Artículo: Contrato Sindical
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BOGOTÁ, COLOMBIA.
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EL CONTRATO SINDICAL Por: Dr. Miguel Pérez García, Presidente Ejecutivo ACOSET
La referencia para la publicación de éste artículo es: Este texto es una adaptación que pertenece al libro Contratación laboral, intermediación y servicios, 1ª ed., Bogotá, Legis
Editores, 2012, pp. 190-206; y se publica con la previa autorización de la editorial para esta edición de la revista.
Resumen. Frente a la confusión que se está presentando en el país sobre las diferentes formas de contratación laboral y de servicios nos detenemos a analizar la conceptualización del Contrato Sindical, la jurisprudencia de las Altas Cortes, su relación con la normatividad vigente, su naturaleza jurídica que se basa en la autonomía e independencia administrativa y financiera para desarrollar su actividad, que es de resultado final y no de medio, y menos de manejo de trabajadores a terceros, lo que desvirtúa lo propio de su regulación. Palabra clave. Contrato sindical, Cooperativas de Trabajo Asociado (CTA), tipos de sindicatos, contratistas independientes, Organización Internacional del Trabajo.
Abstract. Faced with the current confusion in the country about the different forms of recruitment and services, we analyze in this work the conceptualization of the union contract, the jurisprudence of the High Courts, and the relationship with the current legal regulations, his legal status based on administrative and financial autonomy, special features for this activity, offered in the market for the execution of works and goods production, not for send workers to third parties, thereby distorting the characteristic of its regulation. Key words. Union contract, Cooperativas de Trabajo Asociado (CTA), types of labor unions, International Labour Organization (ILO).
En nuestro país, esta figura se remonta al año de 1930 cuando los braceros (estibadores, coteros), ubicados en los diferentes
puertos marítimos y fluviales, en especial en el río Magdalena, descontentos por los abusos que se cometían en el manejo de
las tarifas que consideraban bajas para su dedicación y esfuerzo, resolvieron unirse y fijar unas tarifas y beneficios. Para ello
se organizaron en sindicatos de gremio, que empezaron a pactar servicios mediante la utilización de lo que conocemos como
contrato sindical, que prácticamente ha estado reducido en su implementación a las bananeras y riberas de ríos bajo la figura
de sindicato de gremio. En los últimos años, se ha empezado a manejar en algunas empresas privadas como mecanismo para
paliar la crisis del sector productivo frente a los retos de mercados competitivos e internacionalizados.
Desde sus inicios el contrato sindical surge en la historia del movimiento obrero como una asociación de trabajadores con
sentido reivindicativo en su forma de sindicato gremial, en el que sus afiliados carecen de patronos exclusivos y negocian
directamente a través de los representantes de su sindicato con uno o varios patronos, lo relacionado con la actividad, que con
autonomía de quien los contrata, desarrollan, bajo las normas y principios del derecho colectivo.
La misma connotación que la regulación del contrato sindical tiene, pone de manifiesto una de sus características principales,
que es la de tener como fin la prestación de un verdadero Outsourcing. Esta clase de relación jurídica consiste en un contrato
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que celebran uno o varios sindicatos de trabajadores con uno o varios patronos o sindicatos patronales, para la prestación de
servicios o ejecución de una obra, por medio de sus afiliados (art. 482 CST).
Pero ¿qué tipo de Sindicato está habilitado para este tipo de contrato? El gremial, que se integra por personas de una misma
profesión, oficio o actividad que negocian el servicio o la ejecución de obras con autonomía administrativa y financiera, de
acuerdo con su especialidad, al no tener estos trabajadores vínculo laboral con ningún empleador, como sí sucede con otros
tipos de sindicatos. De igual manera, será el representante legal de la organización sindical quien suscriba el contrato,
ejerciendo así la representación de los afiliados que participan en el contrato sindical.
CARACTERIZACIÓN DEL CONTRATO SINDICAL
Este contrato trata de una relación jurídica civil de
prestación de servicios o de ejecución de obra o labor, y en
este tipo de relación predomina la autonomía jurídica que
es propia del contrato civil: “[…] siendo uno de los sujetos
del negocio jurídico el sindicato y el otro el empresario,
empleador o asociación de empleadores, pero sin que
opere aquí la subordinación, la autonomía jurídica, propia
del contrato civil es la nota predominante en este tipo de
relación […]”1.
