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Comentarios de jurisprudencia

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Derecho De Familia, SuceSorio y regmeneS matrimonialeSJulio 2010Revista Chilena de Derecho Privado, N 14, pp. 187-195 [julio 2010]

Derecho De Familia, SuceSorioy regmeneS matrimonialeS

Leonor Etcheberry CourtProfesora de Derecho Civil Universidad Diego Portales

que se desarrolle en Chile y bajo su-pervisin.

Entre los medios de prueba se acompaa por parte del padre un informe sicolgico y un informe de la directora del Centro Comunitario de Terapia, que en sntesis sealan que el demandante no evidencia problemas con el manejo de la ira. Por parte de la madre, se acompaa la sentencia del 25 Juzgado Civil, que conden al padre a asistir a programa teraputico en el marco de procedimiento de violencia intra-familiar, en el ao 2005.

El tribunal dispuso un nuevo informe sicolgico del menor, la perita fue citada a la audiencia donde seala expresamente:

el nio no tiene imagen agre-siva ni hostil del padre, que la figura de ste le despierta cu riosidad

que

respecto a la presunta violen-cia intrafamiliar generada por el padre, tal aserto lo fund en los dichos de la madre y antecedentes escritos que le

relacin Directa y regular en el marco De loS aSpectoS civileS Del SecueStro internacional De nioS. corte Suprema, 31 De Diciembre De 2008.

Don R.S.A. ciudadano estadouni-dense, representado por la directora de la Corporacin de Asistencia Judicial, solicita se regule un rgi-men comunicacional en su favor en aplicacin de la Convencin sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Nios; en relacin con el menor C.J.A.S. Dicha accin se dirige en contra de la madre S.E.S.C. El menor de autos tiene en el ao 2008, cinco aos de edad.

Lo interesante de este fallo es que el demandante no pretende que el menor sea devuelto a su lugar de residencia habitual, sino que pre-tende que en su calidad de padre del menor, se le fije un rgimen comunicacional que le permita tener una buena relacin con su hijo, que le servir como un elemento impor-tante en su desarrollo emocional y afectivo, necesario para su futura actuacin como ser humano til para la sociedad en que viva.

La madre, por su parte, no se opo ne al rgimen en s, pero quiere

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fueron exhibidos y que no hay secuela de interaccin vio lenta con el padre.

Que la relacin del nio con su madre es sana y no sim bitica y le permitir vincu-larse con otra persona de ape-go, vale decir, su padre.

Que a su parecer esta re-lacin comunicacional de-be darse progresivamente, pero en forma sistemtica y ordenada en el tiempo, con un contacto que puede darse en forma no presencial, pero tambin presencial, con acer-camiento autnomo con el padre en nuestro pas y que una vez generado el lazo afec-tivo y de confianza permitir su viaje a Estados Unidos bajo responsabilidad paterna.

El tribunal de primera instancia, cuya sentencia es ratificada por la Corte de Apelaciones de Santiago, decide que en mrito de las pruebas acompaadas y sobre todo lo seala-do por la perita sicloga, el rgimen consistir en dos semanas en julio y cuatro semanas en enero, debiendo durante el ao 2008 y enero de 2009 desarrollarse en Chile, pero sin la necesidad de supervisin. A partir de julio de 2009 se podr desarrollar en Chile o en Estados Unidos a eleccin del padre.

Se dedujo por parte de la deman-dada recurso de casacin en el fondo, por infraccin al artculo 32 de la ley N 19.968, en este artculo se seala que la apreciacin de la prueba debe

realizarse conforme a las reglas de la sana crtica, lo que implica que no pueden contradecirse los prin-cipios de la lgica, las mximas de experiencia y los conocimientos afianzados, debiendo hacerse cargo de toda la prueba, incluso de aqulla que se hubiere desestimado.

