Cuando el beneficiario cuente con otra persona que pueda hacerse cargo del cuido de la persona menor de edad (en este caso debe establecerse la obligacioacuten del beneficiario de dar aviso de este hecho) el teacutermino de la relacioacuten laboral etc

VIII- CONSIDERACIONES DE PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO

VOTACIOacuteN

La presente iniciativa de acuerdo al numeral 119 constitucional debe ser aprobada por mayoriacutea absoluta de votos (29)

DELEGACIOacuteN

De acuerdo a lo dispuesto en el artiacuteculo 124 de la Constitucioacuten procede la delegacioacuten de esta iniciativa en una Comisioacuten con Potestad Legislativa Plena

CONSULTAS

Obligatorias

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Patronato Nacional de la Infancia Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten Caja Costarricense del Seguro Social

Facultativas

Procuraduriacutea General de la Repuacuteblica Ministerio de Trabajo y Seguridad Social Ministerio de Hacienda Pugraveblica

IX- FUENTES CONSULTADAS Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica Artiacuteculos 179 180 33 3 Reglamento de la Asamblea Legislativa Ley Nordm 5476 Coacutedigo De Familia 21 de diciembre de 1973 Ley 7600 Igualdad de oportunidades para las personas con

discapacidad del 18 de abril de 1996

Jurisprudencia

Opinioacuten Juriacutedica 176-J del 171212 PGR SALA CONSTITUCIONAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Exp 08-

4041-0007-CO Resolucioacuten Nordm 2009-09427 de las quince horasd y doce minutos del 18 de junio 2009

Otras fuentes consultadas

Nintildeos con Impedimentos y otras necesidades Especiales California Childcare Health Program2006httpwwwucsfchildcarehealthorgpdfsCurriculaCCHA16_CCHA_SP_SpecialNeeds_0506_v3pdf

El nintildeo con necesidades especiales promoviendo el desarrollo emocional e intelectual

URLhttpwwwterapialudicocomarpdfEl20nino20con20necesidades20especialespdf

URLhttpwwwcdcgovncbdddautismstatesADDMCommunityReport2009pdf

URL httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishfragilexsyndromehtml httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000787htm URL httpwwwpsicopedagogiacomretraso-mental- URL httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000716htm URL httpwwwaepedessitesdefaultfilesdocumentos36-pcipdf

Accesada el 12 de setiembre del 2012 Trastorno por deacuteficit de atencioacuten URL httpwwwxfragilorg Ministerio de Educacioacuten Puacuteblica Poliacuteticas Normativa y Procedimientos para el

Acceso a la Educacioacuten de los Estudiantes con Necesidades Educativas Especiales Centro Nacional de Recursos para la Inclusioacuten Educativa MEP San Joseacute Costa Rica 1997

Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten y Educacioacuten Especial Las necesidades y oportunidades baacutesicas de las personas con discapacidad en Costa Rica Agencia de Cooperacioacuten Internacional del Japoacuten y CNREE 2006

27

Primer Informe del Gobierno de Costa Rica sobre la situacioacuten actual y perspectivas en el cumplimiento de lo dispuesto en la ldquoConvencioacuten Interamericana para la eliminacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten contra las personas con discapacidadrdquo Op cit Paacutegs 20-22

Informacioacuten suministrada viacutea telefoacutenica por la Lic Juana Enriacutequez Calderoacuten Funcionaria del Reacutegimen No Contributivo de Pensiones el diacutea 17 de setiembre del 2012

Informe de Servicios Tegravecnicos oficio ST OFICIO Nordm ST075-2012 I Referente al Exp 17-646 ldquoBENEFICIOS PARA CUIDADORAS Y CUIDADORES DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD DEPENDIENTErdquo

OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 2010

Conciliacioacuten y competitividad Informe del Ciacuterculo de Empresarios Madrid 2005 p22

El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-

httpempleauniversiaesinformaciondcho_laboraljornadajornada_laboralreduccion_motivos_familiares Universia Espantildea Reduccioacuten de la jornada laboral por motivos familiares Recuperado el 30 de enero del 2013

El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09 213A8AF122EA192674Estudioimpactotrabajoestfamiliarespdf

EXPEDIENTE Nordm 18391eeb-

Page 17: ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA ...proyectos.conare.ac.cr/asamblea/18391 STI.pdf · ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA DEPARTAMENTO DE SERVICIOS

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Convenio Nordm 183 de 15 de junio de 2000 sobre proteccioacuten de la maternidad

VI- DERECHO COMPARADO

Con el propoacutesito primordial de ampliar el panorama en relacioacuten al tema de la conciliacioacuten vida familiar y laboral y en especiacutefico relacionado al cuido de las personas con discapacidad se hace una breve resentildea de lo regulado en tres legislaciones Espantildea Argentina y Uruguay

ESPANtildeA

Es uno de los paiacuteses pioneros en la regulacioacuten del tema que nos ocupa En el ordenamiento juriacutedico-laboral espantildeol la Ley 391999 de 5 de noviembre de conciliacioacuten de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras constituye el punto de referencia obligado a la hora de estudiar las medidas legislativas establecidas en aras a la consecucioacuten del ansiado equilibrio entre lo profesional y lo familiar En este paiacutes los trabajadores tendraacuten derecho a una reduccioacuten de la jornada de trabajo de al menos un octavo y un maacuteximo de la mitad de la duracioacuten de eacutesta con la disminucioacuten proporcional del salario

Los derechos recogidos en este texto normativo se pueden sintetizar del siguiente modo

Derecho a reduccioacuten de la jornada de entre al menos un tercio y un maacuteximo de la mitad de la duracioacuten de aqueacutella

Ejercitable por el trabajador que por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo alguacuten menor de seis antildeos o un minusvaacutelido fiacutesico psiacutequico o sensorial que no desempentildee una actividad retribuida

El ejercicio de este derecho supondraacute una disminucioacuten proporcional del salario

Tendraacute el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que por razones de edad accidente o enfermedad no pueda valerse por siacute mismo y no desempentildee actividad retribuida alguna

La concrecioacuten horaria y la determinacioacuten del periodo de la reduccioacuten de jornada corresponderaacute al trabajador o trabajadora dentro de su jornada ordinaria quien deberaacute preavisar al empresario con quince diacuteas de antelacioacuten de la fecha en que se reincorporaraacute a su jornada ordinaria

Este derecho encuentra una limitacioacuten si dos o maacutes trabajadores de la misma empresa lo generasen por el mismo sujeto causante el empresario podraacute restringir su ejercicio simultaacuteneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa32

32httpempleauniversiaesinformaciondcho_laboraljornadajornada_laboralreduccion_motivos_familiares Universia

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ARGENTINA

La Ley 24714 en sus artiacuteculos 6 y 8 establece que los padres reciben una asignacioacuten por hijo con discapacidad sin liacutemite de edad La prestacioacuten que establece esta normativa es inembargable por cualquier efecto y la asignacioacuten se abona a partir del mes que acredite la discapacidad del hijo por la autoridad competente normada por el artiacuteculo 2 de la Ley 22431

URUGUAY

La Ley 18651 Proteccioacuten Integral a los Derechos de las Personas con Discapacidad en el artiacuteculo 61 establece que toda trabajadora o todo trabajador que tenga o adopte un hijo o hija con el Siacutendrome de Down paraacutelisis cerebral u otras discapacidades sensoriales fiacutesicas o intelectuales severas y mientras lo tenga a su cuidado tendraacute derecho a solicitar licencia extraordinaria sin goce de sueldo por un periacuteodo de seis meses adicional al correspondiente a la licencia por maternidad o paternidad33

VII- ANALISIS DEL ARTICULADO

ARTICULO 134 Objetivo

El legislador sentildeala que el objetivo de esta ley es garantizar a los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales la posibilidad de contar con maacutes tiempo para el cuido de la persona menor de edad discapacitada

La primer observacioacuten que sugiere esta asesoriacutea es aclarar en el texto normativo si los beneficiarios de la reduccioacuten de la jornada laboral eventualmente seriacutean solamente ldquolos padres o encargadosrdquo o tendraacuten como requisito adicional que tengan la guarda legal yo el cuidado directo de una persona menor de edad tal como lo establece el artiacuteculo Nordm 2 de este mismo proyecto

La aclaracioacuten es necesaria toda vez que los padres registrales en teacuterminos generales ejercen todos los atributos de la patria potestad (en el tanto no haya sido suspendida por declaratoria judicial) pero no necesariamente la guarda crianza y educacioacuten del nintildeo o nintildea que podriacutea corresponder a uno solo de los progenitores aunque ambos ejerzan la patria potestad

Durante la convivencia normal de los progenitores ambos ejercen conjuntamente la guarda sobre la persona menor de edad ahora si se produce la separacioacuten de eacutestos mediante divorcio o separacioacuten de hecho o separacioacuten judicial auacuten cuando ambos continuacuteen con el ejercicio de la patria potestad como derecho irrenunciable que tienen los padres de proteger a sus hijos de

Espantildea Reduccioacuten de la jornada laboral por motivos familiares Recuperado el 30 de enero del 2013 33 Centro de Investigacioacuten Legislativa CEDIL Dossier No 01-201334 ARTIacuteCULO 1- Objetivo La presente ley garantizaraacute a los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales poder acompantildear el proceso de atencioacuten rehabilitacioacuten e insercioacuten social de estas personas al permitirles permanecer una mayor cantidad de tiempo junto a ellos con el objetivo de ser parte en su proceso de ensentildeanza y aprendizaje sus terapias fiacutesicas y psicoloacutegicas y su integracioacuten en la vida educativa y social

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educarlos de administrar sus bienes y representarlos legalmente es evidente que la guarda no puede ser ejercida por ambos cuando existe disolucioacuten del viacutenculo conyugal siendo inevitable atribuir los deberes de guarda a alguno de los progenitores ese aspecto debe ser aclarado en la norma propuesta

Ahora bien para poder establecer los alcances de la patria potestad que ejercen los padres sobre la persona menor y como debe tomarse en cuenta esos aspectos al momento de redactar la norma se debe recordar que la autoridad parental se define como un derecho-funcioacuten conformado por un conjunto de derechos y deberes

Asiacute pues si la autoridad es para los padres fuente de prerrogativas (establece una jerarquiacutea una subordinacioacuten un derecho de direccioacuten un derecho de dar oacuterdenes) el poder se desdobla en obligaciones estaacute al servicio del menor Ademaacutes esos derechos deben ser ejercidos en intereacutes del menor El derecho de los padres estaacute ordenado al bien del menor Este conjunto de derechos y deberes ha sido recogido por la Convencioacuten sobre Derechos del Nintildeo (artiacuteculos 3 5 9 14 18 21) 35

Ademaacutes se debe tener en cuenta lo regulado en el Coacutedigo de Familia sobre la autoridad parental especialmente lo dispuesto en sus artiacuteculos 143151 y 152 los cuales regulan los derechos y deberes de los progenitores que la ostentan a continuacioacuten se transcriben dichas disposiciones en lo que interesa

ldquoArtiacuteculo 143- Autoridad parental y representacioacuten Derechos y deberesLa autoridad parental confiere los derechos e impone los deberes de orientar educar cuidar vigilar y disciplinar a los hijos y las hijashelliprdquo

CAPIacuteTULO II De la Patria Potestad sobre los Hijos habidos en el Matrimonio

Artiacuteculo 151- Ejercicio conjunto casos de conflicto administracioacuten de bienes del hijo

El padre y la madre ejercen con iguales derechos y deberes la autoridad parental sobre los hijos habidos en el matrimonio En caso de conflicto a peticioacuten de cualquiera de ellos el Tribunal decidiraacute oportunamente aun sin las formalidades del proceso y sin necesidad de que las partes acudan con un profesional de derecho El tribunal deberaacute resolver tomando en cuenta el intereacutes del menor

La administracioacuten de los bienes del hijo corresponde a aqueacutel que se designe de comuacuten acuerdo o por disposicioacuten del Tribunal (Asiacute reformado por el artiacuteculo 28 de la ley Nordm 7142 de 8 de marzo de 1990) (Asiacute modificada su numeracioacuten por el artiacuteculo 2 de ley No7538 del 22 de agosto de 1995 que lo traspasoacute de 138 al 151)

Artiacuteculo 152- En caso de divorcio nulidad de matrimonio o separacioacuten judicial el Tribunal tomando en cuenta primordialmente el intereacutes de los hijos menores dispondraacute en la sentencia todo lo relativo a la patria potestad guarda crianza y educacioacuten de ellos administracioacuten de bienes y adoptaraacute las medidas necesarias concernientes a las relaciones personales entre padres e hijos y los abuelos de eacutestos Queda a salvo lo dispuesto para el divorcio y la separacioacuten por mutuo consentimiento Sin embargo el Tribunal podraacute en estos casos improbar o modificar el convenio en beneficio de los hijos

Lo resuelto conforme a las disposiciones anteriores no constituye cosa juzgada y el Tribunal podraacute modificarlo por viacutea incidental a solicitud de parte o del Patronato Nacional de la Infancia de acuerdo con la conveniencia de los hijos o por un cambio de circunstancias36

35 Opinioacuten Juriacutedica 176-J del 171212 PGR

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Por otra parte sugerimos analizar lo referente al teacutermino ldquoencargadordquo ya que puede entenderse como cualquier persona que cuide de una persona menor de edad sin necesariamente requerir un estatus legalmente declarado cuestioacuten que contradice tambieacuten el artiacuteculo 2 del proyecto el cual requiere tener la ldquoguarda legal y el cuidado directordquo

En ese sentido se recomienda uniformar y armonizar los teacuterminos que se utilicen en todo el cuerpo normativo de la eventual ley debiendo establecerse en forma clara y precisa si los beneficiarios seraacuten los padres los que ostenten la guarda legal de la persona menor de edad o encargados y cuidadores directos Se debe buscar certeza juriacutedica al momento de aplicar la ley por parte de los operadores juriacutedicos y con ello garantizar los derechos de la persona menor en concordancia con el principio del intereacutes superior del menor

En cuanto al teacutermino ldquonintildeordquo se debe sentildealar en primer teacutermino que eacuteste solo hace referencia a personas menores de edad del geacutenero masculino y aunque es comuacutenmente utilizado a efectos de la utilizacioacuten de una mejor terminologiacutea se sugiere incluir el lenguaje inclusivo ldquonintildeo y nintildeardquo Sin embargo es menester hacer el sentildealamiento de que La Convencioacuten Internacional sobre los Derechos del Nintildeo que fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por 193 estados han hecho un aporte sumamente importante en la manera de concebir los derechos de las personas menores de edad trayendo a la palestra una doctrina renovada basada en la proteccioacuten integral de este sector poblacional lo que en otros teacuterminos significa pasar de una concepcioacuten de los ldquomenoresrdquo como objetos de tutela y proteccioacuten segregativa a considerar a nintildeos y joacutevenes como sujetos plenos de derecho

El teacutermino que se ajusta a esta doctrina y la que estaacute siendo aplicada para referirse a los nintildeos y nintildeas es ldquopersona menor de edadrdquo con el objetivo de reconocer que son personas y que como tales les asiste cualquier derecho fundamental de todo ser humano auacuten en su condicioacuten de ldquomenoresrdquo teacutermino que en ninguacuten caso se puede entender como disminucioacuten de derechos si no referido a que no se ha alcanzado la mayoriacutea de edad

En cuanto a la utilizacioacuten del teacutermino ldquonecesidades especialesrdquo como se expuso al inicio de este informe podriacutean utilizarse como sinoacutenimos de discapacidad (permanente o transitoria) Pese a eacutesto el concepto de discapacidad tambieacuten ha evolucionado hasta llegar a una concepcioacuten filosoacutefica de eacuteste como un modelo social seguacuten el cual las personas no son las discapacitadas sino la sociedad siendo eacutesta uacuteltima la que debe adaptarse a sus deficiencias37

En adicioacuten a este razonamiento seriacutea oportuna la armonizacioacuten de la terminologiacutea de las personas con discapacidad de conformidad con el ordenamiento juriacutedico existente

36 Ley Nordm 5476 Coacutedigo de Familia 21 de diciembre de 197337 CON-076-2012 J 24 de setiembre del 2012

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En el caso de la ldquoConvencioacuten sobre los Derechos de las Personas con Discapacidadrdquo Ley Ndeg 8661 del 19 de agosto del 2008 cuyo artiacuteculo primero en lo que interesa dispone

()Las personas con discapacidad incluyen aquellas que tengan deficiencias fiacutesicas mentales intelectuales o sensoriales a largo plazo que al interactuar con sociedad en igualdad de condiciones con los demaacutes

La Ley Nordm 7600 de repetida cita ademaacutes utiliza el teacutermino ldquopersona con discapacidadrdquo dentro de todo su articulado definiendo lo que es incapacidad en su artiacuteculo 2

ldquoDiscapacidad Cualquier deficiencia fiacutesica mental o sensorial que limite sustancialmente una o maacutes de las actividades principales de un individuordquo

Es necesario precisar los teacuterminos que respondan a una adecuada teacutecnica legislativa asiacute como a la uniformidad con los demaacutes cuerpos normativos relacionados con esta materia y las que esteacuten inmersas en la temaacutetica

Considera esta asesoriacutea que la redaccioacuten del artiacuteculo en cuanto al objetivo preciso de la iniciativa puede ser mejorada en cuanto a su claridad y precisioacuten y con ello no solo se le da valor agregado a la teacutecnica utilizada sino que tambieacuten se cumpliriacutea con el principio de seguridad juriacutedica para el operador de la ley

ARTICULO 238 Reduccioacuten de la jornada laboral

Sentildeala el artiacuteculo que los padres o encargados que labores en el Estado y que tengan el cuido de una persona menor con discapacidad tendraacuten derecho a reducir las horas de su jornada laboral por un maacuteximo de un tercio

El mismo razonamiento expuesto en el anaacutelisis del artiacuteculo anterior es aplicable a este en cuanto a la terminologiacutea utilizada

38 ARTIacuteCULO 2- Reduccioacuten de la jornada laboral Se permitiraacute a los padres o encargados que laboren en las instituciones del Estado y que tengan la guarda legal y el cuidado directo de un nintildeo con necesidades especiales manifestadas a traveacutes de deficiencias fiacutesicas psiacutequicas o sensoriales reducir las horas de su jornada laboral El trabajador que acceda a este beneficio podraacute reducir como maacuteximo un tercio de su jornada y el horario se veraacute disminuido proporcionalmente Los patronos en el sector privado podraacuten acordar con sus empleados que cumplan con las condiciones establecidas en el paacuterrafo anterior una reduccioacuten laboral en los teacuterminos de la presente ley

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En relacioacuten con la jornada laboral esta asesoriacutea no encuentra un sustento o fundamento teacutecnico contundente en lo concerniente a la cantidad de tiempo que se pretende rebajar es decir 13 de la jornada laboral La exposicioacuten de motivos no menciona los criterios teacutecnicos que sirvan de herramienta objetiva para definir la cantidad de tiempo que se reduciraacute la jornada Por lo anterior se considera importante incluir un criterio teacutecnico que no obedezca a una mera subjetividad y tomando en cuenta los principios de proporcionalidad y razonabilidad que no pueden ser obviados

La creacioacuten de una normativa que facilite el cumplimiento de los asuntos familiares a los y las cuidadoras de personas menores de edad con discapacidad flexibilizando las jornadas laborales o disminuyeacutendolas representa una nueva forma de relacioacuten contractual en el mundo laboral

ARTICULO 339 Garantiacuteas de la reduccioacuten en la jornada laboral

Seguacuten lo estipulado por este artiacuteculo los trabajadores tendraacuten derecho a recibir la remuneracioacuten completa de su salario auacuten cuando su jornada se vea sustancialmente disminuida Esta propuesta supone que este costo debe de ser asumido por el patrono ya sea eacuteste puacuteblico o privado

Desde esta premisa se cuestiona esta asesoriacutea de queacute manera la empresa privada por imperativo de ley acate esta normativa toda vez que esto supone un costo econoacutemico y que afecta su productividad Esta obligatoriedad podriacutea suponer una eventual violacioacuten a la libertad de comercio40 por cuanto la libertad de comercio puede restringirse mediante ley siempre y cuando sea por razones de utilidad necesidad y proporcionalidad caracteriacutesticas que no se desarrollan en la exposicioacuten de motivos

En este sentido la no prestacioacuten de un servicio determinado que deba ser retribuido econoacutemicamente podriacutea enmarcarse dentro de una desproporcionalidad toda vez que la retribucioacuten o salario supone una prestacioacuten de servicio Vegravease por ejemplo en la legislacioacuten comparada que en Espantildea existe la reduccioacuten de la jornada laboral aparejada de manera proporcional con la reduccioacuten respectiva del salario

Cabe sentildealar que esto podriacutea generar un obstaacuteculo o efecto perverso para la contratacioacuten de una persona encargada o cuidadora de una persona menor de edad con discapacidad (o una forma de discriminacioacuten) impidiendo al trabajador ejercer el derecho que se pretende crear en esta iniciativa

En relacioacuten con los funcionarios estatales este costo financiero deberaacute ser asumido por el Estado La remuneracioacuten supone la prestacioacuten de un servicio intelectual o no de quien lo devenga En este sentido el Estado no estariacutea

