Artículo Anuario Coruña.pdf

7/25/2019 Artculo Anuario Corua.pdf

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ANUARIOda Facultade de Dereito da

Universidade da Corua

n 16 - 2012


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ANUARIOda Facultade de Dereito da Universidade da CoruaDirectora

Marta Garca PrezProfesora Titular de Derecho Administrativo


Secretaria

Eva Mara Souto GarcaProfesora de Derecho Penal


Consejo CientficoVictoria Abelln Honrubia (Catedrtica de Derecho Internacional Pblico, Universidad de Barcelona)

Francisco J. Andrs Santos (Catedrtico de Derecho Romano, Universidad de Valladolid)Francisco Balaguer Callejn (Catedrtico de Derecho Constitucional, Universidad de Granada)Alberto Balbontn Retamales (Profesor de Derecho Procesal, Universidad de Valparaso, Chile)

Feliciano Barrios Pintado(Catedrtico de Historia del Derecho y las Instituciones, Universidad de Castilla-La Mancha)Domingo Bello Janeiro (Catedrtico de Derecho Civil, Universidade da Corua)

Manlio Bellomo (Catedrtico de Historia del Derecho y las Instituciones, Universit degli Studi di Catania)Jose Mara Botana Lpez (Doctor en Derecho y ex Magistrado del Tribunal Supremo)

Francisco Caamao Domnguez (Catedrtico de Derecho Constitucional, Universidad de Valencia)Jaime Cabeza Pereiro (Catedrtico de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad de Vigo)

Carmen Calvo Snchez (Catedrtica de Derecho Procesal, Universidad de Salamanca)Juan Ramn Capella Hernndez(Catedrtico de Filosofa del Derecho, Universidad de Barcelona)

Gabriel Casado Ollero (Catedrtico de Derecho Financiero y Tributario, Universidad Complutense de Madrid)M Emilia Casas Baamonde(Catedrtica de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad Complutense de Madrid)

Orazio Condorelli (Catedrtico de Historia del Derecho Cannico, Universit degli Studi di Catania)Francisco Cuena Boy (Catedrtico de Derecho Romano, Universidad de Cantabria)

Robert A. Destro (Catedrtico de Derecho Constitucional, Columbis Law School, UA Washington DC)Miguel Domnguez-Berrueta de Juan (Catedrtico de Derecho Administrativo, Universidad de Salamanca)

Cole Durham (Catedrtico de Derecho Comparado, School of Law, Brigham Young University, Utah)Jos Esteve Pardo (Catedrtico de Derecho Administrativo, Universidad de Barcelona)

Alejandrino Fernndez Barreiro(Catedrtico de Derecho Romano, Universidade da Corua)Antonio Fernndez de Bujn Fernndez (Catedrtico de Derecho Romano, Universidad Autnoma de Madrid)

Jos Carlos Fernndez Rozas(Catedrtico de Derecho Internacional Privado, Universidad Complutense de Madrid)Javier Grate Castro(Catedrtico de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad de Santiago de Compostela)

Julio Garca Camias(Catedrtico de Derecho Romano, Universidade da Corua)

Francisco Javier Garca Roca (Catedrtico de Derecho Constitucional, Universidad Complutense de Madrid,Presidente de la Asociacin de Constitucionalistas de Espaa)

Jos Luis Garca-Pita y Lastres (Catedrtico de Derecho Mercantil, Universidade da Corua)Vicente Gimeno Sendra (Catedrtico de Derecho Procesal, Universidad Nacional de Educacin a Distancia)

Jos Manuel Gonzlez Porras (Catedrtico de Derecho Civil, Universidad de Crdoba)Agustn Luna Serrano (Catedrtico de Derecho Civil, Universidad de Barcelona)

Jess Martnez Girn (Catedrtico de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidade da Corua)Carlos Martnez-Bujn Prez (Catedrtico de Derecho Penal, Universidade da Corua)

Federico Martino (Catedrtico de Historia del Derecho, Universtit degli Studi di Messina)Jos Luis Meiln Gil (Catedrtico de Derecho Administrativo, Universidade da Corua)

Emma Montanos Ferrn(Catedrtica de Historia del Derecho y de las Instituciones, Universidade da Corua)Gloria Morn Garca(Catedrtica de Derecho Eclesistico del Estado, Universidade da Corua)


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Giovanni Nicosia(Catedrtico de Derecho Romano, Universit degli Studi di Catania)Humberto Nogueira Alcal (Profesor de Derecho Constitucional, Universidad de Talca, Chile)

Andrs Ollero Tassara (Catedrtico de Filosofa del Derecho, Universidad Complutense de Madrid)Enrique Orts Berenguer (Catedrtico de Derecho Penal, Universidad de Valencia)

Jos Manuel Otero Lastres (Catedrtico de Derecho Mercantil, Universidad de Alcal de Henares)Miguel ngel Prez lvarez (Catedrtico de Derecho Civil, Universidade da Corua)

Jos Prez de Vargas Muoz (Catedrtico de Derecho Civil, Universidad Rey Juan Carlos)Manuel Prez Gonzlez(Catedrtico de Derecho Internacional Pblico, Universidad Complutense de Madrid)

Giuseppe Benedetto Portale (Catedrtico de Diritto Comerciale, Universit Cattolica del Sacro Cuore de Miln)Jos Antonio Portero Molina(Catedrtico de Derecho Constitucional, Universidade da Corua)

Enrique Rivero Ysern (Catedrtico de Derecho Administrativo, Universidad de Salamanca)Luis Rodrguez Ennes(Catedrtico de Derecho Romano, Universidad de Vigo)

Ramn P. Rodrguez Montero (Profesor Titular de Derecho Romano, Universidade da Corua)Jaime F. Rodrguez-Arana Muoz(Catedrtico de Derecho Administrativo, Universidade da Corua)

Javier Ruiprez Alamillo (Catedrtico de Derecho Constitucional, Universidade da Corua)Jos Ramn Ruiz Garca (Catedrtico de Derecho Financiero y Tributario, Universidade da Corua)Sixto Snchez Lorenzo (Catedrtico de Derecho Internacional Privado, Universidad de Granada)

Pedro Serna Bermdez (Catedrtico de Filosofa del Derecho, Universidade da Corua)Jos Manuel Sobrino Heredia (Catedrtico de Derecho Internacional Pblico, Universidade da Corua)

Javier Tajadura Tejada(Profesor Titular de Derecho Constitucional, Universidad del Pas Vasco)Klaus Tiedemann (Catedrtico de Derecho Penal, Universidad de Friburgo)

Juan Vallet de Goytisolo(Acadmico de nmero y Presidente de Honor de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin)Mara del Camino Vidal Fueyo(Profesora Titular de Derecho Constitucional, Universidad de Burgos)

Francisco Viola(Catedrtico de Filosofa del Derecho, Universit degli Studi di Palermo)Toms Salvador Vives Antn(Catedrtico de Derecho Penal, Universidad de Valencia)

Consejo de Redaccin

scar Celador Angn(Catedrtico de Derecho Eclesistico del Estado, Universidad Carlos III)Rafael Colina Garea (Profesor Titular de Derecho Civil, Universidade da Corua)

Silvia Daz Alabart(Catedrtica de Derecho Civil, Universidad Complutense de Madrid)Juan Bautista Etcheverry(Profesor de Filosofa del Derecho, Universidad Austral, Argentina)

Xulio Ferreiro Baamonde (Profesor Contratado Doctor de Derecho Procesal, Universidade da Corua)Javier Framin Santas(Profesor Contratado Doctor de Derecho Mercantil, Universidad de Santiago de Compostela)

Rafael Garca Prez (Profesor Contratado Doctor de Derecho Mercantil, Universidade da Corua)Sonia Garca Vzquez (Profesora Contratada Doctora de Derecho Constitucional, Universidade da Corua)

Carmen Garcimartn Montero(Profesora Titular de Derecho Eclesistico del Estado, Universidade da Corua)Macarena Guerrero Lebrn (Profesora Contratada Doctora de Derecho Romano, Universidad Pablo de Olavide, Sevilla)

Andr Lamas Leite (Profesor de Derecho Penal, Universidad de Porto)Fernando Martn Diz(Profesor Titular de Derecho Procesal, Universidad de Salamanca)

Antnio Monteiro Fernandes(Catedrtico de Derecho del Trabajo del ISCTE-IUL de Lisboa)Gabriela Alexandra Oanta (Profesora Contratada Doctora de Derecho Internacional Pblico y Relaciones Internacionales,

Universidade da Corua)

Juan Jos Pernas Garca(Profesor Titular de Derecho Administrativo, Universidade da Corua)Jos Antonio Ramos Vzquez(Profesor de Derecho Penal, Universidade da Corua)

Rosa Rodrguez Martn-Retortillo (Investigadora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidade da Corua)Jos Andrs Salgado Fernndez (Profesor Asociado de Historia del Derecho y de las Instituciones, Universidade da Corua)

Lourdes Salomn Sancho (Profesora de Derecho Romano, Universitat Oberta de Catalunya)Beln Snchez Ramos(Profesora Contratada Doctora de Derecho Internacional Pblico y Relaciones Internacionales,

Universidad de Vigo)

Xos Antonio Seoane Rodrguez(Profesor Titular de Filosofa do Dereito, Universidade da Corua)Jos Joaqun Vara Parra(Profesor Contratado Doctor de Derecho Internacional Privado, Universidade da Corua)

Remedios Zamora Rosell(Profesora de Derecho Administrativo, Universidad de Mlaga)


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Edita: Universidade da Corua Servizo de Publicacins

Redaccin y administracin: Facultade de Dereito

Campus de Elvia, s/n

15701 A Corua

Diseo Portada: Xos Garrido

Imprime: Trculo Artes Grficas, S.A.

Dep. Legal: C 4644-2008

ISSN: 1138-039X

Esta publicacin se harealizado con papel procedentede una fuente gestionadaresponsablemente.


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EL CONCEPTO DE ADMINISTRACIN PBLICADESDE LA BUENA GOBERNANZA Y EL DERECHO

ADMINISTRATIVO GLOBAL. SU IMPACTO EN LOS SISTEMASDE DERECHO ADMINISTRATIVO

DE LA AMRICA ESPAOLA

JOS IGNACIO HERNNDEZ G.Profesor de Derecho Administrativo

Universidad Central de Venezuela

Recepcin: 15 de junio de 2012

Aprobado por el Consejo de Redaccin: 15 de julio de 2012

RESUMEN:El artculo estudia el impacto que el Derecho administrativo global tiene sobre el DerechoAdministrativo en la Amrica espaola. Se parte de la tesis segn la cual ese Derecho administrativo

global incentiva a la transformacin de la Administracin, de un sistema basado en el poder a un

sistema centrado en los ciudadanos, en beneficio de la gobernanza democrtica y de acuerdo con el

postulado de la buena administracin.