Segn la parte recurrente

el fallo no ha valorado la totalidad de las probanzas, en especial los informes pericia-les emitidos por la sicloga y la asistente social que exami-naron la situacin del menor y de su madre.

reSpecto Del Fallo De la corte Suprema

hay coSaS importanteSque relevar

1. La Corte no se hace cargo del hecho de que el juez de primera instancia no oy al menor en forma directa, lo cual est contraviniendo el artculo 12 de la Convencin de los Derechos del Nio, el artculo 242 del Cdigo Civil y el artculo 16 de la ley de Tribunales de Familia; el juez debe (no es facultativo para l) or al menor atendiendo su edad y madurez, la cual era posible, ya que fue odo por la sicloga y la asistente social; el juez pudo haber encontrado lo suficiente all sealado, pero la ley es clara


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en atencin a que debe ser odo, pues l directamente podr hacerse un juicio res-pecto de los sentimientos del menor hacia su padre, a la posibilidad de estar solo con l, a detectar algn grado de intimidacin por su presen-cia, etc. Lamentablemente el juez no lo hace y la Corte no repara en ello.

Creemos que en muestro pas nos falta mucho an en cuanto a la obligacin de or a los nios y la forma como hacerlo; pero este tipo de fa-llos que, incluso, se pronun-cia sobre el inters superior del nio, sin tomar en cuenta su voluntad, no ayudan a avanzar en el cumplimiento de la Convencin de los De-rechos del Nio.

2. El menor dej de tener con-tacto con su padre desde muy pequeo y slo a partir de la dictacin de una medida cautelar esto pudo revertirse. Aqu habra que pregun-tarse, por qu se produjo esto?, cosa que nadie hace. Despus de venirse a Chile con su hijo, la madre adujo un problema de violencia intrafamiliar entre los padres, ante el tribunal, por lo cual el menor no fue devuelto a su lugar de residencia habi-tual. Esto es algo habitual en nuestro pas, que una parte no habiendo denunciado la violencia en su lugar de resi-

dencia, s lo hace en nuestro pas; el tribunal lo acogi y el padre fue enviado a terapia, la cual fue cumplida, pues los antecedentes de este juicio son de hace dos aos. Durante ese tiempo es la ma-dre quien debi fomentar las relaciones entre el padre y el hijo, aunque fueran a distan-cia; dada la edad del menor, que lo hace depender de la voluntad de quien lo tiene a su cuidado, es ella quien tiene la responsabilidad de lograr esta comunicacin, sin embargo, lejos de eso fue necesario la dictacin de una medida cautelar para poder reestablecer el contacto. Con esto queda claro que en cual-quier juicio de cuidado per-sonal, uno de los puntos que deben ser tomados en cuenta por el tribunal para decretar este cuidado es cul de los dos progenitores facilitar la comunicacin con el que no tenga el cuidado personal, en este caso, la madre hizo que la relacin fuera ms distan-te, quitndole la posibilidad a su hijo de tener una figura paterna tan necesaria para su desarrollo. Lo anterior no fue mencionado ni valorado por la Corte, pues el menor no se ha negado a comunicarse con su padre, sino que, ms bien, lo ha idealizado y le provoca curiosidad, no mie-do ni angustia.


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3. Respecto al inters superior del nio, la Corte lo men-ciona en su considerando nmero 9, dando un con-cepto general del mismo, no adaptado al caso en concre-to, aunque se reconozca en el considerando siguiente que as debiera ser, no se comprende cmo puede en-tender la Corte que el inters superior del nio no ha sido considerado debidamente, si no se establece qu es lo que debemos entender por tal. En este caso concreto, la Corte seala que no es razonable y lgico que el menor salga al extranjero dada la edad y las circunstancias en que se ha desarrollado la relacin entre padre e hijo y, en defi-nitiva, se inclina en favor de los antecedentes aportados por la madre. Es ella la que ha dado los datos negativos del padre; es la madre la que impidi la comunicacin, lo que hizo que la relacin paterna fuera distante y que necesite un tiempo para reforzar los lazos, es la ma-dre la que se trajo al nio sin la autorizacin debida, por lo cual, entender que, despus de un ao de verse y tratarse sin supervisin en nuestro pas, no es suficiente y que esto debe ser nueva-mente solicitado al tribunal, es complicar las cosas en demasa. Sera ms factible

entender que el inters del nio estar mejor protegido si despus del ao la misma sicloga que emiti el infor-me sealara si el menor ya est en condiciones de salir al extranjero, acompaando el documento al tribunal, lo que hara ms corta la instan-cia de la nueva evaluacin.

