Artículo en 'La Ley'

Año XXX • Número 7145 • Lunes, 30 de marzo de 2009 www.diariolaley.es

LA LEY 9019/2009

De nuevo sobre la retroactividad de la Ley 19/2005, en cuanto limitala responsabilidad de los administradores a las deudasnacidas tras la causa de disolución o concurso Pablo RODRÍGUEZ-PALMERO SEUMA Responsable del Departamento de Derecho Procesal. Manubens & Asociados Abogados

DOCTRINA

TribunaEl Proyecto de LeyGeneral de NavegacionMarítima y el regimeninternacional de losespacios marÍtimos 8

JurisprudenciaTrabajador despedido por no celebrar su boda en el establecimiento donde trabaja:despido nulo 16

Este trabajo pretende determinar cuál es el verdadero peso de los argumentos quehan sostenido la retroactividad o no de lareforma que, en materia de responsabilidadde administradores, ha introducido la L 19/2005. Consideramos la cuestiónespecialmente acuciante, pues, más de tresaños después de la aprobación de la reforma,nuestros Tribunales se encuentran divididossobre la materia.

I. LA REFORMA

Como es por todos conocido, la L 19/2005, de 14 denoviembre, sobre la sociedad anónima europea do-miciliada en España, ha modificado el régimen de res-

ponsabilidad de los administradores por deudas sociales pre-vista en los arts. 262.5 Ley de Sociedades Anónimas de 22 dediciembre de 1989 (LSA) y 105.5 Ley de Sociedades de Res-ponsabilidad Limitada de 23 de marzo de 1995 (LSRL). Lo hi-zo, a través de sus disps. finales 1.ª y 2.ª, estableciendo que,

caso de que la sociedad se halle en causa de disolución o con-curso, los administradores que no procuren la declaración detales estados responderán, no de la totalidad de las deudasque la sociedad tuviera contraídas hasta la fecha —según re-sultaba del régimen anterior a la reforma—, sino únicamen-te de las nacidas con posterioridad a la concurrencia de lacausa que debió determinar la actuación de los administra-dores.

De acuerdo con ello, el art. 262.5 LSA ha adquirido el siguien-te tenor: «Responderán solidariamente de las obligacionessociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de di-solución, los administradores que incumplan la obligación deconvocar en el plazo de dos meses la junta general para queadopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los ad-ministradores que no soliciten la disolución judicial o, si pro-cediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos mesesa contar desde la fecha prevista para la celebración de la jun-ta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de lajunta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolu-ción o al concurso». En idénticos términos ha quedado redac-tado el apartado quinto del art. 105 LSRL.

Desde el momento mismo de la aprobación de la L 19/2005,y dado que su disp. final 5.ª se limitó a establecer —siguien-

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sumario� Doctrina

De nuevo sobre la retroactividad de la Ley 19/2005,en cuanto limita la responsabilidad de los administradores a las deudas nacidas trasla causa de disolución o concursoPor Pablo Rodríguez -Palmero Seuma 1

� TribunaEl proyecto de LeyGeneral de NavegaciónMarítima y el régimeninternacionalde los espaciosmarítimos Por José Luis MeseguerSánchez 8

� JurisprudenciaNegativa a someterse a la prueba de alcoholemia que constituye un delitosólo en casos de implicación en accidentes o existencia de síntomasde embriaguez 16Trabajador despedidopor no celebrar su bodaen el establecimientodonde trabaja: despidonulo 16

Audiencia Provincial de Vizcaya

lasentenciadeldíaIndemnización de daños y perjuicios por vulneración del derecho moral del autor del puente «Zubi Zuri» ala integridad de su obraPonente: Olaso Azpiroz, I.

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do una técnica legislativa que no por ha-bitual resulta menos criticable— queaquélla entraría en vigor al día siguien-te a su publicación en el Boletín Oficialdel Estado, se ha generado una encen-dida polémica en torno a si dicha Leyestá o no provista de efecto retroacti-vo; esto es, si es de aplicación a los su-puestos en los que el incumplimientodel administrador (su pasividad ante lanecesidad de declaración de la disolu-ción o el concurso de la sociedad) ha te-nido lugar con anterioridad al 16 de no-viembre de 2005.

El objeto de este trabajo es analizar losargumentos que apoyan la aplicaciónretroactiva de la reforma, así como losque sustentan la tesis contraria.

No obstante, con carácter previo, con-sideramos de gran utilidad analizar lacalificación que, con anterioridad a di-cha reforma, venía otorgándose a la res-ponsabilidad por deudas de los adminis-tradores.

II. LA CALIFICACIÓN COMOSANCIÓN O PENA,CON ANTERIORIDAD A LAREFORMA, DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD POR DEUDAS

Efectivamente: de la lectura de las sen-tencias anteriores a la entrada en vigorde la L 19/2005 se alcanza una conclu-sión ineludible: la práctica unanimidadde aquéllas afirma que la responsabili-dad por deudas de los administradoresconstituye una sanción, pena o penali-dad civil, afirmación que, no en pocasocasiones, aparece adornada medianteepítetos como «auténtica» o «verda-dera». Entre otras muchísimas, puedencitarse las sentencias del Tribunal Su-premo de 30 de octubre de 2000 (LALEY 326/2001), 29 de diciembre de 2000(LA LEY 2088/2001), 30 de enero de2001 (LA LEY 1979/2001), 12 de febre-ro de 2002 (LA LEY 4902/2002), 20 deoctubre de 2003 (LA LEY 10776/2004),16 de diciembre de 2004 (LA LEY310/2005), 16 de febrero de 2006 (LALEY 18058/2006) y 5 de octubre de2006 (LA LEY 110229/2006).

Especialmente citada por otras ha veni-do siendo la STS de 15 de julio de 1997(LA LEY 8485/1997), que afirma que: «lasentencia recurrida configura la respon-sabilidad solidaria de los administrado-res con la de la sociedad por las deudassociales como una pena civil, por la in-actividad de aquéllos al no solicitar elacuerdo de la disolución de ésta enaquellos casos en que tal causa puedecolocar a la entidad en una situación deinsolvencia frente a los acreedores, y (...)la argumentación de la decisión impug-nada es correcta».

Si esta calificación como sanción o pe-na civil era o no acertada, es algo queserá posteriormente tratado. Por el mo-mento, únicamente nos interesa cons-tatar esta recurrente manifestación, rei-

terada hasta el punto de que resulta di-fícil encontrar una sentencia que, trasenumerar los caracteres de este parti-cular tipo de responsabilidad, no se des-lice afirmando que se trata de una san-ción o pena civil.

Conviene además (pues lo considero re-levante para el posterior análisis acercade si efectivamente nos hallamos anteuna pena civil) escrutar las razones porlas que casi unánimemente se alcanzala conclusión expuesta.

Por mi parte, propongo dos criterios conbase en los que se ha venido afirmandoel carácter sancionatorio de la respon-sabilidad por deudas: de un lado, el queatiende a los presupuestos que dan lu-gar a aquélla, y, de otro lado, aquel que,sin abandonar la referencia a esos pre-supuestos, toma particularmente enconsideración las consecuencias anuda-das a esta responsabilidad.

Hagamos algunas consideraciones res-pecto de cada uno de los criterios anun-ciados:

a) Las sentencias que prestan atencióna los presupuestos de la responsabilidadse centran en la particularidad de dosde ellos: en primer lugar, que no se exi-ge una específica culpa de administra-dor respecto de la causación del dañoal acreedor; basta —se prosigue— unanegligencia general, no directamente li-gada a las deudas contraídas, sino sim-plemente consistente en que, concu-rriendo causa de disolución o concurso,el administrador nada hace al respecto,incumpliendo así los deberes propios desu cargo. Especial atención prestan a es-ta circunstancia sentencias como las delTS de 20 de diciembre de 2000 (LA LEY1411/2001), 20 de julio de 2001 (LALEY 6984/2001), 25 de abril de 2002(LA LEY 4928/2002) y 14 de noviem-bre de 2002 (LA LEY 10541/2003).

En efecto, el administrador en absolutoactuó negligentemente cuando, ante-riormente a la existencia de causa de di-solución o concurso, contrajo obligacio-nes con terceros. Sin embargo, laindependencia de culpa con la que es-ta responsabilidad opera ha sido mati-zada, pues es igualmente cierto que eladministrador, al infringir su obligaciónde promover la declaración de disolu-ción o concurso, indirectamente sí agra-

va la posición del acreedor (insisto: conel que, en su momento, diligentementecontrató), pues aquél verá cómo, sobre-venidamente, el cobro de su crédito de-viene más difícil. Por tanto, puede ha-blarse de falta de culpa del administradoren la asunción de las deudas anterioresa la causa de disolución o concurso, pe-ro no puede omitirse que su posteriornegligencia añade dificultad en un mo-mento posterior, en el desarrollo de larelación obligacional; particularmente,en la posibilidad de satisfacción delacreedor.

En segundo lugar, el carácter sanciona-torio de esta responsabilidad se ha apo-yado en la inexigibilidad, como requisi-to para su nacimiento, de rigurosaacreditación de la relación de causali-dad entre el comportamiento (pasivo)del administrador y el daño sufrido porel acreedor. Denunciado por nuestra par-te que a menudo, con esta base, se ha-ble de responsabilidad objetiva —lo quecarece de todo rigor: la responsabilidadobjetiva equivale a innecesariedad deculpa, y nada tiene que ver con la rela-

ción causal: (1)—, dice al res-pecto la STS de 27 de junio de2008 (LA LEY 86375/2008):«Respecto de la naturaleza dela responsabilidad que dimanadel artículo 262.5, que:“esta Sa-la ha destacado su carácter abs-tracto o formal —sentencia de26 de junio de 2006 (LA LEY77114/2006)—, y, con mayorpropiedad, su naturaleza obje-tiva o cuasi objetiva (...)”, no re-quiere una estricta relación decausalidad entre el daño y elcomportamiento concreto deadministrador, o, en otros tér-minos, no exige más que el en-lace causal preestablecido en la

propia norma». En similares términos,la STS de 5 de diciembre de 2007 (LALEY 193575/2007) (2).

Estos dos pilares sobre cuya base se di-ce que la responsabilidad por deudas esuna sanción o pena civil no eliminan porcompleto, no obstante, los principios ge-nerales de responsabilidad previstos ennuestro Ordenamiento jurídico [tanto enel Código Civil (CC), como, en relacióncon las acciones individuales de respon-sabilidad de administradores, en la LSA],que deben ser considerados en la apre-ciación y delimitación de las consecuen-cias de esta específica responsabilidad(3). Es decir, aun concebidas la culpa yla relación de causalidad con la laxituddescrita, la existencia de un régimen es-pecífico no permite orillar por comple-to el examen de los problemas genera-les de imputación, tanto objetiva (en laque influyen elementos como el cono-cimiento del acreedor de la situación dela sociedad, la solvencia de ésta, o la exis-tencia de créditos que puedan ser com-pensados con los del tercero), como subjetiva (que obliga a sopesar el com-portamiento del administrador; singu-larmente, si llevó a cabo alguna actua-ción significativa para evitar el daño, osencillamente no pudo evitarlo).

OPINIÓN

Desde el momento mismode su aprobación, vieneplanteándose, específi-

camente en relación con la mo-dificación del régimen de res-ponsabilidad por deudas de losadministradores, la retroactividadde la L 19/2005.

El análisis de la posición de la doc-trina y nuestros Tribunales al res-pecto nos conduce, elemental-mente, al siguiente resultado:mientras la primera se muestracontraria a la retroactividad delnuevo régimen, las resolucionesjudiciales resultan, sobre esta ma-teria, contradictorias.

Particularmente en relación conla tesis que defiende la irretroac-tividad, ya anticipamos que lospronunciamientos de nuestros Tri-bunales (en particular, los denuestro Tribunal Supremo) ado-lecen de una total falta de justifi-cación, de modo que, a pesar dela autoridad del órgano, apenaspueden tomarse en consideraciónpara analizar esta materia. Por suparte, los autores sí han invocadodeterminados argumentos paraapoyar esta postura; principal-mente, el siguiente: la responsa-bilidad por deudas no constituye,en rigor, una sanción civil. Al mar-gen de no ser aquí compartida, es-ta razón resulta, cuando menos,sorprendente, dado que este es-pecialísimo sistema de responsa-bilidad había sido, hasta el mo-mento de la reforma legislativa,casi unánimemente calificado co-mo sancionatorio.

En este artículo pretendo, partien-do de un somero análisis de la si-tuación previa a la aprobación dela L 19/2005, centrarme en loesencial: si efectivamente nos ha-llábamos, en el seno del régimenanterior, ante una verdadera pe-na civil. De ser así, considero in-evitable la aplicación de la disp.trans. 3.ª CC y, por tanto, consi-derar retroactiva la reforma.

No puedo dejar de mencionar que,en toda esta materia, parece pla-near un temor muy concreto: laconsideración de que la retroac-tividad implica injusticia. Consi-dero que se trata de un miedo in-fundado, pues la misma iniquidadimplicaría mantener un régimenen tantas ocasiones calificado depenalidad, y para el que debe ju-gar una excepción, expresamen-te contemplada, al principio ge-neral de irretroactividad.

El administrador en absolutoactuó negligentementecuando, anteriormente a la existencia de causa de disolución o concurso,contrajo obligaciones conterceros. Sin embargo, al infringirsu obligación de promover la declaración de disolución o concurso, indirectamente síagrava la posición del acreedor

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b) Como se ha adelantado, en otras oca-siones se ha afirmado (si bien con me-nor frecuencia, y principalmente pornuestra jurisprudencia menor) que la ca-racterización de esta responsabilidadcomo sanción o pena viene determina-da, no tanto por los presupuestos des-critos, sino, primordialmente, por la con-secuencia que acarrea, de acuerdo conla que el administrador deviene respon-sable de unos daños que van mucho másallá de lo que permitirían los generalesarts. 1101,1006, 1007, 1902 y cc. CC, olos 133 y ss. LSA.

En efecto: por no procurar la disolucióno concurso, el administrador devieneresponsable de las deudas en cuya asun-ción no se condujo negligentemente —en ese momento, la situación de lasociedad era perfectamente regular—.Por tanto, esa responsabilidad respectode las deudas anteriores debe entender-se como sanción, pena o (quizá sea eltérmino más expresivo) «castigo», fun-dado en la negligencia en la que el ad-ministrador incurre en relación con al-go distinto a mencionada asunción dedeudas: la omisión de la convocatoriade Junta, o de la solicitud judicial de di-solución o concurso. Insisto: es un castigo, que se concreta en que la in-demnización que debe asumir el admi-nistrador va mucho más allá de lo que,de acuerdo con las citadas normales re-glas de responsabilidad, jamás hubierapodido corresponderle.

A mi juicio, éste, y no el basado en lospresupuestos de la responsabilidad, esel verdadero fundamento que permitehablar aquí de sanción o pena civil. De-bo llamar la atención acerca de quenuestro Derecho está plagado de regí-menes de responsabilidad que, al igualque el aquí estudiado, no requieren con-currencia de culpa efectiva, como tam-poco de la acreditación de una perfec-ta relación de causalidad; no obstante,en ninguno de esos otros casos se ha te-nido la tentación de hablar de pena ci-vil, calificación que, no obstante, sí apa-rece masivamente cuando hablamos dela responsabilidad derivada de los arts.262.5 LSA y 105.5 LSRL. Entiendo, pues,que es el hecho de que estos preceptosimpongan al administrador responderde la totalidad de las deudas de la so-ciedad (y no únicamente de las poste-riores a la omisión de su deber, en cuyacontracción sí ha obrado con clara ne-gligencia), el desencadenante de que sehayan venido aplicando aquí los térmi-nos «sanción» y «pena civil».

Como fundamento de esta sanción, yaque no puede buscarse en los ordinariosprincipios resarcitorios, debe acudirse arazones de política legislativa: evitar, enbeneficio de la seguridad jurídica y laconfianza de tráfico, que sociedades sinactividad, o que se encuentran en causade disolución o concurso, continúen exis-tiendo, con el consiguiente fraude paralos acreedores, que contratan con elladesconociendo dicha situación y, parti-cularmente, que la sociedad será proba-blemente incapaz de cumplir, más tar-

de, con sus obligaciones. Así lo revela,por ejemplo, la SAP Salamanca de 18 deabril de 2005 (LA LEY 86041/2005): «Setrata, sin duda, de una responsabilidadconfigurada como “pena civil” por el in-cumplimiento de los deberes propios quesobre los administradores hacen recaerlos arts. 260 LSA y 104 LSRL en persecu-ción de una finalidad práctica específi-ca, cual es la de evitar, en aras a la segu-ridad jurídica y la confianza de tráficomercantil, la pervivencia en él de socie-dades netamente despatrimonializadaso sociedades sin actividad alguna, inmer-sas en una causa de disolución pese a suapariencia registral de vida activa» (4).