PALABRAS CLAVES: Derecho administrativo global, Derecho administrativo en la Amrica espaola,

gobernanza democrtica, buena administracin

ABSTRACT: The article analyzes the impact of the Global Administrative Law over the Administrative

Law in Latin-America. According with our proposal, the Global Administrative Law promotes thetransformation of the Administration from a system based in the power to a system based on

the citizens, in benefits of the democratic governance, according with the principle of the good

administration.

KEY WORDS: Global administrative law, Administrative Law in Latin-American, democratic governance,

good administration.


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SUMARIO: I. INTRODUCCION. II. DE LA ADMINISTRACIN BASADA EN EL PODER DE LA ADMINISTRACIN

BASADA EN LOS CIUDADANOS: UN CAMBIO DE PARADIGMA EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO. 1. Elconcepto tradicional de Administracin Pblica: entre la separacin de Poderes, la prerrogativa y elservicio pblico. 2. El cambio de paradigma: la Administracin vicarial y el servicio de los ciudadanos.El concepto constitucional de Administracin en Espaa y en Venezuela. III. LA BUENA GOBERNANZADESDE EL DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL: FORTALECIENDO A LA BUENA ADMINISTRACIN. 1.Consecuencias la Administracin vicarial: la buena Administracin y la buena gobernanza. 2. La buenaAdministracin en el marco del Derecho administrativo global y la gobernanza democrtica.Un ejemploprctico: las garantas frente a las medidas equivalentes a la expropiacin en el Derecho Internacionalde las Inversiones Extranjeras. IV. A MODO DE REFLEXIN FINAL: HACIA LA REDEFINICIN DEL DERECHOADMINISTRATIVO EN LA AMRICA ESPAOLA SOBRE EL ESTNDAR DE BUENA ADMINISTRACIN DESDEEL DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL.

I. INTRODUCCIN

En un ciclo de conferencias impartidas en 1978 sobre El Estado de nuestro tiempo1,el profesor Manuel Garca-Pelayo, con gran claridad, adverta sobre las consecuenciasque para la concepcin tradicional del Estado tena la progresiva internacionalizacin delorden econmico. Deca en esa conferencia que en las condiciones de nuestro tiempo, lacomunidad mundial se ha transformado en un sistema mundial. Es decir, en un conjunto departes interdependientes. Por ello, adverta que:

el Estado nacional parece haber dejado de ser una entidad autrquica, de modo que susmismas necesidades slo pueden ser satisfechas no ya en cooperacin sino en integracin conotros Estados. Por otra parte, el Estado ha de desarrollar una poltica trasnacional, entendiendopor tal aquella poltica no llevada a cabo con otros Estados, sino con actores de otras sociedadesnacionales; por ejemplo, una compaa multinacional

Actualmente esa reflexin tiene plena vigencia, al punto que se ha venido estudiandoel surgimiento de un ordenamiento jurdico global, e incluso, de un Derecho administrativoglobal. Como planteamos en este breve estudio, ese proceso de globalizacin marca suimpronta sobre el concepto de Administracin y de Derecho administrativo admitido enpases que han asumido total o parcialmente el rgimen administrativo francs, como escaso de la Amrica espaola y entre ellos Venezuela.

La elaboracin del concepto de Administracin Pblica, y por extensin, del propio

concepto de Derecho administrativo, no ha sido nunca tarea sencilla. Parte del problema re-side en que la expresin Derecho administrativono tiene un significado nico. Como explicM. Hauriou2, es preciso diferenciar el Derecho administrativo del rgimen administrativo.

1 Las conferencias fueron impartidas en la Fundacin Juan March. La cita proviene de la ltima conferencia,intitulada Situacin histrica del Estado de nuestro tiempo. La cita la hemos tomado del libro que recoge todas lasconferencias, El Estado de nuestro tiempo, Cuadernos de la Fundacin Manuel Garca Pelayo N 13, Caracas, 2008,p. 90. Ahora aparecen en la segunda edicin de las Obras Completasdel Profesor Garca-Pelayo.

2 Hauriou, Maurice, Prcis de droit administratif et de droit public, dcimo segunda edicin, Dalloz, Pars, 2002(reproduccin de la edicin de 1933), pp. 1 y ss.


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Todo Estado, explica Hauriou, requiere de una Administracin organizada y, por lo tanto, deun Derecho administrativo. Sin embargo, ese Derecho administrativo, en algunos Estados,se estructura como rgimen administrativo a partir del reconocimiento de un conjunto deprivilegios y prerrogativas a favor de la Administracin, quien acta sujeta a normas aut-nomas, especiales y exorbitantes del Derecho comn, y sujeta a una jurisdiccin especial,a saber, la jurisdiccin administrativa. Ese rgimen administrativo es creacin propia de laRevolucin francesa, y como explicara Eisenmann3, se caracteriza (no sin cierta contradic-cin) por una autonoma sustantiva (derogacin del Derecho comn) y por una autonomaadjetiva (jurisdiccin administrativa).

Pero no todo sistema de Derecho administrativo se organiza como rgimenadministrativo. En algunos pases el Derecho administrativo se organiza a travs de un

sistema cercano al rgimen administrativo, pero en el que falta el dato fundamental de lajurisdiccin administrativa: sucede as con la Amrica espaola4, cuyo Derecho administrativose caracteriza por la atribucin de prerrogativas y privilegios, pero bajo el control del PoderJudicial. En los sistemas anglosajones tampoco existe un rgimen administrativo. De hecho,como se recuerda, el advenimiento del rgimen administrativo francs dio lugar a unainteresante polmica sobre la cual quisiramos volver.

La concepcin del Derecho administrativo a partir del rgimen administrativo francsfue criticada duramente por Dicey5, en Inglaterra, al considerar que no poda siquieracalificarse a tal disciplina como Derecho, en tanto se excluye a la Administracin delos principios generales del Derecho y del control del Poder Judicial, con lo cual concluaque ese concepto de Derecho administrativo era inexistente en los sistemas anglosajones.

Por el contrario, como relat Dicey, la Administracin Pblica en el sistema anglosajn sesustenta en su sometimiento al Rule of Lawy por consiguiente, al control judicial pleno desu actividad6.

3 Eisenmann, Charles, Un dogme faux: lautonomie du droit administratif, en Perspectivas del Derecho pblico en laSegunda Mitad del siglo XX. Homenaje al profesor Enrique Sayagus-Laso, Tomo IV, cit., pp. 419 y ss.

4 Para una panormica general, vase la obra colectiva El Derecho administrativo iberoamericano, Ministerio deAdministraciones Pblicas, Granada, 2005. Cadapas de la Amrica espaola tiene sus particulares y diferencias,pero en lneas generales, sus sistemas de Derecho administrativo son prximos al rgimen administrativo, alreconocer que el Derecho administrativo se conforma por normas autnomas, especiales y exorbitantes del Derechocomn que confieren a la Administracin prerrogativas y privilegios para la tutela del servicio pblico. La grandiferencia, como se explica en el texto principal, es que en la Amrica Espaola hay unidad de jurisdiccin, es decir,no se conoce de una jurisdiccin administrativa. Sin embargo, el control judicial de la Administracin, a travs dela jurisdiccin contencioso-administrativa, acta como un sistema especial de revisin de la Administracin y notanto como un sistema de pretensiones procesales.

5 Dicey, Albert Venn, Introduction to the study of the law and the Constitution, novena edicin, MacMillan and Col,Limited, Londres, 1952, pp. 328 y ss.

6 En Estados Unidos de Norteamrica el Derecho administrativo presta atencin, bsicamente, a tres grandes temas:la organizacin de la Administracin a travs de las Agencias; la delegacin de poderes en la Administracin y suslmites, as como el control judicial de la Administracin. Cfr.: Schwartz, Bernard, Administrative Law, Fundamentalsof American Law, New York University Scholl of Law, Oxford Press University, 1996, pp. 129 y ss. A resultas del NewDealy como qued regulado en la Federal Administrative Procedure Act de 1946, la Administracin comenz aacumular poderes jurdicos ejercidos en el marco de la deferencia de la Administracin frente al Poder Judicial.

Vid. Edley, Christopher, Administrative Law. Rethinking Judicial Control of Bureaucracy, Yale University Press-New


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En el fondo, la polmica desatada por Dicey quien luego reconoci los avances delrgimen administrativo- parte de la crtica al empleo de expresiones ambiguas en el rgimenadministrativo, que dificultan el control judicial de la Administracin, especialmente, bajo eldogma de la jurisdiccin administrativa. Ciertamente, en Francia, y en los sistemas inspiradosen el rgimen administrativo, se ha realizado un esfuerzo de depuracin conceptual quepasa incluso por la elaboracin de criterios claves que permitan fijar los linderos del Derechoadministrativo. Pero ese esfuerzo no ha logrado deslastrar a estos sistemas de algunasimprecisiones terminolgicas que constituyen un riesgo a la libertad.

As, en los sistemas inspirados en el rgimen administrativo francs, es notableel esfuerzo realizado por la elaboracin del concepto de Administracin Pblica y deDerecho administrativo. Notable es tambin la ausencia de un criterio uniforme, en tanto

son varias las tesis que se han venido exponiendo. El concepto de Administracin y deDerecho administrativo depende, as, de la prerrogativa o privilegio, del servicio pblico ode la actividad sub-legal, entre otras. La Administracin ha sido considerada una personajurdica y tambin una institucin. Ante tanta variedad, hay autores que rechazan todaposibilidad de definicin sustantiva de Administracin: la Administracin es, para Giannini7,indefinible. Allan R. Brewer-Caras8, igualmente, niega toda posibilidad de alcanzar unadefinicin unitaria de Administracin. Sera tanto, escribe, como buscar El Dorado.

En el rgimen administrativo, estos esfuerzos se han centrado en la existencia delcriterio con base en el cual pueda definirse a la Administracin como centro del Derechoadministrativo, autnomo, especial y exorbitante. Lo cual resulta ciertamente paradjicopues, como recuerda Delvolv9, en Francia ese esfuerzo se justifica por la dualidad de

jurisdiccin, ausente en Espaa y en la propia Amrica espaola. En cualquier caso, elconcepto de Administracin suele poner el nfasis en la posicin de supremaca que staejerce, de acuerdo con el rgimen de las prerrogativas, privilegios y del servicio pblico, apartir de expresiones que, debe reconocerse, son de muy difcil precisin. En especial, porla insistencia en concebir al Derecho administrativo como un cuerpo normativo autnomo,distinto por ello al Derecho comn. Ciertamente, el Derecho administrativo ha establecidogarantas de los ciudadanos llamados hasta hace no mucho administrados- pero siemprereconociendo que la Administracin es un Poder que, en tal condicin, puede limitar la

Haven and London, 1990, pp. 4 y ss. Se ha sealado, as, que en un sentido amplio, el Derecho administrativo

puede ser definido como el control legal del gobierno. En un sentido estricto, el Derecho administrativo consiste enlos principios legales que definen a la autoridad y a la estructura de las agencias administrativas; especifican lasformalidades procedimentales que las agencias deben seguir; determinan la validez de las decisiones administrativasy perfila el control judicial de los tribunales, as como la actuacin de otros rganos del gobierno en su relacincon las agencias administrativas. Cfr.: Breyer, Stephen, Stewart, Richard y Sunstein, Cass, Administrative law andregulatory policy, Aspen, Nueva York, 2006, pp. 2 y ss.

