Apuntes de Clases de Vctor Manuel Avils H

Apuntes de Clases de Vctor Manuel Avils H.: Numeros 22 y 23 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica (No copiar, citar ni reproducir).

I. Igualdad en materia econmica (nmero 22 del artculo 19).A.No discriminacin.

Definir la igualdad es un tema complejo, en el que las tautologas abundan como bien hace notar Arturo Fermandois. Afortunadamente, esta no es la instancia para reflexionar filosficamente al respecto pues, al menos en este aspecto del orden pblico econmico, la Constitucin Poltica de la Repblica facilita la tarea pues define negativamente el principio por la va de declarar interdicta la discriminacin arbitraria. En esta materia, tal como se indica en el citado rol nmero 53 de 1988 del Tribunal Constitucional, sobre el proyecto de ley de votaciones populares y escrutinios, es la razonabilidad la que marca el lmite entre la arbitrariedad y el respeto al principio de la igualdad, el que admite una distincin razonable entre quienes no se encuentran en la misma situacin. Se presenta siempre la dificultad, como anota Linares Quintana, de determinar quienes son iguales o desiguales para efectos de establecer una categora legal pues, en los hechos, todos somos desiguales. Para ello, es necesario crear categoras relevantes, descartando para los efectos de la norma las que no poseen tal calidad.

Para muchos autores, la norma en estudio trata de un principio que, en cierta forma, se puede considerar redundante de lo sealado en el nmero 2 del artculo 19. En efecto, indican que incluso de no existir de manera expresa esta norma, igual se aplicara lo dispuesto en el nmero 2 del artculo 19 sobre igualdad ante la ley y en la ley, en los trminos que hemos analizado.

En efecto, el inciso primero del nmero 22 del artculo 19 seala que se asegura a todas las personas la no discriminacin arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia econmica. Ya a estas alturas del estudio del texto constitucional, no llamar la atencin que el constituyente opte por especificar para un rea determinada del derecho una garanta general de la igualdad. Uno de estos casos es el del inciso final del artculo 109 de la Constitucin Poltica de la Repblica, relativo a las facultades del Banco Central. En efecto, esta ltima norma parece incluso prohibir las diferenciaciones derechamente, pero para el caso de personas que realicen operaciones de la misma naturaleza. En este caso, no procederan derechamente las diferencias, sean o no discriminatorias. Evidentemente, esta norma no estar exenta de complicaciones en su aplicacin.Volviendo al numeral en estudio, si bien se trata de una norma que puede entenderse como reiterativa, la mencin al trato es ms precisa que aquella relativa a la ley, en la medida que se refiere a la interpretacin y aplicacin de sta y, en general, a todas las reas de contacto entre el Estado y sus organismos y el sector privado. En este sentido entiende tambin la norma Domingo Valds Prieto, quien seala que esto es especialmente importante en materia econmica en donde la regulacin tiende a especificarse a nivel inferior al de la ley. Dado que existe jurisprudencia que estima que lo dispuesto en el nmero 2 del artculo 19 no se refiere a normas especficas sino a todo el ordenamiento legal, lo que no nos parece acertado, es importante contar con una garanta especfica de igualdad en normas concretas o de trato en materia econmica. A travs de lo dispuesto en esta norma se puede, en nuestra opinin, incluso cuestionar los fundamentos de una decisin administrativa en aquellos casos en que las normas legales establecen facultades discrecionales, sea en la procedencia de su ejercicio o en las opciones o medidas que pueden adoptarse en virtud de la ley. En ese sentido, ms que una simple repeticin de lo sealado en el inciso segundo del nmero 2 del artculo 19, se trata de una igualdad aplicativa y no normativa. No obstante, no ha sido tan clara la recepcin jurisprudencial al respecto, en la medida que en algunos casos se ha entendido la garanta de una manera formal, indicando que si existe la facultad legal de decidir para un caso concreto, el ejercicio de la misma no puede ser ilegal.

Por su parte, el tenor literal da cuenta de una norma amplia pues no slo se refiere al Estado, lo que involucra a todos los poderes, sino tambin a la administracin centralizada y descentralizada, en razn de los mbitos de competencia por materia sectoriales- o geogrficos. Atendido el criterio sostenido por la Corte Suprema en casos como el denominado Publimetro, con sentencia de amparo econmico de fecha 31 de enero de 2000, se establece que una empresa pblica es un organismo del Estado y, en consecuencia, se aplica el principio estudiado.La norma se refiere principalmente a la igualdad en materia de aplicacin de normas y en la relacin del Estado y sus organismos con los privados en el rea econmica. No se proscribe la posibilidad de establecer diferencias sino slo que las mismas sean arbitrarias, esto es sin fundamento en la razn o en el bien comn. En esta lnea, por ejemplo, puede estimarse arbitraria una diferenciacin que no se explica por la finalidad de la norma o, en su caso, el establecimiento de una finalidad o categora legal que no se justifique en razones de bien comn.

B.Tratamientos especiales.

