ART. 12 DE LA LCT - ANTES Y DESPUÉS DE LA REFORMA DE LA LEY 26574

- Introducción

El presente artículo intenta reflejar las consecuencias del profundo cambio operado en el derecho del trabajo argentino por la reforma al art.12 de la LCT (Ley 26.574), cuya publicación en el B.O. ha sido el 29 de Diciembre de 2009.-

Esta reforma va mucho más allá de un mero cambio normativo puesto que produce o va a producir un vuelco, creemos importante, en la interpretación de los principios tutelares de la materia y su aplicación concreta.-

El art.12 de la LCT refiere al Principio de la Irrenunciabilidad que es la imposibilidad jurídica del trabajador de privarse voluntariamente de una o más ventajas concedidas por el derecho del trabajo en su beneficio., y siendo el artículo ‘insignia’ al respecto -puesto que si bien hay otros artículos (por ejemplo, los arts. 7, 13, 15, 58, etc. de la LCT) que tratan el tema- éste es el que guía a los demás en sentar las bases de la aplicación del mencionado principio tutelar y las implicancias de la reforma se van a esparcir sobre todo el arco normativo.-

El nuevo art.12 de la LCT dice textual:

“Artículo 12: Irrenunciabilidad. Será nula y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas o los contratos individuales de trabajo, ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción”. (la negrita y subrayado me pertenece)

El agregado que ha hecho la reforma es justamente la frase corta pero de enorme implicancia “o los contratos individuales de trabajo” que no estaba en la ya antigua norma.-

A fin de lograr un orden y mejor compresión de los cambios producidos por la reforma, debemos estudiar el antiguo art.12 y cómo se lo interpretaba doctrinaria y jurisprudencialmente, teniendo en cuenta fallos tan importantes y trascendentales como “Padín Capella”, “Bariain” (elDial - AL138C), “Casterán” (elDial - AL17CD), etc. cuya influencia y guía han sido paradigmáticos hasta el día de hoy.-

¿Qué suerte correrán estos fallos a partir de Enero de 2010?. No lo sabemos a ciencia cierta pero intentaremos algunos conceptos de la potencialidad a futuro de los mismos.-

II.- Art.12 de la LCT antes de la reforma

Comencemos por el estudio del art.12 de la LCT antes de la reforma.-

El mismo decía: “Artículo 12: Irrenunciabilidad. Será nula y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas, ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción”

En el derecho del trabajo prevalecen las normas del ius cogens (derecho obligatorio: esto es, la norma tiene un carácter imperativo para las partes lo que lleva a que debe cumplirse)

El instituto de la irrenunciabilidad -arts. 12 a 15 LCT- existe por la naturaleza de carácter protectorio de la norma. A la inversa del derecho común en que la regla es la renunciabilidad, salvo alteración de normas de Orden Público, aquí la regla es la irrenunciabilidad, ya que existe una indisponibilidad de los derechos del trabajador pues existen limitaciones dadas por la tutela dispensada al mismo por el ordenamiento jurídico.-

La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VII • 12/10/2007 • Martínez, Carmen Rosa c. Argencard S.A. (elDial - AA42D2) • IMP 2007-23, 2216 - DT 2008 (febrero), 233 ha dicho que “ La "crisis" invocada por la demandada a fin de proceder a la reducción del salario del accionante, independientemente de no estar acreditada, no resulta justificativa de la reducción dispuesta, aún cuando hubiese existido un "consentimiento tácito" del trabajador, pues el salario es indisponible frente al empleador y siendo un elemento esencial del contrato de trabajo es inmodificable por decisión unilateral de la empleadora ya que excede el ámbito del ius variandi por estar en juego, el principio de irrenunciabilidad que no permite al trabajador una abdicación de tal envergadura”.-

La renuncia no tiene validez, es inoponible al trabajador, no resuelve el contrato: sólo por prescripción se vuelve derecho natural (art. 12 LCT) y las cláusulas contractuales que modifiquen in peius del trabajador normas imperativas legales o convencionales son nulas y sustituidas de pleno derecho por éstas. (Art.13 LCT)

El significado es que toda convención entre partes (o acción unilateral del empleador) que implicase suprimir derechos del trabajador por debajo del derecho necesario (es decir, por debajo de los mínimos que establecen las leyes, Convenciones Colectivas o Estatutos Profesionales) son nulos. Hasta ahí hay acuerdo general.-