Evolución Jurisprudencial
Esta caracterización dada por la ley, de una u otra forma
ha sido confirmada por la jurisprudencia, aunque en un
principio, cuando aún no se había expedido el Código
Sustantivo, el Tribunal Supremo del Trabajo comparó las
características principales del contrato sindical, con la
relación de trabajo, al afirmar que:
“[…] esta definición legal (la del contrato
individual) contiene los tres elementos
esenciales del contrato de trabajo, prestación
personal de servicios, subordinación jurídica y
remuneración, y ellos deben existir también en
toda relación de trabajo, inclusive en el contrato
sindical, si bien, adaptados a las circunstancias
especiales de que en este el servicio debe
prestarse por el personal afiliado al sindicato”
(Cas., 28 de octubre 28 de 1949, Gaceta del
Tribunal IV, 29-40, p. 944)2.
1 M.P. Hugo Suescún Pujols, Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Laboral, Sección II,
Sentencia del 13 de diciembre de 1994, Rad. 7136.
Sin embargo, un lustro después esta posición se reorientó
de manera diferente, cuando el mismo Tribunal Supremo
aclara que el contrato sindical, si de asimilación se trata,
se debe acudir a la figura del contratista, considerando que
los contratos sindicales “[…] se limitan a un servicio u obra
que se realizará por medio de sindicalizados y donde el
sindicato actúa como contratista” (Homologación, enero
30 de 1954, Sindebra y Simbralan contra Adenavi).
Posteriormente, la Sala Laboral de la Corte Suprema de
Justicia reafirma esta postura al afirmar que “[…] la
jurisprudencia reciente de esta Sala, de acuerdo también
con la doctrina, ha encontrado que la organización obrera
en un contrato sindical actúa por lo general como un
verdadero contratista independiente. Ha precisado las
diferencias entre el contrato sindical propiamente dicho y
los contratos individuales que él también supone […]”.
Situación que se reitera más adelante, en la misma
Sentencia, cuando la Corte Suprema de Justicia
manifiesta que:
“[…] No se ve razón alguna para negarles a las
organizaciones sindicales el derecho que tiene
toda persona jurídica para actuar como
contratista independiente, y no siempre,
necesariamente, como representante de un
patrono o como simple intermediario (art. 35
CST y arts. 1º y 3º D. 2351/1965), cuando de
otra parte tal facultad está expresamente
2 M.P. Fernando Uribe Restrepo, Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Laboral, Sección I,
Sentencia del 25 de julio de 1981, Rad. 7707.
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reconocida en la ley, como arriba se ha dicho
[…]”3.
A pesar de la naturaleza civil del contrato sindical, por
ministerio de la ley, su duración, revisión y extinción se
rigen por las normas del contrato individual de trabajo. De
modo que en su regulación se han utilizado instituciones
extrañas a los negocios civiles, como el depósito del
contrato. Esta última modalidad, para algunos, tiene fines
de publicidad, que realidad no es indispensable, sino que
corresponde a una asimilación al depósito de la convención
colectiva o a la extinción de las obligaciones derivadas de
este tipo de contrato a los afiliados del sindicato del artículo
474 del Código Sustantivo del Trabajo, inadmisible en el
campo civil, en virtud de la relatividad de los contratos, al
igual que lo que se refiere a su duración, revisión y
extinción.
El contrato sindical y los sindicatos de Empresa y de
Industria
Lo anterior nos indica, que de acuerdo a la definición que
da del contrato sindical el artículo 482 del Código
Sustantivo del Trabajo, los Sindicatos de Empresa y de
Industria no están diseñados ni previstos para celebrar el
contrato sindical por la sencilla razón de que estas
organizaciones están integradas por trabajadores que
firman un contrato individual de trabajo bilateral con un
patrono que tiene como base principal la subordinación, la
ejecución del servicio personalmente y el derecho a un
salario que les garantiza estabilidad y sostenibilidad
económica a él y a su familia. Al asociarse en Sindicatos
este los representa en sus intereses patrimoniales ante los
patronos, ante las autoridades civiles y ante terceros.
Esta representación es de tipo colectivo y adquiere por el
derecho mismo de asociarse, la facultad de negociación de
un pliego de peticiones que cumple con un procedimiento
formal y legal que lleva a un acuerdo de voluntades entre
los representantes de las partes que surtidos todos los
trámites legales da como resultado la firma de una
3 Ibíd
Convención Colectiva de Trabajo que se regirá por las
normas del derecho colectivo previstas en el Código
Sustantivo del Trabajo.