7 Gianninini, Massimo Severo, Derecho administrativo. Tomo I, Instituto de Administraciones Pblicas, Madrid, 1991,pp. 95 y ss.

8 Brewer-Caras, Allan, El concepto de Derecho administrativo en Venezuela, Revista de Administracin Pblica N100-102, Madrid, 1983, pp. 685 y ss.

9 Delvolv, Pierre, Le droit administratif, Dalloz, Paris, 2006, p. 82.


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situacin jurdica de los ciudadanos. El Derecho administrativo ha sido, en esencia, unDerecho del poder10.

La globalizacin ha planteado un nuevo reto en el concepto de Administracin Pblica,de lo cual queremos ocuparnos en este estudio desde una perspectiva introductoria. Entrelos muchos cambios que la globalizacin o mundializacin del Derecho- ha tenido11sobreel Derecho administrativo, radica el nfasis puesto en definir a la Administracin no desde elpoder o la prerrogativa sino a partir del propio ciudadano y sus libertades. Cabe recordar queel Derecho administrativo, histricamente, ha estado asociado al Estado, de forma tal que laAdministracin Pblica ha sido concebida como el Poder a travs del cual el Estado entra encontacto con los ciudadanos12. El desarrollo econmico iniciado luego de la Segunda Guerramundial, especialmente, foment intensamente el intercambio econmico global, de lo cual

comenz a surgir un orden jurdico global que incide en la concepcin tradicional del Estadoanclado en la soberana.

La globalizacin, al incidir sobre el Estado, ha incidido tambin sobre la AdministracinPblica. Podramos resumir ese impacto en dos grandes bloques. En un primer bloque, laglobalizacin ha propendido la creacin de una Administracin global, que no lleva suactividad dentro de un Estado sino en el orden global, incluyendo los ordenamientos jurdicossupranacionales, como sucede particularmente con la Unin Europea. El segundo bloqueque resume el impacto de globalizacin sobre la Administracin, deriva de las exigenciasque la globalizacin imprime sobre las Administraciones domsticas, propendiendo a que suactuacin sea racional, eficiente, transparente, contestable, sujeta a la Ley, como condicionesbsicas para facilitar el libre trnsito de bienes y servicios y, en suma, para facilitar las

inversiones extranjeras13.

10 Ciertamente, el Derecho administrativo se caracteriza por ordenar y limitar al poder que se interrelacionadirectamente con el ciudadano, lo que marca una impronta sobre todo su contenido. Vid. Martn-Retortillo Baquer,Sebastin, Instituciones de Derecho administrativo, Civitas, Madrid, 2007, pp. 88 y ss.

11 Excedera de los lmites de este breve ensayo adentrarnos en el concepto de globalizacin. Partiremos, pues, deun concepto que podra considerarse como bsico. La globalizacin supone la supresin de las barreras comercioy la mayor integracin de las economas nacionales, aunado a profundas y muy aceleradas transformacionestecnolgicas. Como refiere Stiglitz, no podemos anular la globalizacin; est aqu para quedarse. La clave, el reto, escmo hacer funcionar a la globalizacin, cmo convertirla en instrumento de desarrollo socioeconmico (Stiglitz,Joseph E., El malestar en la globalizacin, Taurus, Mxico, 2002, pp. 269 y ss.). La globalizacin incide sobre elDerecho, en tanto ste deja de gravitar en torno al ordenamiento jurdico ubicado en un Estado concreto, parapasar a pivotar en el ordenamiento jurdico global, lo que la doctrina francesa ha llamada mundializacin (Auby,Jean-Bernard, Globalizacin y descentralizacin, en Revista de Administracin Pblica N 156, Madrid, 2001, pp. 7y ss.). Para una panormica del impacto de la globalizacin sobre el Derecho administrativo, vid. Cassese, Sabino, Elespacio jurdico global, en Revista de Administracin Pblica N 157, Madrid, 2002, pp. 11 y ss. En general, vid. MirPuigpelat, Oriol, Globalizacin, Estado y Derecho. Las transformaciones recientes del Derecho Administrativo, Civitas,Madrid, 2004, pp. 34 y ss. Luego volveremos sobre ello.

12 De lo cual resulta que el Estado es presupuesto de la Administracin y del Derecho administrativo. De ello se ocupBallb, Manuel, Derecho administrativo, en Nueva Enciclopedia Jurdica, Tomo I, F. Seix, Editor, Barcelona, 1985, p.66. Para el autor, la funcin administrativa, y por ende, el Derecho administrativo supone la existencia de un Estadoconstituido.

13 Tales son, en resumen, los postulados del Global administrative law o GAL. Por todos, y sin perjuicio de lo queluego expondremos, vid. Kingsbury, Benedict, Krisch, Nico y Stewart, y Richard B., El surgimiento del DerechoAdministrativo Global, El nuevo derecho administrativo global en Amrica Latina, Editorial Res, Buenos Aires, 2009,


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Como el Derecho administrativo global no es un Derecho estatal14, no resulta tanrelevante asumir su conceptualizacin a partir de los tpicos tratados en el Derechoadministrativo domstico del rgimen administrativo. Prerrogativas, privilegios, serviciopblico, no son temas tan importantes. El acento, por el contrario, se coloca en qu requisitosdebe tener la Administracin para facilitar el libre trnsito de bienes y servicios en el ordenglobal, especialmente, en proteccin a las inversiones extranjeras. De all que en el Derechoadministrativo global, ms que definir a la Administracin desde algn criterio, lo importantees insistir en que la Administracin debe obrar de acuerdo con los principios de eficiencia,transparencia, participacin, sujecin a la Ley y otros, proscribiendo toda actuacin arbitraria.Muy en especial, como ha destacado la Organizacin de Naciones Unidas al tratar las metasdel milenio, la Administracin Pblica debe ser facilitadora del desarrollo centrado en el

ciudadano, con lo cual la Administracin15:Reafirma que la democracia y la gestin pblica y la administracin transparentes yresponsables en todos los sectores de la sociedad constituyen las bases indispensables para ellogro de un desarrollo sostenible de carcter social y centrado en la poblacin

Ms que la Administracin como poder, en el Derecho administrativo globalinteresa el enfoque de la Administracin centrada en el ciudadano, que de acuerdo con losprincipios de la buena Administracin y la gobernanza democrtica facilita el desarrollosocial y econmico. Con lo cual el Derecho administrativo cambia de centro de gravedad: delDerecho administrativo centrado en el poder se pasa al Derecho administrativo centrado enel ciudadano. Por ende, coincidimos con J. Rodrguez-Arana cuando postula la vuelta del

Derecho administrativo, a un nuevo Derecho administrativo, menos pendiente del privilegio yde la prerrogativa y ms centrado en la mejora de las condiciones de vida de los ciudadanos.La Administracin se configura as como un instrumento encaminado al bienestar integraly permanente de los ciudadanos16.

Un factor que ha resultado determinante en este sentido es la vigencia global delos derechos humanos. Como seala Carlos E. Delpiazzo, el reconocimiento y la aceptacinpor todos los pases latinoamericanos de que los derechos humanos son anteriores ysuperiores a los Estados nacionales constituye un comn denominador (), con lo cual el

tambin en The emergence of Global Administrative Law, 68 Law & Contempary. Problmes,Duke University, pp. 15y ss. En Espaa puede consultarse entre otros a Ponce Sol, Juli (coordinador), Derecho administratvo global, Marcial

Pons, Madrid, 2010, in totum. En Venezuela, vase el completo trabajo de Muci-Borjas, Jos Antonio, El derechoadministrativo global y los Tratados Bilaterales de Inversin (BITs), Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2007, pp.51 y ss. Vase tambin recientemente el libro Global Administrative Law: Towards a Lex Administrativa(CameronMay, 2010) coordinado por Javier Robalino-Orellana y Jaime Rodrguez-Arana Muoz.

14 Brewer-Caras, Allan, Global Administrative Law on International Police Cooperation: A Case of Global AdministrativeLaw Procedure, en Global Administrative Law: Towards a Lex Administrativa, cit., pp. 343 y ss.

15 Resolucin N 50/225 del 1 de mayo de 1996, adoptada en la Asamblea General de las Naciones Unidas. En general,vid. The contribution of the United Nations to the improvement of the Public Administration, Naciones Unidas, NuevaYork, 2009, pp. 3 y ss

16 Aproximacin al Derecho administrativo Constitucional, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2007, p. 155. Delautor, vase tambin Un nuevo Derecho administrativo: el derecho del poder para la libertad, en Revista deDerecho pblico N 116, Caracas, 2008, pp. 7 y ss.


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Derecho administrativo global debe constituirse en una reafirmacin de la centralidad dela persona humana y la consiguiente servicialidad de las instituciones17. As, el Derechoadministrativo global debe responder a un ordenamiento social y democrtico, al servicio deintereses universales, de la Humanidad (Meiln Gil)18.

El Derecho administrativo global difiere, entonces, del Derecho administrativodomstico derivado del rgimen administrativo francs, en que coloca su acento en el controlde la Administracin a travs de principios que propenden a la racionalizacin de su actividaden beneficio de la gobernanza democrtica, sin partir de un sistema conceptual anclado enla prerrogativa y el servicio pblico. Por ello, la Administracin, en los sistemas derivados delrgimen administrativo, queda a sometida a controles en el marco del Derecho administrativoglobal que propenden a su depuracin conceptual, reduciendo el importante mbito de

apreciacin que deriva del sistema conceptual anclado en la prerrogativa y el servicio pblico.Un ejemplo prctico, del cual trataremos en este breve ensayo, es el control de la Administracindomestica en el mbito del Derecho Internacional de las Inversiones Extranjeras. De tal manera,como veremos, consideramos que en la Amrica espaola el Derecho administrativo globalincentiva a la transformacin de la Administracin basada en el poder a la Administracin alservicio de los ciudadanos, que es la frmula prevista en el artculo 103.1 de la Constitucin deEspaa, reproducida en el artculo 141 de la Constitucin de Venezuela. Para ello, partiremosun ejemplo concreto en el cual puede evidenciarse esa influencia: el tratamiento dado en elDerecho administrativo global a las medidas equivalentes a la expropiacin y el rgimen delcontrato administrativo, como se le conoce en la Amrica espaola.

II. DE LA ADMINISTRACIN BASADA EN EL PODER A LAADMINISTRACIN BASADA EN LOS CUIDADANOS: UN CAMBIO DE

PARADIGMA EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. El concepto tradicional de Administracin Pblica: entre laseparacin de Poderes, la prerrogativa y el servicio pblico

La primera y ms sencilla definicin de Derecho administrativo, para aquellos sistemasde rgimen administrativo o cercanos a ste, es aquella que lo concibe como el conjunto denormas que disciplinan a la Administracin19. Se ha sealado y con razn- que esta sencilla

17 Delpiazzo, Carlso E., Perspectiva latinoamericana del Derecho administrativo global, en Desafos del Derechoadministrativo contemporneo, Tomo II, Paredes, Caracas, 2009, pp. 1286 y ss.