39 ARTIacuteCULO 3- Garantiacuteas de la reduccioacuten en la jornada laboral No se veraacute afectada la remuneracioacuten recibida por el trabajador que acceda a este beneficio pues el salario deberaacute ser igual a aquel que el empleado hubiese percibido si estuviese laborando la totalidad de la jornada No se permitiraacute en ninguacuten caso que maacutes de una persona por cada nintildeo con necesidades especiales acceda a la reduccioacuten laboral estipulada en la presente ley40 Vegravease el Artiacuteculo 46 de la Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica

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recibiendo un servicio lo que afectariacutea las arcas estatales y eventualmente se podriacutea configurar un tipo penal contra el beneficiario

Desde esta premisa se llama la atencioacuten en el sentido de que a efectos de que cualquier iniciativa de ley encuentre viabilidad legal y constitucional debe de contarse de ante mano con el contenido econoacutemico correspondiente que provea esa afectacioacuten presupuestaria Asiacute al tenor de la Constitucioacuten Poliacutetica Artiacuteculos 179 y 180 los y las legisladoras tienen imposibilidad de aumentar los gastos presupuestos por el Poder Ejecutivo si no se sentildealan dentro del proyecto de ley el contenido econoacutemico correspondiente para cubrirlos y deben de contar con un informe previo de Contraloriacutea General de la Repuacuteblica Caso contrario solo el Poder Ejecutivo podraacute modificar el presupuesto mediante ley por iniciativa propia

ldquoArtiacuteculo 179- La asamblea no podraacute aumentar los gastos presupuestarios por el Poder Ejecutivo si no es sentildealando los nuevos ingresos que hubieren de cubrirlos previo informe de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica sobre la efectividad fiscal de los mismosrdquo

ldquoArtiacuteculo 180- El presupuesto ordinario y los extraordinarios constituyen el liacutemite de accioacuten de los Poderes Puacuteblicos para el uso y disposicioacuten de los recursos del Estado y soacutelo podraacuten ser modificados por leyes de iniciativa del Poder Ejecutivo Todo proyecto de modificacioacuten que implique aumento o creacioacuten de gastos deberaacute sujetarse a lo dispuesto en el artiacuteculo anterior(hellip)rdquo

La Sala Constitucional en relacioacuten a este tema ha sentildealado

ldquohellip se desprende que el Presupuesto Nacional no soacutelo constituye un documento juriacutedico contable sino la expresioacuten de un plan por medio del cual se pretende organizar econoacutemicamente a un sector del Estado entieacutendase la Administracioacuten Central en un periacuteodo determinado Congruente con lo anterior se tiene el hecho de que tanto la iniciativa en las leyes de presupuestos ordinarios y extraordinarios como la preparacioacuten de sus proyectos corresponde al Poder Ejecutivo (artiacuteculos 140 inciso 15 177 y 180 de la Constitucioacuten Poliacutetica y 35 de la Ley de la Administracioacuten Financiera de la Repuacuteblica) potestad que no se ve afectada por la facultad que el artiacuteculo 179 de la Constitucioacuten otorga a la Asamblea Legislativa para aumentar los gastos presupuestos por el Ejecutivo siempre que sentildeale los ingresos que han de cubrirlos previo informe de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica sobre la efectividad fiscal de los mismos (hellip)rdquo41

De acuerdo a lo sentildealado en la jurisprudencia y norma fundamental eventualmente se requeririacutea a efectos de darle viabilidad a esta iniciativa un caacutelculo elaborado por un perito matemaacutetico a efecto de determinar el costo real que esta iniciativa tendriacutea en las arcas estatales toda vez que Costa Rica cuenta con sistemas sociales revolutivos que se han visto afectados por procesos de envejecimiento de la poblacioacuten longevidad y disminucioacuten de la poblacioacuten productiva

En relacioacuten con el uacuteltimo paacuterrafo de este artiacuteculo considera esta asesoriacutea que la redaccioacuten puede ser mejorada a efectos de que la norma sea clara para el

41 SALA CONSTITUCIONAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Exp 08-4041-0007-CO Resolucioacuten Nordm 2009-09427 de las quince horasd y doce minutos del 18 de junio 2009

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lector y operador juriacutedico y con ello se cumpla con el principio de seguridad juriacutedica

ARTICULO 442- Traacutemite

Sentildeala el numeral que los padres o cuidadores encargados de personas menores de edad con discapacidad deben presentar certificacioacuten de la Caja Costarricense del Seguro Social con el diagnoacutestico correspondiente

Se hace el mismo sentildealamiento realizado para los artiacuteculos 1 y 2 a fin de que se unifique la terminologiacutea utilizada ldquopadresrdquo ldquoencargadosrdquo ldquonintildeosrdquo ldquonecesidades especialesrdquo

Sugiere esta asesoriacutea que se incorpore dentro de la norma que el trabajador que solicita el beneficio otorgado por esta propuesta presente un documento probatorio idoacuteneo a efectos de hacer constar que tiene efectivamente una relacioacuten de dependencia con la persona menor de edad con discapacidad

Es importante tener claro para los efectos anteriores sentildealados que se entiende por ldquorelacioacuten de dependenciardquo En Espantildea por ejemplo el ordenamiento juriacutedico define como dependencia en la Ley de Promocioacuten de la Autonomiacutea Personal y Atencioacuten a las Personas en Situacioacuten de Dependencia como

ldquoel estado de caraacutecter permanente en que se encuentran las personas que por razones ligadas a la falta o a la peacuterdida de autonomiacutea fiacutesica intelectual o sensorial precisan de la atencioacuten de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades baacutesicas de la vida diariardquo (art 22) Y dentro de esta situacioacuten se diferencian tres grados (dependencia moderada dependencia severa y gran dependencia) para instrumentar las medidas de proteccioacuten a las que se tiene derecho43

ARTICULO 544- Caducidad del beneficio

Establece el numeral quinto de la propuesta que el beneficio estipulado en la presente ley acabaraacute cuando la circunstancia que le genera deficiencia haya cesado

Como se ha sentildealado previamente en este informe en la explicacioacuten de las discapacidades generalmente eacutestas son de caraacutecter permanente y no transitorio Los procesos terapeacuteuticos de rehabilitacioacuten permiten al

42 Articulo 4- Tragravemite Para acceder al beneficio estipulado en la presente ley los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales deberaacuten presentar ante su superior jeraacuterquico o ante su patrono una certificacioacuten meacutedica emitida por la Caja Costaricense de Seguro Social donde se compruebe la condicioacuten fiacutesica psiacutequica o sensorial que afecta al menor 43 El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-213A8AF122EA192674Estudioimpactotrabajoestfamiliarespdf44 Artiacuteculo 5- Caducidad del beneficio- El beneficio estipulado en la presente ley acabaraacute cuando la circunstancia que le genera deficiencia haya cesado

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discapacitado un desarrollo adecuado dentro de sus limitaciones sin embargo no se puede hablar ldquodel cese de circunstancias que generan deficienciasrdquo Pareciera que existe una confusioacuten entre las discapacidades e incapacidades transitorias para aclarar tales diferencias y conceptos se remite a lo desarrollado en la primera parte del informe ademaacutes para efectos de seguridad juriacutedica eso debe ser claro en el artiacuteculo Si lo que se desea es regular la situacioacuten derivada de la muerte de la persona con discapacidad asigrave debe prescribirse claramente

Por otra parte no deberiacutea de utilizarse el teacutermino ldquocaducidadrdquo pues este es un teacutermino utilizado en Derecho referente a una figura mediante la cual ante la existencia de una situacioacuten donde el sujeto tiene potestad de ejercer un acto que tendraacute efectos juriacutedicos no lo hace dentro de un lapso perentorio y pierde el derecho a entablar la accioacuten correspondiente

La extincioacuten en cambio no se trata de una caducidad (plazo para ejercer una accioacuten determinada) si no del cese o terminacioacuten de circunstancias que generan un derecho determinado

Se desprende del contexto del proyecto que la intencioacuten del proponente es establecer la ldquoextincioacuten del beneficiordquo Se recomienda en ese sentido utilizar el teacutermino ldquocausas de extincioacutenrdquo o ldquosuspensioacutenrdquo del beneficio y no de ldquocaducidadrdquo

Desde esta tesitura seriacutea importante establecer las causas de extincioacuten o suspensioacuten del beneficio Por ejemplo La muerte de la persona menor de edad con discapacidad Cuando el beneficiario cuente con otra persona que pueda hacerse cargo del cuido de la persona menor de edad (en este caso debe establecerse la obligacioacuten del beneficiario de dar aviso de este hecho) el teacutermino de la relacioacuten laboral etc

VIII- CONSIDERACIONES DE PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO

VOTACIOacuteN

La presente iniciativa de acuerdo al numeral 119 constitucional debe ser aprobada por mayoriacutea absoluta de votos (29)

DELEGACIOacuteN

De acuerdo a lo dispuesto en el artiacuteculo 124 de la Constitucioacuten procede la delegacioacuten de esta iniciativa en una Comisioacuten con Potestad Legislativa Plena

CONSULTAS

Obligatorias

26

Patronato Nacional de la Infancia Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten Caja Costarricense del Seguro Social

Facultativas

Procuraduriacutea General de la Repuacuteblica Ministerio de Trabajo y Seguridad Social Ministerio de Hacienda Pugraveblica

IX- FUENTES CONSULTADAS Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica Artiacuteculos 179 180 33 3 Reglamento de la Asamblea Legislativa Ley Nordm 5476 Coacutedigo De Familia 21 de diciembre de 1973 Ley 7600 Igualdad de oportunidades para las personas con

discapacidad del 18 de abril de 1996

Jurisprudencia

Opinioacuten Juriacutedica 176-J del 171212 PGR SALA CONSTITUCIONAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Exp 08-

4041-0007-CO Resolucioacuten Nordm 2009-09427 de las quince horasd y doce minutos del 18 de junio 2009

Otras fuentes consultadas

Nintildeos con Impedimentos y otras necesidades Especiales California Childcare Health Program2006httpwwwucsfchildcarehealthorgpdfsCurriculaCCHA16_CCHA_SP_SpecialNeeds_0506_v3pdf

El nintildeo con necesidades especiales promoviendo el desarrollo emocional e intelectual

URLhttpwwwterapialudicocomarpdfEl20nino20con20necesidades20especialespdf

URLhttpwwwcdcgovncbdddautismstatesADDMCommunityReport2009pdf

URL httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishfragilexsyndromehtml httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000787htm URL httpwwwpsicopedagogiacomretraso-mental- URL httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000716htm URL httpwwwaepedessitesdefaultfilesdocumentos36-pcipdf

Accesada el 12 de setiembre del 2012 Trastorno por deacuteficit de atencioacuten URL httpwwwxfragilorg Ministerio de Educacioacuten Puacuteblica Poliacuteticas Normativa y Procedimientos para el

Acceso a la Educacioacuten de los Estudiantes con Necesidades Educativas Especiales Centro Nacional de Recursos para la Inclusioacuten Educativa MEP San Joseacute Costa Rica 1997

Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten y Educacioacuten Especial Las necesidades y oportunidades baacutesicas de las personas con discapacidad en Costa Rica Agencia de Cooperacioacuten Internacional del Japoacuten y CNREE 2006

27

Primer Informe del Gobierno de Costa Rica sobre la situacioacuten actual y perspectivas en el cumplimiento de lo dispuesto en la ldquoConvencioacuten Interamericana para la eliminacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten contra las personas con discapacidadrdquo Op cit Paacutegs 20-22

Informacioacuten suministrada viacutea telefoacutenica por la Lic Juana Enriacutequez Calderoacuten Funcionaria del Reacutegimen No Contributivo de Pensiones el diacutea 17 de setiembre del 2012

Informe de Servicios Tegravecnicos oficio ST OFICIO Nordm ST075-2012 I Referente al Exp 17-646 ldquoBENEFICIOS PARA CUIDADORAS Y CUIDADORES DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD DEPENDIENTErdquo

OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 2010

Conciliacioacuten y competitividad Informe del Ciacuterculo de Empresarios Madrid 2005 p22

El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-

httpempleauniversiaesinformaciondcho_laboraljornadajornada_laboralreduccion_motivos_familiares Universia Espantildea Reduccioacuten de la jornada laboral por motivos familiares Recuperado el 30 de enero del 2013

El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09 213A8AF122EA192674Estudioimpactotrabajoestfamiliarespdf

EXPEDIENTE Nordm 18391eeb-

Page 18: ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA ...proyectos.conare.ac.cr/asamblea/18391 STI.pdf · ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA DEPARTAMENTO DE SERVICIOS

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ARGENTINA

La Ley 24714 en sus artiacuteculos 6 y 8 establece que los padres reciben una asignacioacuten por hijo con discapacidad sin liacutemite de edad La prestacioacuten que establece esta normativa es inembargable por cualquier efecto y la asignacioacuten se abona a partir del mes que acredite la discapacidad del hijo por la autoridad competente normada por el artiacuteculo 2 de la Ley 22431

URUGUAY

La Ley 18651 Proteccioacuten Integral a los Derechos de las Personas con Discapacidad en el artiacuteculo 61 establece que toda trabajadora o todo trabajador que tenga o adopte un hijo o hija con el Siacutendrome de Down paraacutelisis cerebral u otras discapacidades sensoriales fiacutesicas o intelectuales severas y mientras lo tenga a su cuidado tendraacute derecho a solicitar licencia extraordinaria sin goce de sueldo por un periacuteodo de seis meses adicional al correspondiente a la licencia por maternidad o paternidad33

VII- ANALISIS DEL ARTICULADO

ARTICULO 134 Objetivo

El legislador sentildeala que el objetivo de esta ley es garantizar a los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales la posibilidad de contar con maacutes tiempo para el cuido de la persona menor de edad discapacitada

La primer observacioacuten que sugiere esta asesoriacutea es aclarar en el texto normativo si los beneficiarios de la reduccioacuten de la jornada laboral eventualmente seriacutean solamente ldquolos padres o encargadosrdquo o tendraacuten como requisito adicional que tengan la guarda legal yo el cuidado directo de una persona menor de edad tal como lo establece el artiacuteculo Nordm 2 de este mismo proyecto

La aclaracioacuten es necesaria toda vez que los padres registrales en teacuterminos generales ejercen todos los atributos de la patria potestad (en el tanto no haya sido suspendida por declaratoria judicial) pero no necesariamente la guarda crianza y educacioacuten del nintildeo o nintildea que podriacutea corresponder a uno solo de los progenitores aunque ambos ejerzan la patria potestad

Durante la convivencia normal de los progenitores ambos ejercen conjuntamente la guarda sobre la persona menor de edad ahora si se produce la separacioacuten de eacutestos mediante divorcio o separacioacuten de hecho o separacioacuten judicial auacuten cuando ambos continuacuteen con el ejercicio de la patria potestad como derecho irrenunciable que tienen los padres de proteger a sus hijos de

Espantildea Reduccioacuten de la jornada laboral por motivos familiares Recuperado el 30 de enero del 2013 33 Centro de Investigacioacuten Legislativa CEDIL Dossier No 01-201334 ARTIacuteCULO 1- Objetivo La presente ley garantizaraacute a los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales poder acompantildear el proceso de atencioacuten rehabilitacioacuten e insercioacuten social de estas personas al permitirles permanecer una mayor cantidad de tiempo junto a ellos con el objetivo de ser parte en su proceso de ensentildeanza y aprendizaje sus terapias fiacutesicas y psicoloacutegicas y su integracioacuten en la vida educativa y social

19

educarlos de administrar sus bienes y representarlos legalmente es evidente que la guarda no puede ser ejercida por ambos cuando existe disolucioacuten del viacutenculo conyugal siendo inevitable atribuir los deberes de guarda a alguno de los progenitores ese aspecto debe ser aclarado en la norma propuesta

Ahora bien para poder establecer los alcances de la patria potestad que ejercen los padres sobre la persona menor y como debe tomarse en cuenta esos aspectos al momento de redactar la norma se debe recordar que la autoridad parental se define como un derecho-funcioacuten conformado por un conjunto de derechos y deberes

Asiacute pues si la autoridad es para los padres fuente de prerrogativas (establece una jerarquiacutea una subordinacioacuten un derecho de direccioacuten un derecho de dar oacuterdenes) el poder se desdobla en obligaciones estaacute al servicio del menor Ademaacutes esos derechos deben ser ejercidos en intereacutes del menor El derecho de los padres estaacute ordenado al bien del menor Este conjunto de derechos y deberes ha sido recogido por la Convencioacuten sobre Derechos del Nintildeo (artiacuteculos 3 5 9 14 18 21) 35

Ademaacutes se debe tener en cuenta lo regulado en el Coacutedigo de Familia sobre la autoridad parental especialmente lo dispuesto en sus artiacuteculos 143151 y 152 los cuales regulan los derechos y deberes de los progenitores que la ostentan a continuacioacuten se transcriben dichas disposiciones en lo que interesa

ldquoArtiacuteculo 143- Autoridad parental y representacioacuten Derechos y deberesLa autoridad parental confiere los derechos e impone los deberes de orientar educar cuidar vigilar y disciplinar a los hijos y las hijashelliprdquo

CAPIacuteTULO II De la Patria Potestad sobre los Hijos habidos en el Matrimonio

Artiacuteculo 151- Ejercicio conjunto casos de conflicto administracioacuten de bienes del hijo

El padre y la madre ejercen con iguales derechos y deberes la autoridad parental sobre los hijos habidos en el matrimonio En caso de conflicto a peticioacuten de cualquiera de ellos el Tribunal decidiraacute oportunamente aun sin las formalidades del proceso y sin necesidad de que las partes acudan con un profesional de derecho El tribunal deberaacute resolver tomando en cuenta el intereacutes del menor

La administracioacuten de los bienes del hijo corresponde a aqueacutel que se designe de comuacuten acuerdo o por disposicioacuten del Tribunal (Asiacute reformado por el artiacuteculo 28 de la ley Nordm 7142 de 8 de marzo de 1990) (Asiacute modificada su numeracioacuten por el artiacuteculo 2 de ley No7538 del 22 de agosto de 1995 que lo traspasoacute de 138 al 151)

Artiacuteculo 152- En caso de divorcio nulidad de matrimonio o separacioacuten judicial el Tribunal tomando en cuenta primordialmente el intereacutes de los hijos menores dispondraacute en la sentencia todo lo relativo a la patria potestad guarda crianza y educacioacuten de ellos administracioacuten de bienes y adoptaraacute las medidas necesarias concernientes a las relaciones personales entre padres e hijos y los abuelos de eacutestos Queda a salvo lo dispuesto para el divorcio y la separacioacuten por mutuo consentimiento Sin embargo el Tribunal podraacute en estos casos improbar o modificar el convenio en beneficio de los hijos

Lo resuelto conforme a las disposiciones anteriores no constituye cosa juzgada y el Tribunal podraacute modificarlo por viacutea incidental a solicitud de parte o del Patronato Nacional de la Infancia de acuerdo con la conveniencia de los hijos o por un cambio de circunstancias36

35 Opinioacuten Juriacutedica 176-J del 171212 PGR

20

Por otra parte sugerimos analizar lo referente al teacutermino ldquoencargadordquo ya que puede entenderse como cualquier persona que cuide de una persona menor de edad sin necesariamente requerir un estatus legalmente declarado cuestioacuten que contradice tambieacuten el artiacuteculo 2 del proyecto el cual requiere tener la ldquoguarda legal y el cuidado directordquo

En ese sentido se recomienda uniformar y armonizar los teacuterminos que se utilicen en todo el cuerpo normativo de la eventual ley debiendo establecerse en forma clara y precisa si los beneficiarios seraacuten los padres los que ostenten la guarda legal de la persona menor de edad o encargados y cuidadores directos Se debe buscar certeza juriacutedica al momento de aplicar la ley por parte de los operadores juriacutedicos y con ello garantizar los derechos de la persona menor en concordancia con el principio del intereacutes superior del menor

En cuanto al teacutermino ldquonintildeordquo se debe sentildealar en primer teacutermino que eacuteste solo hace referencia a personas menores de edad del geacutenero masculino y aunque es comuacutenmente utilizado a efectos de la utilizacioacuten de una mejor terminologiacutea se sugiere incluir el lenguaje inclusivo ldquonintildeo y nintildeardquo Sin embargo es menester hacer el sentildealamiento de que La Convencioacuten Internacional sobre los Derechos del Nintildeo que fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por 193 estados han hecho un aporte sumamente importante en la manera de concebir los derechos de las personas menores de edad trayendo a la palestra una doctrina renovada basada en la proteccioacuten integral de este sector poblacional lo que en otros teacuterminos significa pasar de una concepcioacuten de los ldquomenoresrdquo como objetos de tutela y proteccioacuten segregativa a considerar a nintildeos y joacutevenes como sujetos plenos de derecho