Es entendido que los Sindicatos de Empresa que negocian
pliegos de peticiones no tienen facultades para disponer de
sus asociados porque estos al firmar su contrato individual
de trabajo quedan comprometidos con la prestación de sus
servicios personalmente a la empresa que los contrató y
bajo la subordinación de un patrono quien dispone del
trabajador de acuerdo con lo convenido en el desempeño
de sus funciones, en cambio los Sindicatos de
Trabajadores Gremiales sí tienen facultades de acuerdo
con la ley para negociar contratos sindicales por medio de
sus socios o de sus afiliados porque estos no tienen
patronos fijos y pueden prestar sus servicios a uno o varios
patronos porque en este caso la representación que hace
la Organización Sindical es de tipo patronal conferida por
el artículo 482 del Código Sustantivo del Trabajo y el
Decreto 1429 de 2010, tipificándose en este evento el
verdadero Contrato Sindical que en la reforma del decreto
antes mencionado se rige por las normas y principios del
derecho colectivo.
Diferencia entre el contrato laboral y el contrato
sindical
Aunque en apariencia se puedan presentar confusiones a
la hora de enfocar la naturaleza jurídica propia del contrato
sindical frente al contrato laboral, las diferencias entre uno
y otro son muy notorias:
“En el contrato laboral quien se ha
comprometido a prestar el servicio o a
ejecutar la labor convenida debe actuar
personalmente y queda sujeto a la
dependencia directa de la persona que
lo remunera como contraprestación, y
queda está obligada a pagarle los
salarios y las prestaciones sociales a
que tenga derecho.
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“En el contrato sindical, solo le interesa
a quien pidió la prestación del servicio o
la ejecución de la obra, que estos se
realicen conforme a lo pactado, y le es
indiferente que sean unas u otras las
personas que en concreto laboren para
el cumplimiento de lo contratado. Solo
responde frente al sindicato por el pago
cabal del precio estipulado como
contraprestación.
“Es entonces muy claro que cuando se
intenta aplicar el régimen del contrato
individual de trabajo a unos servicios
que han estado regidos por un contrato
sindical, la aplicación resulta indebida y
se infringen tanto las normas que
regulan el primero como las que
reglamentan el segundo, estas últimas
por falta de aplicación siendo
aplicables”4.
Por otro lado: “Los afiliados prestan servicios bajo las
órdenes del sindicato a distintas entidades del ramo y en
las condiciones pactadas en el respectivo contrato sindical,
siéndoles indiferentes la empresa o persona para la cual
ejecutan la obra o labor”5(63) (resaltado fuera de texto).
En épocas más recientes, la Corte Constitucional en la
Sentencia T-303 de 2011, después de poner de presente
que el contrato colectivo sindical es una forma de
contratación colectiva, como lo es el pacto colectivo o la
convención colectiva de trabajo, establece, de acuerdo con
las normas que rigen cada tipo de contrato, la diferencia
sustancial del contrato colectivo sindical con el contrato
individual de trabajo, en cuanto a su contenido, forma y
propósito.
4 M.P. Juan Hernández S. Corte Suprema de Justicia,
Sentencia del 27 de octubre de 1975 5 M.P. Juan Manuel Gutiérrez Lacouture, MS.
Fernando Uribe Restrepo, Corte Suprema de Justicia,
Sentencia del 25 de julio de 1976, Rad. 7707
“[…] — El contrato de trabajo puede ser verbal
y el contrato colectivo sindical tiene que ser
siempre escrito.
“— El contrato de trabajo se celebra con el
trabajador y el colectivo sindical se celebra
entre uno o varios patronos y uno o varios
sindicatos.
“— El contrato colectivo es solemne por cuanto
según el artículo 482 Código Sustantivo del
Trabajo, uno de sus ejemplares tiene que
depositarse ante el Ministerio del Trabajo,
mientras el contrato individual no requiere de
esta solemnidad. Adicionalmente, según el
artículo 5º del decreto 1429 de 2010, ‘las
organizaciones sindicales deben elaborar un
reglamento por cada contrato sindical […]’.
“— Según el artículo 22 del Código Sustantivo
del Trabajo el contrato individual de trabajo es
aquel por el cual una persona natural se obliga
a prestar un servicio personal. En el contrato
colectivo sindical, quien se obliga es el sindicato
a través de su representante legal actuando en
nombre de los afiliados que participan en el
contrato sindical.
“— En el contrato colectivo sindical, la relación
jurídica entre contratante y contratista es
equitativa. En el contrato individual del trabajo
se configura una relación de subordinación y
dependencia del trabajador con respecto al
patrono.
“— En el contrato colectivo sindical se
presentan dos tipos de relaciones: una entre el
afiliado y su sindicato, y otra entre el sindicato y
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el contratante, mal denominado empleador en
el artículo 482 del Código Sustantivo del
Trabajo, aunque en ocasiones la relación del
afiliado con su sindicato puede vertirse en un
verdadero contrato individual de trabajo.