“La relación de trabajo es un status del trabajador, constituida por un plexo de derechos y obligaciones que no pueden ser objeto de renuncia por encima y por debajo del mínimo legal o convencional, vale decir que ni expresa ni tácitamente, el trabajador puede renunciar al status conseguido, siendo nulo cualquier pacto en contrario (–conf. Al art. 58 LCT)” (CNAT sala IV., diciembre 30-1988, Marandolo, Roberto J. C/ San Sebastián-2, SA, DT, 1989-A, 983)

Pero las diferencias de criterio aparecían cuando, existía contractualmente una supresión de derechos pero respetándose los mínimos legales o convencionales.-

Esto es, si eran o no renunciables por el trabajador, los mejores derechos derivados de su contrato individual y que están por encima de ese piso mínimo que constituye el orden público laboral.-

Tesis Amplia o Rígida

Alguna doctrina consideraba que no eran válidos (tesis amplia) puesto que los derechos emanados del contrato individual eran ya adquiridos por parte de los trabajadores y que aceptar dichas modificaciones ´in peius’ –aunque se respetasen los derechos o beneficios derivados del orden público laboral- era aprovecharse de un estado de necesidad del trabajador que viciaba la voluntad (Art.954 del Código Civil). Por lo que poco importaba la voluntad del empleado ya que existía una desigualdad económica y por lo tanto una debilidad al momento de negociar sus derechos por parte de éste.-

“Ubicados los sujetos de la relación de trabajo en un estado de relación par asimétrica en la cual el empleador está por encima desde el punto de vista económico y cultural, el derecho del trabajo debe acordar derechos subjetivos apoyados por el orden publico para hacerlos irrenunciables y evitar imposiciones unilaterales derivadas de la conveniencia económica del empleador y esto de be ocurrir aun mas allá del limite fijado por las leyes y los convenios colectivos” (CNAT, SALA IV, junio 17-1989 ‘Gracia, Miriam M y otros c/ John Wyeth Laboratorios- DT. 1988-B, 1282)

Mas, cuando además ni siquiera había algún tipo de compensación (En la causa “Velazco, Héctor /Celulosa Jujuy SA” de la CNAT VI, de fecha 14-10-98 se plantea un hecho por el cual a un trabajador se le rebaja la categoría y se le rebaja, también, un 40% del salario lo que vuelve al acto nulo de nulidad absoluta aunque nada se hubiera reclamado en su oportunidad, pues son vulnerados entre otros los arts.66 y 68 de la LCT).-

Está claro que esta actitud de la empleadora escondía –tras una pretendida novación- un acto fraudulento obligando a una renuncia del empleado a sus derechos, lesionando los mismos (art.954 LCT).-

En igual medida en la causa “Reggiardo De Henry C/ E.F.A”. (14/8/1985) (Sala VI) Expediente 26.838, por el cual se obliga a un trabajador a aceptar una rebaja de categoría y de sueldo para rectificar una medida de prescindibilidad que se había efectuada: acá la voluntad estaba viciada y el acto es nulo.-

En el mismo sentido en el fallo “Padin Capella, Jorge Daniel c/ Lithoformas” (12/3/1987) (310:558 in re CSJN) Legislación del Trabajo 1997 pag. 218 y Trabajo y Seguridad Social 1987 pág.790. En este caso el accionante reingresa a un empleo, luego de prestar servicios en otra empresa, y suscribe con el empleador un acuerdo que le garantizaba un mínimo de remuneración junto a otros beneficios que no estaban previsto en normas generales (reajuste trimestral de la parte fija del salario mínimo garantizado por los índices de los precios al consumidor). Esto estaba por encima de los mínimos y máximos inderogables.-

La empleadora reconoce este acuerdo pero dice que nunca se cumplió y que las partes lo dejaron de lado de común acuerdo basándose en el hecho de que el empleado jamás reclamó durante la vigencia de la relación ( 3 años) ni hasta después de los 10 meses de la renuncia al empleo.-

Pero la Corte revoca el fallo de la sala III y establece que no hay novación objetiva de las cláusulas contractuales con apoyo del silencio del trabajador que las consintió en un lapso considerable (hasta finalizada la relación contractual) que autorice a pensar que ha habido renuncia a derechos al hacer los reclamos luego de finalizada la mencionada relación, pues por los arts. 256, 259 y 260 de la LCT no está obligado a hacerlo hasta el agotamiento del plazo establecido en las normas citadas.-