Por lo que respecta a la postura de nues-tra doctrina, dejando al margen opinio-nes aisladas —casi exclusivamente, lasde ROJO (5) y ESTEBAN VELASCO (6),que han venido hablando de «respon-sabilidad garantía legal»—, la inmensamayoría de los autores han concedidoa la responsabilidad por deudas de losadministradores la misma consideraciónlegal ya expuesta: la de sanción o penacivil (7).

III. ¿EFECTIVAMENTECONSTITUÍA EL ANTERIORRÉGIMEN UNA SANCIÓN O PENA CIVIL?

Analizada la casi unánime calificaciónotorgada a este especial régimen de res-ponsabilidad, corresponde aquí valorarsi aquélla era o no adecuada.

Debe advertirse que la respuesta a estacuestión resulta en extremo difícil, prin-cipalmente ante la falta de un concep-to jurídico preciso acerca de qué sea san-ción y, muy especialmente, pena civil.

Desde luego, descarto, por perfectamen-te inútil para la finalidad aquí persegui-da, el concepto general de sanción ha-bitualmente facilitado por nuestrosautores, a saber: el que se presenta co-mo simple y general consecuencia de lainfracción del deber que implica todanorma jurídica —por ejemplo, PUIGBRUTAU (8), DIEZ-PICAZO (9) o DE ÁN-GEL YÁGÜEZ (10)—. Dice el segundo delos autores citados: «toda norma jurídi-ca impone de una manera primaria eldeber jurídico de cumplimiento o de ob-servancia de la prevención o prevencio-nes establecidas en ella. Si ese deber nose cumple, se desencadenan una seriede consecuencias mediante las cualesse trata de reprobar la conducta antiju-rídica y de condenar al autor de la mis-ma. La consecuencia que acarrea parael infractor el acto antijurídico puededenominarse, en sentido general, “san-ción”».

Por tanto, parece más adecuado tratarde alcanzar una definición más especí-fica acerca de los vocablos pena o pe-nalidad civil. Tampoco esta tarea resul-ta sencilla: en primer lugar, porque—incurriendo en una clara sinécdoque,y confundiendo la categoría con una desus concretas manifestaciones— ese

término aparece casi siempre referido ala cláusula penal (arts. 1152 a 1155 CC),y, en segundo término, porque, en losdemás casos, las definiciones suelen re-sultar, de nuevo, excesivamente vagas.

Analicemos, en cualquier caso (y aten-diendo, más que a lo que se dice, a loque parece querer significarse), los con-ceptos empleados por algunos autores.DÍEZ-PICAZO define la pena civil como«privación de bienes jurídicos o dere-chos impuesta al infractor de las nor-mas; puede ser la privación de la vida(pena de muerte), la privación de liber-tad (pena de reclusión, prisión o arres-to), la privación de derechos cívicos opolíticos (p. ej. inhabilitación para el ejer-cicio de cargos públicos), o la privaciónde bienes de naturaleza económica (p. ej.multa, comiso)» (11).

La definición contenida en el primer in-ciso del pasaje transcrito (privación debienes jurídicos o derechos, impuesta alinfractor de la norma) adolece del vicioya advertido: es tan amplia que prácti-camente nada añade al general concep-to de sanción. No obstante, los ejem-plos suministrados por este autor relevanque, sin decirlo, pretende acotar el con-cepto de pena civil a determinadas re-acciones del Ordenamiento ante la in-fracción de una norma: en concreto,aquéllas especialmente gravosas para elinfractor.

Ese carácter restrictivo del término vie-ne confirmado por el hecho de que, acontinuación, el propio DÍEZ-PICAZO,acudiendo a la casuística, afirma que:«(...) son penalidades civiles las priva-ciones de derechos y sanciones que es-tablecen las leyes civiles. Son, por ejem-plo, casos de penalidad civil loscomprendidos en el artículo 756, en elque se incapacita para suceder al incur-so en cualquiera de ellos por causa le-gal de indignidad». Por cierto, que la ca-lificación de la indignidad como penacivil consta ya reflejada en la STS de 11de febrero de 1946.

Por su parte, nuestros Tribunales hanatribuido el carácter de pena civil a otrasreacciones del Derecho.Así, la SAP Bar-celona de 27 de noviembre de 2002 (LALEY 198778/2002), considera pena ci-vil la imposición de la condición de acep-tante puro u simple prevenida en el art.1002 CC («los herederos que hayan sus-traído u ocultado algunos efectos de laherencia, pierden la facultad de renun-ciarla, y quedan con el carácter de he-rederos puros y simples, sin perjuicio delas penas en que hayan podido incurrir»).

Otro caso que nuestros Tribunales hancalificado como pena civil es el de losintereses previstos en el art. 20.4 Ley deContrato de Seguro (LCS), que prescri-be un interés equivalente al legal másdos puntos y, trascurridos dos años, unatasa no inferior al 20%. En este sentido,por ejemplo, la SAP Huesca de 17 de fe-brero de 2006 (LA LEY 18271/2006), yel AAP Burgos de 20 de abril de 2005(LA LEY 87421/2005).

Otros autores han hablado de pena ci-vil en el caso de la llamada indemniza-ción punitiva, cuyo alcance va más alládel mero resarcimiento de los daños, yacerca de la que dice BENTOLILA queimplica «una reacción del ordenamien-to jurídico, con consecuencias econó-micas gravosas contra el responsable dela causación de un daño, que excedenla reparación del mismo. Ello tiene fun-damento en la existencia de un enrique-cimiento, por parte del agente dañoso,que supera el resarcimiento del daño enparticular» (12).

Desde luego, la primera conclusión quese extrae de lo expuesto es que la penacivil constituye un caso particular de san-ción (entendida ésta en el sentido antesexpuesto), reservada para los casos enque las consecuencias derivadas de la in-fracción resultan especialmente graves.

Por mi parte, entiendo que una atinadadelimitación de la categoría de pena ci-vil únicamente puede obtenerse me-diante la exclusión, de ese concepto am-plio de sanción, de determinadasreacciones del Ordenamiento jurídico,y ello con la siguiente peculiaridad: quedeben descartarse precisamente aque-llas reacciones que (precisamente porno ser demasiado gravosas) son las máshabituales y preferentemente previstaspor la Ley.

De acuerdo con ello, excluyo del con-cepto de pena civil:

i) La sanción únicamente consistente enla nulidad, prevista con carácter gene-ral en el art. 6.3 CC.

ii) Las sanciones que implican la obliga-ción de cumplimiento in natura (arts.1098 y 1099 CC), o el resarcimiento dedaños y perjuicios (arts. 1101 y ss. CC).

Lo anterior implica que sí entran en lacategoría de pena civil las indemniza-ciones (entonces, en sentido estricto,mal llamadas así) que obligan al infrac-tor al pago de una cantidad superior alos daños sufridos por otra persona yque, por tanto, no responden fielmenteal principio general de indemnidad; porejemplo, la cláusula penal no sustituti-va de los daños o perjuicios, sino cumu-lativa a éstos, o incluso la que ha sidopactada como sustitutiva, pero cuyo im-porte claramente excede de los dañosque, de acuerdo con las reglas ordina-rias, hubieran podido acreditarse.

Que en casos como los descritos pue-de hablarse de pena lo revela, con espe-cial claridad, el citado AAP Burgos de 20de abril de 2005, cuando, en referenciaal art. 20.4 LCS, dice: «No en vano, el ré-gimen de mora previsto en el preceptoque nos ocupa es un régimen especial,que se aparta del aplicable a otros deu-dores, pues su finalidad no se limita alresarcimiento de los perjuicios causa-dos por la mora, sino que comprendetambién una pena civil que se imponeal asegurador que se retrasa en el pagode la indemnización».

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

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Por lo demás, debe precisarse que (con-trariamente a lo que actualmente de-fienden algunos autores, para defenderla irretroactividad de la L 19/2005) lapena civil no es incompatible con la exis-tencia de un correlativo beneficio paraotra persona, punto en el que, además,debe llamarse la atención acerca de laenorme dificultad de encontrar supues-tos de «castigo» que no impliquen, aunindirecta o eventualmente, un benefi-cio para otro sujeto.

Analicemos, por ejemplo, la indignidadinvocada por DÍEZ-PICAZO: efectiva-mente, una persona es sancionada conla imposibilidad de suceder; no obstan-te, de ello resultará beneficiado un ter-cero, bien por derecho de representa-ción (arts. 921 y ss.CC), bien por derechode acrecer (arts. 981 y ss. CC). Exacta-mente lo mismo sucede en el caso —también antes anunciado— del art.1002 CC: de la imposición a una perso-na de la condición de heredero puro ysimple resultarán beneficiados los acree-dores del causante, quienes podrán re-clamar sus derechos más allá del valorde los bienes hereditarios adquiridos porel sancionado (art. 1003 CC).

De acuerdo con lo expuesto, consideroque el régimen de responsabilidad pordeudas anterior a la reforma constituíauna verdadera pena civil, más que porsus presupuestos (como se ha dicho,existen otros casos de responsabilidadcuyos requisitos se encuentran igual-mente facilitados, que no obstante nohan llevado a que se hable de pena), porsus consecuencias, que determinan queel administrador deba responder muchomás allá de lo que permitiría la aplica-ción de las reglas ordinarias de respon-sabilidad e indemnidad del perjudicado.Y, como he dicho, esa calificación es per-fectamente compatible con que de lasanción resulten a su vez beneficiadasotras personas: en este caso, los acree-dores sociales.

IV. LAS REACCIONES A LA REFORMA

Desde este momento, avanzamos quela aplicación retroactiva de la L 19/2005debe venir sustentada en la considera-ción del anterior régimen como pena ci-vil y, en consecuencia, la aplicación, conbase en el art. 4.3 CC, de la disp. trans.3.ª del mismo Cuerpo legal, que esta-blece: «Las disposiciones del Código quesancionan con penalidad civil o priva-ción de derechos actos u omisiones quecarecían de sanción en las leyes ante-riores, no son aplicables al que, cuandoéstas se hallaban vigentes, hubiese in-currido en la omisión o ejecutado el ac-to prohibido por el Código. Cuando lafalta esté también penada por la legis-lación anterior, se aplicará la disposiciónmás benigna».

Y es que si, cuando la nueva ley impo-ne sanciones antes inexistentes, no de-be aplicarse retroactivamente, se en-tiende que sí debe haber retroactividad

cuando es la ley anterior la que impo-nía una sanción (en este caso, la respon-sabilidad del administrador respecto dedeudas anteriores al incumplimiento desus obligaciones) que queda sin efectomediante reforma legislativa. En defini-tiva, lo que la disposición analizada im-pone es que, en caso de conflicto tem-poral entre dos regímenes, debe aplicarseel más beneficioso para el que, en unou otro, se considere sancionado.

A pesar de ello, como pasamos a com-probar, han sido mayoritarios los pro-nunciamientos contrarios a la retroac-tividad de la reforma.

A mi juicio, las primeras reacciones enese sentido no deben buscarse en sen-tencias que expresamente citan la L19/2005, sino en otras que, tras afirmarque el anterior régimen de responsabi-lidad por deudas implica una sanción opena civil, inmediatamente a continua-ción se apresuran a añadir (con toda pro-babilidad, con la vista ya puesta en la L19/2005, y preparando la posterior de-fensa de su irretroactividad) algo nue-vo: que los términos «sanción» o «pe-na civil» deben entenderse, más quecomo pena civil —afirmación de impo-sible comprensión—, como reacción delOrdenamiento jurídico, que acarrea unespecial régimen de responsabilidad, ca-racterizado, como ya sabemos, por laausencia de culpa específica y de cau-salidad estricta.

En este sentido, por ejemplo, las SSTSde 5 de octubre de 2006 (LA LEY110229/2006) o 5 de diciembre de 2007(LA LEY 193575/2007). Esta última co-rrige el significado de las expresiones«sanción» y «pena civil» como sigue:«(...) expresión que, como se indica endichas sentencias, evoca no tanto la ideade “pena”, cuanto el concepto de unareacción del ordenamiento ante el de-fecto de promoción de la liquidación deuna sociedad incursa en causa de diso-lución, o, en general, ante el incumpli-miento de deberes legales, que no re-quiere una estricta relación de causalidadentre el daño y el comportamiento con-creto del administrador, ni una negli-gencia distinta de la prevista en los arts.265.5 LSA y 105.5 LSRL». En idénticosentido, las SAP Castellón de 18 de fe-brero de 2008 (LA LEY 63087/2008), ode la SAP Madrid de 25 de julio de 2007(LA LEY 172935/2007).

Como he avanzado, me permito libre-mente sospechar que este notable cam-bio (aun disfrazado de matiz) en el sig-nificado atribuido a las palabras, hatenido como finalidad una mal disimu-lada preparación del terreno para la de-fensa de la irretroactividad de la L19/2005, sobre la base de que no noshallamos ante un régimen estrictamen-te sancionatorio.

La primera sentencia que ex-presamente (si bien, como ve-remos, con máximo laconismoy en un obiter dictum) se hapronunciado sobre la retroac-tividad de la L 19/2005, ha si-do la del STS de 31 de enero de2007 (LA LEY 1069/2007).Ana-lizando un caso de responsabi-lidad por deudas sometida alrégimen previsto en la anteriorredacción del art. 262.5 LSA, in-mediatamente antes de enu-merar las características de di-cha responsabilidad, lasentencia afirma, de un modoque no puede ser más fugaz,que la L 19/2005 carece de

efectos retroactivos. Puede leerse en elFundamento de Derecho Segundo: «Noestá de más traer a colación la doctrinajurisprudencial acerca de la responsabi-lidad de los administradores sociales,por incumplimiento de los deberes le-gales en orden a promover la disoluciónde la sociedad, que establece el art.262.5.º LSA en la redacción dada por elRDLeg. 1564/1989, de 22 de diciembre,anterior, por tanto, a la reforma intro-ducida por la L 22/2003, de 9 de julio,concursal, y por la L 19/2005, de 14 denoviembre, carentes de efectos retroac-tivos al respecto».

Con las mismas palabras, y solamenteuna semana después, se ha expresado lasentencia, también del TS, de 7 de febre-ro de 2007 (LA LEY 1497/2007), de nue-vo analizando un supuesto a resolver deacuerdo con el anterior art. 262.5 LSA.Puede leerse (Fundamento de DerechoTercero): «Debe adelantarse que el régi-men de responsabilidad de los adminis-tradores sociales con arreglo al cual hade analizarse la conducta de los deman-dados es el que establece el art. 262.5LSA, en la redacción dada por el RDLeg.1564/1989, de 22 de diciembre, ante-rior, por tanto, a la reforma introducidapor la L 22/2003, de 9 de julio, Concur-sal, y por la L 19/2005, de 14 de noviem-bre, carentes de efectos retroactivos alrespecto, según se ha reiterado en sen-tencias de esta Sala de 22 de noviembrede 2006 y 31 de enero de 2007».

La última sentencia en que el TribunalSupremo se ha pronunciado en la mis-ma línea es la de 25 de marzo de 2008(LA LEY 128425/2008). Sin embargo,tampoco esta vez se nos ofrece una ar-gumentación mínimamente aceptable:sencillamente se dice que, dado que laresponsabilidad por deudas no consti-tuye una sanción, no se plantea cues-tión alguna de Derecho intertemporal—algo, por lo demás, incorrecto: pue-

den surgir problemas de Derecho tran-sitorio cualquiera que sea la calificaciónatribuida a la responsabilidad por deu-das— (13).

En la llamada jurisprudencia menor, lasentencia de la Audiencia Provincial deValencia de 6 de julio de 2006 (LA LEY118731/2006) afirma también la irre-troactividad de la reforma. No obstan-te, si bien cita, como base para ello, elart. 2.3 CC, más bien parece que esa so-lución deriva del principio, estrictamen-te procesal, de litispendencia [arts. 410y ss. Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC)],pues la demanda había sido interpues-ta con anterioridad a la entrada en vi-gor de la L 19/2005. Se dice en el Fun-damento de Derecho Segundo: «no esadmisible la alegación de la parte recu-rrida en relación con la modificación in-troducida en los arts. 262 LSA y 105 LSRLpor virtud de L 19/2005, de 14 de no-viembre, sobre la sociedad anónima eu-ropea domiciliada en España (disps. fi-nales 1.ª y 2.ª), pues siendo cierto quedicha Ley viene a introducir en aquellospreceptos el ámbito temporal de las obli-gaciones a las que se refiere la reclama-ción (...), no menos cierto es que dichanorma no tiene carácter retroactivo, deconformidad con lo establecido en sudisp. final 5.ª (entrada en vigor al día si-guiente al de su publicación en el BOE—núm. 273/2005, de 15 de noviem-bre—) en relación con lo dispuesto enel art. 2.3 CC, por lo que, interpuesta lademanda inicial de las actuaciones el 27de julio de 2004 y conforme a lo regu-lado en el art. 410 LEC, el Juzgador dela Instancia y esta misma Sala han deresolver con sujeción a las normas vi-gentes a la fecha de interposición de lademanda, sin que a este respecto ni elart. 262 LSA ni el art. 105 LSRL estable-cieran el ámbito temporal de las obli-gaciones sociales por razón de las quese efectúe la reclamación».