18 Meiln Gil, Jos Luis, Una aproximacin al Derecho administrativo global, Global Law Press Editorial DerechoGlobal, Madrid, 2011, p. 15.

19 Se sigue el planteamiento entre otros- de Brewer-Caras, Allan, La Administracin Pblica, en El Derechoadministrativo venezolano en los umbrales del siglo XXI. Libro homenaje al Manual de Derecho administrativo deEloy Lares Martnez, Editorial Jurdica Venezolana-Universidad Montevila, Caracas, 2006, p. 46. Asimismo, vase aGarca de Enterra, Eduardo y Fernndez, Toms-Ramn, Curso de Derecho administrativo, TomoI, dcima edicin,


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definicin deviene en tautolgica. Ello se debe a que el concepto de Derecho administrativoest condicionado al alcance que se le otorgue a la expresin Administracin, con lo cual,no puede definirse al Derecho administrativo si antes no se define a la Administracin. Setrata de una de las cuestiones ms tradicionales de esta disciplina, cuyos linderos dependende un concepto que, citando a Schuppert, se deja describir pero no definir20. Es por ello quese han llevado a cabo diversos esfuerzos por apurar el concepto de Administracin, hasta talextremo que la reciente doctrina espaola ve, con gran recelo, estos esfuerzos, catalogadosde excesivos e, incluso, de intiles21.

En este largo recorrido por la elaboracin del concepto de Administracin Pblica seha prestado especial inters al principio de separacin de poderes, a fin de diferenciar entreel criterio orgnico y el criterio funcional de Administracin. Lo que trae consigo resolver un

problema cardinal: si reducir el mbito del Derecho administrativo slo a la Administracin-rgano o, tambin, a la funcin administrativa. De all ha surgido la distincin objetiva ysubjetiva, segn la cual se precisa diferenciar, en relacin con los rganos del Poder Pblico,las actividades sustancial y/o formalmente legislativas, ejecutivas o jurisdiccionales. Es decir,que los rganosdel Poder Pblico pueden dictar actosen ejercicio de otras funciones, de loque se precisara distinguir entre el rgano, el acto y la funcin22.

Como recuerda Alli Aranguren (quien cataloga de artificiosa esta distincin), el origende esta tesis est en la observacin de acuerdo con la cual en el Poder Ejecutivo reside laAdministracin y el Gobierno, siendo que no puede plantearse la equivalencia entre PoderEjecutivo y Administracin23. En todo caso, de esa distincin ha derivado la visin de laAdministracin como rgano, equiparada al Poder Ejecutivo24. Asimismo, se ha entendido que

hay una Administracin funcin, o sea, la funcin o actividad administrativa que puede serejercida por ese Poder Ejecutivo, por cualquier rgano e incluso por los propios ciudadanos.Con lo cual, el Derecho administrativo, en los sistemas basados en rgimen administrativo,

Civitas, Madrid, 2001, pp. 27 y ss. Exponen los autores que la ms simple y tradicin definicin del Derechoadministrativo lo considera como el Derecho de la Administracin Pblica.

20 La referencia se toma de Wolff, Hans; Bachof, Otto y Stober, Rolf, Direito Administrativo,Vol. 1,Fundaao CalousteGulbenkian, Porto, 2006, p. 38. La misma referencia en Villar Palas, Jos Luis, Curso de Derecho administrativo. TomoI. Introduccin, teora de las normas y grupos normativos, Universidad Complutense, Facultad de Derecho, Madrid,1972, p. 40.

21 Juan Alfonso Santamara Pastor (Principios de Derecho administrativo. Volumen I, Editorial Centro de Estudios RamnAreces, Madrid, 2001, p. 81) cuestiona la generalidad y abstraccin de tales elucubraciones. Muoz Machado, porsu parte, reflexiona que esta tarea de definicin ha sido sorprendentemente compleja y ha reclamado un esfuerzointelectual tal vez bastante mayor del que la cuestin mereca, habida cuenta, sobre todo, los magros resultadosobtenidos al cabo de tantas reflexiones (Tratado de Derecho administrativo y Derecho pblico General, Tomo I,Thomson Civitas, Madrid, 2004, p. 49).

22 Esto hace que, en realidad, se emplee un tercer criterio para definir Administracin: el elemento formal. Vid. Canasi,Jos, Derecho administrativo.Volumen IParte general, Depalma, Buenos Aires, 1972, p. 42.

23 Alli Aranguren, Juan-Cruz, La construccin del concepto de Derecho administrativo espaol, Civitas, Madrid, 2006,pp. 109 y ss.

24 Entrena Cuesta, Rafael, El concepto de Administracin Pblica en la doctrina y el derecho positivo espaoles, enRevista de Administracin Pblica nmero 32, Madrid, 1960, pp. 65 y ss.


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gira en torno a estos dos criterios: la Administracin como rgano y la Administracin comoactividad o funcin.

La gran complejidad de esta distincin radica en determinar qu se entiende porAdministracin como funcin o Administracin en sentido funcional, o sea, cul es la claveque permite distinguir cundo estamos ante la actividad administrativa. Dos elementoshan tenido un peso determinante: el servicio pblico y el privilegio o prerrogativa. Amboselementos, como veremos, han moldeado un Derecho administrativo basado en el poder.

La definicin de Administracin Pblica a partir del servicio pblico no fue tanto unapropuesta de Duguit como de Jez. Duguit enfatiz que el servicio pblico debera sustituira la soberana en el concepto de Estado, el cual debe basarse en la existencia de necesidadescolectivas que deben ser aseguradas a travs de una accin colectiva. Sobre esa premisa,

Jez propuso definir a la Administracin y al Derecho administrativo a partir del serviciopblico, desarrollndose una tesis que tiene plena vigencia hoy da. Por ejemplo, la figura delcontrato administrativo sigue dependiendo del servicio pblico como objeto del contrato25.

Frente a esa posicin, Hauriou entendi que el servicio pblico era el fin de laAdministracin, pero que sta deba caracterizarse por la prerrogativa o privilegio, que lepermite dictar decisiones ejecutorias que, sin necesidad de intervencin del Poder Judicialy que inciden en la esfera jurdica de los ciudadanos. Vedel acoger esta tesis para acotarque la Administracin es el Poder Ejecutivo en ejercicio de prerrogativas. La tesis de Hauriousigue teniendo igual vigencia: el acto administrativo, por ejemplo, suele definirse a partir delejercicio de la prerrogativa26.

Conviene recordar que la principal diferencia entre Duguit y Hauriou no radica en el

servicio pblico sino en el valor dado a la libertad. Para Duguit no hay derechos subjetivos,en tanto ellos dependen de la norma objetiva que recoge el derecho segn su funcin social.Hauriou, en contra, no niega el valor de la libertad. En todo caso, ambas posiciones, quehan marcado determinantemente al Derecho administrativo formado al amparo del rgimenadministrativo francs, atribuyen a la Administracin una posicin de supremaca y sometenal particular a una intensa sujecin. Tan intensa que en la literatura sola calificarse alparticular como administrado, lo que es una expresin muy grfica: el particular es, enrealidad, un simple sujeto moldeado por la Administracin en funcin al servicio pblico o ala prerrogativa.

En la Amrica espaola, y en Venezuela especialmente, ha imperado una visin que

con gran generalidad funde la visin de Duguit y Hauriou en un solo bloque, recocindose

25 Duguit, Len, Las transformaciones del Derecho pblico, Francisco Beltrn, Madrid, 1926, pp. 94 y ss. Asimismo,vid. Jez, Gaston, Principios generales del Derecho administrativo,Tomo I,Editorial Depalma, Buenos Aires, 1948,pp. 1 y ss. Sobre estos principios se ha aceptado que la Administracin puede celebrar dos tipos de contratos:unos, gobernados por el Derecho civil, y otros, gobernados por el Derecho administrativo. Son stos los contratosadministrativos, cuyo criterio determinante en el Amrica espaola es el servicio pblico. Por ejemplo, SayagusLaso, Enrique, Tratado de Derecho administrativo, Tomo I, Montevideo, 1974, pp. 528 y ss.

26 Hauriou, Maurice, Prcis de droit administratif et de droit public, dcimo segunda edicin, Dalloz, Pars, 2002, p.IX y ss. y 1 y ss. Vid. tambin Vedel, George, Les bases constitutionnelles du Droit Administratif, en Etudes etDocuments, Conseil D tat, Paris, 1954, pp. 22 y ss.


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la valoracin de la Administracin desde su funcin vicarial29. F. Fleiner30 acot que laAdministracin en sentido amplio viene a ser la actividad que el Estado desarrolla para larealizacin de sus fines esenciales. Sobre esta premisa, Fleiner aporta la siguiente conclusin:

el elemento vital de la Administracin es la actividad, la intervencin activa, la obtencininmediata de determinados resultados materiales

La nocin material de Administracin, a partir de esta idea vicarial, ha sido tratada porWolff/Bachof/Stober, quienes estudian a la Administracin desde tres dimensiones: material,orgnica y formal. Interesa detenernos, aqu, en la primera concepcin, o sea, la material. Apartir de la visin etimolgica, los autores enfatizan que la Administracin es, ante todo, unactuar orientado a un fin que resulta til para terceros. En el mbito de la Administracin

Pblica, por ello, el servicio a la colectividad, a la comunidad, surge como nota esencial. Conlo cual, invocando a Stein, apuntan que la Administracin es la Constitucin hecha realidad31y aqu ponen en evidencia una relacin notable, a saber, la relacin entre el Gobierno yla Administracin: aqul dirige a sta, pero la Administracin cuenta con mrgenes deaccin bajo autoconformacin, obviamente respecto al Gobierno, no as respecto a la Ley,acotamos32. La Administracin, en fin, establece y conserva el orden, sirve a la comunidady auxilia a los particulares, de lo cual emerge la concepcin segn la cual la Administracines auxiliar: la Administracin pblica es una empresa de prestacin de servicios para lasatisfaccin de cualquier necesidad social; la Administracin pblica sirve al bien comn ya los intereses pblicos.

Se trata de una nocin eminentemente material: la Administracin es, ante todo,

accin volcada a la gestin concreta del inters pblico. Esta idea est presente tambinen Merkl, como recuerda S. Martn-Retortillo Baquer33, en referencia a la Administracin enaccin, a la Administracin orientada a la accin prctica, a la actividad continua (Bielsa)34,o en fin, Administracin como accin inmediata llevada a cabo mediante la produccin deactos jurdicos y operaciones materiales (Marienhoff)35, para quien la Administracin es:

la actividad permanente, concreta y prctica del Estado que tiende a la satisfaccin inmediatade las necesidades del grupo social y de los individuos que la integran.