El Principio de Irrenunciabilidad (art. 12 y 58 LCT) hace que no importe que el empleado haya esperado la finalización de la relación laboral para reclamar diferencias salariales ya que se entiende a cuenta aunque se reciba sin reservas. Por eso no se presume la existencia de una modificación del contrato aun cuando las partes han mantenido sin objeciones la vigencia del contrato durante un plazo prolongado. Aun en caso de duda, existe el criterio mas favorable al trabajador. (conf. “Maurin López Claudio Horacio c/Disco S.A. y otro s/despido”, CNAT V-2007)

Diciéndose además que la voluntad de renunciar no se presume y que en su caso la interpretación debe ser restrictiva porque una cosa es la renuncia tácita (art. 918 C.C.) y otra muy distinta es que pueda inferirse del silencio una presunción de renunciar cuando no hay obligación de explicarse por ley.-

Dentro de este criterio de interpretación ‘amplia’ del art. 12 de la LCT, participa DE LA FUENTE, que dice que la irrenunciabilidad de los derechos son los que derivan de las normas de la LCT, imperativas o no, sean derechos adquiridos o futuros, sea compensado o no. De suceder, el acto sería nulo de nulidad absoluta. (FERNÁNDEZ MADRID, J. Carlos “Ley de Contrato de Trabajo Comentada y Anotada” tomo I, Ed. La Ley- 2009 pag. 332 y sstes)

En resumen, los partidarios de esta tesis entienden que las normas laborales son imperativas y no pueden ser renunciados los derechos que de ellas emanan, salvo que mejoren los cambios lo que aquellas prescriben.-

Podemos decir que si entendiéramos válido que el trabajador renuncie a ciertos derechos a cambio de otros que lo compensen, se creería que pudiese ser el propio trabajador el que tomaría la iniciativa de dicha renuncia, lo que se vuelve difícil de admitir: es poco probable que sea el empleado el que tome la iniciativa de renunciar a sus derechos. Siempre es el empleador el que propone dicha compensación a cambio de renuncias a derecho. Y no es creíble que el empleador proponga medidas de este tipo que lo perjudiquen a él y mejoren la situación del empleado, por eso cuando el trabajador ‘renuncia’ (sic) a un derecho es por falta de capacidad negocial o por ignorancia o por un estado de necesidad.-

Además, el riesgo empresarial estriba en que las ganancias de la empresa como las perdidas recaen sobre su persona. Y si el trabajador no participa de las ganancias, no debe participar de las pérdidas: no es socio. Es empleado y cobra por poner su tiempo, por enajenarlo voluntariamente, al servicio de otro que lo remunera a cambio de los frutos.-

Tesis Restringida o Flexible

Otros, en cambio, consideraban que serían válidos a aceptar que fuera del piso o techo formado por las leyes y CCT, partes pueden modificar o rebajar mayores derechos que tuvieren pero –claro- a condición:

1) que el mismo las aceptase expresamente, mediante manifestación inequívoca, ya que sino se violentarían las prescripciones de orden publico como ser los arts. 66, 67, 7, 8, 13, 14, 17, etc de la LCT.-

2) que se pueda probar que no ha habido un estado de necesidad que vicie la voluntad del trabajador (art. 954 LCT).-

3) que hubiese compensaciones o contraprestaciones por ello, Vgr. Pactar una reducción de salario a cambio de un aumento en los días de licencia anual o semanal.-

Esto es, que respetados los mínimos y máximos inderogables normativos o por CCT homologada, por encima de ello los derechos o mayores beneficios que emanaban del contrato individual podían ser renunciados por el trabajador. (la llamada tesis restringida)

Significa que el Principio de Irrenunciabilidad de los derechos se aplica a aquellos que emanan de normas imperativas que integran el orden público laboral pero no en los que tienen por origen los contratos individuales en la medida que superen dichos mínimos inderogables.-

Es el caso del fallo de la CSJN en la causa “Bariain, Narciso C/ Mercedes Benz Argentina” ( 7/10/1986) que fue el caso de un profesional especializado que para evitar ser despedido (e indemnizado) aceptó una categoría inferior y un salario inferior.-

La Corte revoca lo resuelto por las salas 6 y 7 al entender que no hubo intimidación ni amenazas al empleado para que acepte y que entonces no hubo voluntad viciada: el empleado pudo optar entre el despido e indemnización o la rebaja de categoría y sueldo (siempre por encima de los mínimos inderogables).-