También la SAP Valladolid de 26 de ju-nio de 2006 (LA LEY 102778/2006) ma-nifiesta que la reforma analizada care-ce de retroactividad. Sin embargo, pararechazar analizar la controversia deacuerdo con la nueva redacción del art.262.5 LSA, la Audiencia no sólo se apo-ya en el art. 2.3 CC, sino, de nuevo, enque la sentencia de primera instanciahabía recaído antes de la entrada en vi-gor de la reforma, lo que de nuevo obli-ga a tomar en consideración el princi-pio de litispendencia. Puede leerse: «Escierto que de acuerdo con el principiode irretroactividad de la Ley que rigenuestro ordenamiento jurídico (art. 2.3CC) en ningún caso procederá la aplica-ción de la Ley anteriormente citada alcaso que analizamos, pues no sólo loshechos, sino también la sentencia eninstancia, son anteriores no sólo a la en-trada en vigor de dicha Ley, sino a su pu-blicación, pero no es menos cierto quela jurisprudencia complementará el or-denamiento jurídico con la doctrina que,de modo reiterada, establece el TribunalSupremo al interpretar y aplicar la Ley,la costumbre y los principios generalesdel derecho».

El régimen de responsabilidadpor deudas anterior a la reforma constituía unaverdadera pena civil, más quepor sus presupuestos por susconsecuencias, que determinanque el administrador debaresponder mucho más allá de lo que permitiría la aplicación de las reglasordinarias de responsabilidad

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Leída la sentencia con detenimiento, nome atrevo a concluir que en la mente dela Sala no influyese la existencia de lareforma, pues, para ratificar la sentenciade primera instancia y absolver al admi-nistrador, refuerza otros argumentos deun modo que difícilmente puede enten-derse sin tomar en consideración la pu-blicación de la L 19/2005. En concreto,esta sentencia toma particularmente enconsideración que el anterior régimentenía, inequívocamente, la condición desanción, así como la doctrina de que es-ta responsabilidad tampoco está total-mente al margen de los principios gene-rales de responsabilidad; finalmente,como puede comprobarse en el pasajetranscrito, tras afirmar que no procedela aplicación de la L 19/2005, la Audien-cia hace una especifica y sintomáticaalusión al carácter complementador delOrdenamiento concedido a la jurispru-dencia (art. 1.6 CC).

Para encontrar una resolución que ar-gumente la irretroactividad con un mí-nimo rigor, debemos acudir a la SAP Gui-púzcoa de 27 de marzo de 2007 (LA LEY24319/2007), que, revocando la dicta-da por el Juzgado, propone los siguien-tes motivos (14):

i) El art. 2.3 CC, que consagra el princi-pio general de irretroactividad de lasnormas, salvo que dispongan lo contra-rio o la retroactividad se derive de susentido y naturaleza.

ii) Las SSTS de 24 de noviembre de 2005,31 de enero de 2007 y 7 de febrero de2007.

iii) La inaplicabilidad de la disp. trans. 3.ªCC, mediante el entendimiento de quela expresión «penalidad civil» está res-tringida a la interdicción civil.

A ello se añade que, en materia de res-ponsabilidad de administradores, los tér-minos «sanción» o «pena civil» (en oca-siones empleada por nuestros Tribunales,se afirma) únicamente evoca la idea dereacción del Ordenamiento ante la omi-sión del administrador, lo que da lugar aun régimen especial de responsabilidad.

Para acabar con las sentencias que hanafirmado la irretroactividad, no puededejar de mencionarse otra en ocasionesinvocada por los Tribunales en ese sen-tido: la STS de 24 de noviembre de 2005(LA LEY 10111/2006), que sin embargono analizó la aplicación temporal de laL 19/2005, sino de la propia LSA, másconcretamente, la de su art. 262.5.

Fundado el recurso de casación en la in-aplicación del art. 262.5 LSA, el TribunalSupremo lo estimó. Lo hizo, no obstan-te, argumentando como sigue (lo queresulta relevante para sopesar si estasentencia puede sensatamente invocar-se en defensa de la irretroactividad):aunque rechaza, en general, la aplica-ción retroactiva del art. 262.5 LSA, en elcaso analizado no aprecia retroactivi-dad alguna, pues, como ya habían ma-nifestado otras sentencias (15), si bien

los hechos de los que derivaba la res-ponsabilidad prevista en aquel precep-to tuvieron lugar antes de la vigencia dela LSA, se habían mantenido o consu-mado bajo el imperio de la nueva regu-lación (16).

La invocación aquí de esta sentencia endefensa, por analogía, de la irretroacti-vidad de la L 19/2005, no puede ser másdesacertada.Teniendo en consideraciónque esta resolución únicamente afirmaque el art. 262.5 LSA no puede tenerefecto retroactivo, y que este preceptoestablecía un claro agravamiento de laresponsabilidad de los administradorespor deudas respecto del régimen ante-rior, debe necesariamente concluirse que,en los casos en que la reforma aligereaquella responsabilidad (como sucedeen la L 19/2005), ese efecto retroactivodebe necesariamente reconocerse.

Por lo que respecta a nuestra doctrina,viene también mayoritariamente enten-diendo que la reforma no puede ser re-troactivamente aplicada. En esta línease pronuncia VICENT CHULIÀ, quien, noobstante, se limita a manifestar que, da-do que la L 19/2005 no contiene nor-mas de Derecho transitorio, no puedetener efecto retroactivo en favor de losadministradores que incurrieron en res-ponsabilidad antes de su entrada en vi-gor (17).

En el mismo sentido, si bien con mayorargumentación, se ha pronunciado MA-RÍN DE LA BÁRCENA, que, analizando laSTS de 9 de enero de 2006, invoca lassiguientes razones en favor de la irre-troactividad (18):

i) De nuevo, el art. 2.3 CC.

ii) La disposición preliminar CC («las va-riaciones introducidas por este Código,que perjudiquen derechos adquiridos se-gún la legislación anterior, no tendránefecto retroactivo»).

iii) La disp. trans. 1.ª CC («se regirán porla legislación anterior al Código los de-rechos nacidos, según ella, de hechosrealizados bajo su régimen, aunque elCódigo los regule de otro modo o no losreconozca»).

iv) El entendimiento de que la respon-sabilidad de los administradores no cons-tituía una sanción, pues también cum-plía una función de garantía en favor delos acreedores; esto es: el efecto nega-tivo que este régimen implicaba para losprimeros tenía una equivalencia en lagarantía que otorgaba los segundos.

Esta postura se ha fundado en el concep-to que, ya antes de la reforma, manteníanalgunos autores sobre la pena civil;así, por ejemplo, SALVADOR CODERCHafirmaba que una norma que impone de-terminada sanción, pero que implica laconcesión de correlativas facultades a fa-vor de otra persona, no puede ser califi-cada como pena (19). De modo muy si-milar mantiene esa tesis, en la actualidad,el citado MARÍN DE LA BÁRCENA, cuan-

do manifiesta que no constituye penali-dad civil la pérdida de un derecho queimplique la correlativa adquisición de de-rechos para otros sujetos (20).

Hasta aquí, las resoluciones u opinionesdoctrinales que han defendido la irretro-actividad de la L 19/2005. Sin embargo,otras sentencias (adelantamos: de me-nor rango, pero con mayor argumenta-ción) han defendido la tesis opuesta.

En apoyo de esta línea, suele citarse porotras la STS de 9 de enero de 2006 (LALEY 361/2006), a pesar de que no ana-liza la retroactividad de la ley que nosocupa, sino la del régimen resultante decombinar la LSRL de 17 de julio de 1953,y la reforma operada por la L 19/1989,de 15 de julio, que impuso que las so-ciedades de responsabilidad limitada sedisolverían por las mismas causas y coniguales efectos que la sociedad anóni-ma (regulación existente al momentoen que, en el caso, fue fijado el incum-plimiento de los administradores: 31 dediciembre de 1994).

En el supuesto analizado, la sentenciaacaba aplicando el régimen sanciona-torio contenido en la LSA, con base enque: i) al acaecer los hechos, sí estabaya vigente la L de 19/1989, que ya seremitía a lo que dispuesto en la LSA (porentonces, también ya promulgada), y ii)el incumplimiento de los administrado-res había tenido lugar con anterioridad,pero en cualquier caso siguió produ-ciéndose tras la entrada en vigor de laLSRL.

A partir de la resolución de ese caso par-ticular, la sentencia se plantea la retro-actividad de las posteriores modificacio-nes del régimen de responsabilidad pordeudas, haciendo expresa mención a lasreformas operadas por la Ley Concursaly la L 19/2005.Y concluye que estas dis-posiciones deben tener aplicación retro-activa, acudiendo al principio de retroac-tividad de la ley penal más favorable (21).

Por su parte, la SAP Pontevedra de 25de octubre de 2006 (LA LEY143494/2006) declara la retroactividadde la reforma, con base en la generalconsideración de la responsabilidad pordeudas —por la que, se afirma, los ad-ministradores devienen garantes direc-tos de las deudas sociales— constituyeuna sanción o pena civil, y aplicando asensu contrario la disp. trans. 3.ª CC (22).En igual sentido, y empleando práctica-mente las mismas palabras, la senten-cia de la misma Audiencia de 14 de ju-nio de 2007 (LA LEY 144590/2007).

En último lugar, cito la SAP Sevilla de 18de enero de 2008, que, reconociendo elprincipio general de irretroactividad delas leyes, recuerda que éste tiene comoexcepción la disp. trans. 3.ª. Consideroespecialmente valiosa esta resolución,pues denuncia que no pueden invocar-se, en apoyo de la tesis opuesta, las yamencionadas SSTS 31 de enero y 7 defebrero de 2007, que se limitan a afir-mar la irretroactividad sin facilitar la

más mínima explicación, que tampocose contiene para negar el carácter san-cionatorio de la responsabilidad por deu-das (23). Por tanto, concluye la senten-cia: «Esta falta de motivación oexplicación mínima, y el hecho de quetales sentencias se hayan dictado en unespacio muy corto de tiempo por unmismo ponente, determinan que estaSala no considere que de las mismaspueda deducirse que se ha dejado de te-ner vigencia la doctrina mayoritariadesarrollada a lo largo de un largo pe-riodo de tiempo de la que es exponen-te claro la citada sentencia de 9 de ene-ro de 2006, por lo que no constituyenuna razón suficiente para variar el cri-terio sostenido en la sentencia de estaSala 12 de noviembre de 2007».

V. CRÍTICA DE LA IRRETROACTIVIDADDE LA LEY 19/2005

Constada la reacción, tanto jurispruden-cial como doctrinal, acerca de la retro-actividad o no de la L 19/2005, pasamosaquí a analizar (y criticar) los argumen-tos sobre los que se sostiene la irretro-actividad, argumentos que pueden agru-parse en el modo siguiente: el art. 2.3CC; la inaplicabilidad de la disp. trans.3.ª CC a esta materia, y la cita de lasSSTS 24 de noviembre de 2005, 31 deenero de 2007 y 7 de febrero de 2007.

Pasamos a analizar cada uno de ellos:

1.—El art. 2.3 CC impone la irretroacti-vidad de las normas.

Para contrarrestar este argumento bas-ta con afirmar que ese precepto contie-ne una regla general, que, como tal, tie-ne excepciones, entre las que sin dudase halla la dips. trans. 3.ª CC, que, parael caso de hallarnos ante una sanción opena civil, impone la solución opuesta:la aplicación de la disposición más be-nigna para el sancionado.

2.—También se dice que la dips. trans.3.ª CC no es aplicable a esta materia,pues el concepto «penalidad civil» enella contenido debe entenderse limita-do al caso de interdicción civil.

A ello se añade la afirmación consisten-te en que, cuando el Tribunal Supremoha empleado, en sede de responsabili-dad por deudas, los términos «sanción»o «pena civil», más bien ha pretendidoreferirse a la existencia de una reaccióndel Ordenamiento jurídico que desen-cadena un régimen especial de respon-sabilidad (caracterizado, como sabemos,por la no exigencia de negligencia dis-tinta de la prevista en la Ley, ni estrictarelación de causalidad).

Considero que tampoco esta razón essostenible, por lo siguiente:

a) Resulta absolutamente incoherenteque, hasta la aprobación de la L 19/2005,la responsabilidad por deudas fuera ca-si unánimemente calificada como san-


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ción o pena civil y súbitamente, cuan-do se plantea la retroactividad de aqué-lla, esa opinión varíe y se defienda locontrario: que, en realidad (ahora ha-blando con todo rigor, parece querersedecir), no se trataba de una pena.

Desde luego, comprendo perfectamen-te que, con anterioridad a la L 19/2005,nuestros Tribunales y autores topasencon serias dificultades para justificar porqué los administradores debían respon-der, no sólo de las deudas sociales pos-teriores a la causa de disolución, sinotambién de las anteriores, que habíansido diligentemente contraídas. No obs-tante, si entonces, para justificar la con-secuencia derivada de esa responsabili-dad —la imposición de un resarcimientomucho más amplio del que derivaría delrégimen ordinario de responsabilidad—,se acudió a la figura de la sanción o pe-na civil, ahora debe pecharse con lasconsecuencias de semejante calificaciónjurídica.

Es pues inadmisible el comportamien-to pendular consistente en: i) primero,ante la convicción de que el anterior ré-gimen iba más allá de lo resarcitorio,acudir a la extraordinaria calificación depena civil, y ii) ahora, al parecer consi-derando que nos hallamos una reformade excesiva trascendencia (máximecuando la posibilidad de reclamar res-ponsabilidad por deudas había ya cala-do en la mente de todos los operadoresjurídicos), intentar limitar los efectosque naturalmente derivarían de la cali-ficación concedida al régimen anterior.

b) Específicamente en relación con laposición de la doctrina (por sanción opena civil debe únicamente entenderse

la interdicción: nadie parece capaz de fa-cilitar un solo ejemplo más), implica atri-buir a nuestro Tribunal Supremo un errorjurídico de dimensiones monumentales,a saber: aplicar a la responsabilidad pordeudas, hasta la actualidad, una califica-ción que únicamente merecía una figu-ra derogada hace más de 20 años (24).

c) Al margen de lo anterior, la respon-sabilidad analizada efectivamente me-recía, a mi juicio, la consideración de pe-na civil, más que por sus presupuestos(reitero: existen multitud de supuestosde responsabilidad sin culpa, o sin rigu-rosa prueba de la relación de causalidad,que jamás han sido calificados como pe-na), por llevar aparejada unas conse-cuencias más extensas de lo que cual-quier otro régimen de responsabilidadpermitiría.

Particularmente, debo insistir en queconsidero el concepto de sanción o pe-na civil perfectamente compatible conque el efecto perjudicial derivado paracierta persona conlleve (directa o indi-rectamente) un correlativo beneficio pa-ra otra.

Asimismo, que ahora se diga que no exis-te pena alguna, sino una reacción delDerecho ante determinado comporta-miento, en nada evita que pueda hablar-se de una pena civil, que no es más queun particular tipo de sanción (o reac-ción del Ordenamiento) de los que pue-den tener lugar.Afirmar, pues, que no setrata de una pena, sino de una reaccióndel Derecho, no va más allá de un sim-ple y vacío juego de palabras.

3.—Finalmente, algunas resolucionesde la jurisprudencia menor y ciertos au-

tores se limitan a invocar, para defen-der de irretroactividad, las SSTS de 24de noviembre de 2005, 31 de enero de2007 y 7 de febrero de 2007.

Al margen de la crítica ya vertida res-pecto de la primera de las sentencias,nos hallamos ante un simple argumen-to de autoridad, perfectamente inváli-do para el objetivo que aquí se persigue(analizar el peso de los argumentos deuna y otra tesis), especialmente consi-derando que las sentencias invocadasno contienen el más mínimo esbozo ar-gumentativo.

Por lo expuesto, considero que debe con-cederse a la L 19/2005 efecto retroac-tivo. A favor de esta tesis debe añadir-se, además, el art. 9.3 CE (que garantizala irretroactividad de las disposicionessancionatorias no favorables o restric-tivas de derechos individuales), acercade la que conviene recordar que es tam-bién aplicable a las sanciones civiles (25).

Asimismo, debe rechazarse que, parafundar la irretroactividad, pueda acudir-se a otras disposiciones transitorias delCC, como la preliminar («Las variacio-nes introducidas por este Código, queperjudiquen derechos adquiridos segúnla legislación civil anterior, no tendránefecto retroactivo»), la 1.ª («Se regiránpor la legislación anterior al Código losderechos nacidos según ella de hechosrealizados bajo su régimen, aunque elCódigo los regule de otro modo, o no losreconozca»), y la 4.ª («Las acciones yderechos nacidos y no ejercitados an-tes del regir el Código subsistirán con laextensión y en los términos que les re-conociera la legislación precedente, pe-ro sujetándose en cuanto a su ejercicio,

duración y procedimientos para hacer-los valer, a lo dispuesto en el Código»).