“— Los dos contratos pueden asemejarse en
que la duración, revisión y extinción del contrato
colectivo sindical puede regirse por las normas
del contrato individual (art. 482 CST).
“— De otra parte, según el artículo 483 del
Código Sustantivo del Trabajo, el sindicato de
trabajadores que suscriba un contrato sindical
responde tanto por las obligaciones directas
que surjan del mismo, como por el cumplimiento
de las que se estipulen para sus afiliados, y
tiene personería para ejercer tanto los derechos
como las acciones que le correspondan a cada
uno de sus afiliados […]”.
Contrato sindical de prestación de servicios
Con lo dicho hasta aquí, no hay lugar a dudas de que la
relación en el contrato sindical entre uno o varios sindicatos
y uno o varios patronos, tiene la naturaleza del contrato civil
de prestación de servicios y no cabe, desde ningún punto
de vista, atribuirle las características de la relación laboral,
enmarcándose su actividad en lo que se ha dado en
calificar como outsourcing. En este caso lo que se presenta
es una tercerización de procesos de producción o de
servicios con personas jurídicas autónomas, destacándose
en este tipo de contratación, el producto o resultado final
en bienes y servicios.
Lo expresado en la ley en cuanto a que su duración,
revisión y extinción se rigen por las normas del contrato
individual de trabajo, no desdibuja su connotación civil ni
su “parentesco cercano” con el contratista independiente.
6 Jurisprudencia y doctrina, Tomo X, núm. 117,
septiembre de 1981, p. 709.
Diferencia entre el contrato sindical y la convención
colectiva
Otra de las comparaciones que vale la pena destacar, es
la asimilación que en algunas ocasiones se ha querido
hacer entre el contrato sindical y la convención colectiva,
sobre lo cual es pertinente puntualizar diferencias
esenciales entre una y otra figura, lo cual nos ayudará a
comprender mejor el carácter propio del contrato sindical.
Lo primero que debemos anotar, es una diferencia que sale
a relucir de entrada, en el sentido de que en la convención
colectiva, el sindicato actúa en representación de los
trabajadores que pertenecen a la empresa, es decir, que
tienen vínculo jurídico laboral con ella, mientras que en el
contrato sindical se representa a trabajadores
independientes que no tienen relación laboral alguna con
la empresa beneficiaria del servicio.
De ahí que la Corte Suprema de Justicia, en cuanto a este
aspecto haya manifestado que
“[…] lo que en últimas viene a diferenciar de
manera clara y ostensible la convención
colectiva del contrato sindical y a establecer
una enorme distancia entre las dos figuras
jurídicas es el hecho de que en la primera el
sindicato actúa en representación de
trabajadores pertenecientes a la empresa,
es decir, vinculados a ella por sendos
contratos individuales de trabajo, en tanto
que en la segunda, la organización sindical
puede representar a trabajadores
independientes, sin nexo alguno con la
beneficiaria del servicio, pues el vínculo
contractual se establece únicamente entre
la entidad empresarial y el sindicato, sin
consideración a las personas que en calidad
de socios formen parte de este”6.
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Complementario a lo anterior, otra afirmación que se hace
a la hora de querer asimilar el contrato sindical con la
convención colectiva, es que en algunas cláusulas de aquel
se regulan aspectos sobre las condiciones generales del
trabajo y la situación de los trabajadores, considerando que
en estas circunstancias nos encontramos frente a un
“pliego de peticiones” que debe culminar en una
convención colectiva o en su defecto, en un laudo arbitral.
Con respecto a lo anterior, la Corte Suprema de Justicia ha
precisado que:
“[…] Las cláusulas normativas constituyen
nota distintiva de las convenciones
colectivas, pero no son exclusivas de ellas.
Nada se opone a que se inserten también
en los contratos sindicales si así lo acuerdan
voluntariamente las partes, como producto
de la libertad de estipulación de que gozan,
y si además, cumple el loable propósito de
mejorar las condiciones de trabajo de
quienes prestan el servicio. Todo esto es
perfectamente posible dentro del libre juego
de voluntades que preside la celebración de
los contratos; encuadra dentro de la
finalidad principal de las organizaciones
sindicales que es la de propender por mayor
beneficio para sus afiliados, y no desvirtúa,
en manera alguna, la índole propia del
contrato sindical […]”7.
Lo que tienen en común la convención colectiva y el
contrato sindical, es que en ambos se da una
representación del sindicato con respecto a sus
trabajadores sindicalizados, pero de diferente naturaleza.