En el Derecho espaol, esta visin material de Administracin resulta en extremorelevante, por la norma incorporada al artculo 103.1 de la Constitucin de 1978: la

29 Vase el tratamiento de estas tesis en Parejo Alfonso, Luciano, Conceptos del Derecho administrativo, EditorialJurdica Venezolana, Caracas, 1982, pp. 105 y ss.

30 Instituciones de Derecho administrativo, Editorial Labor, Madrid, 1933, pp. 3 y ss.

31 Wolff, Hans; Bachof, Otto y Stober, Rolf, Direito Administrativo,Vol. 1,cit., pp. 41 y ss.

32 Direito Administrativo,Vol. 1,cit., pp. 46 y ss. La Administracin ejecuta las directrices del Gobierno pero tambinpuede proseguir, por iniciativa propia, funciones especiales, como materias administrativas meramente programadasen cuanto al fin, para la conservacin y mejora de las condiciones sociales.

33 Martn-Retortillo Baquer, Sebastin, Instituciones de Derecho administrativo, cit., p. 89.

34 Bielsa, Rafael, Derecho administrativo. Tomo I, Depalma, Buenos Aires, 1955, pp. 199 y ss.

35 Marienfoff, Miguel, Tratado de Derecho administrativo,Tomo I, Abeledo-Perrot, Buenso Aires, 2002, p. 65.


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Administracin sirve con objetividad a los intereses generales. Slo la Administracin sirvea los ciudadanos; ni los representa ni tampoco dirime controversias entre ellos (Garca deEnterra/Fernndez)36. Administracin de carcter instrumental, fiduciaria o tpicamenteservicial, como concluye Sebastin Martn-Retortillo Baquer37. Todo lo cual tiene, paraeste autor, consecuencias prcticas evidentes: idea de servicio que, sobre todo, configurauna Administracin de marcado sentido instrumental para la consecucin de unos finesconstitucionalmente establecidos. Servicio que, adems, debe ser objetivo, a pesar que laAdministracin se encuentra dirigida por el Gobierno, como proclama el artculo 97 de laConstitucin de 1978. Afirma el autor38, sobre la base de esta aparente antinomia (cmopuede ser objetiva la Administracin que es dirigidapor el Gobierno poltico?) que:

la Administracin, que es dirigida por el Gobierno, limita, sin embargo, debe limitar, su

actuacin, no al servicio de los fines polticos en sentido genrico, sino a servir con objetividadlos intereses generales. Es lo que se ha calificado como la gran paradoja del sistemaadministrativo

Hay, tras el artculo 103.1 citado, todo el bagaje relacionado con la relacin entreAdministracin e inters general, que como pone en relieve Alejandro Nieto39, ha estadosiempre presente en el Derecho administrativo. Pero, ms all de este dato obvio, lo cierto esque la norma se esfuerza por asumir una visin servicial de Administracin como institucin,oponindose as a la apropiacin del poder por parte de los burcratas, as como el serviciode la Administracin al Gobierno.

Administracin servicial y objetividad son las notas remarcables del artculo 103.1

de la Constitucin espaola, segn pone en evidencia Alejandro Nieto, que configuran a laAdministracin como institucin dotada de neutralidad poltica, a pesar que, en la prctica,no siempre suceda ello40. La Administracin (Garrido Falla) debe obrar con eficacia, peroeficacia indiferente: se debe ser eficaz tanto si se perjudica como si se favorece la poltica departido que est en el poder41. Como resume Alli Aranguren42:

36 Garca de Enterra, Eduardo y Fernndez, Toms-Ramn, Curso de Derecho administrativo, I, cit. , pp. 32-33. Estavisin, en todo caso, debe ser analizada, necesariamente, a partir de la visin de Garca de Enterra en torno a lapersonificacin de la Administracin Pblica, dato bsico que, en su opinin, habra sido asumido en el artculo103.1 de la Constitucin de 1978. Vase tambin, entre otros, a Parada, Ramn, Concepto y fuentes del Derechoadministrativo, Marcial Pons, Madrid, 2008, pp. 10 y ss.

37 Instituciones de Derecho administrativo, cit., pp. 88 y ss.

38 Administracin y Constitucin, Instituto de Estudios de Administracin Local, Madrid, 1981, p. 16

39 La Administracin sirve con objetividad los intereses generales, en Estudios sobre la Constitucin espaola.Homenaje al Profesor Eduardo Garca de Enterra. Tomo III,Civitas, Madrid, 1991, pp. 2185 y ss.

40 Para Nieto diga lo que diga la Constitucin, la Administracin Pblica servir a quien tenga fuerzas para dominarlaen cada momento concreto: el Gobierno, un grupo poltico, social y econmico, y hasta un puado de funcionarios.Servidumbre propia de todas las instituciones sociales y que en la Administracin Pblica es singularmente relevantedado el carcter instrumental de la misma (La Administracin sirve con objetividad los intereses generales, cit., p.2229).

41 Garrido Falla, Fernando, Tratado de Derecho administrativo, Volumen I, Tecnos, Madrid, 1992, p. 62.

42 La construccin del concepto de Derecho administrativo espaol, cit., p. 350.


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esta concepcin de una Administracin neutra, imparcial en el juego poltico, profesionalizaday estable es objetivo comn en los sistemas polticos democrticos

En Venezuela, antes de la Constitucin de 1999, la doctrina haba asumido un conceptomaterial de actividad administrativa cercano al de Zanobini y, por ende, enfocado en elcarcter servicial de la Administracin. De esa manera, para Brewer-Caras, en la funcinadministrativa el Estado obra como gestor del inters pblico a travs de la cual las personasjurdicas estatales entran en relacin con los particulares, como sujetos de derecho43. Eseconcepto, en todo caso, era hilvanado en una visin amplia del Derecho administrativoque giraba indistintamente en torno a la Administracin como rgano y la Administracincomo actividad. De esa manera, para Brewer-Caras debe imperar una definicin mixta delDerecho administrativo que mezcla los diversos criterios, y ello responde a una realidad denuestra materia: el contenido de la misma es heterogneo y mutable44.

El artculo 141 de la Constitucin de Venezuela de 1999 plantea un nuevo giro, al asumirel concepto de Administracin de forma muy cercana al artculo 103.1 de la Constitucin deEspaa. De acuerdo con ese artculo 141, la Administracin est al servicio de los ciudadanos;debe actuar con base en ciertos principios bsicos, como eficiencia, eficacia, transparencia,rendicin de cuenta, responsabilidad y transparencia, con subordinacin plena a la Ley y alDerecho. Por lo tanto, para la Constitucin, el dato bsico para definir a la Administracin essu carcter vicarial, es decir, el servicio a los ciudadanos.

El servicio a los ciudadanos que caracteriza a la Administracin vicarial debeinterpretarse en el sentido de satisfaccin de sus necesidades para promover el efectivo

ejercicio de la libertad general. Con lo cual el inters general, que es un elemento tanimportante en el rgimen administrativo, viene a ser en realidad la satisfaccin de losderechos de los ciudadanos, tal y como advirti Eduardo Garca de Enterra45. Este carctervicarial entronca adems con su instrumentalidad: ella es el instrumento del cual se vale elEstado para relacionarse con los particulares y, en tal sentido, ella obra bajo la conduccindel Gobierno, lo que alude a sus orgenes democrticos. Pese a ello, la Administracin ha deser neutral. No puede ser instrumento poltico al servicio del Gobierno, sino instrumentoobjetivo al servicio de los ciudadanos. Con lo cual, de acuerdo con el concepto vicarial deAdministracin Pblica, el centro del Derecho administrativo pasa a ser el ciudadano.

En efecto, una especial manifestacin del carcter vicarial es la estrecha relacinentre la Administracin y los ciudadanos. Tal relacin no puede explicarse slo desde la

perspectiva tradicional de la potestad y la sujecin. Antes por el contrario, los ciudadanosen sus diversos status- adquieren un rol activo frente a la Administracin, a travs de suparticipacin en las tareas y actividades administrativas como manifestacin del derecho de

43 Derecho administrativo. Tomo I, Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Venezuela,Caracas, 1996, p. 83.

44 Brewer-Caras, Allan, El concepto de Derecho administrativo en Venezuela, cit., p. 686.

45 Garca de Enterra, Eduardo, Los ciudadanos y la Administracin: nuevas tendencias en Derecho espaol, Revistaespaola de Derecho administrativoN 59, Madrid, 1988 , pp.325-344


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participacin poltica, como ha recordado Rodrguez-Arana Muoz46. Con lo cual, no puedepartirse de una definicin bipolar del Derecho administrativo sino multipolar (S. Cassese) 47,como haba ya advertido Giannini, al advertir las consecuencias del advenimiento del Estadopluriclasista48.

El carcter vicarial con el cual el constituyente asumi la Administracin, quedaimbricado por el principio de participacin y, con mayor extensin, por los fundamentosdemocrticos de la Administracin institucional. No se refiere este fundamento nicamentea la eleccin de ciertos funcionarios de las Administraciones Pblicas: como apuntan Sartoriy Bobbio49, la democracia es mucho ms que eso. Los fundamentos democrticos de laAdministracin no slo juegan en el momento de precisar el origen de la Administracinsino tambin en su actuacin. Para que la actuacin de la Administracin sea democrtica,

debe respetar el principio de participacin conforme al valor superior del pluralismo poltico.Asimismo, la actuacin democrtica de la Administracin debe respetar el principio deseparacin de poderes; la tutela de los derechos fundamentales y, por ello, el principio delegalidad.

De all la fundamental relevancia que tiene la participacin de los ciudadanos en laactividad de la Administracin, participacin que excede ya del ejercicio formal del derechoa la defensa. De all, tambin, la ampliacin de la dimensin del concepto de procedimientoadministrativo, que no es slo el cauce formal que garantiza el derecho a la defensa, sino quees tambin (S. Martn-Retortillo Baquer)50cauce de composicin de intereses contrapuestos,cauce de democratizacin de la actuacin de la Administracin, orientada a la adopcin delas mejores decisiones, es decir, el principio de buena Administracin, segn veremos en el

punto siguiente.

III. LA BUENA GOBERNANZA DESDE EL DERECHO ADMINISTRATIVOGLOBAL: FORTALECIENDO A LA BUENA ADMINISTRACIN

1. Consecuencias la Administracin vicarial: la buena Administraciny la buena gobernanza

Una de las consecuencias ms relevantes de la configuracin de la Administracinvicarial es la formacin del principio de buena Administracin51. En Europa, tal principio

46 Rodrguez-Arana, Jaime, Aproximacin al Derecho administrativo constitucional, cit., p. 65. En Venezuela, vid.Brewer-Caras, Allan, El Derecho administrativo y la participacin de los administrados en las tareas administrativas, enRevista de Derecho pblico N. 22, Caracas, 1985, pp. 5 y ss.

47 Cassese, Sabino, Las bases del Derecho administrativo, cit., p. 73.

48 Giannini, Massimo Severo, Il pubblico potere. Stati e ammistrazioni pubbliche, Il Mulino, Bolonia, 1986, pp. 69 y ss.

49 Bobbio, Norberto, El futuro de la democracia, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2008 y Sartori, Giovanni, Ques la democracia?,Taurus, Madrid, 2003.

