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IURISARS

N Ú M E R O

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UNIVERSIDAD PANAMERICANA

CONSEJO EDITORALRafael Márquez Piñero.

Director.

Salvador Cárdenas Gutiérrez. Rodolfo Cruz Miramontes. Jaime del Arenal Fenochio. Guillermo Díaz de Rivera.

Mari Cruz Errecart Marqués. Roberto Ibáñez Mariel.

Alejandro Mayagoitia Stone. Salvador Mier y Terán Sierra. Miguel Ángel Ochoa Sánchez.

Alberto Pacheco Escobedo. Juan Velásquez.

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Unidad Guadalajara Juan de la Borbolla. Luis Manuel Meján.

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Miguel Ángel Lugo. Administrador. Nemesio Rivera. Redactor.

Roberto Hería Covarrubias. Editor.

INFORMES Y SUSCRIPCIONES Facultad de Derecho Augusto Rodin 498 y 507,

Campana 91. Col. Insurgentes Mixcoac, 03910 México, D.F.

COLABORAN EN ESTE NÚMERO

JUAN FEDERICO ARRIOLAProfesor de Filosofía ContemporáneaUniversidad Panamericana, México

GABRIEL CASADO OLLEROProfesor de Derecho Constitucional TributarioUniversidad Bellaterra, Barcelona, España

MIGUEL ÁNGEL CASTILLO SOBERANESProfesor de Garantías IndividualesUniversidad Nacional Autónoma de México, México

JAIME DEL ARENAL FENOCHIOProfesor de Historia del DerechoUniversidad Panamericana, México

GUILLERMO DÍAZ DE RIVERAProfesor de Derecho MercantilUniversidad Panamericana, México

JOSÉ ANTONIO ESTRADA SÁMANOPresidente del Colegio de Abogados de Michoacán, Morelia

IGNACIO GÓMEZ PALACIOProfesor de Posgrado Escuela de Estudios Profesionales de AcatlánUniversidad Nacional Autónoma de México, México

AGUSTÍN LÓPEZ PADILLAProfesor de Derecho FiscalUniversidad Panamericana, México

PABLO MUÑOZ ROJASProfesor de Derecho del TrabajoUniversidad Iberoamericana, México

De las opiniones sustentadas en los artículos firmados responden exclusivamente sus autores.

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SUMARIO

Juan Federico ARRIOLALos principios constitucionales de la reunificación alemana................................................................. 6

Gabriel CASADO OLLEROLos fines no fiscales de los tributos en el ordenamiento español................................................................. 38

Miguel Ángel CASTILLO SOBERANESLa declaratoria general de inconstitucionalidad como medio de depuración del sistema jurídico mexicano.................... 64

Guillermo DÍAZ DE RIVERALa responsabilidad de la controladora en las agrupaciones financieras.............................................................. 91

Ignacio GÓMEZ PALACIOResoluciones generales 1, 2 y 3 dela Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras....................... 112

Agustín LÓPEZ PADILLAImplicaciones económicas y penales de la reforma fiscal en los últimos años ............................................. 132

Pablo MUÑOZ ROJASLa nacionalidad de las personas morales ..................................... 152

ACTUALIDAD ACADÉMICAJosé Antonio ESTRADA SÁMANOLos fines y valores de la abogacía .................................................. 181

Jaime DEL ARENAL FENOCHIOLa protección del indígena en el Segundo Imperio Mexicano: La Junta Protectora de las Clases Menesterosas ......................... 193

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Índice General¤

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LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DELA REUNIFICACIÓN ALEMANA

Juan Federico Arriola

Sumario: I. Breves comentarios en torno a la primera guerra mundial ylas consecuencias para los alemanes; II. La República de Weimar; III. Eladvenimiento del nazismo; IV. La segunda guerra mundial, la derrota delnazismo y los cambios geopolíticos de Europa; V. Análisis constitucionalde la República Federal de Alemania y la República DemocráticaAlemana.

I. BREVES COMENTARIOS EN TORNO A LA PRIMERAGUERRA MUNDIAL

Alemania no comenzó la primera guerra mundial. Al morir asesinadoFrancisco Fernando, príncipe heredero al trono de Austria-Hungría enSarajevo por fanáticos servios, se encendió la chispa bélica que seapagó hasta 1918. Austria-Hungría le reclamó a Servia, al no sersatisfechas las demandas por el pequeño país balcánico, el Imperio ledeclaró la guerra y Rusia entró al conflicto para proteger a Servia.Alemania, aliada natural de Austria-Hungría, se involucra en favor deésta y Francia toma partido con Rusia. El Kaiser, de sangre inglesapor vía materna, se enoja y se deshace de sus rangos británicos, cuan-do Gran Bretaña no permanece neutral y se inclina por el bando ene-migo. Los ingleses alegaron tener relaciones cordiales con Francia yvínculo de protección con Bélgica, aunque ésta última sólo servía depaso para las tropas alemanas.

El territorio del Imperio alemán abarcó en el período de 1871-1918una extensión formidable: Al norte llegaba arriba de Flensburg, hoyciudad fronteriza con Dinamarca. Al sur comprendía las mismaszonas que en la actualidad. Al oeste contaba con Alsacia y Lorena,

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Índice General¤

Índice ARS 6

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JUAN FEDERICO ARRIOLA

que forman parte desde el término de la segunda guerra mundial deFrancia. Al este tenía una gran extensión, llegaba casi a Cracovia ymás hacia el norte llegaba hasta la ciudad de Memel, hoy Lituania.

El Imperio alemán llegó tarde al reparto de África en el siglo XIX.No obstante lo anterior, tuvo colonias en Togo, Camerún, Ruanda,Burundi, Tanganica y Namibia. Al perder la guerra, Alemania tuvoque ceder todas sus posesiones a las potencias vencedoras y ademássu territorio se vio reducido y partido en dos. Con esta medida, res-paldada en el Tratado de Versalles, Polonia tenía salida al mar, Danzigse proclamó ciudad libre con población en su mayoría alemana, perocon nexos polacos por la oficina postal. Prusia Oriental, al darle uncorredor a Polonia, quedó geográficamente separada del resto deAlemania, pero siguió regida política y jurídicamente por ella.

En cuanto a Austria-Hungría, su desmembración resultaba 1ógicaal perder junto con Alemania aquélla primera conflagración. Con lostratados de Saint Germain y del Trianón nacen nuevos Estados:Austria, Checoslovaquia, Hungría y Yugoslavia. De una gran monar-quía, Austria pasa a ser una pequeña república centroeuropea.

La unificación del pueblo alemán (Austria, Alemania y Prusia) nose dio en el siglo XIX porque –como dice A. Schultz– la competen-cia entre los Habsburgo (monarcas de Austria) y los Hohenzollern(reyes de Prusia) la impidió. Sin embargo, mucha gente de lenguaalemana deseaba una patria enmarcada en un Estado.

El Tratado de Versalles en 1919 impuso condiciones económicaspara Alemania sumamente duras. En 1923 la inflación galopante porel pago de reparaciones de guerra era una realidad asfixiante en unmarco constitucional y político novedoso.

II. LA REPÚBLICA DE WEIMAR

Como consecuencia de la derrota de la guerra 1914-1918,Alemania ensayó con una República que fundó formalmente en la

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PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LA REUNIFICACIÓN ALEMANA

ciudad de Weimar. Algunos críticos han llamado a este breve períodode la patria de Bismarck «República sin republicanos», porque elgobierno estaba en manos de social-demócratas que habían abando-nado sus ideas revolucionarias, pero existían muchos miembros delPoder Judicial, del Ejército e industriales que no simpatizaban con lanueva cara política de Alemania.

La República de Weimar funcionaba con un sistema semipresi-dencial que no se llevó a cabo por el nazismo, ni por la RepúblicaFederal de Alemania ni por la República Democrática Alemana. En laactualidad este sistema tiene un Poder Ejecutivo dividido en dos per-sonas: Presidente y Primer Ministro, y se da en Francia y en Austria.Al asumir Hitler plenos poderes a la muerte de Hinderburg, quedósepultada de hecho la República de Weimar y su Constitución.

Formalmente el régimen nacional-socialista no abolió laConstitución de Weimar, aunque, como comenta William Ebenstein,«la desconoció al estatuir un sistema totalitario» 1.

El shock que sufrieron los alemanes con el Tratado de Versalles yel drástico cambio de Monarquía a República marcaron el principiodel fin de la Alemania de Weimar, ahogada en sus deudas y sus fron-teras. Ebenstein se ha fijado que el paso de monarquía a república noes signo fatal de mayor libertad. Los alemanes optaron por la seguri-dad y sacrificaron la libertad, surgiendo así la figura de Adolf Hitler.

A continuación trascribiré algunos artículos de la Constitución deWeimar. Todos ellos forman parte del Derecho Constitucional alemánvigente, por disposición expresa del artículo 140 de la RepúblicaFederal de Alemania:

1 Ebenstein, William. El totalitarismo, Buenos Aires, Editorial Paidós, 1965, p.131.

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Religión y Sociedades Religiosas

Artículo 136. El ejercicio de la libertad de cultos no condiciona ni limita losderechos y obligaciones civiles y cívicos.

El disfrute de derechos civiles y cívicos, así como la admisión a cargospúblicos son independientes de la creencia religiosa.

Nadie estará obligado a manifestar su creencia religiosa. Las autoridades notendrán derecho de preguntar sobre la pertenencia a una comunidad religiosa,sino en cuanto de ella dependan derechos y obligaciones o en cuanto lo exijauna comprobación estadística dispuesta por la ley.

Nadie deberá ser obligado a un acto o solemnidad eclesiásticos o a partici-par en ejercicios religiosos o a emplear una fórmula religiosa de juramento.

Artículo 137. No existe una Iglesia del Estado.

Queda garantizada la libertad de asociación para sociedades religiosas. Laagrupación de sociedades religiosas dentro del Territorio del Reich no estarásometida a restricción alguna.

Toda sociedad religiosa reglamentará y administrará sus asuntos indepen-dientemente, dentro de los límites de la Ley vigente para todos. Confiere suscargos sin intervención del Estado ni de la comunidad civil.

Las sociedades religiosas adquieren la capacidad jurídica con arreglo a lasdisposiciones generales del Derecho Civil.

Las sociedades religiosas que antes hubieren sido corporaciones de DerechoPúblico siguen siéndolo. A las demás sociedades religiosas se les concede-rán, si lo solicitaren, los mismos derechos, siempre que por su estatuto y elnúmero de miembros ofrezcan garantías de duración. Si varias de tales socie-dades religiosas de Derecho Público se reunieren en una agrupación, éstaserá, asimismo, una corporación de Derecho Público.

Las sociedades religiosas que sean corporaciones de Derecho Público, estánfacultadas para recibir impuestos con arreglo a las disposiciones legales delos Länder [entidades federativas], a base de las listas tributarias civiles.

A las sociedades religiosas serán equiparadas las asociaciones que se consagrenen común a las atenciones a una ideología.

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Cuando para el cumplimiento de estas disposiciones se necesitare otrareglamentación, ésta corresponderá a la legislación de los Länder.

Artículo 138. Las prestaciones del Estado a sociedades religiosas, fundadasen la ley, tratado o título jurídico especial, serán redimidas por la legislaciónde los Länder. Los principios para ello serán establecidos por el Reich.

Estarán garantizados la propiedad y los demás derechos de las sociedades yasociaciones religiosas respecto a centros, fundaciones y demás bienesdestinados al culto, a la enseñanza y beneficencia.

Artículo 139. El domingo y los días festivos reconocidos por el Estado,quedarán protegidos por la ley como días de descanso y de edificaciónespiritual.

Artículo 141. Siempre que en el Ejército, en los hospitales, en los estableci-mientos penales o en otros centros públicos cualesquiera, exista la necesidadde culto y cura de alma, las sociedades religiosas serán admitidas paraproceder a actos religiosos debiendo abstenerse de toda coerción.

El artículo 140 no está incluido en la Ley Fundamental por noadaptarse a la nueva realidad alemana.

El odio por parte de los nazis hacia los judíos y su religión, mani-festado en discursos y prácticas políticas dejó sin efectos jurídicos lalibertad de culto y demás derechos relacionados con la materia.

La República de Weimar empezó a agonizar con el incendio delReichstag. Los nazis culparon a los comunistas. Dimitrov fue enjui-ciado en Alemania como principal sospechoso. Sin embargo, por pre-siones internacionales salió libre. En realidad, fueron los mismosnazis los que incendiaron el Reichstag y repudiaron la República conmuchos hechos que asombrarían al mundo. Nacía el Tercer Reich.

III. EL ADVENIMIENTO DEL NAZISMO

Las causas directas del surgimiento del nazismo fueron la gravecrisis económica de Alemania y la falta de seguridad pública. Cuandoel electorado alemán votó por Hitler para Jefe de Gobierno de la

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República de Weimar, lo hizo sacrificando las libertades públicas en arasdel orden político, social y económico. Ya se conocían los planes delpartido nazi, ya se conocían sus odios a los comunistas y a los judíos.Sin embargo, Hitler y su partido resultaban atractivos para los grandesgrupos industriales y bancarios. Con el apoyo de los hombres de empre-sa de Alemania, Hitler pudo ver con éxito su plan económico, y su mirade no asfixiar a Alemania en sus fronteras empezó a tener claridad con-forme expandía su poderío militar aun antes de comenzar la guerra.

Las masas alemanas contribuyeron al culto de la personalidad delFührer. La quema pública de libros en mayo de 1933, en Berlín, deautores judíos y de simpatizantes comunistas fue un signo claro quela violencia política se extendería rápidamente. La abolición de lospartidos políticos en ese mismo año, como represalia de haberle nega-do a Hitler plenos poderes, también fue en 1933. El partido nazi fueen este año el único partido político del Estado alemán.

Desde el punto de vista constitucional, el partido nazi tuvo accesoa la democracia en el seno de la República de Weimar. Al llegar a losescaños del Reichstag, con mayoría relativa, y a la Cancilleríadel Reich, la democracia alemana se extingue aceleradamente. Elpresidente del Reich, Paul von Hinderburg nada hizo realmente paraimpedir la escalada totalitaria en ese entonces inminente.

A partir del 1° de enero de 1934 entró en vigor un decreto paramejorar la raza aria en Alemania. Este decreto ordenaba la esterilizaciónpara las personas afectadas de enfermedades hereditarias, los criminalesy particularmente quienes hubieran cometido delitos sexuales.

La presunta legitimidad del gobierno de Hitler, cuyo único sustentoeran las últimas elecciones, empieza a desmoronarse con la creaciónde los campos de concentración y otros actos arbitrarios.

La creación de las leyes de Nürnberg en 1935 fue para el régimennazi una necesidad formal de continuar sus propósitos en todos losórdenes. Los judíos perdían sus derechos civiles y políticos, eran

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privados de los cargos públicos, aunque esta medida fue tomada ante-riormente. Los comercios fueron saboteados y la propaganda dirigidapor Joseph Goebbels demostraba el resentimiento que había dejado elTratado de Versalles y se tenían que buscar responsables de lasituación tan delicada que atravesó Alemania después de la primeraguerra mundial: los comunistas y los judíos.

En la época nazi, los tipos penales abiertos dotaban a los juecesindebidamente de extraordinarios poderes para eliminar o castigar alos enemigos del Reich. Entre las personalidades que se quedaron enla Alemania nazi destacan el jurista Carl Schmitt, impulsor del térmi-no totalitarismo y autor de la Dictadura y la Teoría de laConstitución, entre otras, y el filósofo Martín Heidegger, quienpretendió ser el vocero oficial del nazismo y no lo logró. Esto prácti-camente le salvó la vida por la gravedad que implicaba elaborar unadoctrina filosófica a partir de lo irracional. Heidegger se conformócon recluirse en la vida académica.

Pero en general, los artistas e intelectuales de Alemania estabanseriamente desprotegidos. Ejercer el pensamiento en un Estado tota-litario es muy riesgoso. Inclusive, las leyes se fueron deformandopara convertirse en instrumentos del régimen. El DerechoInternacional y la Sociedad de Naciones no fueron frenos reales paradetener las ambiciones territoriales y económicas de Hitler.

El Derecho en Alemania sólo podía comprenderse por laRealpolitik. No desapareció el Derecho por servir como formalidad.Se pretextaba respetar los convenios de prisioneros cuando los repre-sentantes suecos –como neutrales que eran– visitaban los campos deconcentración. Theresienstadt fue presentado, por ejemplo, como unlugar digno de trabajo y se escondía la brutal represión contra aque-llos seres humanos cuyo grave delito podía consistir en pensar dife-rente a los nazis, ser judío o sospechoso de comunista. Las dictadurasno pueden desprenderse del marco jurídico, pero éste es sólo referenciapara que aparezcan como Estado de Derecho o, bien, para controlarestrictamente a los gobernados.

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El gobierno nazi no tuvo una Constitución Política propia, esdecir, no hubo una Ley Fundamental que estableciera al partidonacionalsocialista como el conductor político del pueblo alemán conun guía llamado Führer. Tampoco se preocupó por reunir a unCongreso Constituyente. No había tiempo, ya que la preparación parala guerra exigía gran movilización para perderlo en hacer unanueva Constitución. Las leyes de Nürnberg de septiembre de 1935se dividieron en dos grandes rubros: ley de la ciudadanía alema-na y ley para salvaguardar la sangre y el honor alemanes. Estasleyes incidían desde luego en la vida política, pero también sereguló en forma arbitraria la nulidad en Alemania de matrimonioscelebrados en el extranjero entre un(a) judío(a) y un(a) alemán(a).Las relaciones extraconyugales entre judíos y alemanes tambiénquedaron prohibidas. Los judíos fueron privados de la ciudada-nía alemana y pronto verían otros derechos reducidos a la nadajurídica.

El nazismo cerró el espectro cultural de Alemania en todos loscampos: música, arte, literatura, etcétera. En octubre de 1935 seprohibió por radio la difusión de la música de jazz por considerarlapara la raza negra.

La música de Félix Mendelssohn también fue prohibida, porque suautor era de origen judío. Igual aconteció con las obras de GustavMahler y Alban Berg. Aunque Berg no era judío, nacido en Austria,el nazismo en Alemania y en su tierra natal consideró que su obramusical era contraria al espíritu alemán.

Berlín fue la sede de los Juegos Olímpicos de 1936. Se desarrollóla dialéctica hegeliana: por un lado los Juegos Olímpicos representa-ban la paz y la armonía entre las naciones; por otro lado, la propa-ganda nazi no ocultaba los postulados de racismo y de superioridadde la raza aria. Estos principios no coincidían con la hermandad eigualdad de los hombres. Acaso no eran escuchados Schiller yBeethoven. Nietzsche y Wagner estaban por encima de aquellosprincipios de la Oda a la Alegría, según los nazis.

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A Hitler le desagradó muchísimo el hecho de que Jesse Owens,atleta negro de Estados Unidos, obtuviera cuatro medallas de oro enlos Juegos Olímpicos. Pero no hay que olvidar que el racismo tam-bién existía muy fuertemente en Estados Unidos en la misma época.

La anexión de Austria por el Reich alemán denominadaAnschluss, en marzo de 1938, descansó jurídicamente en un referén-dum en el que el 99% de los votantes de la pequeña República aus-triaca aprobó que ésta pasara a formar parte de Alemania. Aunqueexistió la formalidad legal, también estuvieron el terror y la represióndesencadenados por los nazis. Los disidentes del Anschluss fueronenviados a campos de concentración. De 1938 a 1945 Alemania yAustria comprendieron un solo Estado. El viejo sueño de Hitler –anti-guo cabo austriaco– se vio hecho realidad, pero todavía faltaba porrepatriar a los alemanes de los Sudestes, que estaban bajo el dominiochecoslovaco y a los que vivían en Danzig, proclamada ciudad libredespués de la primera guerra mundial, como aludí anteriormente.

El Pacto de Munich, en septiembre de 1938, entre las potencias deGran Bretaña, Francia, Italia y Alemania permitió retrasar la guerra,pero no así evitarla, como lo había ilusamente declarado el primerministro británico Neville Chamberlain a su regreso. Con este pacto,Alemania tenía prácticamente el acceso libre a la región de losSudestes. Ningún representante de Checoslovaquia estuvo presenteen la importante reunión, donde perdería significativamente. El Pactode Munich legalizó la invasión de la Wehrmacht a la parte checa y laocupación de Praga. Benes, presidente de la agónica democracia che-coslovaca protestó, pero Gran Bretaña y Francia abandonaron a sujoven aliada e Italia figuró como cómplice del gobierno alemán.

Praga, la capital de Checoslovaquia, se convirtió en la principalciudad de Bohemia-Moravia. Aquel lugar, donde nacieron Kafka,Kelsen y presumiblemente Kundera, volvió a ser de lengua alemana.Del Imperio de Austria-Hungría, a la débil República checoslovaca yposteriormente a formar parte del Tercer Reich alemán.

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Eslovaquia subsistió, pero como Estado satélite nazi. Su gobiernotuvo lugar en Bratislava y lo encabezó el cardenal Josef Tiso con todoel apoyo de Berlín. Con Derecho (en sentido subjetivo y objetivo) osin él, Alemania se vengaba del Tratado de Versalles. Para fines de1938, la Wehrmacht podía enfrentar a cualquier ejército del mundo.Alemania estaba, veinte años después de la primera guerra mundial,fuertemente rearmada, dirigida por un dictador sin ánimo de la menorapertura democrática.

La propaganda nazi centró su interés en Danzig, ciudad natal delescritor Günther Grass. Danzig ist eine deutsche Stadt (Danzig esuna ciudad alemana) fue uno de los postulados favoritos de aquellaépoca emitidos por la oficina de Joseph Goebbels.

En 1939 la crisis internacional se centró en Polonia. Los británicosy los franceses no recurrirían en esta ocasión a su política de«apaciguamiento» frente a las ambiciones de Hitler.

IV. LA SEGUNDA GUERRA MUNDIAL, LA DERROTA DELNAZISMO Y LOS CAMBIOS GEOPOLÍTICOS DEEUROPA

El Pacto de no agresión, celebrado el 23 de agosto de 1939 entrela Unión Soviética y Alemania, llamado comúnmente Molotov-Ribbentrop, tiene repercusiones aún en la actualidad por su contenidoy sus alcances. Dicho Pacto desagradó muchísimo a los gobiernos deLondres y París porque la agresión bélica en contra de Polonia erainminente. Además, el Tratado de Fronteras y Amistad germano-soviético, del 29 de septiembre del mismo año, corroboraba ladesaparición que hicieron tanto Alemania como la URSS, dePolonia, del mapa político y la inclusión de los Estados de Lituania,Letonia y Estonia bajo la influencia de la Unión Soviética. De talsuerte, que la incorporación legal de los Estados bálticos tuvo comobase aquel Pacto y Tratado entre Hitler y Stalin.

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Al declarar Gorbachov que el Pacto del 23 de agosto de 1939 fueilegal, los bálticos, en particular los lituanos, presionaron y han con-seguido, como lo indican las circunstancias del momento en queescribimos estas líneas, septiembre de 1991, su separación definitivade esa confusa Federación llamada hasta hace poco tiempo Unión deRepúblicas Socialistas Soviéticas. Los compromisos de Gran Bretañay Francia con Polonia hicieron inevitable la guerra con Alemania.Curiosamente, estas potencias no la extendieron contra Stalin.

El Eje Berlín-Roma-Tokio tenía más nexos militares y económicosque raciales. Era un bloque solidario para enfrentar a los posibles ene-migos, tenía como antecedente el Pacto de Acero suscrito entre Hitlery Mussolini. Por esto, cuando Japón atacó sorpresivamente, el 7 dediciembre de 1941, la base militar de Pearl Harbor, Estados Unidosreaccionó declarando la guerra a todo el Eje. Cuando este país seinvolucró en la segunda guerra mundial de manera directa, el panora-ma para Italia y Alemania empezaría a variar. El apoyo económico queproporcionó Estados Unidos a Gran Bretaña y la URSS resultaríadeterminante para ganar la guerra.

Quiero destacar que Japón no entró a la guerra contra la UniónSoviética porque Stalin, previendo el ataque alemán, firmó conJapón un tratado de no agresión, argumentando que los soviéticoseran también asiáticos. Japón respetó dicho tratado y la UniónSoviética no tuvo dos frentes bélicos, situación que favoreció aldictador bolchevique.

El ataque sorpresivo alemán, en junio de 1941, rompió con lafrágil alianza de Alemania con la Unión Soviética. Hitler, sin haberderrotado a los ingleses, decidió abrir otro frente que le obligó adividir su fuerza militar.

David Irving ha comentado en su obra, La Guerra de Hitler, quela dictadura nazi no fue personalísima. El historiador ha probado condocumentos confiables que en asuntos internos Martin Bormann teníamás poder que Hitler e, incluso, los colaboradores del Führer, entre

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ellos Himmler, desinformaron a su jefe de la situación militar y eco-nómica de Alemania y también de lo que acontecía en los campos deconcentración. Desde luego, esto no exime a Hitler de ninguna culpa,pero se desvirtúa uno de los mitos que se forjaron en torno a él,que era omnisciente. Su propia testarudez propició que muchos desus colaboradores no le obedecieran y, así, el último ministro demuniciones, Albert Speer, desacató la orden de volar puentes,monumentos y edificios alemanes al término de la guerra.

La barbarie dentro y fuera de los campos de concentración alemanesno tenía ningún sustento jurídico o moral serio. El desorden legal y mate-rial en la sistemática matanza de «enemigos del Reich» en Auschwitz,Treblinka, Belzec, Chelmno y Buchenwald, principalmente, dificultasaber con precisión el número de muertos. ¿Cuánta gente fue a parar aesos lugares sin juicio previo, con meras sospechas o vagos indicios? Aestas víctimas se les confiscaba todo lo posible: casas, automóviles,radios, muebles, joyas y hasta piezas dentales de oro.

La derrota militar en Stalingrado, en enero de 1943, marcó el cambiodel rumbo de la guerra: Alemania, a partir de ese momento, empezaría aretroceder. Conforme fueron perdiendo territorio, las injusticias delrégimen nacional-socialista se daban a conocer con mayor amplituden el mundo.

En noviembre de 1943, cuando la suerte estaba echada para losalemanes y sus aliados, se llevó a cabo la Conferencia de Teherán,cuyos protagonistas fueron Stalin, Roosevelt y Churchill. Se planea-ba desde entonces «el nuevo orden mundial» y el futuro de Alemania.La Unión Soviética, que también había invadido parte de Polonia–territorio que no le ha devuelto todavía– no estaba interesada enhacerle caso al gobierno polaco en el exilio a través de Churchill. Lasposturas económicas y políticas de Estados Unidos y Gran Bretaña,por un lado, y de la Unión Soviética, por otro, eran antitéticas, perola circunstancia histórica mundial las ligó para combatir el efímero«Reich milenario», lo que tendría graves consecuencias para lanación alemana, para Europa y para el mundo en general.

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En julio de 1944 el coronel Claus von Stauffenberg encabezó unintento de golpe de Estado al atentar en contra de la vida de Hitler ensu cuartel general de Rastenburg, en Prusia oriental. Los golpistas,entre ellos el mariscal Erwin Rommel, vislumbraron el desastre deAlemania, su partición y su posible desmembración. Ellos estabanconscientes de que la guerra estaba perdida y que la rendición en1944 evitaría muertes, humillaciones y la salvación para Alemania deuna ruina mayor.

En febrero de 1945 se reúnen otra vez Churchill, Roosevelt yStalin. La ONU, como nuevo organismo mundial, aparece nombradapor primera vez en Yalta, ciudad soviética que sirvió de anfitrionapara los dirigentes aliados. El reparto de Europa se empieza a ver conmás claridad. La URSS ganaría a la larga, política y territorialmente,lo que no pudo lograr antes: extender la doctrina marxista-leninistasin revoluciones del proletariado, hecho que juzgaría más tarde, seve-ramente, Fidel Castro al vanagloriarse de apoderarse del Estado víarevolución armada y no como lo consiguieron los Estados de Europadel Este, con excepción de la URSS.

La segunda guerra mundial concluyó en Europa con la caída deBerlín por el ejército rojo y el suicidio de Hitler. El general Pattonrecibió la orden de detener su trayectoria a la capital del Reich ale-mán y esto determinó una posición más favorable de Stalin enPostdam. Cuando el 30 de abril se quitó la vida Hitler, Berlín estabasitiada y dos días más duraron los combates callejeros. La ciudad enque murió Hegel estaba destruida, olía a azufre, había perdido colori-do y estaba destinada a ser el centro de la división física e ideológicade la nación alemana.

Por disposición testamentaria política –como lo hizo Lenin, aun-que no se cumplió su deseo– el Führer dejó el poder en el almiranteDonitz, quien se rindió ante las fuerzas de ocupación. En el repartotambién figuró Francia, aunque no participó en las reuniones deTeherán, Yalta y Postdam. El malestar del alto mando alemán no sedejó esperar al enterarse de que Francia, antes humillada, dividida y

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derrotada por Alemania, se encontraba en la mesa de los vencedores.El «Reich milenario» duró escasos 12 años. El 5 de mayo se llevó acabo la rendición formal de Alemania ante Estados Unidos, UniónSoviética, Gran Bretaña y Francia. Austria se separó de Alemania en1945 y la crisis política mundial continuaría.

En julio de 1945 se realizó la Conferencia de Postdam, sin la inter-vención de Francia. Esto ayudó a la Unión Soviética en su anheloexpansionista. Obtuvo de Estados Unidos y de Gran Bretaña su reco-nocimiento de la zona de influencia del centro y este de Europa.Alemania quedaría en principio dividida en cuatro zonas y, asimismo,Berlín quedaría sometida a la administración conjunta de las cuatropotencias vencedoras. El pueblo alemán también resultaba víctimadel nazismo y el precio que tenía que pagar resultaba altísimo.

El 2 de agosto de 1945 se firmó el Tratado de Postdam por EstadosUnidos y lo hizo Truman, al fallecer Roosevelt, mientras que porGran Bretaña lo hizo Attlee, quien venció en las elecciones del mesanterior a Churchill, y por la Unión Soviética lo hizo Stalin, quegobernaba desde 1924.

Así las cosas, la Unión Soviética no devolvió a Polonia el territo-rio que invadió en 1939, recién Hitler había atacado a la patria deChopin. Además, se quedó con parte de Prusia Oriental –la otra partele correspondió a Polonia– inclusive, su capital Königsberg fue rusi-ficada, para convertirse en Kaliningrado. Por el Pacto Molotov-Ribbentrop, la URSS se apropió de Estonia, Lituania y Letonia quepasaron a ser repúblicas soviéticas. Fomentó gobiernos títeres enPolonia, Hungría, Bulgaria, Rumania y Checoslovaquia. En la parteoriental de Alemania tuvo especial celo por difundir ampliamente lasideas políticas de Marx y Engels y manipular esa región con ungobierno socialista a su modo; pero esto último tardó algunos años.Los polacos se sintieron abandonados por los británicos y hubieron deconformarse con recorrerse hacia el Oeste, quedándose con territorioprusiano y alemán. La frontera alemana-polaca fue entonces en lalínea Oder-Neisse. Checoslovaquia subsistió como Estado abarcando

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otra vez las dos etnias: la checa y la eslovaca. Yugoslavia escapó dela dictadura stalinista y congregó varios países bajo el mando del gue-rrillero comunista Tito. Francia ocupó Alsacia y Lorena. El Sarre seconvirtió en protectorado francés. Austria, por su parte, se desligó dela circunstancia alemana, aunque volvió a ser autónoma plenamentedesde 1955 con su nueva Constitución Política y declarándose Estadoneutral.

También en Postdam decidieron desmilitarizar a Alemania, desna-zificarla, detener y juzgar a todos los responsables de los crímenes deguerra hechos por los nazis.

La antigua ciudad medieval, favorita para marchas y celebracionesnazis, fue escogida por los aliados para juzgar a los más altos funcio-narios del partido nacional-socialista y del ejército alemán en el célebrejuicio de Nürnberg. Este juicio, que empezó en 1945 y concluyó en1946, venía a corregir la barbarie nazi en Europa. Sin embargo, desdeel punto de vista jurídico resulta inexplicable la creación de un tribunalespecial para dirimir sobre conductas anteriores y específicas. Esto noexime de ninguna culpa a los nazis, ¿pero acaso no constituyeron geno-cidio los bombardeos nucleares en Hiroshima y Nagasaki? ¿No fuerondignas de enjuiciar las purgas de Stalin contra su población? ¿Por quéver la historia de una manera maniquea? ¿Quién puede vanagloriarsede inocente en la segunda guerra mundial? Si nos seguimos confor-mando con establecer que la historia la escriben los vencedores, nopodemos exigir objetividad en las conclusiones.

Han existido disculpas públicas de los gobiernos alemanes de laposguerra por las atrocidades que significaron los campos de concen-tración. También las hay del régimen soviético que presideGorbachov en relación al terror stalinista, dentro y fuera de la URSS.Pero seguimos esperando arrepentimiento por parte del gobierno delos Estados Unidos por los desastres nucleares que no eran necesa-rios. En realidad no existe apertura por parte de los Estados Unidosen revisar a fondo sus conductas militares donde hay frecuentementegraves errores, en perjuicio de otros países.

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La comunidad judía, sumamente golpeada por el holocausto nazi,debía ser reivindicada en sus derechos como etnia. En la posguerra sepensó en darle patria, pero el problema era dónde tendría lugar. En1948 Palestina, hasta entonces administrada por los británicos, pasó aser Israel por votación en la O.N.U. El problema se trasladó a MedioOriente, ya que los árabes rechazaban que los judíos estuvieran tancerca y en un Estado soberano. ¿Son culpables los palestinos de loque los nazis les hicieron a los judíos durante la segunda guerra? ¿Porqué Palestina no tiene hoy su propio Estado? Por otra parte, tambiénes cierto que los judíos tienen derecho a tener sus propias leyes,gobierno, moneda, sin mayor conflicto.

Los cambios geopolíticos que acontecieron tras la segunda guerraeran de esperarse. La patria de Beethoven era un desastre: ciudadesdestruidas, economía en ruinas, sin gobierno propio, dividida y humi-llada. Los alemanes que sobrevivieron a la segunda guerra mundial yal nazismo tuvieron que pagar las reparaciones impuestas por laspotencias vencedoras y, además, soportar el vacío existencial de fami-liares desaparecidos, muertos, hogares destrozados y supieron tam-bién lo que fue la nada estatal alemana, que comprendió el período de1945-1949. ¿Cuántos alemanes fueron víctimas del nazismo y poste-riormente de sus grandes errores que los condujeron a arrastrar unaculpa colectiva difundida por la propaganda de los aliados? Cartelesaliados, que mostraban pilas de cuerpos esqueléticos en los camposde concentración, llevaban el siguiente mensaje: «¡Usted tiene laculpa de esto!».

En su punto más extremo, la teoría de la culpa colectiva tomó lastonalidades racistas que recordaban la propaganda nazi, reduciendo«la raza de los señores» a una raza de criminales, incapaces de refor-ma. Die Gegenwart preguntó agudamente si todo un pueblo puedeser sumariamente juzgado por medio de una simple fórmula 2.

2 Wilkinson, James. La resistencia intelectual en Europa, México, Fondo de CulturaEconómica, 1989, p.166.

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Había que empezar de nuevo, construir la paz con intereses eco-nómicos y políticos opuestos. Con la división de Alemania y delmundo se abriría la difícil época conocida como Guerra Fría.

La creación de la República Democrática Alemana en la zonasoviética, de la República Federal fusionando las zonas controladaspor Estados Unidos, Gran Bretaña y Francia, y la del Estado de Israelen Palestina han sido, a mi juicio, los principales cambios geopolíticosde la posguerra.

V. ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICAFEDERAL DE ALEMANIA Y DE LA REPÚBLICADEMOCRÁTICA ALEMANA

Después de cuatro años del fin de las hostilidades en Europa, losalemanes occidentales, es decir, los que estando bajo la ocupación delos británicos, estadounidenses y franceses, decidieron fundar un nuevoEstado alemán, siendo la segunda República alemana y legítima suce-sora de la anterior, es decir, la de Weimar. La República Federal deAlemania fue creada a través de su Ley Fundamental de 1949.

Su sistema ha sido, desde entonces, parlamentario republicano,con dos cámaras legislativas, con una Corte Constitucional y con unPoder Ejecutivo bicéfalo; el Presidente Federal y el Canciller Federal.

Esta postura jurídica permitió el desarrollo de la Federación conbase en los Länder, entidades federativas que son autónomas en susdecisiones internas, pero sujetas a un Pacto Federal cuya máximaexpresión formal ha sido precisamente la Ley Fundamental.

Sobre esto, quiero destacar que los alemanes federales, conscien-tes de que la nación estaba dividida, no cerraron su marco jurídicopara los alemanes del este. El artículo 23 de la Constitución Federalseñalaba en 1949: «La presente Ley Fundamental rige desde ya enterritorio de los Länder de Baden, Baviera, Bremen, Gran Berlín,

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Hamburgo, Hesse, Baja Sajonia, Renania del Norte, Westfalia,Renania-Palatinado, Schleswig-Holstein, Wurtemberg-Baden yWurtemberg-Hohenzollern. En otras partes de Alemania será puestaen vigor después de su adhesión». Sin embargo, por la Ley Federaldel 4 de mayo de 1951, los Länder de Baden, Wurtemberg-Baden yWurtemberg-Hohenzollern fueron unificados en el Länd de Baden-Wurtemberg. El Sarre fue incorporado a la República Federal el l° deenero de 1957, previo referéndum entre sus habitantes, y dejó de serprotectorado francés. En Sarre (Saarland) nació Erick Honecker,exsecretario del Partido Socialista Unificado de Alemania.

La última parte del artículo 23 de la Carta de la República Federaldejaba abierta la puerta legal para los demás alemanes. Por esta razón,todos los germanos provenientes del este, adquirían automáticamen-te todos los derechos constitucionales que otorgaba la RepúblicaFederal. Con esta posición jurídica quedaba muy en claro el punto devista político alemán federal: no reconocer a la RDA –creada tambiénen 1949– como un país extranjero. ¿Qué razones existían parasustentar lo anterior?

En primer término, tenían un pasado histórico común, no sólobasado en el idioma, sino en la literatura, la música e, incluso, en eldeporte. Esto no se podía eliminar de un día para otro. Ninguna de lasdos Repúblicas alemanas podía apropiarse de Bach, Beethoven,Schiller, Goethe, Lutero, Durero, Gutemberg y también su responsa-bilidad del régimen nazi las hacía cómplices.

En segundo término, políticos de la RFA habían nacido en el terri-torio de la RDA y viceversa. Muchas familias estaban separadas aligual que amigos y sociedades culturales.

Sin embargo, la RFA, a pesar de su apertura económica (libertadde producción y de comercio) y de su apertura política (pluripartidis-mo real), ex-nazis permanecieron en el país y eso molestó a judíos ya comunistas, porque éstos alegaban que los ex colaboradores delTercer Reich estaban inmunes de cualquier juicio. Sin embargo, los

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partidos políticos más fuertes en la RFA no mostraron ningún revan-chismo bélico, aunque sus pretensiones se centraban en recuperar laRDA e incorporarla al sistema político occidental. Cuando KonradAdenauer propuso a la URSS incorporar a la RDA, Walter Ulbricht,a la sazón virtual dictador en el primer Estado socialista alemán, seenfadó porque alegó que la RDA era otro país, y que intentabarecuperar la imagen teutona del pasado nazi.

Pero el punto neurálgico del territorio alemán era Berlín. La anti-gua capital del Reich estaba también dividida. El problema consistíaen que Berlín Occidental estaba enclavada en territorio de la RDA yera un trampolín ideal para la fuga de los que no querían vivir en elsistema socialista. En 1948 los soviéticos bloquearon el paso deBerlín Occidental a la RFA y viceversa. Su intención era, desde luego,dominar Berlín en su totalidad. Los aliados occidentales aprovisiona-ron a los habitantes de Berlín Occidental desde el aire. Finalmente, alcabo de nueve meses, los soviéticos interrumpieron el bloqueo, peroera extremadamente complicado y riesgoso que la misma ciudad estu-viera regida por dos sistemas diferentes. La Administración AliadaOccidental regía Berlín Occidental, que tenía un status especial.Desde el punto de vista jurídico, Berlín Occidental tenía diputadosque en las sesiones plenarias tenían voz, pero no voto. El alcalde laciudad dividida podía ser un ciudadano alemán y el PresidenteFederal ha tenido una sede oficial. Por el status cuatripartito, Berlínno debía erigirse en capital de ningún estado alemán. La RFA optópor llevar los poderes federales a Bonn, ciudad natal de Beethoven yla RDA, en contradicción con el status cuatripartito de 1949, estableciósu capital en Berlín Oriental.

Alemania, a partir de 1949, conoció dos Estados, con dos capitalesy dos formas distintas de conducción política.

En Bonn se encuentran el Bundestag (Parlamento Federal), elBundesrat (Consejo Federal) y el Bundesregierung (GobiernoFederal). El Bundesverfassungsgericht (Tribunal ConstitucionalFederal) tiene su sede en la ciudad sureña de Karlsruhe. Este Tribunal

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emitió hace pocos años el criterio de que la posición de los misilesPershing II, ubicados en Alemania Federal, contradecía la LeyFundamental, porque los artefactos militares apuntaban en contra delterritorio de la RDA que, de acuerdo con el artículo 23 ya citado for-maba parte constitucionalmente de Alemania. Dicho criterio no sirviópara retirar a los misiles y aunque las tropas estacionadas no eran for-malmente de ocupación, impedían el libre ejercicio jurídico y políti-co de la RFA. Desde luego, también existía la postura de defender elestablecimiento de ojivas nucleares estadounidenses en la RFA, por-que garantizaban la seguridad militar. Considero que todavía en 1990ninguno de los dos Estados alemanes poseían soberanía plena, por lasgraves limitaciones hasta entonces impuestas por los vencedores de lasegunda guerra mundial.

La RFA, por su política económica y social, muy pronto vislum-bró la recuperación. Parcialmente esto se debe al «Plan Marshall» de1947 y también a la organización alemana del trabajo para llevar acabo lo que ellos llaman milagro económico.

Los alemanes federales entendieron la lección histórica para nosacrificar la libertad por el orden, ya que, finalmente, no son términosni realidades antitéticas. La dictadura estaba desterrada en la ley y enla realidad política. Sin embargo, los nostálgicos del nazismo siguieron,aunque minoritariamente, en la vida germana.

El artículo 92 de la Ley Fundamental establece la existencia de laCorte Constitucional Federal y en el siguiente precepto se señalacuáles son sus atribuciones. De entre ellas descuellan la interpreta-ción de la Ley Fundamental y del conocimiento de las controversiasde Derecho Público entre la Federación y los Länder. También esimportante la facultad de dirimir los recursos de queja por inconstitu-cionalidad, que pueden ser interpuestos por cualquier gobernado quevea lesionados sus derechos básicos.

Los jueces federales alemanes gozan de una auténtica indepen-dencia y sólo están sujetos por la ley. Esto es cierto jurídicamente,

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pero, como ya mencioné, los factores políticos internacionales hanpesado mucho sobre las resoluciones judiciales que han versado enrelación a hechos y actos jurídicos de las potencias occidentales, ven-cedoras en 1945. Ni la Corte Constitucional ni los tribunales localespudieron intervenir en la excarcelación de Rudolf Hess de la prisiónberlinesa de Spandau. Ni con la voluntad de los británicos, estadou-nidenses y franceses salió el antiguo hombre de confianza de Hitler,porque los soviéticos lo impidieron siempre.

Por lo demás, efectivamente el Poder Judicial alemán no estásometido ni al Poder Legislativo ni al Ejecutivo.

El Poder Legislativo en Alemania siempre ha tenido dinamismo yen su seno se han dado interesantes y acaloradas polémicas en bene-ficio de la democracia. No ha existido un exceso de democracia–grave mal denunciado por Norberto Bobbio en su obra El futuro dela Democracia– en Alemania Federal por el equilibrio de poderes yel sistema de partidos. Aquí sí se da un rico y verdadero pluriparti-dismo político –el caso de Estados Unidos es deprimente con dos par-tidos casi iguales– que ha propiciado no solamente el esclarecimientode problemas ministeriales y de gobierno, sino también la remociónde funcionarios que no sirven adecuadamente al país. Existe alter-nancia en el poder federal y en los Länder. Las coaliciones se formany se desintegran. La oposición política es un péndulo ordenado. Laopinión pública es importante y se demuestra igual en Bonn, Berlín,Hamburgo que en el pueblo más pequeño. Sin embargo, la prensa, enuso de sus libertades constitucionales de crítica, pasó al pesimismo.La reunificación alemana era tema para los idealistas y un modusvivendi del Gobierno Federal.

Que la Alemania Federal estuviera involucrada en la OTAN desde1955 pesó negativamente en los ánimos pacifistas de quienes queríanolvidar la destrucción apenas 10 años antes. Sin embargo, elBundeswerhr (Ejército Federal) aunque miembro de la OTAN no fueni en número ni en potencia una amenaza real en comparación con laWehrmacht de la era nazi.

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Por disposición constitucional «los diputados del Parlamento federalalemán son elegidos por sufragio universal, libre, secreto y directo.Los diputados serán representantes del pueblo en su conjunto, noligados a mandatos ni instrucciones, sujetos únicamente a su con-ciencia». La parte primera del artículo 38 arriba señalado deja bienclaro el propósito de que los miembros del Parlamento tienen una res-ponsabilidad copada entre la conciencia individual y la Federaciónalemana. Esto tiene su fuerza en la historia y en el Derecho alemanes.No hay que olvidar que el sistema gira en torno al Parlamento, mismoque le ha dado un desarrollo democrático formidable.

El Bundesrat (Consejo Federal) es similar a la institución senato-rial, ya que cada Länd (Entidad Federativa) queda representadateniendo por lo menos tres votos. La Cámara Alta también es impor-tante y está sujeto el número de representantes, según la cantidad dehabitantes que haya en los Länder.

El Ejecutivo Federal está dividido en dos: Presidente Federal yCanciller Federal. Sin embargo, el Presidente Federal no forma partedel Gobierno Federal, pero nombra y releva a los ministros federalesa propuesta del Canciller Federal. El Presidente Federal como jefe deun sistema parlamentario tiene pocas atribuciones ejecutivas, comolas de un rey. Y es en realidad el Canciller Federal quien tiene lasprincipales responsabilidades de carácter político como Jefe deGobierno.

El éxito económico le permitió a Alemania Federal acercarse a laAlemania Democrática, prestándole dinero para sus inversiones internas.

El Tratado sobre las bases de las relaciones entre la RepúblicaFederal de Alemania y la República Democrática Alemana de 1972fue muy importante para los dos Estados germanos. A la RepúblicaFederal le permitió tener un contacto formal y serio para tratar deseguir el camino de la reunificación. A la República Democrática leconvino, porque el tratamiento que recibía era prácticamente de unEstado soberano, del «otro Estado alemán».

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El artículo 1° dice: «La República Federal de Alemania y laRepública Democrática Alemana desarrollarán relaciones recíprocasde buena voluntad sobre la base de la igualdad de derechos».

Asimismo, el artículo 2 tenía gran importancia para desarrollar labuena vecindad: «La República Federal de Alemania y la RepúblicaDemocrática Alemana se guiarán por los fines y principios fijados enla Carta de las Naciones Unidas, especialmente los de la igualdadsoberana de todos los Estados, el respeto a la independencia, autonomíae integridad territorial, el derecho de autodeterminación, el respeto alos derechos humanos y la no discriminación».

El artículo 4 destacaba la realidad alemana: «La República Federalde Alemania y la República Democrática Alemana entienden que nin-guno de ambos Estados puede representar internacionalmente al otroni actuar en su nombre».

Finalmente –de los 10 artículos que comprendían el Tratado– elartículo 8 concluía con el mutuo reconocimiento soberano: «LaRepública Federal de Alemania y la República Democrática Alemanaintercambiarán representaciones permanentes. Éstas se estableceránen las sedes de los respectivos gobiernos. Las cuestiones prácticasrelacionadas con el establecimiento de las representaciones seránreguladas adicionalmente».

A propósito, Alemania Federal nunca llamó oficialmente embaja-da a su representación en Berlín Oriental. También se negó a cobrarla tarifa de correo dirigida a la RDA como si fuera un Estado extran-jero. Y en la televisión alemana normalmente al pronosticar el climaaparecía un mapa con toda Alemania.

El acercamiento de Alemania Federal hacia la Unión Soviética notenía otra finalidad importante más que la posible reunificación conel otro Estado alemán. Esto es: aunque por la vía diplomática se bus-caba reconquistar parte de lo perdido, los grupos conservadores y losescépticos criticaban la llamada Ostpolitik.

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Fue sin dada Willy Brandt uno de los grandes impulsores de estalínea y, a diferencia del viejo canciller Konrad Adenauer, Brandt,exalcalde de Berlín Occidental, Jefe de Gobierno de AlemaniaFederal de 1969 a 1974, dio una imagen de los alemanes occidenta-les menos dura y más accesible para las negociaciones. Sin embargo,un colaborador cercano de él fue descubierto como espía de AlemaniaDemocrática; el hecho se dio a conocer públicamente y Brandt, conla vergüenza que le caracteriza, renunció a su puesto.

Alemania Federal, todavía antes de la apertura del muro de Berlín,tuvo grandes problemas de terrorismo, decrecimiento demográfico dealemanes y un vacío moral en la juventud que llegó a una rebeldíafrente a la autoridad estatal.