4. La Corte seala que no se habra fallado de acuerdo con los informes periciales, pero estimamos que ello no es as. La sicloga recomend la re-lacin con el padre sin super-visin, ya que no detectaba problemas ente padre e hijo y as lo fall tambin la Corte Suprema, argumentando que deban construirse los lazos afectivos cercanos entre el padre y el hijo, que la madre impidi que se formaran des-de la separacin, para lo cual la jueza fija un ao de plazo, lo cual puede ser suficiente. Pero la Corte estima que no, que cuando cambien las con diciones el menor puede via jar a Estados Unidos; no se ra ms lgico pensar que despus del ao est en con-diciones de hacerlo y que sea la madre que reside en el pas la que presente una solicitud oponindose porque las con-diciones no estn dadas? De esta forma, tambin se pro-tege el bienestar del menor y le deja la responsabilidad a quien vive en el pas de pre-


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sentar la solicitud y no al que se encuentra fuera de l.

5. Si el temor es que el padre retenga al nio en Estados Unidos, lo que es recurren-te en todos estos casos, la forma de solucionarlo no es impidiendo que el menor vaya, ni negndole el acceso al padre; una buena comuni-cacin entre las autoridades centrales de ambos pases en cumplimiento de la Conven-cin de La Haya hara que el menor volviera cuando as le correspondiera hacerlo.

Creo que debemos valorar el esfuerzo de la Corte por tratar de ba-sar su fallo en el inters superior del nio, pero este debe ser construido con todos sus elementos y no slo con los que se estiman importantes. Nadie se ha representado qu signifi-ca la imagen paterna para este nio, la dificultad de tenerla en todos los menores cuyos progenitores viven en diferentes pases, a cargo de quien no pretende facilitar la relacin con el otro padre. Creemos que el fallo es correcto al no dar la supervisin de la madre cuando las visitas se reali-cen en nuestro pas, pero creemos que debe ser ms acotado respecto a cundo el menor podr estar en condiciones de viajar al lugar de re-sidencia de su padre, para comenzar a relacionarse con la otra rama de su familia. Mientras ms se alargue el impedimento, ms difcil ser para el nio adaptarse, por lo cual es mejor fijar una fecha y si las condiciones no son las adecuadas basadas en el

informe sicolgico de quien lo vio con anterioridad, presentar la solici-tud al tribunal y no al revs, como dice la sentencia dictada por la Corte Suprema.

DemanDa De inDemnizacin De perjuicioS en materia De Familia por ejercicio De mala Fe De accin De impugnacin. tribunal San vicente De taguatagua, 22 De mayo De 2007, corte De apelacioneS De rancagua, 1 De abril De 2008.

Doa N.EO.G. y don E.C.B.O. de-mandan de indemnizacin de per-juicios en contra de don A.B.S. y de doa R.E.B.S., basados en que los demandados, una vez fallecido don E.B.S., cnyuge y padre de los deman-dantes, respectivamente, de mandaron de impugnacin de pa ternidad y ma-ternidad en contra de los actores, para tener acceso a la herencia dejada por don E.B.S. La demanda fue rechaza-da en todas sus partes, con costas, lo cual fue confirmado por la Corte de Apelaciones de Rancagua.

Loa demandantes sostienen que, invocando el artculo 197 inciso 2 del CC, se establece en forma concreta la obligacin de indemnizar a quien ejerza una accin de filiacin de mala fe o con el propsito de lesionar la honra de la persona demandada. Para esto, los demandantes sealan y fundamentan cmo se cumpliran cada uno de los elementos de la res-ponsabilidad extracontractual.

