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Opinin profesional

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Informe sobre ImprocedencIa en la dIvIsIn heredItarIa de efectuar una partIcIn...Julio 2010

Este breve informe fue preparado a solicitud del abogado y profesor Jos Joaqun Ugarte Godoy, para ser presentado en el juicio particional caratulado Inmobiliaria Security con Hortensia Nieto Varas y otros, que se tramitaba ante el rbitro Miguel Leighton Puga, hoy concluido.

Para emitir mi informe tuve a la vista el segundo otros del escrito del 28 de agosto del ao 2008, rolante a foja 259 y ss. de los autos arbitrales, suscrito por Jos Joa qun Ugarte Godoy en represen tacin de Inmobi-liaria Security, cuyo contenido, en mi opinin, es irrefutable. Tambin le el informe en Derecho titulado Par-ticin de comunidad en un predio, fechado 6 de octubre de 2008, del cual es autor Ren Abeliuk Manase-vich, por la sociedad de profesionales Ren Abeliuk Manasevich y Ca., cuyo tenor y conclusin comparto.

En el segundo otros del escrito precitado, se expres, textualmen-te:

segundo otros: Ruego a Vues tra Seora tener pre-sente las ra zo nes que paso

a exponer acerca de que la divisin de un cuerpo cierto en naturaleza, es decir, en partes fsicas, en la particin de comunidad, slo es posi-ble jurdicamente si pueden hacerse de ese cuerpo cierto, en nuestro caso, el predio de autos, tantos lotes como comuneros haya, sin que sea dable hacer la divisin formando un lote para un comunero y otro para todos los dems considerados como un conjunto.

I) En el fondo, lo que han plan teado en nuestro caso los restantes comuneros, o algu-nos de ellos, en el sentido de que ser posible la cmoda divisin, si es factible hacer un lote para mi representada y otro para todos ellos en conjunto, es simplemente que se haga una particin parcial sin que haya un acuer-do unnime para proceder de esa manera. Pues bien, en los siguientes nu merandos paso a demostrar que ello no es jurdicamente po sible;

Revista Chilena de Derecho Privado, N 14, pp. 161-166 [julio 2010]

INFORME SOBRE IMPROCEDENCIAEN LA INDIVISIN HEREDITARIADE EFECTUAR UNA PARTICIN PARCIALA FAVOR DE UN COMUNERO, MANTENIENDO LA COPROPIEDAD ENTRE LOS RESTANTES

Jorge Lpez Santa MaraDoctor por la Universidad de Pars, (nica en 1968)Profesor Titular de Derecho Civil, Universidad de Chile

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II) En primer lugar, la ley ve la comunidad con malos ojos y establece la accin de particin para que cualquie-ra de los indivisarios pueda terminar totalmente con la comunidad, sin hacer distin-gos acerca de si hay algunos comuneros que desean que lo que a ellos pueda caberles se mantenga entre ellos en comunidad;

III) Los pactos de indivi-sin slo valen si son escritos y si se refieren a la totalidad de los comuneros;

IV) La ley no quiere ni contempla que pueda haber primero una pequea parti-cin y despus otra;

V) La garanta de la igual-dad que es esencial a las particiones est en que to dos los comuneros corran la mis-ma suerte. Ahora bien, ello no queda asegurado si, por ejem-plo, habiendo seis comuneros, se da a uno una sexta parte fsica de la cosa comn, y a los otros, cinco sextos en co-munidad, pues puede ocurrir que vendidos los cinco sextos que se adjudique al grupo ma-yoritario, valgan ms de cinco veces lo que la parte de aqul a quien se le adjudic un sexto, por haber ms facilidades para negociar bien con los cinco sextos vendidos en conjunto, de tal manera que en defini-tiva cada sexto de los cinco comprendidos en tal conjunto

valga ms que el sexto que le toc a quien fue aislado;

VI) Si fuera vlida la tesis de los restantes comuneros, se habra descubierto una mane-ra de expulsar a un miembro de una comunidad por la mayora adversa: podra, en efecto, un miembro de esa mayora solicitar divisin en naturaleza o fsica, y despus organizarse con los otros miem bros de la mayora para pedir adjudicacin en comn de toda la cosa que se trata de dividir con ex clusin slo de la parte que corresponda al comunero que se quiera marginar;

VII) La ley no contempla esta forma de particin, y el derecho procesal es de orden pblico;

VIII) Todos los autores parten de la base de que la di-visibilidad en naturaleza su-pone que puedan hacerse de la cosa que se trata de dividir tantos lotes como comuneros haya. Podemos hacer algunas citas al respecto1.

Segn la referencia contenida en la pgina dos del informe de Ren Abeliuk, el problema consultado se suscita porque Inmobiliaria Security, copropietaria del 15,25% del predio,

1 Aqu se omiten, para evitar repeticiones, las siete citas efectuadas por el colega Jos Joaqun Ugarte y el fallo de la Corte de Pars que a ellas aade.