La República Democrática Alemana tuvo un camino no menosdifícil y cruento. Según los historiadores socialistas, a partir de1945 surge otra nación alemana con perspectivas prometedoras,fundándose así el primer Estado alemán de campesinos y obreros.La URSS controló militar y económicamente la zona este deAlemania, con la salvedad de Berlín Occidental y, al poco tiempode la terminación de hostilidades, en 1949 también surge jurídica-mente el Estado Socialista alemán, llamado RepúblicaDemocrática Alemana.

Al existir en aquel año dos sistemas económicos y políticos dia-metralmente opuestos en la nación alemana, se empezó a complicarla unión del país germano. Esto se hace más grave cuando en 1955,como he referido, Alemania Federal ingresa a la OTAN y en esemismo año la República Democrática Alemana entra a formar partedel Pacto de Varsovia. La misma nación, dividida en dos bloquesinternacionales de cariz militar, propició una crisis de identidad muyfuerte. Independientemente de esto, Alemania también se partía endos bloques militares de diferente naturaleza. Alemania Federal entróen 1957 a la Comunidad Económica Europea y AlemaniaDemocrática, cinco años antes, lo había hecho en el Consejo deAyuda Económica Mutua.

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Desde antes de la creación de la RDA, en 1946 los comunistas ylos socialdemócratas se unieron para crear el Partido SocialistaUnificado de Alemania que gobernó hasta 1989. Este partido no eraúnico, como en la URSS o Cuba, pero era el mayoritario y los otrospartidos se comportaban como satélites, por lo cual la denominaciónRepública Democrática constituyó una demagogia socialista.

El problema principal de la RDA no era de ninguna manerajurídico, sino de emigración, sobre todo a la RFA. Este vacío socialestaba dañando al nuevo estado socialista, porque la mayoría de losque se fugaron a Alemania Federal, incluyendo Berlín Occidental, eragente técnica y profesionalmente cualificada. La fuga de alemanesorientales de 1945-1961 fue lo suficientemente alta, que llevó a pen-sar a las autoridades socialistas alemanas, con la venia de los soviéti-cos, en una solución drástica conocida internacionalmente comoMuro de Berlín.

El 13 de agosto de 1961 se levantó desde la madrugada un muroque dividía más a Berlín. La barrera física hizo más tajante el hechode la división alemana. Esta decisión del gobierno de la RDA teníacomo finalidad principal evitar la fuga de alemanes orientales aBerlín Occidental y de ahí a Alemania Occidental. Se calculaba queel número de alemanes orientales que se fugaron a Occidente entre1945 y 1961 fue de cientos de miles. Con esta drástica medida, laRDA paraba la sangría demográfica, entre la que se contaba un altoporcentaje de gente económicamente activa.

Walter Ulbricht, quien antes de mandar construir el muro de Berlínhabía preparado la creación de una Confederación alemana con dosEstados, previa concertación de paz con las potencias vencedoras,quien fue duramente criticado por su dictadura materialista en 1961,trató de justificar la creación de la barrera berlinesa entre los dosEstados alemanes con las siguientes palabras: «Nuestra tarea es tomarlas medidas pertinentes pues, al fin y al cabo, Berlín Occidental seencuentra en medio de nuestro territorio y dentro de las fronteras denuestro Estado y nuestra casa era la primera que debía ser incendiada.

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Es decir, que nosotros también tenemos la responsabilidad porqueeste foco de incendios esté bajo control. A ello se añade que, comoparte del campo socialista, como Estado socialista, tenemos laobligación de no permitir que los desquiciados militaristas germano-occidentales y sus satélites de Berlín Occidental perturben la políticade coexistencia pacífica, que ansía todo el mundo» 3.

El muro de Berlín al principio no fue lo suficientemente fuertepara convencer a los alemanes orientales de no pasar la frontera deconcreto. El gobierno de Alemania Democrática alegó estar en dere-cho de proteger su territorio de la amenaza «fascista occidental».Peter Fechter de 18 años fue una de las primeras víctimas del murode Berlín, al morir desangrado a causa de las heridas de los guardiasfronterizos.

La barrera que dividía físicamente Berlín fue fortalecida continua-mente hasta hacer prácticamente imposible la fuga al lado occidental.El gobierno de Alemania Occidental más de una vez externó su pre-ocupación sobre la disposición germano-oriental de disparar a los queintentaran pasar el muro berlinés.

El distanciamiento se acentuó por parte de la RepúblicaDemocrática de Alemania. En 1987 una publicación conjunta deAlemania señalaba este criterio: «La RDA ha abandonado ya el con-cepto de una única nación alemana. Mientras que en su Constituciónde 1968 se autodesignaba “Estado socialista de la nación alemana” yproclamaba el objetivo de lograr el paulatino acercamiento de los dosestados alemanes hasta su unificación, en la Constitución de 1974 hasido suprimida toda referencia a la existencia de la nación alemana ysostiene desde entonces que en los dos estados alemanes han surgidodos naciones totalmente separadas» 4.

3 Ulbricht, Walter. ¿A dónde va Alemania? Zeit im Bild, Dresden, 1966, pp.304 y 305.4 La realidad alemana, Bertelsman Lexikon, München, 1987, p.84.

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La situación jurídica y política de Berlín, paradójicamente, impe-día la total separación alemana y, a la vez, el muro seguía presentan-do la realidad de dos mundos económicos distintos en Alemania y enel mundo.

El 7 de octubre de 1984, con el mayor desfile militar en su histo-ria, Alemania Democrática recordó el 35 aniversario de su fundaciónen Berlín. En aquel entonces, los embajadores de Gran Bretaña,Francia y Estados Unidos estuvieron ausentes de la parada militarcomo signo de protesta por considerarlo contrario al estatuto deBerlín, acordado al terminar la segunda guerra mundial, en el que seestipuló claramente la desmilitarización total de la ciudad. Por estarazón, los jóvenes de Berlín Occidental, al cumplir la edad para rea-lizar el servicio obligatorio, quedaban dispensados y la Bundeswehr(Ejército Federal Alemán) no operaba en el sector occidental deBerlín.

En 1987, la visita de Erich Honecker a Bonn alborotó a los círcu-los oficiales y a los factores reales de poder en Alemania Federal, alhablarse de un acercamiento real entre los dos Estados alemanes.Empero, la prensa, en la ciudad natal de Beethoven, con pesimismodio a conocer, el 8 de septiembre, en pocas palabras el encuentroKohl-Honecker: Dos banderas, dos himnos, dos Estados alemanes.

El problema de dos Estados alemanes en una Nación generómucha literatura al respecto. Sobre este motivo Schultz ha escrito:«La RFA reconoció a la RDA como Estado soberano; sin embargo, laRFA mantiene la cuestión de que sólo existe una nación alemana y,por lo tanto, otorgó siempre la ciudadanía de la RFA a cualquier ciu-dadano de la RDA. A esta cuestión, los círculos oficiales de la RDAdicen que con ello la RFA se apodera de los ciudadanos de la RDA ypretende poder hablar y actuar por ellos» 5.

5 Schultz A.M., Hacia la reunificación: la cuestión alemana en la década de los ochenta.México, Fondo de Cultura Económica, 1990, p.143.

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Con base en el artículo 23 de la Ley Fundamental de AlemaniaFederal, los alemanes de la RDA automáticamente se convertían enalemanes de pleno derecho. En cambio, la Ley Fundamental deAlemania Democrática no reconocía como ciudadanos alemanes desu Estado a los alemanes occidentales. Su Constitución se declarabasocialista, que representaba los intereses de los trabajadores y cam-pesinos. En el artículo 1° se preocupó por dejar constancia de queBerlín era su capital política, ya que el término Berlín Oriental eraconsiderado como una ofensa. La última Constitución no se acercó ala reunificación en ningún sentido. Aparentemente ofrecía un Estado deDerecho a Alemania Democrática, al contar con un Congreso denomi-nado Cámara del Pueblo y su Poder Ejecutivo era ejercido a través delPartido Socialista Unificado de Alemania. El Secretario General de esePartido era prácticamente el jefe máximo del Estado. Aunque existíancinco partidos, el sistema socialista sostenido desde la URSS impedíael verdadero ejercicio democrático, porque los otros cuatro partidoseran satélites del principal. La República Democrática era en realidaduna República Popular de corte autoritario, pero con tintes ideológicostotalitarios que hicieron de esa parte de Alemania, el Estado con mejornivel de vida en el bloque socialista, pero con una represión constanteen contra de los gobernados a través de la policía secreta (STASI)heredera de la GESTAPO nazi «adaptada al socialismo».

Erich Honecker, quien fue el último Secretario general del contro-vertido Partido Socialista Unificado de Alemania, por su rechazo a lasreformas impulsadas desde Moscú por Gorbachov, escribió en suautobiografía: «Unsere sozialistiche Nationalkultur der DDR istoffen für alles» («Nuestra cultura socialista de la RepúblicaDemocrática de Alemania está abierta para todo») 6. En realidad, susociedad estaba casi estrangulada, ya que, por ejemplo, la vigilanciaen los actos públicos era omnipresente.

En 1989, cuando la República Democrática de Alemania se dispo-nía a celebrar sus 40 años de existencia, su población empezó a huir

6 Honecker, Erich. Aus meinem Leben. Berlín, Dietz, 1981, p.350.

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hacia Occidente. La apertura de fronteras entre Austria y Hungríapropició que los alemanes orientales, vacacionistas en la patria deLiszt, pasaran a Austria y de ahí a Alemania Federal. Empezaron «avotar con los pies», pero dicha situación empeoraría poco a poco enlas dos Alemanias, en la Federal porque su capacidad de recibimientose agotaría pronto y en la Democrática porque se desangraría.

A partir de la apertura de fronteras de Austria y Hungría, junto conel ingreso de muchos germano-orientales a las embajadas deAlemania Federal en Praga y Varsovia, el muro de Berlín se empezóa derrumbar, porque ya no podía contener la huida en masa. Honeckerno aceptó la realidad, intentó enseñar historia a Hegel y éste dialécti-camente lo devoró y, así las cosas, cuando se realizaban los festejosde los 40 años, el 7 de octubre de 1989, con la presencia de MijailGorbachov en Berlín, los ciudadanos de la República DemocráticaAlemana le pedían al Jefe de Estado soviético ayuda para que existierala Perestroika alemana. Honecker se aferró a los esquemas stalinistasy cayó el mismo mes de octubre. La revista Der Spiegel señaló a laciudad de Leipzig como la capital de la Revolución: todos los luneshabía marchas en las que se exigía la democratización del país y espa-cios de libertad, es decir, la población de Leipzig tomó las calles y esofue un claro preludio de lo que acontecería en noviembre, la caída delmuro de Berlín.

A1 caer Honecker le sucedió Egon Krenz, quien no tuvo tiempode gobernar, sus escasos días de poder lo agobiaron. El especialistainternacional Djuka Julius, en aquel entonces, escribió: «Es ciertoque Egon Krenz está obligado a una reforma política, pero trataráque sea controlada, gradual, mesurada y canalizada, porque almismo tiempo intenta evitar lo que está pasando en Polonia y enHungría, donde –según su criterio–, las reformas iban demasiadolejos y ponían en real peligro el poder donado por los comunistas.Por ello, Krenz, en sus primeros discursos, promete facilidades deviaje a sus compatriotas e insiste en la apertura política, a base deconsultas con las fuerzas políticas y sociales, pero paralelamenterechaza todo lo que interpreta como aproximación a la democracia

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burguesa o a la restauración del capitalismo (...) el muro de Berlín seestá derrumbando por corrosión histórica» 7 (23 de octubre de 1989).

A Krenz ni siquiera la apertura del muro de Berlín el 9 de noviem-bre de 1989, le valió la popularidad, ya que su caída también estabaprevista y sus antecedentes comunistas le impedían credibilidad antelos alemanes. Por eso, el nombramiento de Hans Modrow como Jefede Gobierno alentó las esperanzas reformistas aún en el período deKrenz. Modrow, quien residía en Dresden, gozaba de popularidad porsu vocación democrática dentro de los cuadros comunistas alejadosdel poder central en Berlín. Cuando dejó el poder Krenz, Modrow seapresura en acercarse a la otra Alemania y, en enero de 1990, Kohl loreconoce como el único funcionario para negociar la reunificaciónalemana.

En 1989, Kohl se había referido a una Confederación de Estadosalemanes –término que utilizó el dictador Walter Ulbricht treinta añosantes–, pero conforme continuaron los cambios, Kohl pasó a la reuni-ficación en un sólo Estado, la cual generó más polémica. ¿Aceptaríanlos antiguos comunistas el sistema capitalista? No les quedaba otraopción más que agruparse en partido político para las elecciones internasde la RDA y después verían con mayor claridad su futuro.

Las elecciones parlamentarias y de gobierno de la RDA estabanprevistas para el 6 de mayo y se adelantaron para el 18 de marzo.Resultaron tan importantes que quedaron establecidos los nuevosparámetros para la reunificación, en un marco de aceptación para laspotencias vencedoras de 1945. Como dice Djuka Julios, el granganador de las elecciones en la RDA fue Helmut Kohl, al triunfarcomo nuevo Primer Ministro Lothar de Maiziere, representante delpartido hermano de la Unión Cristiana Democrática de Kohl. Dichotriunfo aseguró prácticamente la reelección del actual Jefe de

7 Julius, Djuka. La nueva Europa. México, Diana, 1990, p.245.

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Gobierno alemán en 1990 y convertirlo en el Primer Canciller de laAlemania reunificada. Esto demostró que en la RDA estaban hartosdel socialismo real.

Después de las elecciones, empezó el difícil proceso de reunifica-ción con la venia de las cuatro potencias vencedoras en la última gue-rra mundial. A este proceso se le denominó «Dos más Cuatro», alhacer referencia a las dos Alemanias y a las cuatro potencias. Poloniase mostró inquieta al estar al margen de las negociaciones y exigió elpleno reconocimiento de las frontera con la RDA, por parte de todaAlemania. Israel tuvo malestar, que lo dio a conocer desde el mismo9 de noviembre de 1989, porque las huellas de los campos deconcentración siguen presentes.

El 1° de julio de 1990, el marco alemán desplazó por completo aloriental y, entonces, tuvo curso legal en todo el territorio paraconcretarse la reunificación económica, pero todavía faltaría lapolítica. Desde el punto de vista jurídico, el artículo 23 de la LeyFundamental de la República Federal permitía dar cabida al pro-ceso de reunificación. Los Länder se ampliaron de 11 a 16 entotal. Polonia fue invitada finalmente a las sesiones de «Dos másCuatro» y se le otorgaron seguridades de inviolabilidad de suterritorio.

Estados Unidos y la Unión Soviética refrendaron en su encuen-tro de Malta de 1989 y, posteriormente, en las pláticas sobre la reu-nificación alemana su compromiso de respetar las fronteras europe-as, que se establecieron en Yalta y Postdam. Sin embargo, el quiddel asunto alemán que discutieron Bush y Gorbachov fue el statusmilitar de la nueva Alemania. ¿Sería neutral, de la OTAN o delPacto de Varsovia? Si fuera neutral (tesis soviética), resultaríaentonces que Alemania quedaría fuera de control. Si perteneciera ala OTAN (tesis estadounidense), permitiría una mayor integracióneuropea y la última nunca fue una opción real, en virtud de que laparte capitalista de Alemania en su conjunto se integró a la OTANy sigue perteneciendo al MERCOMUN europeo; en contraste, el

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Pacto de Varsovia desapareció como bloque militar, lo que cuestionala existencia de la OTAN al no tener, aparentemente, contrincante.

La reunificación alemana se concretó el 3 de octubre de 1990, contropas extranjeras retirándose de su territorio y con un futuro prome-tedor. Kohl apareció como el favorito para ser el nuevo Canciller endiciembre de 1990.

Por decisión parlamentaria en 1991, con un margen estrecho devotos, se llegó al acuerdo de cambiar la sede gubernamental de Bonna Berlín. Es un nuevo rostro el que presenta Alemania, es un sueñohecho realidad, pero hay que cuidar la realidad, ya que sería decep-cionante que de esa patria de genios y filósofos surgiera otra catástrofemundial. Las palabras de William Butler Yeats concluyen estasreflexiones: «En los sueños empieza la responsabilidad».

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LOS FINES NO FISCALES DE LOS TRIBUTOSEN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL *

Gabriel Casado Ollero

Sumario: I. Introducción; II. La actividad financiera de la HaciendaPública; III. Los fines no fiscales de los tributos.

1. INTRODUCCIÓN

La extrafiscalidad es una expresión vaga que apenas significa algoen sí misma y con la que –por contraposición– pretende designarsetodo aquello que se aleja de la función financiera, del fin recaudato-rio (fiscal) propio de la imposición. No es infrecuente en el ámbitojurídico que cuando conceptos indeterminados se aparejan a otros deperfil y contenido más firme, acaben contagiándoles su propia inde-terminación y vaguedad. Así ocurre, por ejemplo, cuando se habla demedidas tributarias extrafiscales o de tributos extrafiscales. Y es que,en verdad, algunas detracciones patrimoniales coactivas, a fuerza de«extrafiscales», terminan perdiendo su condición de «tributarias».

No obstante ello, la interrelación «imposición y extrafiscalidad» 1

es tal que constituye –se afirma– una ilusión jurídica, además definanciera, plantear el establecimiento de tributos que respondanexclusivamente a una concepción fiscal, esto es recaudatoria 2, cuyosefectos y resultados se reduzcan a la mera obtención de ingresos.

* Primera de dos partes en las que se publica este artículo.1 Fichera, F., Imposizione ed extrafiscalitá nel sistema costituzionale, Napoli, 1973.2 Micheli, G.A., «Profili critici in tema di potestá di imposizione», en Riv. Dir. Fin. Sc., 1964, I,

pp.27 y 28. En igual sentido Manzoni, I., Il principio della capacita contributiva nell ordina-miento costituzionale italiano, Torino, 195, p.102. Consúltese también, aunque desde otra ópti-ca: Schmolders, G., Teoría General del Impuesto, Madrid, 1962, p.58 y ss.; y Neumark, F.,Problemas económicos y financieros del Estado Intervencionista, Madrid, 1964, p.396 y ss.

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GABRIEL CASADO OLLERO

En efecto, no es posible ignorar que con la aplicación o el simpleanuncio de cualquier tributo o con la preparación, incluso, de cual-quier medida tributaria se desencadenan, directa o indirectamente,consecuencias no fiscales 3; siendo hoy opinión pacíficamente com-partida la de que la función fiscal y extrafiscal del tributo constituyen–en esta perspectiva– dos fenómenos inescindibles que se presentancomo las dos caras de una misma realidad 4.

Pero una cosa es que los efectos no fiscales aparezcan de uno uotro modo conectados a todo tributo y, por consiguiente, la coeta-neidad con la que en toda figura tributaria la función extrafiscalacompaña, en mayor o menor medida, a la puramente recaudatoriay otra distinta el empleo del instituto tributario, no como recursofinanciero, fuente de financiación, sino como instrumento interven-cionista prioritariamente orientado hacia objetivos extrafiscales,distintos e independientes, claro es, de propósito recaudatorio.

En realidad, la utilización del tributo con fines de ordenación y, engeneral, con objetivos distintos a los estrictamente recaudatorios, estan antigua como el tributo mismo. W. Gerloff se hace eco de remotostestimonios que evidencian cómo los impuestos con fines de ordena-miento están ya presentes en las primeras manifestaciones del fenómenotributario 5. Por consiguiente, no es novedad afirmar que el instrumen-to fiscal ha venido utilizándose siempre para atender objetivos dela más diversa índole; aunque el intervencionismo fiscal se va haciendomás ostensible y perdurable con el declive de las concepciones

3 Calle Sáiz, R. «Política económica: objetivos e instrumentos», en Presupuesto y Gasto Público,No. 3/1979.

4 El origen de este planteamiento, hoy mayoritario, se encuentra en la tesis de Griziotti, que poníade manifiesto la importancia del aspecto extrafiscal de la imposición como una faceta inescin-dible del fenómeno tributario (cfr. «I principi delle entrate extrafiscali», en Saggi sui rinova-miento della scienza delle finanze del diritto tributario, Milano, 1953; y Studi di scienzadelle finanze e diritto finanziario, Milano, 1956).

5 Vid. «Los impuestos. Doctrina general de los impuestos»: trabajo incluido en el volumen de W.Gerloff y F. Neumark, Tratado de Finanzas, Biblioteca de Ciencias Económicas, Buenos Aires,1967, p.220. Una referencia a tales antecedentes también puede verse en Mateo, L., «Análisis ycrítica de un impuesto de ordenamiento moral», Civitas, REDF, no. 39/1983, p.343.

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FINES NO FISCALES DE LOS TRIBUTOS EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL

político-económicas inspiradoras de la Hacienda neutral y, parale-lamente, con la incesante multiplicidad y complejidad de los finesconstitucionalmente atribuidos al Estado y, como consecuencia deello, con la progresiva funcionalización de la actividad financiera delos entes públicos.

La multifuncionalidad que, al amparo de este último fenómenocaracterizador del Estado intervencionista, ha ido progresivamenteadquiriendo el tributo, dificulta –lejos de allanar– el ya de por sídifícil empeño de aprehender unitariamente el instituto tributario,máxime cuando se proyecta en su dimensión extrafiscal. Más queun concepto, lo que se viene manejando es una descripción pura-mente negativa del tributo con fin no fiscal: cajón de sastre en el quese alberga toda una variedad de detracciones patrimoniales coactivas,reagrupadas sin otro criterio que el de la finalidad (recaudatoria ofiscal) que no persiguen.

Basta con lo que antecede para explicar la trayectoria por la que dis-currirá en este trabajo el análisis de los «fines no fiscales de los tributos»;análisis que comienza por situar este fenómeno (del intervencionismofiscal) en el contexto de una Hacienda Pública funcional y diversificada(en sus fines y objetivos, pero también en sus mecanismos y técnicasde intervención) y en la que los recursos e instrumentos de actuaciónfinanciera adquieren un creciente nivel de versatilidad e intercam-biabilidad (potenciado, a su vez, de amplios márgenes de actuacióny discrecionalidad en las decisiones financieras), que concluye conel examen –tras las posibilidades referidas– de los límites constitu-cionales impuestos a la utilización extrafiscal del instrumento tribu-tario: derivados, en primer lugar, de la propia configuración deltributo como instituto jurídico constitucional que materializa el deberde contribuir; en segundo lugar, de los principios constitucionales enmateria tributaria y, en fin, del reparto constitucional de competenciasentre los diversos niveles territoriales de la Hacienda Pública.

Huelga advertir que en lo que sigue no se hallará un desarrollopormenorizado de todas y cada una de las cuestiones aludidas, sino la

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simple recapitulación de algunas de las pasadas reflexiones y el apre-surado boceto o anticipo de otras, que merecen una maduración ysosiego mayor del que en esta oportunidad pudimos dispensarle.

II. LA ACTIVIDAD FINANCIERA DE LA HACIENDAPÚBLICA

«La Hacienda Pública –escribe Vicente Arce– desempeña en elseno del Estado una función instrumental, que admite grados diver-sos y se concreta en diversas modalidades, según la naturaleza y des-tino de los recursos que la integran, pero cuyo fin –añade el autor– essiempre el mismo: hacer posible la existencia del Estado y el cumpli-miento de los fines que él mismo persigue y, por tanto, el desarrollode la actividad administrativa típica» 6.

Sucede, sin embargo, que dado el carácter historicista y cambiantede la actividad financiera, no existe posibilidad de fijación apriorísticay abstracta de su propio contenido, sino que éste deberá concretarsey especificarse con referencia al ordenamiento jurídico que la regula.El Estado, tendiendo a los fines y funciones que le son atribuidos porla Constitución, decide utilizar de una u otra forma la actividad finan-ciera. Se trata simplemente –afirma Martín Delgado– de «adecuar laactividad financiera a los principios y fines que el ordenamiento cons-titucional impone» 7. De manera, pues, que serán las exigencias quelas normas constitucionales planteen respecto a la extensión y finesdel Estado, las que decidan la magnitud de las necesidades económi-cas de éste y los medios para cuya satisfacción ha de ordenarse laactividad financiera del mismo.

Resulta, por ello, evidente que la actividad impositiva y, más ge-néricamente, la actividad financiera de los entes públicos no era igual

6 Vicente Arche, F., «Hacienda Pública y Administración Pública», en Hacienda PúblicaEspañola, No. 26/1974. p.103.

7 Memoria sobre el concepto, método y fuentes del Derecho Financiero (inédita) p.35 y ss.

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que en el Estado liberal (sustentado en una Hacienda patrimonial y unsistema impositivo neutral, no beligerante y con mínima intervenciónen la economía) 8, que en el contexto de un Estado social al que se leatribuye un abanico cada vez más dilatado de funciones y objetivos yque demanda, naturalmente, no una Hacienda neutral sino interven-cionista, funcional, adecuada en definitiva a un sector público conprotagonismo y responsabilidades crecientes en la economía 9. Al ladode aquella Hacienda tradicional se encuentra –escribe Albiñana– «laque está al servicio de las políticas económica, financiera y moneta-ria del Estado, aportando todos sus medios materiales y jurídicos,siendo ella misma instrumento dócil y eficaz de los respectivos obje-tivos económicos, financieros o monetarios» 10. Pues bien, esta trans-formación en la concepción y en los fines del Estado ha provocado nosólo una variación cuantitativa en las dimensiones de la actividadfinanciera, sino, sobre todo, una importante alteración de orden cua-litativo que afecta al propio carácter instrumental con el que vinocaracterizándose la actividad financiera para diferenciarla de la

8 Escribe Pérez de Ayala que «las concepciones políticoeconómicas insertas en el Estado Liberalde Derecho, junto a la menospreciada contribución de los gastos públicos al progreso económi-co», determinaron una cierta «visión negativa o pesimista sobre el impuesto, que se manifiestaen la idea de que éste debe ser neutral en el sentido de la “regla de oro” de Manchester: pertur-bar lo menos posible la actividad económica del mercado» («Sugerencias para una reforma delas bases legales de la Administración Tributaria en materia de gestión, de revisión y recauda-ción», en Diritto e Pratica Tributaria, no. 3/1978, p. 867).Se ha señalado, no obstante, «cómo el fenómeno intervencionista es un dato que arranca delEstado liberal, el cual, tachado de no intervencionista con evidente error, se caracterizaba porlimitar las áreas de su presencia a unos ámbitos, no predeterminados materialmente, sino sólodeterminados por la naturaleza de sus fines, los cuales eran el mantenimiento de un modelosocial y económico, en el cual la iniciativa privada y los mecanismos que se ponían a su dispo-sición se consideraban suficientes para el logro de la satisfacción de las necesidades humanas»(Cayón Galiardo, A., La unidad funcional de la Hacienda Pública, Madrid, Instituto deEstudios Fiscales, 1988, p.69).

9 «Quizá la parte cuantitativamente mayor de la actividad financiera –afirma C. Lozano– se desa-rrolla hoy a través de esa actuación empresarial de los entes integrantes del sector público»(Lozano Serrano, C., «Intervencionismo y Derecho Financiero», Civitas, REDF, No. 55/1987,p.326). Debe convenirse, pues, con Sáinz de Bujanda en que «el despliegue por el Estado y porlos restantes entes públicos de una intervención intensa y directa en la vida económica nacionalno puede ya, en el momento en el que vivimos, situarse extramuros de la Hacienda Pública y delDerecho que la rige, esto es, del Derecho Financiero» (Sistema de Derecho Financiero, I.Introducción; Vol. 20, Madrid, 1985, p.276).

10 Albiñana, C., Derecho Financiero y Tributario, Madrid, 1979, p.44.

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administrativa 11. En efecto, la constitucionalización de las funcionesy de los fines atribuidos al Estado 12 ha provocado la progresiva fun-cionalización de la actividad financiera y de la Hacienda pública,que no se limita ya a «suministrar los medios para que la actividadfinanciera cumpla sus fines, la satisfacción de las necesidades colectivas,sino que –considerada en sí misma– puede cumplir directamenteimportantes fines estatales de política económica, redistribución de larenta, etcétera, que no pueden identificarse con las obras y los serviciospúblicos tradicionales realizados directamente por las demásAdministraciones, propios de una Hacienda meramente fiscal» 13. Basta

11 Bien es verdad que la instrumentalidad de la actividad financiera ha sido progresivamente mati-zada y relativizada por la doctrina, aludiéndose a que aquélla es de orden y grado diversos, segúnse trate de los ingresos de los gastos públicos: «la actividad financiera tiene un carácter instrumen-tal indirecto para 1a consecución de los fines del Estado porque los gastos públicos –escribía B.Griziotti– son el instrumento inmediato (o de primer grado) para la satisfacción de los fines estata-les, mientras que los ingresos públicos son medios necesarios para hacer posible los gastos públicosy, en consecuencia, resultan sólo un medio indirecto (o de segundo grado) para la consecución deaquellos fines» («Brevi analisi e sintesi finanziaria. I principi della politica finanziaria, la classifica-zione delle pubbliche entrate il concetto di imposta», en Studi di Scienza delle Finanze e DirittoFinanziario, Milano, 1956, p.136). Véase también Allegretti, O., Il governo della finanza pubblica,Padova, Cedam, 1971, pp.26 y 27. Más recientemente Simón Acosta insiste en la relatividad de lacaracterización instrumental de la actividad financiera «en realidad, si bien se mira, puede decirseque ninguna actividad es final en sí misma porque el fin es siempre la representación ideal de unasituación o estado de cosas, querido por la voluntad, para cuya consecución se dispone el ejerciciode la actividad. La actividad es, por lo tanto, el medio para obtener el fin. En este sentido –añadeE. Simón– toda actividad, sea o no financiera, es esencialmente medial, y la instrumentalidad pier-de su condición de ser carácter absoluto y se convierte en relativo. La diferencia entre la actividadfinanciera y administrativa no se encuentra en la naturaleza instrumental de la primera, sino en eldiverso grado de instrumentalidad de ambas» (El Derecho Financiero y la Ciencia Jurídica,Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1985, pp.110- 111). Por último, J.J. Bayona yMa. T. Soler consideran que la actividad financiera «tiene como fin la satisfacción de las necesi-dades públicas», por lo que «la instrumentalidad pierde importancia como dato característico antela evidencia de que mediante la actividad financiera se alcanzan ciertamente fines públicos»(Derecho Financiero, 2a ed., vol. 1, Alicante, 1989, pp.19 y 22).

12 Subraya A. Cayón, «la relevancia jurídica que tiene el hecho de que las Constituciones de signomoderno incorporen como parte integrante de su articulado, siguiendo las formas utilizadas en lasdeclaraciones de derechos, deberes y libertades públicas, la enumeración de un verdadero catálogode objetivos y fines que el legislador constituyente hace propios y que los declara de alguna formacomo funciones sociales del Estado» (La unidad funcional de la Hacienda Pública, op.cit., p.86).

13 M. Lago, M.A. «Los fines no fiscales de la imposición y la prohibición de la confiscatoriedad»,en Gaceta Fiscal, No. 81/190, p.143. No parece, por todo ello, que la configuración, contenidoy significado actual de la actividad financiera se corresponda con la descripción que de ella hizoA. Guaita: «si existe una actividad de carácter medial, ésta es precisamente la actividad finan-ciera, que no cumple por sí ninguno de los fines estatales, pero los hace posibles todos».Derecho Administrativo, p.175.

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repasar la Constitución de 1978 para advertir la voluntad delConstituyente español de que la actividad financiera de los entespúblicos se encauce a la realización de diversidad de fines y objetivoseconómicos y sociales, que el propio texto constitucional reconoce yampara. La diversificación de los fines y funciones a los que debe ser-vir la actividad financiera y la correlativa funcionalidad de laHacienda pública, si bien no está expresamente reconocida en nues-tro ordenamiento constitucional, se desprende inequívocamente de lacláusula del Estado Social 14 y «de los principios rectores de la políti-ca social y económica», en cuyo reconocimiento, respeto y protecciónestán comprometidos los poderes públicos 15.

14 «La cláusula constitucional del Estado social –escribe A. Menéndez– es la que mejor expresa lastransformaciones sufridas por el Estado liberal. Bajo esa inspiración, el Estado y elOrdenamiento modernos, partiendo de la experiencia de que la sociedad, dejada total o parcial-mente a sus mecanismos autorreguladores conduce a la pura irracionalidad, se propone neutra-lizar los efectos disfuncionales de un desarrollo económico y social no controlado. El Estadosocial es un intento, pues, de normalización del orden social económico» (Constitución,Sistema Económico y Derecho Mercantil, Hacienda Pública Española, No. 94, 1985, p.50).Este programa de «remodelación de la sociedad civil y económica» y la voluntad conformado-ra «propia del Estado social, se hace patente –afirma A. Menéndez– en el Preámbulo y en grannúmero de preceptos del texto constitucional, en los que se subraya el papel interventor delEstado y se reconoce la necesidad de su acción reguladora. Se trata de una actividad que expli-ca y delimita el contenido del Estado social de Derecho, manifestándose en una triple dirección:El Estado regulador, el Estado proveedor y el Estado empresario» (Véase López Guerra, L., «Lasdimensiones del Estado social de Derecho», en Sistema, 1980, No. 38-39, p.171 y ss.).

15 Advierte Bereijo la diversidad de preceptos constitucionales de los que se desprende «una con-figuración institucional de nuestra Hacienda pública claramente progresista, en el sentido de unaHacienda Pública que debe coadyuvar a una función de transformación económica y social en lamedida en que los entes públicos, a través de su actividad financiera, es decir, a través de los pro-gramas de ingresos y gastos públicos, aparecen comprometidos, por virtud de los principios jurí-dicos y de los criterios rectores sancionados por la Constitución, en la consecución de un ordensocial más igualitario y justo». «El papel de una Hacienda Pública en nuestros días –añadeRodríguez Bereijo–, ya no es tanto una Hacienda que se limita a detraer recursos monetarios delas economías particulares y a devolverlos, después, en forma de gastos públicos, sino lo que hoymás preocupa es el origen y destino de los recursos públicos, es decir, cuál es la función quecumple la Hacienda Pública dentro de las grandes opciones de la política social, a las cuales estásujeta la actividad financiera. De esta manera, el gobierno de la Hacienda Pública se ha conver-tido hoy en la pieza capital, la institución fundamental del Estado moderno, el pivote en torno alcual gira toda la vida pública y, a través del cual, se trata de lograr la realización efectiva de esosprincipios fundamentales del orden jurídico como la libertad, la igualdad y la justicia porque hoyesos fines es imposible conseguirlos sino por medio de un papel relevante y muy activo de laHacienda Pública» (Rodríguez Bereijo, A., «La Constitución de 1978 y el modelo de estado:consideraciones sobre la función de la Hacienda Pública», en Sistema, No. 53/1980, p.77).

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No es difícil, por otra parte, descubrir a lo largo del texto consti-tucional todo un entramado jurídico promocional 16, que responde alas técnicas de alentamiento, estímulo o incentivación y cuya realiza-ción compromete, asimismo, de manera especial, a una Haciendapública llamada a diversificar no sólo sus fines y objetivos sino tam-bién –en lo que ahora nos interesa– sus mecanismos y técnicas deactuación. La multiplicación de las necesidades públicas y de las funcio-nes encomendadas a los poderes públicos ha supuesto la crisis financieradel Estado intervencionista y la necesidad de acudir a nuevos recursos oa nuevas formas de utilización de aquéllos ya tradicionalmente utilizadoso integrantes de la Hacienda pública. Junto a ello, las tareas promocio-nales y de incentivo en las que andan constitucionalmente empeñados lospoderes públicos, han motivado que los recursos e instrumentos de actua-ción financiera hayan ido adquiriendo un creciente nivel de versatilidade intercambiabilidad, tanto institucional (un mismo instrumento o un ins-tituto jurídico cumple o se presta a cumplir distintas funciones) comofuncional u operativa (una misma función o finalidad puede ser atendidapor institutos o mecanismos financieros distintos).

La referida intercambiabilidad y, en su caso, concurrencia de ins-titutos y técnicas jurídicas en la realización de funciones y en la satis-facción de fines y necesidades públicas, se produce no sólo entre losdiferentes instrumentos financieros, ya sea de carácter de incentivo oestímulo (por ejemplo entre los beneficios tributarios o, en general,las medidas fiscales de efecto desgravatorio 17 y las subvenciones o,

16 Advierte M. Lago que la tarea transformadora de la Constitución o su funcionalidad como ins-trumento de cambio es consecuencia de su encaje histórico y de la recepción en nuestro constitu-cionalismo de tareas promocionales y de alentamiento, a las que responde la existencia de un entra-mado jurídico promocional, que define como «aquel conjunto de preceptos que, establecidos ensede constitucional, y ordenadores de principios y objetivos, representan una trama progresiva parala interpretación y el desarrollo legislativo ordinario, por definir los fines a los que la Constituciónaspira y que han de verse confirmados por la actuación administrativa en sus diversas instancias yla práctica judicial, para la promoción de las condiciones de vida de los sujetos económica y social-mente más débiles» (M. Lago, M.A., «La interpretación constitucional de la funcionalidad de lacapacidad económica, como principio informador del ordenamiento financiero», en Civitas,REDF. no. 55/1987, pp.386 y 391).

17 Véase Soler Roch, María Teresa, «Incentivos a la inversión: justicia tributaria», en Civitas,Madrid, 1983, p.55 y, más recientemente, Herrara Molina, P.M., La exención tributaria, Ed.Colex, Madrid, 1990.

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en general, las medidas de efecto agravatorio de la prestación tributa-ria 18 y la denegación, pérdida o devolución de subvenciones, ayudas,créditos, garantías, etcétera) sino también entre los instrumentosfinancieros y no financieros, v.gr. sanciones pecuniarias; expropiaciónforzosa o cualesquiera otras medidas intervencionistas de carácternegativo 19, aunque en estos últimos supuestos –interesa anotarlodesde ahora– serán otras potestades públicas, distintas de la financie-ra, las ejercitadas y, consiguientemente, otros los límites y las posibi-lidades de actuación de sus titulares. Conviene, sin embargo, advertircómo esta intercambiabilidad y equivalencia de instrumentos y técnicasde intervención amplía la discrecionalidad de las decisiones financie-ras y los márgenes de libera administratio 20 de los entes públicos al

18 Nos referimos anteriormente a esta cuestión en el Capítulo sobre Recargos Locales del Manual deDerecho Tributario Local, Escola d’Administració Pública de Catalunya, Barcelona, 1987, p.547.

19 Una muestra de la utilización conjunta de varias técnicas e instrumentos –de incentivo y desmo-tivación–, pero «todos guiados por el logro de un interés que se estima digno de protección» puedeverse en la Ley 1/1982, de 24 de febrero, por la que se regulan las Salas Especiales de exhibicióncinematográfica, la Filmoteca española y las tarifas de las tasas por licencia do doblaje, en las queel Tribunal Constitucional apreciará la concurrencia de «técnicas de fomento» y «estímulos fisca-les..., estímulos positivos desgravatorios, esto es, mediante exenciones tributarias de carácter obje-tivo»; junto a un diversificado «fenómeno de intervención, de carácter negativo, restrictivo de acti-vidades, que se hace eficaz mediante limitaciones, presiones fiscales, a través de una exacción para-fiscal y agravación de un impuesto, exclusión de todo tipo de ayuda, protección y subvención delEstado... Se trata en este caso de una intervención coactiva, de signo policial y de medidas negati-vas desestimuladoras de una actividad». Pero, «todo este conjunto –añade el Tribunal– se orienta ala protección de un bien constitucionalizado, como es la protección de la juventud y de la infancia(artículo 20.4 y, en su caso, artículo 39.4 de la CE), en relación con la sensibilidad moral del espec-tador medio» (STC 49/1984, de 5 de abril, FJ 4°).Otro tanto puede apreciarse de la Ley del Parlamento de Andalucía No.8/1984, de 3 de julio, deReforma Agraria, en la que asimismo ocurren «medidas de fomento» (subvenciones), «beneficiosrelativos a la exención de tributos estatales», con otras como «la expropiación de facultades de usoy disfrute... como sanción al incumplimiento de la función social de la tierra»; o la aplicación delImpuesto sobre Tierras Infrautilizadas, como «tributo con finalidad no predominantemente recau-datoria o extrafiscal», con el que se pretende –reconocerá el Tribunal Constitucional– «disuadir a lostitulares de propiedades o empresas agrícolas del incumplimiento de las obligaciones inherentes a lafunción social de la propiedad de la tierra que la propia Ley define o, en términos positivos, esti-mular a aquéllos para que obtengan de sus propiedades los rendimientos económicos y sociales queles son legalmente exigibles» (STC 37/1987, de 26 de marzo, FJ 13).

20 «Basta que nos fijemos –afirma A. Cayón– en el seno del moderno Estado intervencionista, másexactamente en donde su intervención se ha producido más tardíamente, para observar que elconcepto de gestión y administración de los bienes y servicios públicos se realiza bajo unos cri-terios de “libera administratio”, bien diferentes a los tradicionales y bajo una gama de formashíbridas, entre lo público y lo privado de difícil catalogación y explicación desde el prisma quepodríamos denominar clásico» (Cayón Gallardo, A., «Presentación del artículo de R. Muzellec:El control del Tribunal de Cuentas sobre las empresas públicas», en Presupuesto y GastoPúblico, No.7, 1980, p.243).

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decidir los instrumentos o institutos jurídicos que aplicarán para lafinanciación o, mejor, la satisfacción de sus fines y necesidades 21.

La incidencia del intervencionismo sobre el Estado-Haciendapública y la reacción de éste «ha desvelado –escribe A. Cayón– elcarácter objetivo de la naturaleza jurídica de las técnicas empleadas,de manera que los medios e instrumentos se han mostrado alternati-vos respecto a los fines». Los recursos públicos, añade el autor, «handejado de ser una categoría cerrada, una gama de institutos, perfecta-mente delimitados, para convertirse, al paso de la intervención delEstado intervencionista [sic], en un haz de posibilidades abiertas,donde lo funcional y lo típico se mezclan, de manera que la eleccióndel recurso frente al gasto no encierra sólo una cuestión de volumen,sino también una decisión de más amplio contenido y alcance». Elcarácter alternativo e instrumental de los recursos públicos hace–concluye Cayón– que no debamos «encasillarlos doctrinalmente enuna función de mecánica presupuestaria y fiscal, pues, abandonandoesta vertiente se revelan como útiles capaces de realizar la misma fun-ción, pero por vías y procedimientos divergentes» 22.

Entre otras cosas, y en lo que aquí atañe, ello significa que la afec-tación de los recursos financieros a la cobertura de los fines públicos«ya no se producirá necesariamente por medio del mecanismo fiscalo presupuestario, de ingresos y pagos, en el que el recurso financierose configura como un mecanismo productor de ingresos, en cuya vir-tud el Tesoro Público podrá disponer de los fondos necesarios paraatender pagos, sino que podrá provocarse por otros medios o instru-mentos». De manera que «no siempre los recursos financieros están

21 «En presencia de las diferentes categorías de recursos públicos que se nos ofrecen –escriben L.Trotabas y J.M. Cotteret–, se nos suscita la indagación sobre las condiciones en que pueden serutilizados. ¿Se puede elegir libremente una u otra categoría? ¿La ciencia financiera impone unaelección a un orden de preferencias? Ante la necesidad de cubrir las cargas públicas, la eleccióndel medio está dictada por la eficacia, es decir, por su rendimiento, pero también por su justicia.La ciencia financiera no permite afirmar, a priori, y en abstracto, cuál sea el mejor medio de dis-tribución de las cargas: ella los admite todos» (Droit budgetaire et comptabilité publique.Dalloz, París, 1972, pp.53 y 60). (La cita la tomamos de Cayón Gallardo, A., op.cit., p.148).

22 Cayón Gallardo, A., op.cit., pp.19, 117 y 153.

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configurados legislativamente como instrumentos al servicio de unfin fiscal, es decir, que la satisfacción del fin fiscal, la producción deingresos públicos o la generación de fondos públicos no es siempre elinterés que inspira las leyes que regulan, bien el establecimiento ycreación o bien la gestión de los recursos financieros –tributos, crédi-to, patrimonio–, sino que estos recursos pueden, sin dejar de servir asu fin primordial, no estar configurados como productores de ingre-sos». En estos supuestos, el recurso público estará satisfaciendo uninterés financiero, es decir, cubriendo una necesidad financiera públi-ca, de manera directa, o sea, «sin necesidad de que se realice o de quese actúe el mecanismo fiscal ingreso-gasto, pues la afectación delrecurso a esta finalidad no intenta convertirlo en una fuente de ingre-sos, cuyo importe se aplique al gasto que suponga la consecución deaquel fin» 23.

Se pone de manifiesto, una vez más, la ya anunciada funcionali-zación de la actividad financiera del Estado y de sus instrumentos ytécnicas de actualización, que ya no estarán necesariamente orienta-dos a la obtención de ingresos y a la ordenación del gasto público,sino a la satisfacción de fines públicos, esto es, a la realización defunciones y objetivos constitucionalmente asigna a los poderes públi-cos. La fórmula, «puesto que hay gastos, hay que cubrirlos», en la quese compendiaba la cuestión nuclear de la Hacienda fiscal clásica,acaso deba matizarse para seguir reflejando la problemática esencialde la Hacienda funcional, puesto que –además de gastos– son finesy necesidades colectivas las que directamente pretende cubrir lamoderna Hacienda Pública.

Pues bien, la fungibilidad y ambivalencia funcional de los elemen-tos constitutivos de la Hacienda es particularmente perceptible en elinstrumento tributario como recurso financiero que ha dejado de conce-birse exclusivamente como instrumento de recaudación, conforme a

23 Cayón Gallardo, A., op.cit., pp.108 y 111.

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la mecánica presupuestaria y fiscal, de imposición-ingresogasto, paraser directamente afectado o utilizado en la satisfacción de fines ynecesidades públicas.

III. LOS FINES NO FISCALES DE LOS TRIBUTOS

«En el moderno Estado social y democrático de Derecho –escribeRodríguez Bereijo– resulta cada vez más claro que la función de lostributos no es únicamente la de financiar los servicios públicos o elaparato estatal, sino también distribuir la riqueza en el ámbito de lacomunidad» 24; con lo que el tributo o, más genéricamente, el sistematributario se concebirá como un instrumento más de transformaciónsocial 25, reconociéndose al mismo tiempo la concurrencia de objeti-vos que confluyen en el recurso tributario y la ambivalencia funcio-nal 26 que para su realización ofrece este instituto jurídico, sobre todocuando se maneja con fines extrafiscales.

No debe perderse de vista, en efecto, que la percepción del ingresotributario no es más que un objeto intermedio, encauzado a la realiza-ción de una diversidad de fines que son siempre, en último extremo,fines de orden extrafiscal. Y como se ha escrito, creemos que atina-damente, el hecho de que tales fines se persigan directamente por eltributo, esto es, sin recorrer el iter normal imposición-ingreso-gasto,para nada hace desaparecer ni la función propia ni la naturaleza deltributo, sino que únicamente provoca la aceleración del resultadofinal, simplificando el procedimiento de realización 27.

24 «La Constitución de 1978 y el modelo de Estado: consideraciones sobre la función de laHacienda Pública», en Sistema, No.53/1983, pp.83 y 84.

25 Lasarte, J., «Funcionalidad del sistema fiscal y exigencia de cambio», en Civitas, REDF,No.37/1983, p.3 y ss.

26 «El tributo se presenta –afirma Ma. Teresa Soler– como figura ambivalente o polivalente en fun-ción de los distintos objetivos que le asigna el propio ordenamiento jurídico» (Incentivos a la inver-sión y a la justicia tributaria, op.cit., p.35); ambivalencia funcional del tributo, a la que tambiénaluden J.J. Bayona y Ma. Teresa Soler., Derecho Financiero, Vol. 1, 2a. ed., Alicante, 1989, p.669.

27 Manzoni, I., Il principio della capacitá contributiva nell’ ordinamento constituzionale ita-liano, Torino, 1965, p.101.

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De manera que, junto a la función recaudatoria («recaudar paragastar»), el tributo puede conseguir directa y autónomamente (sinatravesar el ciclo tradicional de ingreso-presupuesto-gasto) la realizaciónde los fines del ordenamiento constitucional; y ello porque el tributo nopuede considerarse como institución cerrada en sí misma, que agotatoda su eficacia en el instante que cumple con su función recaudadora(...) sino que –afirma E. Lejeune– «en cuanto institución constitucional,tiene un papel que cumplir al servicio del programa y los principiosconstitucionales» 28. Habrá que acudir, pues, al texto constitucional paraestablecer las posibilidades y los límites de la utilización extrafiscal delrecurso tributario.

Descendiendo, pues, al terreno normativo, no es menester a estasalturas esfuerzo alguno en ilustrar la efectiva positivación constitu-cional de una Hacienda Pública funcional y, dentro de ella, el «reco-nocimiento del principio de instrumentalidad fiscal» o, si se prefiere,de la dimensión o función extrafiscal del sistema tributario. Lo que–al menos en el plano de las puras declaraciones normativas– noconstituye ninguna novedad, dado que la acumulación de objetivosfiscales y no fiscales y la yuxtaposición del fin redistributivo y de lajusticia fiscal, también era fácilmente constatable en las anterioresleyes fundamentales 29 y, desde luego, quedó inequívocamente refle-jado en el artículo 4 de la Ley General Tributaria: «Los tributos, ade-más de ser medios para recaudar ingresos públicos, han de servir deinstrumentos de la política económica general, atender las exigenciasde estabilidad y progreso sociales y procurar una mejor distribucióndel ingreso nacional» 30.