Optó por continuar con la rebaja de categoría y sueldo. Esto lo convalidó la CSJN.-

Entiendo particularmente que mas allá de no existir amenazas, no estar viciada la libertad ni existir lesión a sus derechos, es equivocado el fallo pues NO HUBO COMPENSACIÓN POR LAS REBAJAS. Es decir que los derechos emanados de normas no imperativas podrían, en el mejor de los casos, ser disponibles PERO NO A TITULO GRATUITO, como fue el caso bajo estudio.-

ETALA dice que se requiere para que el empleador renuncie a ciertos derechos –siempre respetándose los mínimos legales- que no solo haya compensaciones sino que los cambios ´in peius’ tengan un criterio funcional, razonable y ello deberá ser probado por el empleador (FERNÁNDEZ MADRID, J.Carlos “Ley de Contrato de Trabajo Comentada y Anotada” tomo I, Ed.La Ley- 2009 pag.330 y sstes)

Significa ‘razonable’ que sea congruente, proporcionado y que exista una relación directa entre el medio y fin.-

Así en el fallo “Casterán C/ Raña Veloso" (30/81985) (Sala III) se falló en forma distinta a la que en el futuro se falló en la causa “Padín Capella” (que como ya se comentó, se falló en sentido contrario).-

En efecto, en la causa bajo estudio luego de sucesivos contratos por 90 días, los actores pasaron a tiempo indeterminado, dejándose de lado la cláusula de reajuste del salario más beneficiosa que la LCT establecía; o si no aceptaban esto serían cesanteados abonándoseles las indemnizaciones. Los empleados siguieron trabajando aceptando el acuerdo, hasta ser despedidos en 1982.-

El reclamo posterior fue rechazado puesto que, se dijo, Las partes pueden modificar hacia el futuro las condiciones pactadas inicialmente siempre que se respete el Orden Público Laboral y queden a salvo los mínimos establecidos en las leyes o CCT.-

La Sala dice que si bien es cierto que se modifica un elemento esencial del contrato las partes tuvieron plena conciencia de ello. La supresión de la cláusula fue aceptada con discernimiento y libertad ante una propuesta de la empresa dentro de los limites de la disponibilidad de derechos. La supresión de la cláusula por la cual se podía indexar los salarios fue hecha con total libertad ante una propuesta de la empresa puesto que al referirse a derechos por encima de los mínimos de orden publico, estaríamos dentro de los límites que tienen los trabajadores para disponer de sus derechos.-

Dicha novación se presume cuando luego de la modificación las partes no hacen objeciones durante un tiempo prolongado, inequívocamente considerado (art. 58 LCT) mas teniendo en cuenta que los empleados eran profesionales con un considerable nivel remuneratorio lo que hace que puedan expresar su voluntad a diferencia de otros comunes.-

Al respecto, VAZQUEZ VIALARD (FERNÁNDEZ MADRID, J. Carlos “Ley de Contrato de Trabajo Comentada y Anotada” tomo I, Ed. La Ley- 2009 pag.322 y sstes) dijo que es posible que a futuro las partes negocien condiciones menos favorables para el trabajador. Son válidos en cuanto no afecten el orden público laboral ni esté viciada la voluntad de discernimiento y consentimiento y que a pesar de los cambios siga existiendo una paridad en la relación.-

Es decir que para los partidarios de la tesis ´restringida’ se podía renunciar a derechos por encima los mínimos y máximos inderogables pero habría que cumplir requisitos muy estrictos respecto al discernimiento, intención, libertad, a la inequivocabilidad de los silencios, etc.-

En tal sentido, la doctrina que participa de este criterio acepta que se pueda abdicar de derechos emergentes de normas que no sean imperativas pero a cambio de nuevas contraprestaciones ventajosas equivalentes (por ejemplo, rebaja salariales de un 20% a cambio de una jornada reducida en un 20%; de categoría a cambio de respetársele el mismo sueldo anterior con mas días de vacaciones y menos responsabilidades; cambio de horario

de labor a cambio de licencias semanales mayores; reducción de comisiones a cambio de un aumento del básico de convenio, etc.).-