El teacutermino que se ajusta a esta doctrina y la que estaacute siendo aplicada para referirse a los nintildeos y nintildeas es ldquopersona menor de edadrdquo con el objetivo de reconocer que son personas y que como tales les asiste cualquier derecho fundamental de todo ser humano auacuten en su condicioacuten de ldquomenoresrdquo teacutermino que en ninguacuten caso se puede entender como disminucioacuten de derechos si no referido a que no se ha alcanzado la mayoriacutea de edad

En cuanto a la utilizacioacuten del teacutermino ldquonecesidades especialesrdquo como se expuso al inicio de este informe podriacutean utilizarse como sinoacutenimos de discapacidad (permanente o transitoria) Pese a eacutesto el concepto de discapacidad tambieacuten ha evolucionado hasta llegar a una concepcioacuten filosoacutefica de eacuteste como un modelo social seguacuten el cual las personas no son las discapacitadas sino la sociedad siendo eacutesta uacuteltima la que debe adaptarse a sus deficiencias37

En adicioacuten a este razonamiento seriacutea oportuna la armonizacioacuten de la terminologiacutea de las personas con discapacidad de conformidad con el ordenamiento juriacutedico existente

36 Ley Nordm 5476 Coacutedigo de Familia 21 de diciembre de 197337 CON-076-2012 J 24 de setiembre del 2012

21

En el caso de la ldquoConvencioacuten sobre los Derechos de las Personas con Discapacidadrdquo Ley Ndeg 8661 del 19 de agosto del 2008 cuyo artiacuteculo primero en lo que interesa dispone

()Las personas con discapacidad incluyen aquellas que tengan deficiencias fiacutesicas mentales intelectuales o sensoriales a largo plazo que al interactuar con sociedad en igualdad de condiciones con los demaacutes

La Ley Nordm 7600 de repetida cita ademaacutes utiliza el teacutermino ldquopersona con discapacidadrdquo dentro de todo su articulado definiendo lo que es incapacidad en su artiacuteculo 2

ldquoDiscapacidad Cualquier deficiencia fiacutesica mental o sensorial que limite sustancialmente una o maacutes de las actividades principales de un individuordquo

Es necesario precisar los teacuterminos que respondan a una adecuada teacutecnica legislativa asiacute como a la uniformidad con los demaacutes cuerpos normativos relacionados con esta materia y las que esteacuten inmersas en la temaacutetica

Considera esta asesoriacutea que la redaccioacuten del artiacuteculo en cuanto al objetivo preciso de la iniciativa puede ser mejorada en cuanto a su claridad y precisioacuten y con ello no solo se le da valor agregado a la teacutecnica utilizada sino que tambieacuten se cumpliriacutea con el principio de seguridad juriacutedica para el operador de la ley

ARTICULO 238 Reduccioacuten de la jornada laboral

Sentildeala el artiacuteculo que los padres o encargados que labores en el Estado y que tengan el cuido de una persona menor con discapacidad tendraacuten derecho a reducir las horas de su jornada laboral por un maacuteximo de un tercio

El mismo razonamiento expuesto en el anaacutelisis del artiacuteculo anterior es aplicable a este en cuanto a la terminologiacutea utilizada

38 ARTIacuteCULO 2- Reduccioacuten de la jornada laboral Se permitiraacute a los padres o encargados que laboren en las instituciones del Estado y que tengan la guarda legal y el cuidado directo de un nintildeo con necesidades especiales manifestadas a traveacutes de deficiencias fiacutesicas psiacutequicas o sensoriales reducir las horas de su jornada laboral El trabajador que acceda a este beneficio podraacute reducir como maacuteximo un tercio de su jornada y el horario se veraacute disminuido proporcionalmente Los patronos en el sector privado podraacuten acordar con sus empleados que cumplan con las condiciones establecidas en el paacuterrafo anterior una reduccioacuten laboral en los teacuterminos de la presente ley

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En relacioacuten con la jornada laboral esta asesoriacutea no encuentra un sustento o fundamento teacutecnico contundente en lo concerniente a la cantidad de tiempo que se pretende rebajar es decir 13 de la jornada laboral La exposicioacuten de motivos no menciona los criterios teacutecnicos que sirvan de herramienta objetiva para definir la cantidad de tiempo que se reduciraacute la jornada Por lo anterior se considera importante incluir un criterio teacutecnico que no obedezca a una mera subjetividad y tomando en cuenta los principios de proporcionalidad y razonabilidad que no pueden ser obviados

La creacioacuten de una normativa que facilite el cumplimiento de los asuntos familiares a los y las cuidadoras de personas menores de edad con discapacidad flexibilizando las jornadas laborales o disminuyeacutendolas representa una nueva forma de relacioacuten contractual en el mundo laboral

ARTICULO 339 Garantiacuteas de la reduccioacuten en la jornada laboral

Seguacuten lo estipulado por este artiacuteculo los trabajadores tendraacuten derecho a recibir la remuneracioacuten completa de su salario auacuten cuando su jornada se vea sustancialmente disminuida Esta propuesta supone que este costo debe de ser asumido por el patrono ya sea eacuteste puacuteblico o privado

Desde esta premisa se cuestiona esta asesoriacutea de queacute manera la empresa privada por imperativo de ley acate esta normativa toda vez que esto supone un costo econoacutemico y que afecta su productividad Esta obligatoriedad podriacutea suponer una eventual violacioacuten a la libertad de comercio40 por cuanto la libertad de comercio puede restringirse mediante ley siempre y cuando sea por razones de utilidad necesidad y proporcionalidad caracteriacutesticas que no se desarrollan en la exposicioacuten de motivos

En este sentido la no prestacioacuten de un servicio determinado que deba ser retribuido econoacutemicamente podriacutea enmarcarse dentro de una desproporcionalidad toda vez que la retribucioacuten o salario supone una prestacioacuten de servicio Vegravease por ejemplo en la legislacioacuten comparada que en Espantildea existe la reduccioacuten de la jornada laboral aparejada de manera proporcional con la reduccioacuten respectiva del salario

Cabe sentildealar que esto podriacutea generar un obstaacuteculo o efecto perverso para la contratacioacuten de una persona encargada o cuidadora de una persona menor de edad con discapacidad (o una forma de discriminacioacuten) impidiendo al trabajador ejercer el derecho que se pretende crear en esta iniciativa

En relacioacuten con los funcionarios estatales este costo financiero deberaacute ser asumido por el Estado La remuneracioacuten supone la prestacioacuten de un servicio intelectual o no de quien lo devenga En este sentido el Estado no estariacutea

39 ARTIacuteCULO 3- Garantiacuteas de la reduccioacuten en la jornada laboral No se veraacute afectada la remuneracioacuten recibida por el trabajador que acceda a este beneficio pues el salario deberaacute ser igual a aquel que el empleado hubiese percibido si estuviese laborando la totalidad de la jornada No se permitiraacute en ninguacuten caso que maacutes de una persona por cada nintildeo con necesidades especiales acceda a la reduccioacuten laboral estipulada en la presente ley40 Vegravease el Artiacuteculo 46 de la Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica

23

recibiendo un servicio lo que afectariacutea las arcas estatales y eventualmente se podriacutea configurar un tipo penal contra el beneficiario

Desde esta premisa se llama la atencioacuten en el sentido de que a efectos de que cualquier iniciativa de ley encuentre viabilidad legal y constitucional debe de contarse de ante mano con el contenido econoacutemico correspondiente que provea esa afectacioacuten presupuestaria Asiacute al tenor de la Constitucioacuten Poliacutetica Artiacuteculos 179 y 180 los y las legisladoras tienen imposibilidad de aumentar los gastos presupuestos por el Poder Ejecutivo si no se sentildealan dentro del proyecto de ley el contenido econoacutemico correspondiente para cubrirlos y deben de contar con un informe previo de Contraloriacutea General de la Repuacuteblica Caso contrario solo el Poder Ejecutivo podraacute modificar el presupuesto mediante ley por iniciativa propia

ldquoArtiacuteculo 179- La asamblea no podraacute aumentar los gastos presupuestarios por el Poder Ejecutivo si no es sentildealando los nuevos ingresos que hubieren de cubrirlos previo informe de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica sobre la efectividad fiscal de los mismosrdquo

ldquoArtiacuteculo 180- El presupuesto ordinario y los extraordinarios constituyen el liacutemite de accioacuten de los Poderes Puacuteblicos para el uso y disposicioacuten de los recursos del Estado y soacutelo podraacuten ser modificados por leyes de iniciativa del Poder Ejecutivo Todo proyecto de modificacioacuten que implique aumento o creacioacuten de gastos deberaacute sujetarse a lo dispuesto en el artiacuteculo anterior(hellip)rdquo

La Sala Constitucional en relacioacuten a este tema ha sentildealado

ldquohellip se desprende que el Presupuesto Nacional no soacutelo constituye un documento juriacutedico contable sino la expresioacuten de un plan por medio del cual se pretende organizar econoacutemicamente a un sector del Estado entieacutendase la Administracioacuten Central en un periacuteodo determinado Congruente con lo anterior se tiene el hecho de que tanto la iniciativa en las leyes de presupuestos ordinarios y extraordinarios como la preparacioacuten de sus proyectos corresponde al Poder Ejecutivo (artiacuteculos 140 inciso 15 177 y 180 de la Constitucioacuten Poliacutetica y 35 de la Ley de la Administracioacuten Financiera de la Repuacuteblica) potestad que no se ve afectada por la facultad que el artiacuteculo 179 de la Constitucioacuten otorga a la Asamblea Legislativa para aumentar los gastos presupuestos por el Ejecutivo siempre que sentildeale los ingresos que han de cubrirlos previo informe de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica sobre la efectividad fiscal de los mismos (hellip)rdquo41

De acuerdo a lo sentildealado en la jurisprudencia y norma fundamental eventualmente se requeririacutea a efectos de darle viabilidad a esta iniciativa un caacutelculo elaborado por un perito matemaacutetico a efecto de determinar el costo real que esta iniciativa tendriacutea en las arcas estatales toda vez que Costa Rica cuenta con sistemas sociales revolutivos que se han visto afectados por procesos de envejecimiento de la poblacioacuten longevidad y disminucioacuten de la poblacioacuten productiva

En relacioacuten con el uacuteltimo paacuterrafo de este artiacuteculo considera esta asesoriacutea que la redaccioacuten puede ser mejorada a efectos de que la norma sea clara para el

41 SALA CONSTITUCIONAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Exp 08-4041-0007-CO Resolucioacuten Nordm 2009-09427 de las quince horasd y doce minutos del 18 de junio 2009

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lector y operador juriacutedico y con ello se cumpla con el principio de seguridad juriacutedica

ARTICULO 442- Traacutemite

Sentildeala el numeral que los padres o cuidadores encargados de personas menores de edad con discapacidad deben presentar certificacioacuten de la Caja Costarricense del Seguro Social con el diagnoacutestico correspondiente

Se hace el mismo sentildealamiento realizado para los artiacuteculos 1 y 2 a fin de que se unifique la terminologiacutea utilizada ldquopadresrdquo ldquoencargadosrdquo ldquonintildeosrdquo ldquonecesidades especialesrdquo

Sugiere esta asesoriacutea que se incorpore dentro de la norma que el trabajador que solicita el beneficio otorgado por esta propuesta presente un documento probatorio idoacuteneo a efectos de hacer constar que tiene efectivamente una relacioacuten de dependencia con la persona menor de edad con discapacidad

Es importante tener claro para los efectos anteriores sentildealados que se entiende por ldquorelacioacuten de dependenciardquo En Espantildea por ejemplo el ordenamiento juriacutedico define como dependencia en la Ley de Promocioacuten de la Autonomiacutea Personal y Atencioacuten a las Personas en Situacioacuten de Dependencia como

ldquoel estado de caraacutecter permanente en que se encuentran las personas que por razones ligadas a la falta o a la peacuterdida de autonomiacutea fiacutesica intelectual o sensorial precisan de la atencioacuten de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades baacutesicas de la vida diariardquo (art 22) Y dentro de esta situacioacuten se diferencian tres grados (dependencia moderada dependencia severa y gran dependencia) para instrumentar las medidas de proteccioacuten a las que se tiene derecho43

ARTICULO 544- Caducidad del beneficio

Establece el numeral quinto de la propuesta que el beneficio estipulado en la presente ley acabaraacute cuando la circunstancia que le genera deficiencia haya cesado

Como se ha sentildealado previamente en este informe en la explicacioacuten de las discapacidades generalmente eacutestas son de caraacutecter permanente y no transitorio Los procesos terapeacuteuticos de rehabilitacioacuten permiten al

42 Articulo 4- Tragravemite Para acceder al beneficio estipulado en la presente ley los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales deberaacuten presentar ante su superior jeraacuterquico o ante su patrono una certificacioacuten meacutedica emitida por la Caja Costaricense de Seguro Social donde se compruebe la condicioacuten fiacutesica psiacutequica o sensorial que afecta al menor 43 El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-213A8AF122EA192674Estudioimpactotrabajoestfamiliarespdf44 Artiacuteculo 5- Caducidad del beneficio- El beneficio estipulado en la presente ley acabaraacute cuando la circunstancia que le genera deficiencia haya cesado

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discapacitado un desarrollo adecuado dentro de sus limitaciones sin embargo no se puede hablar ldquodel cese de circunstancias que generan deficienciasrdquo Pareciera que existe una confusioacuten entre las discapacidades e incapacidades transitorias para aclarar tales diferencias y conceptos se remite a lo desarrollado en la primera parte del informe ademaacutes para efectos de seguridad juriacutedica eso debe ser claro en el artiacuteculo Si lo que se desea es regular la situacioacuten derivada de la muerte de la persona con discapacidad asigrave debe prescribirse claramente

Por otra parte no deberiacutea de utilizarse el teacutermino ldquocaducidadrdquo pues este es un teacutermino utilizado en Derecho referente a una figura mediante la cual ante la existencia de una situacioacuten donde el sujeto tiene potestad de ejercer un acto que tendraacute efectos juriacutedicos no lo hace dentro de un lapso perentorio y pierde el derecho a entablar la accioacuten correspondiente

La extincioacuten en cambio no se trata de una caducidad (plazo para ejercer una accioacuten determinada) si no del cese o terminacioacuten de circunstancias que generan un derecho determinado

Se desprende del contexto del proyecto que la intencioacuten del proponente es establecer la ldquoextincioacuten del beneficiordquo Se recomienda en ese sentido utilizar el teacutermino ldquocausas de extincioacutenrdquo o ldquosuspensioacutenrdquo del beneficio y no de ldquocaducidadrdquo

Desde esta tesitura seriacutea importante establecer las causas de extincioacuten o suspensioacuten del beneficio Por ejemplo La muerte de la persona menor de edad con discapacidad Cuando el beneficiario cuente con otra persona que pueda hacerse cargo del cuido de la persona menor de edad (en este caso debe establecerse la obligacioacuten del beneficiario de dar aviso de este hecho) el teacutermino de la relacioacuten laboral etc

VIII- CONSIDERACIONES DE PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO

VOTACIOacuteN

La presente iniciativa de acuerdo al numeral 119 constitucional debe ser aprobada por mayoriacutea absoluta de votos (29)

DELEGACIOacuteN

De acuerdo a lo dispuesto en el artiacuteculo 124 de la Constitucioacuten procede la delegacioacuten de esta iniciativa en una Comisioacuten con Potestad Legislativa Plena

CONSULTAS

Obligatorias

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Patronato Nacional de la Infancia Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten Caja Costarricense del Seguro Social

Facultativas

Procuraduriacutea General de la Repuacuteblica Ministerio de Trabajo y Seguridad Social Ministerio de Hacienda Pugraveblica

IX- FUENTES CONSULTADAS Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica Artiacuteculos 179 180 33 3 Reglamento de la Asamblea Legislativa Ley Nordm 5476 Coacutedigo De Familia 21 de diciembre de 1973 Ley 7600 Igualdad de oportunidades para las personas con

discapacidad del 18 de abril de 1996

Jurisprudencia

Opinioacuten Juriacutedica 176-J del 171212 PGR SALA CONSTITUCIONAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Exp 08-

4041-0007-CO Resolucioacuten Nordm 2009-09427 de las quince horasd y doce minutos del 18 de junio 2009

Otras fuentes consultadas

Nintildeos con Impedimentos y otras necesidades Especiales California Childcare Health Program2006httpwwwucsfchildcarehealthorgpdfsCurriculaCCHA16_CCHA_SP_SpecialNeeds_0506_v3pdf

El nintildeo con necesidades especiales promoviendo el desarrollo emocional e intelectual

URLhttpwwwterapialudicocomarpdfEl20nino20con20necesidades20especialespdf

URLhttpwwwcdcgovncbdddautismstatesADDMCommunityReport2009pdf

URL httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishfragilexsyndromehtml httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000787htm URL httpwwwpsicopedagogiacomretraso-mental- URL httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000716htm URL httpwwwaepedessitesdefaultfilesdocumentos36-pcipdf

Accesada el 12 de setiembre del 2012 Trastorno por deacuteficit de atencioacuten URL httpwwwxfragilorg Ministerio de Educacioacuten Puacuteblica Poliacuteticas Normativa y Procedimientos para el

Acceso a la Educacioacuten de los Estudiantes con Necesidades Educativas Especiales Centro Nacional de Recursos para la Inclusioacuten Educativa MEP San Joseacute Costa Rica 1997

Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten y Educacioacuten Especial Las necesidades y oportunidades baacutesicas de las personas con discapacidad en Costa Rica Agencia de Cooperacioacuten Internacional del Japoacuten y CNREE 2006

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Primer Informe del Gobierno de Costa Rica sobre la situacioacuten actual y perspectivas en el cumplimiento de lo dispuesto en la ldquoConvencioacuten Interamericana para la eliminacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten contra las personas con discapacidadrdquo Op cit Paacutegs 20-22

Informacioacuten suministrada viacutea telefoacutenica por la Lic Juana Enriacutequez Calderoacuten Funcionaria del Reacutegimen No Contributivo de Pensiones el diacutea 17 de setiembre del 2012

Informe de Servicios Tegravecnicos oficio ST OFICIO Nordm ST075-2012 I Referente al Exp 17-646 ldquoBENEFICIOS PARA CUIDADORAS Y CUIDADORES DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD DEPENDIENTErdquo

OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 2010

Conciliacioacuten y competitividad Informe del Ciacuterculo de Empresarios Madrid 2005 p22

El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-

httpempleauniversiaesinformaciondcho_laboraljornadajornada_laboralreduccion_motivos_familiares Universia Espantildea Reduccioacuten de la jornada laboral por motivos familiares Recuperado el 30 de enero del 2013

El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09 213A8AF122EA192674Estudioimpactotrabajoestfamiliarespdf

EXPEDIENTE Nordm 18391eeb-

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educarlos de administrar sus bienes y representarlos legalmente es evidente que la guarda no puede ser ejercida por ambos cuando existe disolucioacuten del viacutenculo conyugal siendo inevitable atribuir los deberes de guarda a alguno de los progenitores ese aspecto debe ser aclarado en la norma propuesta

Ahora bien para poder establecer los alcances de la patria potestad que ejercen los padres sobre la persona menor y como debe tomarse en cuenta esos aspectos al momento de redactar la norma se debe recordar que la autoridad parental se define como un derecho-funcioacuten conformado por un conjunto de derechos y deberes

Asiacute pues si la autoridad es para los padres fuente de prerrogativas (establece una jerarquiacutea una subordinacioacuten un derecho de direccioacuten un derecho de dar oacuterdenes) el poder se desdobla en obligaciones estaacute al servicio del menor Ademaacutes esos derechos deben ser ejercidos en intereacutes del menor El derecho de los padres estaacute ordenado al bien del menor Este conjunto de derechos y deberes ha sido recogido por la Convencioacuten sobre Derechos del Nintildeo (artiacuteculos 3 5 9 14 18 21) 35

Ademaacutes se debe tener en cuenta lo regulado en el Coacutedigo de Familia sobre la autoridad parental especialmente lo dispuesto en sus artiacuteculos 143151 y 152 los cuales regulan los derechos y deberes de los progenitores que la ostentan a continuacioacuten se transcriben dichas disposiciones en lo que interesa

ldquoArtiacuteculo 143- Autoridad parental y representacioacuten Derechos y deberesLa autoridad parental confiere los derechos e impone los deberes de orientar educar cuidar vigilar y disciplinar a los hijos y las hijashelliprdquo

CAPIacuteTULO II De la Patria Potestad sobre los Hijos habidos en el Matrimonio

Artiacuteculo 151- Ejercicio conjunto casos de conflicto administracioacuten de bienes del hijo

El padre y la madre ejercen con iguales derechos y deberes la autoridad parental sobre los hijos habidos en el matrimonio En caso de conflicto a peticioacuten de cualquiera de ellos el Tribunal decidiraacute oportunamente aun sin las formalidades del proceso y sin necesidad de que las partes acudan con un profesional de derecho El tribunal deberaacute resolver tomando en cuenta el intereacutes del menor

La administracioacuten de los bienes del hijo corresponde a aqueacutel que se designe de comuacuten acuerdo o por disposicioacuten del Tribunal (Asiacute reformado por el artiacuteculo 28 de la ley Nordm 7142 de 8 de marzo de 1990) (Asiacute modificada su numeracioacuten por el artiacuteculo 2 de ley No7538 del 22 de agosto de 1995 que lo traspasoacute de 138 al 151)