28 Lejeune Valcarcel, E., «Aproximación al principio constitucional de igualdad tributaria», enA.A.W., Seis estudios sobre Derecho Constitucional e Internacional Tributario. Madrid,Edersa, 1980, pp.120-121.

29 «Todos los españoles tienen derecho –se leía en el Principio IX de los del Movimiento Nacional–a una equitativa distribución de la renta nacional y de las cargas fiscales».

30 Véase Yebra Martul-Ortega, P., «Comentarios sobre un precepto olvidado: el artículo cuarto dela Ley General Tributaria», en HPE, No.32/1975, p.145 y ss.

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Quizá convenga reparar cómo el propio legislador de 1963 ya seocupa de advertir en el Preámbulo de la Ley General Tributaria queel referido artículo 4, al mismo tiempo que desarrolla los mandatoscontenidos en el principio IX de los del Movimiento Nacional,«reconoce la función instrumental que, sin preterir los dictados deequidad y generalidad, puede cumplir el tributo al servicio de lapolítica económica y social del país».

Tras la aprobación de la Constitución de 1978, el reconocimientode la función extrafiscal del tributo quedó tempranamente reflejadoen la doctrina del Tribunal Constitucional. Así, en los antecedentes dela STC: 27/1981, de 20 de julio, en la que se debatía, desde la ópticadel artículo 134.7 de la Constitución, la legitimidad de las modifica-ciones tributarias introducidas por la Ley de presupuestos Generalespara 1981, se advierte que «como quiera que el tributo tiene, además,otros fines, previstos en el artículo 4 de la Ley General Tributaria,como instrumento de la política económica general, que adquieren unrango constitucional en el artículo 40.1 de la Constitución en cuantoobliga a los poderes públicos a promover las condiciones favora-bles para el progreso social y económico y para una distribución dela renta más equitativa, no quiso el legislador constituyente prohi-bir toda modificación de los tributos, sino que la permite siempreque la prevea una Ley Tributaria sustantiva». Y ya en la funda-mentación jurídica de la sentencia se inclina el Tribunal por unainterpretación del artículo 134.7 de la CE que «tiende a posibilitarel uso ponderado del sistema tributario mediante la adecuación delo que sea preciso para, sin modificación sustancial, realizar lapolítica económica que reclame cada momento»; pero «no cabeomitir –añade el Tribunal–, e importa verdadera modificación, losimperativos del artículo 31.1 de la Constitución que, al obligar atodos a contribuir al sostenimiento de los gustos públicos, ciñe estaobligación en unas fronteras precisas: la de capacidad económica decada uno y la del establecimiento, conservación y mejora de unsistema tributario justo e inspirado en los principios de igualdad yprogresividad» (FJ 4°).

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La utilización del instrumento tributario como medida de fomento(«... a la que se sirve mediante estímulos positivos desgravatorios,esto es, mediante exenciones tributarias de carácter objetivo») o, ensentido opuesto, como medida negativa desestimuladora de una acti-vidad («... presiones fiscales, a través de una exacción parafiscal yagravación de un impuesto...»), se admite en la STC 49/1984, de 5abril, FJ 4 31.

Más abiertamente en la STC 19/1987, de 17 de febrero, refirién-dose el Tribunal a las exigencias y garantías del artículo 133.1 de laConstitución y de la unidad del Ordenamiento, añade: «unidad que–en lo que se refiere a la ordenación de los tributos y, de modo muyespecial, de los impuestos– entraña la común prosecución, a través delas determinaciones que la Ley contenga, de objetivos de políticasocial y económica en el marco del sistema tributario justo (artículo31.1) y de la solidaridad (artículo 138.1) que la Constitución propugna»(FJ 4°).

No obstante, será en la STC 37/1987, de 16 de marzo, cuando elTribunal –al examinar los alegatos de inconstitucionalidad vertidoscontra el Impuesto andaluz sobre Tierras Infrautilizadas– reconoce-rá que «la función extrafiscal del sistema tributario estatal noaparece explícitamente reconocida en la Constitución, pero dichafunción puede derivarse directamente de aquellos preceptos cons-titucionales en los que se establecen principios rectores de políticasocial y económica (señaladamente, arts. 40.1 y 130.1), dado quetanto el sistema tributario en su conjunto como cada figura tributa-ria concreta forman parte de los instrumentos de que dispone elEstado para la consecución de los fines económicos y socialesconstitucionalmente ordenados».

El problema, como se advierte, no radica en la aceptación o legi-timidad constitucional del intervencionismo fiscal (del que tampoco

31 Véase también la STC 87/1987, de 2 de junio, FJ. 3, y la STC 29/1986, de 20 de febrero, FJ5.

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se duda, por ejemplo, en la jurisprudencia constitucional alemana eitaliana 32, sino en la delimitación constitucional del fenómeno, estoes, en la necesidad de concretar las posibilidades y, sobre todo, loslímites de la instrumentación extrafiscal del mecanismo tributario.Empeño éste que, en mi opinión, sería vano acometer sin analizarpreviamente la propia concepción del tributo como instituto jurídicofinanciero y la incidencia que sobre él pudo tener el textoconstitucional.

No es menester adentrarse en la vasta problemática que plantea laconcepción del tributo, para concluir que este instituto jurídico cons-titucional se contempla esencialmente como una detracción de rique-za exigida coactivamente por los entes públicos para subvenir a susnecesidades esto es –en la perspectiva del artículo 31 de la CE–, comouna detracción patrimonial coactiva a través de la que se actúa omaterializa el deber de contribuir al sostenimiento de los gastospúblicos. Interesa, por consiguiente, resaltar que en la perspectivaconstitucional el tributo, como instituto jurídico financiero, no puededesconectarse del deber de contribuir 33.

Si por instituto jurídico entendemos «un conjunto de normasjurídicas unificadas y ordenadas en sistema, en función de la ratio

32 De una y otra se hallarán muestras elocuentes en Fichera, F., «La giurisprudenza della CorteCostituzionale in tema di rapporti tra imposizione ed extrafiscalitá», en Diritto e PraticaTributaria, No.4/1973; y del mismo autor, «L’ extrafiscalitá nell’ ordinamento costituzionaledella Reppubblica Federale Tedesca», en Dir. e Prat. Trib.,1974; además de en su ya citadaobra, Imposizione ed extrafiscalitá nel sistema costituzionale, Napoli, 1973; Yebra, P.,«Comentarios sobre un precepto olvidado...», op.cit.; Vogel, K., «L influsso della giurispruden-za della Corte Costituzionale sul Diritto Tributario vigente nella Reppubblica Federale Tedesca»,en Riv. Dir. Fin. Sc. Fin., 1968; Palao Taboada, C., «Apogeo y crisis del principio de capacidadcontributiva», en Estudios Jurídicos en Homenaje a Federico de Castro, Madrid, 1976; DeMita, E., «L’ influsso della giurisprudenza della Corte Costituzionale sul diritto tributario», enRiv. Dir. Fin. Sc. Fin., 1981; y del mismo autor; Fisco e Costituzione. Questione risolte equestione aperte I. (19571983), Milano, 1984.

33 «Cuando se trata de una exégesis constitucional, debemos rechazar el intento de aprehender losenunciados constitucionales, deduciéndolos de normas de rango inferior que precisamentehabrán de interpretarse en lo sucesivo en el ámbito de la Constitución» (STC 27/1981, FJ 3).

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unitaria en la que cada una de ellas se inspira» 34, la razón de ser deltributo, como instituto jurídico, no puede ser otra que la contribuciónal sostenimiento de los gastos públicos. El tributo se presenta, pues,como un «conjunto de normas unificadas por la ratio común de hacerposible la participación de los administrados en los gastos públicos envirtud de una determinada manifestación de capacidad económica» 35.De manera que la caracterización tributaria o fiscal de determinadasdetracciones patrimoniales coactivas dependerá básicamente de doselementos: del presupuesto que determina su nacimiento (una mani-festación de capacidad económica) y del fin o función que con ella sepersigue (la contribución al sostenimiento de los gastos públicos) 36.

34 Fedele, A., Le Imposte Ipotecarie. Lineamenti. 2a. ed., Giuffra, Milano,1968, pp.170-171. Hayque aclarar que con la expresión instituto jurídico se designan entidades distintas: «bien un conjun-to de presupuestos, bien un conjunto de normas o bien, en fin, un conjunto de relaciones jurídicas(Virga. Liberta giuridica e diritti fondamentali, Milano, 1947, p.218, nota 245). Normalmente ladoctrina alude con el término instituto un conjunto de normas. Así, la doctrina italiana se refiere alinstituto jurídico como «un conjunto o una agrupación de disposiciones normativas (Finzi, Il pos-sesso dei diritti, Roma, 1915, p.3); «una unión orgánica» de normas (De Francisci, citado porArdizzone., Istituto, voz del Nuovo Digesto italiano, VII, Torino, 1938, p.258); una «agrupaciónde elementales fenómenos sociales que recaen bajo la disciplina de un conjunto homogéneo de nor-mas» (Pugliatti, S., Gli istituti del Diritto civile, I, Milano, 1943, pp.37 y 38); un «sistema de normas»(Rabagliatti); o se alude al instituto jurídico como a un fenómeno jurídico derivado de la relaciónentre el particular y el ordenamiento y, por lo tanto, perteneciente al Derecho Público (Chiarelli).También Santi Romano entiende por institutos jurídicos «las distintas relaciones o normas singula-res que, en función de los caracteres típicos que presentan en relación a una figura común, son con-ceptualmente agrupados en conjunto» (L’ Ordinamento giuridico, 2a ed., Florencia, 1951, p.36.)Véanse, en fin, las consideraciones críticas que, sobre el concepto de instituto jurídico efectúa Rodota,S., «Note critiche in tema di propietá»; en Riv. Trib. Dir. Proc. Civile, 1960, p.1315 y ss.

35 Fedele, A., «Diritto tributario e Diritto civile nella disciplina dei rapporti interni tra i soggettipassivi del tributo», en Riv. Dir. Fin. Sc. Fin., 1969, p.86. «Bajo la denominación de tributo–escribe Sáinz de Bujanda– queda comprendida toda prestación patrimonial obligatoria –habitual-mente pecuniaria– establecida por la Ley a cargo de las personas físicas y jurídicas que se encuen-tren en los supuestos de hecho que la propia ley determina y que vaya dirigida a dar satisfacción alos fines del Estado y a los restantes entes públicos –territoriales o institucionales– que estén enco-mendados». El tributo como recurso financiero se presenta, pues, «como instituto jurídico consti-tutivo de la Hacienda y destinado a procurar a ésta ingresos para el cumplimiento de los fines públi-cos» (Sistema de Derecho Financiero, I., Introducción, vol. segundo, Madrid, 1985, p.22).

36 La estructura del tributo, como la de cualquier otro instituto jurídico, está ligada a su función yviceversa. La estructura de un determinado instituto –observa Pugliatti– nos ofrece la descrip-ción del mismo, pero es la función la que nos manifiesta el criterio de individuación, «la razóngenética del instrumento y la razón permanente de su empleo, esto es, su razón de ser» (Pugliatti,S., La propietá nel nuovo diritto, Milano, 1964, p.300; y, del mismo autor, «Il rapporto giuri-dico unisoggettivo», en Diritto civile, Metodo. Teoria. Pratica, Milano, 1951, p.525 y ss.

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No se nos oculta, sin embargo, que la proyección que la normaconstitucional tiene sobre la institución tributaria, como del resto,sobre todas las instituciones jurídicas, hace que la función del tributono se agote en la pura instrumentación del deber de contribuir al sos-tenimiento de los gastos públicos. Pues, si con carácter general resultaevidente la necesidad de permeabilizar las instituciones y los mecanis-mos jurídicos al nuevo orden de exigencias que supone, de una parte,el sistema material de valores y garantías que consagra la Constituciónde 1978, y, de otra, el conjunto de principios rectores de la políticasocial y económica que, por imperativo constitucional, han de informar«la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los pode-res públicos» (artículo 53.3 CE), tal necesidad es aún más apremiantetratándose de un instituto jurídico de la flexibilidad y plasticidad deltributo, como uno de los instrumentos más idóneos para «incidir pro-fundamente en el tejido económico social de la colectividad» y «reali-zar los fines sociales de un Estado moderno» 37, hasta el punto –sedice– que «necesidades sociales acogidas constitucionalmente, comocreación y protección del empleo, o corrección de desequilibrios terri-toriales, o una política urbanística y de vivienda que facilite el accesoa ésta, pueden ser predicables de normas tributarias (y de gasto) sin quepueda hoy entenderse que se excede con ello el fin propio de este tipode normas, ni mucho menos que por tender a satisfacer tales necesida-des pierdan su naturaleza y carácter de normas jurídicas financieras» 38.

Creemos, no obstante, que una cosa es la idoneidad funcional deltributo como instituto jurídico constitucional 39, que forma parte «delos instrumentos de que dispone el Estado para la consecución de losfines económicos y sociales constitucionalmente ordenados» (STC37/1987); y otra distinta, la reconversión del instituto tributario enuna prestación coactiva polivalente 40 con la que acometer cualquiera

37 Potito, E., L’Ordinamento tributario italiano. Milano, 1978, pp.20-21. En sentido similarManzoni (Il principio della capacitá contributiva, op.cit., p.101) advierte la idoneidad del ins-trumento tributario para la realización de fines públicos, especialmente cuando, para ello, se pre-cisa intervenir en la esfera económica privada.

38 Lozano Serrano, C., «Consecuencias de la Jurisprudencia constitucional sobre el Derecho finan-ciero y tributario», Madrid, Civitas, 1990, p.151.

39 Lejeune, E., «Aproximación al principio constitucional de igualdad tributaria», op.cit., p.173.40 Lejeune, op.cit., p.175.

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de las tareas promocionales que incumben a los poderes públicos orealizar, en definitiva, cualquiera de los fines y objetivos que confor-man el programa constitucional. Nadie duda, en efecto, de la variedadde fines que pueden atenderse con el establecimiento de «detracciónpatrimonial coactiva»; lo que sucede es que no toda denominacióny la técnica de su establecimiento y exacción se transforman endetracción tributaria.

Existe, por consiguiente, un primer límite a la utilización extrafis-cal del tributo, que viene dado por su propia caracterización comoinstituto jurídico constitucional que hace posible el deber de contri-buir al sostenimiento de los gastos públicos «de acuerdo con la capa-cidad económica». Los fines extrafiscales podrán matizar o modularlos elementos caracterizadores del instituto tributario; el presupuestoque determina el nacimiento de la detracción patrimonial (manifesta-ción de capacidad económica), y la función que con ella se cumple(contribuir al sostenimiento de los gastos públicos), condicionandoasí su regulación o disciplina normativa 41; pero sin que ello conduz-ca a la desnaturalización del tributo dejándole irreconocible como ins-tituto financiero constitucional 42. El deber de contribuir ex artículo31.1 de la Constitución individualista y, por ende, limita al tributo–como instituto jurídico financiero– en su presupuesto habilitante(manifestación de capacidad económica) y en su fin (contribuir al sos-tenimiento de los gastos públicos) y, por ello, exige que el legislador,

41 No le falta razón a Berliri cuando afirma que «la función de un instituto jurídico condicionanecesariamente su disciplina normativa, al venir ésta dictada precisamente para garantizar elcumplimiento de los fines que constituyen la función de aquel instituto y, por tanto, legitiman suexistencia» (Corso istituzionale di Diritto tributario, Milano, 1974, pp.40-41).

42 «Una cosa es que el tributo, como instrumento de financiación del gasto público, pueda ser enocasiones utilizado con otros fines y otra, muy distinta, que ya a nivel de configuración y con-cepto pierde su más íntima razón de ser, quedando como consecuencia reducido a una prestacióncoactiva polivalente. No pudiendo olvidarse que si bien la política económica cuenta coninstrumentos específicos de acción, pensados y estructurados exclusivamente para este fin, eltributo, a pesar de su idoneidad para ello, no se encuentra entre dichos instrumentos específicos,por lo cual no parece lícito, sin grave riesgo de desnaturalizarlo, privarlo ab initio de su carac-terística fundamental». (Lejeune, E., «Aproximación al principio constitucional de igualdadtributaria», op.cit., p.175).

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en uso de su libertad de configuración, regule este recurso financieropreservando siempre el contenido mínimo (no exclusivo ni excluyente),el núcleo básico y esencial de este instituto constitucional 43.

En nuestra opinión –como ya lo sostuvimos en otro lugar– el man-dato de contribuir «de acuerdo con la capacidad económica», signifi-ca que los institutos jurídicos que hagan posible la contribución alsostenimiento de los gastos públicos, como deber de solidaridadsocial, deben resultar esencialmente concebidos conforme a la aptitudeconómica del sujeto que se convierte así en la ratio informadora dela estructura, cuantía y, en fin, de todo el régimen jurídico del tribu-to. En efecto, el significado constitucional de la capacidad como cri-terio de contribución requiere la sujeción a ella tanto del hecho queorigina la obligación de pagar como el modo de cuantificación de esepago, lo que supone la congruencia del presupuesto del tributo, delámbito de aplicación y de los elementos cuantificadores de la obliga-ción tributaria con la capacidad económica, que revalida de pasosu eficacia como criterio metodológico en el análisis de la baseimponible y del tipo de gravamen 44.

Ahora bien, lo que sucede es que el contenido de la capacidad eco-nómica no puede extraerse exclusivamente del artículo 31 CE; pues,es necesario, de una parte integrar el sentido de la misma en la com-prensión unitaria del fenómeno financiero y conectar, de otra, el sentidoobtenido con el sistema material de valores amparado en la norma

43 Cabría trasladar a este ámbito, en lo que fuera menester y mutatis mutandi, la técnica de con-trol extraída de la doctrina de las garantías institucionales, cuya finalidad es la de otorgar unaespecífica protección constitucional frente al legislador ordinario a determinadas característicasde una institución en la medida en que éstas han pasado a ser esenciales e identificadoras de lamisma; doctrina que ha sido recogida y aplicada en nuestra jurisprudencia constitucional.Véanse, entre otras, las SSTC 32/1981, FJ 3; 38/1983,111/1983; 111/1984; 13/1985; 87/1985;159/1986; 26/1987; 27/1987; 76/1988; etcétera; y los trabajos de Parejo, Alfonso, L., Garantíainstitucional y autonomía locales, IEAL, Madrid, 1981; y Baño León, José María., «La distin-ción entre derecho fundamental y garantía institucional en la Constitución española», en RevistaEspañola de Derecho Constitucional, No.24/1988, p.155 y ss.

44 «El principio de capacidad y el control constitucional de la imposición indirecta (II). El conte-nido constitucional de la capacidad económica», Civitas, REDF, No. 34/1982, p.226.

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fundamental. Se trata, en suma, de completar el cometido constitu-cional de la capacidad económica como criterio de justicia en elimpuesto (reflejo de la proyección garantista e individual de dichoprincipio) con el contenido más complejo que, per relationem, leviene dado a la capacidad en su conexión con el cuadro de valoressuperiores del ordenamiento jurídico; en particular, con el principiode la solidaridad y el de efectiva igualdad de tratamiento, que en elorden tributario van a requerir la realización de la justicia por elimpuesto 45.

Pero sin necesidad de adentrarnos ahora en la abigarrada conjun-ción de elementos que matizan el significado de la capacidad económicay en la diversidad de factores que, junto al elemento puramente cuan-titativo, deberá valorar el legislador al regular cada figura fiscal, nohay que olvidar que la capacidad económica es un criterio constitucio-nal para fijar la contribución a los gastos públicos que impone particu-lares limitaciones al legislador, y, entre ellas, la necesidad de que lasdesviaciones normativas respecto de la capacidad económicas resultenjustificadas, en virtud de otros valores constitucionales, cuya tutela dis-pense el legislador de atender en determinados supuestos al criterioestablecido con carácter general. Si el artículo 31.1 de la CE formula lacapacidad económica como criterio de imposición genéricamente vin-culante para las figuras tributarias de estructura contributiva 46, las

45 En virtud de tales exigencias, la imposición tributaria no sólo debe estructurarse según criteriosde justicia, sino que ella misma debe ser utilizada como medio para realizar la justicia en lacomunidad. La justicia fiscal –se ha dicho– es una noción difícil y en cualquier caso es unanoción doble, que se corresponde con el doble papel que debe jugar el impuesto, bien el papelde simple repartidor o bien el papel de reformador; según lo que se persiga sea la justicia en elimpuesto o la justicia por el impuesto. (Vergnaud, P., «La politique fiscale francaise et la réfor-me du 28 decembre 1959», en Revue Science Financiere, No.3, 1960, p.486 y ss.

46 La distinción entre figuras tributarias con estructura contributiva y estructura retributiva, fue asu-mida entre nosotros por VicenteArche para distinguir entre presupuestos de hecho o de tributoscon estructura contributiva y presupuestos de estructura reparadora o impeditiva, de una dismi-nución patrimonial, concluyendo quo el deber constitucional de contribuir al sostenimiento dolos gastos públicos se actúa precisamente mediante presupuestos de hecho de estructura contri-butiva (Vicente-Arche, F., «Apuntes sobre el instituto del tributo con especial referencia alDerecho español», en Civitas, REDF, No.3/1974, p.543 y ss.; partiendo del planteamiento deBerliri, L.V., La giusta imposta, Roma, 1945, p.343 y ss.).

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excepciones a esta regla general tendrán que justificarse en virtud deotras exigencias o principios constitucionales que también deben seratendidos con la imposición. Y esto es lo que sucede cuando el tributose instrumenta con fines extrafiscales.

De otra parte, el contenido jurídicamente necesario de la capacidadeconómica –entendida ahora como fuente o sustrato de la imposición–es que ésta habrá de basarse siempre en la fuerza o potencialidadeconómica del sujeto pasivo. En efecto, si el tributo es por definiciónuna detracción coactiva de riqueza, mal puede devengarse un tributoallí donde no hay riqueza. «Capacidad económica, a efectos de con-tribuir a los gastos públicos, tanto significa –dirá el TribunalConstitucional– como la incorporación de una exigencia lógica queobliga a buscar la riqueza allí donde la riqueza se encuentra» (STC27/1981, de 20 de julio, FJ, 4). La tributación, según la riqueza, cons-tituye, por ello, un requisito exigido antes por las leyes de la lógicaque por los imperativos de la Justicia y de ahí que la capacidad eco-nómica, como fuente de imposición, forme parte de las estructuraslógico-objetivas que constituyen la «naturaleza de la cosa» y que hande tenerse presentes en la legislación tributaria, «de modo que su evi-dente ignorancia, objetivamente comprobada, equivale precisamentea la arbitrariedad de la legislación fiscal» 47.

47 Palao Taboada, C., «Apogeo y crisis del principio de capacidad contributiva...», op.cit., p.423.«La noción de arbitrariedad –declara la STC 66/1985– no puede ser utilizada por la jurispru-dencia constitucional sin introducir muchas correcciones y matizaciones en la construcción quede ella ha hecho la doctrina del Derecho Administrativo, pues no es la misma situación en la quese halla el Gobierno, como titular del poder reglamentario, en relación con la Ley.Consiguientemente, si el Poder Legislativo opta por la configuración legal de una determinadamateria o sector del ordenamiento –en este caso público– no es suficiente la mera discrepanciapolítica ínsita en otra opción para tachar a la primera de arbitraria, confundiendo lo que es arbi-trio legítimo con capricho, inconsecuencia o incoherencia creadora de desigualdad o distorsiónen los efectos legales, ya en lo técnico legislativo, ora en situaciones personales que se crean oestimen pertinentes. Ello habría que razonarlo en detalle y ofrecer, al menos, una demostraciónen principio convincente» (FJ.1). En cuanto al principio de «razonabilidad» como parámetro deljuicio de legitimidad constitucional, véase Carrasco Perera, A., «“El juicio de razonabilidad” enla justicia constitucional», en Rev. Esp. Der. Cons., No.11/1984, p.39 y ss.

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En consecuencia, la adopción de la capacidad como sustrato de laimposición, representa no ya el mínimo ético indispensable para noatentar contra la justicia material de los tributos, sino el mínimo lógi-co exigible para eludir la arbitrariedad o el abuso del legislador fiscal.La exigencia 1ógica impuesta por la capacidad es, pues, la de gravarsituaciones que demuestren aptitud o idoneidad para la tributación;situaciones seleccionadas en vista de una valoración del legisladorcuya legitimicidad puede ser controlada por el TribunalConstitucional, al estar condicionado aquél por el doble vínculo de unlímite mínimo y un límite máximo a la imposición. El mínimo no sus-ceptible de imposición vendrá genéricamente establecido en el nivelnecesario para la existencia, según el esquema de derechos económi-cos y sociales establecidos en la Constitución; el máximo imponiblese sintetizaría en la prohibición de que el gravamen fiscal tenga carác-ter confiscatorio 48. Advierte el Tribunal Constitucional en su STC150/1990, de 4 de octubre, que «la prohibición de confiscatoriedad(del artículo 31.1 de la CE) supone incorporar otra exigencia 1ógicaque obliga a no agotar la riqueza imponible –sustrato, base o exigen-cia de toda imposición– so pretexto del deber de contribuir, de ahí queel límite máximo de la imposición venga cifrado, constitucionalmente,en la prohibición de su alcance confiscatorio» (FJ. 9).

Pues bien, este doble vínculo impuesto al legislador opera tanto ensentido negativo como positivo. En sentido negativo, porque en nin-gún caso el legislador podrá establecer un tributo que no respete elmínimo de existencia y el máximo no confiscatorio, pues, de nohacerlo así, la actuación legislativa resultaría arbitraria y, por ende,inconstitucional.

En sentido positivo, porque entre ambos límites se sitúa el ámbitode actuación que permite ejercitar el poder impositivo, en modo dehacer posible, además de otros fines y objetivos extrafiscales, lacontribución de todos al sostenimiento de los gastos públicos.

48 Véase en este sentido nuestro trabajo «El principio de capacidad y el control constitucional dela imposición indirecta» (II), op.cit., p.192.

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Ya se advierte que el problema radica justamente en la acotaciónde ese espacio abierto entre los dos límites imponibles en el que actúael poder impositivo, y respecto al que habla que remitirse a las deci-siones –más o menos discrecionales– que adopte el legislador aldeterminar la capacidad económica susceptible de gravamen, sobre labase de los objetivos (fiscales o no fiscales) que pretendan cubrirsecon la imposición. No obstante, cabe precisar que si bien el legisla-dor puede ampararse en otros principios y valores constitucionalespara eximir o dejar de gravar una manifestación de riqueza suscep-tible de imposición, en modo alguno dichos objetivos (extrafiscales)podrían legitimar el gravamen de una riqueza situada fuera de loslímites imponibles, ya que sería arbitraria e injusta la imposición queprescindiese por completo de la relativa capacidad económica de loscontribuyentes.

De manera que mientras las exenciones por motivos extrafiscales–o la no imposición por iguales motivos– 49, desembocan en un tra-tamiento desigual que puede quedar justificado por el respeto aotros preceptos o principios constitucionales, no habría, en cambio,justificación posible para la arbitrariedad que supone el gravamen–extrafiscal o no– de una situación económica no enmarcada en loslímites de la imposición, o que no demuestre capacidad económicaalguna.

Ello significa, en definitiva, que una misma potencialidad económicaque resulte gravable, puede ser objeto o no de una tributación, segúnlos fines fiscales o extrafiscales que se pretendan con el tributo, locual nos previene, de pasada, sobre la relevancia que los fines delimpuesto adquieren en el gravamen o en la exención de una manifes-tación de riqueza, y en el sucesivo enjuiciamiento de su legitimidad oilegitimidad inconstitucional.

49 De manera esquemática podría afirmarse que los objetivos extrafiscales no sólo pueden influiren la creación de un tributo y en el establecimiento de un gravamen allí donde las razones fis-cales (en función de la capacidad económica) aconsejarían la imposición.

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Dentro, pues, del espacio imponible, «el legislador puede perse-guir cualesquiera fines lícitos con la fiscalidad, siempre que alhacerlo no viole otros preceptos constitucionales ni produzcanormas arbitrarias, por desconocer más allá de lo tolerable, ladiferente susceptibilidad de imposición de los contribuyentes».Pero interesa reseñar que esa norma dictada en desconocimientode la capacidad económica como fuente de la imposición, podráser declarada inconstitucional, antes que por contravenir el prin-cipio de capacidad, por resultar arbitraria y atentar contra elprincipio de igualdad, según tiene reiteradamente establecido lajurisprudencia constitucional italiana 50.

A igual suerte de preocupaciones parece responder hasta ahora ladoctrina emanada del Tribunal Constitucional español que no tardóen advertir, ya en la STC 27/1981, de 20 de julio (junto al posible«uso ponderado del sistema tributario mediante la adecuación de loque sea preciso para (...) realizar la política económica que reclamecada momento»), que los imperativos del artículo 31.1 de laConstitución, al obligar a todos a contribuir al sostenimiento de losgastos públicos, «ciñe esta obligación en unas fronteras precisas: lade la capacidad económica de cada uno y la del establecimiento, con-servación y mejora de un sistema tributario justo e inspirado en losprincipios de igualdad y progresividad» (FJ. 4).

Y de manera frontal –por cuanto se cuestionaba la legitimidadconstitucional de un tributo con finalidad no predominantementerecaudatoria o extrafiscal– reconocerá el Tribunal en su STC37/1987, de 26 de marzo, que es constitucionalmente admisible el

50 Véanse más amplias referencias en nuestro trabajo «El principio de capacidad...», del que hemostomado los párrafos que preceden.Advierte así mismo Palao Taboada que «(...) el legislador tributario incurre seguramente en arbi-trariedad cuando desconoce la capacidad económica como criterio básico de imposición. Portanto, cuando el fin extrafiscal respeta este mínimo esencial y está además adecuadamentejustificado, el tributo en cuestión es plenamente legítimo desde el punto de vista constitucional»(«En torno a la jurisprudencia reciente del Tribunal Constitucional en materia financiera ytributaria», en Civitas, REDF, No. 59/1988, p.446).

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establecimiento de «impuestos que, sin desconocer o contradecir elprincipio de capacidad económica o de pago, respondan principal-mente a criterios económicos o sociales orientados al cumplimientode fines o a la satisfacción de intereses públicos que la Constitucióngarantiza. Basta –añade el Tribunal– que dicha capacidad económicaexista, como riqueza o renta real o potencial en la generalidad delos supuestos contemplados por el legislador al crear el impues-to [este tipo de impuesto, habría que entender], para que aquelprincipio constitucional [el de capacidad económica] quede asalvo» (FJ. 13).

Parece obvio advertir que la sentencia no se refiere aquí a la capa-cidad económica como criterio de contribución al sostenimiento delos gastos públicos (que, según hemos visto, resulta vinculante paralos tributos con estructura contributiva y finalidad recaudatoria), sinoque alude a la capacidad económica como fuente, sustrato o exigen-cia lógica de toda imposición 51 y, por consiguiente, también de aque-llos impuestos «con finalidad no preponderantemente recaudatoria oextrafiscal», en los que «la intentio legis (...) no es crear una fuentede ingresos públicos con fines estrictamente fiscales o redistributi-vos», respecto de los que «basta que dicha capacidad económicaexista, como riqueza o renta real o potencial en la generalidad de lossupuestos contemplados por el legislador al crear el impuesto, paraque aquel principio constitucional quede a salvo».

51 «El principio de capacidad económica se concibe aquí –escribe Palao Taboada en comentario ala STC 37/1987– como un límite mínimo que el legislador fiscal ha de respetar en todo caso»(op.cit., pp.446-447).

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LA DECLARATORIA GENERAL DEINCONSTITUCIONALIDAD COMO MEDIO

DE DEPURACIÓN DEL SISTEMA JURÍDICO MEXICANO

Miguel Ángel Castillo Soberanes

Sumario: I. Introducción; II. El principio de la división de poderes y sureplanteamiento como colaboración de los mismos; III. Los diversos sis-temas jurídicos y la declaratoria de inconstitucionalidad de las leyes; IV.El juez y la interpretación constitucional; V. La adopción de la declara-toria general de inconstitucionalidad como medio para asegurar lasupremacía constitucional;VI. Posibilidades de implantación en nuestrosistema de la declaratoria general de inconstitucionalidad.

I. INTRODUCCIÓN

Analizar un tema como el de la declaratoria general de inconstitu-cionalidad y las posibilidades de implantación de ésta en nuestro siste-ma jurídico reviste un alto grado de dificultad, no sólo por la profusabibliografía sobre el tema, que complica terriblemente el camino paraaportar planteamientos novedosos, sino también por la siempre nacio-nalista convicción de que nuestro juicio de amparo funciona perfecta-mente. Sin embargo, lo que es cierto es que nuestro juicio de amparo havenido quedando a la zaga de otros ordenamientos jurídicos, en el casoconcreto de la impugnación de leyes inconstitucionales, ya que seguimosconservando el viejo e inmaculado principio de la fórmula Otero encuanto a la relatividad de las sentencias de amparo.

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MIGUEL ÁNGEL CASTILLO SOBERANES

Y si bien es verdad que se han articulado una serie de reformas quepretenden mejorar la organización y funcionamiento del PoderJudicial Federal, que contribuyen teóricamente a la conversión denuestra Suprema Corte de tribunal casacionista a tribunal constitu-cional, destacando fundamentalmente la facultad de la Corte desólo conocer cuestiones estrictamente constitucionales y de tenerdiscrecionalidad para conocer en revisión de los amparos quepor circunstancias especiales así lo ameriten –fundándose conesta discrecionalidad una especie de certiorari–, por lo que se hadeclarado –doctrinariamente– que nuestra Suprema Corte es dehecho un tribunal constitucional.

Empero, lo que también es verdad es que, para que nuestromáximo tribunal llegue a ser un verdadero tribunal constitucional,con un efectivo control sobre las disposiciones constitucionales, sehace necesario que las resoluciones que emita sobre la inconstitu-cionalidad de las leyes tengan efectos erga omnes, a la manera delos sistemas europeos y algunos latinoamericanos donde operanestos tribunales, en donde no sólo se ha logrado realizar una efec-tiva labor de control constitucional, sino también una protecciónmuy importante de los derechos fundamentales que asisten a losparticulares, respetándose de esta manera el sacro principio de laigualdad jurídica.

Pensamos, en suma, que al presunto perfeccionamiento denuestro máximo tribunal le hace falta la introducción de la decla-ratoria general de inconstitucionalidad y ahora, que la coyunturaactual se presenta favorable para la consideración de propuestas,retomamos la convicción de los argumentos de la doctrina quesimpatiza con la declaratoria para replantear una cuestión que,lamentablemente, se ha venido relegando en nuestro sistemajurídico, pero que, dadas sus virtudes, siempre la podemos con-ceptuar como un formidable estímulo de superación de nuestroorden jurídico.

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LA DECLARATORIA GENERAL DE INCONSTITUCIONALIDAD

I. EL PRINCIPIO DE LA DIVISIÓN DE PODERES Y ELREPLANTEAMIENTO COMO COLABORACIÓN DE LOSMISMOS

Tradicionalmente se ha concebido al principio de la división depoderes como un dogma clásico, inmutable dentro del mecanismodemocrático de cualquier sociedad, herencia del constitucionalismofrancés que consideraba que una Constitución sin división de poderesy sin declaración de derechos no podía ser una verdaderaConstitución 1. Corolario de esta perspectiva fue la implantación de talprincipio, como una de las decisiones jurídico-políticas fundamentalesque conforman –por regla general– a toda Carta Magna 2.

La validez de esta concepción monolítica de la división de pode-res, en la actualidad, se ve cuestionada por la doctrina, la cual nosadvierte que ni aun en sus orígenes implicó una separación tajanteentre los poderes.

Efectivamente, el principio de la división fue concebido para quese pudieran realizar más eficazmente las tareas del gobierno, lo quepuede comprobarse con las recomendaciones que formulabaAristóteles para que las funciones de los jueces no se aglutinasen conlas de los legisladores y para que existiera rotación y continuidad enlos cargos públicos, etcétera, pero no esencialmente con la intenciónde que el poder contenga al poder o lo limite 3. Si esta intención hubie-ra prevalecido, no se contaría en la historia que, en algunos momen-tos, hubo gobiernos de un solo hombre que reunía y ejecutaba las tresfunciones básicas, sin que esa conjunción significara despotismo oautoritarismo 4.

1 El artículo 16 de la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano estable-cía que «la sociedad que no tiene asegurada la garantía de sus derechos, ni tiene determinada laseparación de sus poderes, carece de Constitución». Cfr., Loewenstein, Karl., Teoría de laConstitución. Barcelona, Ediciones Ariel, 1964, p.54.

2 Vid., Schmitt, Carl., Teoría de la Constitución. Madrid, Ed. Revista de Derecho Privado, 1934, p.212.3 Cfr. Aristóteles., Política (traducción de Julián Marías). Madrid, Ed. Estudios Políticos, 1951,

pp.193-194.4 Cfr. Loewenstein, Karl., op.cit., p.56.

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Con las doctrinas de Loocke, Montesquieu y Rousseau, la inten-ción de la división de poderes –de que el poder detenga al poder–parece llegar a su punto culminante, tal como lo demuestra la expe-riencia inglesa que, con el fortalecimiento del Parlamento, se logróreducir el exceso de facultades del monarca a través de experienciasdolorosas como la de Carlos I. Empero, también se manifestaron sínto-mas que apuntaron un serio cuestionamiento de esta concepción rígida,tales como el énfasis de Loocke para señalar la posición privilegiada delLegislativo en la técnica de gobierno, posición que se resume en la frasede que «ni el poder arbitrario absoluto ni el gobierno sin leyes fijas pue-den ser compatibles con los fines de la sociedad y del gobierno» 5.

Pero el hecho de que un poder tenga la preeminencia, aun dentrodel marco de la teoría clásica de la división de poderes, nos enseñaque no debe tomarse como fórmula absoluta aquello de que el poderdetiene al poder, porque, según las circunstancias históricas, ciertopoder puede tener la preeminencia sobre los otros, sin que ello signifi-que la negación de los valores democráticos del Estado de Derecho 6.

Ciertamente, dependiendo de la etapa histórica en que se viva,habremos de encontrar el predominio de determinado poder sobre losotros. Así, en la Inglaterra de los tiempos de Loocke, el PoderLegislativo predominó sobre el Ejecutivo y en la Revolución Francesaera el predominio del Legislativo y el Ejecutivo sobre el Judicial, envirtud de la prohibición terminante que existía de que éste conocierasobre asuntos de la administración 7.

En nuestra realidad contemporánea es un hecho evidentementereconocido –tanto por los que lo condenan como por los que lo toman

5 Cfr. Loocke, John., Ensayo sobre el Gobierno Civil. México, Fondo de Cultura Económica,1941, p.88.

6 Sobre la compatibilidad del Estado de Derecho con la preeminencia de un poder, particularmentehablando del control jurisdiccional, véase a Legaz y Lacambra, Luis., Humanismo, Estado yDerecho. Barcelona, Editorial Bosh, 1960, pp.168 y 169.

7 Cfr. Nava Negrete, Alfonso., Derecho Procesal Administrativo. México, Editorial Porrúa,1959, pp.168-169.

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naturalmente– el predominio del Poder Ejecutivo sobre los otros dospoderes 8.

Este hecho evidente representa el cuestionamiento máximo a lateoría de la división de poderes monolíticamente considerada. Ante lahegemonía del Poder Ejecutivo, resulta difícil sostener con propiedadque los tres poderes deben ser independientes y que no deben inter-ferirse en el desempeño de sus tareas. En esta perspectiva, cierto sec-tor de la doctrina, casi en forma unánime, deja a un lado el conceptorígido de la división de poderes, para dar paso a la llamada colabora-ción de poderes.

En esta nueva óptica, lejos de atacarse la preeminencia delEjecutivo, la doctrina habla de lograr la mejor adecuación de éste conrespecto de la garantía de legalidad y con la constitucionalidad, con-siderada ésta en términos generales. En tal sentido, el PoderLegislativo, lejos de ser –como antaño– el titular exclusivo de lafacultad de legislar, debe dar paso a la capacidad técnica delEjecutivo para ello, y, a su vez, convertirse en un poder deliberante,que cuestione –hasta el máximo posible– todas las iniciativas y pro-yectos que presente el Ejecutivo 9.

El Poder Judicial, a su vez, lejos de ser un simple aplicador mecánicode la ley, es un defensor e intérprete de la Constitución10 y un equilibrador

8 Respecto del predominio del Poder Ejecutivo existe una abundante bibliografía, véase GrosEspiell, Héctor., «El predominio del Poder Ejecutivo en América Latina» en el libro de idénticonombre. México, UNAM, 1977, pp.1123; Orozco Henríquez, José de Jesús., «El sistema presi-dencial en el Constituyente de Querétaro y su evolución posterior», en El Sistema PresidencialMexicano. México, UNAM, 1988, pp.1147.

9 Sobre los elementos técnicos que hacen que recaiga la función legislativa en el Ejecutivo y elpapel del Legislativo como «órgano deliberante», vid. Quiroga Lavié., «Representación Populary división de poderes», en Anuario Jurídico. México, UNAM, Volumen VI, 1979, pp.236244.

10 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor., «El juez ante la norma constitucional», en Revista de la Facultadde Derecho de México. México, No. 57, Tomo XV, Enero-Marzo, 1965, pp.27-30. Tambiénpuede consultarse a Maclean, Roberto., «El poder discrecional del juez», en Revista del Foro.Lima, No.1, Año LXXI, 1984, p.10; Recaséns Siches, Luis., Nueva Filosofía de laInterpretación del Derecho. México-Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 1956, p.77;Silva y Nava, Carlos de., «La jurisprudencia», en Curso de Actualización de Amparo. México,División de Estudios Superiores, UNAM, 1957, p.111.

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de los tres poderes tradicionales 11. Bajo esta tesitura, sin llegar aconvertirse en un férreo opositor de la política del Ejecutivo, debeponer límites a la acción de este poder mediante resoluciones que leadviertan de su hipertrofia, fuera del Estado de Derecho, no es un malnecesario, sino un mal tolerable.

La llamada colaboración de poderes, en suma, constituye elreplanteamiento de la vieja concepción –de la división de poderes–que, con todo y su anacronismo, todavía sigue imperando en nuestrosistema jurídico.

Analizando el principio de la división de poderes, nos encontra-mos con el hecho de que siempre ha sido defendido en su máximaintegridad. Empero, esa defensa de la dimensión integral del princi-pio ha tenido que reconocer las excepciones que plantean la técnicade gobierno y la tesis moderna de la colaboración de funciones.Algunas de esas excepciones se manifiestan en:

A. El ejercicio de las facultades extraordinarias del Presidente de laRepública en el caso de la suspensión de garantías (artículo 29 constitucio-nal). A través de la historia nacional, hemos visto un uso frecuente de estasfacultades, justificado en ciertas ocasiones y en otras no; a veces combatiendosu empleo indiscriminado con resultados satisfactorios, en ciertos casos, y enotros no 12.

Pero, independientemente de unos y otros, el sistema ha tenido quereconocer una importante limitación a la tesis tradicional de la división.

B. La regulación que el Presidente de la República hace de las tarifas deexportación e importación, además de otros aspectos comerciales. Estaexcepción tuvo que ser forzosamente reconocida en nuestro sistema con laconsagración definitiva del principio de división de poderes en el artículo 49

11 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor., «Valor actual del principio de la división de poderes en lasConstituciones de 1857 y 1917», en Boletín del Instituto de Derecho Comparado de México.Año XX, Nos. 5859, Enero-Agosto de 1967, pp.29-103.

12 Cfr. Carpizo, Jorge., La Constitución Mexicana de 1917. México, UNAM, 1980, pp.200-212.

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constitucional, toda vez que se diseñó originariamente para que ya no siguieraexistiendo el uso indiscriminado de facultades extraordinarias por parte delEjecutivo; pero, ante la realidad concreta de que sólo este Poder cuenta conlos elementos técnicos para afrontar los problemas que implican las rela-ciones comerciales, se tuvo que consagrar la importante excepción del 131constitucional 13.

C. La existencia y funcionamiento de los llamados tribunales adminis-trativos. Como era natural, dada la especial naturaleza de los asuntoslaborales, administrativos, fiscales, etcétera, todas estas materias debíanser atendidas por tribunales especializados que tuvieran autonomíasuficiente para resolver con eficacia los asuntos que se les planteasen14. Este paso natural hacia los tribunales especializados fue duramentecuestionado por su falta de consagración oportuna en el texto consti-tucional, pero ya establecida la objeción tuvo que desaparecer paratornarse en reconocimiento de otra importante excepción al principiode la división de poderes 15.

Fuera del reconocimiento de estas tres importantes salvedadesque comentamos, en nuestro sistema se ha defendido vehemen-temente al principio de la división de poderes, lo que quedacomprobado con la implantación del Ministerio Público 16, conel principio de instancia de parte agraviada en el amparo 17 y,

13 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor., «Valor actual...», op.cit., pp.54-55.14 Por una interpretación errónea del artículo 1° de la Ley Orgánica del Poder Judicial Federal, se

había considerado que los Tribunales Administrativos formaban parte de dicho Poder JudicialFederal; sin embargo, el actual artículo 1° ya no los consigna, por lo que ahora podemos hablarque estos tribunales tienen verdadera autonomía en relación al Poder Judicial y también alEjecutivo, del cual sólo dependen económicamente hablando.

15 Este reconocimiento se produjo en el artículo 104, fracción 1, párrafo segundo, de laConstitución Federal.

16 En los debates del Constituyente 19161917 se quiso respetar el principio de la división de pode-res y se vio la necesidad que existía de quitar a los jueces la facultad que tenían, ex oficio, deseguir todo proceso, con lo que se separaba al Ministerio Público del modelo francés y de lasfunciones de policía judicial que tenía asignadas, pues se desvincula al Ministerio Público deljuez de instrucción y lo organiza como una entidad autónoma e independiente del Poder Judicial,con las atribuciones exclusivas de investigación y persecución del delito. Cfr. Diario de losDebates del Congreso Constituyente 1916-1917, Tomo I, p.390.

17 Con el principio de instancia de parte agraviada –se dice–, se ha logrado la estabilidad entre lostres poderes, ya que el Judicial no examina oficiosamente los actos de autoridad, sino hasta quese produzca el perjuicio individual y concreto, a diferencia de lo que hacía anteriormente elSupremo Poder Conservador. Cfr. Burgoa, Ignacio., El Juicio de Amparo. México, EditorialPorrúa, 1973, pp.251-252.

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más recientemente hablando, con la instauración del Tribunal FederalElectoral 18.

No obstante esta defensa del principio de la división de poderes, lamisma ha tenido una proyección negativa, tal como queda demostra-do con las atribuciones del Procurador General de la República en ladefensa de los intereses patrimoniales del Estado, en la asesoríajurídica de las entidades gubernamentales, etcétera, y como atribu-ción principal la investigación de los delitos y el ejercicio de la acciónpenal. De todas estas atribuciones, como puede verse, algunas resul-tan incompatibles, por lo que se ha propuesto que el MinisterioPúblico sea autónomo e inamovible, ya que por la dependencia directacon el Ejecutivo ha originado desconfianza, puesto que esta dependen-cia lo subordina a intereses y presiones del superior de quien depende,quedando ausente la imparcialidad con la que debiera actuar 19.

De la misma forma, estos aspectos negativos se demuestran con elestado de indefensión que tiene el ofendido por el delito en relación

18 Sobre la organización de este relativamente reciente Tribunal es conveniente consultar el folle-to de divulgación que al respecto publicó el mismo Tribunal, en los Talleres Gráficos de laNación, 1991, en el que se da cuenta que este organismo se compone de 5 salas, una central ycuatro regionales, cuyes sedes son las actuales cabeceras de circunscripciones plurinominales:Durango, Guadalajara, Jalapa y Toluca.En el mismo folleto es perceptible el respeto que este Tribunal, al igual que su antecesor, elContencioso Electoral, guarda en relación al principio de la división de poderes, ya que quedaremarcada la posibilidad de que las resoluciones que emita «puedan ser revisadas e, incluso,modificadas» por los Colegios Electorales.

19 Don Luis Cabrera, en relación con este problema, propuso que el Ministerio Público Federalfuera designado por el Congreso de la Unión, fuera también inamovible y con la misma digni-dad que los ministros de la Suprema Corte. Asimismo, señaló que debía ser independiente delEjecutivo y pagado dentro del presupuesto del Judicial e, independientemente de la institucióndel Ministerio Público, debería existir un Abogado o Procurador General de la Nación. Al res-pecto vid. «La misión constitucional del Procurador General de la República», en RevistaMexicana de Justicia. Número Especial de la Procuraduría General de la República, pp.59-61.Cabe hacer mención que la Constitución italiana de 1948 sitúa al Ministerio Público en el PoderJudicial, gozando de las garantías que se confieren a éste (artículo 107) y en la Constituciónvenezolana de 1961 se establece una separación de funciones, ya que, por una parte, laProcuraduría General de la República estará a cargo y bajo la dirección del Procurador Generalde la República, con las atribuciones de representante y asesor del Gobierno; por otra parte elMinisterio Público estará a cargo o bajo la responsabilidad del Fiscal General de la Repúblicacon la atribución principal de ejercitar la acción penal (artículo 200-203 y 218-222).