El rechazo se basa, en todos los casos,en el mismo argumento: la existenciade una disposición específica, la disp.trans. 3.ª, que es la única que resuelveel caso en que nos hallemos ante unasanción o pena civil.

Una última consideración quiero hacerconstar: como hemos visto, determina-das sentencias, traídas a colación en es-te artículo, dejan constancia de un prin-cipio que impide que pueda hablarse deretroactividad (por ejemplo, las SSTS de30 de octubre de 2000, 24 de noviem-bre de 2005 y 9 de enero de 2006). Nosreferimos al entendimiento de que di-cha retroactividad no existe cuando loshechos determinantes de la responsa-bilidad, a pesar de haberse iniciado an-tes de la reforma legislativa —aquí, laintroducida por la L 19/2005—, se hanmantenido con posterioridad.

Pues bien, sucede que la tesis que hasostenido la irretroactividad de la re-forma en ningún momento ha tratadode criticar esta doctrina. Por tanto,siempre podría argumentarse que, silos administradores, debiendo hacerlo,no procuraron la disolución o concur-so antes del 16 de noviembre de 2005,y a día de hoy siguen incurriendo enese incumplimiento, responderán deacuerdo con la nueva legislación. Loque, a su vez, desencadena la siguien-te paradoja: que los administradoresque más tarden en cumplir sus obliga-ciones (y sean, pues, más negligentes),tienen mayores probabilidades de queles sea aplicado un régimen más bene-ficioso. ■

NOTAS

(1) Por todos, RICARDO DE ÁNGEL YÁGÜEZ,La responsabilidad civil, Universidad deDeusto, Bilbao, 1989, págs. 30 a 34.

(2) Dice esta sentencia: «(...)responsabilidad cuasiobjetiva o, incluso,objetiva, con lo que se quiere decir enrealidad que está basada en un hechoobjetivo, la omisión de la convocatoria de laJunta o de la solicitud, en general, de lapromoción de la liquidación (...) nopudiendo establecer la conexión entre elcomportamiento y el daño».

(3) Así, por ejemplo, las SSTS de 1 de marzode 2001 (LA LEY 3553/2001), 12 de febrerode 2003 (LA LEY 1710/2003), 16 de octubrede 2003 (LA LEY 282/2004), 26 de marzo de2004 (LA LEY 75857/2004), 16 de febrerode 2006 (LA LEY 18058/2006), 28 de abrilde 2006, 5 de octubre de 2006 (LA LEY110229/2006) y 5 de diciembre de 2007 (LALEY 193575/2007).

(4) En igual sentido, la SAP Salamanca de 6de noviembre de 2003 (LA LEY179747/2003) o la del Juzgado de loMercantil núm. 1 de Valencia de 15 de abrilde 2005, que dice: «tiene por fundamentoel evitar la costumbre tan generalizadacomo dañina para los intereses sociales y deterceros, de que en aquellos supuestos enque por las pérdidas acumuladas o laconcurrencia de otra causa legal, se disuelve

de facto la sociedad, cesando, losadministradores sin proceder a laliquidación de la misma ni adoptar ningunamedida tendente a evitar perjuicios aterceros».

(5) Ángel ROJO, «La Reforma del Derechode Sociedades Anónimas», Boletín delCírculo de Empresarios, núm. 42, Madrid,2.º trimestre de 1988, págs. 122 y ss.

(6) Gaudencio ESTEBAN VELASCO, «Algunasreflexiones sobre la responsabilidad de losadministradores frente a los socios yterceros», Revista de Derecho deSociedades, núm. 5, Madrid, 1995, págs. 47y ss.

(7) Por todos, Rodrigo URÍA, AurelioMENÉNDEZ y Javier GARCÍA DE ENTERRÍA,Curso de Derecho Mercantil, Volumen I,coord. Rodrigo URÍA y Aurelio MENÉNDEZ,Thomson Civitas, Madrid, 2.ª ed., marzo de2006, págs. 1098 y 1099.

(8) José PUIG BRUTAU, «Introducción alDerecho Civil», editorial Bosch, Barcelona,1980, páginas 170 y 171.

(9) Luis DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN yAntonio GULLÓN BALLESTEROS,Instituciones de Derecho Civil, Volumen I,Ed. Tecnos, Madrid, 1995, pág. 135.

(10) Ricardo DE ÁNGEL YÁGÜEZ,Introducción al Estudio del Derecho,Universidad de Deusto, Bilbao, 1988, pág.40: «Dicho de otro modo, para que no

resulte frustrada la finalidad organizadoraque caracteriza al Derecho se requiere quela violación de sus reglas determine algunaconsecuencia para el infractor. A esto se lellama sanción. Entendemos por sanción,pues, la consecuencia que se deriva de lainobservancia de la norma jurídica».

(11) Luis DÍEZ-PICAZO y PONCE DE LEÓN yAntonio GULLÓN BALLESTEROS, ob. cit.,pág. 137.

(12) Juan José BENTOLILA, «Notas sobreTeoría General del Derecho»: laindemnización punitiva del Derecho Civilcomo categoría afín a la pena del DerechoPenal», Revista del Centro deInvestigaciones de Filosofía Jurídica yFilosofía Social, volumen 30, 2007,Universidad Nacional de Rosario, pág. 13.

(13) Se dice en el Fundamento de DerechoSéptimo: «La responsabilidad de losadministradores por obligaciones sociales,con carácter solidario con la sociedad,prevista en los arts. 260.1, núms. 3.º y 4.º y260.5 LSA, constituye una responsabilidadpor deuda ajena ex lege (...). No tienenaturaleza de sanción o pena civil por lo queno se plantea en el asunto ninguna eventualconsideración de derecho intertemporal».

(14) «El art. 2.3 CC consagra con caráctergeneral del principio de irretroactividad, desuerte que la nueva norma, salvo queexpresamente disponga otra cosa o seinfiera de su sentido y naturaleza, no

deviene aplicable a las situaciones jurídicassurgidas antes de adquirir vigor (...).Tampoco puede alegarse en apoyo de laaplicación retroactiva de la mencionadanorma la dips. trans. 3.ª CC (...). Ladisposición de esta regla transitoria seasienta por tanto, sobre los conceptos de“penalidad civil”, referidos en otros tiemposa la interdicción civil como “sanción”relativa al estado civil, o a la privación de“derechos”. Aunque la doctrina y lajurisprudencia califiquen ocasionalmente elrégimen de responsabilidad socialestablecido por el art. 262 LSA como de“sanción” o “pena civil” (...), la expresiónevoca no tanto la idea de “pena” cuanto elconcepto de una reacción del ordenamientoante el defecto promoción de la liquidaciónde una sociedad incursa en causa dedisolución (tan sólo un régimen más estrictode responsabilidad) que no requiere unaestricta relación de causalidad entre el dañoy el comportamiento concreto deladministrador, ni una negligencia distinta dela prevista en los arts. 265.5 LSA y 105.5LSRL (en este sentido STS de 5 de octubre de2006)».

(15) Dice, por ejemplo, la STS de 30 deoctubre de 2000 (LA LEY 326/2001): «(...)resulta indiferente que la situacióneconómica de la sociedad que constituye elsupuesto normativo generador de laobligación legal del Administrador (arts.260.1.4º y 262.5 LSA) se haya producido enejercicios económicos anteriores, o que

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iniciada entonces se haya consumado oconsolidado después del 1 de enero de 1990(fecha de entrada en vigor de la Ley). Lo queimporta es que tal situación exista (osubsista) una vez está en vigor el nuevorégimen legal».

(16) «(...) resulta indiferente que lasituación económica de la sociedad queconstituye el supuesto normativogenerador de la obligación legal deladministrador (arts. 260.1.4.º y 262.5 LSA)se haya producido en ejercicioseconómicos anteriores o que iniciadaentonces se haya consumado oconsolidado después del 1 de enero de1990 (fecha de entrada en vigor de la Ley),dado que lo que importa es que talsituación exista (o subsista) una vez está envigor el nuevo régimen legal».

(17) Francisco VICENT CHULIÀ, «Laresponsabilidad de los administradores en elconcurso», RDCP, núm. 4, 2006, pág. 27:«(...) como la Ley 19/2005 no incluyenormas de Derecho transitorio, el nuevotexto entró en vigor «para las relaciones ysituaciones producidas desde el 16 denoviembre de 2005 y posteriores, y sinefecto retroactivo en favor de losadministradores que incurrieron antes enestos supuestos de responsabilidad».

(18) Fernando MARÍN DE LA BÁRCENAGARCIMARTÍN («Responsabilidad de losadministradores de sociedades de capitalpor no promoción de la disolución o elconcurso (sobre la retroactividad de lareforma de los arts. 262.5 LSA y 105.5LSRL), STS 1.ª, 9 de enero de 2006, RJ2006/199» Revista de Derecho deSociedades, Ed. Aranzadi, 2006, Navarra,págs. 455 a 473): «La Disposición

Preliminar del Código Civil establece que:“Las variaciones introducidas por esteCódigo, que perjudiquen derechosadquiridos según la legislación anterior, notendrán efecto retroactivo”. Deconformidad con la disp. trans. 1.ª “Seregirán por la legislación anterior al Códigolos derechos nacidos, según ella, de hechosrealizados bajo su régimen, aunque elCódigo los regule de otro modo o no losreconozca”. De la coordinación del art. 2.3CC con las citadas disposiciones transitoriasse puede extraer la idea de que, salvo quede la norma se deduzca lo contrario, nocabe la retroactividad cuando ellocondujera a perjudicar derechos adquiridossegún la legislación anterior (...). Loanteriormente expuesto permite extraer lassiguientes conclusiones preliminares: a.—el hecho del incumplimiento de los deberessobre promoción de la disolución antes dela reforma generó el derecho de losacreedores sociales (anteriores yposteriores) a exigir responsabilidad a losadministradores (...). En definitiva, la normacumple una función de garantía de losacreedores y el efecto negativo que tienepara los administradores se correspondeprecisamente con el positivo que tiene derefuerzo de aquéllos».

(19) Pablo SALVADOR CODERCH,Comentario del Código Civil, AA.VV., Ed. delMinisterio de Justicia, Madrid, 1993 págs. 16y ss.: «(...) una norma que atribuye a unouna facultad frente a otro, en aras a laprotección de los intereses particulares deaquél, no puede calificarse como pena civilaunque produzca un efecto negativo frentea uno de los sujetos (...) ya que, lo que esrestricción del derecho de una parte suponeampliación de la esfera jurídica de la

contraria y esto priva a la norma delcarácter exclusivamente restrictivo.»

(20) Fernando MARÍN DE LA BÁRCENAGARCIMARTÍN, ob. cit. pág. 469: «Elconcepto de sanción es una forma dereferirse a la penalidad civil y a la privaciónde derechos fuera del espacio de unarelación jurídica donde la pérdida de algúnderecho vendría aparejada por laadquisición de algún derecho correlativo ocorrespectivo por el otro sujeto o sujetos dela misma relación».

(21) «Se trata de las modificacionesintroducidas por la L 22/2003, de 9 de julio,Concursal (LC), y por la reciente Ley sobre lasociedad anónima europea domiciliada enEspaña, L 19/2005, de 14 de noviembre (LSEpublicada en el BOE de 15 de noviembre,que ha entrado en vigor el siguiente día,disp. final 5.ª). Se trataría de aplicarretroactivamente la «Ley penal másfavorable» como se establece en el artículo15 del Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos y el art. 47 Carta deDerechos Fundamentales de la UniónEuropea, que el art. 10.2 CE trae a causapara la interpretación de las normas».

(22) «La dips. trans. 3.ª CC establece que:“Las disposiciones del Código quesancionan con penalidad civil o privaciónde derechos, actos u omisiones quecarecían de sanción en las leyes anteriores,no son aplicables al que, cuando éstas sehallaban vigentes, hubiese incurrido en laomisión o ejecutado el acto prohibido porel Código. Cuando la falta esté tambiénpenada por la legislación anterior, seaplicará la disposición más benigna”. Deforma que, atendiendo a la excepción delsegundo apartado, según sea más benigna

o favorable una u otra legislación, seaplicará un u otra. Si según la disp. trans. 2.ªel acto realizado bajo la vigencia delderecho anterior deberá regirse, en susconsecuencias jurídicas, por dicho derecho,sin embargo cuando el acto no es fuente dederechos sino de sanciones, como es elcaso, debe acudirse a otro principiogeneral: irretroactividad de las normassancionadoras, que se refleja en la disp.trans. 3.ª CC, y art. 9.3 CE».

(23) «Es cierto que la sentencia de dichoTribunal de 7 de febrero de 2007, con citade las de de 22 de noviembre de 2006 y 31de enero de 2007, todas por otro lado delmismo ponente, parece sostener un criteriocontrario. Sin embargo la de 22 denoviembre de 2006 en absoluto trata lacuestión de la retroactividad de la vigenteredacción de los artículos 262.5 y 105.5 dela Ley de Sociedades anónimas, a pesar deque las otras dos parecen citarla en torno aesa cuestión. Estas otras dos sentencias porsu parte se limitan a decir escuetamenteque las leyes que dan su actual redacción alart. 262.5 son “carentes de efectosretroactivos”, sin dar una explicación de losmotivos por los que se aparta de la doctrinasentada hasta ese momento en torno alcarácter sancionador de la consecuenciaque dicho artículo establece para el caso deque el administrador no cumpla suobligación en caso de concurrir causa dedisolución, y su posible retroactividad casode ser la norma posterior más benigna quela anterior».

(24) L 6/1984, de 31 de marzo.

(25) Por ejemplo, Luis DÍEZ-PICAZO Y PONCEDE LEÓN, Sistema de Derecho Civil, VolumenI, editorial Tecnos, Madrid, 1995, pág. 114.


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LA LEY 9016/2009

El Proyecto de LeyGeneral de NavegaciónMarítima y el régimeninternacionalde los espaciosmarítimos José Luis MESEGUER SÁNCHEZ Doctor en Derecho

El Proyecto de ley General de la Navegación Marítimapresentado por el Gobierno en el congreso de los Diputadoscontiene, en relación con la extensión de la zona contigua y de la zona económica exclusiva, el mismo error que elProyecto de ley presentado en la VIII legislatura y alteragravemente el régimen jurídico de estos espacios marítimos o—en terminología del Proyecto— de las zonas españolas deinterés para la navegación conforme al Derecho Internacionalconsagrado en la Convención de las Naciones Unidas sobre elDerecho del Mar.

obstaculice el derecho de paso en trán-sito» (2).

Veamos las principales diferencias, in-compatibles con el Derecho Internacio-nal y, en consecuencia, caso de aprobar-se, no oponibles erga omnes a los demásEstados:

1) En primer lugar, en relación con el ré-gimen general de navegación marítima,el art. 31 establece «que todos los bu-ques podrán navegar libremente por laszonas españolas de navegación».

Este artículo está en oposición con UN-CLOS, pues la libertad de navegación só-lo existe en altamar, en las zonas eco-nómicas exclusivas y en la zonacontigua; en el primer espacio marítimoen virtud del principio de libertad de na-vegación y en los otros dos espacios enla medida en que no se contravenga lascompetencias funcionales del Estado ri-bereño en materia de policía aduanera,fiscal, sanitaria y de emigración en la zo-na contigua o en materia de exploracióny explotación, conservación y adminis-tración de los recursos naturales, vivoscomo no vivos, en la zona económicaexclusiva.

Por tanto, debe eliminarse de este ar-tículo la palabra «libremente» por nocorresponder con la realidad jurídica dela navegación, sometida en el CapítuloIV del Proyecto de Ley, obligatoriamen-te, a la limitación del paso inocente. Laexistencia de este derecho, como limi-tativo de la soberanía exclusiva en elmar territorial, es incompatible, por pro-pia definición, con la libertad de nave-gación.

2) En segundo lugar, las disposicionesrelativas a la zona contigua son inco-rrectas, por contrarias a la extensión yrégimen jurídico reconocidos por el de-recho Internacional.

En efecto, el art. 33.2 Convención de1982 establece que esta zona «no po-drá extenderse más allá de 24 millas ma-rinas contadas desde las líneas de basea partir de las cuales se mide la anchu-ra del mar territorial»; según este cóm-puto, las 12 primeras millas se solapancon el mar territorial y las otras 12 mi-llas coinciden con aguas de la zona eco-nómica exclusiva. El régimen jurídico, encuanto a navegación, será el de sobera-nía limitada por el derecho de paso ino-cente en el mar territorial y de libertadcon las excepciones de los derechos desoberanía en la Zona Económica Exclu-siva (en adelante ZEE).