Artiacuteculo 152- En caso de divorcio nulidad de matrimonio o separacioacuten judicial el Tribunal tomando en cuenta primordialmente el intereacutes de los hijos menores dispondraacute en la sentencia todo lo relativo a la patria potestad guarda crianza y educacioacuten de ellos administracioacuten de bienes y adoptaraacute las medidas necesarias concernientes a las relaciones personales entre padres e hijos y los abuelos de eacutestos Queda a salvo lo dispuesto para el divorcio y la separacioacuten por mutuo consentimiento Sin embargo el Tribunal podraacute en estos casos improbar o modificar el convenio en beneficio de los hijos

Lo resuelto conforme a las disposiciones anteriores no constituye cosa juzgada y el Tribunal podraacute modificarlo por viacutea incidental a solicitud de parte o del Patronato Nacional de la Infancia de acuerdo con la conveniencia de los hijos o por un cambio de circunstancias36

35 Opinioacuten Juriacutedica 176-J del 171212 PGR

20

Por otra parte sugerimos analizar lo referente al teacutermino ldquoencargadordquo ya que puede entenderse como cualquier persona que cuide de una persona menor de edad sin necesariamente requerir un estatus legalmente declarado cuestioacuten que contradice tambieacuten el artiacuteculo 2 del proyecto el cual requiere tener la ldquoguarda legal y el cuidado directordquo

En ese sentido se recomienda uniformar y armonizar los teacuterminos que se utilicen en todo el cuerpo normativo de la eventual ley debiendo establecerse en forma clara y precisa si los beneficiarios seraacuten los padres los que ostenten la guarda legal de la persona menor de edad o encargados y cuidadores directos Se debe buscar certeza juriacutedica al momento de aplicar la ley por parte de los operadores juriacutedicos y con ello garantizar los derechos de la persona menor en concordancia con el principio del intereacutes superior del menor

En cuanto al teacutermino ldquonintildeordquo se debe sentildealar en primer teacutermino que eacuteste solo hace referencia a personas menores de edad del geacutenero masculino y aunque es comuacutenmente utilizado a efectos de la utilizacioacuten de una mejor terminologiacutea se sugiere incluir el lenguaje inclusivo ldquonintildeo y nintildeardquo Sin embargo es menester hacer el sentildealamiento de que La Convencioacuten Internacional sobre los Derechos del Nintildeo que fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por 193 estados han hecho un aporte sumamente importante en la manera de concebir los derechos de las personas menores de edad trayendo a la palestra una doctrina renovada basada en la proteccioacuten integral de este sector poblacional lo que en otros teacuterminos significa pasar de una concepcioacuten de los ldquomenoresrdquo como objetos de tutela y proteccioacuten segregativa a considerar a nintildeos y joacutevenes como sujetos plenos de derecho

El teacutermino que se ajusta a esta doctrina y la que estaacute siendo aplicada para referirse a los nintildeos y nintildeas es ldquopersona menor de edadrdquo con el objetivo de reconocer que son personas y que como tales les asiste cualquier derecho fundamental de todo ser humano auacuten en su condicioacuten de ldquomenoresrdquo teacutermino que en ninguacuten caso se puede entender como disminucioacuten de derechos si no referido a que no se ha alcanzado la mayoriacutea de edad

En cuanto a la utilizacioacuten del teacutermino ldquonecesidades especialesrdquo como se expuso al inicio de este informe podriacutean utilizarse como sinoacutenimos de discapacidad (permanente o transitoria) Pese a eacutesto el concepto de discapacidad tambieacuten ha evolucionado hasta llegar a una concepcioacuten filosoacutefica de eacuteste como un modelo social seguacuten el cual las personas no son las discapacitadas sino la sociedad siendo eacutesta uacuteltima la que debe adaptarse a sus deficiencias37

En adicioacuten a este razonamiento seriacutea oportuna la armonizacioacuten de la terminologiacutea de las personas con discapacidad de conformidad con el ordenamiento juriacutedico existente

36 Ley Nordm 5476 Coacutedigo de Familia 21 de diciembre de 197337 CON-076-2012 J 24 de setiembre del 2012

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En el caso de la ldquoConvencioacuten sobre los Derechos de las Personas con Discapacidadrdquo Ley Ndeg 8661 del 19 de agosto del 2008 cuyo artiacuteculo primero en lo que interesa dispone

()Las personas con discapacidad incluyen aquellas que tengan deficiencias fiacutesicas mentales intelectuales o sensoriales a largo plazo que al interactuar con sociedad en igualdad de condiciones con los demaacutes

La Ley Nordm 7600 de repetida cita ademaacutes utiliza el teacutermino ldquopersona con discapacidadrdquo dentro de todo su articulado definiendo lo que es incapacidad en su artiacuteculo 2

ldquoDiscapacidad Cualquier deficiencia fiacutesica mental o sensorial que limite sustancialmente una o maacutes de las actividades principales de un individuordquo

Es necesario precisar los teacuterminos que respondan a una adecuada teacutecnica legislativa asiacute como a la uniformidad con los demaacutes cuerpos normativos relacionados con esta materia y las que esteacuten inmersas en la temaacutetica

Considera esta asesoriacutea que la redaccioacuten del artiacuteculo en cuanto al objetivo preciso de la iniciativa puede ser mejorada en cuanto a su claridad y precisioacuten y con ello no solo se le da valor agregado a la teacutecnica utilizada sino que tambieacuten se cumpliriacutea con el principio de seguridad juriacutedica para el operador de la ley

ARTICULO 238 Reduccioacuten de la jornada laboral

Sentildeala el artiacuteculo que los padres o encargados que labores en el Estado y que tengan el cuido de una persona menor con discapacidad tendraacuten derecho a reducir las horas de su jornada laboral por un maacuteximo de un tercio

El mismo razonamiento expuesto en el anaacutelisis del artiacuteculo anterior es aplicable a este en cuanto a la terminologiacutea utilizada

38 ARTIacuteCULO 2- Reduccioacuten de la jornada laboral Se permitiraacute a los padres o encargados que laboren en las instituciones del Estado y que tengan la guarda legal y el cuidado directo de un nintildeo con necesidades especiales manifestadas a traveacutes de deficiencias fiacutesicas psiacutequicas o sensoriales reducir las horas de su jornada laboral El trabajador que acceda a este beneficio podraacute reducir como maacuteximo un tercio de su jornada y el horario se veraacute disminuido proporcionalmente Los patronos en el sector privado podraacuten acordar con sus empleados que cumplan con las condiciones establecidas en el paacuterrafo anterior una reduccioacuten laboral en los teacuterminos de la presente ley

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En relacioacuten con la jornada laboral esta asesoriacutea no encuentra un sustento o fundamento teacutecnico contundente en lo concerniente a la cantidad de tiempo que se pretende rebajar es decir 13 de la jornada laboral La exposicioacuten de motivos no menciona los criterios teacutecnicos que sirvan de herramienta objetiva para definir la cantidad de tiempo que se reduciraacute la jornada Por lo anterior se considera importante incluir un criterio teacutecnico que no obedezca a una mera subjetividad y tomando en cuenta los principios de proporcionalidad y razonabilidad que no pueden ser obviados

La creacioacuten de una normativa que facilite el cumplimiento de los asuntos familiares a los y las cuidadoras de personas menores de edad con discapacidad flexibilizando las jornadas laborales o disminuyeacutendolas representa una nueva forma de relacioacuten contractual en el mundo laboral

ARTICULO 339 Garantiacuteas de la reduccioacuten en la jornada laboral

Seguacuten lo estipulado por este artiacuteculo los trabajadores tendraacuten derecho a recibir la remuneracioacuten completa de su salario auacuten cuando su jornada se vea sustancialmente disminuida Esta propuesta supone que este costo debe de ser asumido por el patrono ya sea eacuteste puacuteblico o privado

Desde esta premisa se cuestiona esta asesoriacutea de queacute manera la empresa privada por imperativo de ley acate esta normativa toda vez que esto supone un costo econoacutemico y que afecta su productividad Esta obligatoriedad podriacutea suponer una eventual violacioacuten a la libertad de comercio40 por cuanto la libertad de comercio puede restringirse mediante ley siempre y cuando sea por razones de utilidad necesidad y proporcionalidad caracteriacutesticas que no se desarrollan en la exposicioacuten de motivos

En este sentido la no prestacioacuten de un servicio determinado que deba ser retribuido econoacutemicamente podriacutea enmarcarse dentro de una desproporcionalidad toda vez que la retribucioacuten o salario supone una prestacioacuten de servicio Vegravease por ejemplo en la legislacioacuten comparada que en Espantildea existe la reduccioacuten de la jornada laboral aparejada de manera proporcional con la reduccioacuten respectiva del salario

Cabe sentildealar que esto podriacutea generar un obstaacuteculo o efecto perverso para la contratacioacuten de una persona encargada o cuidadora de una persona menor de edad con discapacidad (o una forma de discriminacioacuten) impidiendo al trabajador ejercer el derecho que se pretende crear en esta iniciativa

En relacioacuten con los funcionarios estatales este costo financiero deberaacute ser asumido por el Estado La remuneracioacuten supone la prestacioacuten de un servicio intelectual o no de quien lo devenga En este sentido el Estado no estariacutea

39 ARTIacuteCULO 3- Garantiacuteas de la reduccioacuten en la jornada laboral No se veraacute afectada la remuneracioacuten recibida por el trabajador que acceda a este beneficio pues el salario deberaacute ser igual a aquel que el empleado hubiese percibido si estuviese laborando la totalidad de la jornada No se permitiraacute en ninguacuten caso que maacutes de una persona por cada nintildeo con necesidades especiales acceda a la reduccioacuten laboral estipulada en la presente ley40 Vegravease el Artiacuteculo 46 de la Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica

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recibiendo un servicio lo que afectariacutea las arcas estatales y eventualmente se podriacutea configurar un tipo penal contra el beneficiario

Desde esta premisa se llama la atencioacuten en el sentido de que a efectos de que cualquier iniciativa de ley encuentre viabilidad legal y constitucional debe de contarse de ante mano con el contenido econoacutemico correspondiente que provea esa afectacioacuten presupuestaria Asiacute al tenor de la Constitucioacuten Poliacutetica Artiacuteculos 179 y 180 los y las legisladoras tienen imposibilidad de aumentar los gastos presupuestos por el Poder Ejecutivo si no se sentildealan dentro del proyecto de ley el contenido econoacutemico correspondiente para cubrirlos y deben de contar con un informe previo de Contraloriacutea General de la Repuacuteblica Caso contrario solo el Poder Ejecutivo podraacute modificar el presupuesto mediante ley por iniciativa propia

ldquoArtiacuteculo 179- La asamblea no podraacute aumentar los gastos presupuestarios por el Poder Ejecutivo si no es sentildealando los nuevos ingresos que hubieren de cubrirlos previo informe de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica sobre la efectividad fiscal de los mismosrdquo

ldquoArtiacuteculo 180- El presupuesto ordinario y los extraordinarios constituyen el liacutemite de accioacuten de los Poderes Puacuteblicos para el uso y disposicioacuten de los recursos del Estado y soacutelo podraacuten ser modificados por leyes de iniciativa del Poder Ejecutivo Todo proyecto de modificacioacuten que implique aumento o creacioacuten de gastos deberaacute sujetarse a lo dispuesto en el artiacuteculo anterior(hellip)rdquo

La Sala Constitucional en relacioacuten a este tema ha sentildealado

ldquohellip se desprende que el Presupuesto Nacional no soacutelo constituye un documento juriacutedico contable sino la expresioacuten de un plan por medio del cual se pretende organizar econoacutemicamente a un sector del Estado entieacutendase la Administracioacuten Central en un periacuteodo determinado Congruente con lo anterior se tiene el hecho de que tanto la iniciativa en las leyes de presupuestos ordinarios y extraordinarios como la preparacioacuten de sus proyectos corresponde al Poder Ejecutivo (artiacuteculos 140 inciso 15 177 y 180 de la Constitucioacuten Poliacutetica y 35 de la Ley de la Administracioacuten Financiera de la Repuacuteblica) potestad que no se ve afectada por la facultad que el artiacuteculo 179 de la Constitucioacuten otorga a la Asamblea Legislativa para aumentar los gastos presupuestos por el Ejecutivo siempre que sentildeale los ingresos que han de cubrirlos previo informe de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica sobre la efectividad fiscal de los mismos (hellip)rdquo41

De acuerdo a lo sentildealado en la jurisprudencia y norma fundamental eventualmente se requeririacutea a efectos de darle viabilidad a esta iniciativa un caacutelculo elaborado por un perito matemaacutetico a efecto de determinar el costo real que esta iniciativa tendriacutea en las arcas estatales toda vez que Costa Rica cuenta con sistemas sociales revolutivos que se han visto afectados por procesos de envejecimiento de la poblacioacuten longevidad y disminucioacuten de la poblacioacuten productiva

En relacioacuten con el uacuteltimo paacuterrafo de este artiacuteculo considera esta asesoriacutea que la redaccioacuten puede ser mejorada a efectos de que la norma sea clara para el

41 SALA CONSTITUCIONAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Exp 08-4041-0007-CO Resolucioacuten Nordm 2009-09427 de las quince horasd y doce minutos del 18 de junio 2009

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lector y operador juriacutedico y con ello se cumpla con el principio de seguridad juriacutedica

ARTICULO 442- Traacutemite

Sentildeala el numeral que los padres o cuidadores encargados de personas menores de edad con discapacidad deben presentar certificacioacuten de la Caja Costarricense del Seguro Social con el diagnoacutestico correspondiente

Se hace el mismo sentildealamiento realizado para los artiacuteculos 1 y 2 a fin de que se unifique la terminologiacutea utilizada ldquopadresrdquo ldquoencargadosrdquo ldquonintildeosrdquo ldquonecesidades especialesrdquo

Sugiere esta asesoriacutea que se incorpore dentro de la norma que el trabajador que solicita el beneficio otorgado por esta propuesta presente un documento probatorio idoacuteneo a efectos de hacer constar que tiene efectivamente una relacioacuten de dependencia con la persona menor de edad con discapacidad

Es importante tener claro para los efectos anteriores sentildealados que se entiende por ldquorelacioacuten de dependenciardquo En Espantildea por ejemplo el ordenamiento juriacutedico define como dependencia en la Ley de Promocioacuten de la Autonomiacutea Personal y Atencioacuten a las Personas en Situacioacuten de Dependencia como

ldquoel estado de caraacutecter permanente en que se encuentran las personas que por razones ligadas a la falta o a la peacuterdida de autonomiacutea fiacutesica intelectual o sensorial precisan de la atencioacuten de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades baacutesicas de la vida diariardquo (art 22) Y dentro de esta situacioacuten se diferencian tres grados (dependencia moderada dependencia severa y gran dependencia) para instrumentar las medidas de proteccioacuten a las que se tiene derecho43

ARTICULO 544- Caducidad del beneficio

Establece el numeral quinto de la propuesta que el beneficio estipulado en la presente ley acabaraacute cuando la circunstancia que le genera deficiencia haya cesado

Como se ha sentildealado previamente en este informe en la explicacioacuten de las discapacidades generalmente eacutestas son de caraacutecter permanente y no transitorio Los procesos terapeacuteuticos de rehabilitacioacuten permiten al

42 Articulo 4- Tragravemite Para acceder al beneficio estipulado en la presente ley los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales deberaacuten presentar ante su superior jeraacuterquico o ante su patrono una certificacioacuten meacutedica emitida por la Caja Costaricense de Seguro Social donde se compruebe la condicioacuten fiacutesica psiacutequica o sensorial que afecta al menor 43 El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-213A8AF122EA192674Estudioimpactotrabajoestfamiliarespdf44 Artiacuteculo 5- Caducidad del beneficio- El beneficio estipulado en la presente ley acabaraacute cuando la circunstancia que le genera deficiencia haya cesado

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discapacitado un desarrollo adecuado dentro de sus limitaciones sin embargo no se puede hablar ldquodel cese de circunstancias que generan deficienciasrdquo Pareciera que existe una confusioacuten entre las discapacidades e incapacidades transitorias para aclarar tales diferencias y conceptos se remite a lo desarrollado en la primera parte del informe ademaacutes para efectos de seguridad juriacutedica eso debe ser claro en el artiacuteculo Si lo que se desea es regular la situacioacuten derivada de la muerte de la persona con discapacidad asigrave debe prescribirse claramente

Por otra parte no deberiacutea de utilizarse el teacutermino ldquocaducidadrdquo pues este es un teacutermino utilizado en Derecho referente a una figura mediante la cual ante la existencia de una situacioacuten donde el sujeto tiene potestad de ejercer un acto que tendraacute efectos juriacutedicos no lo hace dentro de un lapso perentorio y pierde el derecho a entablar la accioacuten correspondiente

La extincioacuten en cambio no se trata de una caducidad (plazo para ejercer una accioacuten determinada) si no del cese o terminacioacuten de circunstancias que generan un derecho determinado

Se desprende del contexto del proyecto que la intencioacuten del proponente es establecer la ldquoextincioacuten del beneficiordquo Se recomienda en ese sentido utilizar el teacutermino ldquocausas de extincioacutenrdquo o ldquosuspensioacutenrdquo del beneficio y no de ldquocaducidadrdquo

Desde esta tesitura seriacutea importante establecer las causas de extincioacuten o suspensioacuten del beneficio Por ejemplo La muerte de la persona menor de edad con discapacidad Cuando el beneficiario cuente con otra persona que pueda hacerse cargo del cuido de la persona menor de edad (en este caso debe establecerse la obligacioacuten del beneficiario de dar aviso de este hecho) el teacutermino de la relacioacuten laboral etc

VIII- CONSIDERACIONES DE PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO

VOTACIOacuteN

La presente iniciativa de acuerdo al numeral 119 constitucional debe ser aprobada por mayoriacutea absoluta de votos (29)

DELEGACIOacuteN

De acuerdo a lo dispuesto en el artiacuteculo 124 de la Constitucioacuten procede la delegacioacuten de esta iniciativa en una Comisioacuten con Potestad Legislativa Plena

CONSULTAS

Obligatorias

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Patronato Nacional de la Infancia Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten Caja Costarricense del Seguro Social

Facultativas

Procuraduriacutea General de la Repuacuteblica Ministerio de Trabajo y Seguridad Social Ministerio de Hacienda Pugraveblica

IX- FUENTES CONSULTADAS Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica Artiacuteculos 179 180 33 3 Reglamento de la Asamblea Legislativa Ley Nordm 5476 Coacutedigo De Familia 21 de diciembre de 1973 Ley 7600 Igualdad de oportunidades para las personas con

discapacidad del 18 de abril de 1996

Jurisprudencia

Opinioacuten Juriacutedica 176-J del 171212 PGR SALA CONSTITUCIONAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Exp 08-

4041-0007-CO Resolucioacuten Nordm 2009-09427 de las quince horasd y doce minutos del 18 de junio 2009

Otras fuentes consultadas

Nintildeos con Impedimentos y otras necesidades Especiales California Childcare Health Program2006httpwwwucsfchildcarehealthorgpdfsCurriculaCCHA16_CCHA_SP_SpecialNeeds_0506_v3pdf

El nintildeo con necesidades especiales promoviendo el desarrollo emocional e intelectual

URLhttpwwwterapialudicocomarpdfEl20nino20con20necesidades20especialespdf

URLhttpwwwcdcgovncbdddautismstatesADDMCommunityReport2009pdf

URL httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishfragilexsyndromehtml httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000787htm URL httpwwwpsicopedagogiacomretraso-mental- URL httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000716htm URL httpwwwaepedessitesdefaultfilesdocumentos36-pcipdf

Accesada el 12 de setiembre del 2012 Trastorno por deacuteficit de atencioacuten URL httpwwwxfragilorg Ministerio de Educacioacuten Puacuteblica Poliacuteticas Normativa y Procedimientos para el

Acceso a la Educacioacuten de los Estudiantes con Necesidades Educativas Especiales Centro Nacional de Recursos para la Inclusioacuten Educativa MEP San Joseacute Costa Rica 1997

Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten y Educacioacuten Especial Las necesidades y oportunidades baacutesicas de las personas con discapacidad en Costa Rica Agencia de Cooperacioacuten Internacional del Japoacuten y CNREE 2006

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Primer Informe del Gobierno de Costa Rica sobre la situacioacuten actual y perspectivas en el cumplimiento de lo dispuesto en la ldquoConvencioacuten Interamericana para la eliminacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten contra las personas con discapacidadrdquo Op cit Paacutegs 20-22

Informacioacuten suministrada viacutea telefoacutenica por la Lic Juana Enriacutequez Calderoacuten Funcionaria del Reacutegimen No Contributivo de Pensiones el diacutea 17 de setiembre del 2012

Informe de Servicios Tegravecnicos oficio ST OFICIO Nordm ST075-2012 I Referente al Exp 17-646 ldquoBENEFICIOS PARA CUIDADORAS Y CUIDADORES DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD DEPENDIENTErdquo

OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 2010

Conciliacioacuten y competitividad Informe del Ciacuterculo de Empresarios Madrid 2005 p22