La norma del inciso segundo establece un mecanismo de reserva de ley, de manera de asegurar que no sea la propia administracin, por medio de sus normas, la que cree tratamientos especiales en favor o contra determinados sectores. De esta forma se sustrae de las atribuciones de la administracin el establecimiento discrecional de tratamientos especficos.

En efecto, el inciso segundo seala que slo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminacin, se podrn autorizar determinados beneficios directos o indirectos en favor de algn sector, actividad o zona geogrfica, o establecer gravmenes especiales que afecten a uno u otras. En el caso de las franquicias o beneficios indirectos, la estimacin del costo de stos deber incluirse anualmente en la Ley de Presupuestos.

Se trata de una norma amplia pues seala que la misma resultar aplicable incluso en caso que se creen beneficios indirectos. Cuando se habla de beneficios directos se esta pensando en aquellos que, en general, establecen la necesidad de desembolsos por parte del Estado como cuando se entrega un determinado subsidio. En razn de ello, estos beneficios directos se ven necesaria y naturalmente reflejados en una partida de la Ley de Presupuestos. En cambio, la nocin de beneficios o franquicias indirectas da cuenta de mecanismos que no requieren de un desembolso de fondos por parte del Estado pero que, de alguna manera, involucran menores ingresos para dicha entidad. As, por ejemplo, si se establece una franquicia tributaria se produce un menor ingreso por concepto de recaudacin y es a objeto de determinar el costo para el Estado de estas normas que se obliga a hacer una estimacin del beneficio en la Ley de Presupuestos. De esta manera se logra medir el aporte indirecto del Estado a determinadas actividades.

Esta norma marca una diferencia con la Constitucin de 1925 en la que las normas administrativas podan establecer beneficios o subsidios, lo que de alguna manera incida en rebajar la reserva de ley en materia de gasto pblico que subyace tras la Ley de Presupuesto. En la Constitucin de 1980, en la que se intenta potenciar un mercado competitivo, se busca que los subsidios o tratamientos especiales sean excepcionales y, en todo caso, no arbitrarios por aplicacin de las normas sobre igualdad ya estudiadas.

As, estos tratamientos especiales deben cumplir, a lo menos, con los siguientes requisitos: i) ser establecido por ley, cuya competencia parece referirse a autorizar el establecimiento del beneficio, cuya aplicacin al caso concreto dentro de los mrgenes previstos por el legislador puede ser realizada por la norma administrativa. En tal sentido, parece existir a diferencia de en materia tributaria- cierta atenuacin de la reserva de ley al estilo espaol o italiano, toda vez que se habla de slo en virtud de una ley y autorizar; ii) que la norma no se haya establecido sobre bases arbitrarias, lo que como hemos sealado no slo se limita a la necesidad de que la categora especial que se crea tenga fundamentos racionales y de bien comn sino tambin que todos los casos y sujetos que se encuentran en la misma situacin sean alcanzados por los efectos de la norma, y; iii) el beneficio o carga especial debe establecerse en favor de determinado sector, actividad o zona geogrfica.

Desde el punto de vista crtico vale la pena analizar qu sucede cuando un beneficio no es en favor de determinado sector, actividad o rea sino que se crea pensando en la comunidad en su integridad. La duda es si en estos casos es necesaria una reserva de ley. En nuestra opinin s, sea por alcance del principio de la reserva legal en materia de tributos la que abarca lo relativo a tratamientos especiales, exenciones o franquicias- como por la reserva legal en materia de gasto pblico. Por lo anterior, no nos parece atendible que en caso de un beneficio que se establece en favor de toda la colectividad pueda sustraerse de la necesidad de ley.

Ambas garantas contenidas en el numeral recin estudiado se encuentran bajo el resguardo de la accin de proteccin, tal como se seala en el artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica. No obstante ello, normalmente los actos que afectan estas garantas especficas suelen afectar otras adicionales, como el derecho de propiedad o el derecho a desarrollar una actividad econmica.

II.Derecho a la propiedad.

Este numeral da cuenta de un nuevo derecho o ms bien una libertad, incorporado al repertorio constitucional chileno por la actual Constitucin.

En efecto, el inciso primero del nmero 23 del artculo 19 dispone que la Constitucin asegura a todas las personas la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nacin toda y la ley lo declare as. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitucin.

Se trata de una garanta de corte profundamente liberal, consistente en poder acceder al derecho de propiedad, lo que es la base de un sistema en donde existe movilidad social. En otros trminos, no se resguarda la relacin de dominio entre un sujeto y un objeto sino la facultad de aquel de acceder a ste. Se excluye de este derecho slo los bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres y aquellos que la ley declare de propiedad de la Nacin toda, sean de uso pblico o no. Es principalmente el Cdigo Civil el que se refiere a estas categoras a partir del artculo 582 y siguientes.