En el Proyecto de Ley, sin embargo, elart. 6 —como el art. 7.1 vigente Ley27/1992, de 24 de noviembre, de Puer-tos del Estado y de la Marina Mercante(BOE núm. 283, de 25 de noviembre)—mide la anchura de la zona contigua«desde el límite exterior del mar terri-torial hasta las veinticuatro millas ma-rinas contadas desde las líneas de basea partir de las cuales se mide la anchu-ra del mar territorial». En ambos casos,

el procedimiento aplicado resulta erró-neo y de difícil comprensión: primero sesuman 24 millas al mar territorial, entotal 36 millas, para acto seguido restarel mar territorial a la zona contigua des-de las líneas de base para medir el marterritorial; de esta manera la anchura dela zona contigua queda reducida a do-ce millas. Por supuesto, la redacción co-rrecta es la establecida en el art. 33.2Convención de 1982.

Tampoco el régimen especial de nave-gación por la zona contigua se ajusta alas disposiciones del Derecho Interna-cional: en el párrafo 1 del art. 35 Proyecto de Ley por defecto, pues res-tringe el control para prevenir las infrac-ciones contra las leyes y reglamentosaduaneros, fiscales, sanitarios y de ex-tranjería y emigración que puedan co-meterse en el territorio, aguas interio-res y mar territorial sólo a los buquesextranjeros, cuando estas leyes y regla-mentos se aplican a todos los buques,sean españoles o extranjeros; el párra-fo 2 del mismo art. 35 excede las com-petencias del Estado español sobre lazona contigua al considerar como in-fracción a las leyes y reglamentos adua-neros, fiscales, sanitarios y de extranje-ría y emigración «la extracción noautorizada de los objetos arqueológicose históricos que se encuentren en el le-cho y subsuelo de las aguas de la ZonaContigua».

La competencia de los Estados ribere-ños en la zona contigua son tasadas; só-lo se refieren a las infracciones que enestas materias concretas «puedan co-meterse dentro de sus fronteras, inclui-do el mar territorial». La extracción noautorizada de objetos arqueológicos ehistóricos en la zona contigua de un Es-tado sólo es perseguible si se realiza den-tro de las primeras doce millas que sesolapan con el mar territorial, por serprecisamente mar territorial.

En la Convención de 1982 sólo el art.149, en la Parte XI sobre la Zona (de Fon-dos Marinos), se refiere a los objetos ar-queológicos e históricos. Tales objetoshallados en la Zona «serán conservadoso se dispondrá de ellos en beneficio detoda la humanidad, teniendo particular-mente en cuenta los derechos preferen-tes del Estado o país de origen, del Es-tado origen cultural o del Estado origenhistórico y arqueológico». El art. 35.2Proyecto de Ley es, pues, una mala trans-posición del art. 149 referido a la Zonainternacional de los Fondos marinos y,en consecuencia, no es oponible a nin-gún Estado nacional de empresas públi-cas o privadas que, sin la correspondien-te autorización, efectuase extraccionesde objetos arqueológicos e históricos enla zona contigua, fuera del mar territo-rial.

3) En tercer lugar, en relación con la ex-tensión de la zona económica exclusi-va, el art. 7 Proyecto de Ley comete elmismo grave error que el relativo a laextensión de la zona contigua. Segúneste artículo, la ZEE «se extiende desde

Con fecha 9 de diciembre de2008, el Gobierno volvió a pre-sentar en el Congreso de los Di-

putados el Proyecto de Ley General deNavegación Marítima, que había retira-do al finalizar la VIII Legislatura por con-vocatoria de elecciones generales. El nue-vo Proyecto de Ley ha sido publicado enel Boletín Oficial de las Cortes Generalescon fecha 19 de diciembre (1); su estu-dio y aprobación ha sido encomendadoa la Comisión de Justicia del Congresode los Diputados.

En relación con el régimen jurídico delos espacios marítimos españoles —de-nominados en el Proyecto como «zo-nas españolas de interés para la nave-gación»— las diferencias sonaparentemente mínimas respecto a lateoría general consagrada en la Conven-ción de las Naciones Unidas sobre el De-recho del Mar, de 10 de diciembre de1982 (en los sucesivo Convención de1982 o UNCLOS), pero de gran impor-tancia en determinados aspectos sus-tantivos que afectan, en mayor o me-

nor medida, al propio «status» jurídicode los espacios marítimos, en especialen orden a su extensión.

Según el art. 3 Proyecto de Ley «son zo-nas españolas de interés para la nave-gación las aguas interiores, el mar terri-torial, la zona contigua y la zonaeconómica exclusiva». Con buen crite-rio, los redactores del Proyecto han alu-dido toda referencia al régimen especialde los estrechos utilizados para la na-vegación internacional que España ha-bía cuestionado durante los trabajos dela III Conferencia de las Naciones Uni-das sobre el Derecho del Mar (celebra-da del 3 de diciembre de 1973 al 30 deabril de 1982); en el momento de la fir-ma de la Convención, el Gobierno espa-ñol efectuó una «declaración interpre-tativa» considerando que el régimenestablecido «en la Parte III de la Con-vención era compatible con el derechodel Estado ribereño de dictar y aplicaren los estrechos utilizados para la na-vegación internacional sus propias re-glamentaciones, siempre que ello no

TribunaEl Proyecto de LeyGeneral de Navegaciónmarítima y el régimeninternacional de losespacios marítimos

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el límite exterior del mar territorial has-ta una distancia de 200 millas»; es de-cir, la achura sería de 200 millas más las12 del mar territorial.A continuación seaclara que la extensión de la zona eco-nómica exclusiva se cuenta «a partir delas líneas de base desde las que se mi-de la anchura del mar territorial»; es de-cir, las 200 millas incluyen las 12 delmar territorial.

El art. 57 Convención de 1982 determi-na que la ZEE «no se extenderá más alláde 200 millas marinas contadas desdelas líneas de base a partir de las cualesse mide la anchura del mar territorial».Esta fórmula de 12 + 188 millas con-sagrada en la Convención fue fruto delconsenso alcanzado en la III Conferen-cia de las Naciones Unidas sobre el De-recho del Mar entre los Estados terri-torialistas que preconizaban un marterritorial amplio y los Estados con flo-tas a larga distancia que pretendían re-ducir al mínimo el espacio sometido a

la soberanía de los Estados ribereñospor la limitación que suponía a la liber-tad de los mares, con su corolario de lalibertad de pesca en alta mar.

El mismo procedimiento para fijar la an-chura de la zona económica exclusivase encuentra vigente en la Ley 15/1978,de 20 de febrero, sobre zona económi-ca (3).

Por otra parte, el art. 36 sobre nave-gación de buques pesqueros, estable-ce que, en determinadas condiciones,«queda prohibida la pesca por los bu-ques extranjeros en las aguas interio-res españolas y en el mar territorial».Omitiendo la prohibición de pesca porbuques extranjeros en la zona econó-mica exclusiva española. Omisión queestá en contra de las disposiciones in-ternacionales de la Convención de1982 y de la Propia Ley 3/2001, de 26de marzo, de Pesca Marítima del Esta-do (4) que somete a sus preceptos a

buques de países terceros, no comuni-tarios, en las aguas exteriores someti-das a la soberanía o jurisdicción espa-ñolas (5).

Por tanto, este art. 36.2, con la inclu-sión de la prohibición de pesca a bu-ques extranjeros en la zona económi-ca exclusiva, será correcto; con laomisión no cumpliría su verdadera fun-ción, pues, por definición, la pesca es-tá excluida para los buques extranje-ros en las aguas interiores y en el marterritorial.

4) Por último, a diferencia del Proyectode ley presentado en la VIII Legislatura(6), el nuevo Proyecto de Ley añade, conacierto, la disp. final 7.ª sobre Gibraltarque, desde las Convenciones de las Na-ciones Unidas sobre el Derecho del Mar,de Ginebra de 1958, constituye una«cláusula de estilo» en las declaracio-nes interpretativas presentadas por elGobierno español en materia de espa-

cios marítimos. Dice así: «El presentetexto legal no puede ser interpretadocomo reconocimiento de cualesquieraderecho o situaciones relativos a los es-pacios marítimos de Gibraltar, que noestén comprendidos en el art. 10 Trata-do de Utrecht, de 13 de julio de 1713,entre las Coronas de España y Gran Bre-taña».

Idéntica cláusula está incluida en la disp.final 1.ª Ley 10/1977, de 4 de enero, so-bre más territorial (7).

En conclusión, la Comisión de Justiciadel Congreso de los Diputados debe co-rregir los errores del proyecto de leypara tratar de acomodar la futura LeyGeneral de Navegación Marítima a lasnormas internacionales sobre espaciosmarítimos contenidas en la Convenciónde las Naciones Unidas sobre el Dere-cho del Mar, de obligado cumplimien-to para España por su incorporación alordenamiento interno español. ■

NOTAS

(1) Boletín Oficial de las Cortes Generales,Congreso de los Diputados, IX Legislatura,Serie A: Proyectos de Ley, 19 de diciembrede 2008, núm. 14-1.

(2) Ver en «Instrumento de Ratificación dela Convención de 1982 de 20 de diciembrede 1996», en BOE, núm. 39, de 14 defebrero de 1997.

(3) En la Ley 15/1978, BOE núm. 46, de 23de febrero.

(4) BOE núm. 75, de 28 de marzo.

(5) Cfr. J. L. MESEGUER, «El concepto«aguas exteriores» en la doctrina delTribunal Constitucional y en lalegislación pesquera», en ActualidadAdministrativa, núm. 41, 3 al 9 de

noviembre de 2003, págs. 973-991 (LALEY 1660/2003).

(6) BOCG, Congreso de los Diputados, VIIILegislatura, Seria A: Proyectos de Ley, 10 denoviembre de 2006, núm. 111-1.

(7) BOE, núm. 7, de 8 de enero.


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2. SESIONES Y ACUERDOS. Funcionamiento de los órganoscorporativos: Plenos, votaciones, actas…

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Indemnización de daños y perjuicios por vulneración del derecho moral del autor del puente «Zubi Zuri» a la integridad de su obraRESUMEN DEL FALLO:El Juzgado de lo Mercantil desestimó la demanda formulada por el arquitecto que di-señó el puente «Zubi Zuri» por vulneración de su derecho moral a la integridad de laobra. La AP Vizcaya estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por eldemandante y, revocando la sentencia de instancia, acoge en parte la demanda, de-clara que se ha vulnerado su derecho moral a la integridad de su obra mediante la ins-talación de una pasarela adosada al puente, y condena al Ayuntamiento de Bilbao ya las constructoras adjudicatarias de la pasarela a indemnizarle con 30.000 euros.

DISPOSICIONES APLICADAS:Arts. 10 y 140 LPI 1996 (LA LEY 1722/1996); art. 1969 CC (LA LEY 1/1889).

PRESCRIPCIÓN.—De la acción de reclamación de daños y perjuicios.—Se desestima.—Cómputo del plazo prescriptivo de 5 años legalmenteestablecido desde que culmina la ejecución de la obra a la que se le atri-buye la conculcación del derecho moral de autor, y no desde la instala-ción de una pasarela provisional.

La excepción de prescripción de la acción ejercitada sobre reclamación dedaños y perjuicios, por haber transcurrido el plazo de 5 años previsto en elúltimo párrafo del art. 140 LPI 1996 (LA LEY. 1722/1996), se fundamenta enel caso, en el que el demandante aduce la vulneración de su derecho moralcomo autor a la integridad de la obra, en que la alteración de la misma —puente «Zubi Zuri» de Bilbao— se produjo en el año 1997, cuando se rom-pió la barandilla y se instaló un andamiaje de mecanotubo para facilitar elacceso desde el puente hasta determinada zona de la ciudad. Pues bien, talexcepción debe ser rechazada. Es sabido el tratamiento restrictivo que, engeneral, hay que dar a la excepción de prescripción, y particularmente en elsupuesto examinado, en el que la alteración de la obra no podía darse enaquel momento como definitivamente consumada por la simple instalaciónde la provisional pasarela sobre un armazón de mecanotubo, a la vista de lasprevisiones de los sucesivos planes de ordenación urbana. Por ello, se igno-raba en aquel momento qué decisión iba a tomar el Ayuntamiento para cul-minarlos, no teniendo por qué descartarse que solicitara de nuevo la cola-boración profesional del actor para el levantamiento del resto del accesopeatonal definitivo; por esa razón, el definitivo daño moral derivado de la al-teración de la obra no había tenido todavía lugar, estando la situación en sus-penso hasta comprobarse en qué consistían las actuaciones urbanísticas pos-teriores. Ello matizaba de forma sustancial la posibilidad de reclamar en aquelmomento la indemnización por daños y perjuicios del art. 140 LPI y la resti-tución a su estado original de la barandilla eliminada, lo que implica que el

plazo prescriptivo del art. 1969 CC no podía darse todavía como iniciado; ini-cio que hay que ubicarlo en el momento en que se concluye la ejecución de-finitiva de la obra a la que se atribuye la conculcación del derecho moral deautor del accionante.

PROPIEDAD INTELECTUAL.—Obras arquitectónicas ya erigidas.—Su-puesto concreto: puente «Zubi Zuri».—Protección conforme al artícu-lo 10 LPI 1996.—Consideración como creación artística y original.

En cuanto a la inclusión del puente «Zubi Zuri» del demandante entre lasobras que son objeto de protección conforme al art. 10 LPI 1996 (LA LEY.1722/1996), basta considerar que se trata de una creación artística y origi-nal, que son dos de los calificativos que en dicho precepto se emplean paradefinir las obras objeto de esa propiedad especial. Este puente es una obrade arte en el sentido que en este último vocablo es definido por el Dicciona-rio de la Real Academia, y es, asimismo, una obra original, como lo es el es-tilo particular de su autor, sin que impida calificarla como tal el hecho de queel actor haya ideado y construido algún otro puente de características simi-lares al «Zubi Zuri», en el que, como en éste, impera el estilo de su autor,usualmente conocido precisamente por su originalidad, que es la que le otor-ga ser objeto de propiedad intelectual; como señala la TS 1.ª S 26 Oct. 1992,el requisito de la originalidad que ha de darse en la creación literaria, artísti-ca o científica para ser objeto de propiedad intelectual ha sido entendido porla doctrina en dos sentidos diferentes, subjetivo y objetivo. En sentido subje-tivo, se entiende que una obra es original cuando refleja la personalidad delautor; en sentido objetivo, se considera la originalidad de una determinadaobra cuando la misma resulta ser una «novedad objetiva» en su resultado de-finitivo; ambas cosas pueden predicarse del puente «Zubi Zuri». Por otra par-te, el problema de la inclusión o no de las obras arquitectónicas terminadasentre las que deben de ser objeto de propiedad intelectual, siempre que lasmismas contengan el requisito de la originalidad que la norma exige, está re-suelto con el término «entre ellas» que el art. 10 LPI 1996 utiliza; lo que abo-ca a la conclusión de que los conceptos que en él se citan no deben de cons-tituirse como numerus clausus, sino como ejemplos enunciativos que facultanextender la protección a otras obras que supongan creaciones originales.

ABUSO DEL DERECHO.—No existe por la reclamación del actor cuan-do se coloca una nueva pasarela junto al puente y no en el momentoen el que se le empalmó un paso peatonal provisional.

El ejercicio de cualquier acción prevista o respaldada por el ordenamiento ju-rídico no constituye, en principio y salvo prueba en contrario, actuar con abu-so de derecho, pues eso supondría una absoluta contraditio in terminis. Yasí, si el arquitecto demandante no consideró oportuno ejercitar la acciónpor la alteración de la integridad de su obra en el momento en que se empal-mó al puente por él diseñado —el «Zubi Zuri» de Bilbao— una pasarela pe-atonal provisional sobre un entramado de mecanotubo, sus razones tendríapara ello y, desde luego, no puede impedir que la ejerza cuando ya está ter-minada la obra definitiva que considera que vulnera su derecho moral comoautor —adosamiento a uno de los extremos de su puente de la pasarela pro-yectada por otro arquitecto de estilo muy diferente—. El no haber reclama-do entonces se intuye que estaba relacionado precisamente con la provisio-nalidad de esa obra y con la simple posibilidad de que se contara con él comoarquitecto de la obra definitiva que faltaba, en cuyo supuesto, obviamente,no se hubiera dado el supuesto legal que justifica su reclamación.

Vulneración del derecho moral del autor a la integridad de su obra.—Adosamiento al puente de una pasarela de estilo muy diferente.—Noestá obligado el actor a soportar la alteración por el interés público quela obra contribuye a satisfacer.

No se comparte la argumentación del juez de instancia al considerar que, pe-se a que se ha producido una alteración de la obra de la que el demandantees autor —puente «Zubi Zuri»— al haberse adosado a uno de sus lados unapasarela con un estilo arquitectónico diferente, con la consiguiente violacióndel derecho moral a la integridad de la misma, no obstante el actor viene obli-gado a sufrirla en atención al servicio público al que dicha obra atiende, altratarse de una obra pública que satisface un interés de la misma naturale-

sumario

lasentenciadeldíaAPVI Secc. 4, S 10 Mar. 2009

Ponente: Olaso Azpiroz, Ignacio.