50 Martn-Retortillo Baquer, Sebastin, Instituciones de Derecho administrativo, cit., 327 y ss.

51 En general, vid. Ponce Sol, Juli, Deber de buena administracin y derecho al procedimiento administrativo debido,Editorial Lex Nova, Valladolid, 2001, pp. 108 y ss., sin perjuicio de las citas que ms adelante haremos.


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ha cobrado cada vez ms importancia, no tanto as en la Amrica espaola. Sin duda, elreconocimiento del derecho a la buena Administracinen el artculo 41 de la Carta de losDerechos Fundamentales de la Unin Europea ha dotado a ese principio de un contenidoespecfico, que ha contribuido a la uniformidad del Derecho administrativo europeo. Lanorma enfatiza que la Administracin es una Administracin vicarial y que por ello debeprocurar el servicio a los ciudadanos de manera imparcial y equitativamente, atendiendolos asuntos dentro de un plazo razonable52.

La buena Administracin describe a un estndar de Administracin: aquella queadopta decisiones de calidad que valoran eficientemente todos los intereses en juego a travsde cauces de accin abiertos y participativos materializados en el debido procedimientoadministrativo. Con ello se quiere aclarar que no basta que la Administracin se subordine a

la Ley en su actividad. La subordinacin, adems, debe propender a la adopcin de decisioneseficaces y eficientes que de manera efectiva sirvan a los ciudadanos, es decir, la Administracinque promociona a la libertad general del ciudadano favoreciendo su activa participacin53.

El concepto de Administracin Pblica, bajo el principio de buena Administracin,aparece anclado en el ciudadano, no ya en el poder. Por lo tanto, no se ocupa el Derechoadministrativo, no al menos con la intensidad de otros tiempos, de asumir un concepto clavede servicio pblico y prerrogativa sobre el cual anclar a su vez el concepto de Administracin.En este nuevo concepto, el ciudadano pasa a ser el centro del Derecho administrativo54y, como tal, asume un rol activo en la consecucin de los cometidos abordados por laAdministracin, que pasa a ser as una Administracin abierta y democrtica.

En este sentido, la Organizacin de Naciones Unidas, con ocasin de la Declaracin del

Milenio, ha resaltado que el desarrollo centrado en el ciudadano presupone la existencia de unaAdministracin. Pero no de cualquier Administracin, sino de la Administracin transparente,participativa, eficiente, sujeta a la Ley y que lleva a cabo una actividad contestable. Por lotanto, de acuerdo con la Resolucin N 50/55, la Administracin Pblica debe llevar acabo su actividad por cauces democrticos y transparentes, bajo el gobierno responsable

52 El principio de buena Administracin ha sido aplicado enla Administracin de la Unin Europea, dejando su improntatambin sobrelas Administraciones de los Estados miembros. As lo acredita, por ejemplo, el Cdigo Europeo deBuena Conducta Administrativa, y el Libro blanco sobre la Reforma de la Comisin, de 2000. El principio surge en lapropia jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (sentencia de 8 de noviembre de 1983,caso NV IAZ International Belgium y otros contra Comisin de las Comunidades Europeas, asuntos acumulados 96-102, 104, 105, 108 y 110/82). Vid. Lanza, Elisabetta, The Right to Good Administration in the European Union: Roots,Rationes and Enforcement in Antitrust Case-Law, en Teoria del Diritto e dello Stato 1-2-3, 2008, pp. 479 y ss.

53 Por ello el concepto de buena Administracin ha sido definido desde la patologa de la mala administracin, esdecir, la actividad administrativa arbitraria, desproporcionada, inmotivada, lesiva de los derechos de los ciudadanos.En consecuencia, la buena Administracin se traduce en varios derechos: derecho a la previa audiencia; derechode participacin; derecho de acceso a expedientes y archivos; el derecho a una actuacin administrativa imparcial,equitativa y llevada a cabo en un plazo razonable, y el derecho a una resolucin administrativa motivada, entreotros. Se trata de una va de aproximacin descriptiva, pues la buena Administracin tiene sentido unitario,fijando un estndar de actuacin administrativa. Vid. Toms Mallen, Beatriz, El derecho fundamental u una buenaAdministracin, INAP, Madrid, 2004, pp. 110 y ss.

54 Linde Paniagua, Enrique, Fundamentos de Derecho administrativo. Del derecho del poder al Derecho de losciudadanos, UNED-Colex, Madrid, 2009, p. 92.


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(accountable governance), como presupuesto para el desarrollo social y econmico. LaResolucin N 60/34 de 17 de marzo de 2006 insiste en este punto, ahora, para recalcar quela Administracin Pblica eficiente, responsable (accountable), efectiva y transparente en niveles nacionales e internacionales- as como la buena gobernanza (good governance)juega un rol fundamental en la implementacin de los acuerdos internacionales derivadosde los objetivos del Milenio. De igual manera, se recalc la importancia del cumplimiento dela Ley y la lucha contra la corrupcin en todos sus niveles, de acuerdo con la Convencin delas Naciones Unidas contra la Corrupcin55. Conviene tener tambin en cuenta el concepto debuen gobiernodel Cdigo Iberoamericano del Buen Gobierno suscrito por los Gobiernos deIberoamrica en Montevideo (2006):

Se entiende por buen gobierno aqul que busca y promueve el inters general, la participacin

ciudadana, la equidad, la inclusin social y la lucha contra la pobreza, respetando todos losderechos humanos, los valores y procedimientos de la democracia y el Estado de Derecho

Ese buen gobierno requiere de una buena Administracin centrada en los ciudadanos.De acuerdo con el Cdigo, la Administracin perseguir siempre la satisfaccin de los interesesgenerales de los ciudadanos y los pueblos, y sus decisiones y actuaciones se fundamentarn

en consideraciones objetivas orientadas hacia el inters comn, al margen de cualquier otro

factor que exprese posiciones personales, familiares, corporativas, clientelares o cualesquiera

otras que puedan colisionar con este principio56.Lo anterior ha permitido relacionar a la buena Administracin con la gobernanza

democrtica o buena gobernanza. La gobernanza no es, ciertamente, un concepto nuevo57,

aun cuando en este contexto pretende aludir a los requisitos necesarios para que la toma dedecisiones en un Estado sea resultado de procesos abiertos, que propicien la interaccin detodos los interesados (Gobierno, sector econmico, ciudadanos, entre otros). El concepto hasido igualmente trabajado desde la Organizacin de Naciones Unidas, aludindose a que unpresupuesto de la gobernanza democrtica es la existencia de una Administracin abierta ydemocrtica, lo que coincide con la figura de la buena Administracin. De esa manera, el Plande las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) define a la gobernanza como el ejerciciode la autoridad poltica, econmica y administrativa para la gestin de los asuntos pblicosde un pas en todos los niveles, mientras que la buena gobernanza atiende a la forma bajola cual esos asuntos son gestionados segn los principios de participacin, transparencia,

55 Por su parte, el Consejo Econmico y Social ha insistido sobre la relacin entre Administracin y desarrollo. Unhito importante es la Resolucin 2001/45, del 10 de enero de 2002, en la cual se acord renombrar al Grupo deExpertos del Programa de las Naciones Unidas de Administracin Pblica y Financiera, en el Comit de Expertos dela Administracin Pblica, como rgano auxiliar del Consejo. Vid. Rodrguez-Arana, Jaime, Reforma administrativay nuevas polticas pblicas, Sherwood, Caracas, 2005, pp.157 y ss.

56 Insiste el Cdigo en este sentido, al sealar que los funcionarios pblicos garantizarn que la gestin pblicatenga un enfoque centrado en el ciudadano, en el que la tarea esencial sea mejorar continuamente la calidad de lainformacin, la atencin y los servicios prestados.

57 Como tampoco es nueva la idea del buen gobierno. Vid. Garca-Pelayo, Manuel, Del mito y de la razn en la historiadel pensamiento poltico, en Obras Completas, Tomo II, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 1033y ss.


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responsabilidad, imperio de la Ley, efectividad y equidad58. El Centro Latinoamericanode Administracin para el Desarrollo (CLAD)59 tambin ha reconocido la incidencia de lagobernanza en la Administracin Pblica, al sealar que la gobernanza pblica -que incluyeel sentido de la gobernabilidad- es uno de los campos ms importantes para entender lastransformaciones recientes de la administracin pblica.

Tanto el concepto de buena Administracin como de gobernanza democrticadeben ser debidamente precisados, a riesgo que deriven en ideas en exceso amplias ydescriptivas60. Para evitar ello debe partirse del concepto de Administracin vicarial,es decir, de la Administracin como la institucin que se relaciona directamente con losciudadanos para promover la satisfaccin progresiva de sus necesidades. Para ese fin, laAdministracin debe procurar la conciliacin de los distintos intereses en juego adoptando

decisiones subordinadas a la Ley pero que adems sean el resultado de la participacinciudadana abierta y democrtica. Tales decisiones deben ser contestables, o sea, racionales yrazonables, debidamente motivadas. No corresponde a la Administracin definir unilateral yautoritariamente el inters general. Como ha apuntado Jaime Rodrguez-Arana Muoz, esadefinicin debe ser el resultado de una participacin ciudadana activa61.

2. La buena Administracin en el marco del Derecho administrativoglobal y la gobernanza democrtica. Un ejemplo prctico: lasgarantas frente a las medidas equivalentes a la expropiacin en el

Derecho Internacional de las Inversiones ExtranjerasEn fecha reciente se ha venido postulando, como veamos en la introduccin, la

existencia de un Derecho administrativo global, que gravita en torno a la Administracinglobal, es decir, aquella Administracin que no responde a la actuacin de un Estado. Ya ellorepresenta un reto sugestivo, pues el concepto de Derecho administrativo es estatalen tantopresupone el Estado, mientras que en el Derecho administrativo global se prescinde de ese

58 Governance for Sustainable Human Development, January, 1997. Es importante sealar la dificultad de traducir alespaol la expresin accountability, pues interpretarla simplemente como responsabilidad no traduce la ideacompletamente. Accountability implica no solo que la Administracin debe ser responsable, sino que adems,

debe estar abierta al control ciudadano con lo cual, debe dictar decisiones contestables, razonables, debidamentemotivadas, que permitan ese escrutinio pblico.

59 Gestin Pblica Iberoamericana para el siglo XXI, del Gestin Pblica Iberoamericana para el siglo XXIDocumentoaprobado por la XL Reunin Ordinaria del Consejo Directivo del CLAD. Santo Domingo, Repblica Dominicana, 8-9de noviembre de 2010, p. 16.

60 Sosa Wagner, Francisco, Gobernanza, trampa o adivinanza?, en Derechos fundamentales y otros estudios enhomenaje al prof. Lorenzo Martn-Retortillo, Volumen I, Universidad de Zaragoza, 2008, pp. 643 y ss. Sobre losriesgos de asumir un concepto indebidamente amplio de gobernanza, vid. Conceptos y terminologas de gobernanzay administracin pblica, Comit de Expertos en Administracin Pblica, Quinto perodo de sesiones, Nueva York, 27a 31 de marzo de 2006.