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con el llamado monopolio del ejercicio de la acción penal 20, con ladegeneración que sufre el flamante Tribunal Federal Electoral con suexclusión del conocimiento de la calificación de elecciones 21 y con elanquilosamiento crónico de la declaratoria de inconstitucionalidad delas leyes, por la interpretación restrictiva que se hace de la fórmulaOtero. Por esta interpretación, erróneamente se piensa que la funciónde mantenimiento de la Constitución debe desarrollarse con el másestricto apego a la división tradicional de poderes cuando, en reali-dad, la Constitución coloca al Poder Judicial en una situación deprimacía para que pueda desempeñar su labor, la cual no debe enten-derse como un rompimiento de la división de poderes, sino más biencomo el replanteamiento que hace de la tesis de la colaboración defunciones, ya que si el Ejecutivo requiere de la mayor suma de facul-tades para hacer frente a las complejidades técnicas del mundocontemporáneo, el Judicial también requiere de esta suma de faculta-des para efectuar con éxito su misión de mantener la Supremacíaconstitucional 22.

II. LOS DIVERSOS SISTEMAS JURÍDICOS Y LADECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LASLEYES

La importantísima función de preservar la Supremacía constitucio-nal se encuentra plenamente reconocida por diversos sistemas jurídicosen el mundo, los cuales establecen el control de la constitucional portres principales mecanismos:

20 Dentro del proceso penal la doctrina, la legislación y la jurisprudencia de la Suprema Corte seolvidan que el proceso penal es un proceso de partes –debiendo respetar el principio de igualdadprocesal–, pues actualmente al ofendido por el delito se le toma como «nadie» y sólo se le con-ceptúa como parte cuando demanda la reparación del daño.

21 Al respecto de las limitaciones del Tribunal de lo Contencioso Electoral cuando resuelve limita-ciones que se han traspasado al actual Tribunal Federal, véase Tijerina Martínez, Mentor., «ElProceso de cambio políticoelectoral en México. La Renovación Política», en Revista de Teoríay Praxis Administrativa. Monterrey, México, Vol. I, No. 3, JulioSeptiembre 1987, p.101.

22 Cfr. Tena Ramírez, Felipe., «La crisis de la división de poderes», en Revista de la EscuelaNacional de Jurisprudencia. México, Números 35 y 36, Julio-diciembre de 1947 y Burgoa,Ignacio., op.cit., supra nota 17, pp.229-233.

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a) Por órgano político.b) A través de un máximo órgano jurisdiccional.c) Por tribunales o instancias jurisdiccionales inferiores 23.

Ejemplo representativo del primer tipo de control es Francia,donde encontramos el famoso «Comité Constitucional», que es unorganismo político porque se encuentra constituido por el Presidentede la República, por el de la Asamblea Nacional, por el del Senado,por siete magistrados designados por la Asamblea y por tres designa-dos por el Senado. Cabe señalar que las resoluciones que emite dichoComité Constitucional, sobre inconstitucionalidad de las leyes, impli-can su nulidad y derogamiento automático 24.

El segundo tipo de mecanismo de control lo encontramos en losEstados Unidos. Este país tiene una Corte Suprema especialmentedestinada para atender los planteamientos de inconstitucionalidad delas leyes, la cual cuenta con una amplia gama de facultades para lle-var a cabo este control –por conquista misma de la jurisprudencia–,tal como lo demuestran los efectos erga omnes que de hecho tiene lamisma declaratoria de inconstitucionalidad, efectos que, gracias a laobra de Marshall, Holmes, Evans Hughes y otros ilustres jueces, pro-ducen la muerte de aquel precepto que contravenga el espíritu cons-titucional 25. Siguiendo el ejemplo de los Estados Unidos, tenemospaíses como Argentina y México, que también confieren a una CorteSuprema la función primordial de control de la constitucionalidadaunque, desafortunadamente, en dichos países no se han logrado

23 Según la opinión de ciertos autores, puede considerarse un cuarto tipo de control, que sería el dela opinión pública. Al respecto véase Venegas, Reynaldo., «El control de la constitucionalidadde las leyes en Francia y Estados Unidos», en Revista de Derecho de la Universidad de SanAndrés. La Paz, Bolivia, Año X, Números 31 y 32, Enero-Junio de 1958, p.86.

24 Cfr. Favoreu, Louis. «Le controle jurisdictionnel des lois en Europe Occidentale», en Revue duDroit Public et de la Science Politique en France et a l’Etranger. No.5, Septiembre-diciem-bre 1984, pp.1156-1160.

25 Sobre el origen no legislativo de la judicial review y de la declaración de inconstitucionalidaden los Estados Unidos, cfr. Cabrera, Lucio y Headrick, William Cecil., «Notas sobre la justiciaconstitucional en México y los Estados Unidos», en Interamerican Law Review. TulaneInstitute of Comparative Law, Vol. 5, No. 2, Julio-diciembre, 1963, p.261.

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consolidar los efectos erga omnes de la declaratoria de inconstituciona-lidad, ni siquiera los golpes redoblados de la jurisprudencia 26.

Sobre el tercer mecanismo de control, cabe decir que EstadosUnidos vuelve a convertirse en el ejemplo típico, ya que si bien lamisión fundamental de control constitucional la tiene la CorteSuprema, también es cierto que los jueces comunes pueden conocerde cuestiones de constitucionalidad. Sin embargo, ese conocimientono se da en vías de acción, sino de excepción y siempre ese conoci-miento de la inconstitucionalidad será decidido en última instanciapor la Corte Suprema, la cual siempre es el intérprete máximo de laConstitución 27. Al respecto, también en México y en Argentina se hapretendido ubicar el funcionamiento de este tipo de control constitu-cional, al amparo del llamado «control difuso de la constitucionali-dad» –ubicación que no ha resultado afortunada por la exageradainterpretación que se ha hecho de dicho control 28.

Del examen de estos principales mecanismos de control de laconstitucionalidad de las leyes, puede establecerse que la tendenciapredominante es la de establecer un órgano totalmente especializadoque se encargue de los problemas de inconstitucionalidad. Así, puedeapreciarse en España, en Austria, en Alemania y, en general, en variospaíses del Viejo Mundo, que se afanan en perfeccionar la forma deintegración de sus respectivos tribunales constitucionales, así comoen dotarlos de mayores facultades y de mayor fuerza en el peso de susdecisiones 29. Y no solamente encontramos esta tendencia generaliza-da en el Viejo Mundo, sino también en América, donde varios países

26 Sobre los efectos limitados de la declaratoria en Argentina, cfr. Pliner, Adolfo., «¿Pueden los jue-ces argentinos declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes?», en Lecciones y Ensayos.Buenos Aires, Argentina, No. 16, 1960, p.104.

27 En relación al papel fundamental de la Suprema Corte en el conocimiento de las cuestiones deinconstitucionalidad, vid. Cabrera y Headrick., «Notas...», op.cit., supra nota 25, pp.234 y 235.

28 Acerca del llamado «control difuso», véase la ponencia de don Gabino Fraga, con el comenta-rio respectivo de Don Antonio Carrillo Flores, publicada en la Revista de la Escuela Nacionalde Jurisprudencia. México, Tomo IV, No. 15, Julio-septiembre de 1942.

29 Cfr. Favoreu, Louis., «Le controle...», op.cit., supra nota 24, pp.1148-1151.

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subdesarrollados, aparentemente menos evolucionados que México,han instaurado sus propios tribunales constitucionales 30.

Esta tendencia influye también notablemente en sistemas como elmexicano que, a pesar de seguir manteniendo la primacía de laSuprema Corte, trata de orientar la estructura y actividad de estemodelo al de un tribunal constitucional 31.

Pero sea cual sea el sistema que se adopte, la declaratoria deinconstitucionalidad se orienta por regla general a proyectar efectoserga omnes y solamente algunos países, como el nuestro, siguenmanteniendo los efectos relativos de dicha declaratoria, efectos queno solamente se contraponen a la unánimemente aceptada tesis de lacolaboración de funciones, sino también a la alta misión de los juecesde interpretar y mantener vigente la Constitución 32.

III. EL JUEZ Y LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

Los efectos limitados de la declaratoria de inconstitucionalidad ennuestro sistema jurídico no solamente representan una pésima simu-lación de la tesis de la colaboración de los poderes –como hemosvisto–, sino también un severo cuestionamiento de la capacidad de losjueces para mantener la vigencia del orden constitucional. Llevandohasta sus últimas consecuencias este cuestionamiento, tendríamos lossiguientes razonamientos:

Primero. Toda sentencia judicial representa una interferencia del PoderJudicial con los asuntos de los otros poderes.

30 Acerca del funcionamiento de los tribunales constitucionales en Latinoamérica se puede con-sultar el artículo del maestro Fix-Zamudio., «La Declaración general de Inconstitucionalidad yel Juicio de Amparo», en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Año IV, No.10-11,Enero-agosto 1971, pp.8788, así como la excelente bibliografía que cita.

31 Sobre el presunto perfil de nuestra Suprema Corte como tribunal constitucional consúltense lasreformas a la organización del Poder Judicial Federal y a la Constitución, publicadas en elDiario Oficial de la Federación del 10 de agosto de 1977 y del 5 de enero de 1988.

32 Algunos autores afirman que ha sido más eficaz la labor de la Suprema Corte de los EstadosUnidos que la de los tribunales constitucionales. Cfr. Venegas, Reynaldo., «El control...», op.cit.,supra nota 23, pp. 89-91.

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Segundo. El juez, como exponente del Poder Judicial clásico, no es capaz deinterpretar y de mantener vivo el espíritu de la norma constitucional.

Efectivamente, si consideramos que dar efectos generales a ladeclaración de inconstitucionalidad –lo que aparentemente prohíbe lafórmula Otero 33–significa una interferencia del Judicial con las facul-tades del Legislativo, entonces también debemos considerar que todaresolución judicial entraña una interferencia semejante. Empero, estaconsecuencia ilógica de este razonamiento se contradice inmediata-mente con la realidad –evidente– de que, aun con la tesis de la cola-boración de poderes, es al juez al que le sigue correspondiendo lafacultad de mantener la vigencia del orden jurídico 34. Además, la tra-dición histórica de nuestro ordenamiento jurídico ha confirmado que,por muy representativo que sea de la voluntad popular, el PoderLegislativo también se encuentra sometido como el Poder Ejecutivoa la observancia del mandato de las leyes y a la Constitución, normafundamental que confiere al Poder Judicial la función de mantener susupremacía 35.

Sobre la consideración de la incapacidad del juez para interpretary mantener vivo el espíritu de las normas constitucionales, cabe decirque este razonamiento sería aceptable si nos inscribiéramos en la ten-dencia europea –casi unánime– de la existencia de tribunales consti-tucionales especializados, si tomamos en cuenta las implicacionespolíticas que se desprenden de la interpretación de la Constitución 36,

33 La fórmula Otero dice: «La sentencia será siempre tal que sólo se ocupe de los individuos par-ticulares, limitándose a ampararlos y protegerlos en el caso especial sobre el que verse la queja,sin hacer una declaración general respecto de la ley o acto que la motivare» (artículo 107, fr. IIconstitucional).

34 Sobre la imposibilidad de concebir a la función judicial como una interferencia en la división depoderes y verla más bien como algo positivo puede consultarse, Ibáñez Frocham, Manuel., Lajurisdicción. Buenos Aires, Ed. Astrea, 1972, pp.69-73.

35 Acerca de la observancia que debe tener el Legislativo, al igual que los otros dos poderes, de laConstitución y las garantías individuales que ésta consagra, cfr. Burgoa, Ignacio., LasGarantías Individuales. México, Editorial Porrúa, 1976, pp.554-556.

36 En relación a las implicaciones políticas de la interpretación constitucional, cfr. Baschoff, Otto.,«El juez constitucional entre derecho y política», en Universitas. Alemania, Vol. IV, No.2, 1966,pp.125 y ss.

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así como los aspectos muy particulares que entraña la interpretaciónconstitucional (tales como el escrutamiento de la voluntad popular enun momento determinado, la variación de las circunstancias políticase históricas, etcétera) y la duda razonable que existe en la doctrina deque no sólo a los jueces les corresponde la facultad de mantener lavigencia de la Constitución 37.

No obstante la validez que tienen estas estimaciones, podemosdecir que no hay explicación suficiente para negarle al juez la inter-pretación de la Constitución porque:

a) No existe diferencia trascendente entre el razonamiento simple del juez, alaplicar la ley, después de interpretarla, al caso concreto que se le somete aconsideración, y el que hay al interpretar la Constitución y poner en prácti-ca sus mandatos en la realidad jurídico-política del país. Tanto la norma jurí-dica simple como la Constitución tienen el doble aspecto de la abstracción yel de la realidad, que enfrenta tanto el juez como el intérprete especializadode la Constitución, con cuestiones tan concretas como la protección de losintereses de los menores o la defensa de una decisión política fundamental,como la división de poderes 38. Esta identidad sustancial entre la simple inter-pretación legal y la constitucional es confirmada por los ya legendarios razo-namientos que empleó Marshall para afianzar los efectos generales de ladeclaratoria de inconstitucionalidad en el sistema norteamericano 39 y por lateoría kelseniana de la pirámide jurídica, tesis por la que podemos ver a lasimple norma legal como la encarnación de la norma suprema que sustentaal orden jurídico 40.

b) La preocupación de nuestro sistema ha sido constante para perfeccionar alPoder Judicial y esa preocupación, sin duda, constituye una buena razón parapensar que en nuestro ordenamiento jurídico no se ha considerado a los jue-ces como inhábiles para interpretar la Constitución. Desde el nacimiento de

37 Sobre los aspectos particulares de la interpretación constitucional, cfr. Fix-Zamudio, Héctor.,«Algunos aspectos de la interpretación constitucional en el ordenamiento mexicano», en RevistaJurídica Veracruzana. México, No. , Octubre-noviembre-diciembre de 1970, pp.915.

38 Sobre el enfrentamiento que tiene el juez con la realidad concreta, cfr. Stammler, Rudolf., Eljuez. La Habana, Cuba, Ed. Cultural, 1941, pp.59; Cardozo, Benjamín., La naturaleza de lafunción judicial. Buenos Aires, Editorial Arayu, 1955, pp.1719; Fix-Zamudio, Héctor.,«Algunos aspectos...», op.cit., supra nota 36, p.8 y «El juez ante la norma constitucional»,en Revista de la Facultad de Derecho de México, No.57, Tomo XV, Enero-marzo, 1965,pp.27-30; Maclean, Roberto., «El poder...», op.cit., supra nota 10, p.10.

39 Perezin, Dominic., op.cit., supra nota 25, pp. 420-422.40 Cfr. Kelsen, Hans., Teoría Pura del Derecho. México, UNAM,1986, pp.232-235.

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la Carta Magna hasta las relativamente recientes reformas a la organizacióndel Poder Judicial Federal, que configuran a nuestra Suprema Corte como untribunal constitucional, de ninguna manera puede advertirse intención algu-na de privar a los jueces de la facultad de interpretar la Constitución 41.

c) Los resultados de la interpretación constitucional realizada por los juecesson otra muestra que habla, por sí misma, de la conveniencia de que éstossean los que mantengan la vigencia de nuestro texto fundamental, tal y comopuede comprobarse espléndidamente en el caso norteamericano, donde lainterpretación judicial de la Constitución ha podido lograr desde la consoli-dación misma de las instituciones federales hasta la defensa más acabada delos derechos fundamentales de los individuos 42. Desde luego, pudiera decir-se que en nuestra realidad jurídica no se han verificado estos resultados ópti-mos de la interpretación constitucional, lo cual, ciertamente, cuestiona lacapacidad de interpretación constitucional de los jueces en nuestro contexto.Sin embargo, si tomamos en cuenta algunas de las causas que han impedidoa los jueces nacionales obtener resultados tan óptimos como enNorteamérica y que, pese a todo, han existido manifestaciones brillantes deinterpretación constitucional en nuestro sistema, no cabe duda que habremosde confirmar la idoneidad de los jueces para interpretar la Constitución 43.

d) La politización constante de nuestro Poder Judicial es, sin duda, otro mag-nífico argumento que confirma la disposición de los jueces para la interpre-tación constitucional, ya que si como decía Lasalle la Constitución «es lasuma de los factores reales de poder», entonces se necesita que en un orde-namiento jurídico exista una entidad conciliadora, con potestad e indepen-dencia para satisfacer los difíciles intereses de los factores reales de poder enpugna. En nuestro medio, la despolitización del Poder Judicial es un hechoque se manifiesta desde la supresión de la elección popular para la designa-ción de ministros, magistrados y jueces, hasta la eliminación de los medios deimpugnación político-electorales, como el llamado recurso de reclamación, yen función de esa despolitización, consideramos que no debe existir cuestio-namiento a la idoneidad de los jueces para interpretar la Constitución 44.

41 Cfr. Carrillo Flores, Antonio., «La Suprema Corte de Justicia Mexicana y la Suprema CorteNorteamericana. Orígenes semejantes, caminos diferentes», en Estudios de Derecho Administrativoy Constitucional. México, UNAM, 1987, p.215 y ss. y Diario Oficial de 5 de enero de 1988.

42 En cuanto al origen histórico de estos logros, cfr. Lambert, Jacques., «Los orígenes del controljudicial de la constitucionalidad de las leyes federales en los Estados Unidos. Marbury vs.Madison» (trad. de Jorge Reyes Tayabas), en Revue du Droit Public et de la Science Politiqueen France et a l’Etranger, Tomo 48, pp.5-69; González Oropeza, Manuel., «Marbury vs.Madison: La política en la justicia», en Estudios en honor al doctor Héctor Fix-Zamudio.México, UNAM, 1988, pp.315-331.

43 Cfr. Carrillo Flores, Antonio., op.cit., supra nota 40, p.215 y ss.44 Cfr. Cabrera Acevedo, Lucio., El Poder Judicial Federal Mexicano y el Constituyente de

1917. México, UNAM, 1968, pp.92-98.

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Si existe un conjunto de argumentos suficientes que reafirman ladisposición natural y legal del juez para la interpretación constitu-cional, ¿por qué entonces se ha cuestionado esa capacidad mediati-zándola con la relatividad de los efectos de la declaratoria deinconstitucionalidad?

Muchísimas son las causas, entre ellas podemos mencionar lainterpretación histórica restrictiva que siempre se hace de la fórmulaOtero, la que se dice fue implantada sólo pensando en la relatividadde los efectos de la sentencia de amparo, cuando en realidad el pen-samiento de Otero también previó que la sentencia tuviera efectoserga omnes 45. Asimismo, podemos hablar del pretendido temor deque la declaratoria general de inconstitucionalidad se convierta en uninstrumento de sometimiento del Poder Legislativo al Judicial, cuan-do, en general, con la declaratoria el Legislativo nunca se encontraríasometido al Judicial o al Tribunal Constitucional especializado, comopuede comprobarse en aquellos países donde existe éste, ya que es lamisma voluntad del Poder Legislativo la que en última instanciadetermina el cumplimiento o incumplimiento de la referida declara-toria 46. En el mismo tenor, puede citarse el tremendo desconocimien-to de la finalidad de la interpretación judicial que, lejos de resultaruna suplencia injustificada de la voluntad del legislador, es un exce-lente medio de perfeccionamiento de ésta 47. Y, así, sucesivamente,podemos citar múltiples razones que expliquen el porqué en nuestrosistema se ha mediatizado la capacidad del juez para interpretar laConstitución. Pero, más importante que tener en cuenta estas causas,es la consideración de los desastrosos efectos que ha tenido la relati-vización de la declaratoria de inconstitucionalidad en nuestro sistemay que enseguida comentaremos.

45 Cfr. Castro, Juventino., Hacia al amparo evolucionado. México, Editorial Porrúa, 1977, pp.26-34.46 Cfr. Horn, Hans Rudolf., «El constitucionalismo alemán», en El Constitucionalismo en las pos-

trimerías del siglo XX, México, UNAM, Tomo III, 1988, p.257.47 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor., «El juez ante...», op.cit., supra nota 37, pp.34-41.

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IV. LA DECLARATORIA DE INCONSTITUCIONALIDADDE LAS LEYES Y SUS CONSECUENCIAS EN NUESTROSISTEMA JURÍDICO

Se podría decir que con toda la más positiva y plausible intención,en el siglo pasado, se concibió la proyección de los efectos relativosde la declaración de inconstitucionalidad. Supuestamente, los golpesredoblados de la jurisprudencia acabarían con las leyes inconstitucio-nales sin que existiera conflicto entre el Judicial y el Legislativo 48. Yal acabar la jurisprudencia con los vicios de inconstitucionalidad, sesupone que la administración de justicia se agilizaría y que la protec-ción de los derechos humanos siempre sería oportuna y eficaz.

¿Pero qué ha sucedido en realidad? Los golpes redoblados de lajurisprudencia poco han aparecido, ya que en forma indiscriminada elPoder Legislativo sigue incurriendo en los viejos vicios de inconsti-tucionalidad en las leyes y que parecen irrefrenables. Los particula-res, lejos de ver efectivamente protegidos sus derechos por la decla-ratoria de inconstitucionalidad, ven que los efectos particulares de lasentencia que otorga la protección afectan el principio de igualdad delos gobernados frente a la ley; de la misma forma, como deben losgobernados de promover el amparo tantas veces como violacionesconstitucionales resientan, no obstante que existe una declaración–o varias– de inconstitucionalidad, se producen una serie de contro-versias para la justicia federal que parece interminable, ello debido alinfundado temor que existe en nuestro sistema para otorgar efectosgenerales a la declaración de inconstitucionalidad 49.

Nuestro Poder Judicial Federal, lejos de despachar expeditamentelos asuntos que se le encomiendan, arrastra un retraso crónico de tra-mitaciones, mismos que se han tratado de solucionar en múltiples

48 Cfr. Palacios, J. Ramón., «La Suprema Corte y las leyes inconstitucionales», en Foro de México,No.107, 1 de febrero de 1962, p.47.

49 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor., «La declaración general de inconstitucionalidad y el juicio deamparo», en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Año IV, Números 10-11, Enero-agostode 1971, p.61 y ss.

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ocasiones –sin resultados muy favorables– como queda demostradocon la creación de los tribunales colegiados de circuito 50. Ante estosresultados negativos, es verdaderamente imprescindible rescatar ladignidad de nuestros tribunales en su función de interpretación cons-titucional 51.

Por todo lo anterior –muy insistentemente– un amplio sector de ladoctrina ha preconizado la adopción de los efectos generales de ladeclaración de inconstitucionalidad, advirtiendo sus ventajas y recal-cando que las mismas ayudarían a eliminar el problema del rezago enel amparo. No obstante, se hace caso omiso de las ventajas y sola-mente como una especie de paliativo se implantó la llamada suplen-cia de la queja para el caso de los amparos que pudiéramos llamar dederecho social. Esta suplencia de la queja rompe con la sujeción alprincipio de estricto derecho y se rige por idénticas consideracionesde socialización del derecho que privan para la declaratoria ergaomnes de inconstitucionalidad 52. Sin embargo, la mencionada suplen-cia de la queja no incide para nada en el aspecto fundamental de lainconstitucionalidad de las leyes, porque solamente favorece a laspersonas que solicitan amparo a la justicia federal y no a la generali-dad de ciudadanos que pueden verse afectados por una ley conside-rada inconstitucional 53. Fuera de esta suplencia de la queja, no hemosvisto un intento serio en nuestro sistema para establecer, siquieramediante una figura análoga, los efectos benéficos de la multicitada

50 Cfr. León Orantes, Romeo., El Juicio de Amparo. México-Buenos Aires, Ed. José María Cajica,3a. ed., 1957, pp.90-138; Palacios, J. Ramón. «Nuevas desorientaciones del juicio de amparo»,en Revista Jurídica Veracruzana, Tomo X, No.3, Mayo-junio de 1959, pp.289-295.

51 Cfr. Carpizo, Jorge., «La interpretación constitucional en México», en Boletín Mexicano deDerecho Comparado, UNAM, No.12, Año IV, Septiembre-diciembre de 1971, p.389 y ss.

52 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor., «Algunos problemas que plantea el amparo contra leyes», en BoletínMexicano de Derecho Comparado, Año XIII, No.37, Enero-abril de 1960, pp.34-38; Olea yLeyva, Teófilo., «Jurisprudencia obligatoria y suplencia de la queja deficiente en materia penal,laboral, administrativa y civil», en Criminalia. México, Año XVIII, No.1, enero de1952, pp.5-18.

53 Ni aun con la reforma de mayo de 1986, en la que la suplencia de la queja se amplió a todas lasmaterias, con la adición del artículo 76 bis de la Ley de Amparo, puede equipararse ésta a ladeclaratoria general de inconstitucionalidad.

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declaratoria general, al contrario de otros sistemas en los cuales, condiferentes matices, sí se han expresado esos efectos 54.

V. LA ADOPCIÓN DE LA DECLARATORIA GENERALCOMO MEDIO PARA ASEGURAR LA SUPREMACÍACONSTITUCIONAL

Se podría decir que aun en aquellos países que han adoptado ladeclaratoria general de inconstitucionalidad existe recelo, por eltemor al enfrentamiento entre el Poder Legislativo y el Judicial uórgano especializado 55 y por la relativamente fácil, vía de acceso paraplantear las cuestiones de inconstitucionalidad 56. Sin embargo, paula-tinamente la declaración general ha mostrado su proyección positivaen estos sistemas, principalmente por:

Primero. Haber desvirtuado el recelo de enfrentamiento entre los pode-res, ya que en los sistemas donde se ha adoptado el peso trascendente dela misma no se ha tomado a la ligera, sino al contrario, al grado que, enalgunos países como Alemania, las sentencias del órgano constitucionalespecializado siempre deben ser lo más circunspectas que sea posible,para no declarar la inconstitucionalidad hasta que no quede bien demos-trada la contradicción entre la ley ordinaria y la Constitución 57.

54 Pudiera decirse que la preocupación por dar una obligatoriedad definida a la jurisprudencia delos tribunales federales es una medida equivalente a la declaratoria; sin embargo, la obligatorie-dad es solamente corolario del aspecto sustancial que significa el declarar inconstitucional unaley que altera la observancia del orden jurídico, que es restablecer dicha observancia y garanti-zar a los ciudadanos el principio de igualdad frente a la norma y las leyes secundarias. Sobre lasimplicaciones principales del problema de la obligatoriedad de la jurisprudencia, cfr. Fix-Zamudio, Héctor., «Breves reflexiones acerca del origen y de la evolución de la jurisprudenciaobligatoria de los tribunales federales», en Lecturas Jurídicas. Chihuahua, México, No. 41,Octubre-diciembre de 1969, pp.95-102.

55 Horn, Hans Rudolf. «El Constitucionalismo alemán...», op.cit., supra nota 46, p.253.56 En el sistema italiano la vía incidental para controlar la constitucionalidad es cuestionada vid.

Cappeletti, Mauro., «La justicia constitucional en Italia», en Boletín de Derecho Comparadode México, UNAM, Año XIII, No. 37, Enero-abril de 1960, p.45.

57 Cfr. Horn, Hans Rudolf., op.cit., p.257 y De Lojendio e Irure, Ignacio Ma., «Antecedentes ynormativa de la cuestión de inconstitucionalidad en el ordenamiento español», en Estudios enhonor... op.cit., supra nota 41, pp.431438.

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En idéntico tenor, el sistema español y el italiano hacen énfasis enlos presupuestos de «falta de fundamentación evidente» y de «rele-vancia de la cuestión», para que los tribunales constitucionalesconozcan de la inconstitucionalidad de las leyes 58. Esta mesura pro-cesal que impone la declaratoria general –dadas sus importantesrepercusiones– elimina los enfrentamientos del Legislativo con elórgano constitucional especializado, ya que, lejos de asumir una pos-tura de choque, casi siempre el Legislativo se muestra atento y respe-tuoso a los mandamientos sobre constitucionalidad o inconstituciona-lidad, tratando siempre de emitir una nueva disposición que no vuel-va a contrariar a la Constitución. Podemos observar que esta actitudcontrasta con la que exhiben el Legislativo y el Ejecutivo en sistemascomo el nuestro, en el cual, paradójicamente hablando, estos poderesson más propensos a cometer violaciones constitucionales por la faltade la declaración erga omnes 59.

Segundo. Lograr la enorme sensibilidad de los órganos encargados deemitirla, los que sólo lo hacen en casos verdaderamente extremos; de estaforma, los encargados de los órganos constitucionales especializados ins-piran gran respeto entre los tres clásicos poderes. Éstos acuden ante elórgano especializado o ante una Corte Suprema, como ocurre en losEstados Unidos, para que les oriente sobre la forma de hormar sus actosal orden constitucional. Empero, a diferencia de lo que sucede en paísescomo el nuestro, donde ese recurrimiento a la instancia superior se hacesin pleno convencimiento de su importancia, en otros países donde privala declaración general las autoridades que acuden ante esa instancia decontrol sí lo hacen con auténtico convencimiento de que no sólo al órganoespecializado le corresponde la función de salvaguardar la Constitución,sino también a ellas mismas, hasta en el acto más ínfimo que les toqueregular o presidir 60.

58 Sobre estos aspectos del sistema español e italiano, cfr. De Lojendio..., «Antecedentes...»,op.cit., pp.4419431.

59 Cfr. Palacios, J. Ramón., «La Suprema Corte y las leyes inconstitucionales», en Foro deMéxico, No.107, 1° de febrero de 1962, pp.47-58.

60 Cfr. Matos Escobedo, Rafael., «Supremacía y defensa de la Constitución», en Criminalia.México, No.11, Año XXVI, noviembre de 1960, pp.798-809.

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Tercero. Depurar la interpretación constitucional, una depuración quecomienza con la doctrina que encomia la labor del juez, que tiene que inter-pretar la norma fundamental para aplicarla a la realidad 61, que enfrenta seriasacechanzas, como la llamada «hipertrofia del Ejecutivo», pero que sale ade-lante en los sistemas donde priva la declaración general, dado que no sola-mente los órganos especializados en el examen de la constitucionalidadinterpretan en forma rígida los casos que se les plantean, sino que toman encuenta el llamado «esquema valorativo» para resolverlos, el cual no sóloimplica que exista fundamentación y motivación de las sentencias que seemiten, sino que también apelan a nociones axiológicas como: la idea delderecho, la razón práctica, el pensamiento de justicia, etcétera 62. Esteesquema valorativo ofrece resultados positivos, toda vez que la interpreta-ción constitucional se sensibiliza y los ciudadanos sienten que el alcancede la protección de sus derechos fundamentales se amplía a puntos nove-dosos y delicados, como la llamada «objeción de conciencia» en el dere-cho español 63. En suma, puede decirse que gracias a esta sensibilización losciudadanos pueden tener la plena convicción de que sus libertades funda-mentales y la integridad del sistema jurídico se mantendrán vigentes, lo cual,aunque suene doloroso decirlo, no puede afirmarse de nuestro sistema jurídi-co, dado el efecto relativo de las sentencias de amparo y la mistificación de lafunción casacionista y de control de la constitucionalidad que denota la laborde nuestra Suprema Corte 64.

61 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor., «El juez ante la norma...», op.cit., supra nota 37, pp.32-34; Maclean,Roberto., «El poder discrecional...», op.cit., p.10.

62 Cfr. Horn, Hans Rudolf., «El constitucionalismo...», op.cit., supra nota 46, pp.250-251.63 La «objeción de la conciencia» puede ser definida como la excepción de un determinado deber

jurídico para el que la opone, porque su cumplimiento entraría en conflicto con su propia con-ciencia –v.g. servicio militar– y que no peca en contra de la exoneración del deber jurídico puestoque atentaría con el principio de igualdad, sino que se da la sustitución de ese deber por otrodeber social, inclusive más oneroso. (Esta objeción de conciencia se encuentra regulada enEspaña y en varias partes de Europa). Sobre este novedoso desarrollo del ordenamiento españolque se adelantó a la obra de la Comisión de Derechos Humanos de la Organización de lasNaciones Unidas (ONU), puesto que el Tribunal Constitucional español la legalizó en 1984 y laComisión de Derechos Humanos la consagró hasta 1987, puede consultarse a Soraino, Ramón.,«La objeción de conciencia: significado, fundamentos jurídicos y positivación en el ordena-miento jurídico español», en Revista de Estudios Políticos. Madrid, No.8, Nueva Época,Octubre-diciembre 1987, pp.103-108; Weissbrodt, D., «The United Nations Commission onHuman Rights Confirms Conscientious Objection to Military Service as a Human Right», enNetherlands International Law Review. Holanda, No.1, Vol. XXXV, 1988, pp.53-72.

64 Cfr. Cappelletti, Mauro., «La justicia...», op.cit., supra nota 55, p.50.

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Cuarto. Reducir el problema de inejecución de los mandatos judiciales, quese presenta con tintes agudos en sistemas como el nuestro o el argentino, enlos cuales se ha tratado de dar mayor eficacia al cumplimiento de las senten-cias prescribiendo sanciones para las autoridades omisas al respecto 65; sinembargo, estas sanciones resultan inoperantes en la práctica, sobre todo con-siderando que el juez no puede suplir a la autoridad condenada en la ejecu-ción del acto ordenado.

Estos problemas, que crecen cuando el mandamiento no implica laejecución de un acto, sino una omisión de determinada conducta 66,son resueltos por el convencimiento que logra proyectar la declarato-ria entre las autoridades del Ejecutivo y del Legislativo de los paísesen donde se proyecta. De esta manera, ante la reputación que logranlos órganos especializados con su trabajo, las autoridades menciona-das se ven obligadas a rectificar voluntariamente conductas contrariasal orden constitucional, como sucedió en Alemania, donde laBundestang, ante el peso de las decisiones del TribunalConstitucional, tuvo que tornar más flexible su regulación sobre dona-ciones y otros subsidios para los partidos políticos, sin que para elefecto mediara disposición coercitiva de alguna especie 67.

Después de examinados estos comentarios a las ventajas quereporta la declaratoria general 68, parecería no existir razón válida paraque no se adopte en nuestro sistema; empero, desafortunadamente, lainercia histórica y la doctrinal son obstáculos que impiden un efecti-vo control constitucional y, consecuentemente, las perspectivas deimplantación de la declaratoria general se ven desalentadoras.

65 Ejemplo de este tipo de sanciones lo tenemos en el artículo 107, fracción XVI, constitucionalque dice: «Si concedido el amparo la autoridad responsable insistiere en la repetición del actoreclamado o tratare de eludir la sentencia de la autoridad federal, será inmediatamente separadade su cargo y consignada ante el juez de distrito que corresponda». Este artículo, en concordan-cia con la Ley de Amparo, artículos 5, fracción II; 11, 13, 19, 95, 96, 204 a 210; Ley Orgánicade la Procuraduría General de la República, artículo 3, fracción II, y Código Penal para elDistrito Federal, artículo 225, fracción VIII.

66 Acerca de los problemas de inconstitucionalidad por omisión en el ordenamiento argentino, cfr.Bidart Campos, Germán José., «La justicia constitucional y la inconstitucionalidad poromisión», en Anuario Jurídico, México, UNAM, Tomo VI, 1979, pp.917.

67 Cfr. Horn, Hans Rudolf., op.cit., supra nota 61, pp. 260-262.68 Cfr. FixZamudio, Héctor., «La declaración general...», op.cit., supra nota 48, pp. 76-84.

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VI. POSIBILIDADES DE IMPLANTACIÓN EN NUESTROSISTEMA JURÍDICO DE LA DECLARATORIA GENERALDE INCONSTITUCIONALIDAD

Muy a pesar de toda la serie de reformas que se han practicado ala organización y funcionamiento del Poder Judicial Federal 69, la rigi-dez proverbial de la fórmula Otero permanece incólume, tanto ennuestra Constitución como en la Ley de Amparo. Sin embargo, ladoctrina que simpatiza en nuestro sistema con la declaratoria gene-ral de inconstitucionalidad tiene esperanzas de que ésta, tarde otemprano, se imponga 70. Ese optimismo, sin duda, está plausible-mente fundado en las ventajas que proyecta dicha declaración gene-ral, pero, necesariamente, debe confrontarse junto con las adversascircunstancias que hacen problemática su concreción, que son lassiguientes:

Primero. El erróneo entendimiento del problema del rezago en el amparo,para cuya resolución se han ensayado diversas fórmulas entre las que con-tamos la creación de los Tribunales Colegiados de Circuito y la depuracióndel casacionismo que preconizó Vallarta en su importante obra 71. Ademásde otros intentos que se han plasmado principalmente en la Ley de Amparo yla Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación 72, su implantación siem-pre ha estado precedida de la más amplia confianza para desterrar la lentatramitación del amparo que ha venido arrastrando nuestra administraciónde justicia; en este sentido, y ante las estadísticas del excesivo casacionis-mo del amparo a finales del siglo pasado, la revalorización del mismo

69 Sobre las más recientes reformas al Poder Judicial, cfr. Fix-Zamudio, Héctor., «El EjecutivoFederal y el Poder Judicial», en El Sistema Presidencial Mexicano., op.cit., supra nota 1,pp.318364.

70 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor., «La reforma en el derecho de amparo», en Reforma Procesal.Estudios en memoria de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo. México, UNAM, 1987, p.298.

71 Los argumentos de Vallarta fueron recogidos, sistematizados y preconizados por Emilio Rabasaen El juicio constitucional, México, Librería de la Vda. de Ch. Bouret, 1919, pp.220-223.

72 Sobre las transformaciones de la legislación de amparo hasta las recientes reformas, vid.,Fix-Zamudio, Héctor., «La reforma en el derecho de amparo», op. ult. cit., pp.267-288.

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hecha por Rabasa lucía como una panacea idónea 73, lo que también puededecirse de la creación de los Tribunales Colegiados de Circuito y las esta-dísticas del rezago en el amparo de 1951 y del certiorari a la mexicana enrelación con el rezago de 1983 74.

Pero, ¿qué ha sucedido con toda esta confianza cuando se enfrentaa la realidad? Que esta confianza se ha visto totalmente destruida. Elproblema del rezago persiste fuertemente y ello debemos explicarlo enfunción de un mal entendimiento de este problema, porque el mismono se soluciona creando más tribunales o limitando el casacionismo enel amparo, ya que, dada la posición de primacía de nuestra SupremaCorte en la escala de nuestro Poder Judicial Federal, éste ha de cono-cer las cuestiones de control de la constitucionalidad, sin que sea posi-ble discernir con exactitud –como lo pretendía el anteproyecto de 1965y reforma de 1967– qué asuntos son de relevancia o no para la Corte,si tomamos en cuenta el criterio de «socialización del derecho», quemagnifica la importancia hasta de los asuntos de derecho privado 75.Reconocer esta realidad no significa convertirse en partidarios de lacasación en el amparo, sino simplemente aceptar el mismo hecho deque, si tanto la Constitución como la tradición jurídica de nuestro paíshan erigido a la Suprema Corte de Justicia como el máximo baluarte deinterpretación constitucional, entonces sólo a la Corte le debe corres-ponder sustancialmente el control de la constitucionalidad, sin que

73 Cfr. Rabasa, Emilio., op. ult. cit., nota 70.74 Con esta reforma se da el establecimiento de una competencia exclusiva del Pleno, en revisio-

nes de cuestiones de gran pureza constitucional y respecto de sentencias de amparos directos delconocimiento de los Colegiados, que también admiten remisiones específicas a las salas de laSuprema Corte. Y si aparece rezago en los juzgados de distrito o en los colegiados se aumentasu número y si es de las salas se aumenta su base de cuantía para remitir el exceso otra vez a loscolegiados. Y la mención de «certiorari a la mexicana» se hace por el parecido que guarda estareforma con aquél, por la discrecionalidad que se le atribuye a la Corte Suprema de los EstadosUnidos para juzgar los casos que estime de su conocimiento; al respecto, cfr. Castro, JuventinoV., «La reforma procesal en el juicio de amparo», en Reforma Procesal..., op.cit., supra nota68, pp.263 y 264.

75 En relación con la socialización del derecho (llamada también por algunos autores como huma-nización) que resalta la importancia de todo tipo de cuestiones jurídicas, incluso hasta las dederecho privado. Vid. Castán Tobeñas, José. Humanismo y Derecho. Madrid, Ed. Reus, 1962,pp.101-129.

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existan de por medio «pequeñas cortes» 76. Si esto es así, ¿la soluciónradicaría en depurar la carga de trabajo de nuestro máximo tribunal?Pensamos que tampoco, en vista de la experiencia de que, aun con lacreación de las salas especializadas en la Corte, la protección de lajusticia federal sigue permaneciendo a la zaga de su misión funda-mental, que es la salvaguardia de la soberanía de la Federación y losEstados 77.

Creemos que la solución del problema debe darse con otra menta-lidad, es decir, el rezago del amparo es un fenómeno producido fun-damentalmente por el celo de los particulares por demandar una efec-tiva y expedita protección de la justicia federal y por la propensiónlamentable de muchas autoridades a cometer violaciones a laConstitución y a las leyes. Es cierto que existen y seguirán existien-do fallas en la organización y funcionamiento del Poder JudicialFederal que provocan atrasos en la administración de justicia, pero,sinceramente, creemos que son ese celo de protección y esa propen-sión, las causas que alimentan el rezago y sobre de ellas hay queabocarse para abatir el problema.

De esta forma, al actualizar el capítulo de multas a los particularescuando promueven el amparo, pareciera que el problema empieza aentenderse; no obstante, ello es de manera incompleta, porque sola-mente se castiga a los promoventes de mala fe. ¿Y el rezago que cau-san los de buena fe? Aparentemente éste se encuentra atendido por loscriterios de importancia de la materia controvertida y por el dela distinción entre legalidad y constitucionalidad; sin embargo, para-dójicamente hablando, la puerta del rezago no se cerró, sino que

76 Sobre la afirmación de la titularidad exclusiva del control constitucional que le corresponde a laSuprema Corte y la conveniencia de suprimir los colegiados, es muy ilustrativa la propuesta quehizo Ignacio Burgoa en 1958. Al respecto véase también Fix-Zamudio, Héctor., «Reformas alPoder Judicial de la Federal», en Boletín del Instituto de Derecho Comparado de México,No.55, Año XIX, Enero-abril 1966, p.26.

77 Emilio Rabasa ya había advertido claramente que la creación de salas en la Corte no resolveríamayormente el problema del rezago en el amparo. op.cit., supra nota 70, pp.297-298.

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permaneció abierta con la extensión de la llamada «suplencia de laqueja», que permite, con relativa facilidad, el acceso de todos los par-ticulares a la protección de la justicia federal y, claro, siendo esto así,el uso del amparo –y hasta su abuso– persiste.

El problema –por el reverencial e infundado temor a la fórmulaOtero– que no se ha querido reconocer para evitar el rezago en elamparo, es el hecho de contar con un mecanismo que, sin denegarel acceso a la justicia federal a los particulares, obre para que éstos,teniendo plena seguridad jurídica de que las violaciones a laConstitución por parte de las autoridades son eficazmente com-batidas, no apelen en forma indiscriminada al amparo, respetan-do su jerarquía como juicio omnicomprensivo de protección denuestros derechos fundamentales; sin duda, ese mecanismo es ladeclaratoria general, que al proyectar sus efectos erga omnes per-mite que con la promoción de pocos amparos se pueda resolver lademanda de justicia, que potencialmente planteen los particulares olos jueces de oficio, en el caso concreto que se debate, cuando con-sideren que la ley aplicable es inconstitucional o, en últimoscasos, por el Procurador General de la República, en forma derecurso ante la Suprema Corte o Tribunal constitucional. Ladoctrina que simpatiza con la declaratoria –a la cual nos adherimos–tiene razón en señalar que la suplencia de la queja ya significaun reconocimiento velado de la necesidad de implantar dichadeclaratoria; desafortunadamente, aun esa implantación estábloqueada por el respeto sacramental a la fórmula Otero.

Segundo. La incomprensión de la colaboración entre los poderes, a laque ya nos hemos referido. Aplicando esta perspectiva al contexto denuestro sistema, vemos que en éste todavía priva una concepcióncerrada de la relación entre los tres poderes clásicos, toda vez que auncuando es evidente la necesidad de tener una concepción más flexible deestas relaciones, en problemas tan complejos como el de la califica-ción de las elecciones 78, o el de la protección de los ofendidos por los

78 Cfr. Tijerina Martínez., op.cit., supra nota 20, Ibidem.

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delitos 79, se mantiene una errónea integridad de la teoría clásica, bajo unaapariencia de efectos positivos, cuando en realidad esa obstinación por la posi-ción tradicional produce graves consecuencias. Tomando estos ejemplos demala concepción, es lógico pensar que la declaratoria general no se adopte enel momento actual.

Tercero. El carácter «nacional» de nuestro juicio de amparo, que por largo tiempo seha venido sosteniendo por la doctrina tradicional que exalta sus virtudes.Combinando las funciones de control de la constitucionalidad y de control de lalegalidad, el amparo se convierte en un instrumento que lo mismo puede ser rígi-do, como la casación convencional, como funcionar en forma ágil y flexible,como el Habeas Corpus norteamericano 80. Una especialización del amparo a lamanera que se estila en los tribunales constitucionales resultaría incompatiblecon ese carácter amplio de nuestro juicio constitucional y, por ende, como coro-lario natural de esa especialización, muchos podrían pensar que la declaratoriageneral de inconstitucionalidad tiene pocas probabilidades de operación ennuestro sistema, aunque tarde o temprano tenga que imponerse.

Después de examinadas las perspectivas de funcionamiento de ladeclaratoria general en nuestro orden jurídico, no cabe duda que el opti-mismo que profesa la doctrina que simpatiza con ella se ve atempera-do con la nada afortunada perspectiva de su funcionamiento.Podríamos pensar, a la manera de los padres del amparo –siguiendo elpensamiento de Alexis de Tocqueville en su célebre libro LaDemocracia en América– que en el momento actual las leyes incons-titucionales seguirán llegando a su fin «por los golpes redoblados dela jurisprudencia». Sin embargo, pese a lo anterior, será inevitable quela declaratoria general llegue a imponerse y estar a la altura de la reali-dad contemporánea, para no seguir rezagándonos con relación a lastendencias mundiales de vanguardia en la materia.

79 Cfr. Castro, Juventino V., El Ministerio Público en México, 6a. ed., México, Editorial Porrúa,1985, pp.108-110 y 116117; Burgoa, Ignacio., Reformas a la ordenación positiva vigente enel amparo. México, Talleres de Unión Gráfica, 1958, pp.52-61; Caamaño Uribe, Ángel., «Deberdel Ministerio Público de ejercitar la acción penal», en Revista de la Facultad de Derecho deMéxico, No.17, Tomo XXX, Septiembre-diciembre de 1980, pp.722-723.

80 Sobre la amplitud de nuestro juicio de amparo, sus semejanzas y diferencias con el habeascorpus, siempre conviene tener presente la obra clásica de Vallarta., El juicio de amparo y elwrit of habeas corpus. México, Imprenta de Fco. Díaz de León, 1881, pp.37-52.

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LA RESPONSABILIDAD DE LA CONTROLADORA EN LAS

AGRUPACIONES FINANCIERASGuillermo Díaz de Rivera

Sumario: I. Introducción; II. Los grupos financieros; III. La reforma deenero de 1990; IV. Ley para regular las Agrupaciones Financieras.

I. INTRODUCCIÓN

El artículo 13 de la Ley que establece requisitos para la venta alpúblico de acciones de Sociedades Anónimas, publicada en el DiarioOficial el 1 de diciembre de 1940, que a letra decía que «las personasque controlen el funcionamiento de una Sociedad Anónima, ya seaque posean o no la mayoría de las acciones, tendrán obligación sub-sidiaria e ilimitada frente a terceros, por los actos ilícitos imputablesa la compañía», estuvo vigente por más de 37 años. Al ser abrogadadicha Ley en el mes de enero de 1988, parecía que se daba por ter-minada la excepción, o cualquier excepción, al principio de respon-sabilidad limitada de los accionistas de la Sociedad Anónima que, porconsagración del artículo 89 de la Ley General de SociedadesMercantiles, tal sociedad lleva consigo.

No obstante lo anterior, apenas dos años habían transcurrido desdetal abrogación, en el año de 1990 surgen dos nuevas excepciones adicho principio; la primera, mediante la reforma que se efectúa alCódigo Fiscal de la Federación, para entrar en vigor el 1° de enero deese mismo año, mediante la cual se imputa responsabilidad solidariay subsidiaria a los accionistas de una Sociedad Anónima, cuando en

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LA RESPONSABILIDAD EN LAS AGRUPACIONES FINANCIERAS

determinados supuestos la sociedad dejó de pagar sus impuestos y, ensegundo lugar, durante el propio mes de enero de 1990, aparece endiversas leyes de carácter financiero, entre las que se encuentran laLey del Mercado de Valores y la Ley de Organizaciones yActividades Auxiliares del Crédito, una disposición mediante la cuallas controladoras de los grupos financieros tendrán responsabilidadcomo accionistas de sus controladoras más allá del pago de sus pro-pias acciones.

Por lo anterior, nos encontramos ante dos nuevas excepciones alprincipio de responsabilidad limitada de los accionistas de unaSociedad Anónima, pretendiendo el presente estudio dejar a un ladola excepción relativa a la sociedad controladora respecto de sus socie-dades controladas cuando éstas conforman una agrupación financiera,comúnmente denominada «grupo financiero».

II. LOS GRUPOS FINANCIEROS

Desde el inicio de las actividades financieras en México, concre-tamente refiriéndonos a la actividad bancaria, se fueron creandoespontáneamente diversas agrupaciones de sociedades entre sí, queprestaban diversos servicios financieros para los cuales estaban auto-rizadas, pues, tal como lo dice Miguel Acosta Romero, «entre otrasrazones que se pueden apuntar para la formación de estos gruposfinancieros, está la de que la clientela necesita cada vez más serviciosque, por su complejidad, requieren la participación de varias institu-ciones que un solo tipo de banco no estaba legalmente facultado paraproporcionar. Por otra parte, existía una diferencia en la rentabilidadde los diferentes tipos de banca, por ejemplo, la de depósito, la finan-ciera y la hipotecaria, pues en el proceso de captación de recursos decada una de ellas existían apreciables variaciones, lo que ponía endesventaja a unas frente a otras» 1.