El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-

httpempleauniversiaesinformaciondcho_laboraljornadajornada_laboralreduccion_motivos_familiares Universia Espantildea Reduccioacuten de la jornada laboral por motivos familiares Recuperado el 30 de enero del 2013

El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09 213A8AF122EA192674Estudioimpactotrabajoestfamiliarespdf

EXPEDIENTE Nordm 18391eeb-

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Por otra parte sugerimos analizar lo referente al teacutermino ldquoencargadordquo ya que puede entenderse como cualquier persona que cuide de una persona menor de edad sin necesariamente requerir un estatus legalmente declarado cuestioacuten que contradice tambieacuten el artiacuteculo 2 del proyecto el cual requiere tener la ldquoguarda legal y el cuidado directordquo

En ese sentido se recomienda uniformar y armonizar los teacuterminos que se utilicen en todo el cuerpo normativo de la eventual ley debiendo establecerse en forma clara y precisa si los beneficiarios seraacuten los padres los que ostenten la guarda legal de la persona menor de edad o encargados y cuidadores directos Se debe buscar certeza juriacutedica al momento de aplicar la ley por parte de los operadores juriacutedicos y con ello garantizar los derechos de la persona menor en concordancia con el principio del intereacutes superior del menor

En cuanto al teacutermino ldquonintildeordquo se debe sentildealar en primer teacutermino que eacuteste solo hace referencia a personas menores de edad del geacutenero masculino y aunque es comuacutenmente utilizado a efectos de la utilizacioacuten de una mejor terminologiacutea se sugiere incluir el lenguaje inclusivo ldquonintildeo y nintildeardquo Sin embargo es menester hacer el sentildealamiento de que La Convencioacuten Internacional sobre los Derechos del Nintildeo que fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por 193 estados han hecho un aporte sumamente importante en la manera de concebir los derechos de las personas menores de edad trayendo a la palestra una doctrina renovada basada en la proteccioacuten integral de este sector poblacional lo que en otros teacuterminos significa pasar de una concepcioacuten de los ldquomenoresrdquo como objetos de tutela y proteccioacuten segregativa a considerar a nintildeos y joacutevenes como sujetos plenos de derecho

El teacutermino que se ajusta a esta doctrina y la que estaacute siendo aplicada para referirse a los nintildeos y nintildeas es ldquopersona menor de edadrdquo con el objetivo de reconocer que son personas y que como tales les asiste cualquier derecho fundamental de todo ser humano auacuten en su condicioacuten de ldquomenoresrdquo teacutermino que en ninguacuten caso se puede entender como disminucioacuten de derechos si no referido a que no se ha alcanzado la mayoriacutea de edad

En cuanto a la utilizacioacuten del teacutermino ldquonecesidades especialesrdquo como se expuso al inicio de este informe podriacutean utilizarse como sinoacutenimos de discapacidad (permanente o transitoria) Pese a eacutesto el concepto de discapacidad tambieacuten ha evolucionado hasta llegar a una concepcioacuten filosoacutefica de eacuteste como un modelo social seguacuten el cual las personas no son las discapacitadas sino la sociedad siendo eacutesta uacuteltima la que debe adaptarse a sus deficiencias37

En adicioacuten a este razonamiento seriacutea oportuna la armonizacioacuten de la terminologiacutea de las personas con discapacidad de conformidad con el ordenamiento juriacutedico existente

36 Ley Nordm 5476 Coacutedigo de Familia 21 de diciembre de 197337 CON-076-2012 J 24 de setiembre del 2012

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En el caso de la ldquoConvencioacuten sobre los Derechos de las Personas con Discapacidadrdquo Ley Ndeg 8661 del 19 de agosto del 2008 cuyo artiacuteculo primero en lo que interesa dispone

()Las personas con discapacidad incluyen aquellas que tengan deficiencias fiacutesicas mentales intelectuales o sensoriales a largo plazo que al interactuar con sociedad en igualdad de condiciones con los demaacutes

La Ley Nordm 7600 de repetida cita ademaacutes utiliza el teacutermino ldquopersona con discapacidadrdquo dentro de todo su articulado definiendo lo que es incapacidad en su artiacuteculo 2

ldquoDiscapacidad Cualquier deficiencia fiacutesica mental o sensorial que limite sustancialmente una o maacutes de las actividades principales de un individuordquo

Es necesario precisar los teacuterminos que respondan a una adecuada teacutecnica legislativa asiacute como a la uniformidad con los demaacutes cuerpos normativos relacionados con esta materia y las que esteacuten inmersas en la temaacutetica

Considera esta asesoriacutea que la redaccioacuten del artiacuteculo en cuanto al objetivo preciso de la iniciativa puede ser mejorada en cuanto a su claridad y precisioacuten y con ello no solo se le da valor agregado a la teacutecnica utilizada sino que tambieacuten se cumpliriacutea con el principio de seguridad juriacutedica para el operador de la ley

ARTICULO 238 Reduccioacuten de la jornada laboral

Sentildeala el artiacuteculo que los padres o encargados que labores en el Estado y que tengan el cuido de una persona menor con discapacidad tendraacuten derecho a reducir las horas de su jornada laboral por un maacuteximo de un tercio

El mismo razonamiento expuesto en el anaacutelisis del artiacuteculo anterior es aplicable a este en cuanto a la terminologiacutea utilizada

38 ARTIacuteCULO 2- Reduccioacuten de la jornada laboral Se permitiraacute a los padres o encargados que laboren en las instituciones del Estado y que tengan la guarda legal y el cuidado directo de un nintildeo con necesidades especiales manifestadas a traveacutes de deficiencias fiacutesicas psiacutequicas o sensoriales reducir las horas de su jornada laboral El trabajador que acceda a este beneficio podraacute reducir como maacuteximo un tercio de su jornada y el horario se veraacute disminuido proporcionalmente Los patronos en el sector privado podraacuten acordar con sus empleados que cumplan con las condiciones establecidas en el paacuterrafo anterior una reduccioacuten laboral en los teacuterminos de la presente ley

22

En relacioacuten con la jornada laboral esta asesoriacutea no encuentra un sustento o fundamento teacutecnico contundente en lo concerniente a la cantidad de tiempo que se pretende rebajar es decir 13 de la jornada laboral La exposicioacuten de motivos no menciona los criterios teacutecnicos que sirvan de herramienta objetiva para definir la cantidad de tiempo que se reduciraacute la jornada Por lo anterior se considera importante incluir un criterio teacutecnico que no obedezca a una mera subjetividad y tomando en cuenta los principios de proporcionalidad y razonabilidad que no pueden ser obviados

La creacioacuten de una normativa que facilite el cumplimiento de los asuntos familiares a los y las cuidadoras de personas menores de edad con discapacidad flexibilizando las jornadas laborales o disminuyeacutendolas representa una nueva forma de relacioacuten contractual en el mundo laboral

ARTICULO 339 Garantiacuteas de la reduccioacuten en la jornada laboral

Seguacuten lo estipulado por este artiacuteculo los trabajadores tendraacuten derecho a recibir la remuneracioacuten completa de su salario auacuten cuando su jornada se vea sustancialmente disminuida Esta propuesta supone que este costo debe de ser asumido por el patrono ya sea eacuteste puacuteblico o privado

Desde esta premisa se cuestiona esta asesoriacutea de queacute manera la empresa privada por imperativo de ley acate esta normativa toda vez que esto supone un costo econoacutemico y que afecta su productividad Esta obligatoriedad podriacutea suponer una eventual violacioacuten a la libertad de comercio40 por cuanto la libertad de comercio puede restringirse mediante ley siempre y cuando sea por razones de utilidad necesidad y proporcionalidad caracteriacutesticas que no se desarrollan en la exposicioacuten de motivos

En este sentido la no prestacioacuten de un servicio determinado que deba ser retribuido econoacutemicamente podriacutea enmarcarse dentro de una desproporcionalidad toda vez que la retribucioacuten o salario supone una prestacioacuten de servicio Vegravease por ejemplo en la legislacioacuten comparada que en Espantildea existe la reduccioacuten de la jornada laboral aparejada de manera proporcional con la reduccioacuten respectiva del salario

Cabe sentildealar que esto podriacutea generar un obstaacuteculo o efecto perverso para la contratacioacuten de una persona encargada o cuidadora de una persona menor de edad con discapacidad (o una forma de discriminacioacuten) impidiendo al trabajador ejercer el derecho que se pretende crear en esta iniciativa

En relacioacuten con los funcionarios estatales este costo financiero deberaacute ser asumido por el Estado La remuneracioacuten supone la prestacioacuten de un servicio intelectual o no de quien lo devenga En este sentido el Estado no estariacutea

39 ARTIacuteCULO 3- Garantiacuteas de la reduccioacuten en la jornada laboral No se veraacute afectada la remuneracioacuten recibida por el trabajador que acceda a este beneficio pues el salario deberaacute ser igual a aquel que el empleado hubiese percibido si estuviese laborando la totalidad de la jornada No se permitiraacute en ninguacuten caso que maacutes de una persona por cada nintildeo con necesidades especiales acceda a la reduccioacuten laboral estipulada en la presente ley40 Vegravease el Artiacuteculo 46 de la Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica

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recibiendo un servicio lo que afectariacutea las arcas estatales y eventualmente se podriacutea configurar un tipo penal contra el beneficiario

Desde esta premisa se llama la atencioacuten en el sentido de que a efectos de que cualquier iniciativa de ley encuentre viabilidad legal y constitucional debe de contarse de ante mano con el contenido econoacutemico correspondiente que provea esa afectacioacuten presupuestaria Asiacute al tenor de la Constitucioacuten Poliacutetica Artiacuteculos 179 y 180 los y las legisladoras tienen imposibilidad de aumentar los gastos presupuestos por el Poder Ejecutivo si no se sentildealan dentro del proyecto de ley el contenido econoacutemico correspondiente para cubrirlos y deben de contar con un informe previo de Contraloriacutea General de la Repuacuteblica Caso contrario solo el Poder Ejecutivo podraacute modificar el presupuesto mediante ley por iniciativa propia

ldquoArtiacuteculo 179- La asamblea no podraacute aumentar los gastos presupuestarios por el Poder Ejecutivo si no es sentildealando los nuevos ingresos que hubieren de cubrirlos previo informe de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica sobre la efectividad fiscal de los mismosrdquo

ldquoArtiacuteculo 180- El presupuesto ordinario y los extraordinarios constituyen el liacutemite de accioacuten de los Poderes Puacuteblicos para el uso y disposicioacuten de los recursos del Estado y soacutelo podraacuten ser modificados por leyes de iniciativa del Poder Ejecutivo Todo proyecto de modificacioacuten que implique aumento o creacioacuten de gastos deberaacute sujetarse a lo dispuesto en el artiacuteculo anterior(hellip)rdquo

La Sala Constitucional en relacioacuten a este tema ha sentildealado

ldquohellip se desprende que el Presupuesto Nacional no soacutelo constituye un documento juriacutedico contable sino la expresioacuten de un plan por medio del cual se pretende organizar econoacutemicamente a un sector del Estado entieacutendase la Administracioacuten Central en un periacuteodo determinado Congruente con lo anterior se tiene el hecho de que tanto la iniciativa en las leyes de presupuestos ordinarios y extraordinarios como la preparacioacuten de sus proyectos corresponde al Poder Ejecutivo (artiacuteculos 140 inciso 15 177 y 180 de la Constitucioacuten Poliacutetica y 35 de la Ley de la Administracioacuten Financiera de la Repuacuteblica) potestad que no se ve afectada por la facultad que el artiacuteculo 179 de la Constitucioacuten otorga a la Asamblea Legislativa para aumentar los gastos presupuestos por el Ejecutivo siempre que sentildeale los ingresos que han de cubrirlos previo informe de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica sobre la efectividad fiscal de los mismos (hellip)rdquo41

De acuerdo a lo sentildealado en la jurisprudencia y norma fundamental eventualmente se requeririacutea a efectos de darle viabilidad a esta iniciativa un caacutelculo elaborado por un perito matemaacutetico a efecto de determinar el costo real que esta iniciativa tendriacutea en las arcas estatales toda vez que Costa Rica cuenta con sistemas sociales revolutivos que se han visto afectados por procesos de envejecimiento de la poblacioacuten longevidad y disminucioacuten de la poblacioacuten productiva

En relacioacuten con el uacuteltimo paacuterrafo de este artiacuteculo considera esta asesoriacutea que la redaccioacuten puede ser mejorada a efectos de que la norma sea clara para el

41 SALA CONSTITUCIONAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Exp 08-4041-0007-CO Resolucioacuten Nordm 2009-09427 de las quince horasd y doce minutos del 18 de junio 2009

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lector y operador juriacutedico y con ello se cumpla con el principio de seguridad juriacutedica

ARTICULO 442- Traacutemite

Sentildeala el numeral que los padres o cuidadores encargados de personas menores de edad con discapacidad deben presentar certificacioacuten de la Caja Costarricense del Seguro Social con el diagnoacutestico correspondiente

Se hace el mismo sentildealamiento realizado para los artiacuteculos 1 y 2 a fin de que se unifique la terminologiacutea utilizada ldquopadresrdquo ldquoencargadosrdquo ldquonintildeosrdquo ldquonecesidades especialesrdquo

Sugiere esta asesoriacutea que se incorpore dentro de la norma que el trabajador que solicita el beneficio otorgado por esta propuesta presente un documento probatorio idoacuteneo a efectos de hacer constar que tiene efectivamente una relacioacuten de dependencia con la persona menor de edad con discapacidad

Es importante tener claro para los efectos anteriores sentildealados que se entiende por ldquorelacioacuten de dependenciardquo En Espantildea por ejemplo el ordenamiento juriacutedico define como dependencia en la Ley de Promocioacuten de la Autonomiacutea Personal y Atencioacuten a las Personas en Situacioacuten de Dependencia como

ldquoel estado de caraacutecter permanente en que se encuentran las personas que por razones ligadas a la falta o a la peacuterdida de autonomiacutea fiacutesica intelectual o sensorial precisan de la atencioacuten de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades baacutesicas de la vida diariardquo (art 22) Y dentro de esta situacioacuten se diferencian tres grados (dependencia moderada dependencia severa y gran dependencia) para instrumentar las medidas de proteccioacuten a las que se tiene derecho43

ARTICULO 544- Caducidad del beneficio

Establece el numeral quinto de la propuesta que el beneficio estipulado en la presente ley acabaraacute cuando la circunstancia que le genera deficiencia haya cesado

Como se ha sentildealado previamente en este informe en la explicacioacuten de las discapacidades generalmente eacutestas son de caraacutecter permanente y no transitorio Los procesos terapeacuteuticos de rehabilitacioacuten permiten al

42 Articulo 4- Tragravemite Para acceder al beneficio estipulado en la presente ley los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales deberaacuten presentar ante su superior jeraacuterquico o ante su patrono una certificacioacuten meacutedica emitida por la Caja Costaricense de Seguro Social donde se compruebe la condicioacuten fiacutesica psiacutequica o sensorial que afecta al menor 43 El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-213A8AF122EA192674Estudioimpactotrabajoestfamiliarespdf44 Artiacuteculo 5- Caducidad del beneficio- El beneficio estipulado en la presente ley acabaraacute cuando la circunstancia que le genera deficiencia haya cesado

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discapacitado un desarrollo adecuado dentro de sus limitaciones sin embargo no se puede hablar ldquodel cese de circunstancias que generan deficienciasrdquo Pareciera que existe una confusioacuten entre las discapacidades e incapacidades transitorias para aclarar tales diferencias y conceptos se remite a lo desarrollado en la primera parte del informe ademaacutes para efectos de seguridad juriacutedica eso debe ser claro en el artiacuteculo Si lo que se desea es regular la situacioacuten derivada de la muerte de la persona con discapacidad asigrave debe prescribirse claramente

Por otra parte no deberiacutea de utilizarse el teacutermino ldquocaducidadrdquo pues este es un teacutermino utilizado en Derecho referente a una figura mediante la cual ante la existencia de una situacioacuten donde el sujeto tiene potestad de ejercer un acto que tendraacute efectos juriacutedicos no lo hace dentro de un lapso perentorio y pierde el derecho a entablar la accioacuten correspondiente

La extincioacuten en cambio no se trata de una caducidad (plazo para ejercer una accioacuten determinada) si no del cese o terminacioacuten de circunstancias que generan un derecho determinado

Se desprende del contexto del proyecto que la intencioacuten del proponente es establecer la ldquoextincioacuten del beneficiordquo Se recomienda en ese sentido utilizar el teacutermino ldquocausas de extincioacutenrdquo o ldquosuspensioacutenrdquo del beneficio y no de ldquocaducidadrdquo

Desde esta tesitura seriacutea importante establecer las causas de extincioacuten o suspensioacuten del beneficio Por ejemplo La muerte de la persona menor de edad con discapacidad Cuando el beneficiario cuente con otra persona que pueda hacerse cargo del cuido de la persona menor de edad (en este caso debe establecerse la obligacioacuten del beneficiario de dar aviso de este hecho) el teacutermino de la relacioacuten laboral etc

VIII- CONSIDERACIONES DE PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO

VOTACIOacuteN

La presente iniciativa de acuerdo al numeral 119 constitucional debe ser aprobada por mayoriacutea absoluta de votos (29)

DELEGACIOacuteN

De acuerdo a lo dispuesto en el artiacuteculo 124 de la Constitucioacuten procede la delegacioacuten de esta iniciativa en una Comisioacuten con Potestad Legislativa Plena

CONSULTAS

Obligatorias

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Patronato Nacional de la Infancia Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten Caja Costarricense del Seguro Social

Facultativas

Procuraduriacutea General de la Repuacuteblica Ministerio de Trabajo y Seguridad Social Ministerio de Hacienda Pugraveblica

IX- FUENTES CONSULTADAS Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica Artiacuteculos 179 180 33 3 Reglamento de la Asamblea Legislativa Ley Nordm 5476 Coacutedigo De Familia 21 de diciembre de 1973 Ley 7600 Igualdad de oportunidades para las personas con

discapacidad del 18 de abril de 1996

Jurisprudencia

Opinioacuten Juriacutedica 176-J del 171212 PGR SALA CONSTITUCIONAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Exp 08-

4041-0007-CO Resolucioacuten Nordm 2009-09427 de las quince horasd y doce minutos del 18 de junio 2009

Otras fuentes consultadas

Nintildeos con Impedimentos y otras necesidades Especiales California Childcare Health Program2006httpwwwucsfchildcarehealthorgpdfsCurriculaCCHA16_CCHA_SP_SpecialNeeds_0506_v3pdf

El nintildeo con necesidades especiales promoviendo el desarrollo emocional e intelectual

URLhttpwwwterapialudicocomarpdfEl20nino20con20necesidades20especialespdf

URLhttpwwwcdcgovncbdddautismstatesADDMCommunityReport2009pdf

URL httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishfragilexsyndromehtml httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000787htm URL httpwwwpsicopedagogiacomretraso-mental- URL httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000716htm URL httpwwwaepedessitesdefaultfilesdocumentos36-pcipdf

Accesada el 12 de setiembre del 2012 Trastorno por deacuteficit de atencioacuten URL httpwwwxfragilorg Ministerio de Educacioacuten Puacuteblica Poliacuteticas Normativa y Procedimientos para el

Acceso a la Educacioacuten de los Estudiantes con Necesidades Educativas Especiales Centro Nacional de Recursos para la Inclusioacuten Educativa MEP San Joseacute Costa Rica 1997

Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten y Educacioacuten Especial Las necesidades y oportunidades baacutesicas de las personas con discapacidad en Costa Rica Agencia de Cooperacioacuten Internacional del Japoacuten y CNREE 2006

27

Primer Informe del Gobierno de Costa Rica sobre la situacioacuten actual y perspectivas en el cumplimiento de lo dispuesto en la ldquoConvencioacuten Interamericana para la eliminacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten contra las personas con discapacidadrdquo Op cit Paacutegs 20-22

Informacioacuten suministrada viacutea telefoacutenica por la Lic Juana Enriacutequez Calderoacuten Funcionaria del Reacutegimen No Contributivo de Pensiones el diacutea 17 de setiembre del 2012

Informe de Servicios Tegravecnicos oficio ST OFICIO Nordm ST075-2012 I Referente al Exp 17-646 ldquoBENEFICIOS PARA CUIDADORAS Y CUIDADORES DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD DEPENDIENTErdquo

OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 2010

Conciliacioacuten y competitividad Informe del Ciacuterculo de Empresarios Madrid 2005 p22

El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-

httpempleauniversiaesinformaciondcho_laboraljornadajornada_laboralreduccion_motivos_familiares Universia Espantildea Reduccioacuten de la jornada laboral por motivos familiares Recuperado el 30 de enero del 2013

El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09 213A8AF122EA192674Estudioimpactotrabajoestfamiliarespdf

EXPEDIENTE Nordm 18391eeb-

Page 21: ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA ...proyectos.conare.ac.cr/asamblea/18391 STI.pdf · ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA DEPARTAMENTO DE SERVICIOS