LA LEY 3293/2009

Audiencia Provincial de Vizcaya

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za, consistente en facilitar la comunicación peatonal entre dos partes del mu-nicipio. Es verdad que el puente satisface un interés público, pero éste que-da realmente limitado a la mera comunicación entra ambos márgenes de laría, que antes no existía en ese punto y que obligaba a los ciudadanos a pa-sar al otro lado por los puentes más próximos; pero lo que ocurre es que lasatisfacción del interés público que la sentencia apelada antepone al dere-cho moral del autor del «Zubi Zuri» consiste, no simplemente en poder atra-vesar la ría, sino en permitir a las personas que puedan alcanzar cierta zonade la ciudad desde otra en cumplimiento de los planes urbanísticos que elAyuntamiento se había marcado; es decir, la satisfacción del interés público,en esos términos, queda cumplido con el puente en conjunción con la pasa-rela que se unió a aquél a modo de prolongación, es decir, mediante ambasobras conjuntamente, con la particularidad de que la única que facilita físi-camente el acceso hasta la zona que se pretendía alcanzar es la pasarela, noel puente del actor. En definitiva, la Corporación municipal y las entidades alas que confió la promoción y ejecución del Plan Parcial en la zona, adopta-ron, a su exclusivo y unilateral criterio, las medidas conducentes para su cul-minación y cumplimiento, y en el desarrollo de ese cometido crearon una de-terminada situación objetiva previa —el puente «Zubi Zuri»— paraposteriormente, sin consentimiento ni conocimiento del actor, modificar suobra, alterarla en uno de sus laterales y continuarla mediante otra pasarelacuyo autor tiene un estilo absolutamente distinto al del recurrente, lo queimplica que la obra de éste queda irremisiblemente afectada y el derecho mo-ral a la integridad de aquélla conculcado.

Culminación de los objetivos del Plan General de Ordenación Urbana acosta del puente y de los derechos intelectuales de su autor.

No es admisible que, construido el puente «Zubi Zuri» del que es autor el de-mandante, se completaran los objetivos del Plan General de Ordenación Ur-bana a costa de dicho puente y de los derechos intelectuales de su autor me-diante la alteración física del propio puente —rotura de barandilla— y delestilo característico que lo inspira, afectado sin duda por el añadido y prolon-gación de otra obra distinta —una pasarela—, diseñada, es cierto, por otroarquitecto igualmente prestigioso y mundialmente conocido, pero que nadatiene que ver con la técnica constructiva original y propia del demandante,que en consecuencia queda afectada en algún grado. Es esencial, por tanto,concluir que los únicos que tenían en su mano culminar los objetivos del Plan—facilitar el acceso de los ciudadanos desde el otro lado de la ría al centro dela ciudad— sin violentar los derechos de terceros eran el Ayuntamiento, lapromotora y las empresas constructoras que materializaron en el aspectoconstructivo la pasarela que se adosó al puente; y así lo pudieron hacer, seaencargando desde el principio la totalidad de la obra, puente o paso, a un mis-mo arquitecto —fuera el actor u otro distinto—, sea, una vez construido el«Zubi Zuri» encomendando el resto de la obra al propio demandante —enambos casos, se respetaría o favorecería el interés público al que alude la sen-tencia apelada por el criterio de la mayor comodidad, sin violentar derechoalguno de propiedad intelectual—, o bien, una vez recibido el puente «ZubiZuri», arbitrando otra obra distinta a la pasarela que permitiera el acceso alcentro de la ciudad de manera diferente, pero sin necesidad de tocar para na-da el «Zubi Zuri». Siendo ello así, cabe concluir que el derecho moral que co-rresponde al actor de exigir el respeto a la integridad de su obra e impedir cual-quier alteración o modificación de la misma en perjuicio de sus legítimosintereses o menoscabo de su reputación, no queda anulado, solapado o ex-cluido por el interés público que la obra contribuye a satisfacer.

Indemnización de daños y perjuicos.—Cuantía.—Criterios de pondera-ción.

Los parámetros que señala el art. 140 LPI 1996 (LA LEY. 1722/1996) para fi-jar la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por la violación del de-recho moral de autor son tres: circunstancias de la infracción, gravedad de lalesión y grado de difusión ilícita de la obra. Comenzando por este último, yen lo que al caso respecta, se ignora en qué medida se ha difundido la alte-ración del puente «Zubi Zuri» proyectado por el actor y a qué ámbitos con-cretos se ha podido extender, y a falta de la correspondiente prueba, pareceque la divulgación del ataque al derecho moral del demandante a la integri-

dad de su obra se ha extendido al entorno de la ciudad de Bilbao en el queaquélla se ubica y poco más. En cuanto al primero de los requisitos citados,el de las circunstancias de la infracción, debe señalarse que la infracción dela obra mediante el adosamiento de una pasarela no respondió a un capri-cho para causar gratuitamente un daño al derecho del actor, sino que vinomotivado por la ejecución de un plan administrativo sobre ordenación urba-nística de la ciudad que facilitara el paso de los ciudadanos y les acercara alcentro de la Villa, lo que a la postre era un servicio público, circunstancia quedebe tenerse en cuenta para matizar la indemnización a la que deberá hacerfrente quien se preocupó de programar y ejecutar tal servicio. Por último, res-pecto al requisito de la gravedad de la lesión, ha de indicarse que el puenteideado por el actor ha sido objeto de alteración, con la pérdida de su integri-dad y el confusionismo de estilos arquitectónicos que objetivamente cons-tan; ahora bien, aun siendo esto así, también es verdad que no ha sido afec-tado ni en su trazado, ni en la mayor parte de su estructura, ni en sus accesos,ni en su denominación habitual; y es que, si bien afectado por la prolonga-ción que supone la pasarela, se alza no obstante majestuoso sobre la ría y si-gue siendo objeto de propaganda gráfica; en su consecuencia, el vocablo«gravedad» en relación a la infracción que la pasarela comporta, hay que lle-varlo a sus justos términos. Así las cosas, ha de fijarse en favor del actor unaindemnización de 30.000 & como compensación a los daños y perjuicios su-fridos, que será satisfecha solidariamente por los tres demandados —Ayun-tamiento y constructoras de la pasarela—.

(...)

FUNDAMENTOS DE DERECHO

(...)

QUINTO.- Las tres partes recurridas se afanan de consuno en oponerse a las con-clusiones a las que el Juzgador de instancia llegó sobre lo que es presupuesto de laacción ejercitada, a saber, 1) sobre la consideración de original de la obra del Sr.Fermín y su protección como tal al amparo del art. 10 de la LPI aún tratándose deuna obra arquitectónica acabada que, como tal, no se encuentra expresamente re-flejada en dicho precepto como objeto de propiedad intelectual; 2) sobre la afir-mación de que la obra de que se trata, puente «Zubi Zuri» ha sido alterado física-mente y su estilo modificado mediante el adosamiento a uno de sus extremos dela pasarela proyectada por D.T.Yukio; y, en relación con esto último los recurridos,además de negar que tal alteración se haya producido, invocan el conocimientopor parte del Sr. Fermín del contenido de los planes de Ordenación Urbana en lazona de Uribitarte que, en su criterio, condiciona esa eventual alteración e impe-diría en cualquier caso al actor quejarse de ella a través de la acción de protecciónde su derecho moral a la integridad de la obra.

Asimismo, reiteran los argumentos sobre mala fe y abuso del derecho por parte delSr. Fermín que invocaron en primera instancia.

No se comparten, en general, los argumentos que los recurridos ofrecen sobre losanteriores particulares en sus respectivos escritos de oposición al recurso; por elcontrario, este Tribunal se adhiere a los razonamientos que, de forma exhaustiva ypormenorizada se incluyen en los fundamentos jurídicos cuarto a octavo de la Sen-tencia apelada.

Poco más hay, por tanto, que añadir al respecto.

En cuanto a la inclusión de la obra del Sr. Fermín y, en particular, su puente «ZubiZuri» entre las que son objeto de protección conforme al art. 10 de la Ley de Pro-piedad Intelectual, bastaría considerar que se trata de una creación «artística» y«original», que son dos de los calificativos que en dicho precepto se emplean pa-ra definir a las obras objeto de esa propiedad especial; este puente es una obra dearte, en el sentido que este último vocablo es definido por el Diccionario de la Re-al Academia, a saber, 1. Virtud, disposición y habilidad para hacer algo, y 2. Mani-festación de la actividad humana mediante la cual se expresa una visión personaly desinteresada que interpreta lo real o imaginado con recursos plásticos, lingüís-ticos o sonoros.

Es, asimismo, una obra «original» como lo es el estilo particular de su autor, sinque impida calificarla como tal el hecho de que el Sr. Fermín haya ideado y cons-truido algún otro puente de características similares al «Zubi Zuri», en el que, co-mo en éste, impera el estilo de su autor, usualmente conocido precisamente porsu originalidad, que es la que le otorga ser objeto de propiedad intelectual; comoseñala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 26 de Octubre de 1.992, el requisi-to de la «originalidad» que ha de darse en la creación literaria, artística o científi-


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ca para ser objeto de propiedad intelectual ha sido entendido por la doctrina endos sentidos diferentes, subjetivo y objetivo. En sentido subjetivo se entiende queuna obra es original cuando refleja la personalidad del autor; en sentido objetivo,se considera la originalidad de una determinada obra cuando la misma resulta seruna «novedad objetiva» en su resultado definitivo; ambas cosas pueden predicar-se del puente «Zubi Zuri».

En este sentido, procede remitirse a los razonamientos de la Sentencia dictada porla Audiencia Provincial de Guadalajara con fecha 13 de Octubre de 2003, en un su-puesto similar al presente en tanto que se trataba de la modificación de una obraarquitectónica, cuando señala:

«...Ante tales planteamientos hemos de partir de que la resolución impugnada ca-lifica como obra artística la concepción plástica y diseño de la sucursal bancaria,incluyéndola en el artículo 10.1 e) TRLPI que se refiere a las obras plásticas sean ono aplicadas, incidiendo la Juzgadora en la definición que ofrece el precepto rese-ñado al considerar objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originalesartísticas expresadas por cualquier medio o soporte, afirmando respecto de la liti-giosa que en ella concurren las notas de originalidad y expresión formal que vie-nen siendo exigidas para que una obra obtenga la protección que brinda la LPI; fun-damentación que esta Sala comparte, pues como indica la STS 22-4-1998 es sabidocómo la propiedad intelectual para tener protección ha de tratarse de obras cier-tamente originales por ser producto de la creación humana, originalidad que ha si-do resaltada con profusión por la STS 26-10-1992 , resolución que señala que laprotección referida nace desde el momento de la creación de la obra sin necesidadde ningún otro requisito y desde ese momento se reconoce al autor, de ahí la ne-cesidad de que la obra se manifieste o exteriorice a través de un soporte, materialo inmaterial, adecuado a la naturaleza de la obra, y por ello la obra literaria, artís-tica o científica objeto de protección es una obra individualizada, la creada por elautor y no los posteriores ejemplares o reproducciones realizadas por aquél o porsus causahabientes en uso del derecho de explotación, de ahí que se exija que con-curran las características que la definan como una «creación original», requisitode originalidad que, según la Sentencia reseñada, ha sido entendido por la doctri-na en dos sentidos diferentes, subjetivo y objetivo, entendiéndose por el primeroque la obra es original cuando refleja la personalidad del autor, y por el segundocomo novedad objetiva; si bien, más que a la nota de novedad, se viene anudandola protección al hecho de que la obra sea hija de la inteligencia, ingenio o inventi-va del hombre, STS 7-6-1995».

Y más adelante, la misma Sentencia razona:

«...Y sentado cuanto antecede, la consecuencia no puede ser otra que reconoceral actor el derecho a la integridad de la obra, vertiente moral del derecho de autorque proclama el art. 14.4 LPI con el carácter de irrenunciable e inalienable, comoasí lo han señalado además la SSTS 19-7-1989 , 20-2-1998 y 15-12-1998 , siendosusceptible de ser ejercitado frente a todos, incluidos los adquirentes de la obra(STS 3-6-1991), pues dicho derecho es independiente y compatible con la propie-dad y otros derechos que tengan por objeto la cosa material a la que está incor-porada la creación intelectual (art. 3.1 LPX ) ; aunque hay que reconocer que la con-currencia de ambos derechos, en cuanto que la integridad de la obra constituye unlimite al dominio del propietario material del soporte, puede originar una colisiónde intereses, el del autor que puede pretender legítimamente que se respete sucreación y el del titular del medio en que se ha plasmado la obra a quien puede in-teresar su modificación, cuestión muy discutida por la doctrina ante la insuficien-te regulación legal existente, sobre todo cuando se trata de obras plásticas en lasque se da una unión indisoluble entre la obra y su medio de expresión, aunque seviene considerando que el derecho de propiedad en tal caso estará limitado por elrespeto al derecho moral del autor, al decantarse el TRLPI por otorgar protección alos intereses de éste frente a los del propietario material del soporte, no faltandoquienes enfrentados a dicho conflicto defienden la necesidad de barajar distintoscriterios para su resolución atendiendo, entre otros, a las características del obje-to que sirve de soporte a la obra, tales como lugar de ubicación, naturaleza, carác-ter único del ejemplar, conocimiento público de la modificación de la obra, condi-ción de las personas (públicas o privadas) que ostentan la condición de propietario,dolo o culpa en la actuación del titular, o concurrencia de causas exoneratorias dela responsabilidad que pudieran legitimar su proceder, entendiéndose por talesaquellos motivos legítimos que patenticen una necesidad objetiva de modificar elsoporte, defendiéndose en algún caso la posibilidad de alteración o modificaciónsiempre que se respete el espíritu y estilo de la obra;»

A este mismo respecto, dice el tratadista Rodrigo Bercovitz en su obra «Comenta-rios a la Ley de Propiedad Intelectual» que la exigencia de la originalidad en el pre-cepto (art. 10 LPI) hace referencia a su entender a la novedad objetiva de la obray es fruto del ingenio del autor, reflejo de su personalidad, garantía de su singula-ridad, altura creativa (según la doctrina alemana), todo ello en opinión no sólo delos especialistas sino de los colectivos sociales a los que va dirigida la obra; enten-diendo dicho autor que las obras arquitectónicas y de ingeniería quedan incluidasen el art. 10 LPI, tanto en el concepto general de obra del párrafo preliminar de di-

cho precepto como en su párrafo 1. e), como obras plásticas aplicadas que son; yen, su consecuencia, que deben ser consideradas como obras protegidas cuandotengan un grado de originalidad suficiente.

Pasando a ejemplos concretos, el templo de la Sagrada Familia de Barcelona ha si-do declarada por la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de Marzo de 2006 co-mo objeto de propiedad intelectual, pese a no ser en realidad más que una iglesiay tratarse de una obra arquitectónica que, como tal, no está incluida expresamen-te en el art. 10 LPI; y ello por la originalidad que supone sus formas constructivasy el «estilo Gaudí» perfectamente reconocible en ellas; habrá que hacer idénticadeclaración respecto del «Zubi Zuri» pese a no ser más que un puente que sirvepara atravesar la ría, pero en el que resalta la originalidad de sus formas y el estilode su creador; y, en el mismo sentido habría que pronunciarse respecto de la torreEiffel, pese a no ser más que eso, una torre que facilita las vistas sobre París; y detantos otros edificios arquitectónicos de estilo singular u original pese a que cadauno de los cuales cumpla la respectiva misión que justificó su construcción.

En cualquier caso, el problema de la inclusión o no de las obras arquitectónicas ter-minadas entre las que deben de ser objeto de propiedad intelectual, siempre quelas mismas contengan el requisito de la originalidad que la norma exige, está re-suelto realmente con el término «entre ellas» que el art. 10 LPI utiliza; lo que abo-ca a la conclusión de que los conceptos que en dicho precepto se citan no debende constituirse en absoluto como «numerus clausus» sino simplemente como ejem-plos enunciativos que facultan extender la protección a otras obras que supongancreaciones originales, como son las del Sr. Fermín.

En ese sentido, el profesor D. J.J. Marín López, en su obra «El conflicto entre el de-recho moral del autor plástico y el derecho de propiedad sobre la obra», señala losiguiente:

«...es incuestionable que también las obras arquitectónicas o de ingeniería estánprotegidas en cuanto tales obras...siempre que, como es lógico, sean originales. Asíse desprende del art.» 19-5 LPI que si excluye del ámbito de aplicación de los de-rechos de alquiler y préstamo a «los edificios» es porque parte del presupuesto deque los mismos son obras protegidas por un derecho de autor.

La protección de las obras de arquitectura y de ingeniería por el derecho de autorestá unánimemente admitida por la doctrina (cita a Ortega Domenech y a su obra«arquitectura y derecho de autor») y reconocida por la jurisprudencia» ; y cita acontinuación la STS de 28 de Enero de 1.995 y las Sentencias de las Audiencias Pro-vinciales siguientes; la de Barcelona de 4 de Mayo de 2004, de Guadalajara de 13de Octubre de 2003 (ya citada y trascrita en parte anteriormente), de Sevilla de 4de Abril de 2001 y de Madrid de 25 de Febrero de 2005.