1 Acosta Romero, Miguel, Legislación Bancaria, México, Porrúa, 1986, p.148.

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GUILLERMO DÍAZ DE RIVERA

Ante la especialidad de la banca que existía con anterioridad a ladécada de los setentas, en la que existía la banca de depósito, ahorro,hipotecaria, fiduciaria, financiera, de capitalización, etcétera, tal ycomo lo apuntamos antes, se fueron creando grupos o agrupacionesfinancieras para prestar conjuntamente los servicios de referencia.Ante la evidencia de lo anterior, en el año de 1970 se incluye en laLey General de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliaresun artículo 99 bis, para entrar en vigor el día 1° de enero de 1971 y,a manera de justificación, en la Exposición de Motivos respectiva seindicó:

«Se ha observado el surgimiento de los llamados grupos o sistemas finan-cieros, que consisten en la asociación, unas veces formal y otras sólo infor-mal de instituciones de crédito de igual o diferente naturaleza. Ésta es unarealidad del desarrollo financiero mexicano que es conveniente reglamen-tar en la Ley con el objeto de sujetar estos fenómenos a las normas deLegislación Bancaria y encauzar su actuación en términos de sanidad yresponsabilidad para los miembros integrantes de dichos grupos» 2.

Con la reforma de diciembre de 1974, mediante la cual se crea elsistema de banca múltiple, parecía que el problema de los gruposfinancieros y la aplicación del artículo 99 bis quedaba totalmente endesuso; sin embargo, de hecho, tales grupos siguieron operando cre-ando asociaciones, grupos o sistemas entre los diversos bancosautorizados, ahora, bajo el sistema de banca múltiple y algunasorganizaciones auxiliares del crédito u otro tipo de institucionesfinancieras, como eran las aseguradoras, afianzadoras, arrendadoras,intermediarias bursátiles, etcétera.

A raíz de la nacionalización bancaria, el 1° de septiembre de 1982,toda parecía indicar la completa desaparición de las agrupaciones ogrupos financieros, toda vez que la decisión política, en ese momento,

2 Exposición de Motivos. Ley General de Instituciones de Crédito y OrganizacionesAuxiliares. Reformas de diciembre de 1970.

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sugería el evitar a toda costa que los ex banqueros o los grupos pri-vados crearan una banca paralela al sistema bancario mexicano, locual evidentemente se planteaba bajo el argumento de defender losintereses del público, tal y como lo señaló la circular 910 del 19 dejulio de 1983, expedida por la entonces Comisión Nacional Bancariay de Seguros, en la cual se reconoce que «la existencia de estos ban-cos cuando operaban los grupos privados, daba lugar a lo que seconoció como negocios atados en detrimento de los usuarios, pues losbancos obligaban a tomar los seguros, las fianzas y otros servicios, enempresas del mismo grupo, situación que si bien no es ilícita, desde elpunto de vista de la defensa de los intereses del público, en la prácticasí es muy censurable» 3.

En concordancia con lo anterior, a partir del año de 1983, la regu-lación de las actividades financieras no reservadas al Estado esto es,todas aquellas auxiliares o complementarias a la banca, básicamentefueron reguladas a través de diversas leyes, ordenamientos y regla-mentos partiendo de la base de dos principios fundamentales:

a) El evitar la concentración del capital y el control de una misma persona,a través de imponer restricciones en la tendencia accionaria, a veces el 5%,a veces el 10% y hasta el 15% del capital de una organización auxiliar decrédito, intermediario en el Mercado de Valores o similares y,

b) El evitar que las diferentes instituciones auxiliares del crédito u otrosorganismos de carácter financiero pudieran ostentarse ante el público comogrupo.

Importante papel desempeñó la reforma que a diversas leyes delámbito financiero se efectuó durante el mes de enero de 1985, entrecuyas finalidades se tuvo precisamente la de soportar a nivel de Leylos dos principios señalados con anterioridad y, así, a manera deejemplo, La Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares

3 Citada por Acosta Romero, Miguel, op.cit., p.156.

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de Crédito, reformada en esa fecha, contempla en su artículo 8, frac-ción IV, que ninguna persona podrá ser propietaria de más del 7% delcapital pagado de una unión de crédito, ni pertenecer a dos o másuniones que pertenecen a un mismo tipo, imponiéndose posterior-mente limitaciones similares a las demás organizaciones auxiliaresdel crédito; asimismo, con fecha de 8 de febrero de 1985, se reformala Ley del Mercado de Valores, a fin de imponer limitaciones similaresen el artículo 19 de la mencionada ley.

La reforma a la Ley de Sociedades de Inversión, publicada el 14de enero de 1985, hace lo propio en cuanto a ese tipo de instituciones,cuando en el artículo 10 establece que ninguna persona física o moralpodrá ser propietaria, directa o indirectamente, del 10% más del capi-tal pagado de una Sociedad de Inversión, excepto en algunos casosque el propio artículo señala.

Además de las limitaciones cuantitativas a que nos hemos referido,en las reformas a las leyes antes citadas, el legislador fue consisten-te en cuanto a limitaciones de carácter cualitativo en los accionistasde las empresas relacionadas con el medio financiero y, concretamente,en relación a extranjeros, gobiernos extranjeros y, en algunos casos,personas morales, imponiéndoles limitaciones, en la mayoría delos casos prohibiciones para participar en el capital de dichasempresas.

Cabe mencionar que también, el 14 de enero de 1985, se publicóla Ley Reglamentaria del Servicio Público de Banca y Crédito, la cuales congruente con lo anterior, aunque discutible con los preceptosconstitucionales aplicables, dando la posibilidad de que el capitalsocial de dichas instituciones, representado por certificados de apor-tación patrimonial, pudiera ser adquirido por particulares, pero conlímites más restringidos, reduciéndolos hasta 1%.

Ahora bien, por lo que se refiere al segundo de los principios a quenos referimos con anterioridad, esto es, el evitar que los diversosorganismos auxiliares de crédito, o en sociedades relacionadas con el

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medio financiero, se ostentaran como grupo, consideramos que lareforma aludida de 1985 también fue particularmente incisiva en talaspecto, desde diversos puntos de vista. Por una parte, los artículos 68y 69 de la nueva Ley Reglamentaria del Servicio Público de Banca yCrédito, antes referida, se proponían evitar que la banca, en aquelentonces nacionalizada, pudiera volver a crear grupos financieros oagrupaciones que pudieran perjudicar los intereses del público y, porlo tanto, se estableció que para que los bancos pudieran invertir entítulos representativos del capital social de empresas que les prestaranservicios a la banca, ya sean complementarias o auxiliares, se reque-ría autorización previa de la Secretaría de Hacienda y CréditoPúblico. La misma autorización se requería, de acuerdo a los artícu-los mencionados, para que las Sociedades Nacionales de Créditoinvirtieran en títulos representativos del capital social de organizacio-nes auxiliares de crédito, de intermediarios financieros no bancarioso de entidades financieras del exterior. Con lo anterior, se evitaba laconformación de nuevos grupos financieros, ante la circunstancia dela nacionalización y de la política económica seguida en esta materiaen aquel entonces.

Consistentemente con lo anterior y en forma más tajante paraaquellas instituciones financieras que podían estar controladas porparticulares, la reforma de 1985 prohibió la formación de gruposfinancieros, introduciendo un artículo nuevo a la Ley del Mercado deValores, el 18, con el siguiente texto:

«Las Casas de Bolsa en ningún momento podrán seguir ante el públicopolíticas operativas y de servicios comunes con instituciones de seguro, defianzas o con organizaciones auxiliares de crédito, ni ostentarse como grupocon ellas». Asimismo, la Ley General de Organizaciones y ActividadesAuxiliares del Crédito, en su artículo 49, dispuso que «en ningún caso unalmacén general de depósito o una arrendadora financiera podrán seguir anteel público políticas operativas o de servicios comunes, entre sí, o con insti-tuciones de seguros, instituciones de fianzas o casas de bolsa, ni ostentarseasí ante el público».

Las Exposiciones de Motivos de las leyes, reformadas en aquel entonces,poco aluden a este principio que evita agrupamientos financieros, tal y como

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lo afirma el maestro Jorge Barrera Graf: «(...) y ante tal oscuro texto, pocoagrega la exposición de motivos de la Ley General de Organizaciones yActividades Auxiliares de Crédito, salvo que al aludir “grupo con ellas”,parece aclarar que la prohibición se refiere al agrupamiento entre sí de dichasorganizaciones auxiliares de crédito o de ellas o alguna de ellas con asegu-radoras, afianzadoras o casas de bolsa» 4.

Como desprendemos de lo anterior, apenas cinco años antes de loocurrido en enero de 1990, la tendencia y la política económica denuestro país, en cuanto a la estructura de los servicios financieros enel mismo, era a todas luces apoyada en los anteriores principiosanalizados.

III. LA REFORMA DE ENERO DE 1990

En forma sorpresiva para algunos, en enero de 1990, se publicanreformas a diversas leyes del ramo financiero, en las cuales se da ungiro de 180 grados en cuanto a la posición del legislador en no per-mitir de ninguna manera el agrupamiento o la integración de los gru-pos financieros, para pasar a autorizarlos de manera expresa, mante-niendo, sin embargo, incólume en todo momento el principio de la noacumulación o concentración de la tenencia accionaria de las diversasorganizaciones auxiliares de crédito y demás sociedades en cuestión,el cual hasta la fecha permanece sin movimiento alguno y continúasiendo la política, tanto en dichas empresas, como en el proceso dedesincorporación que la banca está sufriendo en la actualidad.

Acorde con lo anterior, con fecha 3 de enero de 1990, aparecepublicado en el Diario Oficial de la Federación un decreto por elque se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de laLey General de Instituciones de Seguros, en el cual se añade unartículo 29 bis a dicha Ley. El mismo día aparece publicado un decre-to por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones

4 Barrera Graf, Jorge, Nueva Legislación Bancaria, México, Porrúa, 1985, p.75.

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de la Ley General de Instituciones de Fianzas, en el que se agregaun artículo 15 bis a dicha Ley. Y con esa misma fecha aparece undecreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas dispo-siciones a la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliaresdel Crédito, en el cual, entre otras cosas, se reforma el artículo 49 dela Ley mencionada. Al día siguiente, es decir el 4 de enero de 1990,en el Diario Oficial de la Federación aparece una reforma a la Leydel Mercado de Valores, reformándose al efecto el artículo 18.

Los artículos mencionados en el párrafo anterior, aplicándose acada una de las instituciones que regulan las leyes aludidas, tanto encuanto a fondo como forma, son semejantes, esto es, se refieren a laposibilidad de que tales instituciones utilicen denominaciones igualeso semejantes a las de otros intermediarios financieros, cuando cum-plan con determinados requisitos que marca el artículo referido y seencuentren constituidos y funcionen de acuerdo a las bases de dichoartículo.

El artículo antes mencionado señala las bases bajo las cualespodrán los diversos intermediarios financieros agruparse o constituir-se como grupo financiero. Entre tales bases, se encuentran de mane-ra significativa las siguientes:

a) Sólo podrán estar integrados con casa de bolsa, almacenes generales dedepósito, arrendadoras financieras, casas de cambio, empresas de factorajefinanciero, instituciones de fianzas, instituciones de seguros, sociedades ope-radoras de sociedades de inversión, así como cualquier otra clase de socie-dades que determine la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.

b) Cada grupo contará cuando menos con tres intermediarios financieros.

c) El grupo financiero deberá establecerse a través de una controladora, lacual debe ser titular de cuando menos el 51% del capital pagado de cada unode los integrantes del grupo.

d) Ninguna persona física o moral podrá adquirir, directa o indirectamente,mediante una o varias operaciones de cualquier naturaleza, simultáneas osucesivas, el control de más del 15% del capital pagado de una sociedadcontroladora.

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e) Se imponen limitaciones para que determinadas personas, como songobiernos o dependencias extranjeras, instituciones de crédito, personasmorales mexicanas, salvo aquellas que autorice la Secretaría de Hacienda yCrédito Público para que participen en el capital de la controladora.

f) Los intermediarios financieros que formen parte de uno de los grupos, nopodrán participar en el capital de otros intermediarios financieros.

g) La escritura constitutiva de la sociedad controladora, los convenios quecelebre con sus subsidiarias y las modificaciones, de dichos documentos,deberán someterse a la aprobación de la Secretaría de Hacienda y CréditoPúblico.

h) La sociedad controladora estará sujeta a la inspección y vigilancia de lacomisión que corresponda.

Además de todos y cada uno de los requisitos y lineamientos gene-rales que aparecen en todas y cada una de las leyes enunciadas en losartículos relativos, es de singular importancia, para efectos de nues-tro estudio, una fracción que aún no hemos señalado y que aparecesistemáticamente en todas y cada una de las leyes que se refieren a losgrupos financieros y que a la letra dice:

«La sociedad controladora y cada uno de los intermediarios financieros par-ticipantes deberán suscribir un convenio conforme al cual la primera res-ponderá subsidiaria, solidaria e ilimitadamente por las pérdidas de todos ycada uno de dichos intermediarios financieros. La referida responsabili-dad deberá estar prevista expresamente en los estatutos de la sociedadcontroladora.

»En el convenio citado también deberá señalarse expresamente que cada unode los intermediarios financieros del grupo no responderá por las pérdidas dela sociedad controladora, ni de los demás participantes del grupo».

Sorprendente e interesante resultó la aparición de esta fracción enlas leyes respectivas, puesto que el legislador, una vez más, introdu-cía una excepción al principio de responsabilidad limitada de losaccionistas de una Sociedad Anónima, para ampliar tal responsabilidad,en este caso de la sociedad controladora, tratándose de grupos finan-cieros, imponiéndoles la obligación de celebrar dichos convenios,

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conforme a los cuales su responsabilidad va más allá que la de unsimple accionista de una sociedad anónima.

Ahora bien, una vez narrado el hecho, habiendo transcurrido loplasmado en el Diario Oficial de la Federación, a todas luces pode-mos observar que el contenido del párrafo a que se refiere este con-venio de responsabilidad es, evidentemente, confuso e inoperante, deconformidad con el breve análisis que acerca de la forma de respon-sabilidad y el objeto de la misma a continuación efectuamos.

a) Forma de responsabilidad. La fracción que comentamos, sim-plemente, dice que en el convenio que cada controladora celebre consus subsidiarias, se obligará a responder subsidiaria, solidaria eilimitadamente...

Por lo que se refiere a la responsabilidad ilimitada, no nos cabe lamenor duda al respecto, toda vez que efectivamente significa que lasociedad controladora responderá con todo su patrimonio por lasobligaciones que serán objeto de esa responsabilidad ilimitada, unavez que se actualice el hecho generador de dicha responsabilidad.

Sin embargo, los términos solidaridad y subsidiaridad que utilizael legislador nos parece que son totalmente antagónicos y contradic-torios, ya que jurídicamente son imposibles de aplicar en formaconjunta. Es decir, mientras que la subsidiaridad significa que lasociedad controladora responderá de las obligaciones de la controla-dora en forma subsidiaria, esto es, una vez que esta última ya no tengala posibilidad de cumplir por haberse agotado su patrimonio, la soli-daridad siempre implica que existe responsabilidad simultánea de lasobligaciones de la controladora por parte de la controladora.

En la especie, nos parece adecuado que el precepto señale que lacontroladora responderá de marea subsidiaria e ilimitada, o sea, res-ponderá con todo su patrimonio y una vez que se haya agotado elpatrimonio de la sociedad controlada por aquellas obligaciones quede conformidad con el convenio y las disposiciones de la ley deba

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responder; sin embargo, es evidente que nos parece inadecuado el tér-mino de responsabilidad solidaria, toda vez que el mismo no es apli-cable por diversas razones.

La palabra solidaridad, nos dice Planiol, es moderna y se remontaal siglo XVIII y aparece en 1765 en la Enciclopedia 5. NuestroCódigo Civil vigente recoge en su libro cuarto, título segundo,capítulo cuarto, el concepto de solidaridad o de obligación solidariabajo el rubro «de las obligaciones mancomunadas».

Existe solidaridad, en este caso pasiva, cuando existe una solaobligación con una pluralidad de deudores y, en este sentido, pode-mos decir que «la función de la solidaridad pasiva consiste en unrefuerzo de la garantía de una determinada deuda que tiene lugar porel hecho de poner a disposición del acreedor varios patrimonios, envez de uno solo, con el fin de que sea satisfecho» 6.

Es claro, de lo anterior, que en la solidaridad existe una unidad dedeuda y pluralidad de garantías (unum debitum et plures obligatio-nes); por lo tanto, el acreedor en cualquier momento puede ejercer suderecho en contra de cualquiera de los obligados solidariamente,cuestión que no se da en el caso de controladora y controlada, todavez que los acreedores de esta última sólo podrán ejercer su derechocontra la controladora en forma subsidiaria, esto es, una vez que sehaya agotado en su totalidad el patrimonio de la controlada.

Quizá el legislador tomó el concepto, incluido en la disposiciónque comentamos, del artículo 25 de la Ley General de SociedadesMercantiles que, refiriéndose a los socios de la sociedad colectiva,dispone que éstos responderán de las obligaciones de la sociedad enforma solidaria, subsidiaria e ilimitadamente. A pesar de que parecie-ra igual la disposición que comentamos, en el caso de los socios de

5 Citado por Aguilera Soto, Ramón, La Obligación Solidaria, Tesis Profesional, Escuela Libre deDerecho, México, 1959, p.29.

6 Aguilera Soto, Ramón, op.cit., ult. cit., p.32.

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una sociedad colectiva sí se aplica la subsidiariedad como la solidari-dad, toda vez que, agotado el patrimonio de la sociedad, todos lossocios responderán solidariamente por aquellas obligaciones quehayan quedado incumplidas por parte de la sociedad, esto es, la soli-daridad se actualiza en una pluralidad de deudores entre los propiossocios, que una sociedad supone, siempre al menos dos, y no una soli-daridad entre sociedad y cada uno de sus socios. En otras palabras,refiriéndose al caso de la sociedad colectiva, una vez actualizada lasubsidiaridad, esto es, que la sociedad ya no haya cumplido y notenga bienes con que cumplir, los socios lo harán en forma solida-ria, siendo ésa precisamente su obligación y la única obligación,pero teniendo el acreedor de la sociedad una pluralidad de patrimo-nios en forma de garantía, los cuales corresponderán a cada uno delos socios de dicha sociedad colectiva, que, como ya dijimos, tienenque ser al menos dos. Esta figura de ninguna manera es aplicable acontroladora y controlada, ya que una vez que se actualiza la subsi-diaridad, existe un solo deudor subsidiario que será la sociedad con-troladora y de ninguna manera se podrá hablar de solidaridad conalgún deudor adicional.

b) Objeto de la responsabilidad. La propia fracción que comenta-mos de los diversos artículos que aparecieron en las leyes, común-mente llamadas financieras, prescribe que la controladora responderápor todas las pérdidas de todos y cada uno de los intermediariosfinancieros, lo cual desde nuestro punto de vista también es vago yconfuso.

El propio artículo señalaba, en su última fracción, que la Secretaríade Hacienda y Crédito Público expedirá las reglas que regulen, deconformidad con las bases señaladas en el presente artículo, la cons-titución y operación de grupos financieros no bancarios. Sin embar-go, esta circunstancia nunca se llegó a dar por los hechos que deta-llaremos más adelante; no obstante, es de estudiado derecho quedichas reglas en ningún momento podían ir más allá de lo estableci-do por la ley y, en este caso, al hablar solamente de las pérdidas, nosparece que la disposición era confusa, inadecuada e, incluso, errónea.

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En primer lugar, la disposición no se refería de manera alguna a unperíodo en el que ocurriera la pérdida, esto es, una sociedad controla-da en cualquier operación podía perder y tal pérdida se podía sucederdía a día u operación por operación; asimismo, las pérdidas podíanresultar del cierre mensual de sus balances y estados financieros o alcierre del ejercicio anual de operaciones.

Tampoco la disposición contenía precisión respecto a cuál sería laresponsabilidad por las pérdidas, si la controladora debía pagar dichaspérdidas en el momento en que ocurrieran, si tenía derecho a reducirel capital para resarcirlas, ni mucho menos se señalaba el sistema paradeterminarlas o, bien, si éstas eran fiscales, contables, financieras ode qué naturaleza.

Por otra parte, era necesario considerar que en una sociedad con-trolada es posible que no pudiera hacer frente a sus obligaciones; masno necesariamente tenía que sufrir una pérdida, sino que alguna situa-ción de insolvencia o de falta de liquidez pudiera originarse, perjudi-cando al público inversionista, sin que necesariamente tuviera quedarse una pérdida, como ya lo mencionamos.

Por último, nos imaginamos que, para responder por las pérdidas,la sociedad controladora debía de aportar el capital necesario paraello y si, como ya lo mencionamos, la sociedad controladora única-mente tenía el 51% de las acciones de tal sociedad controlada, la Leyde ninguna manera señalaba en qué forma se protegían los derechosde los accionistas minoritarios, que pudiera tener dicha sociedad paraconservar su porcentaje de participación, imponiéndoles en ciertaforma una obligación adicional al pago de sus aportaciones, que enforma simple y llana señala la Ley General de SociedadesMercantiles.

Vida efímera tuvieron los artículos que comentamos y que fueronpublicados en el mes de enero de 1990, al publicarse la Ley para regu-lar las Agrupaciones Financieras, en el Diario Oficial de laFederación. El artículo segundo transitorio de dicha Ley deroga

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expresamente los artículos 15 bis de la Ley Federal de Institucionesde Fianzas, 49 bis de la Ley General de Instituciones de Seguros y 29de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares delCrédito, así como las demás disposiciones que se oponían a lo dis-puesto por esa Ley, haciendo caso omiso del artículo 18 de la Ley delMercado de Valores que también comentamos, el cual consideramostácitamente derogado, aunque no se mencione en el transitorio encuestión.

IV. LEY PARA REGULAR LAS AGRUPACIONESFINANCIERAS

Esta ley, publicada el 18 de julio de 1990, ya regula y sistematizade una manera más amplia todo lo relativo a tales agrupaciones yamplía, en muchos sentidos, lo que disponían los artículos que apare-cieron en el mes de enero de 1990, que comentamos con anterioridad.

No es propósito de este estudio el analizar en su totalidad la Leyde la materia, sino que únicamente nos referiremos a la responsabili-dad de la empresa controladora con respecto a las obligaciones de lascontroladas, mismas que se regulan en las disposiciones del títulocuarto de la Ley denominado De la protección de los bienes delPúblico.

El artículo 28, de la mencionada Ley, expresamente señala losiguiente:

«La controladora y cada una de las entidades financieras integrantes delgrupo suscribirán un convenio conforme al cual:

I. La controladora responderá subsidiaria e ilimitadamente del cumpli-miento de las obligaciones a cargo de las entidades financieras, entidadesdel grupo, correspondientes a las actividades que, conforme a las disposi-ciones aplicables, le sean propias a cada una de ellas, aun respecto deaquéllas contraídas por dichas entidades con anterioridad a su integraciónal grupo, y,

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II. La controladora responderá ilimitadamente por las pérdidas de todas ycada una de dichas entidades. En el evento de que el patrimonio de la con-troladora no fuere suficiente para hacer efectivas las responsabilidadesque, respecto de dos o más entidades financieras integrantes del grupo sepresenten, de manera simultánea, dichas responsabilidades se cubrirán aprorrata hasta agotar el patrimonio de las controladoras, participación de lamisma en el capital de las entidades de que se trate...».

Como es de notarse, por lo que se refiere a la responsabilidad quela controladora tiene con respecto a la controlada, se elimina el tér-mino solidaridad, por las razones expuestas y, asimismo, se varía elobjeto de tal responsabilidad, toda vez que no solamente se refiere alas pérdidas, sino que se incluye el cumplimiento de las obligacionesa cargo de cada una de las entidades financieras integrantes del grupo.

Con fecha 23 de enero de 1991, en el Diario Oficial de laFederación, se publicaron las Reglas Generales para la constitucióny funcionamiento de Grupos Financieros y es, precisamente, la regladecimanovena, dentro del capítulo cuarto, referente a «Del Conveniode Responsabilidades», en donde se refieren dichas disposiciones a laforma en que responderá la sociedad controladora, tanto por las obli-gaciones, así como por las pérdidas de las sociedades controladas.

En lo relativo a la responsabilidad subsidiaria e ilimitada del cum-plimiento de las obligaciones controladas, las reglas disponen que lacontroladora deberá responder por las obligaciones de una entidadfinanciera, cuando ésta última no haya dado cumplimiento a una obli-gación que, a juicio del organismo al que le compete su inspección yvigilancia, sea exigible, haciendo mención a este respecto, que dichoorganismo deberá comunicarlo a la Comisión y ésta, a su vez, lo harádel conocimiento de la controladora, quien deberá responder por talesobligaciones en un plazo de quince días hábiles, contados a partir dela fecha en que la Comisión le haya notificado su exigibilidad. Loanterior, en el entendido de que por Comisión tenemos a la ComisiónNacional Bancaria, de Valores o de Seguros y Fianzas, que inspec-cione, supervise y vigile a la entidad financiera controlada, que eneste caso haya incumplido con una obligación.

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Por lo que hace a la responsabilidad que tiene la controladora porlas pérdidas de todas y cada una de las entidades financieras quecontrola, las reglas que comentamos definen que existen pérdidascuando se presente cualquiera de los supuestos siguientes:

«a) Cuando su capital contable sea inferior al capital mínimo pagado con quedeba contar el tipo de entidad financiera de que se trate, de conformidad conlas disposiciones que lo regulan;

b) Cuando su capital o reserva sean inferiores a los exigidos por las disposi-ciones que les sean aplicables o

c) Cuando a juicio del organismo encargado de supervisar a la entidad finan-ciera, se prevea que ésta sea insolvente para cubrir sus obligaciones.

En los casos de las fracciones antes mencionadas, la controladora estará obli-gada a efectuar, en un plazo de treinta días hábiles contados a partir de lafecha en que se presenten tales pérdidas, las aportaciones necesarias, tratán-dose de los casos referidos en los puntos a) y b).

Y en el caso del supuesto marcado con la letra e), el organismo que inspeccioney vigile la entidad financiera de que se trate determinará el monto de las aporta-ciones y el plazo en que deban efectuarse y lo notificará a la controladora».

En relación a los accionistas minoritarios que pudiere tener talentidad financiera, se precisa que en el evento de que tales accionis-tas, distintos a la controladora, no suscriban las acciones que lescorrespondan en ejercicio de su derecho del tanto (debiendo decirderecho de preferencia), la controladora estará obligada a suscribir lasacciones necesarias para cubrir el total de pérdidas de que se trate.

Hasta aquí, hemos analizado cuáles son las disposiciones vigentesque, tanto la Ley de Agrupaciones Financieras como las Reglascorrespondientes, se han expedido con relación a la responsabilidadque tiene la controladora en las obligaciones y por las pérdidas de sussubsidiarias. Sin embargo, consideramos que el legislador, al expedirla ley, y la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, al emitir lasreglas correspondientes, de ninguna manera midieron los alcances queen la práctica pudieren tener tales normas, supuestamente protectoras

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de los intereses del público inversionista, toda vez que podría darse elcaso de que tales normas fueran inaplicables y, otras veces, trajeranconsecuencias jurídicas inmensurables o desequilibradas, de confor-midad con el análisis que hacemos a continuación.

Como ya hemos mencionado, de conformidad con el artículo 15de la Ley aplicable, la controladora será propietaria, en todo tiempo,de acciones con derecho a voto que representen, por lo menos, el 51%del capital pagado de cada uno de los integrantes del grupo.

Por otra parte, el artículo 23 de la propia Ley señala aquellosrubros en que puede estar invertido, en forma limitativa, el capitalpagado y reservas de capital de la controladora:

1) Acciones emitidas por los demás integrantes del grupo.

2) Inmuebles, mobiliario y equipo estrictamente indispensablepara la realización de su objeto, y

3) Valores a cargo del gobierno federal, instrumentos de captaciónbancaria y otras inversiones que autorice la referida Secretaría.

El propio artículo señala que la controladora no podrá contraerpasivos directos o contingentes, ni dar en garantía sus propiedades,salvo en el caso del contrato de responsabilidades a que se refiere elartículo 28 de esta Ley, así como de operaciones con el fondo banca-rio de protección al ahorro o con el fondo de protección y garantía,previsto en la Ley del Mercado de Valores.

De conformidad con las disposiciones transcritas, es factible,puede darse el caso, en que una sociedad controladora únicamente selimite a ser tenedora de las acciones emitidas cuando menos por tresentidades financieras, susceptibles de ser controladas, de conformi-dad con la ley, no así que en su patrimonio obre ningún tipo de valorlíquido, ni tampoco inmuebles, mobiliario y equipo indispensable

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para la realización de su objeto. En este caso, ante el incumplimientoo pérdida por parte de una o varias empresas que controla, la propiacontroladora únicamente tiene en su patrimonio las mencionadasacciones de las controladas. Así, en el caso que tenga que responderconforme a la ley y a las reglas, sería mediante el incremento de capi-tal en la o las empresas controladas que han sufrido pérdidas, de con-formidad con lo anterior. Ahora bien, la sociedad controladora estaráobligada a pagar el importe del aumento del capital social de la o lascontroladas; sin embargo, el importe de dichas aportaciones, desdenuestro punto de vista, podrá obtenerse de las siguientes fuentes:

a) Mediante aportaciones que efectúen, a su vez, los accionistas dela sociedad controladora, quienes, como en toda sociedad anónima,están sujetos al principio de responsabilidad limitada y, de ningunamanera, tienen obligación de aportar más allá de lo que en su tiempose obligaron a aportar.

b) Mediante la obtención de un préstamo y, por lo tanto, la adqui-sición de un pasivo directo o contingente por parte de la controladora;sin embargo, tampoco existe ninguna obligación por parte de tercerosde financiar a tal controladora, a efecto de que lleve a cabo las apor-taciones y pago del aumento de capital que forzosamente deberándecretar su o sus controladas.

c) Mediante la venta, de parte de sus activos, lo cual en la especie,esto es, cuando una sociedad controladora tiene únicamente tres enti-dades financieras controladas, lleva consigo la disolución y desapari-ción del grupo financiero, toda vez que la sociedad controladora ten-drá que enajenar las acciones de una de sus controladas, a efecto decumplir con el aumento de capital en la o las otras. Lo anterior, sinperjuicio de que pudiera existir la posibilidad de que nadie se encuen-tre interesado en la posibilidad de adquirir tales acciones patrimoniode la controladora. Además, de conformidad con la Ley de agrupa-ciones Financieras, para la separación de una de las entidades contro-ladas y, por lo tanto, para la venta de las acciones que signifiquen lapérdida del control se requiere permiso previo de la Secretaría de

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Hacienda y Crédito Público, sin tomar en cuenta que será necesariauna serie de gestiones y trámites, que hará prácticamente imposibleque en el período fijado por las reglas generales, por la constitucióny funcionamiento de grupos financieros, la controladora pueda hacerefectivo el aumento de capital.

Como se desprende del breve análisis anterior, pueden existirdiversos casos en que sea impráctico o imposible que la sociedad con-troladora pueda responder por las obligaciones o pérdidas de algunade sus controladas, toda vez que su patrimonio es limitado, con unacantidad tal de regulaciones sobre el mismo, que es probable que talresponsabilidad se haga inoperante. Asimismo, puede suceder que lasobligaciones incumplidas o las pérdidas de algunas de las empresascontroladas sean superiores al patrimonio de la propia empresa con-troladora, que puede tener otras entidades financieras subsidiarias demenor valor y que, incluso, con la totalidad de dicho patrimonio nose alcance a cubrir el importe de la obligación incumplida o la pérdi-da sufrida, haciendo de esta forma nugatoria la intención del legisla-dor de proteger los intereses del público.

Vale la pena también señalar que la nueva ley de AgrupacionesFinancieras, si bien eliminó el término solidaridad, mantiene en suartículo 28, fracción I, que la controladora responderá subsidiaria e ili-mitadamente del cumplimiento de las entidades financieras integran-tes del grupo, dando un sentido diverso a lo que tradicionalmente se haconocido como subsidiaridad en las obligaciones. Esto es, desde nues-tro punto de vista, una persona está obligada subsidiariamente al cum-plimiento de una obligación cuando el obligado principal no puedecumplir, lo que significa que no basta que no se haya cumplido paraque la subsidiaridad tenga efectos, sino que en todo caso deberá haber-se agotado el patrimonio del obligado principal para que proceda la sub-sidiaridad. No obstante, las reglas que hemos comentado, aplicables alas agrupaciones financieras, establecen que la controladora responderápor las obligaciones de una entidad financiera cuando ésta última nohaya cumplido una obligación que, a juicio del organismo al que lecompete su inspección y vigilancia, sea exigible.

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La anterior disposición otorga al organismo, al cual ya definimos,poderes plenos para asumir, incluso, actividades correspondientes alpoder judicial, a fin de determinar cuando es exigible o no una obli-gación a cargo de la entidad financiera que vigila, dejando en totalindefensión a dicha entidad, ante una controversia o duda que existasobre la validez, existencia o exigibilidad de la propia obligación,puesto que la controladora deberá proceder al pago, por el simplehecho de que el organismo mencionado así lo haya considerado.Además, en ningún caso se establece el hecho de que, en primerlugar, deberá agotarse el patrimonio de la empresa controlada, paraque la controladora tenga la obligación de pagar en forma subsidiaria,sino que basta la comunicación del organismo para que, en un perío-do de quince días, la controladora esté obligada al pago, sin tener elderecho de oponer excepción alguna.

Las reglas son claras en cuanto a que en el caso de la pérdida porparte de alguna de las controladas, la controladora deberá aportar, porvía de aumento de capital, las cantidades que fueren necesarias; sinembargo, en el caso de incumplimiento de alguna de las obligacionesde las entidades financieras subsidiarias, simplemente se le establecela obligación a la controladora, previos los requisitos antes enuncia-dos, de pagar, no estableciéndose la forma en que tal pago quedará afavor de la sociedad controladora y si el mismo será capitalizado o no,si la sociedad subsidiaria deberá reintegrarlo posteriormente a la con-troladora, ni mucho menos las reglas que abarcan cuáles serán losderechos de las minorías y las obligaciones de los accionistasminoritarios, en caso de que la controladora asuma alguna o algunasobligaciones a cargo de la controlada.

Por último, nos resulta interesante que el artículo 30 de la Ley pararegular las Agrupaciones Financieras, que hemos venido comentan-do, establezca que «sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo ante-rior, las instituciones de crédito, las casas de bolsa, así como lasempresas filiales de tales intermediarios, podrán utilizar denomina-ciones iguales o semejantes, actuar de manera conjunta y ofrecerservicios complementarios, de conformidad con lo previsto en la Ley

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de Instituciones de Crédito y en la Ley del Mercado de Valores, res-pectivamente», esto es, en otras palabras, la Ley está autorizando adichas instituciones, bancos y casas de bolsa a que puedan actuarcomo agrupaciones financieras, teniendo tales organismos, ademásde la naturaleza propia de instituciones bancarias o agentes de valo-res, en forma adicional el carácter de controladoras de un grupofinanciero. Sin embargo, en ningún momento se establece que la Leypara regular las Agrupaciones Financieras les será aplicable y, porende, que tengan la obligación de responder en ninguna forma por lasobligaciones de sus subsidiarias, ya que el artículo 28 de la mencio-nada Ley no se aplicará a tales agrupaciones, lo cual, desde nuestropunto de vista, podría resultar ilógico, hasta cierto punto injusto, yuna falta de sistematización legislativa evidente.

Ante los hechos del pasado, es loable que el legislador se preocu-pe por salvaguardar los intereses del público inversionista y el que lasrelaciones del público, en general, con las entidades financieras cadavez más tengan cohesión, consistencia y claridad, de tal forma que losinversionistas resulten cada vez menos defraudados, y se tienda alcrecimiento y maduración de los mercados financieros en México y,así, vemos con buenos ojos, el surgimiento de estas instituciones,como las que hemos analizado, que indudablemente con la práctica ycon el tiempo deberán consolidar el carácter de institución que, comomuchas otras que tenemos en nuestro derecho, sean funcionales,útiles a la sociedad y con una juridicidad irreprochable.

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RESOLUCIONES GENERALES 1, 2 Y 3 DE LA COMISIÓN NACIONAL DE INVERSIONES

EXTRANJERAS. AGILIDADES, PRECISIONES Y NOVEDES

Ignacio Gómez Palacio

Sumario: I. Introducción; II. Constitucionalidad; III. ResoluciónGeneral No.1. Procedimiento para la Expedición de ResolucionesEspecíficas. Propósito. Base Legal. Comentarios; IV. ResoluciónGeneral No.2. Criterios para la aplicación de diversas disposiciones dela LIE y su Reglamento. Propósito. Base Legal. ComentariosRelacionados; V. Resolución General No.3. Criterios para la aplicaciónde diversas disposiciones del Reglamento de la LIE en relación con laInversión Neutra. Propósito. Base Legal. Comentarios.

I. INTRODUCCIÓN

En la ejecución de la política económica del actual régimen, el tra-tamiento de la inversión extranjera resulta de primordial orden. Auncuando la Ley para Promover la Inversión Mexicana y Regular laInversión Extranjera 1, destaca como el tronco fundamental, que tomasu base en los preceptos constitucionales que la sustentan, en fechareciente se expidió el Reglamento de la ley referida 2, cuyo propósitofundamental es el de desarrollar y complementar la LIE 3.

No es la intención de un estudio monográfico, como el presente,el hacer referencia a aquellos casos donde tal desarrollo y

1 Publicada en el Diario Oficial de la Federación (DO) de 9 de marzo de 1973. En lo sucesivo«LIE».

2 Denominado: Reglamento de la Ley para Promover la Inversión Mexicana y Regular laInversión Extranjera. Publicado en el Diario Oficial de la Federación del 16 de mayo de 1989.En lo sucesivo: «Reglamento de la LIE».

3 Ver la siguiente jurisprudencia: Apéndice al Semanario Judicial de la Federación, Período1917-1985, Segunda Sala, Tesis 404, p.709.

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IGNACIO GÓMEZ PALACIO

complementación se cumplen y cuando existen excesos 4. Nuestrofoco, en examen, son algunas Resoluciones Generales emitidas por laComisión Nacional de Inversiones Extranjeras 5, las que se analizan ala luz de la propia LIE y su Reglamento.

En la práctica, es de particular importancia la emisión de estasResoluciones Generales, que, en el caso particular, animan ideas cuyoobjeto es resolver algunas deficiencias del Reglamento de la LIE yfacilitar la aplicación de la normatividad que regula la materia.

II. CONSTITUCIONALIDAD

El fundamento legal para la emisión de Resoluciones Generales,por parte de la Comisión, podemos encontrarlo en la fracción VI delartículo 12 de la LIE, que faculta a la Comisión a:

«Establecer los criterios y requisitos para la aplicación de las disposicioneslegales y reglamentarias sobre inversiones extranjeras».

Además, el artículo 23, fracción V, de la LIE señala que deben ins-cribirse las resoluciones que dicte la Comisión. Con base en lo ante-rior, el artículo 53 del Reglamento del RIE las clasificó enResoluciones Generales y Resoluciones Específicas, dando con ellopábulo a la emisión de resoluciones generales que, como su nombre loindica, son genéricas y se emiten como normas de carácter abstracto.

Se entiende como «criterios y requisitos para la aplicación de lasdisposiciones legales y reglamentarias» a que se refiere la fracción VIdel artículo 12 de la LIE, la emisión, por ejemplo, de cuestionarios aser presentados por los solicitantes, dependiendo del área de inversión,a propósito de la solicitud, pero la emisión de una definición, de lo quecon base a la LIE se debe entender como «nuevo establecimiento» es,

4 Al respecto ver: Álvarez Soberanis, Jaime, El Régimen Jurídico y la Política en Materia deInversiones Extranjeras en México, México, Ed Themis, 1990; y Gómez Palacio, Ignacio, Leyde Inversión Extranjera y su Reglamento Comentados. México, Ed. Themis, 1989.

5 En lo sucesivo la «Comisión».

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RESOLUCIONES GENERALES 1, 2 Y 3 DE LA COMISIÓN NACIONALDE INVERSIONES EXTRANJERAS. AGILIDADES, PRECISIONES Y NOVEDES

de no excederse a lo preceptuado por la LIE, la emisión de una normaabstracta de carácter general, reglamentaria de la EIE.

Por ello, se considera que la emisión de Resoluciones Generalespor la Comisión de manera abstracta, de carácter general, constituye,de no excederse de lo previsto por la LIE, un acto reglamentario quepor precepto constitucional (artículo 89, fracción I) corresponde alPresidente de la República. Obviamente, de excederse a la LIE, laResolución General constituiría un acto legislativo. Ambos, tanto elacto legislativo como el reglamentario no pueden, por razones cons-titucionales obvias, llevarse a cabo por la Comisión.

En razón de lo anterior, se concluye que la emisión deResoluciones Generales, por parte de la Comisión, constituye un actoanticonstitucional.

En el análisis que se lleva a cabo de cada Resolución general, seseñala la base legal de la misma. Se advierte al lector que no se haráreferencia a la mencionada fracción VI del artículo 12 de la LIE, queutiliza la Comisión para expedir cada resolución, a efecto de evitarrepeticiones innecesarias y tan sólo se hará referencia a los preceptosespecíficos de los que derive la resolución que se analice 6.

III. RESOLUCIÓN GENERAL No.1. PROCEDIMIENTOPARA LA EXPEDICIÓN DE RESOLUCIONES ESPECÍFICAS

1. Propósito

La intención primaria de esta Resolución General es la de estable-cer procedimientos rápidos y ágiles, a efecto de que el GobiernoFederal conteste con la mayor celeridad al peticionario, emitiendo ensu caso la autorización correspondiente.

6 Cabe hacer notar que la Resolución General No.1 es la única que se emite sin fundamento en elartículo 12, fracción VI.

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La meta es de beneficio para el inversionista extranjero solicitan-te, si por este conducto puede obtener una contestación rápida que lebrinde seguridad jurídica, base de toda inversión sólida. La resolu-ción General, sin embargo, no es de carácter meramente procesal, yaque no sólo incluye los casos en los que se le dará el procedimientoque se denomina «expedito», sino que al hacerlo llega, en ocasiones,a introducirse en la sustancia del reglamento de la LIE, como es elcaso de las fracciones I y II de la Regla 2.

Las Resoluciones Generales mantienen la posición desregulatoriade la inversión extranjera prevista en el Reglamento de la LIE y danun paso más al expresar, en el Cuarto Párrafo de los Considerandos,la necesidad de «adoptar una política de promoción activa y sistemáticade nuevas inversiones en las que participe el capital foráneo».Entiéndase entonces tal política como un propósito definido de laResolución General No.1.

2. Base Legal

Los artículos 15 y 16 de la LIE prevén el procedimiento para reci-bir, tramitar y resolver las solicitudes de autorización que presentenlos peticionarios y por ello sirven de base legal a esta ResoluciónGeneral. Éstos señalan:

«Artículo 15. Las solicitudes para obtener las autorizaciones a que esta Leyse refiere, se tramitarán por conducto del Secretario Ejecutivo de laComisión Nacional de Inversiones Extranjeras.

»Las resoluciones que dicte la Comisión se turnarán a las Secretarías yDepartamentos de Estado que corresponda, quienes emitirán las autorizacio-nes que procedan con apego a las resoluciones citadas».

«Artículo 16. Las Secretarías y Departamentos de Estado, dentro de su esfe-ra de competencia, resolverán los casos concretos conforme a los criteriosgenerales que establezca la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras ya las disposiciones de esta ley».

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Conforme al primer párrafo del artículo 15, las solicitudes paraobtener las autorizaciones, a que la LIE se refiere, se tramitan porconducto del Secretario Ejecutivo de la Comisión. Ante dichoSecretario Ejecutivo «tramita» su caso; es decir, lo presenta y enca-mina hasta obtener del mismo una resolución final y definitiva. Lostrámites administrativos internos del Poder Ejecutivo, a efecto deemitir la resolución, son un campo diferente que no concierne al peti-cionario, sino a las autoridades decisorias.

Una interpretación diferente a la intención acarrearía la necesidadpara el peticionario de ocurrir a diferentes dependencias adminis-trativas, con idéntica solicitud, obteniendo quizá contestacionescontradictorias.

La intención del legislador al crear la Comisión es precisamenteunificar los criterios de las diversas dependencias del Poder Ejecutivo(artículo 12, fracción V de la LIE), coordinando su acción en materiade inversiones extranjeras (artículo 12, fracción VII de la LIE), aefecto de que el Poder Ejecutivo actúe coherentemente frente a losparticulares. Es por ello que, conforme al segundo párrafo del artículo15 de la LIE, las Secretarías y Departamentos de Estado estánobligados a emitir autorizaciones con «apego» a las resoluciones quedicte la Comisión.

Tal precepto (artículo 15, segundo párrafo) admite una excepción,a saber, la prevista en el tercer párrafo del artículo 8 de la LIE enel que se prevé que tratándose de adquisiciones (de capital, acti-vos o fijos, administración de una empresa o facultad de control),las Secretarías y Departamentos de Estado tendrán la facultad deresolver, en última instancia, con base en la conveniencia de losintereses del país, previa resolución de la Comisión. Sin embar-go, las autorizaciones que emitan dichas Secretarías yDepartamentos de Estado deberán sujetarse, en todo caso, a loscriterios generales que establezca la Comisión y a las disposicio-nes de la LIE, de conformidad con lo preceptuado por el artículo16 del mismo ordenamiento.

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En consecuencia, el caso de un peticionario que desea llevar acabo una adquisición controlada por el artículo 8 de la LIE, éste pre-sentará su solicitud ante el Secretario Ejecutivo de la Comisión parasu resolución. Una vez resuelto por la Comisión, el SecretarioEjecutivo lo turnará a las Secretarías y Departamentos de Estado quecorrespondan, quienes contestarán su decisión al Secretario Ejecutivode la Comisión. Este último, a su vez, lo hará del conocimiento delinteresado.

El Secretario Ejecutivo, actuando en representación de laComisión (artículo 14, fracción I, de la LIE) coordinará la acción delas diferentes dependencias del Ejecutivo que intervengan.

Aun cuando la LIE no señala que las Secretarías o Departamentosde Estado enviarán su contestación al Secretario Ejecutivo, ni queéste emitirá la contestación final al interesado, se estima tal interpre-tación consecuencia natural de los otros preceptos relacionados de laLIE.

¿Cuál es la Secretaría o Departamento de Estado competente pararesolver de una adquisición? Como se ha dicho, es un problema quetoca resolver a la autoridad; ésta, desde luego, resolverá con base enla Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y otras dispo-siciones legislativas, mediante las cuales se otorguen facultades atales dependencias del Ejecutivo.

Por lo que se refiere a las solicitudes para obtener autorizacionesque deban otorgar la SECOFI y la SRE, se remite al lector al comen-tario del artículo 2 del Reglamento de la LIE, ya que este precepto lasregula.

En razón de que la norma general es que las Secretarías emitan las«autorizaciones», con apego a las resoluciones citadas (LIE artículo15), el primer párrafo de la Regla 1 de esta Resolución General debeinterpretarse en el sentido de que «la autorización» de la SECOFI sedebe otorgar con apego a la resolución que emita la CNIE.

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Resulta sorprendente que el citado primer párrafo de la Regla l deesta Resolución General sólo se refiera a tal Secretaría, no «a laSecretaría que corresponda», como debió haberlo previsto con baseen el citado artículo 15 de la LIE, ya que la decisión de centralizar laemisión de autorizaciones en la SECOFI resulta contraria al citadoartículo 15.

Por otro lado, no puede considerarse una delegación de facultadesde la Comisión, ya que ésta carece, además, de tal facultad desustitución.

La única facultad otorgada a la Comisión, que podría interpretarsecomo fundamento para tal sustitución, sería la prevista en la fracciónVI del artículo 12 de la LIE, conforme a la cual la Comisión está auto-rizada para «establecer los criterios y requisitos para la aplicación delas disposiciones legales y reglamentarias sobre inversiones extranje-ras». Tal atribución no puede considerarse como base para que laComisión, unilateralmente, se otorgue facultades adicionales noprevistas por el legislador.

Desafortunadamente, para la conveniencia de agilizar las resolu-ciones a emitirse por la Comisión, mediante la designación derepresentantes con facultades ejecutivas, ésta carece de facultadesde sustitución; la conclusión no pretende caer en un legalismoexagerado, empero la LIE no permite otra interpretación.

3. Comentarios

Con la excepción de los casos previstos en las fracciones II y VIde la regla 1 de esta Resolución General, en los que a la SECOFIpuede llegarle a competer el resolver, en última instancia (en el casoque resulte ser la Secretaría «que corresponda» con base al artículo 8de la LIE, previa resolución de la Comisión), por tratarse de eventosregulados por el mismo artículo 8; en todos los demás, debe aplicar-se íntegramente el artículo 15 de la LIE, como la base legal procesaly, por ende, las autorizaciones deben emitirse por la Secretaría de

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Estado que «corresponda», la que emita la autorización que procedacon apego a las resoluciones que dicte la Comisión, transgrede el pro-cedimiento establecido en el artículo 15 de la LIE.

Deberá, entonces, determinarse en cada caso, con base en elartículo 15 de la LIE, si las autorizaciones que llegare a emitir laSECOFI, conforme a esta Resolución General, son o no emitidas porautoridad competente.