61 Arana-Muoz, Jaime, El derecho fundamental al buen gobierno y a la buena administracin de institucionespblicas, en Revista de Derecho Pblico N 113, Caracas, 2008, pp. 31-41.


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concepto Estado

62

. Tal y como en Venezuela ha destacado Jos Antonio Muci Borjas63

:

En efecto, por causa de la globalizacin surgen normas, se crea un Derecho, queno es de origen nacional, que no responde a la tradicional idea de soberana estatal.Son estos, los nuestros, tiempos en los que el alcance esto es, el espacio- del Derechoadministrativo nacional se redimensiona, ms exactamente, se reduce, porque han venidosurgiendo, continan hacindolo, organizaciones internacionales id est- Administracionesinternacionales- paralelas a las Administraciones Pblicas del Estado () Son, en otraspalabras, Administraciones sin Estado.

Apartando este problema terminolgico, lo cierto es que el Derecho administrativoglobal coloca el nfasis en los principios que debe reunir la Administracin Pblica

en el orden global, principios que coinciden con los postulados ya tratados de la buenaAdministracin como presupuesto de la gobernanza democrtica. De all emerge unconcepto de Administracin pblica que prescinde de los criterios claves del servicio pblicoy la prerrogativa, y se centra en las notas que debe reunir segn el principio de la buenagobernanza. El Derecho administrativo global asegura que la actividad de la Administracinen el orden global se realice de conformidad con los principios de transparencia, participacin,decisiones motivadas, y legalidad, promoviendo la revisin efectiva de las reglas y decisionesadoptadas de acuerdo con el principio de responsabilidad64. Ese enfoque se centra, en todoen caso, en la Administracin global o trasnacional. Pero tambin el Derecho administrativoglobal tiene efectos sobre las Administraciones domsticas. Conviene resumir, de esa manera,los distintos enfoques desde los cuales puede analizarse la relacin entre la AdministracinPblica y el Derecho administrativo global.- En primer lugar, como sealbamos, encontramos a la Administracin global, que

es aquella que opera en un mbito global no nacional- como podra ser el casode las Administraciones de las organizaciones internacionales, como la OrganizacinMundial de Comercio.

- En segundo lugar, la Administracin domstica queda tambin sujeta al Derechoadministrativo global. Por ejemplo, suele citarse el caso de la sujecin de laAdministracin domstica al ordenamiento jurdico supranacional, como es el casode la Unin Europea65.

- En tercer lugar, la Administracin domstica se sujeta al Derecho administrativo

global a travs del Derecho Internacional de las Inversiones Extranjeras. Al celebrar

62 Cassese, Sabino, Administrative law without the state? The challenge of global regulation, en Journal ofInternational Law and PoliticsVolume 37, Number 4, Universidad de Nueva York, 2006, pp. 663 y ss.

63 Muci Borjas, Jos Antonio, El Derecho administrativo global y los Tratados Bilaterales de Inversin (BITs),cit., pp. 30 y ss.

64 Kingsbury, Benedict, Krisch, Nico y Stewart, y Richard B., The emergence of Global Administrative Law, cit.,p. 18.

65 De ello ha derivado el surgimiento de un Derecho administrativo comn dentro de la Unin Europea, que rigea las Administraciones domsticas de los Estados miembros. Vid. Gonzlez-Varas Ibez, Santiago, El Derechoadministrativo europeo, Instituto Andaluz de Administracin Pblica, Sevilla, 2000, pp. 29 y ss. Tradicionalmenteel ordenamiento jurdico supranacional se incluye como ejemplo del Derecho global (por ejemplo, vid. Muci Borjas,Jos Antonio, El Derecho administrativo global y los Tratados Bilaterales de Inversin (BITs),cit., pp. 40 y ss.).


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Tratados Bilaterales de Proteccin de Inversin, los Estados acceden a subordinara sus Administraciones domsticas a ciertas reglas orientadas a garantizar a losinversionistas extranjeros, que constituyen reglas del Derecho administrativo global66.

- Por ltimo, y en cuarto lugar, encontramos un impacto ms sutil del Derechoadministrativo global, pero no por ello menos efectivo. La incidencia del ordenamientoglobal sobre la Administracin domstica incide directamente en su actividad dentrodel orden global en relacin con las inversiones extranjeras, por ejemplo- peroello a su vez deja su impronta sobre la actividad administrativa domstica de esaAdministracin. El Derecho administrativo global permea en los ordenamientosdomsticos por distintos cauces: el efecto moralizante que el Derecho administrativoglobal marca sobre las Administraciones en el orden domstico67, e incluso, el imparto

que ese Derecho tiene sobre las Leyes domsticas.En este sentido, el Derecho administrativo global marca su impronta sobre el Derecho

administrativo domstico, en tanto crea nuevos controles a la Administracin Pblica. Enel espacio global, la Administracin Pblica domstica no slo se sujeta a los controlesinternos de cada Estado sino a los controles derivados del orden global, lo que contribuyea la adecuacin de esa Administracin a los principios de la buena Administracin y lagobernanza democrtica vigentes en el orden global.

El Derecho Internacional de las Inversiones Extranjeras, como adelantbamos, es unbuen ejemplo del impacto del Derecho global sobre las Administraciones Domsticas. EseDerecho Internacional se basa en el establecimiento de garantas del inversionista extranjerofrente a la Administracin del Estado sede de la Administracin. Tales garantas propenden

a asegurar que la Administracin acta siempre de manera racional, razonada, eficiente,apegada a Derecho, a travs de decisiones contestables, motivadas, que atiendan al principiode menor intervencin. Todas esas garantas, en realidad, resumen los principios generalessobre el que pivota el principio de buena Administracin, y atienden a garantas muy conocidasdentro del Derecho administrativo domstico, derivadas de los principios bsicos del Estadode Derecho. Para demostrar ello, partiremos de un ejemplo prctico: el tratamiento dado alas medidas equivalentes a la expropiacin en el Derecho Internacional de las InversionesExtranjeras, de relevante aplicacin frente a la figura del contrato administrativo.

Los Tratados de Proteccin y Promocin de Inversiones Extranjeras suelen reconocerel derecho del inversionista a obtener una reparacin integral frente a las medidas de efecto

equivalente a la expropiacin68

, es decir, toda decisin adoptada por la Administracin que,

66 Dolzer, Rudolf, The impact of international investment treaties on domestic administrative law, en Journal ofInternational Law and PoliticsVolume 37, Number 4, Universidad de Nueva York, 2006, pp. 953 y ss.

67 Los controles a la Administracin domstica derivada del Derecho Internacional de Proteccin de Inversiones norigen a los inversionistas nacionales. Sin embargo, cuando esos controles son aplicados eficientemente respecto alos inversionistas extranjeros, ellos tienen a traducirse en cambios en la actividad administrativa que redundan afavor del inversionista nacional. Tanto ms si en el orden domstico priva el principio de igualdad de trato entre elinversionista domstico y el inversionista extranjero.

68 En general, vid. Dolzer, Rudolf y Schreuer, Christoph, Principles of International Investment Law, Oxford, 2008, pp.89 y ss.


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sin afectar el vinculo formal de la propiedad, vaca de contenido a tal derecho. Dentro delas varias definiciones que se han elaborado, tomemos el siguiente concepto, extrado de ladecisin del Tribunal Arbitral del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas aInversiones (CIADI) de 29 de mayo de 2003, asunto Tcnicas Medioambientales Tecmed S.A.v. Mxico, caso No. ARB(AF)/00/2, prrafo 115:

() Para establecer si la Resolucin constituye medida equivalente a una expropiacin bajo lostrminos del artculo 5(1) del Acuerdo, es necesario determinar, en primer trmino, si en raznde la Resolucin la Demandante se vio privada, de manera radical, de la utilidad econmica desu inversin, como si los derechos relativos a stapor ejemplo, la percepcin o goce de losbeneficios asociados con el Confinamiento o su explotacinhubiesen cesado

Todo acto administrativo que desnaturalice la propiedad privada asociada a lainversin, impidiendo su uso efectivo por el inversionista, ser una medida equivalente a laexpropiacin. Varios ejemplos pueden tomarse de los criterios sentados por los Tribunalesarbitrales: revocatoria de contratos, revocatoria de autorizaciones, intervenciones, sonejemplos de medidas que han de equipararse a la expropiacin a fin de garantizar elinversionista un derecho a la reparacin integral. De acuerdo con la Conferencia para elComercio y los Negocios de las Naciones Unidas69:

La expropiacin de la propiedad por los gobiernos puede resultar de actos legislativosadministrativos que transfieran tanto el ttulo como la posesin del bien. La expropiacinpuede resultar tambin de actos oficiales que derivan en la prdida de administracin, usoo control, o una significacin depreciacin del valor de los activos. En trminos generales,

la primera modalidad puede ser clasificada como expropiacin directa y la segunda comoexpropiacin indirecta () algunos tipos particulares de esas expropiaciones han sidodenominadas expropiaciones crecientes mientras que otros emplean el trmino expropiacinregulatoria

La expropiacin indirecta es consecuencia del indebido ejercicio de las potestadesdel Estado y, en concreto, de la potestad administrativa. De esa manera, lo que caracterizaa la expropiacin indirecta es que el ejercicio arbitrario de la potestad administrativa deordenacin y limitacin desnaturaliza a la propiedad privada causando un dao indemnizable.Segn veamos, en el Derecho Internacional de las Inversiones Extranjeras se han manejadovarias modalidades. As, encontramos las medidas dictadas por la Administracin domsticasimilares a la expropiacin, cuyo efecto econmico es la privacin de la utilidad econmicade la propiedad, aun cuando se preserve la titularidad sobre ese derecho real. Otra modalidadson las medidas que generan el mismo efecto que la expropiacin pero lo hacen de maneracontinua, progresiva: es la denominada creeping expropriation. Uno y otro caso tienenun punto en comn: la Administracin, en ejercicio de sus potestades de ordenacin ylimitacin, y sin desconocer la titularidad real de la propiedad, dicta medidas de regulacincuyo efecto econmico ltimo es la lesin patrimonial sufrida por el operador econmico.

69 Taking of property,UNCTAD Series on issues in international investment agreements, United Nations Conference onTrade And Development, Naciones Unidas, Nueva York y Ginebra, 2000, pp. 3-4.


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Hay un efecto equivalente a la expropiacin por esa privacin patrimonial. Sin embargo, esnecesario acotar que la expropiacin es una potestad lcita frente a la cual nace el derechoa la indemnizacin integral, mientras que las medidas equivalentes a la expropiacin sonresultado de medidas arbitrarias que lesionan la propiedad y, por ello, generan el derecho auna indemnizacin integral. La expropiacin indirecta ha sido considerada una expropiacinde facto, es decir, una medida arbitraria que lesiona a la propiedad privada aun cuando sepreserve la titularidad formal sobre ese derecho70.