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sostiene que ste no es susceptible de cmoda divisin, por lo cual pide que se licite, mientras que los restantes comuneros desean perma-necer ellos en la comunidad con un lote comn, despus de retirada la Inmobiliaria Security de la misma, al recibir otro lote individual. Esto no sera jurdicamente posible.

En efecto, es ilegal que el predio, materia de la comunidad o copropie-dad en el juicio arbitral de particin que se tramita ante Miguel Leighton, se adjudique en un lote a Inmobiliaria Security, mantenindose la comuni-dad sobre el resto de la superficie del predio, entre los otros indivisarios. Como bien lo resolvi la E. Corte Suprema, el 29 de abril de 1954:

Que, respetando el principio de la igualdad en la repar-ticin, el juez compromi sario, a falta de acuerdo entre los indivisarios, que es la primera regla a que debe sujetarse, debe formar los lotes de tal manera que a cada uno de los comu neros toque un lote en el bien comn y que dicho lote guarde proporcin con los derechos que tiene2.

Antes, la I. Corte de Apelaciones de Santiago se haba pronunciado de modo parecido:

2 Considerando tercero de la sentencia que declar sin lugar el recurso de casacin en el fondo. El destacado es nuestro. Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales, tomo 51, Santiago, 1954, primera parte, sec-cin 1, p. 86.

El pensamiento fundamental del sistema de distribucin de los bienes hereditarios ideado por el legislador, es que los herederos reciban en especie su cuota hereditaria, para lo cual es necesario, por medio de la tasacin e hijuelacin en su caso, que los bienes se dividan materialmente, a fin que toque una parte a cada heredero...3.

La regla jurdica formulada en los fallos de nuestros tribunales su-periores, a los cuales recin hice re-ferencia, segn la cual en la particin deben formarse tantos lotes cuantos sean los comuneros, para repartirlos entre todos stos (y dejando aqu de lado el tema que surge cuando los derechos cuotativos son dismiles, del que tambin se hace cargo la sentencia del 29 de abril de 1954), slo puede ser soslayada o preterida, si existe voluntad unnime de los indivisarios para proceder de otro modo o, bien, si la especie no admite cmoda divisin o la divisin acarrea su depreciacin, ya que en este lti-mo caso ella ser subastada, incluso con admisin de postores extraos. Es lo prescrito, casi textualmente,

3 Sentencia del 12 de diciembre de 1941, extractada en el Repertorio de legislacin y jurisprudencia chilenas. Cdigo Civil, Edit. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1953, tomo 3, p. 227. Tambin en el libro de Fer-nando rozas vIal y otros, Sucesin por causa de muerte: historia, textos, jurisprudencia y comentarios, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1985, pp. 750 y 751.


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por la regla primera del artculo 1337 del Cdigo Civil:

Entre los consignatarios de una especie que no admita c-moda divisin, o cuya di vi sin la haga desmerecer, ten dr mejor derecho a la es pecie el que ms ofrezca por ella; cual-quiera de los con signatarios tendr derecho a pedir la admisin de li citadores ex-traos; y el precio se dividir entre todos los con signa tarios a prorrata.

Tal regla jurdica es ampliamen-te reconocida por la doctrina. A los autores que cit el profesor Ugarte en el segundo otros de su escrito mencionado, aadir ahora los si-guientes pasajes de eminentes juristas alemanes, franceses y espaoles, to-dos formulados durante el siglo xx.

El Cdigo Civil alemn (BGB del ao 1900), junto con establecer que la particin puede pedirse en todo tiem-po, acorde al pargrafo 2042, salvo las excepciones de los tres artculos siguientes, se remite a los pargrafos 749 a 758 sobre la disolucin de las comunidades. El 752 prescribe:

La divisin de la comunidad se realiza por divisin in natu-ra... La distribucin de partes iguales entre los partcipes se realiza mediante sorteo.

El 753-1 aade:

Si la divisin in natura es imposible, la disolucin de

la comunidad se realiza me-diante la venta del objeto co mn...4.

En el ms clebre Tratado de Derecho Civil alemn, uno de sus autores escribe:

1. En primer lugar, pues, ha de aplicarse la divisin natural; es decir, ha de verse si el objeto comn o los objetos, en caso de ser varios, se puede des componer en tantas partes co mo las participaciones de los in teresados, sin menoscabo de su valor. 2. Cuando la di-visin natural est excluida, la comunidad se extingue pro cediendo a la venta y a la dis tribucin del producto que se obtenga5.