SEXTO.- Por lo que hace a la afirmación de que no se ha producido realmente unaalteración del puente ideado y construido por el Sr. Fermín mediante su prolonga-ción hacia la pasarela del Sr.Yukio, tampoco la compartimos; los recurridos se apo-yan en el contenido de los informes periciales aportados a su instancia en el pro-cedimiento los que, sin que ello deba interpretarse en ningún caso como unaminusvaloración de los mismos o como una crítica a sus autores por parte de es-te Tribunal, realmente poco significan, tanto por ser informes redactados a instan-cia de quienes en el procedimiento pretenden servirse de ellos y cuya credibilidadya se resiente por ese solo motivo, cuanto desde el punto de vista de lo que debede ser objeto y finalidad de una prueba pericial conforme al art. 335 LEC; la prue-ba de peritos puede ser imprescindible o simplemente necesaria para el Juzgador«cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácti-cos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certe-za sobre ellos», esto es, para asesorar al Juzgador sobre algo de lo que, por su es-pecífica condición de jurista, carece de conocimientos suficientes; pero, en el presentecaso, cuando de lo que se trata es de determinar si se ha producido una alteracióndel Puente de «Zubi Zuri» mediante la prolongación hacia la pasarela Yukio, la opi-nión de los peritos es absolutamente prescindible, ya que la alteración es puramen-te objetiva y se ve por sí sola, se constata la eliminación de la barandilla por unode sus lados y se observa la prolongación del puente hacia la pasarela siguiendo unarco geométricamente perfecto; y tampoco hacen falta especiales conocimientoscientíficos o técnicos para que el Juzgador se percate que los respectivos estilosarquitectónicos, los soportes estructurales de las respectivas obras, los colores, losmateriales utilizados, etc. etc., son absolutamente diferentes.

Lo mismo cabe decir sobre todo lo relativo a consideraciones estéticas, si uno delos puentes se realza o no con la presencia del otro, o hasta qué punto la altera-ción de la obra del Sr. Fermín supone perjuicio para sus legítimos intereses o me-noscaba su reputación (elementos a valorar conforme al art. 14-4 LPI), ya que pa-ra la determinación de todo ello no es necesario el juicio de peritos, sino la convicciónjudicial que se obtenga sobre el contenido objetivo de los hechos.

Dicho lo cual, este Tribunal comparte el criterio del Juzgador de instancia sobre que,en efecto, se ha producido una objetiva alteración de la obra ideada y ejecutada

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por el Sr. Fermín, por una posterior proyectada por el Sr.Yukio, a causa de la inicia-tiva del Ayuntamiento de Bilbao para completar, una vez aquella entregada, lo pre-visto en los planes generales de ordenación urbana de la villa en esa zona concre-ta, obra esta última que llevaron materialmente a cabo las otras dos mercantilestambién recurridas.

Más adelante, al argumentar sobre el recurso interpuesto por el Sr. Fermín, comen-taremos sobre la supuesta relevancia en el asunto de los referidos planes genera-les de ordenación urbana; así como sobre la eventual trascendencia que el interéspúblico en la culminación de aquellos puede suponer para imponerse sobre el de-recho moral del autor a la integridad de su obra, que ha sido el verdadero motivode la desestimación de la demanda.

Por último, cabe rechazar las acusaciones que de nuevo se reiteran contra el Sr. Fer-mín por supuesto abuso de su derecho (art. 7 del Código Civil); primero, por ejer-citar su acción en el momento en que lo hizo y, segundo, por el precedente que su-pone el puente de Miravete en Valencia en el que se dice que él maniobró de lamisma manera respecto de la obra de otro arquitecto de la que ahora acusa a losdemandados.

Nos remitimos a lo resuelto por el Magistrado de instancia en su fundamento jurí-dico sexto, que igualmente compartimos; a lo que se podría añadir que el ejerciciode cualquier acción prevista o respaldada por el ordenamiento jurídico no constitu-ye, en principio y salvo prueba en contrario, actuar con abuso de derecho pues esosupondría una absoluta «contraditio in terminis»; si el Sr. Fermín no consideró opor-tuno ejercitar la acción por la alteración a la integridad de su obra en el momentoen que se empalmó al «Zubi Zuri» una pasarela peatonal provisional sobre un en-tramado de mecanotubo, sus razones tendría para ello y, desde luego, no puede im-pedir que la ejerza cuando la obra definitiva ya está terminada; el no haber recla-mado entonces se intuye que estaba relacionado precisamente con la provisionalidadde esa obra y con la simple posibilidad de que se contara con él como arquitecto dela obra definitiva que faltaba hasta la Alameda de Mazarredo, en cuyo supuesto, ob-viamente, no se hubiera dado el supuesto legal que ahora justifica su reclamación.

Y, en cuanto al asunto del puente Miravete de Valencia es completamente inane,por falta de datos de lo que allí ocurrió, ausencia de reclamación (y por tanto deresolución judicial) contra el Sr. Fermín que se pudiera traer aquí como preceden-te en su contra.

SÉPTIMO.- Resueltas las argumentaciones que, en contra de la pretensión del ac-tor, presentaron las demandadas en la instancia y que han reproducido en esta al-zada , procede referirse ya al recurso de apelación interpuesto por el Sr. Fermín con-tra la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 que desestimó su demanda.

Dicha desestimación viene fundamentada, como ya se ha dicho, en que aun reco-nociendo que se ha producido una alteración de la obra de la que el Sr. Fermín esautor, con la consiguiente violación del derecho moral a la integridad de la misma,considera no obstante el Juzgador de primera instancia que el demandante vieneobligado a sufrirla en atención al servicio público al que dicha obra atiende, al tra-tarse de una obra pública que satisface un interés de la misma naturaleza, el cualconsiste en facilitar la comunicación peatonal entre dos partes del municipio.

No comparte este Tribunal los razonamientos del Juzgador «a quo», por los moti-vos siguientes:

Es verdad que el puente «Zubi Zuri» satisface un interés público; pero como pri-mera consideración hay que señalar que este queda realmente limitado, dadas laconfiguración y características del propio puente, a la mera comunicación entraambos márgenes de la ría, que antes no existía en ese punto y que obligaba a losciudadanos a pasar al otro lado por los puentes más próximos, sea el del Ayunta-miento sea el de la llamada Solución Centro que desemboca en la Alameda de Re-calde, con los consiguientes desplazamientos y molestias; pero lo que ocurre esque la satisfacción del interés público que la Sentencia apelada antepone al dere-cho moral del autor del «Zubi Zuri» consiste, no simplemente en poder atravesarla ría sino en permitir a las personas que puedan alcanzar la Alameda de Mazarre-do desde el Campo de Volantín y viceversa, lo que es algo muy distinto, en cum-plimiento de los planes urbanísticos que el Ayuntamiento de Bilbao se había mar-cado; es decir, la satisfacción del interés público, en esos concretos términos, quedacumplido (a nivel de mayor comodidad, no de mera posibilidad) con el puente «Zu-bi Zuri» en conjunción con la pasarela de Yukio que se unió a aquél a modo de pro-longación, es decir, mediante ambas obras conjuntamente; con la particularidad (yesto es importante), de que la única obra que facilita físicamente y en último tér-mino el acceso hasta la Alameda de Mazarredo es realmente la pasarela de Yukio,no el puente de Fermín puesto que, a nivel de mera posibilidad, sería factible atra-vesar este último sin necesidad de que sufriera modificación alguna y, posterior-mente, acceder hasta la Alameda de Mazarredo por otros medios (rampas, escale-ras, ascensores) que para la culminación definitiva del PGOU la Administraciónhubiera podido arbitrar.

Lo que estamos intentando explicar es que la Entidad Municipal y las entidades alas que, mediante previa suscripción de un Convenio Urbanístico, confió la promo-ción y ejecución del Plan Parcial en esa zona (Uribitarte, S.A. y luego Campo Volan-tín, S.A.), adoptaron, a su exclusivo y unilateral criterio, las medidas conducentespara su culminación y cumplimiento; y en el desarrollo de ese cometido, crearonuna determinada situación objetiva previa (el Puente «Zubi Zuri», ideado, cons-truido e incluso recibido por el Ayuntamiento) para posteriormente, sin consenti-miento ni conocimiento del Sr. Fermín, modificar su obra, alterarla en uno de suslaterales y continuarla mediante otra pasarela cuyo prestigioso autor tiene un es-tilo en el arte de la arquitectura absolutamente distinto al del recurrente, lo quenecesariamente implica que la obra de éste queda irremisiblemente afectada y elderecho moral a la integridad de aquella conculcado en los términos que más ade-lante se dirán.

Los demandados alegaban, prácticamente al unísono, que el Sr. Fermín conocía,a la fecha de la suscripción de los contratos con Campo Volantín, S.A. (año 1.994)que con arreglo al Plan General de Ordenación Urbana de 1.989, modificado ycompletado en el año 1.995, (es decir, se supone que cuando el arquitecto esta-ba todavía proyectando el puente sobre plano o tal vez estaba iniciada ya la obrasobre el terreno), conocía decimos que la intención de la Administración era po-sibilitar el acceso hasta la Alameda de Mazarredo y que por dicho motivo no es-tá ahora legitimado para quejarse cuando ese objetivo se ha llevado finalmentea cabo mediante la paralela Yukio ; no comulgamos en absoluto con ese plante-amiento; con independencia de que el acceso definitivo hasta la Alameda de Ma-zarredo no estaba ni siquiera inicialmente pergeñado en aquél momento (año1.994), pudiendo ser realizado en teoría de muchas formas diferentes a la que fi-nalmente se optó (insistimos en la diferencia entre «posibilidad» y «comodi-dad»), la situación hay que examinarla desde una perspectiva absolutamentecontraria o, por mejor decir, por completo al revés de como lo hacen los deman-dados.

En efecto, antes de ponerse en contacto con el Sr. Fermín era la Administración laúnica que sabía, como autora del Plan General de Ordenación en la zona de que setrata, que el objetivo final era, no sólo unir físicamente ambas márgenes de la ría,sino facilitar el acceso de los ciudadanos de las zonas aledañas al Campo de Volan-tín, Castaños, Matiko, etc. al centro de Bilbao por la Alameda de Mazarredo; aúnconscientes de ello, se decidió contratar a un arquitecto de prestigio, como es elSr. Fermín, no para que proyectara la obra completa que culminara dicho Plan Ge-neral (lo que perfectamente pudieron hacer) sino para que se limitara a diseñar yconstruir un puente que sirviera solo para atravesar la ría desde el Campo de Vo-lantín hasta el muelle de Uribitarte; tal decisión en absoluto es criticable, al con-trario, es muy plausible la idea de adornar la ciudad con un puente proyectado porun profesional laureado y conocido en el mundo, del que ahora disfrutamos y queenriquece sin duda el patrimonio urbano de la Villa; ahora bien, lo que no es admi-sible es que, construido el puente «Zubi Zuri», se completaran los objetivos delPGOU a costa de dicho puente y de los derechos intelectuales de su autor, me-diante la alteración física del propio puente (rotura de barandilla) y del estilo ca-racterístico que lo inspira, afectado sin duda por el añadido y prolongación de otraobra distinta, diseñada, es cierto, por otro arquitecto igualmente prestigioso y mun-dialmente conocido como es el Sr.Yukio, que favorece igualmente con el conjun-to del «Isozaki Atea» el patrimonio urbano, pero que nada tiene que ver con la téc-nica constructiva original y propia del Sr. Fermín, que en consecuencia queda afectadaen algún grado.

Es esencial, por tanto, concluir que los únicos que tenían en su mano culminar losobjetivos del PGOU sin violentar los derechos de terceros eran el Ayuntamientode Bilbao, la promotora Campo Volantín, S.L. ligada a aquél por el correspondienteconvenio urbanístico (y ausente en este pleito) y las empresas constructoras quematerializaron en el aspecto constructivo la pasarela del Sr. Yukio; y así lo pudie-ron hacer, sea encargando desde el principio la totalidad de la obra, puente o pa-so, Campo de Volantín Alameda de Mazarredo, a un mismo arquitecto (fuera el Sr.Fermín u otro distinto), sea, una vez construido el «Zubi Zuri», (se insiste, por laparticular iniciativa de la promotora), encomendando el resto de la obra que faci-litara la subida hasta la Alameda de Mazarredo al propio Sr. Fermín (en ambos ca-sos, se respetaría o favorecería el interés público al que alude la Sentencia apela-da por el criterio de la mayor comodidad, sin violentar derecho alguno de propiedadintelectual); o bien, una vez recibido el puente «Zubi Zuri», arbitrando otra obradistinta a la pasarela Yukio que permitiera el acceso a Mazarredo de manera dife-rente, pero sin necesidad de tocar para nada el «Zubi Zuri» (interés público satis-fecho a nivel de mera posibilidad, sin duda no tan cómodo que el supuesto ante-rior, pero sin afección tampoco de derechos de autor).

Lo único cierto, por tanto, es que el Sr. Fermín es ajeno a todo ello; y aunque co-nociera el contenido del PGOU estaba absolutamente atado de pies y manos enrelación al mismo, dependiendo de lo que la Administración decidiera para llevar-lo a cabo, y, desde luego, lo que no se le puede exigir, por puro absurdo, es que des-istiera de levantar el puente de su invención para el que se le contrató en 1.994 sino se le aseguraba la contratación del resto de la obra, al objeto de que sus dere-


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chos de autor no se vieran afectados; y ello por el simple motivo de que en aquelmomento ni siquiera la Administración (muchos menos el Sr. Fermín) sabía lo quese iba a hacer para completar el PGOU.

OCTAVO.- Los argumentos expuestos en los fundamentos jurídicos precedentesnos lleva a las siguientes conclusiones definitivas: primero, que el puente «ZubiZuri» ideado y proyectado por el Sr. Fermín es objeto de protección como obrade arte original con arreglo a la Ley de Propiedad Intelectual (lo que la Sentenciade instancia ya declaraba y que los demandados no obstante discutían, haciéndo-lo también en esta alzada); segundo, que la referida obra y, por tanto, el estilo ar-quitectónico reconocido al recurrente en todo el mundo han sido alterados y mo-dificados por el adosamiento en el lado del muelle de Uribitarte de la pasarelaideada y proyectada por el arquitecto D. T.Yukio, construida por las demandadasVizcaína de Edificaciones, S.A. y Lariam 95, S.L. con licencia del Ayuntamiento deBilbao que es su titular (lo que también declaraba la Sentencia recurrida, con dis-crepancia de los demandados); y, tercero, que el derecho moral que correspondeal recurrente Sr. Fermín de exigir el respeto a la integridad de su obra e impedircualquier alteración o modificación de la misma en perjuicio de sus legítimos in-tereses o menoscabo de su reputación, no queda anulado, solapado o excluido enel presente caso por el interés público que la obra contribuye a aportar o a satis-facer, extremo éste en el que procede revocar la Sentencia dictada por el Juzga-do de instancia en el sentido de afirmar expresamente que dicho derecho ha si-do conculcado por los tres demandados, cada uno en su particular intervención,admitiendo por tanto la pretensión principal que se hacía en el apartado A (I) delsuplico del escrito de demanda.

A partir de ahí, lo que queda es pronunciarse sobre las consecuencias que la viola-ción de ese derecho moral de autor ha de conllevar o producir.

En el apartado A (II) del mismo suplico, el Sr. Fermín interesaba que se condenaraa los demandados a restituir a su costa el puente «Zubi Zuri» a su estado original,con la consiguiente eliminación de la pasarela y la recolocación de la barandilla,para que de esa forma cesara la vulneración de los derechos de propiedad intelec-tual del Sr. Fermín; se pedía, en resumen, la demolición de la pasarela «Yukio».

En esta segunda instancia el recurrente modifica su pretensión, si bien no de for-ma expresa o contundente, sí de forma medio tácita o «entre líneas», lo que noslleva a la conclusión de que ahora se conforma con la pretensión que en su día hi-zo en términos subsidiarios en el apartado B (II) del suplico de su demanda, estoes, a una indemnización económica por los daños morales sufridos.

Así se desprende, entendemos, de los siguientes párrafos de su escrito de interpo-sición del recurso, aunque luego en el suplico de dicho escrito solicite de esta Sa-la que dicte Sentencia «..en los términos expresados en el suplico de la misma (de-manda), bien en su pretensión principal o por lo menos en su pretensión subsidiaria...».

Los párrafos a los que nos referimos son los siguientes:

Al folio 6 del escrito de interposición de recurso, el recurrente dice:

«El derecho a la integridad de Fermín ha sido vulnerado v si lecralmente no resul-ta adecuada la destrucción de la pasarela por la función que cumple, entonces de-berá procederse a la reparación económica de los perjuicios sufridos...».

