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¿QUÉ ES LA TERCERIZACIÓN Y LA FLEXIBILIZACIÓN LABORAL?

Por: Christian Daniel García Acero – Director Jurídico ACOSET

El presente artículo pretende a la luz de la doctrina internacional, identificar la definición de los conceptos de tercerización, y flexibilización, para permitir una claridad conceptual que permita aplicarlos como corresponde.

1. TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS

La tercerización de servicios, según Luis Stolovich del Centro Interdisciplinario de Estudios sobre el Desarrollo (CIEDUR) de Uruguay, se da:

“cuando una determinada actividad deja de ser desarrollada por los trabajadores de una empresa y es transferida para otra empresa. Esta otra empresa es una "tercera", de ahí el nombre de "tercerización" al proceso mediante el cual se le transfieren actividades.”

Definición que se complementa al entenderse a la tercerización como “el proceso por el cual se transfieren actividades dentro de la cadena de valor, a socios (proveedores) seleccionados."1, definiciones que nos permiten evidenciar que estos servicios se prestan con plena autonomía de quien los contrata, ya que éste último lo que requiere es dedicarse de manera particular a su actividad misional permanente, y permitir que aquellas que no hacen parte de su especialidad, sean ejecutadas por terceros expertos, quienes garantizan un resultado final en la ejecución de lo contratado.

1 http://www.aefconsultores.com/PDF_Files/Espanol/Brochure_Ges

tion_de_Tercerizacion.pdf

Estamos frente a la tercerización cuando esos terceros.

“1. Asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo. 2. Cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales. 3. Sean responsables por los resultados de sus actividades. 4. Sus trabajadores están bajo su exclusiva subordinación” 2

2 http://www.mintra.gob.pe/archivos/file/dnit/tercerizacion_servicios.

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Estos servicios son prestados con plena autonomía e independencia, con trabajadores subordinados a éste y que garantizan ese servicio con un resultado final, ya sea para la ejecución de una obra, la producción de un bien o la prestación de un servicio. Elementos que son tenidos en cuenta por la OIT, al denominar esa tercerización, como una subcontratación de servicios, mediante la cual:

“una empresa confía a otra el suministro de bienes o servicios, y esta última se compromete a llevar a cabo el trabajo por su cuenta y riesgo, y con sus propios

recursos financieros, materiales y humanos.”3 Este concepto en el marco jurídico colombiano, es aplicado en figuras que fueron destinadas para la prestación de servicios como resultado final, la ejecución de obras, y la producción de bienes, tales como:

- Contratista Independiente - Cooperativas de Trabajo Asociado - Empresas Asociativas de Trabajo - Contrato Sindical

Como prestadores de servicios de resultado final, se caracterizan por la plena autonomía e independencia, ya que el contratante solo tiene un vínculo comercial en la ejecución del servicio, la producción de un bien o la construcción de una obra, y en ningún caso laboral, teniendo en cuenta no solo los preceptos y definiciones legales nacionales, sino confluyendo dentro los conceptos internacionales expuestos.

2. FLEXIBILIZACIÓN LABORAL

La flexibilización laboral surge de la necesidad de los mercados mundiales para adaptarse a las nuevas circunstancias que se presentan con ocasión de relaciones comerciales más dinámicas que pretenden conseguir objetivos particulares de manera más ágil, permitiendo que las relaciones laborales armonicen en este nuevo entorno, abriendo vías a formas de contratación eventual (temporal o a término fijo), a tiempo parcial, teletrabajo, etc.

Flexibilización que origina la “capacidad de los individuos de renunciar a sus hábitos y adaptarse a las nuevas circunstancias”4, circunstancias, que en el sentir de la OIT, surgen al considerar a “la flexibilidad del mercado del trabajo como la capacidad de éste de adaptarse a las circunstancias económicas, sociales y tecnológicas (OIT, 1986, pp. 4 a 7)”5.