“Las modificaciones que pueda sufrir el status jurídico del trabajador deben ser analizadas en forma global, para determinar así, en conjunto, si benefician, perjudican al trabajador o son simplemente neutras, porque se compensan ventajas otorgadas por un lado y desventajas resultantes de otro. En este último caso o en el de surgir mejorar, no hay problema, pero en el caso de resultar perjudiciales, la modificación debe ser considerada contraria al orden público laboral, que protege el status conseguido y no solamente el piso mínimo otorgado por la ley o la convención colectiva” (Juzgado Nacional de 1ra Instancia del Trabajo Nro. 53, Dr. Enrique R. Brandolino, Sent. 3989, “Pesaresi Eduardo D. C/ Docthos S.A. s/ despido” 21/11/01).-

Aunque atención: que ello no signifique una decisión unilateral del empleador: debe ser consensuado actuando el empleado con total libertad, discernimiento y no obligado por la necesidad, lo que deberá ser probado por el empleador, invirtiéndose la carga probatoria. (conf. Expte. 20778/2003 S. 32527 - “Perotti, Andrea Alejandra c/ Fundación Educar y otro s/ despido” – CNTRAB – SALA VIII – 13/05/2005) (elDial - AA2C7B)

Recordemos que, también, las normas laborales prohíben la cesión de derechos a terceros sea que provenga de normas jurídicas o de contratos individuales de trabajo (art.148 LCT).-

Igualmente la doctrina se vuelve a dividir en este plano puesto que algunos entienden que debe haber una homologación del acuerdo y otro, no.-

Como puede observarse no ha existido una interpretación que podamos llamar unívoca al respecto, siendo que las distintas salas y aún la Corte Suprema, con distintos integrantes según la época, tuvieron fallos encontrados sobre el tema, imposibilitándonos de contar con un criterio uniforme.-

III.- Art.12 de la LCT después de la reforma

Toda esta pléyade de posturas doctrinarias obedecían a que al no contemplarse en el art.12 LCT la situación de la irrenunciabilidad derivada de los contratos individuales, se abría todo el abanico descripto respecto a los derechos emanados de lo convenido entre partes.-

Con la reforma – que afectará no sólo a las nuevas relaciones laborales sino también a las que ya se encuentran en curso-la situación toma un giro muy distinto.-

Veamos.-

“Artículo 12: Irrenunciabilidad. Será nula y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas o los contratos individuales de trabajo, ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción”. (la negrita y subrayado me pertenece)

Esto pone fin a una discusión tanto de la doctrina como de la jurisprudencia sobre si era posible renunciar a derechos por encima de los mínimos legales o convencionales.-

Entendemos que ya no se puede renunciar a mejores derechos emanados de la autonomía voluntaria contractual (por encima de las normas imperativas).-

Y ni siquiera si hubiese compensaciones recíprocas. La ley a nuestro entender es clara y no admite interpretaciones distintas, mas allá de nuestros gustos personales. No se puede hacer decir a la ley lo que la ley no dice.-

Así hoy día existe la imposibilidad de renunciar a cualquier derecho, sea que derive de las normas de orden público laboral, o de la propia autonomía de la voluntad.-

Entonces la ‘tesis amplia’ que era sostenida, entre otros, por DE LA FUENTE es la que ha sido normada con la reforma al art.12 de la LCT.-

Recordemos que el autor decía, antes de la reforma, que el alcance de irrenunciabilidad de los derechos no debían limitarse a las fuentes jurídicas expresamente referidas en la norma, sino extenderlos a todas las prescriptas por el artículo 1° de la ley citada, entre las que se encuentra “la voluntad de las partes”, pues los derechos que ellas emanan están tácitamente dichos en la referencia que el articulo 12 hacía a “...los derechos previstos en esta ley”. Así la irrenunciabilidad no era solo relativo a las normas imperativas, sino también a aquellos derechos emergentes de la relación jurídica contractual laboral. (DE LA FUENTE, HORACIO. “Renuncia de derechos y modificaciones del contrato de trabajo”, en LT – T. XXXIV, págs 1/4 y ssgtes R.)