En la convención colectiva se da para discutir y lograr la
aprobación de pliegos de peticiones de trabajadores
vinculados por medio de una relación laboral con un
empleador; mientras que en el contrato sindical se
7 M.P. Fernando Uribe Restrepo, Corte Suprema de
Justicia, Sección I, Sentencia del 25 de junio de 1981,
Rad. 7707,.
representa a trabajadores que no tienen relación laboral
con quien contrata la prestación de un servicio o la
ejecución de una obra.
En relación con el contrato sindical, no se puede perder de
vista que se trata de un contrato solemne por cuanto se
tiene previsto como requisito que uno de los ejemplares
debe depositarse en el Ministerio de la Protección Social
(hoy del Trabajo) a más tardar quince días después de su
firma, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 482 del
Código Sustantivo del Trabajo, convirtiéndose esta
exigencia en una solemnidad sustantiam actus.
Relación del trabajador en el contrato sindical
Después de analizar la naturaleza del contrato sindical y
diferenciarlo de formas de trabajo, como de la convención
colectiva, es conveniente estudiar el tipo de relación que se
da entre el sindicato o sindicatos que intervienen en el
contrato sindical y los trabajadores sindicalizados que
toman parte en la ejecución de lo convenido en esa clase
de relación jurídica.
Lo primero que se debe anotar en esta figura de
contratación para prestación de servicios o ejecución de
una obra, en una de las modalidades de negociación
colectiva previstas en la ley, como la convención y el pacto,
(num. 3º, art. 373 CST), es que la jurisprudencia
inicialmente consideró que la relación que surge entre el
sindicato o sindicatos y los trabajadores sindicalizados es
de tipo laboral, de manera que el vínculo que se presenta
es el de empleador-trabajador. El sindicato, además de
responder por la prestación del servicio o la realización de
la obra frente a quien hizo el encargo, debe apersonarse
“[…] también por el pago oportuno de los salarios y de las
prestaciones sociales a que tengan derecho sus afiliados
que hayan servido en la ejecución del contrato y vienen a
ser así en la práctica el patrono para ellos, es decir la
contraparte del asalariado en los respectivos contratos
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7
individuales de trabajo que lleguen a configurarse en el
desarrollo del contrato sindical […]”8.
El reconocimiento del carácter de empleador de los
sindicatos o sindicato en la ejecución del contrato sindical
con respecto de los trabajadores afiliados que se vinculen
a él, se reitera en la mayoría de la jurisprudencia inicial de
la Corte Suprema de Justicia sobre el tema “[…] ha
reconocido la autonomía y validez del contrato sindical, que
puede convertir a la organización contratista en verdadero
patrono de sus afiliados trabajadores, quienes no tendrían
así un vínculo laboral directo con el empresario contratante
[…]”9.
Lo anterior nos confirma la autonomía e independencia que
tienen los sindicatos en la contratación de sus trabajadores
afiliados para la ejecución de los contratos sindicales, en
los cuales el contratante exige un resultado, independiente
de quienes sean las personas que lo ejecutan, las cuales
no tienen alguna relación de tipo laboral con el patrono o
patronos con quienes se oficializó la relación comercial.
No relación laboral en el contrato sindical sino
solidaria.
Frente a este enfoque, es necesario hacer algunas
precisiones para comprender cuál es el tipo de relación que
se da entre el sindicato o sindicatos y el trabajador afiliado
que se involucra en el contrato. Para ello, la misma
jurisprudencia posterior de la Corte Suprema de Justicia
nos aclara que el contrato sindical es una forma de
autogestión que se convierte en una alternativa interesante
a la par de las empresas con esta connotación, como las
cooperativas, en las cuales, uno de los aspectos que prima
es justo el de la autonomía, la solidaridad, la autogestión y
la fundamentación democrática de la figura, entre otros
aspectos.
En ese orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia,
después de manifestar que la ley, además de reglamentar
8 Jurisprudencia y doctrina, Tomo X, núm. 117,
septiembre de 1981, p. 708
el contrato sindical y disponer que su celebración sea una
de las funciones principales de los sindicatos, expresa: “[…]
que además puede ser para ellos de gran importancia
práctica, como forma que es de autogestión, que permitirá,
por ejemplo, contrarrestar la tendencia de los empresarios
a contratar y subcontratar obras o servicios, en desmedro
de la organización obrera”.
No en balde se cita de manera expresa la utilización del
contrato sindical como medida aconsejable –a la par que la
empresa de autogestión y el cooperativismo–, para logar
una positiva reforma de la empresa como institución, dentro
de una estructura democrática (Informe Sudreau de la
Comisión Obrero Patronal constituida por Giscard D’
Estaning. Cfr. FITITVC Manual sindical, Bogotá, 1979)10.