21

En el caso de la ldquoConvencioacuten sobre los Derechos de las Personas con Discapacidadrdquo Ley Ndeg 8661 del 19 de agosto del 2008 cuyo artiacuteculo primero en lo que interesa dispone

()Las personas con discapacidad incluyen aquellas que tengan deficiencias fiacutesicas mentales intelectuales o sensoriales a largo plazo que al interactuar con sociedad en igualdad de condiciones con los demaacutes

La Ley Nordm 7600 de repetida cita ademaacutes utiliza el teacutermino ldquopersona con discapacidadrdquo dentro de todo su articulado definiendo lo que es incapacidad en su artiacuteculo 2

ldquoDiscapacidad Cualquier deficiencia fiacutesica mental o sensorial que limite sustancialmente una o maacutes de las actividades principales de un individuordquo

Es necesario precisar los teacuterminos que respondan a una adecuada teacutecnica legislativa asiacute como a la uniformidad con los demaacutes cuerpos normativos relacionados con esta materia y las que esteacuten inmersas en la temaacutetica

Considera esta asesoriacutea que la redaccioacuten del artiacuteculo en cuanto al objetivo preciso de la iniciativa puede ser mejorada en cuanto a su claridad y precisioacuten y con ello no solo se le da valor agregado a la teacutecnica utilizada sino que tambieacuten se cumpliriacutea con el principio de seguridad juriacutedica para el operador de la ley

ARTICULO 238 Reduccioacuten de la jornada laboral

Sentildeala el artiacuteculo que los padres o encargados que labores en el Estado y que tengan el cuido de una persona menor con discapacidad tendraacuten derecho a reducir las horas de su jornada laboral por un maacuteximo de un tercio

El mismo razonamiento expuesto en el anaacutelisis del artiacuteculo anterior es aplicable a este en cuanto a la terminologiacutea utilizada

38 ARTIacuteCULO 2- Reduccioacuten de la jornada laboral Se permitiraacute a los padres o encargados que laboren en las instituciones del Estado y que tengan la guarda legal y el cuidado directo de un nintildeo con necesidades especiales manifestadas a traveacutes de deficiencias fiacutesicas psiacutequicas o sensoriales reducir las horas de su jornada laboral El trabajador que acceda a este beneficio podraacute reducir como maacuteximo un tercio de su jornada y el horario se veraacute disminuido proporcionalmente Los patronos en el sector privado podraacuten acordar con sus empleados que cumplan con las condiciones establecidas en el paacuterrafo anterior una reduccioacuten laboral en los teacuterminos de la presente ley

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En relacioacuten con la jornada laboral esta asesoriacutea no encuentra un sustento o fundamento teacutecnico contundente en lo concerniente a la cantidad de tiempo que se pretende rebajar es decir 13 de la jornada laboral La exposicioacuten de motivos no menciona los criterios teacutecnicos que sirvan de herramienta objetiva para definir la cantidad de tiempo que se reduciraacute la jornada Por lo anterior se considera importante incluir un criterio teacutecnico que no obedezca a una mera subjetividad y tomando en cuenta los principios de proporcionalidad y razonabilidad que no pueden ser obviados

La creacioacuten de una normativa que facilite el cumplimiento de los asuntos familiares a los y las cuidadoras de personas menores de edad con discapacidad flexibilizando las jornadas laborales o disminuyeacutendolas representa una nueva forma de relacioacuten contractual en el mundo laboral

ARTICULO 339 Garantiacuteas de la reduccioacuten en la jornada laboral

Seguacuten lo estipulado por este artiacuteculo los trabajadores tendraacuten derecho a recibir la remuneracioacuten completa de su salario auacuten cuando su jornada se vea sustancialmente disminuida Esta propuesta supone que este costo debe de ser asumido por el patrono ya sea eacuteste puacuteblico o privado

Desde esta premisa se cuestiona esta asesoriacutea de queacute manera la empresa privada por imperativo de ley acate esta normativa toda vez que esto supone un costo econoacutemico y que afecta su productividad Esta obligatoriedad podriacutea suponer una eventual violacioacuten a la libertad de comercio40 por cuanto la libertad de comercio puede restringirse mediante ley siempre y cuando sea por razones de utilidad necesidad y proporcionalidad caracteriacutesticas que no se desarrollan en la exposicioacuten de motivos

En este sentido la no prestacioacuten de un servicio determinado que deba ser retribuido econoacutemicamente podriacutea enmarcarse dentro de una desproporcionalidad toda vez que la retribucioacuten o salario supone una prestacioacuten de servicio Vegravease por ejemplo en la legislacioacuten comparada que en Espantildea existe la reduccioacuten de la jornada laboral aparejada de manera proporcional con la reduccioacuten respectiva del salario

Cabe sentildealar que esto podriacutea generar un obstaacuteculo o efecto perverso para la contratacioacuten de una persona encargada o cuidadora de una persona menor de edad con discapacidad (o una forma de discriminacioacuten) impidiendo al trabajador ejercer el derecho que se pretende crear en esta iniciativa

En relacioacuten con los funcionarios estatales este costo financiero deberaacute ser asumido por el Estado La remuneracioacuten supone la prestacioacuten de un servicio intelectual o no de quien lo devenga En este sentido el Estado no estariacutea

39 ARTIacuteCULO 3- Garantiacuteas de la reduccioacuten en la jornada laboral No se veraacute afectada la remuneracioacuten recibida por el trabajador que acceda a este beneficio pues el salario deberaacute ser igual a aquel que el empleado hubiese percibido si estuviese laborando la totalidad de la jornada No se permitiraacute en ninguacuten caso que maacutes de una persona por cada nintildeo con necesidades especiales acceda a la reduccioacuten laboral estipulada en la presente ley40 Vegravease el Artiacuteculo 46 de la Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica

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recibiendo un servicio lo que afectariacutea las arcas estatales y eventualmente se podriacutea configurar un tipo penal contra el beneficiario

Desde esta premisa se llama la atencioacuten en el sentido de que a efectos de que cualquier iniciativa de ley encuentre viabilidad legal y constitucional debe de contarse de ante mano con el contenido econoacutemico correspondiente que provea esa afectacioacuten presupuestaria Asiacute al tenor de la Constitucioacuten Poliacutetica Artiacuteculos 179 y 180 los y las legisladoras tienen imposibilidad de aumentar los gastos presupuestos por el Poder Ejecutivo si no se sentildealan dentro del proyecto de ley el contenido econoacutemico correspondiente para cubrirlos y deben de contar con un informe previo de Contraloriacutea General de la Repuacuteblica Caso contrario solo el Poder Ejecutivo podraacute modificar el presupuesto mediante ley por iniciativa propia

ldquoArtiacuteculo 179- La asamblea no podraacute aumentar los gastos presupuestarios por el Poder Ejecutivo si no es sentildealando los nuevos ingresos que hubieren de cubrirlos previo informe de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica sobre la efectividad fiscal de los mismosrdquo

ldquoArtiacuteculo 180- El presupuesto ordinario y los extraordinarios constituyen el liacutemite de accioacuten de los Poderes Puacuteblicos para el uso y disposicioacuten de los recursos del Estado y soacutelo podraacuten ser modificados por leyes de iniciativa del Poder Ejecutivo Todo proyecto de modificacioacuten que implique aumento o creacioacuten de gastos deberaacute sujetarse a lo dispuesto en el artiacuteculo anterior(hellip)rdquo

La Sala Constitucional en relacioacuten a este tema ha sentildealado

ldquohellip se desprende que el Presupuesto Nacional no soacutelo constituye un documento juriacutedico contable sino la expresioacuten de un plan por medio del cual se pretende organizar econoacutemicamente a un sector del Estado entieacutendase la Administracioacuten Central en un periacuteodo determinado Congruente con lo anterior se tiene el hecho de que tanto la iniciativa en las leyes de presupuestos ordinarios y extraordinarios como la preparacioacuten de sus proyectos corresponde al Poder Ejecutivo (artiacuteculos 140 inciso 15 177 y 180 de la Constitucioacuten Poliacutetica y 35 de la Ley de la Administracioacuten Financiera de la Repuacuteblica) potestad que no se ve afectada por la facultad que el artiacuteculo 179 de la Constitucioacuten otorga a la Asamblea Legislativa para aumentar los gastos presupuestos por el Ejecutivo siempre que sentildeale los ingresos que han de cubrirlos previo informe de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica sobre la efectividad fiscal de los mismos (hellip)rdquo41

De acuerdo a lo sentildealado en la jurisprudencia y norma fundamental eventualmente se requeririacutea a efectos de darle viabilidad a esta iniciativa un caacutelculo elaborado por un perito matemaacutetico a efecto de determinar el costo real que esta iniciativa tendriacutea en las arcas estatales toda vez que Costa Rica cuenta con sistemas sociales revolutivos que se han visto afectados por procesos de envejecimiento de la poblacioacuten longevidad y disminucioacuten de la poblacioacuten productiva

En relacioacuten con el uacuteltimo paacuterrafo de este artiacuteculo considera esta asesoriacutea que la redaccioacuten puede ser mejorada a efectos de que la norma sea clara para el

41 SALA CONSTITUCIONAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Exp 08-4041-0007-CO Resolucioacuten Nordm 2009-09427 de las quince horasd y doce minutos del 18 de junio 2009

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lector y operador juriacutedico y con ello se cumpla con el principio de seguridad juriacutedica

ARTICULO 442- Traacutemite

Sentildeala el numeral que los padres o cuidadores encargados de personas menores de edad con discapacidad deben presentar certificacioacuten de la Caja Costarricense del Seguro Social con el diagnoacutestico correspondiente

Se hace el mismo sentildealamiento realizado para los artiacuteculos 1 y 2 a fin de que se unifique la terminologiacutea utilizada ldquopadresrdquo ldquoencargadosrdquo ldquonintildeosrdquo ldquonecesidades especialesrdquo

Sugiere esta asesoriacutea que se incorpore dentro de la norma que el trabajador que solicita el beneficio otorgado por esta propuesta presente un documento probatorio idoacuteneo a efectos de hacer constar que tiene efectivamente una relacioacuten de dependencia con la persona menor de edad con discapacidad

Es importante tener claro para los efectos anteriores sentildealados que se entiende por ldquorelacioacuten de dependenciardquo En Espantildea por ejemplo el ordenamiento juriacutedico define como dependencia en la Ley de Promocioacuten de la Autonomiacutea Personal y Atencioacuten a las Personas en Situacioacuten de Dependencia como

ldquoel estado de caraacutecter permanente en que se encuentran las personas que por razones ligadas a la falta o a la peacuterdida de autonomiacutea fiacutesica intelectual o sensorial precisan de la atencioacuten de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades baacutesicas de la vida diariardquo (art 22) Y dentro de esta situacioacuten se diferencian tres grados (dependencia moderada dependencia severa y gran dependencia) para instrumentar las medidas de proteccioacuten a las que se tiene derecho43

ARTICULO 544- Caducidad del beneficio

Establece el numeral quinto de la propuesta que el beneficio estipulado en la presente ley acabaraacute cuando la circunstancia que le genera deficiencia haya cesado

Como se ha sentildealado previamente en este informe en la explicacioacuten de las discapacidades generalmente eacutestas son de caraacutecter permanente y no transitorio Los procesos terapeacuteuticos de rehabilitacioacuten permiten al

42 Articulo 4- Tragravemite Para acceder al beneficio estipulado en la presente ley los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales deberaacuten presentar ante su superior jeraacuterquico o ante su patrono una certificacioacuten meacutedica emitida por la Caja Costaricense de Seguro Social donde se compruebe la condicioacuten fiacutesica psiacutequica o sensorial que afecta al menor 43 El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-213A8AF122EA192674Estudioimpactotrabajoestfamiliarespdf44 Artiacuteculo 5- Caducidad del beneficio- El beneficio estipulado en la presente ley acabaraacute cuando la circunstancia que le genera deficiencia haya cesado

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discapacitado un desarrollo adecuado dentro de sus limitaciones sin embargo no se puede hablar ldquodel cese de circunstancias que generan deficienciasrdquo Pareciera que existe una confusioacuten entre las discapacidades e incapacidades transitorias para aclarar tales diferencias y conceptos se remite a lo desarrollado en la primera parte del informe ademaacutes para efectos de seguridad juriacutedica eso debe ser claro en el artiacuteculo Si lo que se desea es regular la situacioacuten derivada de la muerte de la persona con discapacidad asigrave debe prescribirse claramente

Por otra parte no deberiacutea de utilizarse el teacutermino ldquocaducidadrdquo pues este es un teacutermino utilizado en Derecho referente a una figura mediante la cual ante la existencia de una situacioacuten donde el sujeto tiene potestad de ejercer un acto que tendraacute efectos juriacutedicos no lo hace dentro de un lapso perentorio y pierde el derecho a entablar la accioacuten correspondiente

La extincioacuten en cambio no se trata de una caducidad (plazo para ejercer una accioacuten determinada) si no del cese o terminacioacuten de circunstancias que generan un derecho determinado

Se desprende del contexto del proyecto que la intencioacuten del proponente es establecer la ldquoextincioacuten del beneficiordquo Se recomienda en ese sentido utilizar el teacutermino ldquocausas de extincioacutenrdquo o ldquosuspensioacutenrdquo del beneficio y no de ldquocaducidadrdquo

Desde esta tesitura seriacutea importante establecer las causas de extincioacuten o suspensioacuten del beneficio Por ejemplo La muerte de la persona menor de edad con discapacidad Cuando el beneficiario cuente con otra persona que pueda hacerse cargo del cuido de la persona menor de edad (en este caso debe establecerse la obligacioacuten del beneficiario de dar aviso de este hecho) el teacutermino de la relacioacuten laboral etc

VIII- CONSIDERACIONES DE PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO

VOTACIOacuteN

La presente iniciativa de acuerdo al numeral 119 constitucional debe ser aprobada por mayoriacutea absoluta de votos (29)

DELEGACIOacuteN

De acuerdo a lo dispuesto en el artiacuteculo 124 de la Constitucioacuten procede la delegacioacuten de esta iniciativa en una Comisioacuten con Potestad Legislativa Plena

CONSULTAS

Obligatorias

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Patronato Nacional de la Infancia Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten Caja Costarricense del Seguro Social

Facultativas

Procuraduriacutea General de la Repuacuteblica Ministerio de Trabajo y Seguridad Social Ministerio de Hacienda Pugraveblica

IX- FUENTES CONSULTADAS Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica Artiacuteculos 179 180 33 3 Reglamento de la Asamblea Legislativa Ley Nordm 5476 Coacutedigo De Familia 21 de diciembre de 1973 Ley 7600 Igualdad de oportunidades para las personas con

discapacidad del 18 de abril de 1996

Jurisprudencia

Opinioacuten Juriacutedica 176-J del 171212 PGR SALA CONSTITUCIONAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Exp 08-

4041-0007-CO Resolucioacuten Nordm 2009-09427 de las quince horasd y doce minutos del 18 de junio 2009

Otras fuentes consultadas

Nintildeos con Impedimentos y otras necesidades Especiales California Childcare Health Program2006httpwwwucsfchildcarehealthorgpdfsCurriculaCCHA16_CCHA_SP_SpecialNeeds_0506_v3pdf

El nintildeo con necesidades especiales promoviendo el desarrollo emocional e intelectual

URLhttpwwwterapialudicocomarpdfEl20nino20con20necesidades20especialespdf

URLhttpwwwcdcgovncbdddautismstatesADDMCommunityReport2009pdf

URL httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishfragilexsyndromehtml httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000787htm URL httpwwwpsicopedagogiacomretraso-mental- URL httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000716htm URL httpwwwaepedessitesdefaultfilesdocumentos36-pcipdf

Accesada el 12 de setiembre del 2012 Trastorno por deacuteficit de atencioacuten URL httpwwwxfragilorg Ministerio de Educacioacuten Puacuteblica Poliacuteticas Normativa y Procedimientos para el

Acceso a la Educacioacuten de los Estudiantes con Necesidades Educativas Especiales Centro Nacional de Recursos para la Inclusioacuten Educativa MEP San Joseacute Costa Rica 1997

Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten y Educacioacuten Especial Las necesidades y oportunidades baacutesicas de las personas con discapacidad en Costa Rica Agencia de Cooperacioacuten Internacional del Japoacuten y CNREE 2006

27

Primer Informe del Gobierno de Costa Rica sobre la situacioacuten actual y perspectivas en el cumplimiento de lo dispuesto en la ldquoConvencioacuten Interamericana para la eliminacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten contra las personas con discapacidadrdquo Op cit Paacutegs 20-22

Informacioacuten suministrada viacutea telefoacutenica por la Lic Juana Enriacutequez Calderoacuten Funcionaria del Reacutegimen No Contributivo de Pensiones el diacutea 17 de setiembre del 2012

Informe de Servicios Tegravecnicos oficio ST OFICIO Nordm ST075-2012 I Referente al Exp 17-646 ldquoBENEFICIOS PARA CUIDADORAS Y CUIDADORES DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD DEPENDIENTErdquo

OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 2010

Conciliacioacuten y competitividad Informe del Ciacuterculo de Empresarios Madrid 2005 p22

El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-

httpempleauniversiaesinformaciondcho_laboraljornadajornada_laboralreduccion_motivos_familiares Universia Espantildea Reduccioacuten de la jornada laboral por motivos familiares Recuperado el 30 de enero del 2013

El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09 213A8AF122EA192674Estudioimpactotrabajoestfamiliarespdf

EXPEDIENTE Nordm 18391eeb-

Page 22: ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA ...proyectos.conare.ac.cr/asamblea/18391 STI.pdf · ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA DEPARTAMENTO DE SERVICIOS

22

En relacioacuten con la jornada laboral esta asesoriacutea no encuentra un sustento o fundamento teacutecnico contundente en lo concerniente a la cantidad de tiempo que se pretende rebajar es decir 13 de la jornada laboral La exposicioacuten de motivos no menciona los criterios teacutecnicos que sirvan de herramienta objetiva para definir la cantidad de tiempo que se reduciraacute la jornada Por lo anterior se considera importante incluir un criterio teacutecnico que no obedezca a una mera subjetividad y tomando en cuenta los principios de proporcionalidad y razonabilidad que no pueden ser obviados

La creacioacuten de una normativa que facilite el cumplimiento de los asuntos familiares a los y las cuidadoras de personas menores de edad con discapacidad flexibilizando las jornadas laborales o disminuyeacutendolas representa una nueva forma de relacioacuten contractual en el mundo laboral

ARTICULO 339 Garantiacuteas de la reduccioacuten en la jornada laboral

Seguacuten lo estipulado por este artiacuteculo los trabajadores tendraacuten derecho a recibir la remuneracioacuten completa de su salario auacuten cuando su jornada se vea sustancialmente disminuida Esta propuesta supone que este costo debe de ser asumido por el patrono ya sea eacuteste puacuteblico o privado

Desde esta premisa se cuestiona esta asesoriacutea de queacute manera la empresa privada por imperativo de ley acate esta normativa toda vez que esto supone un costo econoacutemico y que afecta su productividad Esta obligatoriedad podriacutea suponer una eventual violacioacuten a la libertad de comercio40 por cuanto la libertad de comercio puede restringirse mediante ley siempre y cuando sea por razones de utilidad necesidad y proporcionalidad caracteriacutesticas que no se desarrollan en la exposicioacuten de motivos

En este sentido la no prestacioacuten de un servicio determinado que deba ser retribuido econoacutemicamente podriacutea enmarcarse dentro de una desproporcionalidad toda vez que la retribucioacuten o salario supone una prestacioacuten de servicio Vegravease por ejemplo en la legislacioacuten comparada que en Espantildea existe la reduccioacuten de la jornada laboral aparejada de manera proporcional con la reduccioacuten respectiva del salario

Cabe sentildealar que esto podriacutea generar un obstaacuteculo o efecto perverso para la contratacioacuten de una persona encargada o cuidadora de una persona menor de edad con discapacidad (o una forma de discriminacioacuten) impidiendo al trabajador ejercer el derecho que se pretende crear en esta iniciativa

En relacioacuten con los funcionarios estatales este costo financiero deberaacute ser asumido por el Estado La remuneracioacuten supone la prestacioacuten de un servicio intelectual o no de quien lo devenga En este sentido el Estado no estariacutea

39 ARTIacuteCULO 3- Garantiacuteas de la reduccioacuten en la jornada laboral No se veraacute afectada la remuneracioacuten recibida por el trabajador que acceda a este beneficio pues el salario deberaacute ser igual a aquel que el empleado hubiese percibido si estuviese laborando la totalidad de la jornada No se permitiraacute en ninguacuten caso que maacutes de una persona por cada nintildeo con necesidades especiales acceda a la reduccioacuten laboral estipulada en la presente ley40 Vegravease el Artiacuteculo 46 de la Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica

23

recibiendo un servicio lo que afectariacutea las arcas estatales y eventualmente se podriacutea configurar un tipo penal contra el beneficiario