Al folio 21 del mismo escrito, señala:

«La vulneración ya se ha consumado; la pasarela está construida y los ciudadanosde Bilbao evidentemente la están usando. Esta parte puede entender las reticen-cias de un Juzgador para acordar su demolición pues, si bien entendemos que lapasarela no responde a un verdadero interés público, sí que tiene utilidad y los ciu-dadanos se han acostumbrado a esta comodidad añadida. Pero lo que no tiene nin-gún sentido es que se reconozca probada la vulneración de la integridad de la obray no de declare la misma judicialmente; que se le elogie la obra de Fermín comoparte del patrimonio de Bilbao y luego se diga que cabe cualquier modificación quefacilite el paso de los ciudadanos; que se reconozca que había otras formas de rea-lizar la urbanización de la zona sin dañar el «Zubi Zuri» y que el Ayuntamientoobró incumpliendo sus obligaciones v no se conceda la mas mínima compensaciónal autor por tales afrentas»

Y, finalmente, al folio 22 el recurrente dice:

«En definitiva, esta parte considera que jurídicamente resultaría totalmente pro-cedente la demolición de la nueva pasarela porque vulnera claramente los dere-chos de autor de Fermín. Pero no obstante, considerando la utilidad pública quepresta ahora que está terminada y si se trata de ponderar realmente los interesesen juego, lo que resultaría procedente sería compensar a mi representado por losenormes daños sufridos, tal v como pedíamos en nuestro suplico subsidiario, peroen modo alguno desestimar la demanda...»

Este Tribunal está plenamente de acuerdo con el contenido de los párrafos que seacaban de transcribir, aunque luego, en el suplico, el recurrente pida una cosa dis-tinta, pero su intención real queda bien patente; en efecto, la demolición de la pa-ralela Yukio supondría la recuperación del derecho moral a la integridad de la obra«Zubi Zuri» que ha sido conculcado, pero constituiría una medida absolutamenteexcesiva y desproporcionada de cara al interés global o general de la ciudadanía,que es muy de tener en cuenta también en el presente caso, tanto por ser un ter-cero inocente en tanto que ajeno al problema suscitado entre la Administración yel arquitecto, cuanto por ser la beneficiaria de un cómodo servicio de recorrer laciudad y acceder al centro de la misma que fue programado por la Entidad Muni-cipal en el marco de sus competencias administrativas; servicio municipal de ori-gen público en cuanto dimanante de la «autoritas» de la Administración Pública,que quedaría en su consecuencia directa e irremisiblemente afectado por un reso-lución dictada por una jurisdicción distinta, como es la civil y, además, en el entor-no de un procedimiento de propiedad intelectual que en principio no debe guar-dar relación con la actuación municipal, de índole puramente administrativa, de laque surgió la pasarela de que se trata, sin perjuicio de todo lo argumentado hastaaquí.

Y, además y por añadidura, cuando el derecho moral de autor afectado puede sercompensado por equivalencia, sin necesidad por tanto de eliminar físicamente laobra que afecta a los derechos morales del Sr. Fermín, mediante la reparación delos daños y perjuicios sufridos, tal y como está legalmente previsto en el art. 140de la Ley de Propiedad Intelectual.

NOVENO.- Queda, por tanto, pendiente la fijación de la indemnización que com-pense al recurrente Sr. Fermín de los daños y perjuicios sufridos por la violación desu derecho moral de autor.

En el suplico de la demanda la pretensión se formuló en los siguientes términos:«...una indemnización por daños morales en la cuantía que su Señoría estime opor-tuna atendiendo a las circunstancias del caso, respecto de la cual estima esta par-te que debe ascender a la cantidad mínima de 3 millones de euros»,

Y en el cuerpo del escrito de demanda razona el porqué de esa concreta cifra, alcorresponderse con el coste actualizado del puente «Zubi Zuri» que asciende apro-ximadamente a ese importe con arreglo al documento nº 39 de la demanda.

La cantidad nos parece total y absolutamente desproporcionada y la referencia alcosto total de la obra carece de todo sentido y razón de ser; cabría preguntarse en-tonces cuál sería el importe de los daños y perjuicios reclamados si el daño moralhubiera derivado de la destrucción completa del puente «Zubi Zuri» o de una mo-dificación mucho más sustancial de la que realmente se ha 1levado a cabo.

El art. 140 de la Ley de Propiedad Intelectual nos marca las líneas maestras para elcálculo de la indemnización en los términos siguientes:

«En caso de daño moral, procederá su indemnización aun no probada la existen-cia de perjuicio económico. Para su valoración se atenderá a las circunstancias dela infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión ilícita de la obra»

Por tanto, el legislador impone el otorgamiento de una indemnización económicaen cualquier caso, sin que sea suficiente la declaración de que el derecho moral delautor de una obra original a la integridad de la misma ha sido conculcado.

Ahora bien, reiteramos que la indemnización solicitada rebasa toda medida de pru-dencia; piénsese que por el alquiler de los servicios profesionales del Sr. Fermín co-mo arquitecto e ingeniero para la realización del proyecto del «Zubi Zuri», se con-certó un precio de 500.000 francos suizos, equivalente según cotización de hoy aunos 341.600 euros; no hay constancia de cual era la cotización del franco suizoen Abril de 1.994 mas suponiendo, para facilitar los cálculos, que fuera la mismaque hoy, supondría la cantidad actualizada según IPC de 511.000 euros a la fechade la demanda, (subida IPC 49,6%); y sus honorarios por la dirección de obra se ci-fraron en el 4,5% sobre el presupuesto real de las obras por lo que, ascendiendo elmismo según el documento nº 3 9 de la demanda a 3.021.451,43 euros, se deven-garon honorarios por importe de 135.965,31 euros, lo que implica una percepcióntotal de 646.965 euros de la promotora Campo Volantín, S.L., por todos los con-ceptos derivados de la relación contractual (salvo los gastos de viajes y visitas a laobra); y es de suponer que el caché del Sr. Fermín como arquitecto será notable te-niendo en cuenta su relevancia y prestigio mundial que él mismo se ha encargadode resaltar.

El recurrente pretende incrementar sus ingresos, por la violación de su derecho mo-ral a que se respete la integridad de la obra, en otros 3 millones de euros, es decir,en un importe que casi quintuplica (4,6 veces) la cantidad percibida por su traba-jo profesional, lo que no se explica sino por una autocomplacencia intolerable ydesmedida del actor en el contenido del derecho moral sobre la obra terminada oresultado objetivo de su trabajo.

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Como antes se ha señalado, los parámetros que señala la Ley de Propiedad Inte-lectual para fijar la indemnización por daño moral son tres; «circunstancias de lainfracción», «gravedad de la lesión» y grado de difusión ilícita de la obra».

Comenzando por este último, se ignora absolutamente en qué medida se ha difun-dido la alteración del puente «Zubi Zuri» y a qué ámbitos concretos (profesiona-les, sociales, geográficos, etc.) se ha podido extender lo sucedido, lo que sería im-prescindible para calcular el grado del «perjuicio a sus legítimos intereses o elmenoscabo de su reputación» que, conforme al art. 14-4 LPI constituyen los re-quisitos impuestos por el legislador para la existencia del daño moral a la integri-dad de la obra; el Sr. Fermín, en su condición de demandante, era el obligado a acre-ditar conforme al art. 217 LEC en qué medida se ha difundido la alteración de suobra y no se ha preocupado de hacerlo; se limita a afirmar, al folio 10 de su escri-to de demanda que la obra se encuentra en un lugar público, de manera que laafrenta está siendo observada diariamente por miles de personas, añadiendo queal nuevo complejo de «Isozaki Atea» se le está dando gran publicidad y promoción,refiriéndose a la de las agencias inmobiliarias encargadas de la venta de los pisossitos en las torres de Isozaki que publicitan aquella con las correspondientes fotosaéreas (Documento nº 36 de la demanda); añade que se anuncia habitualmente lanueva pasarela del arquitecto japonés como la «prolongación de la Pasarela ZubiZuri.», lo que en absoluto prueba; para finalmente remitirse a las difusión del pro-blema que supone la publicación en los periódicos locales de las noticias relativasa su propio pleito.

En definitiva y a falta de la correspondiente prueba, parece que la divulgación delataque a su derecho moral sobre la obra se ha extendido al entorno de la ciudadde Bilbao en el que aquella se ubica y poco más; y, si no era así, se insiste en queel Sr. Fermín era el obligado a probarlo por lo que la falta de las pruebas sobre lareal difusión del perjuicio sólo al recurrente ha de perjudicar.

El primero de los requisitos que hemos citado es el de las «circunstancias de la in-fracción»; ya se ha comentado, incluso con exceso, tanto en la Sentencia dictadapor el órgano de primer grado como en la presente resolución, que la infracción dela obra mediante el adosamiento de la pasarela de Yukio no respondió a un capri-cho de alguien para causar gratuitamente un daño al derecho moral del Sr. Fermín,sino que vino motivado por la ejecución de un plan administrativo sobre ordena-ción urbanística de la ciudad que facilitara el paso de los ciudadanos y les acerca-ra al centro de la Villa, lo que a la postre era un servicio público como lo tilda laSentencia de instancia; circunstancia infractora que merece tenerse en cuenta pa-ra matizar la indemnización a la que finalmente tendrá que hacer frente quien sepreocupó de programar y ejecutar tal servicio; en ese sentido se pronuncia el pro-fesor J.J. Marín López en el punto 6.4 de la obra antecitada «El conflicto entre elderecho moral del autor plástico y el derecho de propiedad sobre la obra».

Por último, el tercer requisito es el de la «gravedad de la lesión»; en este punto, essabido de qué estamos hablando, tanto porque la entidad de la lesión es notoriaya que todos los que intervenimos en este procedimiento hemos pasado sin dudapor el «Zubi Zuri» alguna vez, cuanto porque, aunque a sí no haya ocurrido, en au-tos se han aportado diversos informes periciales con sus correspondientes fotogra-fías que la ponen de manifiesto; el puente ideado por el Sr. Fermín ha sido objetode la alteración, con la pérdida de su integridad y el confusionismo de estilos ar-quitectónicos que objetivamente constan y que han sido declarados tanto por elJuzgado de instancia como por esta Sala; ahora bien, aún siendo esto así, tambiénes verdad que no ha sido afectado ni en su trazado, ni en la mayor parte de su es-

tructura, ni en sus accesos mediante rampa y escaleras en ambas orillas, ni en sudenominación habitual de «Puente Zubi Zuri» o «Puente de Fermín» haciendo ex-presa referencia a su autor; si bien afectado por la prolongación que supone la pa-sarela del Sr.Yukio, se alza no obstante majestuoso sobre la ría de Bilbao en el cen-tro de la ciudad y sigue siendo objeto de propaganda gráfica tanto a nivel turísticocomo en las publicaciones sobre arquitectura en general y en las que hacen refe-rencia a la obra del Sr. Fermín en particular, como este mismo ha acreditado; en suconsecuencia, el vocablo «gravedad» en relación a la infracción que la pasarela Yu-kio comporta, hay que llevarlo a sus justos términos.

Las anteriores consideraciones nos conducen a fijar en favor del Sr. Fermín una in-demnización de 30.000 euros como compensación a los daños y perjuicios sufri-dos, que será satisfecha solidariamente por los tres demandados.

Procede, asimismo, estimar la demanda en lo referente a la publicación a costa delos demandados de la parte dispositiva de esta resolución en el diario El Correo, entodas sus ediciones para las distintas zonas de Vizcaya y en otro diario o revista dealta difusión que será elegida por el demandante en ejecución de sentencia, de con-formidad con lo permitido en el art. 138, primer párrafo «in fine» de la Ley de Pro-piedad Intelectual.

DÉCIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso, no ha lugar a un pronunciamien-to expreso sobre las costas habidas en la presente alzada, por lo que cada parte ha-rá frente a las suyas propias y a las comunes, si las hubiere, por iguales partes (art.398 LEC).

FALLAMOS

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Fermín contrala Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Bilbao en el jui-cio ordinario nº 109/07 del que este rollo dimana, revocamos dicha resolución; y,con estimación parcial de la demanda interpuesta por el citado recurrente:

a) Declaramos que por parte del Excmo. Ayuntamiento de Bilbao,Vizcaína de Edi-ficaciones, S.A. y Lariam 95, S.L. se ha vulnerado el derecho moral de D. Fermín ala integridad de la obra de la que es autor intelectual y conocida habitualmentecomo «Puente de Fermín» o «Puente Zubi Zuri», sobre la ría del Nervión en la Vi-lla de Bilbao (España), mediante la instalación de una pasarela adosada a dichopuente por uno de sus lados ideada y proyectada por el arquitecto D. Atara Yukio.

b) Condenamos a los citados demandados a indemnizar solidariamente a D. Fer-mín en la cantidad de 30.000 euros {Treinta mil) como reparación de los daños yperjuicios inherentes a la conculcación producida.

c) Condenamos solidariamente a los demandados a publicar a su costa la parte dis-positiva de esta resolución en el diario El Correo, en todas las ediciones para las dis-tintas zonas de Vizcaya y en otro diario o revista de alta difusión que el recurren-te elija.

Confirmamos la resolución recurrida en cuanto a la no imposición expresa de lascostas causadas en la instancia; sin pronunciamiento particular sobre las habidasen el recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ■


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Trabajador despedido por no celebrar su boda en el establecimiento donde trabaja: despido nuloRESUMEN DEL FALLO:El TSJ Asturias estima recurso de suplicación interpuesto frente a sentencia del Juzga-do de lo Social de Mieres, y confirma la nulidad del despido del trabajador.

DISPOSICIONES APLICADAS:Art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978); art. 55.5 ET 1995 (LA LEY 1270/1995).

DESPIDO NULO.—Vulneración del derecho a la intimidad del trabaja-dor.—Pretensión empresarial de que celebrase su boda en el estableci-miento donde trabajaba.—Negativa que condujo a su despido discipli-nario.

En el caso, la pretensión empresarial de que el trabajador celebrase el ban-quete de su boda en el hotel donde trabaja, supone una exigencia que in-corpora a la relación laboral una obligación que invade su esfera privada.El hecho de retirarle la confianza expresamente por no someterse a tal con-dición, representa una sanción profesional basada en el hecho de no habersometido su actuar privado a las exigencias empresariales, invadiendo suintimidad y causando el despido ante el comportamiento privado diferen-te. Es, pues, una violación del derecho a la intimidad, que puede incluirseentre las manifestaciones del acoso laboral, y que determina la declara-ción de nulidad del despido por aplicación del art. 55.5 ET 1995 (LA LEY.1270/1995).

Tribunal Superior de Justicia del Principado de AsturiasTSJAS Sala de lo Social, S 17 Oct. 2008 Ponente: Fernández Ardavín, Luis Cayetano.

LA LEY 179832/2008

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Negativa a someterse a la prueba de alcoholemia que constituye un delito sólo en casos de implicación en accidentes o existencia de síntomas de embriaguezRESUMEN DEL FALLO:El Juzgado de lo Penal núm. 2 de Pamplona dicta sentencia absolutoria por un delitode negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia.

DISPOSICIONES APLICADAS:Art. 21 RTCV 2003 (LA LEY 1951/2003); art. 383 CP 1995 (LA LEY 3996/1995).

NEGATIVA A SOMETERSE A LA PRUEBA DE ALCOHOLEMIA.—Doctrinadel TS en intepretación conjunta del antiguo artículo 380 CP y el artícu-lo 21 Reglamento General de Circulación.—Debe calificarse como de-lito en los supuestos de implicación en accidente de circulación y exis-tencia de síntomas de embriaguez, mientras que no supera los límitesde la sanción administrativa en las infracciones de tráfico y los contro-les preventivos.

La negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas para compro-bar las tasas de alcoholemia a requerimiento de un agente de la autoridad —art. 383 CP 1995— no constituye, en el caso, el delito imputado por el Mi-nisterio Fiscal. Y no porque no se efectuara el requerimiento pertinente y noexistiera negativa implícita, consistente en realizar la prueba de forma cons-cientemente defectuosa para evitar la obtención de un resultado válido, si-no porque dadas las circunstancias en que ésta se produjo, se considera úni-camente como una infracción administrativa: el acusado llamó la atenciónde los agentes cuando circulaba con su motocicleta a velocidad elevada, pe-ro ni presentaba claros síntomas de embriaguez ni se vio implicado en nin-gún accidente de circulación. Y no hay razones que impidan aplicar al artícu-lo actual la doctrina establecida por el TS para la interpretación conjunta delantiguo art. 380 del Código Penal y el art. 21 RTCV 2003: la negativa a so-meterse al control de alcoholemia en cualquiera de los supuestos de impli-

Juzgado de lo PenalJP núm. 2 Pamplona, S 30 Dic. 2008

Ponente: García Romo, Francisco.

LA LEY 216408/2008

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cación en accidente de circulación y existencia de síntomas de embriaguezdebe sujetarse al tipo penal, mientras que en los supuestos de las infraccio-nes de tráfico y los controles preventivos no rebasa los límites de la sanciónadministrativa.

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