Norma reglamentaria
Con este antecedente, entramos a revisar la normativa
sobre el contrato sindical en cuanto tiene relación con el
papel que desempeña el trabajador, y nos encontramos
con que la autonomía y la autogestión, junto con la base
democrática de la figura, hacen su aparición, no solo en la
ley sino en su reglamentación, al disponerse en el artículo
5º del Decreto 1429 de 2010, que:
En desarrollo del Convenio 87 de 1948 de la
Organización Internacional del Trabajo, ratificado por
la Ley 26 de 1976, las organizaciones sindicales
deberán elaborar un reglamento por cada contrato
sindical, el cual contendrá como mínimo las
siguientes garantías en defensa de sus afiliados
partícipes:
1. Tiempo mínimo de afiliación al sindicato para
participar en la ejecución de un contrato sindical.
2. Procedimiento para el nombramiento del
coordinador o coordinadores en el desarrollo del
contrato sindical.
9 Ibíd., p. 709 10 Ibíd., p. 710
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3. Procedimiento para seleccionar a los afiliados que
van a participar en el desarrollo del contrato
sindical, así como la forma de distribuir entre los
afiliados partícipes el valor del trabajo del grupo,
garantizando que este sea como mínimo
equivalente y nunca inferior al salario mínimo legal
mensual vigente, en proporción a la participación
individual.
4. Causales y procedimiento de retiro y de
reemplazo de afiliados que participan en el
desarrollo del contrato sindical.
5. Mecanismos de solución de controversias de
quienes participan en la ejecución del contrato
sindical, teniendo en cuenta la normatividad
establecida, tanto en los estatutos como en el
reglamento específico del contrato colectivo, con
el objeto de garantizarles a los afiliados, los
derechos fundamentales al debido proceso y a la
defensa.
6. Porcentaje del excedente del contrato sindical que
se destinará a educación, capacitación y vivienda
para los afiliados partícipes.
7. El sindicato será el responsable de la
administración del sistema de seguridad social
integral, tales como la afiliación, retiro, pagos y
demás novedades respecto de los afiliados
partícipes.
8. El sindicato promoverá la salud ocupacional de los
afiliados partícipes.
9. Dado el plano de igualdad en el que intervienen
los afiliados partícipes entre sí y con el sindicato
en la ejecución del contrato sindical, el reglamento
11 M.P. Fernando Uribe Restrepo, Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Laboral, Sección I,
Sentencia del 25 de junio de 1981, Rad. 7707,.
deberá incluir lo pertinente a las compensaciones
o participaciones y deducciones para los afiliados
partícipes a que haya lugar.
10. Los demás derechos y obligaciones que se
establezcan para los afiliados partícipes.
Esta disposición sustituyó lo que establecía el decreto
anterior, el 657 de 2006, en su artículo 4º, que contemplaba
que cuando se suscribiera el contrato sindical, el sindicato
de trabajadores debería realizar una asamblea con los
afiliados, en la cual se daría a conocer la propuesta, se
establecerían las condiciones para su celebración y se
señalarían las responsabilidades de la organización
sindical.
Esto nos indica que en esta clase de contratos, la
autonomía y la autogestión ocupan un lugar
preponderante, porque antes de formalizarse cualquier
contratación, se debe elaborar un reglamento para cada
contrato sindical por parte de las organizaciones sindicales,
que contenga, como mínimo, lo ya reseñado del artículo 5º,
del Decreto 1429 de 2010, que sustituyó el acuerdo previo
de los trabajadores sobre la aceptación de la propuesta, y
de las condiciones de la misma y las responsabilidades que
le competían a la organización sindical.
Por tal razón, “Nada se opone, por tanto, a que las partes
(el sindicato y el empresario) autónomamente, dentro del
marco amplio y flexible de la ley, pacten distintas
modalidades de acuerdo con las circunstancias concretas
y las necesidades prácticas”11.
En consecuencia, en este contrato, que la misma Corte
Constitucional califica de sui géneris:
“[…] Se puede reglamentar de manera
especial la facultad de subordinación y el
mismo poder de dirección, que resultan
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compartidos por el sindicato contratista y el
empresario contratante, sin que se desvirtúe
por eso el contrato sindical que el Código
Sustantivo del Trabajo autoriza y regula, en
líneas muy generales. Así, en el presente
caso, se declara que no hay vínculo individual
entre la entidad contratante y las personas
que integran el sindicato (cláusula 3 y 4), y se
prevé que es el sindicato el responsable de
las prestaciones sociales a que tengan
derecho los trabajadores afiliados al sindicato
(cláusula 15)”12.