Se trata de una norma amplia en la medida que no distingue en relacin a clase de bienes, por lo que deben entenderse comprendidos los corporales e incorporales, tales como los derechos personales y reales. Slo quedan excluidos los bienes comunes a todos los hombres y los declarados de la Nacin por ley, la que tambin puede desafectarlos, esto es, declararlos como eventualmente susceptibles de dominio privado. Existen tambin normas en la propia Constitucin que hacen excepcin a este principio, impidiendo el dominio particular sobre determinados bienes. As, existen normas en el nmero 24 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica que sealan que la propiedad minera es del Estado un dominio patrimonial- pudiendo los particulares slo acceder a un derecho de exploracin o explotacin de dicha riqueza sobre la base de una concesin.

Sin perjuicio de lo anterior, la norma en estudio no es absoluta. En efecto, el inciso segundo seala que una ley de qurum calificado y cuando as lo exija el inters nacional puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisicin del dominio de algunos bienes. As, por ejemplo, tradicionalmente la legislacin ha contemplado limitaciones para que los extranjeros adquieran propiedades o bienes races en zonas fronterizas o de relevancia para la seguridad nacional. Por su parte, existen mltiples normas econmicas que regulan la cantidad de acciones de un mismo emisor que pueden encontrarse en el activo de entidades como los bancos o fondos de pensiones. An ms, la legislacin de resguardo de la libre competencia permite que por decisiones de su rgano judicial especial se limite la participacin de un actor en una actividad determinada en virtud de limitar la cantidad de acciones de determinado negocio que puede poseer, evitando la integracin. Existen normas especiales en las que se regula el acceso a la propiedad de determinados bienes o empresas, o se limita la misma a determinados porcentajes por diferentes consideraciones -incluidas la libre competencia- en las que se ha requerido ley de qurum calificado, tal como se establece en el rol 226 del Tribunal Constitucional, resuelto mediante fallo de 30 de octubre de 1995, en donde adicionalmente se estima que tal tipo de normas alteran otras garantas adicionales.

Los requisitos de la normas que limitan o establecen requisitos para acceder el dominio de determinados bienes son: i) deben establecerse en leyes de qurum calificado, debiendo recordarse al respecto lo dispuesto en la disposicin cuarta transitoria del texto constitucional, y; ii) el fundamento del ejercicio de esta facultad es el inters nacional. Se puede discutir sobre el alcance de esta nocin y si, por ejemplo, a su respecto basta con el inters de un determinado segmento o debe existir un inters ms amplio. Se trata, en nuestra opinin, de una categora que da cuenta de un inters de la comunidad toda y no de determinados sectores especficos.

A modo de ejemplo de este tipo de normas deben tenerse aquellas que fijan cuotas de explotacin de recursos pesqueros.

FERMANDOIS VOHRINGER, ARTURO, Derecho Constitucional Econmico, Ediciones Universidad Catlica de Chile, 2001.

LINARES QUINTANA, SEGUNDO, Tratado de Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y Comparado, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, 1980, citado por Fermandois V.

VALDES PRIETO, DOMINGO, La Discriminacin Arbitraria en el Derecho Econmico, Editorial Jurdica ConoSur, 1992.

Ese es el criterio expresado por la Excma. Corte Suprema en fallo dictado en recurso de inaplicabilidad planteado por Endesa en contra de una modificacin legal, con vigencia inmediata, que alterando los contratos vigentes pone de cargo del generador el caso fortuito asociado a una sequa prolongada, obligndole a indemnizar a sus clientes en base a una decisin administrativa. Este fallo, de fecha 9 de septiembre de 1992, acogi el recurso considerando que tal norma: i) afecta la igualdad entre empresas elctricas, resguardada en el nmero 22 del artculo 19 y no en el nmero 2 del mismo precepto; ii) viola los derechos adquiridos, derivados de contratos vlidamente celebrados entre las partes bajo la norma vigente en su momento, resguardado por el nmero 24 del artculo 19 y; iii) desconoce el monopolio constitucional de los tribunales de justicia, establecido en el artculo 73, en cuanto a juzgar conflictos entre partes y determinar la procedencia del pago de una indemnizacin.

En nuestra opinin, la nocin de ilegal del artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica debe entenderse de manera amplia, comprendiendo no slo la vulneracin de la ley sino tambin de todo el bloque normativo, includa la propia Constitucin Poltica de la Repblica. En razn de ello, no parece razonable rechazar un recurso de proteccin relativo a la igualdad en materia econmica fundado simplemente en el hecho que la ley faculte a una autoridad a adoptar una decisin especial para un caso. Ese es en parte el criterio que prim, por ejemplo, en el fallo relativo al recurso de proteccin interpuesto por la Sociedad Pacific Chemicals Engineering Chile Ltda. con el Servicio de Salud de Antofagasta, fallado mediante resolucin de 19 de diciembre de 1989 por la Corte de Apelaciones de Antofagasta. En nuestra opinin en caso de existir una discriminacin, la ilegalidad y la arbitrariedad tienden a confundirse pues, en los hechos, lo prohibido es precisamente discriminar arbitrariamente.