Los demandados sostienen que la demandante carece de titularidad ac-


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tiva, ya que nadie puede aprovechar-se de su propio dolo, y que respecto del demandante no existira perjuicio alguno, pues lo que se sealaba en la demanda era la verdad, y que sta fue revelada por la demandante.

Debemos recordar que cuando se dictaron las nuevas normas sobre filiacin, exista el artculo 196 del CC, que obligaba al juez, antes de dar curso a la demanda, a verificar la existencia de fundamentos plausibles para litigar, los cuales en el caso de autos no existan motivo por el que, el juez no le habra dado curso a la demanda. Como los tribunales fue-ron muchas veces ms exigentes que lo que indicaba el precepto mismo, y muchas veces acciones de reclama-cin fueron desechadas, el precepto fue derogado, sostenindose entre otros argumentos, que en caso de proceder de mala fe bastaba con el artculo 197 inciso segundo, para sancionar esas conductas.

En el caso de autos, la mala fe exista, toda vez que los demandados hicieron pblica una situacin que el mismo hijo ignoraba, pero con ningn objetivo, ya que de acuerdo con la nueva normativa en materia de derecho hereditario, si no existen hijos y padres, la cnyuge se llevar toda la herencia y los hermanos no tendrn derecho alguno. Ellos demandaron la impugnacin preten-diendo tener derechos en la herencia, siendo que la cnyuge se encontraba viva y en caso de que se accediera a su demanda el hijo no heredara, pero los demandados tampoco y la nica heredera sera la cnyuge. No

pueden alegar el desconocimiento de las normas hereditarias, ya que en caso de error en un punto de dere-cho, la mala fe se presume.

En el fallo de primera instancia el tribunal no acoge la demanda en cuanto a la indemnizacin de los da-os, pues sostiene que los demandan-tes no especifican cuales seran, pero en todo caso al tratar de establecer el dao moral, la sentenciadora llega a las siguientes conclusiones:

a) Si el dao moral consiste en las incomodidades y malos ra-tos sufridos por la demandada a consecuencia de la accin judicial ejercida en su contra, estas molestias no son, a su juicio, indemnizables, pues no son ms que una molestia normal y natural de cualquier persona al ser demandada. No estamos de acuerdo con este concep to, pues, si bien es cierto que siempre es una mo-lestia ser demandado, cuando se refiere a una demanda que trata de sealar que no se es hijo de quien siempre se ha credo, no podemos sealar que son las mismas molestias que sufre alguien demandado en un juicio patrimonial.

b) Que si el dao moral consiste en la afliccin causada por la supuesta revelacin por parte de los demandados de un secreto de familia, la revela-cin fue hecha por la propia demandante al absolver posi-ciones, y adems que lo que sealaban los demandados


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era verdad; y que la verdad segn la jueza no puede dar origen a perjuicios. No esta-mos de acuerdo con lo esta-blecido, ya que, si bien fue la propia demandante la que lo revel al absolver posiciones, esto lo hizo obligado por un juicio al que la llevaron los demandados, pues supone-mos que la jueza no puede penar que la demandante al absolver posiciones pudiera mentir al tribunal. Que, aun-que los hechos eran verdad, era una verdad que le perte-neca a los supuestos padres y a nadie ms y, si bien ella lo saba, el hecho de ver sufrir a su hijo con la revelacin de estos hechos claramente cons-tituyen un dao moral para la demandante. Toda madre que ve sufrir a su hijo, tienen derecho a ser indemnizada, ya que, si bien los padres ocul taron la verdad, nada de este sufrimiento se hubiera pro vocado si los demandados no hubieran iniciado el juicio de impugnacin sin objetivo alguno, ms que daar a las partes, ya que no podran tam poco tener derecho a la he rencia.