En Francia, los hermanos Henri, Lon y Jean Mazeaud explican que cuando se ordena por la justicia ordi-naria la particin judicial, en la reso-lucin se nombra un juez-comisario (partidor) y un notario, salvo que los comuneros los hubiesen designado. En traduccin libre ma:

Despus de establecida la masa partible por el notario, debe proceder-se a la composicin de los lotes. stos

4 Emilio eIranova, Cdigo Civil alemn comentado, Madrid, Ed. Marcial Pons, 1998.

5 Ludwig enneccerus, Theodor KIpp y Martin Wolff, Tratado de Derecho Civil, tra-duc cin de la undcima revisin de Helmut Coing, Barcelona, Ed. Bosch, 1976, tomo v- 2: Derecho de Sucesiones por Theodor Kipp, p. 273.

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se sortean, salvo acuerdo un nime para efectuar un reparto amistoso de los lotes. La operacin ms difcil de realizar en la particin es la com-posicin de los lotes. La idea es que los bienes se repartan en naturaleza, componiendo los lotes equivalentes que se distribuirn entre los interesa-dos. La venta es excepcional. En el caso de un inmueble se proceder a licitarlo slo si no puede ser cmoda-mente dividido (nuevo artculo 827 del Code Civil).

A la difficult de partager linmeuble, on assimile la perte de va leur qui rsulterait de son fractionnement6.

Otros dos insignes civilistas fran -ceses, Marcel Planiol y Georges Ri-pert indican:

Debern formarse tantos lo-tes como herederos interven-gan en la particin7.

El director de mi tesis doctoral, catedrtico Jacques Flour, acota:

los inmuebles no deben ser vendidos sino cuando no pue-den dividirse en naturaleza,

6 Henri, Jean et Len mazeaud, Leons de Droit Civil, 4 ed., Paris, Ed. Montchrestien, 1982, tome 4, vol. 2: Sucesiones y libe ra li da-des, N 1720 y 1721, pp. 912 y 913.

7 Marcel planIol y Georges rIpert, Tratado prctico de Derecho Civil francs, tra duc cin de Mario Daz, La Habana, Ed. Cul tural, 1933, 14 tomos, tomo 4: Las su ce sio nes, N 526, p. 586

caso desgraciadamente fre-cuente8 Sic.

En igual sentido9.En Espaa, el profesor de Dere-

cho Civil en la Universidad Complu-tense de Madrid, y miembro de n mero de la Real Academia de Ju risprudencia y Legislacin, Ma-nuel Albaladejo Garca, al referirse a la formacin de los lotes para su atri bucin a los indivisarios, ni re-mo tamente sugiere o alude a que se mantenga la comunidad o la co-pro piedad entre algunos de ellos, efectundose una particin parcial slo al copartcipe que saldra de la comunidad o dejara de formar parte de ella. Antes bien, expresa:

Si todos los herederos lo son por partes iguales, se formarn lotes todos de igual valor, que despus se atribuirn a aqullos por acuerdo o por sor teo10.

Espero que los antecedentes anteriores sirvan para respaldar las impecables ideas jurdicas expues-tas en el escrito individualizado al comienzo.

8 Jacques flour et Henri souleau, Droit Civil. Les Successions, ciudad, Ed. Armand Co lin, 1982, N424, p. 269.

9 Philippe malaurIe, Cours de Droit Civil. Les Successions. Les Liberalits, Deuxime d., Paris, Cujas, 1992, N 947, p. 482.

10 Manuel albaladejo garca Curso de Derecho Civil, 5 ed., Barcelona, Ed. Bosch, 1994, tomo v, p. 168.


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bIblIografa

albaladejo garca, Manuel, Curso de Derecho Civil, 5 ed., Barcelona, Ed. Bosch, 1994, tomo v

eIranova, Emilio, Cdigo Civil alemn comentado, Madrid, Ed. Marcial Pons, 1998.

enneccerus, Ludwig, Theodor KIpp y Martin Wolff, Tratado de Derecho Civil, traduccin de la undcima revisin de Helmut Coing, Barce-lona, Ed. Bosch, 1976, tomo v- 2: Derecho de Sucesiones por Theodor Kipp.

flour, Jacques et Henri souleau, Droit Civil. Les Successions, ciudad, Ed. Armand Colin, 1982.

malaurIe, Philippe, Cours de Droit Civil.

Les Successions. Les Liberalits, Deuxi-me d., Paris, Cujas, 1992.

mazeaud, Henri, Jean et Lon, Leons de Droit Civil, 4 ed., Paris, Ed. Montchrestien, 1982, tome 4, vol. 2: Sucesiones y liberalidades.

planIol Marcel y Georges rIpert, Tratado prctico de Derecho Civil francs, tra-duccin de Mario Daz, La Habana, Ed. Cultural, 1933, 14 tomos.

Repertorio de legislacin y jurisprudencia chilenas. Cdigo Civil, Edit. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1953

Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales, tomo 51, Santiago, 1954

rozas vIal, Fer nando y otros, Sucesin por cau sa de muerte: historia, textos, jurisprudencia y comentarios, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1985.

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