Relación de tipo solidario y no laboral del trabajador
asociado
Es claro que la relación del trabajador afiliado con su
sindicato empieza a distanciarse de lo que se considera un
contrato laboral, diferencia que se acentúa a medida que
profundizamos en la normativa de este tipo de relación, con
lo cual se afirma, que el papel que le corresponde al
sindicato con sus trabajadores es el de representante de
ellos en la ejecución del contrato sindical, lo cual difiere del
papel de empleador o patrono (art. 4º D. 1429/2010).
Además de lo anterior, no se debe perder de vista que los
sindicatos no pueden tener por objeto la explotación de
negocios o actividades con fines de lucro (art. 353 CST),
por lo cual el beneficio que obtienen es más de tipo
institucional. Los trabajadores no están, por lo mismo,
haciendo parte de una organización lucrativa y sus
emolumentos no tienen una connotación salarial, sino de
compensaciones equivalentes a salarios, prestaciones,
etc., porque el sindicato no es un patrono, condición que
siempre se asocia al ánimo de lucro. Al respecto la Corte
expresa que se “puede logar un beneficio institucional, a
pesar de ser entonces un patrono sin ánimo de lucro, pues
este les está prohibido”13(71), afirmación, que en nuestro
sentir, carece de sentido y la relación de trabajo se
convierte en un híbrido que no tiene asidero jurídico.
12 Jurisprudencia y doctrina, Tomo X, núm. 117,
septiembre de 1981, p. 710.
Al no obtenerse una remuneración salarial por su trabajo
sino unas compensaciones, se está tomando una
característica propia del cooperativismo asociado, que se
complementa con otros aspectos de esta figura, como el de
distribuir entre los afiliados partícipes el valor del trabajo del
grupo en proporción a la participación individual, valor que
no debe ser inferior al salario mínimo legal mensual
vigente, el cual se toma como un referente (num. 3, art. 5º,
D. 1429/2010). En cuanto a los temas de seguridad social
integral, como afiliación, retiro, pagos y demás novedades
respecto de los afiliados partícipes, esta es responsabilidad
del sindicato, al igual que todo lo relacionado con la salud
ocupacional, (num. 3, 7 y 8; art. 5º, D. 1429/2010).
Entre los aspectos que deben incluirse en el reglamento del
respectivo contrato sindical se encuentra la definición del
porcentaje que se destinará a educación, capacitación y
vivienda de los afiliados partícipes, figura típica de la
economía solidaria y no de una relación laboral.
Otro aspecto que toma del cooperativismo asociado, es el
referente a la solución de controversias de quienes
participan en la ejecución del contrato sindical, que es el
establecido en los estatutos y en el reglamento específico
del convenio, y no la legislación laboral. La relación de los
trabajadores en ejecución del contrato sindical se va a dar
directamente con el representante legal de la organización
sindical, quien suscribe el contrato sindical y ejerce la
representación de los afiliados que participan en el mismo
(art. 4º D. 1429/2010).
Ahondando más en la diferenciación entre la relación del
afiliado al sindicato en el contrato sindical y el contrato de
trabajo, tenemos que la ley prevé que en caso de disolución
del sindicato de trabajadores que haya sido parte de un
contrato sindical, aquellos continuarán prestando sus
servicios en las condiciones estipuladas, mientras dure la
vigencia del contrato, cosa que no sucede en el contrato
13 Ibíd., p. 710
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individual de trabajo que en una eventualidad de estas llega
a su fin (art. 484 CST).
Como podemos notar, la relación de los afiliados con el
sindicato en un contrato sindical no es laboral, porque no
obran por subordinación sino por colaboración,
coordinados por el sindicato y por medio de un reglamento
propio del contrato, en el cual se establecen las bases de
la contratación y la ejecución de lo convenido, asimilándose
a la relación que se da de trabajador asociado con las
Cooperativas de trabajo asociado.
En este contrato, el representante legal del sindicato actúa
en representación de los afiliados vinculados bajo la figura
del artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo,
responsabilizándose de la ejecución del convenio para la
prestación del servicio o ejecución de la obra convenida,
con total autonomía e independencia financiera (art. 1º D.
1429/2010).
