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Artículo 5 de la Ley 15/2007: cinco años de menor importancia

Rafael Baena - Director del departamento de Derecho comunitario y de la competencia

12 de diciembre de 2012 Jornada Anual de la AEDC

Regla de minimis en la LDC

• Artículo 5 LDC: prohibiciones de artículos 1 a 3 no se aplicarán a las conductas que, por su menor importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia

• RDC– Artículo 1: Conductas de menor importancia atendiendo a la

cuota de mercado– Artículo 2: Conductas excluidas del concepto de menor

importancia– Artículo 3: Otras conductas de menor importancia (“contexto

jurídico y económico”)

El RDC

• El artículo 1 RDC establece un “puerto seguro” …– 10% entre competidores (o si no se sabe)– 15% entre no competidores– 5% si redes paralelas de contratos (30% o más)

• … pero no del todo (artículo 2 RDC → “cláusulas negras”) …– Algunos acuerdos con objeto restrictivo, entre competidores y entre no

competidores – Acuerdos verticales entre competidores relativos a las restricciones por

objeto que enumera– Conductas de empresas con derechos exclusivos– Redes paralelas de acuerdos verticales similares (>50%) → Art. 2.4(b)

RDC

• … y, además, el Consejo puede realizar un análisis caso a caso (artículo 3 RDC)

Cláusulas negras por su objeto

• Entre competidores que tengan por objeto:– Fijación de precios– Limitación de producción o ventas– Reparto de mercado o clientes

• Entre no competidores que tengan por objeto:– Establecer precios de reventa fijos– Distribución selectiva:

• Restricción de ventas activas o pasivas a usuarios finales• Restricción de suministros recíprocos

– No competencia indefinida o > 5 años → Art. 2.2(e) RDC– Restricción de revender componentes sueltos– Restricción del territorio en el que se pueden vender los bienes (con

excepciones)• ¿Qué ocurre con las “excepciones castizas”?

Artículos 2.2(e) y 2.4(b) RDC

• “Excepciones castizas” a regla de minimis, no previstas en la Comunicación CE

• Problemas de encaje con el artículo 3.2 del Reglamento CE 1/2003:– Derecho nacional no puede prohibir acuerdos compatibles con

artículo 101 TFUE• STS 15/2/12 → Si se aplica de minimis comunitario, no se

pueden aplicar excepciones nacionales, más restrictivas• La CNC, en casos de 101 TFUE:

– Evita aplicar 2.4(b) mediante el 3.1 RDC– Pero aplica 2.4(b) en asunto S/06/07 y ¿S/300/10?

Aplicación de la regla de minimis (artículo 1 LDC)

1. Valorar aptitud (objeto y/o efecto real o potencial) → ¿Se aplica el artículo 1 LDC?

2. Puerto seguro:a) Artículo 1 RDC: “afectación significativa” a la

competencia (cuota de mercado)b) “Cláusulas negras”

3. CNC: contexto jurídico y económico

Aplicación de la regla de minimis (artículos 2 y 3 LDC)

• El artículo 1 RDC les deja poco juego → Lo que diga el Consejo ex artículo 3.1 RDC

• Abuso de posición dominante– Primero determinar si hay posición dominante y abuso– Abusos de empresas con derechos exclusivos no pueden ser de

minimis– ¿Es posible excepción de minimis, es decir, existen abusos de

menor importancia? → ojo a las consecuencias– ¿Cuál es el criterio? – ¿Reglamento 1/2003?

• Falseamiento de la libre competencia por actos desleales: – Primero determinar si hay acto desleal e interés público– ¿Pueden ser de minimis si afectan al interés público?

Aplicación por las autoridades: luces y sombras

• Luces: aplicación del artículo 3.1 RDC, con flexibilidad y normalidad, incluso a acuerdos de fijación de precios, y a pesar del artículo 2 RDC

• Sombras: interpretación amplia del artículo 2 RDC, presume afectación significativa porque las conductas eran restricciones por objeto: – No se ha aplicado de minimis a restricciones por su “naturaleza

y aptitud” → p.e. Resolución CDCA: “restricciones per se no pueden reputarse de minimis”

– Pero no toda restricción por objeto queda fuera del ámbito de la regla de minimis

– Falsos positivos (se presume aptitud y se excluye de minimis) → p.e. S/0309/10 (“cártel del Rodilla”)

Aplicación por los tribunales

• SANs han seguido el criterio de la CNC en la aplicación del 3.1 RDC

• ¿Pueden aplicar los órganos jurisdiccionales el artículo 3.1 RDC?

Conclusión

• Balance positivo en el ámbito del artículo 1 LDC• Reforma del artículo 2 RDC para eliminar las

“cláusulas castizas” y aclarar que es “numerus clausus” → Se puede aplicar a infracciones por objeto muy graves

• Aclarar que los jueces pueden utilizar el artículo 3.1 RDC al aplicar la LDC

• Artículos 2 y 3 LDC : – Comunicación Artículo 3.2 RDC; o– (mejor) excluirlos del artículo 5 LDC

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Artículo 5 de la Ley 15/2007: cinco años de menor importancia

Rafael Baena - Director del departamento de Derecho comunitario y de la competencia

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