Desde esta premisa se llama la atencioacuten en el sentido de que a efectos de que cualquier iniciativa de ley encuentre viabilidad legal y constitucional debe de contarse de ante mano con el contenido econoacutemico correspondiente que provea esa afectacioacuten presupuestaria Asiacute al tenor de la Constitucioacuten Poliacutetica Artiacuteculos 179 y 180 los y las legisladoras tienen imposibilidad de aumentar los gastos presupuestos por el Poder Ejecutivo si no se sentildealan dentro del proyecto de ley el contenido econoacutemico correspondiente para cubrirlos y deben de contar con un informe previo de Contraloriacutea General de la Repuacuteblica Caso contrario solo el Poder Ejecutivo podraacute modificar el presupuesto mediante ley por iniciativa propia

ldquoArtiacuteculo 179- La asamblea no podraacute aumentar los gastos presupuestarios por el Poder Ejecutivo si no es sentildealando los nuevos ingresos que hubieren de cubrirlos previo informe de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica sobre la efectividad fiscal de los mismosrdquo

ldquoArtiacuteculo 180- El presupuesto ordinario y los extraordinarios constituyen el liacutemite de accioacuten de los Poderes Puacuteblicos para el uso y disposicioacuten de los recursos del Estado y soacutelo podraacuten ser modificados por leyes de iniciativa del Poder Ejecutivo Todo proyecto de modificacioacuten que implique aumento o creacioacuten de gastos deberaacute sujetarse a lo dispuesto en el artiacuteculo anterior(hellip)rdquo

La Sala Constitucional en relacioacuten a este tema ha sentildealado

ldquohellip se desprende que el Presupuesto Nacional no soacutelo constituye un documento juriacutedico contable sino la expresioacuten de un plan por medio del cual se pretende organizar econoacutemicamente a un sector del Estado entieacutendase la Administracioacuten Central en un periacuteodo determinado Congruente con lo anterior se tiene el hecho de que tanto la iniciativa en las leyes de presupuestos ordinarios y extraordinarios como la preparacioacuten de sus proyectos corresponde al Poder Ejecutivo (artiacuteculos 140 inciso 15 177 y 180 de la Constitucioacuten Poliacutetica y 35 de la Ley de la Administracioacuten Financiera de la Repuacuteblica) potestad que no se ve afectada por la facultad que el artiacuteculo 179 de la Constitucioacuten otorga a la Asamblea Legislativa para aumentar los gastos presupuestos por el Ejecutivo siempre que sentildeale los ingresos que han de cubrirlos previo informe de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica sobre la efectividad fiscal de los mismos (hellip)rdquo41

De acuerdo a lo sentildealado en la jurisprudencia y norma fundamental eventualmente se requeririacutea a efectos de darle viabilidad a esta iniciativa un caacutelculo elaborado por un perito matemaacutetico a efecto de determinar el costo real que esta iniciativa tendriacutea en las arcas estatales toda vez que Costa Rica cuenta con sistemas sociales revolutivos que se han visto afectados por procesos de envejecimiento de la poblacioacuten longevidad y disminucioacuten de la poblacioacuten productiva

En relacioacuten con el uacuteltimo paacuterrafo de este artiacuteculo considera esta asesoriacutea que la redaccioacuten puede ser mejorada a efectos de que la norma sea clara para el

41 SALA CONSTITUCIONAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Exp 08-4041-0007-CO Resolucioacuten Nordm 2009-09427 de las quince horasd y doce minutos del 18 de junio 2009

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lector y operador juriacutedico y con ello se cumpla con el principio de seguridad juriacutedica

ARTICULO 442- Traacutemite

Sentildeala el numeral que los padres o cuidadores encargados de personas menores de edad con discapacidad deben presentar certificacioacuten de la Caja Costarricense del Seguro Social con el diagnoacutestico correspondiente

Se hace el mismo sentildealamiento realizado para los artiacuteculos 1 y 2 a fin de que se unifique la terminologiacutea utilizada ldquopadresrdquo ldquoencargadosrdquo ldquonintildeosrdquo ldquonecesidades especialesrdquo

Sugiere esta asesoriacutea que se incorpore dentro de la norma que el trabajador que solicita el beneficio otorgado por esta propuesta presente un documento probatorio idoacuteneo a efectos de hacer constar que tiene efectivamente una relacioacuten de dependencia con la persona menor de edad con discapacidad

Es importante tener claro para los efectos anteriores sentildealados que se entiende por ldquorelacioacuten de dependenciardquo En Espantildea por ejemplo el ordenamiento juriacutedico define como dependencia en la Ley de Promocioacuten de la Autonomiacutea Personal y Atencioacuten a las Personas en Situacioacuten de Dependencia como

ldquoel estado de caraacutecter permanente en que se encuentran las personas que por razones ligadas a la falta o a la peacuterdida de autonomiacutea fiacutesica intelectual o sensorial precisan de la atencioacuten de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades baacutesicas de la vida diariardquo (art 22) Y dentro de esta situacioacuten se diferencian tres grados (dependencia moderada dependencia severa y gran dependencia) para instrumentar las medidas de proteccioacuten a las que se tiene derecho43

ARTICULO 544- Caducidad del beneficio

Establece el numeral quinto de la propuesta que el beneficio estipulado en la presente ley acabaraacute cuando la circunstancia que le genera deficiencia haya cesado

Como se ha sentildealado previamente en este informe en la explicacioacuten de las discapacidades generalmente eacutestas son de caraacutecter permanente y no transitorio Los procesos terapeacuteuticos de rehabilitacioacuten permiten al

42 Articulo 4- Tragravemite Para acceder al beneficio estipulado en la presente ley los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales deberaacuten presentar ante su superior jeraacuterquico o ante su patrono una certificacioacuten meacutedica emitida por la Caja Costaricense de Seguro Social donde se compruebe la condicioacuten fiacutesica psiacutequica o sensorial que afecta al menor 43 El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-213A8AF122EA192674Estudioimpactotrabajoestfamiliarespdf44 Artiacuteculo 5- Caducidad del beneficio- El beneficio estipulado en la presente ley acabaraacute cuando la circunstancia que le genera deficiencia haya cesado

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discapacitado un desarrollo adecuado dentro de sus limitaciones sin embargo no se puede hablar ldquodel cese de circunstancias que generan deficienciasrdquo Pareciera que existe una confusioacuten entre las discapacidades e incapacidades transitorias para aclarar tales diferencias y conceptos se remite a lo desarrollado en la primera parte del informe ademaacutes para efectos de seguridad juriacutedica eso debe ser claro en el artiacuteculo Si lo que se desea es regular la situacioacuten derivada de la muerte de la persona con discapacidad asigrave debe prescribirse claramente

Por otra parte no deberiacutea de utilizarse el teacutermino ldquocaducidadrdquo pues este es un teacutermino utilizado en Derecho referente a una figura mediante la cual ante la existencia de una situacioacuten donde el sujeto tiene potestad de ejercer un acto que tendraacute efectos juriacutedicos no lo hace dentro de un lapso perentorio y pierde el derecho a entablar la accioacuten correspondiente

La extincioacuten en cambio no se trata de una caducidad (plazo para ejercer una accioacuten determinada) si no del cese o terminacioacuten de circunstancias que generan un derecho determinado

Se desprende del contexto del proyecto que la intencioacuten del proponente es establecer la ldquoextincioacuten del beneficiordquo Se recomienda en ese sentido utilizar el teacutermino ldquocausas de extincioacutenrdquo o ldquosuspensioacutenrdquo del beneficio y no de ldquocaducidadrdquo

Desde esta tesitura seriacutea importante establecer las causas de extincioacuten o suspensioacuten del beneficio Por ejemplo La muerte de la persona menor de edad con discapacidad Cuando el beneficiario cuente con otra persona que pueda hacerse cargo del cuido de la persona menor de edad (en este caso debe establecerse la obligacioacuten del beneficiario de dar aviso de este hecho) el teacutermino de la relacioacuten laboral etc

VIII- CONSIDERACIONES DE PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO

VOTACIOacuteN

La presente iniciativa de acuerdo al numeral 119 constitucional debe ser aprobada por mayoriacutea absoluta de votos (29)

DELEGACIOacuteN

De acuerdo a lo dispuesto en el artiacuteculo 124 de la Constitucioacuten procede la delegacioacuten de esta iniciativa en una Comisioacuten con Potestad Legislativa Plena

CONSULTAS

Obligatorias

26

Patronato Nacional de la Infancia Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten Caja Costarricense del Seguro Social

Facultativas

Procuraduriacutea General de la Repuacuteblica Ministerio de Trabajo y Seguridad Social Ministerio de Hacienda Pugraveblica

IX- FUENTES CONSULTADAS Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica Artiacuteculos 179 180 33 3 Reglamento de la Asamblea Legislativa Ley Nordm 5476 Coacutedigo De Familia 21 de diciembre de 1973 Ley 7600 Igualdad de oportunidades para las personas con

discapacidad del 18 de abril de 1996

Jurisprudencia

Opinioacuten Juriacutedica 176-J del 171212 PGR SALA CONSTITUCIONAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Exp 08-

4041-0007-CO Resolucioacuten Nordm 2009-09427 de las quince horasd y doce minutos del 18 de junio 2009

Otras fuentes consultadas

Nintildeos con Impedimentos y otras necesidades Especiales California Childcare Health Program2006httpwwwucsfchildcarehealthorgpdfsCurriculaCCHA16_CCHA_SP_SpecialNeeds_0506_v3pdf

El nintildeo con necesidades especiales promoviendo el desarrollo emocional e intelectual

URLhttpwwwterapialudicocomarpdfEl20nino20con20necesidades20especialespdf

URLhttpwwwcdcgovncbdddautismstatesADDMCommunityReport2009pdf

URL httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishfragilexsyndromehtml httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000787htm URL httpwwwpsicopedagogiacomretraso-mental- URL httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000716htm URL httpwwwaepedessitesdefaultfilesdocumentos36-pcipdf

Accesada el 12 de setiembre del 2012 Trastorno por deacuteficit de atencioacuten URL httpwwwxfragilorg Ministerio de Educacioacuten Puacuteblica Poliacuteticas Normativa y Procedimientos para el

Acceso a la Educacioacuten de los Estudiantes con Necesidades Educativas Especiales Centro Nacional de Recursos para la Inclusioacuten Educativa MEP San Joseacute Costa Rica 1997

Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten y Educacioacuten Especial Las necesidades y oportunidades baacutesicas de las personas con discapacidad en Costa Rica Agencia de Cooperacioacuten Internacional del Japoacuten y CNREE 2006

27

Primer Informe del Gobierno de Costa Rica sobre la situacioacuten actual y perspectivas en el cumplimiento de lo dispuesto en la ldquoConvencioacuten Interamericana para la eliminacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten contra las personas con discapacidadrdquo Op cit Paacutegs 20-22

Informacioacuten suministrada viacutea telefoacutenica por la Lic Juana Enriacutequez Calderoacuten Funcionaria del Reacutegimen No Contributivo de Pensiones el diacutea 17 de setiembre del 2012

Informe de Servicios Tegravecnicos oficio ST OFICIO Nordm ST075-2012 I Referente al Exp 17-646 ldquoBENEFICIOS PARA CUIDADORAS Y CUIDADORES DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD DEPENDIENTErdquo

OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 2010

Conciliacioacuten y competitividad Informe del Ciacuterculo de Empresarios Madrid 2005 p22

El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-

httpempleauniversiaesinformaciondcho_laboraljornadajornada_laboralreduccion_motivos_familiares Universia Espantildea Reduccioacuten de la jornada laboral por motivos familiares Recuperado el 30 de enero del 2013

El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09 213A8AF122EA192674Estudioimpactotrabajoestfamiliarespdf

EXPEDIENTE Nordm 18391eeb-

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recibiendo un servicio lo que afectariacutea las arcas estatales y eventualmente se podriacutea configurar un tipo penal contra el beneficiario

Desde esta premisa se llama la atencioacuten en el sentido de que a efectos de que cualquier iniciativa de ley encuentre viabilidad legal y constitucional debe de contarse de ante mano con el contenido econoacutemico correspondiente que provea esa afectacioacuten presupuestaria Asiacute al tenor de la Constitucioacuten Poliacutetica Artiacuteculos 179 y 180 los y las legisladoras tienen imposibilidad de aumentar los gastos presupuestos por el Poder Ejecutivo si no se sentildealan dentro del proyecto de ley el contenido econoacutemico correspondiente para cubrirlos y deben de contar con un informe previo de Contraloriacutea General de la Repuacuteblica Caso contrario solo el Poder Ejecutivo podraacute modificar el presupuesto mediante ley por iniciativa propia

ldquoArtiacuteculo 179- La asamblea no podraacute aumentar los gastos presupuestarios por el Poder Ejecutivo si no es sentildealando los nuevos ingresos que hubieren de cubrirlos previo informe de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica sobre la efectividad fiscal de los mismosrdquo

ldquoArtiacuteculo 180- El presupuesto ordinario y los extraordinarios constituyen el liacutemite de accioacuten de los Poderes Puacuteblicos para el uso y disposicioacuten de los recursos del Estado y soacutelo podraacuten ser modificados por leyes de iniciativa del Poder Ejecutivo Todo proyecto de modificacioacuten que implique aumento o creacioacuten de gastos deberaacute sujetarse a lo dispuesto en el artiacuteculo anterior(hellip)rdquo

La Sala Constitucional en relacioacuten a este tema ha sentildealado

ldquohellip se desprende que el Presupuesto Nacional no soacutelo constituye un documento juriacutedico contable sino la expresioacuten de un plan por medio del cual se pretende organizar econoacutemicamente a un sector del Estado entieacutendase la Administracioacuten Central en un periacuteodo determinado Congruente con lo anterior se tiene el hecho de que tanto la iniciativa en las leyes de presupuestos ordinarios y extraordinarios como la preparacioacuten de sus proyectos corresponde al Poder Ejecutivo (artiacuteculos 140 inciso 15 177 y 180 de la Constitucioacuten Poliacutetica y 35 de la Ley de la Administracioacuten Financiera de la Repuacuteblica) potestad que no se ve afectada por la facultad que el artiacuteculo 179 de la Constitucioacuten otorga a la Asamblea Legislativa para aumentar los gastos presupuestos por el Ejecutivo siempre que sentildeale los ingresos que han de cubrirlos previo informe de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica sobre la efectividad fiscal de los mismos (hellip)rdquo41

De acuerdo a lo sentildealado en la jurisprudencia y norma fundamental eventualmente se requeririacutea a efectos de darle viabilidad a esta iniciativa un caacutelculo elaborado por un perito matemaacutetico a efecto de determinar el costo real que esta iniciativa tendriacutea en las arcas estatales toda vez que Costa Rica cuenta con sistemas sociales revolutivos que se han visto afectados por procesos de envejecimiento de la poblacioacuten longevidad y disminucioacuten de la poblacioacuten productiva

En relacioacuten con el uacuteltimo paacuterrafo de este artiacuteculo considera esta asesoriacutea que la redaccioacuten puede ser mejorada a efectos de que la norma sea clara para el

41 SALA CONSTITUCIONAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Exp 08-4041-0007-CO Resolucioacuten Nordm 2009-09427 de las quince horasd y doce minutos del 18 de junio 2009

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lector y operador juriacutedico y con ello se cumpla con el principio de seguridad juriacutedica

ARTICULO 442- Traacutemite

Sentildeala el numeral que los padres o cuidadores encargados de personas menores de edad con discapacidad deben presentar certificacioacuten de la Caja Costarricense del Seguro Social con el diagnoacutestico correspondiente

Se hace el mismo sentildealamiento realizado para los artiacuteculos 1 y 2 a fin de que se unifique la terminologiacutea utilizada ldquopadresrdquo ldquoencargadosrdquo ldquonintildeosrdquo ldquonecesidades especialesrdquo

Sugiere esta asesoriacutea que se incorpore dentro de la norma que el trabajador que solicita el beneficio otorgado por esta propuesta presente un documento probatorio idoacuteneo a efectos de hacer constar que tiene efectivamente una relacioacuten de dependencia con la persona menor de edad con discapacidad

Es importante tener claro para los efectos anteriores sentildealados que se entiende por ldquorelacioacuten de dependenciardquo En Espantildea por ejemplo el ordenamiento juriacutedico define como dependencia en la Ley de Promocioacuten de la Autonomiacutea Personal y Atencioacuten a las Personas en Situacioacuten de Dependencia como

ldquoel estado de caraacutecter permanente en que se encuentran las personas que por razones ligadas a la falta o a la peacuterdida de autonomiacutea fiacutesica intelectual o sensorial precisan de la atencioacuten de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades baacutesicas de la vida diariardquo (art 22) Y dentro de esta situacioacuten se diferencian tres grados (dependencia moderada dependencia severa y gran dependencia) para instrumentar las medidas de proteccioacuten a las que se tiene derecho43

ARTICULO 544- Caducidad del beneficio

Establece el numeral quinto de la propuesta que el beneficio estipulado en la presente ley acabaraacute cuando la circunstancia que le genera deficiencia haya cesado

Como se ha sentildealado previamente en este informe en la explicacioacuten de las discapacidades generalmente eacutestas son de caraacutecter permanente y no transitorio Los procesos terapeacuteuticos de rehabilitacioacuten permiten al

42 Articulo 4- Tragravemite Para acceder al beneficio estipulado en la presente ley los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales deberaacuten presentar ante su superior jeraacuterquico o ante su patrono una certificacioacuten meacutedica emitida por la Caja Costaricense de Seguro Social donde se compruebe la condicioacuten fiacutesica psiacutequica o sensorial que afecta al menor 43 El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-213A8AF122EA192674Estudioimpactotrabajoestfamiliarespdf44 Artiacuteculo 5- Caducidad del beneficio- El beneficio estipulado en la presente ley acabaraacute cuando la circunstancia que le genera deficiencia haya cesado

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discapacitado un desarrollo adecuado dentro de sus limitaciones sin embargo no se puede hablar ldquodel cese de circunstancias que generan deficienciasrdquo Pareciera que existe una confusioacuten entre las discapacidades e incapacidades transitorias para aclarar tales diferencias y conceptos se remite a lo desarrollado en la primera parte del informe ademaacutes para efectos de seguridad juriacutedica eso debe ser claro en el artiacuteculo Si lo que se desea es regular la situacioacuten derivada de la muerte de la persona con discapacidad asigrave debe prescribirse claramente

Por otra parte no deberiacutea de utilizarse el teacutermino ldquocaducidadrdquo pues este es un teacutermino utilizado en Derecho referente a una figura mediante la cual ante la existencia de una situacioacuten donde el sujeto tiene potestad de ejercer un acto que tendraacute efectos juriacutedicos no lo hace dentro de un lapso perentorio y pierde el derecho a entablar la accioacuten correspondiente

La extincioacuten en cambio no se trata de una caducidad (plazo para ejercer una accioacuten determinada) si no del cese o terminacioacuten de circunstancias que generan un derecho determinado

Se desprende del contexto del proyecto que la intencioacuten del proponente es establecer la ldquoextincioacuten del beneficiordquo Se recomienda en ese sentido utilizar el teacutermino ldquocausas de extincioacutenrdquo o ldquosuspensioacutenrdquo del beneficio y no de ldquocaducidadrdquo

Desde esta tesitura seriacutea importante establecer las causas de extincioacuten o suspensioacuten del beneficio Por ejemplo La muerte de la persona menor de edad con discapacidad Cuando el beneficiario cuente con otra persona que pueda hacerse cargo del cuido de la persona menor de edad (en este caso debe establecerse la obligacioacuten del beneficiario de dar aviso de este hecho) el teacutermino de la relacioacuten laboral etc

VIII- CONSIDERACIONES DE PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO

VOTACIOacuteN

La presente iniciativa de acuerdo al numeral 119 constitucional debe ser aprobada por mayoriacutea absoluta de votos (29)

DELEGACIOacuteN

De acuerdo a lo dispuesto en el artiacuteculo 124 de la Constitucioacuten procede la delegacioacuten de esta iniciativa en una Comisioacuten con Potestad Legislativa Plena

CONSULTAS

Obligatorias

26

Patronato Nacional de la Infancia Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten Caja Costarricense del Seguro Social

Facultativas

Procuraduriacutea General de la Repuacuteblica Ministerio de Trabajo y Seguridad Social Ministerio de Hacienda Pugraveblica

IX- FUENTES CONSULTADAS Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica Artiacuteculos 179 180 33 3 Reglamento de la Asamblea Legislativa Ley Nordm 5476 Coacutedigo De Familia 21 de diciembre de 1973 Ley 7600 Igualdad de oportunidades para las personas con

discapacidad del 18 de abril de 1996

Jurisprudencia

Opinioacuten Juriacutedica 176-J del 171212 PGR SALA CONSTITUCIONAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Exp 08-

4041-0007-CO Resolucioacuten Nordm 2009-09427 de las quince horasd y doce minutos del 18 de junio 2009

Otras fuentes consultadas

Nintildeos con Impedimentos y otras necesidades Especiales California Childcare Health Program2006httpwwwucsfchildcarehealthorgpdfsCurriculaCCHA16_CCHA_SP_SpecialNeeds_0506_v3pdf

El nintildeo con necesidades especiales promoviendo el desarrollo emocional e intelectual