Pensamos que de la única manera que tal vez podría hacerse es alegando la empresa tal necesidad por cuestiones de Falta o Disminución de trabajo pero para ello tendría que abrir y agotar el Procedimiento Preventivo de Crisis contemplado por la Ley Nacional de Empleo 24.013, en su art.98 y sstes., lo cual es engorroso y poco práctico.-

Si la empresa quisiera otorgar mayores beneficios deberá pensarlo muy bien dado que, por mas que estén por encima de los mínimos legales, se incorporarán al patrimonio del trabajador y se volverá un costo fijo para aquella.-

Entonces, sea que se trate de cambio de horarios, el otorgamiento de beneficios no remunerativos como celulares, uso de automóvil, cochera, o el pago de comisiones atadas a objetivos, ‘bonus’ a fin de año, cualquier reconocimiento que se haga a un empleado por alguna circunstancia aleatoria, etc. por encima de los derechos que imponen las normas imperativas, una vez acordados no podrán renunciarse y si se hiciese, dichos actos serán nulos de nulidad absoluta.-

Las empresas deberán evaluar seriamente el hecho de otorgar incentivos porque ellos quedarán incorporados al patrimonio del empleado. Y si la situación económica se hace insostenible, la única salida que van a tener las empresas será el despido del trabajador, declaran los que están en contra de esta reforma.-

DE DIEGO ejemplifica de esta manera a su entender las consecuencias que acarreará el nuevo art.12 LCT: “....Al plasmarse en el nuevo texto de la norma concretamente que la convención de partes que suprima o reduzca será nula y sin valor aniquila toda posibilidad de negociación y maniobra dejando a la empresa en la disyuntiva de desvincular en caso de no poder absorber los costos que implican la imposibilidad de mantener inalterables las situaciones laborales que se encuentran actualmente planteadas. La empresa tendrá que analizar si es preferible afrontar el costo de despido y renovar su nómina la cual indudablemente ingresará con el piso que marque la ley. Ello conlleva a un falta de mejora o plus sobre el piso en las expectativas de nuevos ingresantes.En otro orden se analizará minuciosamente y con pie de plomo a futuro los beneficios a otorgar en tanto una vez otorgados serán irrevisables e irreversibles bajo pena de nulidad.” (Fuente www.dediego.com.ar)

En el mismo sentido ETALA (H) y GONZALEZ ROSSI nos dicen (ETALA (H), Juan José y GONZALEZ ROSSI, Alejandro “La Reforma al Art.12 de la LCT.La petrificación de condiciones laborales en el Derecho del Trabajo argentino y sus consecuencias”- Rev.de Der.del Trab Nro.2-Febrero 2010, pag.268) que ha habido un retroceso en la legislación y se sustentan en lo que antiguamente decía el maestro DEVEALI en la interpretación que el mismo hacia del art.12 LCT. al decir –refiriéndose a las remuneraciones- que se circunscribía la inderogabilidad in peius a las disposiciones legales y a las CCT pero que dentro de los confines fijados por la ley y el CCT, quedaría a salvo la libertad individual y la consiguiente posibilidad para las partes de modificar el contrato anterior tanto a favor como en perjuicio del empleado (DEVEALI, Mario. DT.-1949-Pag. 131)

En el otro ángulo del arco doctrinario RECALDE piensa lo contrario (RECALDE, Hector-ver entrevista del 22 de febrero de 2010 en www.aplicacion.com.ar -editorial Tributaria S.A)

El autor del proyecto del Art.12 de la LCT reformado dice que la reforma inhibe inclusive el querer compensar modificaciones in-peius de los derechos de los trabajadores puesto que “La renuncia de derechos por parte del trabajador, se da normalmente porque el empleador lo compele a resignar tales condiciones, o porque unilateralmente se las impone. Nadie puede creer que un trabajador que haya renunciado a derechos lo haya hecho libremente, en general las renuncias de derechos se han efectuado bajo la ilegítima amenaza de un despido, poniendo al trabajador en la disyuntiva de aceptar la pérdida de derechos o perder el empleo”.-

En síntesis, la reforma es clara y entendemos que no deja lugar a interpretaciones disímiles: el trabajador no puede renunciar ni convenir modificaciones en sus contratos que impliquen perdida de derechos –aun por encima de los mínimos inderogables de orden publico- ni siquiera existiendo compensaciones ya que estas renuncias o convenciones a tales efectos nunca serian libremente pactadas ni efectuadas voluntariamente pues el estado de necesidad del trabajador haría que debiera aceptarlas bajo amenazas de despido o cualquier otra disyuntiva de pérdidas de derecho.-

En este sentido, cobran mayor dimensión el fallo de la CSJN “Padin Capella”, los de la Sala VI “Reggiardo De Henry” y “Velazco” y los fundamentos del fallo de la Sala VI de la causa “Bariain” (elDial - AL138C) que luego fueron revocados por la CSJN.-