En resumen, en esta figura nos encontramos dos
relaciones jurídicas íntimamente relacionadas pero
independientes. Por un lado, un contrato civil de prestación
de servicios, asimilable al contratista independiente, para
realización de un outsourcing, entre uno o varios sindicatos
de trabajadores con uno o varios patronos o sindicatos
patronales; y por otro, un contrato asociativo entre el
representante legal del sindicato o sindicatos y los
trabajadores sindicalizados para la prestación de un
servicio o ejecución de la obra contratada, cuyo contenido
se plasma para cada contrato sindical en un reglamento
que es ley para las partes, en el que debe tenerse en
cuenta las temáticas de las cuales habla el artículo 5º del
Decreto 1429 de 2010 ya citado, en el que se incluyen
elementos propios del cooperativismo asociado.
Coherente con esa naturaleza jurídica del contrato sindical,
la autonomía administrativa y la independencia financiera
forman parte esencial de este tipo de contratos, que se
rigen por las normas y principios del derecho colectivo del
trabajo (art. 1º, D. 1429/2010) para el que están habilitados
los Sindicatos Gremiales, que por su origen y naturaleza
consideramos, encuadran, de acuerdo a lo analizado, en la
regulación legal y reglamentaria vigente.
Por último, cabe destacar que el actual Decreto 1429 de
2010, que sustituyó al 657 de 2006, consagró avances
importantes como:
— Crear una auditoría para la transparencia en la gestión
y ejecución del contrato sindical.
— Identificar al representante legal del sindicato como
responsable de su suscripción.
— Promover la salud ocupacional como principio
fundamental de la competitividad en el trabajo, relevando
las buenas prácticas en el trabajo.
— Resaltar el plano de igualdad entre los afiliados
participantes, no existiendo el esquema empleador–
trabajador, en cuanto a la distribución de los ingresos
provenientes del contrato.
— Exigir llevar una contabilidad independiente (subcuenta)
a la de la organización sindical por cada contrato suscrito,
garantizando la transparencia en el manejo de los pagos
por la ejecución del contrato.
— Definir de manera clara la naturaleza jurídica del
contrato.
— Promover mecanismos de solución de controversias
entre quienes participan en la ejecución del contrato
sindical, teniendo en cuenta la normatividad establecida
tanto en los estatutos como en el reglamento específico del
contrato colectivo, con el objeto de garantizarles a los
afiliados partícipes, los derechos fundamentales al debido
proceso y a la defensa (Cartilla contrato sindical, Ministerio
de la Protección Social).
Desvíos del contrato sindical
Dada la similitud que se da entre las CTA y el contrato
sindical, que de acuerdo con su naturaleza jurídica
constituyen una forma de organización cuyos trabajadores
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asociados o afiliados, según el caso, se encuentran por
fuera del régimen laboral, es que en la práctica se está
utilizando el contrato sindical para sustituir las CTA y
continuar operando bajo un esquema violatorio de los
derechos del trabajador enviándolo a terceros usuarios, en
contravía del objeto social propio de su naturaleza jurídica.
Esta “ventaja” de manejar trabajadores por fuera del
régimen laboral es lo que está dando lugar a la utilización
del contrato sindical como la figura “ideal” para ofrecer
“intermediación laboral” con la garantía de disponer de un
recurso humano sin subordinación laboral, sin facturación
del IVA, sin reubicaciones laborales y cuotas de
aprendizaje, entre otros “beneficios”.
Desafortunadamente hasta que no entendamos bien la
figura del servicio temporal como el mecanismo previsto
por la ley para manejar trabajadores en misión, no
temporales, con plena garantía de sus derechos, con
relación directa con su verdadero empleador, la EST, y que
el límite en el tiempo afecta al servicio específico de
colaboración en la actividad de la empresa usuaria y no al
trabajador, se seguirán buscando vericuetos y caminos
“empedrados” y “tortuosos” para flexibilizar mano de obra
precarizada.
Dr. Miguel Pérez García
Abogado de la Universidad de Caldas. Especialista en Docencia Universitaria de la Universidad Santo Tomás; Presidente de la Asociación Colombiana de Empresas de Servicios Temporales, ACOSET, desde 1991. Catedrático Universitario Facultades de Derecho de las Universidades Santo Tomás, Católica, Sabana y Rosario. Consejero Técnico grupo empleadores en las Conferencias de la Organización Internacional del Trabajo, OIT, Ginebra, Suiza, los años 1996 a 1999; 2006, 2007, y 2009 a 2012. Autor de varias publicaciones e investigaciones en el área del Derecho Público y el Derecho Laboral. Condecoración con la Orden Mérito a la Democracia en Grado de Caballero del Senado de la República de Colombia. Cursando doctorado en Derecho Constitucional, UNED, de Madrid. Miembro correspondiente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia y del Colegio de Abogados del Trabajo.