Tocante a lo previsto en la Regla 1, conviene aclarar:

1. Las sociedades de inversión de capitales, que son sociedadesprestadoras de servicios, «tienen por objeto la adquisición de valo-res y documentos seleccionados de acuerdo al criterio de la diver-sificación de riesgo, con recursos provenientes de la colocación delas acciones representativas de su capital social entre el públicoinversionista» (artículo 3 de la Ley de las Sociedades deInversión).

Para constituir este tipo de sociedades se requiere: autorización dela Comisión Nacional de Valores, existiendo tres tipos de sociedadesde inversión, que son las comunes, de renta fija y de inversión decapitales (artículo 4), todas las cuales deberán organizarse comosociedades anónimas (artículo 9).

Mediante decreto de 28 de diciembre de 1991, publicado en elDiario Oficial de 4 de enero de 1990, en vigor al día siguiente, sereformó el artículo 9, fracción IV, de la Ley de Sociedades deInversión, permitiéndose la participación de la inversión extranjera eneste tipo de sociedades, siempre que ello no implique participacióndirecta o a través de interpósita persona, de gobiernos o dependenciasextranjeras.

2. Las empresas maquiladoras y las empresas industriales para laexportación, así como las comerciales para la misma exportación,también denominadas empresas de comercio exterior, a que se

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refiere el artículo 6 del reglamento de la LIE, deben identificarse enlos términos de los incisos A, B y C de la Regla 1 de la ResoluciónGeneral 2.

Al prever la Regla 1, en su último párrafo, eventos en que laComisión «siempre» habrá de emitir las resoluciones específicas, yéste interpretarse en el sentido de que la resolución habrá de ser favo-rable a los intereses del solicitante (interpretación que no necesaria-mente debe seguirse), puede tal resolución acarrear la consecuenciade violar los criterios económicos establecidos en el artículo 13 de laLIE, pues, por ejemplo, a través del mero transcurso del tiempo,puede descalificarse a un inversionista extranjero que desee participaren determinada actividad económica, en virtud de considerarse que suinversión llegaría a desplazar a mexicanos que estén operandosatisfactoriamente al cubrir el mismo (LIE artículo 13II).

La exclusión de la fracción II del artículo 13, como criterio pre-ponderante, por parte del artículo 82 del Reglamento de la LIE escontraria a lo previsto por este ordenamiento, que no distingue entreun criterio y otro, ni los jerarquiza.

La Regla 2 le otorga a la Comisión el lugar que no le dio elReglamento de la LIE, que de manera centralista concentró muchasfacultades de autorización en la SECOFI, haciendo a un lado la nece-saria Resolución Específica de la Comisión, en los términos delartículo 15 de la LIE. De esta manera, la Comisión queda confirma-da para emitir dicha Resolución Específica, con respecto a los fidei-comisos referidos en los artículos 10, 12, 13, 14 y 17 7 delReglamento de la LIE.

Resulta obvio que esta confirmación, vía Resolución General, nole es necesaria, en razón de que su facultad se deriva del Artículo 15de la LIE.

La fracción VII de la Regla 2, aclara que la autoridad que debe exi-mir y modificar los compromisos, metas y programas aludidos es la

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SECOFI; lo que es a todas luces improcedente, ya que resulta contra-rio a la letra e intención legislativa de la LIE que una de lasSecretarías de Estado, que forma parte de la Comisión, que en oca-siones queda legitimada por el artículo 15 de la LIE a emitir autori-zaciones, tenga la capacidad para enmendar y revocar los referidoscompromisos, metas y programas que los inversionistas extranjeroshubieren concertado con otras Secretarías de Estado y la propiaComisión.

Si bien el artículo 5 del Reglamento de la LIE se ha consideradoen esta obra contrario a lo previsto por la LIE, la Regla 2 viene a enci-mar violación sobre ilegalidad, al permitir a la Comisión, en susfracciones I y II, modificar el monto de la inversión en activos fijospor parte de inversionistas extranjeros (artículo 5-I del Reglamentode la LIE), y a eximirlos de mantener un saldo de equilibrio en subalanza de divisas acumulada, durante los tres años de operación(artículo 5-IV del Reglamento de la LIE). En este caso, la Comisiónse está adjudicando facultades que el Reglamento de la LIE no lereconoce.

Por último, se comenta que el procedimiento autorregulatorio parala expedición de Resoluciones Específicas, previsto en el penúltimopárrafo de la Regla 3, incluyendo la positiva ficta ahí señalada, apa-rece conveniente, por tratarse de un cuerpo colegiado, cuya toma dedecisiones ha demostrado ser lenta en un sinnúmero de ocasiones. Noexiste obstáculo legal alguno para que la Comisión prevea un meca-nismo para la toma de sus decisiones, las que se verán agilizadas, aconsecuencia de esta regulación que permite que el organismo fun-cione y tome decisiones, sin que requiera reunirse en sesión formal.

El artículo 11 de la LIE, prevé que «la Comisión sesionará por lomenos una vez al mes», por lo que el procedimiento que la faculta adecidir con mayor frecuencia no resulta violatorio del referido pre-cepto. El hecho de que la decisión se adopte sin que medie sesión,parece no violar un requisito de forma, pues la LIE no lo señala comonecesario para la adopción de decisiones.

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El informe mensual del Secretario Ejecutivo a la Comisión, pre-visto en el último párrafo de esta Regla 3, parece querer salvar elescollo de una estricta interpretación. Si tal fuera el caso, convendríaque la Comisión no sólo recibiera el informe, sino que confirmara lasResoluciones Específicas así adoptadas.

IV. RESOLUCIÓN GENERAL No. 2. CRITERIOS PARA LAAPLICACIÓN DE DIVERSAS DISPOSICIONES DE LA LIEY SU REGLAMENTO

1. Propósito

Esta Resolución General es de carácter misceláneo, ya que inten-ta hacer una serie de precisiones, algunas de ellas muy necesarias, encuanto a términos y preceptos incluidos en el Reglamento de la LIE.

2. Base Legal

Por tratarse de una resolución miscelánea y presentarse diversasbases legales dependiendo del tema de referencia, se hará alusión aésta en la siguiente sección, cuando se considere necesario.

3. Comentarios Relacionados

Las referencias establecidas por las Reglas 1, 2 y 3 constituyen unacto de precisión muy adecuado, por parte de la Comisión, que brin-dan seguridad jurídica.

La Regla 4 hace un listado de ocho sociedades financieras inter-nacionales para el desarrollo (SFID), que son las primeras a las quela Comisión les reconoce tal carácter con base en el Reglamento de laLIE (independientemente de que ya reconocía otros listados anterio-res a la expedición del Reglamento de la LIE con base en la SecciónVI de la Resolución General Única, abrogada por la fracción V delartículo segundo transitorio del referido ordenamiento).

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La Regla 4 debió haberse limitado al listado, evitando la declara-toria de que no se les consideraría inversión extranjera, ya que en todocaso ésta se encuentra sujeta, en el artículo 9 del Reglamento de laLIE, a las condiciones ahí incluidas y parecería que, al no hacer refe-rencia a tales limitaciones, la declaratoria podría interpretarse en elsentido de no resultarles aplicables a las SFID listadas. Desde luego,si tal fuera la intención de la Regla 4 (lo cual no se considera que losea), sería contraria a lo preceptuado en el artículo 9 del Reglamentode la LIE, que prevalecería.

Respecto de la legalidad de la calificación de las SFID comoinversionistas mexicanos, remitimos al lector al comentario realizadocon respecto al artículo 9 del Reglamento de la LIE.

Las SFID, que no se encuentran reconocidas en la Regla comenta-da, deberán solicitar, en términos del artículo 8 del Reglamento de laLIE, el reconocimiento de la Comisión y cumplir con lo preceptuadopor el artículo 9 de dicho ordenamiento, a efecto de allegarse el tratopreferencial que le otorga el mencionado Reglamento.

La Regla 5 al hacer un listado de lo que «no se considera estable-cimiento» erra, ya que varios de los listados caen bajo la definiciónde la fracción XVI del artículo 1 del Reglamento de la LIE y, porende, la Comisión no está facultada para excluirlos de la misma. (v.gr.Regla 5, Incisos A, D y E).

La vía de evitar la autorización correspondiente, que parecería lamás adecuada, (que establece la Regla 6), tampoco queda abierta a laComisión, por haberse seguido a través de un enunciado que se limi-ta a la frase «salvo en los siguientes casos», prevista en el primerpárrafo del artículo 28 del Reglamento de la LIE, excepción a la reglageneral que exige la autorización.

La solución de la autorización automática que sigue la Regla 7,puede considerarse también contraria a la intención limitativa delreferido artículo 28 del Reglamento de la LIE, como una guía un tanto

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burda de evadir la intención reglamentaria, aun cuando es la queresulta más aceptable de las tres soluciones (Reglas 5, 6 y 7).

Se considera que todos los casos previstos en estas últimas tresreglas, debieran sujetarse a una autorización expedita, en lo quemediara solicitud y, así, evitar una contradicción con lo establecidopor el Reglamento de la LIE.

En estricto cumplimiento a lo previsto por el artículo 28-I-b delReglamento de la LIE, el inversionista extranjero que desee invertirsin sujetarse a autorización, en una área o local físicamente inde-pendiente o diferente a los establecimientos que opere y que seaconsiderado, en los términos del artículo 1-XVI del mismo ordena-miento como un nuevo establecimiento (que no sea operado por lassociedades a que se refiere el artículo 6 del mismo) para su apertu-ra, sin autorización, deberá cumplir con las condiciones fijadas endicho artículo 28-I-b. Cabe apuntar que la posibilidad otorgada alinversionista extranjero de evitar la autorización de la Comisión, enel artículo 28-I-b del Reglamento de la LIE es también dudosa, si seinterpreta que la LIE lo exige en todo caso. Por otro lado, para «afi-lar el grado de embrollo de este nudo jurídico-gordiano», habrá quetomar en cuenta que el artículo 12-III de la LIE presenta un serioproblema, de técnica legislativa, por la falta de un precepto com-plementario dentro de la LIE que obligue, a los particulares afecta-dos, a solicitar la autorización de la Comisión cuando ocurran lossupuestos previstos en las mencionadas fracciones. La Comisiónqueda facultada para decidir tales supuestos; sin embargo, en estric-to rigor, el particular no necesita solicitar su aprobación, dado queno existe precepto legal que lo obligue.

La Regla 5, inciso A, vuelve a introducir, al tratarse de estableci-mientos, la frase «constituyan la forma o manera natural en que laempresa realice sus actividades económicas principales», de difícilprecisión, que fue materia de enconadas interpretaciones al incluirsecon los vocablos «natural y ordinaria» en la fracción I, del punto

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resolutivo 3, de la antigua Resolución General No.8, adoptada por laComisión el 2 de octubre de 1975, publicada en el DO del 5 denoviembre del mismo año 8.

En materia de relocalizaciones, la Regla 7-B, interpretada en con-junción con el artículo 28-II del Reglamento de la LIE, arroja lassiguientes conclusiones:

1. La relocalización de establecimientos industriales se permite«cuando no se realicen dentro o hacia zonas geográficas de mayorconcentración industrial, sujetas a crecimiento controlado» (Artículo28-II del Reglamento de la LIE). De lo contrario, se sujetan a laautorización de la Comisión.

2. La relocalización de establecimientos comerciales, o de presta-ción de servicios, se encuentra permitida dentro de cualquier zonageográfica del país (Regla 7-II) para determinar si el inversionistaextranjero está invirtiendo «en un nuevo campo de actividadeconómica» o en «una nueva línea de productos», con base en elartículo 1, fracciones XIV y XV del Reglamento de la LIE, se pre-senta una regulación sorprendente, ya que éstos aluden que por tal seconsiderará el pasar «a una clase distinta de acuerdo con laClasificación» y como se ha mencionado, la Clasificación (según dis-pone el artículo 1-VIII del Reglamento de la LIE) no es la CMAP,sino la «basada en ella», que forma parte del Reglamento.

Es decir, que para determinar si se está invirtiendo en una nuevaactividad o en una nueva línea de productos, el inversionistaextranjero, tan sólo, habrá de consultar la Clasificación adjunta al

7 Este artículo 17 del Reglamento de la LIE no debió haberse listado en la Fracción VI de la Regla 2,por ya obligar el Reglamento de la LIE, a la Resolución Específica de la Comisión, de la mismamanera que lo hace el artículo 23 del Reglamento de la LIE, que regula la inversión extranjeratemporal, razón por la que no se incluyó en el listado de esta Regla 2.

8 Para un análisis de dicha frase, en la referida y abrogada Resolución General No. 8, ver GómezPalacio, Ignacio, Inversión Extranjera Directa, México, Editorial Porrúa, 1985, p.291, nota depie de página 49, párrafo 4.

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Reglamento, la que le permite gran libertad de acción, ya que es,como se ha dicho, muy reducida, incluyendo únicamente 136 Clases.Esto acarreará la consecuencia de que el inversionista extranjero noutilizará con frecuencia el aparente beneficio que le otorga el artícu-lo 29 del Reglamento de la LIE, ya que lo sujeta a condiciones queposiblemente no requiera cumplir, ante la apertura que brinda laClasificación del Reglamento de la LIE.

La Regla 8 de la Resolución General No.2, emitida por laComisión (publicada en el DO de 21 de junio de 1989), pretendeenmendar esta situación al señalar que para «los efectos de determi-nar las clases en que operan y en que pretendan operar los inversio-nistas extranjeros (...) deberá estarse a las clases incluidas en la (...)»CMAP, correspondiente a la edición 1989. Como resulta obvio, unaResolución General de la Comisión no puede modificar lo previstopor el Reglamento de la LIE, en razón de la jerarquía de éste.

En los casos previstos en la Regla 10 (constitución de sociedades,inversiones de nuevos establecimientos, nuevas líneas de productos,nuevos campos de actividad económica y adquisiciones de capitalsocial, por parte de inversionistas extranjeros, sin que se requiera auto-rización alguna, conforme al Reglamento de la LIE) prevé que lasinversiones «podrán realizarse con recursos provenientes de su propiopatrimonio». La Regla 10 aclara que estos recursos propios «podrán»provenir de «reinversión de dividendos o utilidades no repartidas o apli-cadas», es decir, que no necesariamente deben de provenir del exterior.

La Regla 13, en sus Fracciones I y II, directa y frontalmente con-traviene lo preceptuado por el artículo 8 de la LIE. Resulta temera-rio contradecir un número porcentual como lo hacen la Regla 13 y elartículo 7 del Reglamento de la LIE. ¿Cómo puede explicarse, que sila limitación en materia de adquisición no sujeta a autorización, decapital social por parte de inversionistas extranjeros es de 25%, elreferido Reglamento y esta Regla lo eleven al 49%? Al respecto seenvía al lector al comentario del artículo 7 del Reglamento de la LIE,contenido en esta obra.

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Cabe señalar que conforme al artículo 8 de la LIE, también sesujetan a autorización los actos por virtud de los cuales la admi-nistración recaiga en inversionistas extranjeros o éstos adquieran elcontrol de la empresa. La Fracción II de la Regla 13, al menos,debió dar el beneficio a los inversionistas extranjeros propietariosdel 51% o más (es decir, ocupando una posición mayoritaria) y nocomo lo hizo, cuando sean propietarios de más del 49% (en el quecabe la posición minoritaria, paritaria y mayoritaria), siempre ycuando ya detentaran la administración y estuvieran en posicióncontroladora.

La flexibilidad de la Fracción IV de la Regla 13 trae como conse-cuencia que la inversión extranjera pueda adquirir, sin previa autori-zación de la Comisión, en un año un día el 98% de los activos fijosde una empresa, y en dos años un día el 100% de los mismos, lo queresulta contrario al artículo 8 de la LIE, que no otorga tal beneficio alinversionista extranjero.

La fracción V de esta Regla 13 también contradice al artículo 8 dela LIE al identificar al vendedor, posición ajena al precepto legal, quetan sólo se refiere al comprador.

Las Reglas 14 y 15 establecen un mecanismo análogo a otras pre-vistas por el Reglamento de la LIE (v.gr. artículo 5, 28, etcétera), aefecto de que el inversionista extranjero evada la obligación legal(generalmente prevista en la LIE) de recabar autorización de parte delGobierno Federal, mediante el trámite de cumplir condiciones prefi-jadas. En este caso, las Reglas 14 y 15 violan nuevamente el artículo8 de la LIE que obliga a la autorización en el caso de adquisición porinversionistas extranjeros «de más del 49% de los activos fijos de unaempresa», y la Regla 18, el artículo 12-IV de la LIE.

La Regla 16 fue aprobada por la sesión de la Comisión No. 4/89de 5 de septiembre de 1989, derogando y sustituyendo la ResoluciónGeneral No.1, Regla 1-I-a (adoptada por sesión de la Comisión de 31de mayo de 1989), que sujetaba la constitución de este tipo de socie-

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dades a autorización de la SECOFI, previa Resolución Específica dela Comisión. La encomienda tuvo como propósito eximir la obliga-ción de autorización. Resulta obvio que debió haberse incluido a estetipo de sociedades tenedoras o holdings dentro del Reglamento de laLIE, como un caso de excepción del artículo 5 de dicho ordenamien-to y, al no hacerlo, ahora se pretende corregir la omisión víaResolución General.

De haberse incluido en el Reglamento de la LIE, también resul-taría ilegal, como lo es vía esta Regla 16, ya que se estima que sibien la Comisión, en ejercicio de las facultades que le concede laLIE en su artículo 12-I, tiene la atribución de elevar el por ciento departicipación de la inversión extranjera, esto lo puede hacer única-mente por área geográfica o actividad económica (como en el casode las maquiladoras) o mediante Resolución Específica (con base enel artículo 5 de la LIE), pero no está facultada para hacerlo genéri-camente, como lo es el caso de estas empresas tenedoras o holdingsque pueden constituirse con respecto a las más diversas actividadeseconómicas.

El hecho de que la Regla 17 otorgue al Secretario Técnico la facul-tad de declarar integrado el expediente, que el artículo 2 delReglamento de la LIE concede al Secretario Ejecutivo, no debeinterpretarse en el sentido de que a este último se le renueva, yaque la continuará manteniendo. La capacidad de otorgamiento defacultades al Secretario Técnico, por parte de la Comisión, se con-sidera ilegal, por carecer la Comisión de atribuciones para hacerlo.El Reglamento de la LIE se quedó corto al respecto, pues creó lafigura del Secretario Técnico (artículo 81) y tan sólo le dio facul-tad de «auxilio» al Secretario Ejecutivo (artículo 86), atribuciónque, por incursionar en el campo de una nueva figura jurídica,resulta de difícil interpretación.

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V. RESOLUCIÓN GENERAL No.3. CRITERIOS PARA LAAPLICACIÓN DE DIVERSAS DISPOSICIONES DELREGLAMENTO DE LA LIE EN RELACIÓN CON LAINVERSIÓN NEUTRA

1. Propósito

Esta Resolución General tiene como propósito autorizar a quecierto tipo de acciones, diferentes a las de la Serie «N» o Neutras ySerie «A» o mexicanas (a que se refieren los artículos 13 y 14 delReglamento de la LIE), puedan ser materia de los fideicomisos deinversión neutra y, por ende, no ser computados «para el efecto dedeterminar el monto y proporción de la participación de inversionis-tas extranjeros en el capital social de las sociedades emisoras»(Resolución General No.3, Regla 1, primer párrafo).

Estas acciones, que se pueden identificar como de serie especial coti-zadas en bolsas de valores en México, son las referidas en la Regla 1-B.

2. Base Legal

Como se concluye al realizar el comentario al artículo 13 de laLIE, no existe impedimento legal alguno para llevar este tipo deinversión, denominada neutra, en la medida en que no se ejercite elderecho de convertibilidad y canje de los títulos-valor extranjeros yse rebasen los límites señalados por el artículo 8 de la LIE; de talmanera, que no existe base legal para que el Reglamento de la LIE(artículos 13 y 14) y esta Resolución General demanden la necesidadde autorización por parte de la SECOFI. Diferente es lo tocante a lacolocación de los certificados de participación ordinarios en el mer-cado bursátil mexicano. Tal colocación está sujeta a las autorizacio-nes específicas de la ley en la materia (Ley del Mercado de Valores).

La escisión de los derechos corporativos y pecuniarios de la acciónes válida, pues nada lo prohíbe, y en la medida que los primeros seejerzan por el fiduciario mexicano (empresa no capturada por la

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definición de la LIE artículo 2-IV) que detenta ser ejercicio conplena libertad (sin seguir instrucciones de los fideicomisariosinversionistas extranjeros), la inversión es mexicana, lisa y llana-mente mexicana. Que se le quiera denominar «neutra», es unaprerrogativa bautismal del Ejecutivo Federal, que así lo quisohacer, para efectos de la identificación de la operación, desde elpunto de vista económico, ya que desde el ángulo jurídico la LIEsólo reconoce inversiones extranjeras o mexicanas. Para ello esque al detentar un fiduciario mexicano, (con la mayoría de su capi-tal social propiedad de inversionistas mexicanos, que ademásestán en posición controladora) la propiedad, la titularidad de lasacciones y además el ejercicio de los derechos corporativos (den-tro de los que sí se incluye el voto), ésta se debe considerar inver-sión mexicana; razón por la cual la declaratoria, en este sentido,de esta Resolución General No.3 y del último párrafo del artículo13 del Reglamento de la LIE, aportan sólo para ratificar lo que noera necesario legalmente.

No obstante lo anterior, el artículo 15 del Reglamento de laLIE precisa que la Comisión, a propuesta de la SHCP o de laComisión Nacional de Valores, podrá expedir ResolucionesGenerales mediante las cuales se establezcan «instrumentos omecanismos especiales, diferentes a los previstos en los artículos13 y 14, orientados a captar y a canalizar la inversión extranjeraneutra hacia el mercado bursátil nacional». De esta disposición,que sirve de base legal a esta Resolución General No.3, se des-prende que el término inversión neutra no se refiere exclusiva-mente a los mecanismos concretos, a cualquier instrumento omecanismo que en esencia permita a la inversión extranjeradetentar los derechos pecuniarios de acciones o partes sociales desociedades mercantiles, sin que ello implique tener derechoscorporativos, ni la titularidad de las mismas.

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3. Comentarios

Las Reglas 1-A y 1-C y la Regla 2 son meramente repetitivas de loprescrito por los artículos 13 y 14 del Reglamento de la LIE, por lo quesu inclusión resulta redundante y, por ende, ociosa. La única aportaciónes la de permitir que no sean necesariamente certificados de participaciónlos que emitan fiduciarios, sino también constancias de fideicomisario.

La Regla 1-B prescribe que se autoriza para llevar a cabo inversiónneutra con el siguiente tipo de acciones: las que ya se coticen en bol-sas de valores en México y que, conforme al artículo 14 Bis-III de laLey del Mercado de Valores, constituyan series especiales de acciones:

a. Que limiten el ejercicio de derecho corporativo, entre otros elderecho al voto; o

b. De voto limitado, que otorguen a sus titulares preponderantemen-te derechos pecuniarios y que dichos titulares no controlen a la emisora.

La decisión de la Comisión de expandir los casos en que puedeotorgarse la autorización de inversión neutra, seguramente, se dio aconsecuencia de emisores de valores cotizados entre el público inver-sionista, que deseaban llevar a cabo este tipo de inversión, que elReglamento de la LIE no contempló, pero que dejó abierto para sercubierta por futuras Resoluciones Generales en el artículo 15 delreferido Reglamento 9.

La Regla 3 dispone que para llevar a cabo inversión neutra,mediante estas acciones de serie especial cotizadas en las bolsas devalores en México, debe recabarse la opinión, que no la autorización,de la Comisión Nacional de Valores.

9 A este respecto, se remite al lector al comentario inicial, sobre la constitucionalidad de lasResoluciones Generales emitidas por la Comisión.

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IMPLICACIONES ECONÓMICAS Y PENALES DE LA REFORMA

FISCAL DE LOS ÚLTIMOS AÑOSAgustín López Padilla

Es indudable que, a partir de 1987, cuando por motivo de la entra-da en vigor de la denominada «Ampliación de la Base», y muy con-cretamente con la aparición como objeto gravable de la llamada«ganancia inflacionaria», nuestro sistema fiscal sufre el mayorcambio en el esquema impositivo nacional.

Este nuevo objeto de la ganancia inflacionaria como efecto de lainflación que es su causa generadora, ya fue explicado en un escritoque escribimos para el primer número de ARS IURIS, razón por lacual no nos ocuparemos de ella y únicamente insistiremos que coneste sistema de «Ampliación de la Base» se corrigieron diversas ano-malías, ciertas injusticias, pues, al hacer su aparición la inflación, lamayor parte de las normas reclamaron un cambio sustancial para evi-tar dichas injusticias. Por tal motivo, con este nuevo sistema, más quecombatir la inflación en forma frontal, se vinieron a reconocer losefectos inflacionarios evitando las distorsiones que se presentabanpor falta de esta adecuación.

No pretendemos, como ya lo mencionamos, explicar las conse-cuencias de la reforma de 1987, pero en términos muy concretos dire-mos que el actual endeudamiento por parte de las empresas lejos deconvertirse en un mecanismo fiscal para disminuir la base gravable,se ha convertido en un nuevo objeto del Impuesto Sobre la Renta queocasiona el excesivo endeudamiento o apasivamiento y que en térmi-nos muy generales se le ha denominado en la ley como «GananciaInflacionaria». Igualmente, para aquellos contribuyentes que hanvenido operando con pérdidas se les permite, a través de este nuevosistema reconocido por la ley, que tales pérdidas se actualicen para

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AGUSTÍN LÓPEZ PADILLA

adecuarlas a la época de la inflación al momento en que se amortizan,de tal suerte que los pesos perdidos en tres o cuatro ejercicios ante-riores se actualicen al momento de amortizarlos.

Asimismo, toda la reforma paralela que se hizo a la del ImpuestoSobre la Renta también fue debidamente corregida y modificada, per-mitiendo la actualización de diversos conceptos (valores), pues dis-posiciones que los comprendían se habían convertido en una auténti-ca incitación o tentación para los contribuyentes a incurrir en tácticasdilatorias, con el objeto de pagar el menor impuesto posible.

Hasta antes de iniciar la década de los noventa o, para ser más pre-cisos, hasta antes de iniciar el presente sexenio del gobierno del licen-ciado Salinas de Gortari, la causación de impuestos, así como laimposición de sanciones por infracción a las diversas disposiciones fis-cales, una vez que aquéllos se encontraban determinados e impuestaséstas, con frecuencia resultaba muy cómodo para los contribuyentesimpugnar los créditos fiscales determinados o las multas impuestas, sintener la seguridad de obtener una resolución favorable o, lo que espeor, el convencimiento de que tal determinación o imposición desanción resultaba ilegal, de tal suerte que después de dos, tres oquizá más años de pleito, en donde finalmente se obtenía una reso-lución en contra de los intereses del contribuyente, éste efectuabael pago de un impuesto cuya cantidad determinada no sufría modifi-cación alguna. La misma regla sucedía con la multa impuesta. Estepanorama, así analizado y expuesto brevemente, era exactamenteigual al que venía aconteciendo con aquel empresario al que le resul-taba más conveniente financieramente el alto apasivamiento, pues elpago del impuesto y de su respectiva multa efectuado con posteriori-dad significaba una ventaja financiera para aquel que los combatía,de tal suerte que era más negocio pelear los asuntos, aunque éstosestuvieran perdidos, que efectuar el pago inmediatamente una vezdeterminado el crédito fiscal e impuesta su respectiva sanción.

También es importante resaltar que muchos contribuyentes queimpugnaban resoluciones emitidas por las autoridades, lo hacían

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IMPLICACIONES ECONÓMICAS Y PENALES DE LA REFORMA FISCAL DE LOS ÚLTIMOS AÑOS

plenamente convencidos de que les asistía la razón, y prueba de elloes la innumerable cantidad de sentencias favorables que han emitidolos Tribunales Federales y, muy especialmente, el Tribunal Fiscal dela Federación, cuyas resoluciones declaran la nulidad de las liquida-ciones emitidas y multas impuestas por las autoridades. Sin embargo,tampoco podemos soslayar que gran parte de los contribuyentes opta-ban indefectiblemente por impugnar las resoluciones por simple trámite,estando o no convencidos de la legalidad del acto determinante de losimpuestos y su respectiva sanción.

Esta situación fue corregida por las autoridades fiscales, quienes aprincipios de este sexenio, como ya lo he manifestado anteriormente,se preocuparon entre otras cosas, además de renegociar la deudaexterna, cuyos resultados fueron altamente exitosos, en obtener lamayor recaudación posible de impuestos, evitando mayor financia-miento y endeudamiento externo, siguiendo el lema o principio eco-nómico consistente en que «en una economía sana, sus principalesingresos deben ser los impuestos».

Bajo este panorama, y consciente el Gobierno que requería sanearlas finanzas públicas y que en gran medida parte de ese saneamientose podía lograr mediante una mayor recaudación de impuestos y endeshacerse de empresas no prioritarias, se tomaron a grandes rasgoslas medidas que a continuación menciono:

DISMINUCIÓN DE IMPUESTOS

1. Se disminuyeron las tasas impositivas que tanto daño le estabanhaciendo al país, toda vez que gran parte de los contribuyentes opta-ban simple y sencillamente por dejar de pagar el impuesto, sin impor-tarles las consecuencias que esto les acarreaba, no tanto por la malafe que en muchos de ellos reinaba, sino bajo aquel dilema al que cons-tantemente nos enfrentamos, que consiste entre «el Estado o mi familia»,«el fisco o yo», pues no era posible que los contribuyentes estuvieranpagando impuestos a tasas muy cercanas al 54 o 55% con una serie

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de deducciones sumamente limitadas o, en su caso, las empresaspagando, además del 42% que en aquel tiempo existía como tasamáxima, la otra tasa oculta que tampoco era deducible para efectos dedeterminar la base gravable en renta, que era el 10% de participaciónde las utilidades a los trabajadores. Consecuentemente, la tasa a lasempresas se disminuyó del 42 al 35% en forma paulatina, conalgunas modificaciones a la base gravable, y de las personas físicasse disminuyó del 54 al 35% como tasa máxima.

MAYOR NÚMERO DE CONTRIBUYENTES

2. Otra de las medidas tomadas va en concordancia con la máximadel Derecho Fiscal que reza: es preferible abarcar más contribuyen-tes con bajas tasas que a pocos contribuyentes con altas tasas. Estepunto así considerado por las autoridades y que está íntimamentevinculado con el que he mencionado anteriormente, trajo en conse-cuencia, entre otras cosas, la desaparición o casi nulificación de losllamados contribuyentes menores o a quienes estaban sujetos a basesespeciales de tributación o regímenes fiscales muy favorables, paraincluir el llamado régimen simplificado, tanto para personas moralescomo físicas, y que a partir propiamente de 1991 se atiende fundamen-talmente a una especie de utilidad que obtengan dichos contribuyentespor sus operaciones, en la medida que se retiren de su negocio cantida-des de dinero para fines propios o familiares. Bajo esta mecánica deextraer dinero del negocio para fines propios o familiares, el Impuestosobre la Renta se causará; de lo contrario, el impuesto no se genera.

Bajo este modelo se pretende que todas las personas productivasdel país, sin importar el fin al que se dediquen, contribuyan en mayoro menor medida al desarrollo del país.

Una prueba palpable de esta situación fue la creación, en el año de1989, del llamado impuesto al activo de las empresas, que, según laExposición de Motivos presentada al Congreso de la Unión, no teníafines eminentemente recaudatorios, sino simplemente de control,

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pero de una u otra forma el mínimo que se pretendía cobrar a lasempresas que, por una u otra razón, no estaban causando el impuestosobre la renta era el 2% sobre el total de los activos que la propia Leydefinía.

Quiero, antes de seguir adelante con los cambios más trascenden-tales al sistema impositivo nacional, dejar patente que esta exposiciónrequiere de una serie de comentarios al margen que, por cuestión deespacio y que por no ser motivo de este tema me abstengo de mani-festar y analizar en detalle, pero sí debo decir que muchas de estasreformas, además de violar principios constitucionales, resultan sersumamente complejas, oscuras y enredosas, no sólo para los expertosen esta materia, sino para los que fundamentalmente van dirigidas yque es al contribuyente, que en este caso es el común denominador.

ACTUALIZACIÓN DE CRÉDITOS FISCALES

3. Sin embargo, no solamente mediante la disminución de tasas yabarcando un número mayor de contribuyentes se podría lograr unamayor recaudación impositiva, pues el pueblo mexicano, lo que debomanifestar en parte con pena y en otra con cierta justificación, efecti-vamente había hecho de la omisión del pago de los tributos un ver-dadero deporte nacional, lo que digo con pena porque no es posibleque un Estado pueda subsistir y prestar servicios públicos adecuados,para beneficio de toda la colectividad, si no recibe como sustento eco-nómico el pago correspondiente del impuesto, ya que en la medida enque unos dejen de pagar, los que sí pagan serán los perjudicados, puesen primer lugar no van a recibir ni la calidad ni la cantidad de los ser-vicios prometidos por el Estado y, además, en última instancia,podrán ver en futuros años incrementar sus tasas impositivas pararesarcir al Estado lo que los otros han dejado de pagar. Pero tambiénen parte se ha convertido en una justificación el no pagar impuestosen México por la pésima calidad de los servicios públicos prestados,que muchos de ellos, incluso, además volvían a ser gravados con elcobro de derechos por su prestación y en gran medida por el destino

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que se le estaba dando al dinero del pueblo, que no era precisamentela prestación del servicio público, entendiendo como tal desde la obrade infraestructura hasta servicios públicos intangibles, como es laAdministración de Justicia o Servicio de Vigilancia. Por esta razónconsideramos en gran medida justificado y entendible el porqué granparte de los contribuyentes no hacían correctamente el pago de sus tri-butos, pues parafraseando a Adam Smith, «si bien es cierto que el pagodel impuesto a todo mundo incomoda, es más incómodo y chocantecuando el monto de los mismos no va destinado al fin requerido».

Por todas estas razones, el Estado, consciente de esta situación,modificó sustancialmente las leyes para que, en primer lugar, la deter-minación de los créditos fiscales a cargo de los contribuyentes porconcepto de impuestos, derechos y contribuciones especiales o demejoras, así como las multas impuestas se pudieran actualizar desdela fecha en que el contribuyente dejó de efectuar el pago hasta elmomento que lo realice, tratándose de créditos principales; y respectode las multas, desde el momento de su imposición hasta que efectiva-mente fueran cubiertas. Con esta medida se evita precisamente lo quehabíamos mencionado, «que el contribuyente litigue por litigar»,conociendo de antemano que en muchos casos no le asiste la razón yque únicamente lo hace por fines eminentemente financieros. Conesta medida, pensará dos veces si le conviene o no irse a un juicioprolongado, pues sabe que de momento a momento el importe delimpuesto y de las multas podrá irse acrecentando, toda vez que éstasse actualizarán conforme al Índice Nacional de Precios al Consumidor.

Por si no fuera suficiente esta adecuación, el importe de los recar-gos se calculará sobre el total del crédito principal debidamenteactualizado, excluyendo los propios recargos y las multas por infrac-ción a las disposiciones fiscales.

Asimismo, cuando hace dos años se introdujo la reforma permi-tiendo la actualización de contribuciones, se señaló que las cantida-des actualizadas conservarían la naturaleza jurídica que tenían antesde la actualización, de tal suerte que si se actualizaban impuestos, el

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monto de la actualización serían precisamente los impuestos, y si seactualizaban multas, el monto de la actualización serían las multas.

Sin embargo, por reforma que entró en vigor el 1° de enero delpresente año, se agregó que el monto de la actualización, pese aque sigue conservando la naturaleza jurídica que tenía antes de laactualización, el monto de la misma que se determina para pagosprovisionales o del ejercicio no sería deducible ni acreditable, locual convierte al importe de la actualización en una verdaderamulta o sanción, pues no permite su acreditamiento ni devolución,no obstante que, por separado, al contribuyente se le está sancio-nando con otra pena pecuniaria, que al mismo tiempo se actualizay que tampoco es deducible. Con esto, desde nuestro punto devista muy personal, tal disposición viola el artículo 22 constitu-cional que prohíbe las penas consistentes, entre otras, en la multaexcesiva, en la confiscación de bienes y en cualesquiera otraspenas inusitadas y trascendentales.

Por otra parte, dentro de esta misma temática, podría alegar, consobrada razón, que también por una reforma importante a las disposi-ciones fiscales, el fisco está obligado a devolver las cantidadesrecibidas indebidamente o pagadas en exceso por los contribuyentes,determinándose así un saldo a favor, devolución que deberán efectuarlas autoridades también con su respectiva actualización.

Esta reforma es ante todo justa y equitativa, porque también así elcontribuyente no se ve perjudicado patrimonialmente al recibir pesoscon un poder adquisitivo menor. Sin embargo, estas cantidades actua-lizadas, de acuerdo con la Ley del Impuesto sobre la Renta, son ingre-sos acumulables, lo cual no refleja una situación de equidad respectode aquellas que el contribuyente paga, ya sea por impuestos o pormultas.

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MULTAS FIJAS

4. Otra poderosa razón que ha incrementado la recaudación fiscalha sido la fijación de multas en porcentajes importantes y en formafija y predeterminada, olvidándose el legislador que las sanciones,para que sean adecuadas al infractor, deben estar dentro de un míni-mo y un máximo, atendiendo a las razones diversas que motivaron alsujeto a infringir, tomando en cuenta su instrucción, residencia, dolo,ignorancia, gravedad de la infracción, lo que en materia punitiva sedenomina adecuación de la pena al infractor. Sin embargo, se hamodificado la fijación de las sanciones, que actualmente destacan porsu importancia las contempladas en las fracciones I y II del artículo76 del Código Fiscal consistentes en la omisión total o parcial delpago de contribuciones, incluyendo las omitidas o recaudadas, cuan-do tal omisión sea descubierta por las autoridades fiscales, en dondelas sanciones serán del 50% de las contribuciones omitidas actualiza-das, cuando el infractor las pague junto con sus accesorios antes de lanotificación de la resolución que determine el monto de la contribu-ción que omitió o, bien, del 100% sobre las contribuciones omitidasactualizadas en los demás casos, esto es, cuando no las pague antesde que la autoridad notifique al contribuyente la resolución quedetermine el monto de la contribución.

También destaca la contenida en el último párrafo de la fracción IIdel artículo 76, que señala una multa del 30% de la diferencia queresulte entre la pérdida declarada y la que realmente corresponda,cuando se trate de contribuyentes que declaren pérdidas fiscalesmayores a las realmente sufridas.

Como se puede observar de este artículo 76 que hemos resumido,no se atiende en ningún momento a las condiciones propias del contri-buyente para que la imposición de la pena sea adecuada a la gravedadde la infracción y, en todo caso, en el artículo 77 se prevén algunosaumentos y disminuciones también sobre porcentajes fijos, siendoéstos del 20, 60 ó 50% de aumento sobre el importe de las contribu-ciones omitidas, cuando se incurra en alguno de los agravantes a que

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se refiere el artículo 75, como pueden ser: I. Que la comisión de lainfracción sea en forma continuada; II. Que se recurra a la utilizaciónde documentos falsos; III. Que se lleven dos o más libros de contabi-lidad; IV. Que se omita el entero de las contribuciones que se hayanretenido o recaudado de los contribuyentes; y se disminuyen en un25% cuando el contribuyente se hubiera hecho dictaminar en el ejer-cicio que incurrió en la infracción, o en un 20% cuando las contribu-ciones se paguen dentro de los 45 días siguientes a partir de que surteefectos la notificación, dando con esto la impresión, en este últimocaso, que las multas están sujetas a la ley de la oferta y la demanda y quesi en última instancia se pagan de inmediato, éstas serán objeto de unareducción, lo que de una u otra forma implica necesariamente unapresión para el contribuyente para que pague las contribuciones omi-tidas y las multas, en lugar de impugnarlas cuando le asista la razón;sin embargo, se ve presionado al tener que recurrir al pago con elsupuesto beneficio de la disminución y, paralelamente, con el ahorroque en todo caso tendría o, mejor dicho, impedir un mal mayor encaso de que por una u otra razón el pleito le fuera desfavorable altener que pagar no solamente las multas actualizadas, sino además elpropio impuesto omitido actualizado, independientemente de losrecargos que se generen.

Esta situación de la imposición de multas a través de porcentajesfijos ya ha sido declarada inconstitucional en una tesis aislada, pro-nunciada por el Primer Tribunal Colegiado del Quinto Circuito, alresolver el amparo directo 248/88 Ley, SA, de 8 de marzo de 1989,por unanimidad de votos, la que dice así:

MULTAS FIJAS. INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 76,FRACCION III DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN QUE LASAUTORIZA. El artículo 22 de la Constitución General de la República pros-cribe la imposición de multas excesivas. Aunque dicho numeral no lo explica,por multa excesiva debe entenderse, según la acepción gramatical del término«excesivo» y de las interpretaciones realizadas por la doctrina y jurispruden-cia, todas aquellas sanciones pecuniarias que rebasen el límite ordinario orazonable; estén en desproporción con la gravedad del ilícito fiscal, ya sea porsus consecuencias, por las condiciones en que se cometió o por el monto dela cantidad cuya contribución se omitió, si éste es el caso; que resulten

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desproporcionadas con el monto del negocio; y, por último, que estén endesproporción con la capacidad económica del multado. Lo anterior eslógico, si se toma en cuenta que la finalidad que persigue este tipo desanciones es, además de intimidatoria, la de evitar la reincidencia de losinfractores, mas no la de terminar con sus patrimonios, a lo cual inevita-blemente se llegaría de aceptarse la imposición de multas que rebasen lacapacidad económica, circunstancia ésta que adquiere mayor relevanciatratándose de sociedades o empresas, pues se acabaría con fuentes deempleo y se dejarían de percibir los impuestos generados tanto por ellacomo por sus empleados, con el consecuente perjuicio para la sociedad yel propio Estado. Ahora bien, como es evidente que la única forma deevitar la imposición de sanciones pecuniarias irrazonables o despropor-cionadas y, por tanto, excesivas que contraríen la disposición constitucio-nal comentada, es otorgándose a la autoridad pleno arbitrio para valorar lagravedad del ilícito en los términos señalados, el monto del negocio y lascondiciones económicas del infractor, y, además, para imponer las san-ciones que consideren justas dentro de un mínimo y un máximo, necesa-riamente habrá de concluirse que todas aquellas leyes o preceptos que noconceden a la autoridad estas facultades, aunque sea implícitamente y amenos, claro está, que la multa autorizada sea indiscutiblemente mínimacomo las contempladas en el artículo 21 de la Carta Magna o sus equi-valentes, tratándose de personas morales riñen directamente con lagarantía consagrada en el artículo 22 de este mismo cuerpo de leyes. Ental orden de ideas, si el artículo 7d, fracción III, del Código Fiscal de laFederación, en que se apoya la sala fiscal responsable para confirmar lamulta que reclama la sociedad quejosa, autorizada la imposición de unamulta fija, equivalente al 150% sobre la contribución omitida, debeconcluirse entonces que dicho precepto resulta inconstitucional por nopermitir la aplicación de una multa acorde con los extremos de que setrata y, por ende, con el mandato contenido en el artículo 22 de nuestraCarta fundamental.

NUEVAS FIGURAS Y CASTIGO MÁS SEVERO

5. La quinta razón por la que el contribuyente se ha visto en lanecesidad de pagar sus impuestos se debe a cuestiones de índolepenal o punitiva, al considerar el legislador que el defraudador fiscaly, en general, el que por alguna u otra razón comete los delitos pre-vistos en la Ley Fiscal, que se encuentran debidamente tipificadoscomo una conducta típica, antijurídica, culpable y punible, no sola-mente deben hacerse acreedores a la imposición de las multas

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pecuniarias y al pago de los créditos correspondientes, sino además y,en términos generales, verse castigado con la pena privativa de lalibertad.

En el presente sexenio, las autoridades han cambiado rotunda-mente su manera de pensar y también han dado un giro de 180 gra-dos en este aspecto, pues con anterioridad y creo que también en partese debe a las razones ya mencionadas, no solamente el contribuyentedejaba de pagar sus impuestos, a sabiendas de que difícilmente severía descubierto y que en todo caso podría irse a un pleito largo,cuya duración, en última instancia, beneficiaría al propio contribu-yente al pagar pesos con menor poder adquisitivo, sino que ademásse agregaba otra razón públicamente conocida por todos, que consis-tía en que las autoridades fiscales rara vez se querellaban ante lasautoridades correspondientes para que el Ministerio Público ejercita-ra la acción penal. En otras palabras, rara vez la Secretaría deHacienda y Crédito Público metía al contribuyente a la cárcel.

A través de la variada publicidad que han hecho las propias auto-ridades fiscales por todos los medios de difusión, es público y noto-rio que diversos contribuyentes de todos los sectores, desde los quetienen misceláneas hasta grandes empresarios, se han visto implica-dos en procedimientos penales, sin que la Secretaría de Hacienda yCrédito Público hubiere ejercitado su derecho de perdón discrecional,que le otorga el propio Código Fiscal de la Federación. Se ha tratadode cambiar la mentalidad de los contribuyentes en el sentido de queaquel que ha cometido un delito del orden fiscal, además de tener quepagar su respectivo impuesto y multas actualizadas, así como losrecargos, se vea sometido a un procedimiento penal con la privaciónde la libertad, mientras tal procedimiento llega a su fin.

Estamos de acuerdo en que las autoridades fiscales se querellenante el Ministerio Público y éste ejercite acción penal respecto deaquellos contribuyentes que han delinquido, recurriendo a maquina-ciones o artificios, utilizando facturas falsas, omitiendo ingresos o lle-vando doble contabilidad, actos que por sí mismos revelan gravedad;

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es justo que tales actos sean castigados severamente, con el objeto deque de una u otra forma los que no lo hacen se vean beneficiados conel pago de los demás contribuyentes omisos.

Estamos conscientes de que el castigo ejemplar trae buenos frutosy somos los primeros en apoyar tales castigos, pues éstos logran,como los niños que crecen, a quienes se reprende en el momentooportuno y con medida, que reflexionen y a la larga sean hombresbuenos en el sentido literal; buenos contribuyentes, buenos patriotas,buenos esposos, buenos padres y buenos hijos, pero, insisto, con cas-tigo medido y justo.

Sin embargo, las conductas delictuosas que últimamente se hanincluido en el Código Fiscal como delitos, están muy lejos de obser-var estos principios. Concretamente, en los últimos dos años se hamodificado el artículo 109 del Código Fiscal de la Federación paraincluir nuevas figuras delictivas. En este artículo 109 se establece queserá sancionado con la misma pena del delito de defraudación fiscal,que es de tres meses a seis años si el monto de lo defraudado no exce-de de seis millones de pesos, aproximadamente, o, bien, de tres anueve años de prisión cuando el monto excede de dicha cantidad, aquienes consignan, en las declaraciones que presenten para efectosfiscales, ingresos menores a los realmente obtenidos o deduccionesfalsas o, bien, que omiten enterar a las autoridades fiscales, dentro delplazo que la ley establezca, las cantidades que por concepto de con-tribuciones hubieren retenido o recaudado o, en su caso, se beneficiensin derecho de un subsidio o estímulo fiscal.

Estas conductas por sí mismas, denotan dolo o mala fe por partedel contribuyente, principalmente de aquellos que realizan deduccio-nes falsas u omiten declarar ingresos o guardan, dentro de su patri-monio, el producto de lo recaudado. Quizá no exista tanta mala fe enel caso del producto de lo retenido, porque muchas veces tal cantidadno existe en las arcas del contribuyente, cuando el producto de lo retenidoúnicamente es numérico o aparece en libros, como en el caso del impuestosobre productos del trabajo por salarios pagados a los trabajadores,

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en donde la retención existe en el documento, mas no efectivamen-te, respecto de aquellos patrones que con muchos problemas alcanzana pagar los salarios semana a semana.

Sin embargo, sin entrar en este momento a analizar esta figura, lasdemás que he mencionado constituyen actitudes graves y dolosas quedeben ser castigadas severamente; empero, las dos últimas figurasque se contemplan en las fracciones IV y V (que fueron introducidasrecientemente en los dos últimos años) son altamente criticables, puesla primera de ellas se refiere a que será sancionado con las mismaspenas de la defraudación fiscal «quien realice dos o más actos rela-cionados entre ellos con el único propósito de obtener un beneficioindebido, con perjuicio del fisco federal». Este delito, denominadopor los penalistas de tipo abierto, viola el elemental principio de lega-lidad que ampara el artículo 14 constitucional, pues no establece aqué actos se refiere, rompiendo con el principio de retribución, comodice el doctor Jesús Zamora Pierce, pues se trata de un delito de peli-gro y, sin embargo, se le aplican las mismas penas que se le aplicaríanal daño de delito fiscal. Este principio de retribución no es gratuito–sigue diciendo el destacado penalista– se fundamenta en el derechopenal, el que ha considerado que se debe sancionar con menor penael delito de peligro, no sólo porque representa un menor daño, sinotambién, incluso, para darle una especie de aliciente al delincuentepara que interrumpa su conducta; sin embargo, cuando sancionamoscon la misma pena la tentativa y el delito consumado desaparecenel principio de retribución y el mecanismo de retención para laconducta del delincuente.

Esta cuestión es válida para el artículo 109, fracción IV, que hemoscitado. Igualmente viola el principio de tipicidad que tiene la jerar-quía de garantía individual, según nuestra Constitución en el artículo14, precepto que prescribe que en los juicios del orden criminal quedaprohibido imponer por simple analogía, y aun por mayoría de razón,pena que no esté decretada por una ley exactamente aplicable aldelito de que se trata.