3 VI Informe (1) Trabajo en régimen de subcontratación, CIT 85 (1997) 4 LA FLEXIBILIDAD LABORAL: Nuevas realidades y valores permanentes, Ponencia presentada en el 1er Congreso Internacional de Política Social, Laboral y Previsional, organizado por la Fundación de Altos Estudios Sociales, Enrique S. Mantilla, pág. 14. 5 ¿Qué se entiende por f lexibilidad del mercado de trabajo?, Revista de la CEPAL 54, Ricardo A. Lagos, Diciembre de 1994, pág. 84.

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Situación que ha analizado La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) al entender a la “FMT (Flexibilidad del Mercado del Trabajo) como un ajuste de todos los costos reales de la mano de obra a las variaciones de las condiciones económicas (OCDE, 1986a).Para la Organización Internacional de Empleadores, la FMT es la capacidad de adaptar los costos laborales relativos entre empresas y ocupaciones o a la adaptación del costo de los factores de producción a las condiciones del mercado (Organización Internacional de Empleadores, 1985)”6

La flexibilización se enmarca dentro de las situaciones particulares de la economía actual, y de acuerdo a ese dinamismo, algunos autores la definen como flexibilidad de volumen de empleo, “entendida como el grado de sensibilidad del volumen de empleo a las variaciones de las condiciones económicas generales y el desempeño de las diferentes empresas”7, para cumplir con las exigencias que en materia de mercados se demanda de las empresas que componen la economía de un país. Al ser la flexibilización laboral una opción en las economías, estas pueden tener unos puntos disímiles en cuanto a su aplicación, pero convergen en unos elementos particulares, tales como:

6 Ibíd, pág. 84. 7 Flexibilidad productiva en las economías de la región y nuevos modelos de empresa, boletín cinterfor, No. 137, octubre-

diciembre de 1996, pág. 36.

“- La reorganización y la reducción de tiempo trabajado, con especial énfasis en la utilización del mismo en función con las necesidades productivas; la flexibilidad en los salarios, e incluso la diversificación de los mismos según la edad y estado del trabajador; la suavización de las reglas de acceso a los contratos atípicos de trabajo, denominando tales a los eventuales, a tiempo parcial, etc.”8 Esta flexibilidad, quedó consagrada en el Convenio 181 de la OIT en el cual se pone de presente la importancia que representa para el funcionamiento de los mercados de trabajo. En Colombia quedó plasmada en la exposición de motivos al proyecto de ley, que posteriormente se materializó en la ley 50 de 1990, en el que se consideraba que la presentación del mismo respondía “a una necesidad de reajuste estructural que permita adecuar los principios y normas de esta materia a la realidad contemporánea y a lo modernización e internacionalización de la economía colombiana.”9, manifestando el presidente César Gaviria, en armonía con la flexibilización laboral que se quería buscar para atender la movilidad y variabilidad de los mercados cada vez más globalizados que “esa modernización de la economía hace necesario que se torne más flexible el régimen laboral para darle mayor competitividad a nuestros productos, para promover la inversión e incrementar la generación de empleo”10.

8 Hacia una concepción positiva de la f lexibilidad laboral, Juan

Antonio Sagardoy Bengoechea, pág. 15. 9 Compilación de la Reforma Laboral, Ministerio de la Protección Social, República de Colombia, Imprenta Nacional, Bogotá D.E., abril 1991, pág. 55 10 Ídem.

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Para tener en cuenta: La ley 50/90, propendió por la flexibilización y la salvaguarda de los derechos laborales de los trabajadores, permitiendo que se identificara de manera clara, cuál sería la única modalidad autorizada para el envío de trabajadores a terceros (en misión); flexibilización laboral que se ejecutaría con todas las garantías de ley (EST verdadero empleador, artículo 71 ley 50 de 1990), permitiendo la generación y formalización del empleo en una economía con aires de modernización e internacionalización, por medio de las Empresas de Servicios Temporales (EST).