c) Seala respecto del hijo que el enterarse de la verdad no puede dar derecho a indem-nizacin; nada ms errado, pues la verdad revelada en forma forzada sin que haya sido querido por sus padres,

afecta el derecho a la iden-tidad del demandante, pues l durante toda su vida ha credo ser hijo de quien en realidad no era; pero clara-mente sus supuestos padres as lo queran, tanto as que durante toda la vida ste fue tratado como tal y estaba configurado respecto de l la posesin notoria de que hablan los artculos 200 y 201, artculos que, incluso, le dan una mayor relevancia que a las pruebas biolgicas. Por lo cual si la jueza estima que ese sufrimiento es de res-ponsabilidad de los padres y no de los demandados, stos ltimos debieron ha-ber probado cules eran sus intenciones en el juicio o, por lo menos, debieron haber podido probar la impugna-cin de la filiacin.

d) Sin embargo, lo que ms lla-ma la atencin es que la jueza en varias ocasiones reconoce que la accin de filiacin in ter puesta, slo pudo tener como objeto el nimo de per-judicar a los demandados y no el nimo de obtener lo so-licitado en la demanda, pues los demandantes ni siquiera se encontraban legitimados activamente para ejercer la accin interpuesta y actua-ron, adems, invocando dis-posiciones legales inexisten-tes. Con este fundamento y el artculo 197 del CC, bastaba


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para que la jueza entendiera que el dao exista y que era de carcter moral.

e) La jueza acoge, sin embargo, la demanda por las costas del juicio. Claramente esto no corresponde, ya que en el juicio anterior se conden a los demandados a pagar las costas, lo que fue aceptado por los demandantes, los cua-les debieron apelar si no se encontraban satisfechos por el monto, pero entende mos que a ese respecto existe cosa juz-gada y que no puede, por lo tanto, volver a ser debatido.

La Corte de Apelaciones revoca la sentencia y la enmienda en ambos sentidos:

a) Declara que no es posible vol-ver a discutir sobre las cos tas, pues la ocasin para hacerlo era el juicio anterior.

b) En cuanto al dao su posicin es totalmente opuesta, la Cor-te configura el dao moral, basado en que

el demandante sufri un dao y una afliccin en su ser ntimo de envergadura, al enterarse despus de 35 aos, que la persona que lo cri, lo educ y le dio cierta iden tidad como individuo no era su madre biolgica y que su nacimiento se dio en con-diciones especiales;

todo lo anterior, si bien era ver dad, era una verdad que

no le perteneca a los deman-dados de autos y tal como se ala la Corte:

en tal caso tenan la obliga-cin de mostrar que sus actos no estaban impregnados de mala fe, sino que tenan un fin distinto, lo que no hicie-ron.

c) La verdad debera haber sido dicha en forma particular, no era necesario ninguna ins-tancia judicial, ya que no se sabe cules eran los objetivos de los demandados, ya que ellos saban que no tenan derecho alguno a la herencia. Tal como seala la Corte:

si bien la verdad es en s misma un bien superior, es cierto que su revelacin en determina das circunstan cias puede ser fuente de obli ga ciones, ello acontece-r cuan do aquella revelacin cause un dao injustificado a quien se ve impactado con el co nocimiento de la misma y que el contarla no obedece a obli gacin alguna.

d) Los daos estimados por la Corte se traducen en la prdi-da de su identidad y el hecho de que el demandante de esta causa, va a tener que adap-tarse a esta nueva situacin y en cierto modo tambin recomponer su relacin con su supuesta madre.


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e) Si bien estamos de acuerdo en lo anterior, creemos que la madre tambin sufri daos morales, porque el fundamento de stos no es el que ella ya saba la ver-dad, sino que ver y sentir el sufrimiento de su hijo es lo que en nuestra opinin

puede ser considerado tam-bin dao moral, aunque la Corte no lo reconoce, ya que seala que al enterarse de la verdad el impacto no puede ser como el de su hijo; pero el sufrimiento del hijo si es constitutivo de dao moral para una madre.

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