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Así, por ejemplo, en el homicidio se priva de la vida a una perso-na y aquí el elemento objetivo es privar de la vida. Igualmente en elrobo, que consiste en el apoderamiento de un bien mueble ajeno sinderecho, el elemento esencial es el apoderamiento y podríamos con-tinuar con la lista al hablar del fraude, que es el engaño y, en el abusode confianza, la disposición; pero en el caso de la fracción IV delartículo 109, el legislador no aplica el principio de tipicidad y redac-ta lo que la doctrina llama tipo abierto. Si el tipo tiene por esencialimitar lo que es la conducta delictuosa, el abierto no marca el límite,provocando que una conducta que el legislador no consideró comodelictuosa resulta a la postre sí serlo 1.

Esta figura se consideró delictiva para impedir las llamadasPlaneaciones Fiscales. Sin embargo, debe distinguirse la verdadera yauténtica planeación fiscal que es recurrir a actos plenamente reales,que tienen por objeto no necesariamente minimizar la carga impositi-va, sino darle una mejor distribución al patrimonio de la empresa conel fin de lograr una mayor productividad, lo que se ha confundido conesta verdadera planeación fiscal que es la defraudación, que es lo quemalamente se le ha dado en llamar planeación fiscal, que es recurrira actos simulados con el objeto de omitir el pago del impuesto. En elprimer caso, tal conducta es perfectamente legal y válida; en el segun-do caso, es delictuosa, criticable y deleznable. Sin embargo, el legis-lador no debió recurrir a la inclusión de la fracción IV del artículo109, pues esta figura ya se encontraba contemplada dentro de lo quenosotros llamamos tipos cerrados en el delito genérico de la defrau-dación fiscal, que es el recurrir a maquinaciones o actos simuladoscon el único objeto de dejar de pagar el tributo obteniendo para sí unlucro indebido. Esta figura, insistimos, ya se encontraba debidamen-te encuadrada en otros delitos, como es el genérico de la defraudaciónfiscal ya contemplado en el Código Fiscal de la Federación. Sin

1 Conferencia sustentada por el doctor Jesús Zamora Pierce en el congreso «Planeación yDefraudación Fiscal», organizado por la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, el 26 de sep-tiembre de 1990.

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embargo, por la permanencia de ella, en cualquier momento un con-tribuyente puede verse implicado en un problema de índole penal porla apertura que representa este tipo, como ya hemos explicado.

Por si no fuera suficiente lo anterior, en el presente año de 1991,se adicionó la fracción V del artículo 109 para establecer tambiéncomo responsabilidad penal la del sujeto que «omita presentar, pormás de seis meses, la declaración de un ejercicio que exijan las leyesfiscales dejando de pagar la contribución correspondiente». Estafigura, además de que denota también una violación al principio deretribución, pues no necesariamente el sujeto que deja de presentaruna declaración incurre en un acto defraudatorio que merezca laimposición de una pena privativa de la libertad, se trata de un delitoque no necesariamente se comete con el elemento esencial querequieren los delitos fiscales, que es el dolo. Este delito puede come-terse por la simple ignorancia, bastando que transcurran más de seismeses sin que se presente la declaración de un ejercicio, dejando depagar la contribución correspondiente, de lo que se infiere que estedelito contempla tres elementos que son: 1) El omitir presentar ladeclaración por más de seis meses; 2) Que sea de un ejercicio; 3) Quese deje de pagar la contribución correspondiente.

Como ha quedado dicho, este delito se sanciona con las mismaspenas del fraude que son de tres a nueve años de prisión y, sin embar-go, la fracción I del artículo 111 de dicho Código establece una penade prisión de tres meses a tres años a quien omita presentar las decla-raciones para efectos fiscales, a que estuviere obligado, durante dos omás ejercicios fiscales. Obviamente, la omisión de la presentación dela declaración puede traer aparejado el pago de una contribución, delo que se infiere que esta conducta contemplada ahora en la fracciónV del artículo 109 ya se encontraba tipificada, al dejar de presentardos o más declaraciones que, evidentemente, reflejarán la omisión enel pago de contribuciones y, sin embargo, esta conducta así definidapor la ley tiene una pena de prisión que, incluso, alcanza la libertadcaucional, situación que es totalmente inversa a la prevista en la frac-ción V del artículo 109 a la que acabo de referirme, en donde la pena

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es de tres a nueve años de prisión, sin derecho a la libertad caucional,bastando únicamente un atraso de más de seis meses de la declaracióndel ejercicio, lo que denota una falta de técnica y, al mismo tiempo,una severidad en la imposición de las sanciones, sin que se trate de undelito que necesariamente implique dolo para su comisión, como sontodos los de carácter defraudatorio.

Por si lo anterior no fuera suficiente, mediante reformas publica-das en el Diario Oficial de la Federación, el pasado 8 de enero delpresente año, que entraron en vigor el 1° de febrero siguiente, semodificó entre otros el artículo 399 del Código Federal deProcedimientos Penales para otorgarse el derecho del inculpado deser puesto en libertad bajo caución, cuando la pena del delito imputa-do rebase el término medio aritmético de cinco años de prisión, siem-pre que se cumplieran con requisitos tales como:

1) Garantizar a juicio del juez la reparación del daño.2) Que la concesión de la libertad no constituya un grave delito social.3) Que no exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a

la acción de la justicia.4) Que no se trate de personas reincidentes o de delincuentes habituales.

Sin embargo, se establece que este derecho extraordinario otorga-do por la presente administración de la libertad caucional no operaríatratándose de los delitos consignados en los artículos 108 y 109 delCódigo Fiscal de la Federación.

Como se podrá observar, con este broche queda cerrado práctica-mente el capítulo de que las autoridades fiscales, a través del legislador,han establecido como pauta para el pago de los tributos y a falta delmismo las consecuencias a las que todo contribuyente se verá sujeto.

Por otra parte, es criticable que a los delitos del orden fiscal se lescompare con otros como traición a la patria, rebelión, terrorismo ypiratería, narcotráfico, violación, homicidio y otros similares quetampoco otorgan el derecho de la libertad caucional y sí, en cambio,

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tengan derecho a este beneficio los que cometen peculado o enrique-cimiento ilícito, que son delitos que por su naturaleza cometen losservidores públicos y que de una u otra forma también se apoderan,en el sentido genérico de la palabra, de los dineros del pueblo, de loque se infiere una situación de inequidad absoluta, puesto que al par-ticular que se apodera de los dineros del pueblo se le trata en formadesigual que a aquel servidor público que por su encargo y responsa-bilidad, aún mayor, también se apodera de los dineros del pueblo.

SUPRESIÓN DE BENEFICIOS

6. La sexta razón por la cual se le ha dado un giro de 180 gradosal panorama fiscal en México, se debe a la desaparición paulatina delartículo 64 del Código Fiscal de la Federación que, en términos muygenerales, establecía el beneficio consistente en que si el contribu-yente se encontraba al corriente en el pago de sus contribuciones enel último ejercicio, salvo ciertas excepciones, el Fisco no podía liqui-darle adeudos de ejercicios anteriores. Evidentemente que esto se tra-taba de un arma de dos filos, pues obligaba a los contribuyentes a quese pusieran al corriente en el último ejercicio, pues tanto que de hechocomo de derecho existía un perdón para con todo lo anterior 2. Sinembargo, si el contribuyente quería mantener la limitación para quese liquidaran ejercicios anteriores, en lo sucesivo tenía que presentarsus declaraciones correctamente, pues en el momento en que incu-rriera en omisiones en el pago de sus contribuciones, automáticamen-te el Fisco podía liquidarle el ejercicio en que incurrió en omisiones ylos cuatro anteriores, aunque en éstos hubiera existido alguno en queel pago igualmente hubiera estado correcto. A partir del presente año,en un artículo transitorio, se establece que esta disposición irá desa-pareciendo paulatinamente hasta que en 1994 el Fisco Federal puedaliquidar cualquier ejercicio anterior, sin importar si el contribuyentehubiera estado al corriente en el pago de sus impuestos en el últimoejercicio.

2 Abarca. Suerte principal, multas y recargos.

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MAYOR CONTROL Y VIGILANCIA

7. La séptima y probablemente última razón que nos permite con-cluir definitivamente que las autoridades fiscales pretenden obteneruna mayor recaudación son los innumerables sistemas de control quea partir de los dos últimos años se han incrementado, como es el casode la expedición de cheques para abono en cuenta del beneficiario, decerciorarse quién es el sujeto que está recibiendo el pago de una pres-tación de servicios o venta de productos, requiriéndole el pagador sucédula de inscripción en el Registro Federal de Contribuyentes.

También incluyen, en un futuro ya a corto plazo, el RegistroFederal de Contribuyentes en los esqueletos de los cheques que seexpidan con la prohibición de no expedir cheques al portador mayo-res de cinco millones de pesos, la obligación de hacerse dictaminar,etcétera, todo ello independientemente de la organización administra-tiva que se ha estado llevando a cabo en el seno de la propiaSecretaría de Hacienda, mediante la creación de la llamada policíafiscal, el mayor numero de administraciones fiscales ahora controla-das por una Coordinación de Administración Fiscal y un sin fin deagrupamientos de oficinas y dependencias, que tienen por objetoexclusivamente ejercer mayor control sobre los contribuyentes.

Como corolario a este escrito, reiteramos aquí lo que ya hemosdicho en más de una ocasión en el sentido de que estamos de acuer-do y conscientes de que, para que el país salga del hoyo en que sesumergió desde hace algunos años, uno de los puntos que deben ata-carse y combatirse es precisamente la mayor eficiencia en la recau-dación fiscal, misma que debe estar basada en los parámetros queestablece en nuestra Constitución y, muy especialmente, en losprincipios consagrados en la fracción IV del artículo 31 de ella.

Sobre la premisa anterior, referente al pago íntegro y oportuno porparte de los gobernados de sus contribuciones, en la medida máspróxima de su capacidad económica, tal y como ya lo establecíael economista inglés Adam Smith, lo menos que podemos pedir

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los gobernados es la elaboración y promulgación de leyes clarasy accesibles al pueblo, de tal forma que cada uno de nosotrospodamos cumplir cabalmente con el pago de los tributos y poda-mos así colaborar y participar en el desarrollo económico delpaís.

No obstante lo anterior, en nuestra opinión la reforma fiscal sigueadoleciendo de los mismos vicios y males que la de años anteriores,en el sentido de que la mayor parte de las disposiciones se encuentranredactadas en un lenguaje sumamente complejo, ya no digamos alcomún denominador al cual van dirigidas y que son los contribuyentes,sino incluso para los llamados especialistas de la materia.

No es posible que año con año nuestro legislador apruebe lasdirectrices señaladas por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público,sin guardar una congruencia 1ógica ni con criterios ni con principiosque, en años anteriores, fueron reformados en su totalidad.

Es imprescindible, por el bien de las mismas finanzas públicas,que las disposiciones vigentes ya no sufran mayores cambios en lofuturo, pues lo único que se lograría es crear una mayor incertidum-bre e inseguridad jurídicas, que dañan dos principios sobre los quedebe descansar el desarrollo económico del país.

Por si fuera poco, se vierten un sinnúmero de criterios mediantela publicación de las famosas circulares, que junto con los regla-mentos vienen a constituir una verdadera maraña legislativa, difícilde descifrar para los contribuyentes, criterios que en la mayoría delos casos, en lugar de aclarar el panorama, lo confunden más, máxi-me que se trata de criterios que no son obligatorios para los propioscontribuyentes, por así disponerlo la propia ley.

Asimismo, por si no fuera suficiente lo anterior, la parte más cri-ticable de la reforma la constituye el sinnúmero de disposicioneslegales que dejan al arbitrio de las autoridades fiscales, la fijación oestablecimiento de diversos requisitos que, en caso de cumplimiento

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por parte de los contribuyentes, puedan hacerse éstos acreedoresa la adquisición de ciertos derechos. En una gran parte de lasdisposiciones fiscales, el legislativo, en muchos casos inconsti-tucionalmente, delega a las autoridades fiscales la fijación deelementos que son propios del poder legislativo, delegaciónque, independientemente de las consecuencias constitucionalesque trae aparejadas, crea todavía una mayor confusión e inseguridadjurídicas.

Apoyamos definitivamente cualquier reforma que tienda al fininicialmente señalado, que esté apegada a las directrices constitucio-nales, que al mismo tiempo sea accesible al común denominador delos contribuyentes, que, en último caso, debe estar apoyada por ladisposición reglamentaria correspondiente, pero de ninguna manerase justifica la expedición de criterios que, en la mayoría de las veces,vienen a convertirse en verdaderas normas legislativas o reglamen-tarias, ni tampoco, como ya ha quedado dicho, la delegación defacultades por parte del legislativo a las autoridades fiscales.

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LA NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS MORALES

Pablo Muñoz Rojas

Sumario: I. Introducción; II. Concepto de Nacionalidad; III. ¿Es o noatribuible la nacionalidad a las personas morales?; IV. Bases posiblespara determinar la nacionalidad de una persona moral; V. TratadosInternacionales sobre la nacionalidad de las personas morales; VI.Consecuencias de la no atribución de nacionalidad de las personasmorales.

1. INTRODUCCIÓN

Existen, dentro de la comunidad internacional, multiplicidad desistemas jurídicos que pretenden regular situaciones de hecho que sepresentan en un ámbito espacial previamente delimitado. Sin embar-go, dichas situaciones, las más de las veces, escapan de los márgenesterritoriales del Estado y nos encontramos con lo que la doctrina hadado en llamar: conflictos de leyes en el espacio.

Para hacer frente a dichos conflictos, los autores han coincidido enque la solución se encuentra en la búsqueda de un elemento que vin-cule la situación de hecho y la hipótesis normativa, es decir, buscarun «punto de conexión».

Definir qué norma jurídica es aplicable, cuando determinada situa-ción jurídica se extiende más allá de las fronteras de un territorio noes tarea fácil; pero la situación es aún más complicada cuando el estu-dioso del Derecho se encuentra con un punto de conexión tan débil yvulnerable como es la nacionalidad.

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PABLO MUÑOZ ROJAS

Es innegable que la nacionalidad de una persona física planteaproblemas relativamente complejos; sin embargo, existen criteriosdefinitorios como el suelo y la sangre que vinculan a un individuo conel Estado. Tomando en cuenta dichos criterios, podríamos decir quela solución empieza a tomar rumbo. Empero, no así cuando hablamosde la nacionalidad de las personas morales, uno de los temas más inte-resantes para el Derecho Internacional Privado, si se toman en cuen-ta las implicaciones de tipo económico y político que se han crea-do, debido a un mayor interactuar de los países miembros de lacomunidad internacional.

Mucho se ha discutido sobre la naturaleza jurídica de las personasmorales, pero posiblemente el problema más arduo a dilucidar esdeterminar si estos entes creados por el Derecho tienen o no naciona-lidad. Si es así, ¿de qué atributos gozan?, y al contrario, si no gozande una verdadera nacionalidad, ¿qué consecuencias podrían despren-derse de este planteamiento?

Por ello, hemos querido realizar un estudio sobre la nacionalidadde las personas morales, entidades jurídicas diferentes a los sereshumanos integrantes del pueblo del Estado, para lo cual empezare-mos por analizar el concepto de nacionalidad y sus implicacionesjurídicas, para posteriormente determinar si es atribuible o no lanacionalidad a dichas sociedades y, finalmente, determinar quéconsecuencias económicas, políticas y jurídicas resultarían de noatribuir este punto de conexión o vínculo con el Estado a estassociedades.

II. CONCEPTO DE NACIONALIDAD

Siempre se ha discutido sobre la posibilidad de que las personasmorales puedan, jurídicamente, poseer una nacionalidad. Por lomismo, el primer punto a solucionar es: ¿qué debemos entender pornacionalidad?

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Nos dice Niboyet que se debe entender por nacionalidad: «(...) la quecrea una relación de orden público entre un individuo y un Estado» 1.

Por su parte, Pascuale Mansini 2 dice que la nacionalidad se debede estudiar, desde el punto de vista sociológico, como: «(...) unasociedad natural de hombres, a quienes la unidad de territorio, de ori-gen, de costumbres y de lenguaje lleva a la comunidad de vida y deconciencia sociales». Eduardo Trigueros define a la nacionalidadcomo: «un vínculo natural, que por efecto de la vida en común y dela conciencia social idéntica, hace al individuo miembro del grupoque forma la nación» 3.

Como puede apreciarse, existen dos grandes criterios para definirlo que se debe entender por nacionalidad. El primer criterio sigue tansólo el método jurídico; el segundo de los criterios sigue, en cambio,el método sociológico. Nuestro estudio se debe basar, en primer lugar,en la aceptación jurídica de la nacionalidad, la cual necesariamentetendrá que estudiarse dentro de la concepción misma del Estado, yaque es del Estado de donde emanan todas las normas que regulan eltema que nos ocupa.

Por ello es necesario hacer una referencia al concepto de Estado,así sea muy breve. Nos dice el autor Francisco Porrúa Pérez (siguien-do el método propuesto por Posada, y tratando de completar ladoctrina de Jellinek), que debemos de entender por Estado «(...) unasociedad humana, asentada de manera permanente en el territorio quele corresponde, sujeta a un poder soberano que crea, define, y aplicaun orden jurídico que estructura la sociedad estatal para obtener elbien público temporal de sus componentes» 4.

1 J.P. Niboyet, Principios de Derecho Internacional Privado, México, Editora Nacional. 1969,p.142. En contra de esta posición está Arellano García, vid. Derecho Internacional Privado.México, Ed. Porrúa, 1986, p.260.

2 Citado por José Luis Siqueiros, Las Reclamaciones Internacionales por InteresesExtranjeros en Sociedades Mexicanas, México. Imprenta Universitaria, 1947, p.22. Tambiéncfr. Zippelius, Reinhold, Teoría General del Estado. México, Ed. Porrúa, 1989, pp.70-73.

3 Cit. por José Luis Siqueiros, op.cit., p.23.4 Porrúa Pérez, Francisco, Teoría del Estado, México, Editorial Porrúa, 1969, p.172.

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PABLO MUÑOZ ROJAS

Entre los elementos que integran la definición que antecede,encontramos tres que son muy importantes para el estudio que esta-mos realizando: población, territorio y poder soberano. Es posibleque exista, desde un punto de vista sociológico, una nación, sin queexista un territorio y un poder soberano, pero para que exista unEstado es necesario que la población se encuentre vinculada a unterritorio y gobernada por un poder soberano. El Estado, por lo tanto,no es sino la nación misma organizada de un territorio y estructuradapor el Derecho. Es decir, que es el Estado la nación que se organizapara realizar el Derecho. De acuerdo con lo antes mencionado, puedeentenderse que la nacionalidad es el vínculo entre el individuo y lanación jurídicamente organizada. De esta forma, podemos ver cómoel concepto sociológico de nación es muy diferente al conceptojurídico de nación y que, por lo mismo, el concepto jurídico de nacio-nalidad va a ser muy diferente de su concepto sociológico.

Desde el punto de vista sociológico, para entender qué es la nacio-nalidad, es indispensable el tratar de estudiar los conceptos de socie-dad, pueblo y nación. Nos dice Alejandro Groppali que: «La sociedades la unión de los hombres basada en los distintos lazos de solidari-dad» 5. Pueblo y nación son conceptos particulares de la sociedad.Pueblo es aquella parte de la población que tiene derechos civiles ypolíticos plenos, entendiendo como población el número de habitan-tes de un Estado. Pascuale Manzini 6 nos dice que nación es: «unasociedad natural de hombres con una unidad de territorio, de costum-bres y de lengua, con una vida y conciencia comunes». De lo vistopuede desprenderse que la nacionalidad es un grupo de individuoscon cierta homogeneidad que los distingue de los extranjeros. Ypodemos apreciar como elementos de la nacionalidad: la lengua, lareligión, las costumbres, el pasado histórico común, etcétera.

5 Ídem, p.244. 6 Ídem, p.245.

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De lo anterior concluimos que el concepto sociológico de pueblose equipara con el de nacionalidad, entendido esto desde un punto devista estrictamente jurídico.

Nosotros no vamos a entender a la nacionalidad como un conceptosociológico, pues entonces veríamos que existen muchas nacionalida-des dentro de un mismo Estado, sino que debemos estudiar el proble-ma de la nacionalidad en sentido jurídico, entendiéndola como elatributo jurídico que señala al individuo como miembro del Estado.

Entonces, la nacionalidad es la calidad de los miembros de unEstado, lo que hace posible el distinguirlos como elementos integran-tes de la población de ese Estado respecto de los extranjeros. Algunosautores erróneamente han tratado de distinguir a los nacionales de losextranjeros diciéndonos que los primeros eran los que tenían derechospolíticos y públicos, además de los civiles; sin embargo, no se dieroncuenta de que tanto los nacionales como los extranjeros pueden ejer-citar derechos públicos en defensa de sus derechos fundamentales yque, por otra parte, durante mucho tiempo las mujeres no fueron suje-tos de derechos políticos, sin que por ello dejaran de ser nacionalesdel Estado; es por ello que nos parece más acertado el decir que lanacionalidad es tan sólo una calidad que distingue a los nacionales delos extranjeros.

Siguiendo esta línea de pensamiento, Batiffol 7 define a la naciona-lidad como: «(...) la pertenencia jurídica de una persona a la poblaciónconstitutiva de un Estado». Con ello ataca la teoría de Veiss, según lacual la nacionalidad nace en virtud de un pacto entre el individuo y elEstado, pacto tácito o expreso por el cual nacen obligaciones y dere-chos tanto para el Estado como para sus nacionales. Como podemosdarnos cuenta, esta teoría es poco afortunada ya que la nacionalidadinteresa directamente al Estado, pues determina la población que loforma, por lo cual escapa del marco de la contratación privada.

7 Citado por Adolfo Miaja de la Muela, Derecho Internacional Privado. Madrid, EdicionesAtlas, 1969, Tomo II, p.12. Sobre este punto, enfatizando el ángulo jurídico de la nacionalidad,vid. Kelsen, Teoría General del Estado. México, EDINAL, 1983, pp.196213.

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PABLO MUÑOZ ROJAS

Finalmente, vamos a tratar de distinguir dos conceptos que si biense encuentran estrechamente ligados, tienen diferente naturaleza; merefiero a la nacionalidad y a la ciudadanía. Garay 8 nos dice que mien-tras la nacionalidad es el vínculo de un Estado con el individuo, laciudadanía es tan sólo el derecho que tienen los nacionales para par-ticipar activamente en la vida política del Estado, en tal forma, quesi bien todo ciudadano debe de ser nacional, no todo nacional esciudadano.

Podemos entonces concluir diciendo que la nacionalidad es: «(...)un vínculo con el Estado, no con su jefe, que el Estado la regula ensus condiciones de adquisición y pérdida unilateral y no en formacontractual». De todo lo expuesto también se desprende que el con-cepto jurídico de nacionalidad es muy diferente del concepto socio-lógico de nacionalidad, y se puede apreciar que la nacionalidad y laciudadanía son conceptos de naturaleza diferente.

Ya que hemos hablado de la nacionalidad, el siguiente problema esel que se refiere a la posibilidad de que el Estado deba determinarquiénes son sus nacionales.

En principio, se puede decir que cada Estado determina soberana-mente quiénes son sus nacionales, pero ello no quiere decir que noexistan normas internacionales que limiten en cierto modo la libertaddel Estado para regular internamente el problema de la nacionalidad.

Esas normas que limitan la capacidad del Estado para determinarquiénes son sus nacionales las encontramos en los tratados interna-cionales, en los principios generales de Derecho y en la costumbreinternacional, así como también encontramos que si bien el Estadotiene el derecho de decidir quiénes son sus nacionales, también deberespetar ese mismo derecho respecto de los demás Estados 9.

8 Citado por Adolfo Miaja de la Muela, op.ult.cit., p.12.9 A este respecto, es ilustrativa la Convención sobre Condiciones de los Extranjeros, ratificada por

México y publicada en el Diario Oficial del 30 de agosto de 1928.

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Otro límite se ha tratado de encontrar en el Derecho Natural. Ental forma, se señala que se encuentra prohibido en principio a losEstados conceder la nacionalidad a los individuos sin ninguna decla-ración de su parte. También se establece que, por una norma deDerecho Natural, el Estado que se anexiona a un territorio debe con-ceder la nacionalidad a los habitantes de este territorio, pero siemprecon un margen de libertad.

Sin embargo, no debemos olvidar que todavía existen problemasde doble o múltiple nacionalidad, que ciertamente el DerechoInternacional ha tratado de evitar.

Con lo antes expuesto podemos ver que, quitando ciertas limita-ciones, es el Estado como entidad soberana el que puede determinarquiénes son sus nacionales, quienes integran uno de sus elementosmás importantes: el pueblo.

Existen finalmente dos criterios a saber para que un Estado puedadeterminar quienes son sus nacionales: jus soli y jus sanguinis.

III. ¿ES O NO ATRIBUIBLE LA NACIONALIDAD A LASPERSONAS MORALES?

De las anteriores consideraciones hemos ya obtenido algunosdatos que nos son muy útiles para tratar de dilucidar el problema bási-co del presente trabajo, es decir, aquel que radica en saber si se puedehablar o no de una nacionalidad respecto de las personas morales.

Se ha determinado qué se debe entender por nacionalidad desde elpunto de vista jurídico, y hemos concluido que es el vínculo que uneal individuo con el Estado, en tal forma que éste dirige su actividadprecisamente hacia su pueblo. Por lo que debemos preguntarnos:¿Existe una vinculación teleológica entre el Estado y las personasmorales?, además de saber si es posible el considerar a las personasmorales como parte del pueblo del Estado.

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Desde luego, debemos tratar de partir de una definición de perso-na moral. Al respecto, debemos señalar, siguiendo a León Michoud 10,que la persona moral es: «un sujeto de derecho que no es un serhumano». Por lo que es indiscutible el que una persona moral no seaun ser humano, a pesar de ser un sujeto de derecho que se encuentracapacitado por el mismo Derecho para contraer derechos y obliga-ciones. En realidad, la entidad moral no es más que una creación dellegislador con el fin de satisfacer necesidades jurídicas, pero de nin-guna manera la podemos equiparar al ser humano. Y si como quedóapuntado, no es posible el equiparar a una persona moral con un serhumano, tampoco es posible el afirmar que una persona moral seaintegrante del pueblo de un Estado.

Por lo que podemos decir que las personas morales creadas por elEstado son medios de los cuales se valen los hombres para conseguirdeterminados fines. Por otra parte, teniendo el Estado como fin pri-mordial el logro del bien común de su pueblo, no sería lógico el consi-derar incluido dentro de éste a los medios o a las personas morales quepone a su servicio para conseguir su fin, ya que sería tanto como acep-tar que los fines y los medios para alcanzar ese fin son una misma cosa.

Empero, a pesar de lo antes señalado, se encuentra muy arraigadoel concepto de nacionalidad respecto de las personas morales, porfactores desligados de la técnica jurídica. Así pues, encontramos queexisten algunos autores que niegan de plano la nacionalidad de laspersonas morales, y otros que no solamente la niegan sino que lacreen inútil; en cambio, encontramos muchos tratadistas europeosque sostienen la teoría de la nacionalidad de las personas morales.

Sin embargo, es posible que con lo señalado quede perfectamenteestablecido que, en estricto sentido, las personas morales no tienennacionalidad por su propia naturaleza.

10 Citado por José Luis Siqueiros, op.cit. supra nota 2, p.25.

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Señala Niboyet que la idea de nacionalidad de las personas mora-les se ha abierto camino como consecuencia de un empleo abusivodel lenguaje. En un principio se trató tan sólo el que las personasmorales tuvieran un estatuto jurídico, pero posteriormente se trató deasimilar a las personas morales con los individuos. De tal forma,algunas teorías tratan de equiparar a las personas morales con las físi-cas ya que señalan la existencia de la nacionalidad de las personasmorales y se inspiran, según lo señala Niboyet, en ideas ya abando-nadas, según las cuales la nacionalidad es un vínculo contractual.Actualmente ya no se puede sostener que la adquisición de una nacio-nalidad se desprenda de un contrato; la misma naturalización se debea un acto de gobierno del Estado, acto que no es de naturaleza con-tractual. La nacionalidad, nos dice Niboyet, es un vínculo políticootorgado, ofrecido y aun impuesto por el Estado.

El pensar que las sociedades forman al pueblo del Estado seríatanto como admitir que una figura de derecho privado puede engen-drar un ser dotado de nacionalidad y, por lo tanto, de atributos políti-cos, además de que nos conduciría a la absurda conclusión de que unpaís de 80 millones de habitantes, en el que existen un millón desociedades, tiene 81 millones de habitantes.

De todo lo expuesto desprende Niboyet, solamente la persona físi-ca puede poseer una verdadera nacionalidad, ya que admitir lo con-trario sería deformar el concepto de nacionalidad, haciendo necesarioel admitir que la nacionalidad de las personas morales obedece areglas muy distintas de las de nacionalidad ordinaria.

Niboyet hace referencia a la decisión tomada el 30 de noviembrede 1923, por el Tribunal Arbitral Mixto Franco-Alemán, en la cual seseñala: «El Tribunal estima que las sociedades en comandita, en sucalidad de personas morales, no tienen nacionalidad propiamentedicha, ya que ésta confiere derechos (derecho del sufragio, derecho deser nombrado para ejecutar funciones públicas, protección contra laextradición, etcétera), e impone, además, obligaciones, como la delservicio militar, que no pueden aplicarse más que a las personas físicas.

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Considerando que las Sociedades en Comandita, nacidas de un con-trato entre personas físicas, deben su existencia como personas mora-les a una ficción legal y que las leyes, al crear esta ficción han esta-blecido reglas para la formación de sociedades, la repartición de susbeneficios y disolución. Reglas de Derecho Privado, que se encuen-tran sometidas a las disposiciones de alguna ley vigente en el paísdonde ella tiene su domicilio social, por lo que se desprende que, sibien dicha sociedad se encuentra sometida a las leyes del país en elque ha establecido su domicilio no por ello a adquirido la nacionali-dad de ese país» 11.

El mismo Tribunal al que hemos hecho referencia, con fecha 30 deseptiembre de 1921, dictó la siguiente resolución: «las SociedadesAnónimas no tienen nacionalidad propiamente dicha ya que ésta, poruna parte, confiere derechos (como el derecho de sufragio, el derechode ejercitar funciones públicas, la protección contra la extradición,etcétera) y, por otra parte, impone obligaciones como la del serviciomilitar, que no pueden aplicarse más que a las personas físicas 12.

Además, como ya se ha señalado, dice Niboyet que el aceptar quelas personas morales tienen nacionalidad conduciría a admitir quedicha nacionalidad obedece a reglas muy diferentes a las de la nacio-nalidad ordinaria. Así por ejemplo, es una regla ordinaria o común elque a un individuo no se le pueda imponer nunca la nacionalidad deun país que no se la reconoce; a pesar de ello, los que afirman lanacionalidad de las personas morales ante el problema de determinarla nacionalidad de una sociedad, no investigan si tal o cual ley extran-jera reclama la nacionalidad de esa sociedad, investigando simple-mente conforme a su propio criterio, cuál es su nacionalidad, lo cuales incompatible con los principios fundamentales admitidos acerca dela nacionalidad de las personas físicas. Por ello, también señalaNiboyet que: «el hecho de que se proceda de modo distinto en materia

11 Resolución del Tribunal Arbitral Mixto Franco-Alemán, según cita de J.P. Niboyet, p.145.12 Ibídem.

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de nacionalidad de las sociedades, demuestra que la noción que setiene acerca de ella es diferente de la que se aplica a la nacionalidadde los individuos y entre ambos conceptos sólo hay una coincidenciade nombre, nada más» 13.

Finalmente, se desprende que en estricto sentido no se puede afir-mar que las personas morales tengan nacionalidad; por ello Niboyettermina su estudio sobre este problema con las siguientes palabras:«A nuestro juicio, solamente el individuo, la persona física, essusceptible de poseer una verdadera nacionalidad. La personalidadjurídica no es más que un velo que por razones de comodidad jurídicaoculta a los asociados que la integran» 14. Nosotros aceptamos desdeluego como una necesidad jurídica esta construcción jurídica.

De esta manera, vemos que hay razones utilitarias y de conve-niencia internacional, que se han aplicado a las sociedades con esteatributo jurídico, con el fin únicamente de designar cómodamente unconjunto de normas al que se encuentra ligada la persona moral res-pecto del Estado que autoriza su existencia social. En efecto, unasociedad constituida al amparo de las leyes de un Estado domiciliadaen su territorio y bajo las demás condiciones que el propio Estado leimpone, tiene respecto de ese Estado una serie de derechos y de obli-gaciones que se resumen en lo que ya señalaba Niboyet, un EstatutoJurídico.

Por ello, Miaja de la Muela dice lo siguiente: «Sin entrar a fondoen la polémica de estos dos grupos de juristas [se refiere a Laurent ya Niboyet] con los que admiten una nacionalidad de las sociedades,una consideración realista nos demuestra que, por una parte, las legis-laciones establecen la distinción entre sociedades nacionales yextranjeras, distinción que es una realidad jurídica como la existenciamisma de las personas jurídicas, pero que la nacionalidad de éstas seconfigura de manera muy distinta a la de los individuos (...). Por ello,

13 Ídem, p.147.14 Ídem, p.148.

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al hablar de nacionalidad para las personas jurídicas significa algodistinto que la misma cualidad referida a seres de carne hueso» 15.

En el mismo orden de ideas, un Comité de expertos de la Sociedadde las Naciones dictaminó que: «(...) parece útil conservar la nociónde nacionalidad de las sociedades como un concepto cómodo, paraobtener algunas soluciones reconocidamente ventajosas» 16.

Por su lado, Maurice Travers expresa: «La idea de la nacionalidadde las sociedades asegura en la mayor parte de los Estados, de mane-ra suficiente y simultánea, la expansión y la defensa económica ycontribuye, desde luego, poderosamente a la expansión económica,permitiendo que las sociedades consideradas nacionales, reciban losbeneficios de los diversos tratados, especialmente los de comercio ylas de protección diplomática» 17.

Asimismo, la Conferencia Panamericana de 1928, celebrada en laHabana, Cuba, determinó lo siguiente: «Las personas jurídicas debensu existencia a la Ley del Estado que las autoriza, por consecuencia,no son ni nacionales ni extranjeras. Sus atribuciones son determina-das por dicha ley» 18.

Vemos pues que, en sentido estricto, no se puede afirmar que laspersonas morales tengan nacionalidad; sin embargo, por comodidad,casi todos los ordenamientos jurídicos establecen la distinción entresociedades nacionales y extranjeras, pero configurando la nacionalidadde éstas en forma muy diferente a la de los individuos.

15 Adolfo Miaja de la Muela, op.cit., supra nota 7, p.179.16 Sobre las resoluciones que los organismos internacionales (Sociedad de Naciones, Corte

Permanente, ONU, etcétera) han dado sobre la nacionalidad de las personas físicas y morales,vid. Sorensen, Max, Manual de Derecho Internacional Público. México, Fondo de CulturaEconómica, 1981, pp.453-474.

17 Vid. supra nota 14.18 Siqueiros..., p.29.

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IV. BASES POSIBLES PARA DETERMINAR LANACIONALIDAD DE UNA PERSONA MORAL

Son múltiples las teorías que tratan de dar solución a este proble-ma, de las cuales estudiaremos las principales.

1. Voluntad de los Fundadores

De acuerdo con esta teoría, es la voluntad de los creadores de la perso-na moral la que determina su nacionalidad. Señala al respecto Vico: «(...)para resolver qué es la sociedad, hay que abandonar la práctica de consi-derarla ya formada y recordar que su origen siempre se debe a una mani-festación individual o colectiva de la voluntad, en tanto que su actuación esincapaz de tener un querer independiente de quienes la forman y hay, entodos sus actos, la decisión impulsora de una o más personas físicas» 19.

Creemos que a pesar de que es innegable el hecho de que en el ori-gen de toda persona moral se encuentra la manifestación de voluntadde los que la forman, no se puede admitir que sea la voluntad de losfundadores la que determine la nacionalidad de la persona moral crea-da por ellos. No es posible, debido a que como ya lo señalamos, lanacionalidad es una cuestión de derecho público, que por lo mismodepende de la voluntad del Estado. Sería absurdo el pensar que debidoa que dos alemanes, al formar una sociedad en Alemania, manifiestansu voluntad en el sentido de que a dicha sociedad se le asignara lanacionalidad mexicana, por su simple manifestación de voluntad, sepudiera considerar como mexicana a esa sociedad. Por ello, de planoeliminamos esta posible solución.

2. Nacionalidad del País de Constitución

Se pensó que se podría determinar la nacionalidad de las personasmorales aplicando a dichas personas morales el jus soli, por naceréstas a la vida jurídica dentro de determinado territorio.

19 Citado por Adalberto Lazcano, Derecho Internacional Privado. Argentina, Editorial Platense,1965, p.495.

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Esta explicación conduce también a una situación que no se puedeadmitir. El pensar que es ésta la solución correcta nos traería comoconsecuencia el admitir que es la voluntad de los fundadores de unapersona moral la que determina su nacionalidad, ya que sería sufi-ciente decidir sobre el lugar de la constitución para establecer lanacionalidad de la persona moral. Por otra parte, el admitir esta teo-ría conduce a propiciar el fraude a la Ley, pues sería suficiente elconstituir una sociedad en algún país en donde la constitución dedicha sociedad se encuentra completamente simplificada para eludirlas normas legales de otro Estado.

Además, el admitir esta teoría puede conducir al fraude fiscal, yaque sería muy fácil eludir algunos gravámenes de tipo fiscal impues-tos por la constitución de una sociedad en un país, realizando dichaconstitución en otro.

3. Nacionalidad de los Socios

De acuerdo con el presente criterio, se debe asignar a las personasmorales la nacionalidad que tienen los que la integran.

Este criterio es del todo inadecuado, puesto que sería imposible elaplicarlo cuando dos o más nacionalidades diferentes se presentanentre los miembros de una persona moral.

4. Sistema del País del Lugar de la Explotación o del PrincipalEstablecimiento

De acuerdo con el presente criterio, la nacionalidad de una perso-na moral se debe determinar, necesariamente, de acuerdo con el lugaren el que tiene y realiza la explotación.

Empero, el admitir este criterio nos conduciría a una situaciónmuy compleja, ya que una persona moral puede extender su lugar deexplotación a varios Estados, en tal forma, que su nacionalidadcambiaría según el país en que realizara su actividad.

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5. Sistema del País del Domicilio Social

De acuerdo con esta teoría, se debe tener en cuenta el domiciliosocial de la persona moral para determinar su nacionalidad. Fue ésteel criterio que adoptó por mucho tiempo tanto la jurisprudencia fran-cesa como el Tribunal permanente de Arbitraje de La Haya.

El presente criterio trae varios problemas a solucionar, siendo elprimero de ellos el determinar qué debe entenderse por domicilio.Para algunos autores es el lugar o centro de explotación, en cuyo casosería por lo mismo adoptado el criterio estudiado con anterioridad, yel cual fue criticado, ya que el lugar de explotación se puede extendera varios Estados.

Por ello, otros autores como Vico, piensan que el domicilio esdeterminado por el lugar en que se encuentra el centro de direcciónde la persona moral. En concordancia con el presente criterio, encon-tramos el voto del Instituto de Derecho Internacional, según el cual seconsideró a las sociedades por acciones sometidas a la Ley del paísde origen, tomando por tal el del asiento de la sede social constituidasin fraude.

Siguiendo el criterio adoptado por el Instituto, se debe pues consi-derar que el domicilio social debe ser un domicilio social efectivo, yaque en otra forma las personas morales podrían señalar un domiciliosocial ficticio, con el único fin de someterla a la legislación delmismo, evitando las disposiciones más rigurosas de otra legislación.

Por otro lado, ya que el domicilio social puede variar, hay autoresque como Pillet, han propuesto que no solamente se tome el domici-lio social el que efectivamente lo sea, sino que además debe de ser elprimero, es decir, el que se le asignó a la persona moral en el momen-to de constitución de la misma; sin embargo, este criterio puede sercontradictorio, pues es posible que una sociedad en el momento deser constituida tenga su domicilio social efectivo en un determinadoEstado, pero con el tiempo es factible que dicho domicilio social

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efectivo cambie, en tal forma que por un lado encontraríamos eldomicilio primero, es decir, el establecido al ser constituida la socie-dad, pero por el otro existiría un domicilio social efectivo.

Independiente de todo lo señalado, el adoptar el presente criterioentraña grandes peligros. Los acontecimientos en Francia en 1914 lohan demostrado plenamente. Se vio cómo los alemanes, que ejercíanindividualmente el comercio en Francia, formaron sociedades condomicilio social en Francia, las cuales eran por lo tanto consideradascomo francesas, pudiendo por lo mismo gozar de todos los derechosde las sociedades francesas. Cuando estalló la guerra, fue preciso elembargar los bienes de los súbditos del Estado enemigo, pero ello nohabría sido posible siguiendo este criterio. De haberlo hecho así, nose hubieran podido embargar los bienes de las sociedades formadaspor alemanes, pero con domicilio en Francia.

Debido a ello, una importante circular del Ministerio de Justicia deFrancia señaló lo siguiente: «La nacionalidad aparente de las socie-dades no puede considerarse como una realidad. Las formas jurídicascon que la sociedad aparece revestida, el lugar de su principal esta-blecimiento, la nacionalidad de los asociados, gerentes o miembrosde los organismos sociales fiscalizadores y todos los indicios que elDerecho Privado tiene en cuenta para determinar la nacionalidad deuna sociedad, son inaplicables, quedando la cuestión limitada a fijar,desde el punto de vista del Derecho Público, el carácter real de estasociedad» 20.

La circular agrega que además una sociedad debe ser asimilada auna sociedad enemiga, desde que, de una manera notoria, su direc-ción o sus capitales están en manos de súbditos enemigos.

Con todo ello, se aprecia la íntima relación que existe entre el pro-blema de nacionalidad y el Derecho Público, en tal forma que ha sido

20 Cfr. Niboyet..., p.152.

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necesario el tener en cuenta los elementos reales en la determinaciónde la nacionalidad de personas morales.

En otro orden de ideas, en nuestro sistema jurídico se señala en elartículo 9° fracción II del Código Fiscal que se consideran residentesen el Territorio Nacional:

«Las personas morales que hayan establecido en México la administraciónprincipal del negocio» 21.

Salvo que prueben lo contrario, se presume que las personas físi-cas o morales, de nacionalidad mexicana, son residentes en territorionacional.

En cuanto al domicilio fiscal, este mismo Código, en su artículo10, fracción II, nos dice que se considera domicilio fiscal en el casode las personas morales:

a) Cuando sean residentes en el país, el local donde se encuentrela administración principal de sus negocios.

b) Si se trata de establecimientos de personas morales residentesen el extranjero, dicho establecimiento, en el caso de varios estable-cimientos, el local en donde se encuentra la administración principaldel negocio en el país, o en su defecto el que designen.

6. Nacionalidad de los Integrantes del Consejo deAdministración

De acuerdo con el presente criterio, se debe tomar en cuenta lanacionalidad de los miembros del Consejo de Administración paradeterminar la nacionalidad de la persona moral. En este sentido, la

21 Al respecto de la relación que existe entre la residencia de las personas morales y los efectos fis-cales en nuestro sistema, vid. Tron, Manuel E., Régimen Fiscal de los Extranjeros en México.México, Ed. Themis, 1990, pp.9397; Calvo Nicolau Enrique y Vargas Enrique, Estudio de laLey del Impuesto sobre la Renta (empresas), México, Ed. Themis, 1986, pp.78-82.

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Ley para Promover la Inversión Mexicana y Regular la InversiónExtranjera en su artículo segundo señala que se considera inversiónextranjera la realizada por «empresas mexicanas (...) en la que losextranjeros tengan por cualquier título la facultad de determinar elmanejo de la empresa». En este sentido, la misma en su artículosegundo, fracción IV, señala que se considera inversión extranjera larealizada por «empresas mexicanas (...) en las que los extranjeros ten-gan por cualquier título la facultad de determinar el manejo de laempresa».

No es aceptable este criterio, ya que por una parte se pueden darvarias nacionalidades entre los miembros del Consejo y, por la otra,es posible que los miembros del Consejo sean meras figuras decora-tivas, con lo cual la nacionalidad estaría determinada por un elemen-to ficticio.

7. Lugar en donde los Capitales se Suscriben

Con este criterio, se debe determinar la nacionalidad de una per-sona moral, teniendo en cuenta el lugar de suscripción de los capita-les. Desde luego, no se puede aceptar tal criterio, ya que toma encuenta un hecho subalterno, accidental, pues no siempre coinciden ellugar de suscripción de los capitales con el lugar de donde provienen.Además, se puede dar la suscripción en varios Estados, con lo cualcada Estado tendría el mismo derecho de reclamar para sí la naciona-lidad de la persona moral de que se trate.

8. Criterio de los Capitales

Se ha pensado, sobre todo teniendo en cuenta las sociedades decapital, que se debe determinar la nacionalidad teniendo en cuenta dedonde procede el capital mayoritario de la persona moral de que setrate, ya que se piensa que la influencia preponderante en una perso-na moral la tienen los que poseen el mayor interés en ella. Ellos sonlos que nombran los administradores y los que toman las grandesdeterminaciones.

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Este criterio, si bien trata de ser realista, es de todo inaplicable, yaque por un lado en sociedades por acciones al portador sería imposi-ble el controlar la procedencia de los capitales y, además, sería uncriterio cambiante, pues las acciones se encuentran en constantecirculación.

Por otro lado, los capitales pueden provenir de personas de dife-rentes nacionalidades, con lo cual sería muy difícil determinar lanacionalidad respecto de la persona moral de que se trate.

Finalmente, el presente criterio no podría funcionar del todo si,además de lo ya señalado, se tiene en cuenta que en muchas ocasio-nes es una minoría oculta y desconocida la que maneja a una personamoral, en tal forma que no se obtiene un criterio del todo realista.

Sin embargo, en nuestro sistema jurídico la Ley para Promover laInversión Mexicana y Regular la Inversión Extranjera señala en suartículo segundo fracción IV que se considera inversión extranjera laque se realice por «las empresas mexicanas en las que participemayoritariamente capital extranjero (...)».

9. Criterio de la Nacionalidad de las Personas con Base en lasLeyes de su Constitución

Este criterio señala que una persona moral tendrá la nacionalidaddel país de las leyes con base en las cuales se constituyó.

Nuestro país toma este criterio aunado al del domicilio social, todavez que la Ley de Nacionalidad y Naturalización en su artículo quin-to nos señala que: «son personas morales de nacionalidad mexicanalas que se constituyan conforme a las leyes de la República y tenganen ella su domicilio legal».

En nuestro sistema jurídico mexicano, la Ley General deSociedades Mercantiles ejemplifica la aplicación de este criterio

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de la nacionalidad del país de constitución ya que en su exposiciónde motivos establece los siguientes requisitos para las sociedadesextranjeras.

A. Requisitos para defender sus derechos

a) «Comprobar que se ha constituido de acuerdo con las leyes del Estado delque sean nacionales (artículo 251, fracción I de la Ley General deSociedades Mercantiles).

b) Exhibir copia auténtica y toda clase de documentos relativos a la cons-titución, para que sean legalizados por el agente diplomático o consularmexicano (artículo 251, fracción I de la Ley Orgánica del ServicioExterior Mexicano y artículo 24 del Código de Comercio).

c) No se necesita legalizar la firma del representante diplomático o consularmexicano ante la Secretaría de Relaciones Exteriores para que la Sociedadsurta efectos en territorio nacional (artículo 97 del Reglamento de la LeyOrgánica del Servicio Exterior Mexicano).

d) No necesita inscribirse en el Registro Público del Comercio, según laJurisprudencia que se puede ver en el Tomo XCIX, pág. 969. 1949».

B. Requisitos para ejercer el comercio

a) «Que se encuentren legalmente constituidas conforme a las leyes de suEstado y lo comprueben de acuerdo a los requisitos que se señalan para talefecto (puntos 2° y 3° del apartado A, artículo 251, fracción I de la leyGeneral de Sociedades Mercantiles).

b) Que obtengan la autorización correspondiente, ya sea:

De la Secretaría de Relaciones Exteriores, tratándose de asociaciones osociedades civiles.

De la Secretaría de Comercio, así como su registro (en el Registro Públicode Comercio), para el caso de sociedades mercantiles (artículos 250 y 251 dela Ley General de Sociedades Mercantiles). Los requisitos para obtener elregistro son los siguientes:

i) Comprobar que han sido constituidas conforme a las leyes del Estado delque sean nacionales (de la forma señalada en los puntos b y c del apartado A).

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ii) Que el contrato social y demás documentos no sean contrarios a las leyesmexicanas (artículo 251, fracción II, Ley General de SociedadesMercantiles).

iii) Que establezcan en la República, o tengan en ella, una agencia comercial(artículo 251, fracción III, Ley General de Sociedades Mercantiles; artículo15 Código de Comercio).

iv) Que publiquen anualmente un balance general de la negociación, revisadopor contador público titulado».

Por lo general las sociedades extranjeras llevan a cabo sus activi-dades en el país, mediante la constitución de una sociedad mexica-na en la que ellas participan en el capital social de acuerdo conla autorización sobre el porcentaje que les permite la ley omediante una autorización expresa de la Comisión Nacional deInversiones Extranjeras, si su porcentaje se pretende sea porencima de 49%. Se trata entonces de sociedades mercantilesmexicanas en las que existe una participación accionaria de lainversión extranjera.