La Administracin, de acuerdo con la Ley, puede ejercer potestades de ordenaciny limitacin que restrinjan los derechos del inversionista extranjero, sin que en todos loscasos pueda catalogarse esa limitacin como una expropiacin indirecta. Como recuerda laOrganizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmicos (OCDE), la distincin entre la

regulacin y la expropiacin indirecta es en ocasiones muy tenue. Dentro de los criterios quedesde el Derecho Internacional se han venido manejando para establecer la diferenciacin,encontramos el grado de interferencia sobre el derecho de propiedad; las caractersticasde la medida del gobierno, y la interferencia de la medida en las expectativas legtimas delinversionista71.

Este concepto no es ajeno al Derecho administrativo domstico, formado al amparodel rgimen administrativo. De esa manera, se ha reconocido que las garantas asociadasa la expropiacin se extienden a toda actuacin de la Administracin cuyo efecto sea laprivacin de la propiedad, aun cuando formalmente no se trate de una expropiacin72. Desdela regulacin econmica, igualmente, se ha admitido que existen decisiones que al vaciarde contenido a la propiedad, producen un efecto similar a la expropiacin73. En suma, toda

decisin de la Administracin que desnaturalice el derecho de propiedad privada, violando sucontenido esencial, tendr un efecto equivalente a la expropiacin en tanto habr vaciado decontenido a la propiedad. En todos esos casos, la Administracin lleva a cabo una actividadque lesiona el contenido esencial de la propiedad privada y que, por ende, puede ser calificadade arbitraria.

70 Se ha sostenido as que la expropiacin de facto o expropiacin indirecta, son las medidas que no envuelven eltraslado forzoso de la propiedad privada, pero efectivamente neutralizan los beneficios de la propiedad para uninversionista extranjero (Procedimiento Arbitral de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho MercantilInternacional, caso CME Czech Republic B.V. The Netherlands, decisin de 13 de diciembre de 2001).

71 Organisation for Economic Co-operation and Development, Indirect expropriation and the right to regulate inInternational Investment Law, Working papers on international investment number 2004/4, pp. 9 y ss.

72 Es el caso de la va de hecho expropiatoria. Por todos, vid. Garca de Enterra, Eduardo,Los principios de la nueva Leyde Expropiacin Forzosa, Thompson-Civitas, Madrid, 2006, pp. 103 y ss.

73 Como es el caso, tratado por Ario Ortiz, del control de precios fijado por debajo de costes. Cfr.: Principiosconstitucionales de la libertad de empresa, Marcial Pons, Madrid, 1995, pp, 120 y ss. Nuestra posicin en estesentido en Hernndez G., Jos Ignacio, Derecho administrativo y regulacin econmica, Editorial Jurdica Venezolana,Caracas, 2006, pp. 209 y ss. Ya el Derecho administrativo en Espaa y Venezuela reconoce la existencia de medidasde la Administracin lesivas al contenido esencial de la libertad de empresa o de la propiedad privada, segndesnaturalicen la autonoma que como mnimo ha de informar al ejercicio de esos derechos. Por todos, vid. Martn-Retortillo Baquer, Sebastin, Derecho administrativo econmico, Tomo I, La Ley, Madrid, 1991, pp. 166 y ss. En

Venezuela, y relacionado con el tratamiento de la figura de la expropiacin indirecta, vid. Muci-Borjas, Jos Antonio,El derecho administrativo global y los Tratados Bilaterales de Inversin (BITs), cit., pp. 85 y ss.


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El Derecho administrativo de la Amrica espaola nos suministra distintos ejemplos demedidas equivalentes a la expropiacin, pues al haberse formado como un Derecho en tornoal poder, la Administracin cuenta con amplios e indeterminados ttulos para incidir sobre lapropiedad privada. De esa manera, como ejemplo prototpico encontramos la decisin de laAdministracin de dar por terminado el contrato administrativo por razones de oportunidady mrito. En estos casos, la Administracin puede ejercer prerrogativas inherentes alcontrato, y justificadas en el servicio pblico. Aun cuando tal decisin no siempre afecta latitularidad de la propiedad sobe los bienes asociados al contrato, el Derecho administrativoen la Amrica espaola ha entendido que la terminacin del contrato administrativo porrazones de oportunidad y mrito genera el derecho a la indemnizacin integral. Adems,se ha sealado que tal decisin, aun siendo discrecional, debe fundarse ser una decisin

motivada, basada en criterios razonables y objetivos74.Lo novedoso del tratamiento de la expropiacin indirecta desde el Derecho

administrativo global es que se trata de un control que prescinde de las figuras bastanteambiguas existentes en el Derecho administrativo cercano al rgimen administrativo, comoel servicio pblico o la prerrogativa, para emplear criterios tcnicos y objetivos de control,que apuntan a contrastar en qu medida el acto administrativo regulatorio es consistente ono con los principios que cabe esperar de la Administracin en el orden global, de acuerdocon el postulado de la gobernanza democrtica. Por ello, desde esta perspectiva, la decisinpor la cual la Administracin acuerda la terminacin del contrato administrativo por razonesde inters general, no slo es evaluada a fin de ponderar su racionalidad (por ejemplo, atravs del estndar del trato justo y equitativo) sino en especial, a fin de determinar el

derecho a una indemnizacin integral, al tratarse de una medida de efectos equivalentesa la expropiacin, e incluso, de una medida que puede ser considerada como expropiacindirecta de los derechos contractuales75.

Desde el Derecho administrativo global se establecen controles externos sobrela Administracin Pblica que limitan ciertamente su soberana, a fin de amoldar esaAdministracin domstica a los cnones de la buena Administracin, como condicinnecesaria para la gobernanza democrtica. Por ende, la funcin del Derecho administrativoglobal va ms all de arbitrar garantas al inversionista extranjero. En realidad, el Derechoadministrativo global debe ser interpretado desde su incidencia en la gobernanza democrtica,tal y como sucede en el contexto del Derecho Internacional de Inversiones Extranjeras. Como

plantea Dolzer76

:

74 En general, la tesis tradicional puede ser vista en Richer, Laurent, Droit des contrats administratifs, LGDJ, Paris,2006, pp. 244 y ss. En la Amrica espaola se insiste en que esa decisin debe ser racional, y que en todo casogenera el derecho a indemnizacin integral. Vid. Brewer-Caras, Allan, Contratos administrativos, Editorial Jurdica

Venezolana, Caracas, 1992, pp. 182 y ss., y Cassagne, Juan Carlos, El contrato administrativo, LexisNexis-AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2005, pp. 147 y ss.

75 Por ejemplo, vase la decisin parcial del 19 de agosto de 2005, en el caso Eureko v. Poland, del Tribunal Arbitralad-hocconstituido bajo el Acuerdo entre el Reino de los Pases bajos y la Repblica de Polonia para el Estmulo yProteccin Recproca de Inversiones.

76 Dolzer, Rudolf, The impact of international investment treaties on domestic administrative law, cit., pp. 953-954.


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Desde un punto de vista sistemtico que considera a la inversin extranjera como unelemento clave para promover el crecimiento y reducir la pobreza, los tratados bilateralesde inversiones son un conjunto de reglas consensuadas que sirven para atraer a la inversinextranjera reduciendo el espacio de acciones sin principios y arbitrarias por parte del Estadosede, lo que contribuye a la buena gobernanza, que es una condicin necesaria para alcanzarel progreso econmico en el Estado sede de la inversin

Se insiste que el control de la arbitrariedad administrativa, en el Derechoadministrativo global, tiene una ventaja significativa respecto a los sistemas basados enel rgimen administrativo, cual es la ausencia de figuras indeterminadas que terminanampliando indebidamente los poderes de la Administracin, como es el caso del serviciopblico. En Venezuela, el servicio pblico ha sido constantemente invocado para justificar,

en fecha reciente, medidas administrativas de amplia intervencin en la economa, que sehan traducido en la nacionalizacin de sectores econmicos, la expropiacin de empresasprivadas y, tambin, la terminacin unilateral de contratos pblicos, a partir de la tesis deacuerdo con la cual el contratista privado en el contrato administrativo carece de derechosadquiridos, en tanto su situacin queda subordinada al servicio pblico, interpretadoampliamente con criterios polticos, que no tcnicos77.

Este tipo de medidas no se ajustan a los estndares de la buena Administracincomo presupuesto de la gobernanza democrtica, en tanto no son decisiones razonables,razonadas, contestables. Son, por el contrario, decisiones arbitrarias cuyo control dentro delDerecho administrativo domstico es, en ocasiones, difcil, pues ese Derecho est incardinadodentro de un sistema que, en cierto modo, facilita la adopcin de tales decisiones arbitrarias,como ha sucedido en Venezuela.

En contraposicin, desde el Derecho administrativo global, como sucede con elDerecho Internacional de proteccin de las inversiones, se establecen controles objetivossobre esas decisiones de la Administracin, segn veamos. En este sentido, se hasealado que en el Derecho administrativo global puede apreciarse la mayor influenciadel Derecho de Estados Unidos de Norteamrica78. Esa afirmacin puede sostenerse si seconsidera, como vimos, que la construccin del Derecho administrativo global prescindede algunas de las figuras trajinadas en el rgimen administrativo, centrando su atencinen el control de la arbitrariedad de la Administracin, como mecanismo para fortalecer suresponsabilidad (accountability). No obstante, debe tambin apuntarse que los principios

sobre los cuales descansa el Derecho administrativo global no son privativos de Estados

Vase tambin el informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo intitulada GoodGovernance in Investment Promotion, Agosto de 2004.

77 Hernndez G., Jos Ignacio, La regulacin econmica de actividades de inters general y la vuelta a modelosestatistas, en Modernizando el Estado para un pas mejor. IV Congreso Nacional de Derecho administrativo, Palestra,Lima, 2010, pp. 299 y ss. Por ello, siempre hemos considerada acertada la visin de Pierre Delvolv, para quien elservicio pblico es un riesgo a la libertad. Cfr.: Services publics et liberts publiques, en Revue Franaise de DroitAdministratif nmero 1, Pars, 1985, pp. 2-6.

78 Vid. Stewart, Richard, U.S. Administrative law: a model for global administrative law, en law and contemporaryproblems, N 68, 2005, pp. 63 y ss.


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Unidos: ellos tienen cabida tambin el Derecho europeo79, y asimismo, en el Derecho de laAmrica espaola80.

Esta similitud se explica si consideramos que el Derecho administrativo en sentidoamplio y no ya referido nicamente al rgimen administrativo- ha tenido como propsitoconcretar los principios del Estado de Derecho frente a la Administracin Pblica, asegurandosu actuacin subordinada a la Ley, en respeto a las garantas de los ciudadanos. La formacindel Derecho administrativo en Estados Unidos, Francia, en Espaa y tambin, en la Amricaespaola, tienen un punto en comn, como son las revoluciones liberales desarrolladas aparti

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