URLhttpwwwterapialudicocomarpdfEl20nino20con20necesidades20especialespdf

URLhttpwwwcdcgovncbdddautismstatesADDMCommunityReport2009pdf

URL httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishfragilexsyndromehtml httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000787htm URL httpwwwpsicopedagogiacomretraso-mental- URL httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000716htm URL httpwwwaepedessitesdefaultfilesdocumentos36-pcipdf

Accesada el 12 de setiembre del 2012 Trastorno por deacuteficit de atencioacuten URL httpwwwxfragilorg Ministerio de Educacioacuten Puacuteblica Poliacuteticas Normativa y Procedimientos para el

Acceso a la Educacioacuten de los Estudiantes con Necesidades Educativas Especiales Centro Nacional de Recursos para la Inclusioacuten Educativa MEP San Joseacute Costa Rica 1997

Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten y Educacioacuten Especial Las necesidades y oportunidades baacutesicas de las personas con discapacidad en Costa Rica Agencia de Cooperacioacuten Internacional del Japoacuten y CNREE 2006

27

Primer Informe del Gobierno de Costa Rica sobre la situacioacuten actual y perspectivas en el cumplimiento de lo dispuesto en la ldquoConvencioacuten Interamericana para la eliminacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten contra las personas con discapacidadrdquo Op cit Paacutegs 20-22

Informacioacuten suministrada viacutea telefoacutenica por la Lic Juana Enriacutequez Calderoacuten Funcionaria del Reacutegimen No Contributivo de Pensiones el diacutea 17 de setiembre del 2012

Informe de Servicios Tegravecnicos oficio ST OFICIO Nordm ST075-2012 I Referente al Exp 17-646 ldquoBENEFICIOS PARA CUIDADORAS Y CUIDADORES DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD DEPENDIENTErdquo

OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 2010

Conciliacioacuten y competitividad Informe del Ciacuterculo de Empresarios Madrid 2005 p22

El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-

httpempleauniversiaesinformaciondcho_laboraljornadajornada_laboralreduccion_motivos_familiares Universia Espantildea Reduccioacuten de la jornada laboral por motivos familiares Recuperado el 30 de enero del 2013

El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09 213A8AF122EA192674Estudioimpactotrabajoestfamiliarespdf

EXPEDIENTE Nordm 18391eeb-

Page 24: ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA ...proyectos.conare.ac.cr/asamblea/18391 STI.pdf · ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA DEPARTAMENTO DE SERVICIOS

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lector y operador juriacutedico y con ello se cumpla con el principio de seguridad juriacutedica

ARTICULO 442- Traacutemite

Sentildeala el numeral que los padres o cuidadores encargados de personas menores de edad con discapacidad deben presentar certificacioacuten de la Caja Costarricense del Seguro Social con el diagnoacutestico correspondiente

Se hace el mismo sentildealamiento realizado para los artiacuteculos 1 y 2 a fin de que se unifique la terminologiacutea utilizada ldquopadresrdquo ldquoencargadosrdquo ldquonintildeosrdquo ldquonecesidades especialesrdquo

Sugiere esta asesoriacutea que se incorpore dentro de la norma que el trabajador que solicita el beneficio otorgado por esta propuesta presente un documento probatorio idoacuteneo a efectos de hacer constar que tiene efectivamente una relacioacuten de dependencia con la persona menor de edad con discapacidad

Es importante tener claro para los efectos anteriores sentildealados que se entiende por ldquorelacioacuten de dependenciardquo En Espantildea por ejemplo el ordenamiento juriacutedico define como dependencia en la Ley de Promocioacuten de la Autonomiacutea Personal y Atencioacuten a las Personas en Situacioacuten de Dependencia como

ldquoel estado de caraacutecter permanente en que se encuentran las personas que por razones ligadas a la falta o a la peacuterdida de autonomiacutea fiacutesica intelectual o sensorial precisan de la atencioacuten de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades baacutesicas de la vida diariardquo (art 22) Y dentro de esta situacioacuten se diferencian tres grados (dependencia moderada dependencia severa y gran dependencia) para instrumentar las medidas de proteccioacuten a las que se tiene derecho43

ARTICULO 544- Caducidad del beneficio

Establece el numeral quinto de la propuesta que el beneficio estipulado en la presente ley acabaraacute cuando la circunstancia que le genera deficiencia haya cesado

Como se ha sentildealado previamente en este informe en la explicacioacuten de las discapacidades generalmente eacutestas son de caraacutecter permanente y no transitorio Los procesos terapeacuteuticos de rehabilitacioacuten permiten al

42 Articulo 4- Tragravemite Para acceder al beneficio estipulado en la presente ley los padres o encargados de nintildeos con necesidades especiales deberaacuten presentar ante su superior jeraacuterquico o ante su patrono una certificacioacuten meacutedica emitida por la Caja Costaricense de Seguro Social donde se compruebe la condicioacuten fiacutesica psiacutequica o sensorial que afecta al menor 43 El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-213A8AF122EA192674Estudioimpactotrabajoestfamiliarespdf44 Artiacuteculo 5- Caducidad del beneficio- El beneficio estipulado en la presente ley acabaraacute cuando la circunstancia que le genera deficiencia haya cesado

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discapacitado un desarrollo adecuado dentro de sus limitaciones sin embargo no se puede hablar ldquodel cese de circunstancias que generan deficienciasrdquo Pareciera que existe una confusioacuten entre las discapacidades e incapacidades transitorias para aclarar tales diferencias y conceptos se remite a lo desarrollado en la primera parte del informe ademaacutes para efectos de seguridad juriacutedica eso debe ser claro en el artiacuteculo Si lo que se desea es regular la situacioacuten derivada de la muerte de la persona con discapacidad asigrave debe prescribirse claramente

Por otra parte no deberiacutea de utilizarse el teacutermino ldquocaducidadrdquo pues este es un teacutermino utilizado en Derecho referente a una figura mediante la cual ante la existencia de una situacioacuten donde el sujeto tiene potestad de ejercer un acto que tendraacute efectos juriacutedicos no lo hace dentro de un lapso perentorio y pierde el derecho a entablar la accioacuten correspondiente

La extincioacuten en cambio no se trata de una caducidad (plazo para ejercer una accioacuten determinada) si no del cese o terminacioacuten de circunstancias que generan un derecho determinado

Se desprende del contexto del proyecto que la intencioacuten del proponente es establecer la ldquoextincioacuten del beneficiordquo Se recomienda en ese sentido utilizar el teacutermino ldquocausas de extincioacutenrdquo o ldquosuspensioacutenrdquo del beneficio y no de ldquocaducidadrdquo

Desde esta tesitura seriacutea importante establecer las causas de extincioacuten o suspensioacuten del beneficio Por ejemplo La muerte de la persona menor de edad con discapacidad Cuando el beneficiario cuente con otra persona que pueda hacerse cargo del cuido de la persona menor de edad (en este caso debe establecerse la obligacioacuten del beneficiario de dar aviso de este hecho) el teacutermino de la relacioacuten laboral etc

VIII- CONSIDERACIONES DE PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO

VOTACIOacuteN

La presente iniciativa de acuerdo al numeral 119 constitucional debe ser aprobada por mayoriacutea absoluta de votos (29)

DELEGACIOacuteN

De acuerdo a lo dispuesto en el artiacuteculo 124 de la Constitucioacuten procede la delegacioacuten de esta iniciativa en una Comisioacuten con Potestad Legislativa Plena

CONSULTAS

Obligatorias

26

Patronato Nacional de la Infancia Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten Caja Costarricense del Seguro Social

Facultativas

Procuraduriacutea General de la Repuacuteblica Ministerio de Trabajo y Seguridad Social Ministerio de Hacienda Pugraveblica

IX- FUENTES CONSULTADAS Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica Artiacuteculos 179 180 33 3 Reglamento de la Asamblea Legislativa Ley Nordm 5476 Coacutedigo De Familia 21 de diciembre de 1973 Ley 7600 Igualdad de oportunidades para las personas con

discapacidad del 18 de abril de 1996

Jurisprudencia

Opinioacuten Juriacutedica 176-J del 171212 PGR SALA CONSTITUCIONAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Exp 08-

4041-0007-CO Resolucioacuten Nordm 2009-09427 de las quince horasd y doce minutos del 18 de junio 2009

Otras fuentes consultadas

Nintildeos con Impedimentos y otras necesidades Especiales California Childcare Health Program2006httpwwwucsfchildcarehealthorgpdfsCurriculaCCHA16_CCHA_SP_SpecialNeeds_0506_v3pdf

El nintildeo con necesidades especiales promoviendo el desarrollo emocional e intelectual

URLhttpwwwterapialudicocomarpdfEl20nino20con20necesidades20especialespdf

URLhttpwwwcdcgovncbdddautismstatesADDMCommunityReport2009pdf

URL httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishfragilexsyndromehtml httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000787htm URL httpwwwpsicopedagogiacomretraso-mental- URL httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000716htm URL httpwwwaepedessitesdefaultfilesdocumentos36-pcipdf

Accesada el 12 de setiembre del 2012 Trastorno por deacuteficit de atencioacuten URL httpwwwxfragilorg Ministerio de Educacioacuten Puacuteblica Poliacuteticas Normativa y Procedimientos para el

Acceso a la Educacioacuten de los Estudiantes con Necesidades Educativas Especiales Centro Nacional de Recursos para la Inclusioacuten Educativa MEP San Joseacute Costa Rica 1997

Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten y Educacioacuten Especial Las necesidades y oportunidades baacutesicas de las personas con discapacidad en Costa Rica Agencia de Cooperacioacuten Internacional del Japoacuten y CNREE 2006

27

Primer Informe del Gobierno de Costa Rica sobre la situacioacuten actual y perspectivas en el cumplimiento de lo dispuesto en la ldquoConvencioacuten Interamericana para la eliminacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten contra las personas con discapacidadrdquo Op cit Paacutegs 20-22

Informacioacuten suministrada viacutea telefoacutenica por la Lic Juana Enriacutequez Calderoacuten Funcionaria del Reacutegimen No Contributivo de Pensiones el diacutea 17 de setiembre del 2012

Informe de Servicios Tegravecnicos oficio ST OFICIO Nordm ST075-2012 I Referente al Exp 17-646 ldquoBENEFICIOS PARA CUIDADORAS Y CUIDADORES DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD DEPENDIENTErdquo

OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 2010

Conciliacioacuten y competitividad Informe del Ciacuterculo de Empresarios Madrid 2005 p22

El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-

httpempleauniversiaesinformaciondcho_laboraljornadajornada_laboralreduccion_motivos_familiares Universia Espantildea Reduccioacuten de la jornada laboral por motivos familiares Recuperado el 30 de enero del 2013

El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09 213A8AF122EA192674Estudioimpactotrabajoestfamiliarespdf

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discapacitado un desarrollo adecuado dentro de sus limitaciones sin embargo no se puede hablar ldquodel cese de circunstancias que generan deficienciasrdquo Pareciera que existe una confusioacuten entre las discapacidades e incapacidades transitorias para aclarar tales diferencias y conceptos se remite a lo desarrollado en la primera parte del informe ademaacutes para efectos de seguridad juriacutedica eso debe ser claro en el artiacuteculo Si lo que se desea es regular la situacioacuten derivada de la muerte de la persona con discapacidad asigrave debe prescribirse claramente

Por otra parte no deberiacutea de utilizarse el teacutermino ldquocaducidadrdquo pues este es un teacutermino utilizado en Derecho referente a una figura mediante la cual ante la existencia de una situacioacuten donde el sujeto tiene potestad de ejercer un acto que tendraacute efectos juriacutedicos no lo hace dentro de un lapso perentorio y pierde el derecho a entablar la accioacuten correspondiente

La extincioacuten en cambio no se trata de una caducidad (plazo para ejercer una accioacuten determinada) si no del cese o terminacioacuten de circunstancias que generan un derecho determinado

Se desprende del contexto del proyecto que la intencioacuten del proponente es establecer la ldquoextincioacuten del beneficiordquo Se recomienda en ese sentido utilizar el teacutermino ldquocausas de extincioacutenrdquo o ldquosuspensioacutenrdquo del beneficio y no de ldquocaducidadrdquo

Desde esta tesitura seriacutea importante establecer las causas de extincioacuten o suspensioacuten del beneficio Por ejemplo La muerte de la persona menor de edad con discapacidad Cuando el beneficiario cuente con otra persona que pueda hacerse cargo del cuido de la persona menor de edad (en este caso debe establecerse la obligacioacuten del beneficiario de dar aviso de este hecho) el teacutermino de la relacioacuten laboral etc

VIII- CONSIDERACIONES DE PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO

VOTACIOacuteN

La presente iniciativa de acuerdo al numeral 119 constitucional debe ser aprobada por mayoriacutea absoluta de votos (29)

DELEGACIOacuteN

De acuerdo a lo dispuesto en el artiacuteculo 124 de la Constitucioacuten procede la delegacioacuten de esta iniciativa en una Comisioacuten con Potestad Legislativa Plena

CONSULTAS

Obligatorias

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Patronato Nacional de la Infancia Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten Caja Costarricense del Seguro Social

Facultativas

Procuraduriacutea General de la Repuacuteblica Ministerio de Trabajo y Seguridad Social Ministerio de Hacienda Pugraveblica

IX- FUENTES CONSULTADAS Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica Artiacuteculos 179 180 33 3 Reglamento de la Asamblea Legislativa Ley Nordm 5476 Coacutedigo De Familia 21 de diciembre de 1973 Ley 7600 Igualdad de oportunidades para las personas con

discapacidad del 18 de abril de 1996

Jurisprudencia

Opinioacuten Juriacutedica 176-J del 171212 PGR SALA CONSTITUCIONAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Exp 08-

4041-0007-CO Resolucioacuten Nordm 2009-09427 de las quince horasd y doce minutos del 18 de junio 2009

Otras fuentes consultadas

Nintildeos con Impedimentos y otras necesidades Especiales California Childcare Health Program2006httpwwwucsfchildcarehealthorgpdfsCurriculaCCHA16_CCHA_SP_SpecialNeeds_0506_v3pdf

El nintildeo con necesidades especiales promoviendo el desarrollo emocional e intelectual

URLhttpwwwterapialudicocomarpdfEl20nino20con20necesidades20especialespdf

URLhttpwwwcdcgovncbdddautismstatesADDMCommunityReport2009pdf

URL httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishfragilexsyndromehtml httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000787htm URL httpwwwpsicopedagogiacomretraso-mental- URL httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000716htm URL httpwwwaepedessitesdefaultfilesdocumentos36-pcipdf

Accesada el 12 de setiembre del 2012 Trastorno por deacuteficit de atencioacuten URL httpwwwxfragilorg Ministerio de Educacioacuten Puacuteblica Poliacuteticas Normativa y Procedimientos para el

Acceso a la Educacioacuten de los Estudiantes con Necesidades Educativas Especiales Centro Nacional de Recursos para la Inclusioacuten Educativa MEP San Joseacute Costa Rica 1997

Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten y Educacioacuten Especial Las necesidades y oportunidades baacutesicas de las personas con discapacidad en Costa Rica Agencia de Cooperacioacuten Internacional del Japoacuten y CNREE 2006

27

Primer Informe del Gobierno de Costa Rica sobre la situacioacuten actual y perspectivas en el cumplimiento de lo dispuesto en la ldquoConvencioacuten Interamericana para la eliminacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten contra las personas con discapacidadrdquo Op cit Paacutegs 20-22

Informacioacuten suministrada viacutea telefoacutenica por la Lic Juana Enriacutequez Calderoacuten Funcionaria del Reacutegimen No Contributivo de Pensiones el diacutea 17 de setiembre del 2012

Informe de Servicios Tegravecnicos oficio ST OFICIO Nordm ST075-2012 I Referente al Exp 17-646 ldquoBENEFICIOS PARA CUIDADORAS Y CUIDADORES DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD DEPENDIENTErdquo

OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 2010

Conciliacioacuten y competitividad Informe del Ciacuterculo de Empresarios Madrid 2005 p22

El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-

httpempleauniversiaesinformaciondcho_laboraljornadajornada_laboralreduccion_motivos_familiares Universia Espantildea Reduccioacuten de la jornada laboral por motivos familiares Recuperado el 30 de enero del 2013

El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09 213A8AF122EA192674Estudioimpactotrabajoestfamiliarespdf

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Patronato Nacional de la Infancia Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten Caja Costarricense del Seguro Social

Facultativas

Procuraduriacutea General de la Repuacuteblica Ministerio de Trabajo y Seguridad Social Ministerio de Hacienda Pugraveblica

IX- FUENTES CONSULTADAS Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica Artiacuteculos 179 180 33 3 Reglamento de la Asamblea Legislativa Ley Nordm 5476 Coacutedigo De Familia 21 de diciembre de 1973 Ley 7600 Igualdad de oportunidades para las personas con

discapacidad del 18 de abril de 1996

Jurisprudencia

Opinioacuten Juriacutedica 176-J del 171212 PGR SALA CONSTITUCIONAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Exp 08-

4041-0007-CO Resolucioacuten Nordm 2009-09427 de las quince horasd y doce minutos del 18 de junio 2009

Otras fuentes consultadas

Nintildeos con Impedimentos y otras necesidades Especiales California Childcare Health Program2006httpwwwucsfchildcarehealthorgpdfsCurriculaCCHA16_CCHA_SP_SpecialNeeds_0506_v3pdf

El nintildeo con necesidades especiales promoviendo el desarrollo emocional e intelectual

URLhttpwwwterapialudicocomarpdfEl20nino20con20necesidades20especialespdf

URLhttpwwwcdcgovncbdddautismstatesADDMCommunityReport2009pdf

URL httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishfragilexsyndromehtml httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000787htm URL httpwwwpsicopedagogiacomretraso-mental- URL httpwwwnlmnihgovmedlineplusspanishencyarticle000716htm URL httpwwwaepedessitesdefaultfilesdocumentos36-pcipdf

Accesada el 12 de setiembre del 2012 Trastorno por deacuteficit de atencioacuten URL httpwwwxfragilorg Ministerio de Educacioacuten Puacuteblica Poliacuteticas Normativa y Procedimientos para el

Acceso a la Educacioacuten de los Estudiantes con Necesidades Educativas Especiales Centro Nacional de Recursos para la Inclusioacuten Educativa MEP San Joseacute Costa Rica 1997

Consejo Nacional de Rehabilitacioacuten y Educacioacuten Especial Las necesidades y oportunidades baacutesicas de las personas con discapacidad en Costa Rica Agencia de Cooperacioacuten Internacional del Japoacuten y CNREE 2006

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Primer Informe del Gobierno de Costa Rica sobre la situacioacuten actual y perspectivas en el cumplimiento de lo dispuesto en la ldquoConvencioacuten Interamericana para la eliminacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten contra las personas con discapacidadrdquo Op cit Paacutegs 20-22

Informacioacuten suministrada viacutea telefoacutenica por la Lic Juana Enriacutequez Calderoacuten Funcionaria del Reacutegimen No Contributivo de Pensiones el diacutea 17 de setiembre del 2012

Informe de Servicios Tegravecnicos oficio ST OFICIO Nordm ST075-2012 I Referente al Exp 17-646 ldquoBENEFICIOS PARA CUIDADORAS Y CUIDADORES DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD DEPENDIENTErdquo

OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 2010

Conciliacioacuten y competitividad Informe del Ciacuterculo de Empresarios Madrid 2005 p22

El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-

httpempleauniversiaesinformaciondcho_laboraljornadajornada_laboralreduccion_motivos_familiares Universia Espantildea Reduccioacuten de la jornada laboral por motivos familiares Recuperado el 30 de enero del 2013

El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09 213A8AF122EA192674Estudioimpactotrabajoestfamiliarespdf

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Primer Informe del Gobierno de Costa Rica sobre la situacioacuten actual y perspectivas en el cumplimiento de lo dispuesto en la ldquoConvencioacuten Interamericana para la eliminacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten contra las personas con discapacidadrdquo Op cit Paacutegs 20-22

Informacioacuten suministrada viacutea telefoacutenica por la Lic Juana Enriacutequez Calderoacuten Funcionaria del Reacutegimen No Contributivo de Pensiones el diacutea 17 de setiembre del 2012

Informe de Servicios Tegravecnicos oficio ST OFICIO Nordm ST075-2012 I Referente al Exp 17-646 ldquoBENEFICIOS PARA CUIDADORAS Y CUIDADORES DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD DEPENDIENTErdquo

OIT Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido Retos en el camino hacia la igualdad San Joseacute Organizacioacuten Internacional del Trabajo 2010

Conciliacioacuten y competitividad Informe del Ciacuterculo de Empresarios Madrid 2005 p22

El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares Recuperado del 31 de enero 2013 de httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09-

httpempleauniversiaesinformaciondcho_laboraljornadajornada_laboralreduccion_motivos_familiares Universia Espantildea Reduccioacuten de la jornada laboral por motivos familiares Recuperado el 30 de enero del 2013

El impacto de las nuevas formas de trabajo en las estructuras familiares httpwwwnavarraesNRrdonlyresD91FE499-4898-4EDD-AA09 213A8AF122EA192674Estudioimpactotrabajoestfamiliarespdf

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