Y fallos de la CSJN como “Bariain” (elDial - AL138C), y de la Sala III de la CNAT “Casterán” (elDial - AL17CD) han dejado de tener virtualidad habida cuenta de la reforma efectuada al art.12 LCT. Ni que decir del fallo plenario Nro.177 in re "Serra c/ Ferrocarriles Argentinos", que había sentado el criterio según el cual en el caso de que el empleador disponga unilateralmente una categorización inferior, si el trabajador opta por mantener el vínculo, sólo tiene derecho a percibir la remuneración fijada para la categoría en la cual efectivamente prestó servicios: a esta altura este fallo ya deviene anacrónico e inaplicable.-

Una de las posibles opciones que podrían tener las empresas para paliar las consecuencias de la nueva norma sería utilizar lo establecido por el art.14 bis “participación en las ganancias”.-

La participación en las ganancias es un aspecto salarial. Bidart Campos (BIDART CAMPOS, Germán.- ‘Principios Constitucionales del derecho del Trabajo, individual y colectivo y de la seguridad social en el art.14, bis.C.N.`-Rev.del T. y de la SS, El Derecho, 1981) opina que el hecho de que esta norma este presente en la Constitución no tolera que la norma no funcione y es hoy cuando el Congreso está obligado a dictar la ley aseguradora de estos derechos para que los mismos gocen de efectividad y vigencia.-

Es importante determinar qué se entiende por “empresa” ya que la cláusula habla de “participación en las ganancias de las empresas” para saber si todo empleado en relación de dependencia queda incluido en tal derecho o sólo aquel que trabaja para un empleado que admite la calificación de empresario o empresa. Bidart Campos considera que allí donde la actividad de un empleador que tiene personal dependiente origina utilidades o beneficios lucrativos, aunque en sentido económico no sea ganancia productiva, la cláusula debe aplicarse.-

Es decir, continua el autor, que la participación es debida a todo empleado que trabaja para un empleador cuya actividad, a la que el empleado coopera directamente, devenga un beneficio lucrativo.-

La participación en las ganancias no puede substituir ni absorber el monto del salario; ha de ser adicional, una vez que el trabajador recibe su remuneración justa. Es una de las formas de mejorar el salario y elevar las condiciones de vida del trabajador. Y posibilita al empleador dejar de abonar o abonar menos de la misma si las utilidades de la empresa dejasen de existir o mermaran.-

Claro que también puede pensarse que es difícil que empleador pueda optar por esta variante pues ello implicaría que habría una intromisión de la parte sindical en las cuentas y en la gestión de la empresa, lo que al día de hoy en nuestro país es bastante difícil de imaginar pues las empresas ya de por si son reacias a ser investigadas por las inspecciones del Estado; imaginemos además, por los sectores gremiales que querrán monitorear la

marcha de la empresa para saber las eventuales ganancias que estas pudieran tener a fin de conocer el porcentaje de lo que les correspondería como participación.-

Sea como fuere, será necesario tiempo para ver las consecuencias jurídicas y económicas que la reforma producirá en las relaciones laborales, así como en la jurisprudencia y doctrina que emanarán, ya no del análisis de la fría redacción de la norma augurando determinados resultados como es hasta hoy día, sino las que serán efecto de las situaciones reales que se irán sucediendo como consecuencia directa de la aplicación de la norma en la vida diaria laboral. Veremos.-

[1] Profesor de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, en la Facultad de Derecho de la U.B.A. (desde 1990). Actualmente en la Cátedra de la Dra. Amanda Caubet y en la Facultad de Ciencias Económicas de la U.B.A (desde 2008) en la Cátedra de la Dra. Paula Sardegna; Colaborador en la Revista de Derecho del Trabajo de la Editorial La Ley; Escritor de varios libros y ensayista sobre temas de Derecho del Trabajo en la Argentina desde 1990; colaborador de distintos sitios especializados en Derecho; miembro titular del Instituto de Derecho del Trabajo del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal. Ha sido Asesor Corporate en Derecho Previsional en SIEMBRA AFJP S.A. (CitiBank) y asesor en Derecho del Trabajo de Empresas de la consultora jurídica internacional ‘Marval, O’Farrell & Mairal’; También discípulo del Catedrático en Historia y Ciencias Políticas de la Universidad de Milán, el Prof. Dr. Gaio Gradenigo.