Como se puede apreciar, ninguno de los criterios anotados son enel fondo adecuados para determinar la nacionalidad de las personasmorales. Ello se debe a una causa muy simple: las personas moralesno pueden tener nacionalidad, por lo cual, cualquier criterio que setome será inadecuado, incompleto y falto de funcionalidad.

Por ello, el problema de la nacionalidad de las personas moralesno es propiamente un problema de nacionalidad, simplemente se debede buscar un criterio para encontrar el estatuto jurídico aplicable y, eneste sentido, lo correcto sería el señalar que el estatuto jurídico debe-rá depender del domicilio efectivo de las personas morales, por ser uncriterio estable y funcional.

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V. TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE LANACIONALIDAD DE LAS PERSONAS MORALES

Dada la jerarquía que ocupan los tratados internacionales en nues-tro sistema jurídico, estimamos conveniente analizar su perspectivapara dilucidar nuestra tesis, pero luego de la consulta hecha a laDirección de Nacionalidad y a la Dirección de Tratados de laSecretaría de Relaciones Exteriores, concluimos que no existe ningúnTratado Internacional firmado por México en materia deNacionalidad de las personas morales, ya que las leyes mexicanasseñalan unilateralmente lo siguiente: «Son personas morales denacionalidad mexicana las que se constituyan conforme a las leyes dela República y tengan en ella su domicilio legal» (artículo 5° de laLey de Nacionalidad y Naturalización).

El artículo primero del Reglamento de la Ley para promover laInversión Mexicana y regular la Inversión Extranjera dice que paraefectos de este Reglamento se entenderá por domicilio en el caso delas personas morales:

«I. El local dentro de la República Mexicana en donde se encuentre la acti-vidad principal del negocio que operen, si se trata de personas morales cons-tituidas conforme a las leyes extranjeras y

II. El local en donde se encuentre la administración principal del negocio queoperen, si se trata de sociedades».

Por su parte, la ley para promover la Inversión Mexicana y regular laInversión Extranjera señala en su artículo 2° fracción IV que «para losefectos de esta ley, se considera inversión extranjera la que se realice por:

«Empresas mexicanas en las que participe mayoritariamente capital extran-jero o en las que los extranjeros tengan, por cualquier título, la facultad dedeterminar el manejo de la empresa».

Aunque en este precepto no se menciona la nacionalidad, sino sólola inversión, nos marca el criterio de nuestra legislación.

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Sin embargo, sí existen dos convenciones 22 realizadas con perso-nas morales, aunque, como ya antes señalamos, no en materia denacionalidad, que son las siguientes:

I. Convención Interamericana sobre personalidad y capacidad depersonas jurídicas en el Derecho Internacional Privado, celebrada el24 de mayo de 1984 y publicada en el Diario Oficial de laFederación el 19 de agosto de 1987, acordada por los Gobiernos delos Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos,en la Ciudad de la Paz, Bolivia.

II. Convención Interamericana sobre conflicto de leyes en materiade sociedades mercantiles, celebrada el 8 de mayo de 1979 y publi-cada en el Diario Oficial de la Federación el 28 de abril de 1983, enla Ciudad de Montevideo, Uruguay.

Analizando estas convenciones vemos que éstas se aplican a laspersonas jurídicas de los Estados Partes, y entienden por personajurídica, «toda entidad que tenga existencia y responsabilidad propia,distinta de la de sus miembros o fundadores, y que sea calificadacomo persona jurídica según la ley del lugar de su constitución».

En cuanto a la existencia y la capacidad para ser titular de dere-chos y obligaciones, el funcionamiento, la disolución y la fusión delas personas jurídicas de carácter privado se regirán por la ley dellugar de su constitución, o sea, aquélla del Estado Parte donde secumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para su creación.

En este sentido, corroboramos que no se puede hablar propiamentede nacionalidad de las personas morales, ya que las personasjurídicas internacionales creadas por vía de un acuerdo internacional

22 Pereznieto Castro, Leonel, Derecho Internacional Privado. México, Editorial Harla(Colección de Textos Jurídicos), 1989, pp.311-326.

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entre Estados Partes o por una resolución de una OrganizaciónInternacional, se regirán por las estipulaciones del acuerdo o resolu-ción de su creación y serán reconocidas de pleno derecho como suje-tos de derecho privado en todos los Estados Partes, de la misma formaque las personas jurídicas privadas, ello sin perjuicio de invocar, ensu caso, la inmunidad de su jurisdicción.

Y en cuanto a nuestro derecho interno, el Código Civil para elDistrito Federal en materia común, y para toda la República en materiaFederal, en su Capítulo VI denominado «De las personas morales extran-jeras de naturaleza privada», fue reformado para no quedar limitado sucontenido a las asociaciones y sociedades, ya que en el Derecho extranje-ro se presentan formas de organización de personas jurídicas colectivasreguladas de manera muy diferente a nuestro Derecho. Asimismo, fueronreformados los artículo 2736, y siguientes, para quedar congruentes conlas disposiciones de la Convención Interamericana sobre personalidad ycapacidad de las personas jurídicas; estableciendo la regla de aplicacióndel Derecho de su Constitución, para regular la existencia, capacidad yfuncionamiento de las personas morales extranjeras de naturaleza privada,disponiendo igualmente que el reconocimiento de la capacidad jurídica deuna persona moral extranjera no puede exceder a la que le otorga el dere-cho por el cual se constituyó, estableciéndose además la posibilidad deactuación de sus representantes en nuestro país.

Finalmente, y en relación al tratamiento fiscal de las personasmorales de nacionalidad extranjera, la Ley del Impuesto Sobre laRenta establece en su artículo 1° que todas las personas morales estánobligadas a contribuir al gasto público conforme a las leyes fiscalesrespectivas y a las siguientes reglas:

«A. Las residentes en el extranjero que tengan un establecimiento perma-nente en el país, respecto de los ingresos atribuibles a dicho establecimientoy

»B. Los residentes en el extranjero respecto de los ingresos procedentes defuentes de riquezas situadas en territorio nacional, cuando no tengan un esta-blecimiento permanente en el país o cuando, teniéndolo, estos ingresos nosean atribuibles a dicho establecimiento».

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Y en cuanto a las personas físicas es el elemento de nacionalidadel que determina que sean causantes del impuesto, ello por disposi-ción constitucional (artículo 31 fracción IV de la ConstituciónPolítica de los Estados Unidos Mexicanos). En este caso, carece deimportancia el lugar en el que la persona radique o el lugar en el queesté localizada la fuente de riqueza y en cuanto a los extranjeros, laley de nacionalidad y naturalización establece lo siguiente:

«Los extranjeros y las personas morales extranjeras están obligados a pagar lascontribuciones ordinarias o extraordinarias y a satisfacer cualquier otra presta-ción pecuniaria, siempre que sean ordenadas por las autoridades y alcancen a lageneralidad de la población donde residen».

VI. CONSECUENCIAS DE LA NO ATRIBUCIÓN DENACIONALIDAD DE LAS PERSONAS MORALES

Ya que hemos concluido que es incorrecta la atribución de nacio-nalidad para las personas morales, es necesario que examinemos lasconsecuencias que se desprenden de nuestro razonamiento.

Desde el punto de vista jurídico, el planteamiento llevaría a revi-talizar el enfoque de la llamada «Cláusula Calvo», por medio de lacual sólo las personas físicas y las Sociedades Mexicanas puedenadquirir el dominio de las tierras y aguas de la nación, y los extranje-ros adquirirlo sólo si renuncian a la protección de sus respectivosgobiernos, para considerarse como nacionales.

Si las personas morales no tienen nacionalidad, se presentan dosnecesarias conclusiones:

1. Ningún tipo de sociedad tiene acceso al dominio de tierras, aguas...

2. Todo tipo de sociedad tiene acceso a ese tipo de dominio y,entonces, sólo la Cláusula Calvo se aplica a personas físicas, quepropiamente hablando pueden ser nacionales o extranjeros.

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Como se supone que las personas morales o colectivas cuentan conuna mayor capacidad adquisitiva, es muy difícil escoger la primeraconclusión y es más factible adoptar la segunda, lo que implicaríaque las que ahora se catalogan como personas morales extranjerasfueran beneficiarias, incluso de concesiones vedadas en ramasestratégicas 23. Asimismo, el riesgo siempre latente de la proteccióndiplomática de los gobiernos desaparecería en el caso de las personasmorales y, por tanto, la razón esencial de la Cláusula Calvo 24.

Además de esta revitalización en el plano jurídico tendrían queensayarse otros cambios, sobre todo en la Ley de InversionesExtranjeras, para que el criterio regulador de la inversión no seoriente exclusivamente a cuestiones de porcentaje de capitalextranjero o, en su defecto, a la adquisición de acciones para elconsecuente control de la Asamblea de Accionistas, sino al hechofundamental de la conveniencia o inconveniencia de determinadainversión para contribuir en cierta medida al crecimiento y desarrolloeconómico del país, sin crear, claro está, ningún tipo de monopolioo situación atentatoria de nuestras libertades.

Con lo anterior, criterios contrarios a la inversión extranjera nodejarían más que eso y nuestra normatividad se ajustaría para ofrecerun buen eco a los requerimientos de capital que demanda el país ysobre todo nuestro amoldamiento a la realidad internacional 25.

23 V.G. La Pesca. Al respecto los artículos 23 y 25 de la Ley Federal para el Fomento de la Pescason muy taxativos en cuanto a limitar concesiones y permisos para los extranjeros y, así, dispo-nen que sólo sean beneficiarios los mexicanos por nacimiento o naturalización y las sociedadesmercantiles constituidas conforme a las leyes del país y que tengan su domicilio legal en el mismo.

24 A este respecto, podríamos decir que, de hecho, en la práctica internacional las reclamacionespor «protección diplomática» son desestimadas por algunos países, así como por la misma CorteInternacional de Justicia, que ha juzgado casos «como débilmente planteados», como el famosode la Barcelona Traction Light and Power Company Limited, vid. Sorensen, Max, Manual deDerecho Internacional Público. México, Fondo de Cultura Económica, op.cit., supra nota 51981, p.54. Y sobre las «filosofías» sobre regulación de la inversión extranjera que se practicanen diversos países, vid. Díaz González Rubio, Luis Miguel, Globalización de las InversionesExtranjeras. México, Editorial Themis, 1987, p.23.

25 Realidad que demuestra con creces la dificultad de atribuir nacionalidad a las personas morales,particularmente a aquéllas con gran capacidad económica.

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Y si las personas colectivas carecen de nacionalidad, entonces noes posible que los gobiernos extranjeros ejerzan la llamada «protec-ción diplomática», salvo en el caso de personas físicas; por el contra-rio, sí es posible que los gobiernos se muestren más dispuestos a cola-borar económica y materialmente entre sí, viendo que existe igualdaden todo tipo de trato comercial para las personas morales, sean éstasnominativamente nacionales o sean nominalmente extranjeras, comolo demuestran nuestros acuerdos, convenciones y tratados internacio-nales en materia de reciprocidad para la inversión.

Sin embargo, pese a todo lo afortunado o desafortunado de nues-tras observaciones, debemos de seguir reconociendo que la realidadde las personas morales es una realidad con diferencias muy signifi-cativas con respecto a las personas físicas, en cuanto a ser el centrode imputación de deberes y obligaciones.

CONCLUSIONES

1. La nacionalidad, desde el punto de vista jurídico, es el vínculoque une al pueblo con su Estado, es un punto de conexión quehace que las personas adquieran respecto de ese Estado unsinnúmero de derechos y obligaciones, o como Kelsen lo llama,centro de imputación jurídica.

2. En principio, cada Estado determina soberanamente quiénes sonsus nacionales, tomando como regla general el jus soli y el jussanguinis; sin embargo, decimos en principio, puesto que existenlímites para su otorgamiento. Dichos límites son impuestos por lapropia comunidad internacional.

3. Si bien es cierto que las sociedades gozan de una personalidadjurídica propia distinta a los miembros que la componen, tambiénlo es que no pueden ser equiparadas con los seres humanos, niposeer por su naturaleza una nacionalidad, por tanto no podemosconsiderarlas como miembros o integrantes del Pueblo del Estado.

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4. Sin embargo, la existencia de las personas morales se debe a unacreación del Derecho y por lo tanto no debemos buscar su nacio-nalidad como un punto de conexión para un determinado sistemajurídico, sino que lo más conveniente es buscar su estatutojurídico que las regule y las identifique como centro de obliga-ciones y derechos.

5. Así las cosas, cualquier criterio que se utilice para determinar lanacionalidad de las personas morales es incorrecto, pues parte decriterios falsos como ha quedado demostrado a lo largo delpresente trabajo al haber analizado las distintas teorías queintentan, sin lograrlo, atribuir dicha nacionalidad a este tipode entes jurídicos.

6. Debe encontrarse tan sólo un criterio estable, para determinar elestatuto jurídico aplicable, y así poder definir qué normas son lasque regularían las situación jurídica de las personas morales,abandonando los criterios existentes que han sido emitidos por ladoctrina, sin que hasta la fecha haya uniformidad en opiniones.

7. Finalmente, y en caso de aceptación de que no es posible atribuirnacionalidad a las personas morales, los gobiernos extranjeros nopodrían otorgar la llamada «protección diplomática», sino sóloen el caso de personas físicas.

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ACTUALIDAD ACADÉMICA

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LOS FINES Y VALORES DE LA ABOGACÍA 1

José Antonio Estrada Sámano

La Abogacía postula la realización de la seguridad, de la justicia yde todos los valores jurídicos. Incluso en la invitación a esta ceremo-nia así se recuerda, mediante la cita respectiva. Los abogados, pues,hemos prometido y protestado servir a estos fines y valores, a los queconviene aludir, rogando su benevolente paciencia a este distinguidoauditorio. Son los siguientes:

1°. El fin jurídico de seguridad: serían imposibles sociedad, economía, ordenjurídico y autoridad política, sin seguridad; sin ella, no existiría confianza enlos demás, ni civilización, ni cultura. Por todo esto, la seguridad jurídicano es simple instrumento normativo, sino el primero y más básico fin delDerecho y se incluye también en la necesaria teleología del universosocietario.

Vínculo entre seguridad y justicia. Jurídicamente, son finalidadesconexas: Seguridad máxima sin justicia, sería esclavitud; justiciahumana máxima sin seguridad, sería un caos social. Seguridad conjusticia o, si se prefiere, justa seguridad, es lo que postulan las mejo-res luces de la jus-filosofía para esos dos valores jurídicos esenciales,conexos, entre sí.

2°. El fin esencial del Derecho y la virtud social por excelencia, que es laJusticia: El humano esfuerzo de trabajar –como los buenos abogados– en prode la Justicia, desgasta muchas energías, tal como le ocurre a un cirio que,encendido en fuego, se consume a sí mismo hasta agotarse, en medio de esatípica y ardiente labor de iluminar. Este esfuerzo, consume y consuma; esdecir, agota y plenifica. La abogacía se nutre de esta paradoja, porque valela pena servir a este fin esencial. Decía el aforismo romano: Justitia omnium

1 Intervención del Abogado José Antonio Estrada Sámano, nuevo Presidente de la BarraMichoacana –Colegio de Abogados, A.C.– en la ceremonia de toma de posesión de su ConsejoDirectivo, el sábado 2 de marzo de 1991.

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LOS FINES Y VALORES DE LA ABOGACÍA

est domina et regina virtutum, es decir: «La justicia es reina y señora detodas las virtudes», aserto que es plenamente válido en el ámbito social. Poresto, hay que preferir la defensa de la justicia, hasta para superar los rigoreso intemperancias muy humanos del Derecho, pues como dice el 4° manda-miento del abogado de Eduardo J. Couturé: «LUCHA: tu deber es luchar porel Derecho; pero el día que encuentres en conflicto el Derecho con la jus-ticia, lucha por la justicia». El esfuerzo de servir y defender lo justo, ha desuperar las deficiencias que los abogados solemos encontrar en nuestrocamino, pues es cierto lo que en su Deontología Jurídica enseña el maes-tro abogado don Miguel Villoro Toranzo, cuyo reciente deceso resulta muysentido, así dice: «Las limitaciones de la justicia humana, no deben desa-lentar al jurista, sino sólo hacerlo más realista en sus luchas por elDerecho». «El abogado puede perder pleitos, tropezar con la ignorancia ola incomprensión de algún juez o sucumbir ante las astucias del adversa-rio», tiene que habérselas con las limitaciones de la humana justicia. Quese esfuerce por mejorarla, pero que no se desanime; que permanezca fiel.Cada abogado debe verse como un soldado, en el ejército de los que luchanen pro de la justicia».

«Darle a cada quien lo suyo» es función, sobre todo, del órganojurisdiccional, que sin embargo no desarrollaría sus actividades, sin lapropulsión procesal de los abogados. Si el abogado es auxiliar deljuez para impartir justicia, a su vez el juzgador no existe sin que losabogados le sometan sus casos. Así, todos hemos de ser humildes ytolerantes, unos con otros. Las relaciones entre los abogados y losjueces, han sido objeto de detenidos estudios. Recordemos unascuantas entre sus ricas expresiones. Calamandrei, por ejemplo,enseñaba: «Aunque todo el trabajo de los abogados y jueces porsacar de la oscuridad la luz de los justos, fuese ilusorio, aun enton-ces esa fatiga por la justicia sería una santa prodigalidad y acasouna de las más altas expresiones del espíritu por el que el hombrese distingue de las bestias». Otro ejemplo: el gran jurista morelia-no, don Felipe Tena Ramírez, con elegante y retórica elocuencia,alguna vez dijo: «Aunque en campos no puestos, juez y abogadosno son enemigos. Si las espadas se cruzan entre las partes, jamásdebe herir al juez; y éste le toca no bajar nunca al campo de com-bate». «El abogado, en el último episodio del proceso, tendrá quesometer su entereza moral, a la prueba más áspera, si la sentenciale es adversa. En las relaciones entre abogado y juez, éste es el

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JOSÉ ANTONIO ESTRADA SÁMANO

episodio decisivo. Sólo el juez respetable merece el respeto delabogado; pero si éste se lo negare, por no saber sobreponerse a suderrota, habrá que convenir en que el abogado desertó en tal caso,de su sagrada misión».

3°. El fin social por excelencia, que es el bien común: Son principiosactivos de adelantamiento de las sociedades, las luces vivas de laAbogacía, dedicada a perfeccionar el Derecho y a asegurar la justicia.Los abogados estamos llamados a transfigurarnos en ministros, serenos ysobrios, de la íntegra edificación social. Propio de nuestra profesión esconstruir a la sociedad, a partir del ideal realizado de Justicia, en la per-fección del bien común o bien social. «Maestro de la sociedad» llama alabogado nuestro barrista michoacano Juan Díaz Ponce de León, ausentehoy por su cargo de magistrado de la Justicia Federal.

La abogacía es la profesión libre que, aunque se ejerza muchasveces en asuntos particulares, posee los mayores alcances sociales,porque persigue honestamente, con toda la fuerza íntima e incon-trastable de las virtudes, solidariamente abrazadas entre sí, elbien común, en el auténtico Estado de Derecho, que es para lasociedad –hilemórficamente– lo que el alma es para el cuerpo. Ala misión del abogado sobre este bien común es aplicable aquelloque dice Aristóteles, a saber, que «no se honra al hombre [nimenos al abogado] que no aporta ventaja alguna a la comunidad».

El bien común, es la misma realidad que don Vasco de Quirogadenominó «procomunal de todos», a la que sirvió fervientemen-te con su obra magna y civilizadora, en favor de los michoaca-nos. Lo que el ilustre abogado y filósofo inglés, Santo TomásMoro, escribió en su Utopía vino a hacerlo realidad el juristaQuiroga, cuya reflexiva acción se adelantó más de cuatro centu-rias a su época. Lo demuestra la elocuencia de sus obras: hospi-tales-pueblos; Ordenanzas; Colegio de San Nicolás; en fin, suInformación en Derecho que escribió en 1535, coincidentemen-te el mismo año del sacrificio de Moro, este último mártir porantonomasia en pro de la justicia. En cambio, en Michoacán donVasco también es, por antonomasia, el abogado que vivió ennuestras bellas tierras, como siervo y amigo del bien común. Por

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eso, Quiroga ha sido merecidamente designado por el notablehistoriador don Silvio Zavala «precursor de la política de desa-rrollo de la comunidad».

Bien común, no sólo es suficiencia económica para todos; son,además: civilizada convivencia; orden con libertades, educación ycultura; aspiración a un mundo más justo, humano y pacífico. Biencomún no es sólo horizontalidad a ras de tierra o debajo de ella, comoel petróleo, frecuente objeto de codicia o fuente de cruentas guerras,cuyos veneros parece haberlos escriturado el diablo, como asentabanuestro poeta, Ramón López Velarde, no sólo a los mexicanos, sino amuchos más, como a los kuwaitíes, lamentablemente; es, en fin, talbien, bondad honesta; sublime belleza; verdad completa, valores tras-cendentales; sonrisa, en fin, abierta al Infinito.

Además de los fines del Derecho, sobre los que versan las ante-riores consideraciones, pueden seleccionarse otras virtudes y valoresjurídicos a los que parece referirse implícitamente nuestro Estatutobarrista, acerca de los cuales cabe apuntar algunas notas axiológicas,que me atrevo a recordar a este ilustrado auditorio, agradeciendo nue-vamente su benignidad. Dichas notas, son:

1a. Exacta legalidad: Los abogados no somos meros peritos en leyes, sinoexpertos profesionales, dotados de genuina habilidad sobre los alcancestodos –génesis, aplicación, crítica, espíritu, analogía, fines y esencia– de laley que, así en singular, tiene su propia unidad ontológica, presidida por lamaravilla del espíritu, para animar lo más hondo de su esencia. Sólo loshombres perversos o los rábulas, usan en las leyes, más de su materia quedegrada, que de sus luces espirituales, que vivifican.

El vínculo entre hechos concretos y ley abstracta no es posible sinpericia técnica en la aplicación de la ley; primero, mediante la con-sulta y precisión impecable de aquella parte de las normas legales,pertinente y atingente al caso; luego, a través de una exposición orde-nada, detallada y exacta de los hechos constitutivos del caso singular;por fin, al establecer el nexo necesario, concluyente, entre realidad yley. Todo ello, dominado por el exigente rigor de esa luz poderosa que

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brilla en la lógica jurídica. Los abogados de la partes, al demandar ocontestar; al probar y alegar; al recurrir o consentir tanto como losjueces –que son nada más y nada menos que los abogados de las leyesjustas y nunca de las partes– al admitir o desechar y sobre todo, alcondenar o absolver, coadyuvan a la depuración constante de este artejurídico, noblemente técnico. «Una ley injusta es la corrupciónmisma del Derecho», según señalaba el aquinatense. Por esto el juezgenuino, preferirá separarse de la judicatura, antes que incurrir en lainsalvable abominación de aplicar una ley intrínsecamente inicua,pues enseña el jurista guanajuatense Trueba Olivares que «si esta leylesiona derechos humanos fundamentales o de gran trascendencia ysu interpretación correctiva resulta imposible, el juez debe renunciara su cargo».

Procuren, pues, también los legisladores –sobre todo si son abo-gados– en obediencia a esta nota, crear leyes conformes con el arte yla técnica jurídicas, dotándolas de los valores que exigía ya la cultu-ra jurídica, desde el siglo VII: leyes que deben ser, de acuerdo con larecopilación de San Isidro de Sevilla, «honestas, justas, claras, con-formes con la naturaleza, adaptadas a las buenas costumbres y dicta-das para común utilidad de los ciudadanos». Las normas de una leyperfecta, hasta donde limitadamente puede serlo una positiva y vigenteen la sociedad civil, participan de esa límpida luz que da brillo a losojos de todo ser humano y, en especial, a los del jurista les prestapeculiar esplendor, pureza y elevación.

2a. Toda persona humana, es sujeto jurídico digno: Cada ser humano –varóno mujer– tiene dignidad eminente, debido a que no sólo es individuo, sino,sobre todo, a que es persona; es decir, centro de vida superior y supuestode la naturaleza racional; por eso mismo, es el sujeto central de atracciónde derechos y de atribución de deberes, para ejercitar unos y cumplirotros, con libertad responsable. Se pregunta el jus-filósofo mexicano des-tacadísimo, don Rafael Preciado Hernández, en sus Lecciones deFilosofía del Derecho lo siguiente: «¿Por qué se afirma que la personahumana es el sujeto natural del orden normativo?» y él mismo responde:«Precisamente por tener entendimiento y voluntad libre. Son así, la razóny la libertad, los fundamentos inmediatos de la eminente dignidad de lapersona humana».

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3a. Preeminencia de los derechos humanos: La dignidad humana, por loantes dicho, surge de la persona; y de ésta nacen los derechos o libertadesfundamentales que, usados rectamente, a su vez contribuyen a una crecientedignidad del ser humano –varón y mujer– en una dialéctica indestructible,pues, en efecto, la personificación eleva los derechos humanos y el rectoejercicio de éstos, a su vez, sublima y revitaliza a las personas. A tal gradolos derechos humanos o libertades básicas se centran en la dignidad de lapersona humana, que uno de los más grandes filósofos de este siglo, JacquesMaritain, clasifica aquéllos en tres grupos básicos, como sigue: derechos dela persona humana; de la persona cívico-política y; de la persona social.

Los derechos de las personas se identifican con las libertades fun-damentales y habrán de ser lo mismo que las garantías constituciona-les. La Abogacía está llamada a defender estas libertades, con todassus fuerzas. «Hay dos cosas en el mundo, por las que hay que lucharhasta a costa de derramar sangre propia: la justicia y la libertad»afirmaba Pierre de Blois, abogado del siglo XII. Aunque muera unabogado como mártir en pro de la justicia, como le ocurrió a SantoTomás Moro, no fallecen ni su veracidad, ni sus virtudes, ni su honra,que no sólo perviven para perpetua edificación de los hombres, sinoque trascienden hasta convertirse en luz inextinguible. El abogadodebe ser libre en su propio ser, antes que nada. Éste es, según el abo-gado francés D’Aguisseau, «el ideal del jurista independiente, sintener hacienda; elevado, sin requerir preseas ni homenajes y feliz,sin poseer enorme fortuna».

La naturaleza humana íntegra –personas y sociedades– exige desuyo, como en un grito común y enardecido, la vigencia de las liber-tades básicas; de las garantías fundamentales; de los derechos huma-nos; adquiriendo al respecto, luces que recorren caminos dinámicosde progreso creciente en la conciencia moral y jurídica de laHumanidad. Ya el viejo adagio romano, decía: Libertas inaestimabilisres est; la libertad, pues, tiene un valor inestimable; por esto, hoycomo nunca, tales libertades humanas promovidas, garantizadas yefectivamente respetadas, son el signo inequívoco del verdaderoEstado de Derecho.

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Hemos de felicitar profusa y conmovidamente a los dirigentes ymiembros de la «Unión Internacional de Abogados», tan dignamen-te representados en este acto, en relación con sus ingentes tareas enpro de los derechos humanos o libertades personales básicas, al unirnuestro modestísimo apoyo a tan elevados valores jurídicos, con elmismo afán que ellos les brindan, en medio de su ejemplar esfuerzoplanetario.

4a. Amor a nuestra Abogacía: Un enamorado genuino es literalmente capazde salirse de sí mismo, pleno de benevolencia, para entregarse a hacer todoel bien posible al objeto de su amor: así, «cae en éxtasis». A la Abogacíahemos de amarla los juristas de este modo, con benevolencia cabal, pues elcorazón del verdadero abogado se aferra a su profesión casi con intensidadascética; con íntimos impulsos de su alma; con espiritual fervor, en pro de lojusto y de lo equitativo.

En el invierno de su existencia, un anciano abogado, todavía conel espíritu lleno de esa fresca juventud del amor que nunca envejece,y con esos efluvios de ternura que sólo un corazón enamorado expe-rimenta, vuelve a sus recuerdos cargados de nostalgia, para hallartodos los bienes que logró con el cumplimiento fiel de su vocaciónjurídica y deseárselos sin sombra de egoísmo malsano a otros juristasmás jóvenes que él, capaces de revivir sus lauros y sus retoños profe-sionales, o de obtener otros aun mejores. Así, el amor a la Abogacíasuele pasar de generación y nunca acabará, porque ella también esfruto de la luz del Espíritu, del cual decía Vasconcelos, nuestro escri-tor polifacético, que habrá de ser elocuentísimo por nuestra raza, mes-tiza y cósmica.

En razón de que el jurista está enamorado de su vocación, puedeejercer libremente la Abogacía. No ama el abogado porque sea libre;sino que es libre, más bien, por que ama lo justo y lo bueno. Así,nuestra profesión, merecería tener esta libérrima divisa: «Toda justi-cia, por amor». Venturosos podremos ser si la cumplimos, pues «enúltimo término, al caer la tarde de nuestros días, seremos juzgadossobre la medida de nuestro amor», como reconoce el ius-filósofo ybarrista mexicano, Miguel Ángel Hernández Romo.

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5a. Firmeza en la prudencia: Características tales como solidez, dureza,rugosidad, entereza y consistencia, hacen de ciertas piedras verdaderasrocas, de las que suele hablarse como símbolos de firmeza inconmovible.Alegóricamente, pues, la Abogacía es la roca de sostén para virtudes, valo-res y fines jurídicos. En los abogados, esta roca es la prudencia específica delDerecho; es decir, la jurisprudencia como virtud de la razón y de la volun-tad, no menos que como ciencia jurídica; o sea, como fruto óptimo de nues-tro espíritu de abogados. Esta virtud roqueña, pide a todo jurista pasar porencima de las invectivas, burlas y males que aquejan a su profesión; no clau-dicar jamás, ni ante la derrota; ni por halagos o injurias; ni por engaños oseducciones, desviar la justicia. Recomendaba el caballero de la triste figu-ra, a ese último respecto, no dejarse seducir, a su escudero en la ínsula: «Note ciegue la pasión, Sancho». Añadía con gracejo: «Si alguna mujer hermo-sa viniera a pedirte justicia, quita tus ojos de sus lágrimas y los oídos de susgemidos y considera despacio la sustancia de lo que pide, si no quieres quese anegue tu razón en su llanto y tu bondad en sus suspiros». Quizá habríaque extender ahora parecidas consejas, a las abogadas, también necesitadasdel entero dominio de las pasiones.

Prudencia es la «recta razón en el obrar», virtud moral e intelec-tual de consumo, que rectifica y hace buenos todos los actos huma-nos. El abogado requiere de ella, no sólo porque el Derecho exigetécnica y ciencia rectilíneas de aplicación de la ley sin desvíos, sinotambién porque señala, siempre con fidelidad y valentía, el exactotérmino medio entre lo debido y lo exigido en equidad y según justi-cia. De esta suerte, nada puede ser más ajeno a la pusilánime indeci-sión o de plano a la cobardía vil, que esta sólida jurisprudencia, con-junción entre arte y ciencia; virtud y valor; roca firme y fundamentorecio; verdadera reina, en suma, del espíritu mismo de la Abogacía.

Con tal contenido, puede aceptaré la responsabilidad de tratar deinsuflar, con el común esfuerzo de sus agremiados, vida nueva a laBarra michoacana, pues es fácil «detener la piedra» de su existenciay progreso, con el apoyo de todos; en especial el de los barristas, siestamos convencidos de la firmeza incontrastable –con solidez deroca que es el valor de esta prudencia, que se pone al servicio activoy humilde de la justicia, o, si se prefiere, de esta justicia que paraserlo, pide rectitud moral a la prudencia.

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6a. Confraternidad gremial: Dicen las «normas» del abogado mexicanoRuibel: «Enseñarás tus experiencias profesionales y admitirás en tus laboresa estudiantes de la ciencia del Derecho». Es justo que el estudiante crezcapara transformarse en pasante y éste también, para llegar a ser abogado.Deben recibir todos los formandos del Derecho apoyo académico de los cen-tros de educación superior en materia jurídica, pero también de los Colegiosde juristas, así como de los propios abogados en sus bufetes, dentro de con-céntricos ambientes de confraternidad, para el ejercicio práctico de nuestraprofesión.

En sentido amplio, la confraternidad se extiende hasta la unióncomún de muchas voluntades, en el servicio a los mismos fines yvalores. El abogado es confraterno con los demás profesionales delDerecho, por sus vínculos de colaboración, concordia y armonía, detal manera magnéticos, que deben atraer las voluntades de todos haciala perfección de los valores, virtudes y fines jurídicos.

Para garantizar lo más esencial de la confraternidad entre juristas,el Código de Ética Profesional de la Barra Mexicana, con toda razón,dice: «Entre los abogados debe haber fraternidad que enaltezca laprofesión y respeto recíprocos, sin que influya en ellos la animadver-sión de las partes. Se abstendrán de expresiones malévolas e injurio-sas y de aludir a antecedentes personales, ideológicos, políticos o deotra naturaleza, de sus colegas». Dicho Código de Ética ha de serdifundido, conocido y más que nada, practicado, pues no tiene elmenor desperdicio moral o deontológico para nuestro ejercicio profe-sional. A todos los que se proponen cumplir sus artículos con pleni-tud, pueden aplicarse aquellas otras palabras del inmortal caballero dela Mancha: «Si estos preceptos y estas reglas sigues, Sancho, seránluengos tus días, tu fama será eterna; tus premios colmados; tu felicidadindecible; vivirás en paz y con beneplácito de las gentes».

Sin duda, en lo que la confraternidad de la abogacía tiene una apli-cación más decisiva y eficaz, en la colegiación gremial, fuente delibre y cabal solidaridad profesional entre juristas, que entre otrosvalores, tiende a lograr los siguientes: dignificar nuestra profesión;defender derechos legítimos de los abogados; vigilar la adecuada

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aplicación del derecho; promover la superación académica, técnica,científica, deontológica, filosófica y cultural, de los agremiados;difundir el progreso jurídico y obtener la unidad en torno a los finesesenciales del orden legal. Es, pues, muchísimo más, lo que la cole-giación libre da, que lo que recibe. No cabe dudar de su generosidad.Y gracias a su agremiación, la Abogacía es, también ella, más felizdando que recibiendo, cuando sus dádivas son limpias y sus recibos,honestos.

La Unión Internacional de Abogados y la Barra Mexicana, no sólopropugnan estos valores de la gremial confraternidad, sino que cuentancon experiencia histórica, amplitud de miras y grandeza de propósitos,más que bastantes para ser ejemplos dignos de ser secundados, nosólo por esta Barra michoacana aquí actuante en solemne Asamblea,y obligada a brindar tal apoyo por múltiples títulos dondequiera, sinotambién debieran secundar tan nobles iniciativas otras asociacionesregionales de abogados, entre ellas las que fueron invitadas a estaceremonia, algunos de cuyos dirigentes nos favorecen con su estimu-lante y grata asistencia, seguros de nuestra recíproca simpatía.

De la confraternidad cabe decir lo que de los arcos del acueductode cantera, de esta bella ciudad: que así como cada dos arcos seme-jan una letra «eme», que orgullosamente exhiben nuestros taxistas,lo cual muchas veces nos mueve a repetir palabras muy queridas,que comienzan con esa inicial, así también la confraternidad gremialde la Abogacía, es capaz de unirnos en un solo abrazo solidario,como hoy, aquí y ahora, en que se unen las «emes» iniciales de estasamadas voces: Morelia, Michoacán, México y el Mundo entero.Confiamos en que tales ocasiones se repitan, sobre todo en las pro-ximidades del 450 aniversario de la fundación de esta joya colonialdel Continente Americano, y del descubrimiento de éste, hace casimedio milenio. En la Abogacía, todos podemos ser uno, además, enla mente común de un mismo Derecho, justo por esencia.

7a. Confluencia de valores en la Paz: Más que ser un fin de Derecho, la Pazes un fruto sintético de todas sus virtudes, valores y metas, es el resultadosupremo del equilibrio armonioso entre ética, ciencia y técnica jurídicas,

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cooperando al bien de la Humanidad. El imperio del Derecho ha de abar-car desde la recatada deontología de cada abogado, hasta la seguridad delos pueblos en todo el planeta.

El abogado, en efecto, por su parte, ha de ser en conciencia ypúblicamente, pacífico. El juez recto encuentra la paz, antes que connadie, con su propia conciencia moral, por haber resuelto honesta-mente; a ambos les exige Ossorio en sus Postulados: «Procura la pazcon el mayor de los triunfos» o bien, como dice don Vasco deQuiroga, en sus Ordenanzas: «Vale más con paz y concordia perder,que ganar pleiteando, aborreciendo al prójimo y procurando vencerloo dañarle».

Por otra parte, los valores de la ínclita profesión, que es laAbogacía, sólo pueden llegar a su plenitud si adquieren dimensionesplanetarias. A este mundo convulso, que suele debatirse entre la anar-quía y la ferocidad; entre el hedonismo y el hambre; entre la opulenciay la desnutrición; entre la tecnocracia y la hecatombe atómica; entre losabusos económicos y la inestabilidad social, en fin, que padece innume-rables problemas en todo el globo, sólo es capaz de brindarle consuelola Paz; esa genuina Paz, que es fruto de libertad con suficiencia y de jus-ticia con amor. Orden en tranquila convivencia fraterna es la verdaderaPaz; y no ese fementido engaño, obtenido a fuerza de temor a lasarmas y de pavor en la guerra. Pero la Paz auténtica, fruto del amor yde la justicia, ni engaña nunca ni jamás morirá.

Los abogados, sobre todo colegiadamente, hemos de ser como unejército, si, pero de hombres de paz, que sin otras armas que la razón,la justicia y el amor al Derecho, marchemos a la vanguardia del pro-greso social, económico, político y cultural, en todo el mundo.Mientras haya necesidad de paz que procurar en este planeta –comohoy la hay tanta– existirá Abogacía, cuyas esencias analógicasaspiran a la «convivencia tranquila en el orden», procurada con energía,con vigor y con entereza.

En la altura de éstos y de muchos otros datos sobre la entidad y laprestancia de virtudes, valores positivos y fines del Derecho, la

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Abogacía michoacana, agremiada en nuestra amada Barra, quiereencontrar fortaleza, luces mejores y nueva vida, con la colaboraciónalegre y decidida de todos.

La mayor parte de las reflexiones anteriores, puesta a la amableconsideración de este generoso auditorio, ha surgido de una pequeñaobra, que confío pronto será editada y cuyo índice o esquema generalme atrevo a proclamar, en laudanza a nuestra querida profesión ycomo reconocimiento a quienes la practican con integridad moral, asícomo a guisa de colofón de esta intervención. Tal enunciado dice:

Identidad del abogado. Es un hombre honesto, llamado a ser así:I. Un aliado de la dignidad humana; II. Un oráculo de la verdad práctica; III. Un perito en los alcances de la ley; IV. Una roca segura de prudencia; V. Un dueño de las pasiones; VI. Un elocuente siervo del Derecho; VII. Un promotor de las libertades; VIII. Un sabio en la equidad; IX. Un mártir por la justicia; X. Un íntimo amigo del bien común; XI. Un confraterno procurador de la paz; XII. Un enamorado de su vocación.

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LA PROTECCIÓN DEL ÍNDIGENA EN EL SEGUNDO IMPERIO MEXICANO:

LA JUNTA PROTECTORA DE LAS CLASES MENESTEROSAS 1

Jaime del Arenal Fenochio

Sumario: I. Introducción; II. La incómoda presencia del indio; III. ElEstado Intervencionista y protector; IV. Una Junta sin poder y con cien-tos de problemas; V. Las Juntas protectoras auxiliares; VI. En pro delobrero urbano.

I. INTRODUCCIÓN

Desde el mes de julio de 1863 y hasta junio de 1867 se establecióen México una Monarquía bajo la cabeza del Archiduque FernandoMaximiliano de Habsburgo, hermano del Emperador de Austria, gra-cias al apoyo político y militar de Napoleón III, emperador deFrancia, y en contra de los deseos del gobierno norteamericano que,por entonces, sufría los estragos de la guerra civil. Las causas y la his-toria de este Segundo Imperio, que según las intenciones de los con-servadores mexicanos debía hacer realidad los propósitos del Plan deIguala, frustrados con la abdicación y posterior muerte del primerEmperador, Agustín de Iturbide, han dado motivo a una abundante yrica bibliografía, que lo mismo transita por la vereda de la laborhistoriográfica seria y meditada, que por la novela, el drama y la bio-grafía novelada 2. La historia del Segundo Imperio es, sin duda, unade las etapas más polémicas de nuestra historia y, por lo mismo, másexplorada, aunque no siempre con igual rigor e imparcialidad científica.

1 Conferencia sustentada por el licenciado Jaime del Arenal en el Congreso Internacional sobrela «Protección de las Personas en la historia del Vejo y Nuevo Mundo», Santiago de Chile,el 4 de septiembre de 1991.

2 Vid. Quirarte, Martín. Historiografía sobre el Imperio de Maximiliano. México, UNAM, 1970.

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Índice General¤

Índice ARS 6

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LA PROTECCIÓN DEL ÍNDIGENA EN EL SEGUNDO IMPERIO MEXICANO: LA JUNTA PROTECTORA DE LAS CLASES MENESTEROSAS

Desde luego, los aspectos militares, políticos y los biográficos sonlos que más han llamado la atención de historiadores, escritores ybiógrafos. Las extraordinarias personalidades del emperador y sumujer, la Emperatriz de origen belga Carlota de Saxe-Coburg, pare-cen justificar este interés; lo mismo que la epopeya realizada por losliberales mexicanos para expulsar al invasor extranjero y restablecerun sistema de gobierno afín al de la vecina república del Norte. Lahazaña militar, la personalidad compleja de los actores del drama his-tórico y la lucha por el poder han sido, sin embargo, obstáculos paraconsiderar otros aspectos de la historia del Segundo Imperio igual-mente importantes y, quizá, más trascendentes. La historiografía ofi-cial de mi país ha intentado por años borrar la historia del Imperio deMaximiliano e, incluso, en forma reiterada utiliza la fórmula «el llamadoSegundo Imperio» para referirse a este período de nuestra historiapolítica, como si se hubiera tratado de un mero accidente histórico. Eslógico, en consecuencia, que considerado como un paréntesis entre lalarga y constante vocación republicana que parece haber existidosiempre en México, no valga la pena ocuparse de las institucionesimperiales. Todas éstas gozarían de la misma característica que afec-ta a su matriz: meramente accidentales y sin mayor trascendencia niinfluencia posteriores, máxime que –argumenta dicha historiografíaoficial– existe una irreconciliable oposición entre un imperio conser-vador y una república liberal. Por ende, ningún sentido tiene ocupar-se de las instituciones conservadoras que poco o nada debieron influiren los liberales de la República Restaurada y que, por otro lado,prácticamente no tuvieron una vigencia real.

Nadie, en verdad, niega hoy a ese Imperio haber mantenido unafebril actividad legislativa, dirigida a reformar y modernizar el apara-to institucional del Estado mexicano. Los ocho volúmenes de leyes yreglamentos publicados en el año de 1865 por Andrade y Escalante,respecto de la legislación emitida únicamente en ese año, son sólouna parte –la más representativa si se quiere– de esa actividad que lomismo dotó al Imperio de un Estatuto Provisional que reglamentó laactividad de los abogados y los escribanos; que modificó la divisiónterritorial del país y le dio uno de los más trascendentales códigos

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JAIME DEL ARENAL FENOCHIO

civiles; que impulsó la instrucción primaria gratuita y obligatoria, lomismo que sancionó las «garantías individuales» de todos los habi-tantes del país 3. Pero si dicha aceptación es unánime, no lo es menosla consideración de que dicha legislación fue poco menos que letramuerta e intranscendente, fruto de la manía legislativa –casi patológica–del Emperador y de un gabinete enardecido con el ejemplo de suSoberano para darle a su país, por fin, el necesario y convenientemarco jurídico que, primero, lo levantara de la postración en la quetantos años de guerra civil lo habían reducido y, después, le diera elorden indispensable para colocarse a la altura de los países más avan-zados de entonces 4. No puede negarse, en efecto, la afición delEmperador por legislar muchas veces sin ton ni son (piénsese en sureglamentación de la Marina Nacional y en las disposiciones sobre elceremonial y organización de la Corte), a espaldas de la realidad y sinhaber consolidado el necesario poder político y militar dentro delextenso territorio mexicano, asolado por guerrilleros, bandoleros yfuerzas republicanas más o menos regulares. Los tres años queMaximiliano gobernó a México son muestra de admirable capacidadlegisladora, pero a la vez ejemplo de irresponsabilidad política 5.

En lo que no todos los historiadores están de acuerdo, es en consi-derar al Imperio y, por ende, a su legislación, de liberal. La historiogra-fía oficial ha sobrevivido tradicionalmente y a la vez se ha justificadoaplicando una simplista explicación al Segundo Imperio y al con-secuente triunfo republicano; explicación, según la cual, Juárez yla república aparecerían como liberales y Maximiliano y el Imperio

3 Cfr. Colección de leyes, decretos y reglamentos, que interinamente forman el SistemaPolítico, Administrativo y Judicial del Imperio. México, Imprenta de Andrade y Escalante,1865, 8 volúmenes.

4 Martínez Báez, Antonio. «La política de Maximiliano a través de sus leyes y decretos». Laintervención francesa y el Imperio de Maximiliano. México, IFAL-Asociación Mexicana deHistoriadores, 1965, pp.110-127. Barroso Díaz, Ángel, «Maximiliano legislador: algunas refle-xiones sobre el Segundo Imperio». Memoria del II Congreso de Historia del DerechoMexicano, México, UNAM, 1981, pp.539-555. Villalpando César, José Manuel. El sistemajurídico del Segundo Imperio Mexicano, México, Tesis, Escuela Libre de Derecho, 1981.

5 Carbonnier, Jean. Derecho flexible, Madrid, Tecnos, 1974, p.298; Arrangoiz, Francisco dePaula. México desde 1808 hasta 1887. 3a ed., México, Porrúa, 1974, pp.647-648.

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como conservadores, y donde la tensión existente se resolvería enfavor, claro está, de los primeros. Los liberales han logrado así su jus-tificación histórica, su propia razón de existir en el hecho de ser con-trarios, diametralmente distintos, a los monárquicos conservadores.Hoy, sin embargo, este tipo de razonamiento está prácticamente des-mentido por la historiografía no comprometida con el poder: nadieque honestamente se precie de conocer la historia del SegundoImperio y de su Emperador puede negar, cuando menos desde su esta-blecimiento hasta julio de 1866, su carácter liberal que, incluso, envarios aspectos, fue más allá del liberalismo de los republicanos 6.Pruebas de este aserto se encuentran precisamente en la políticaseguida por Maximiliano desde su aceptación al trono de México y enla legislación que promulgó durante su reinado. Con ambas, elImperio ratificó las leyes reformistas promulgadas por los gobiernosde Comonfort y Juárez desde el año de 1856 y mediante la acción delos diversos gabinetes que asesoraron a Maximiliano, hasta el referidomes de julio de 1866, cuando el Imperio giró hacia la ideologíaconservadora.

II. LA INCÓMODA PRESENCIA DEL INDIO

Dentro de la amplia legislación liberal promulgada por el SegundoImperio sobresalen, en relación a la protección jurídica de las perso-nas, la expedición del Estatuto Provisional del Imperio, de fecha 10de abril de 1865 –donde se consagró por primera vez en nuestra tra-dición jurídica un título expresamente dedicado a «las garantías indi-viduales» y la posterior reglamentación de éstas por medio de la Leysobre garantías individuales de 1° de noviembre del mismo año 7. En

6 Del Arenal Fenochio, Jaime. La legislación del Segundo Imperio en materia educativa.México, Tesis, Escuela Libre de Derecho, 1978; Galeana de Valadés, Patricia. «La TerceraReforma». Memoria del IV Congreso de Historia de Derecho Mexicano, México, UNAM,1988, tomo I, pp.315331.

7 Ambos en Colección, Tomos I y IV.

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dichas disposiciones se garantizó a todos los habitantes del Imperio,incluyendo los indígenas, los derechos de libertad, igualdad antela ley, la seguridad personal, la propiedad y el ejercicio del cultoreligioso.

Muy a tono con el liberalismo consagrado en la Constituciónrepublicana de 1857 y, en forma más amplia, inmerso dentro delmovimiento ideológico-liberal e igualitario que dominó la culturaoccidental desde la Revolución Francesa, la legislación imperialmexicana al respecto no hizo ninguna diferencia entre las distintasclases y razas que componían la compleja sociedad mexicana de ladécada de los sesenta. El indio fue considerado un ciudadano más,sujeto de la libertad, potencialmente propietario e igual al criolloo al mestizo habitante de las pequeñas y medianas ciudades delpaís. La superación de las distinciones y la política de separaciónestablecida por el gobierno español, durante el virreinato, preten-dió ser un hecho digno, por otra parte, del mayor de los regocijosy de la más grata satisfacción por parte de todos los gobiernos delMéxico independiente. Pero si bien esto lo estableció la ley y lodictó el deseo de los legisladores, la realidad se mostró diferente:los indios seguían estando allí, como una clase y una raza muydiferente y numerosa (la mitad de la población hacia la época) queno parecía muy dispuesta a conformarse al modo de vida del restode la población del país, ni menos al modelo individualista pro-puesto por el Estado liberal decimonónico; por el contrario, parecíaque terca y neciamente se aferraba a unas costumbres y a un tipode sociedad comunitaria que contradecía de plano aquel modelo alcual tanto aspiraban nuestros liberales y buena parte de nuestrosconservadores.

Si la Corona española había dotado a las comunidades indígenas deun sustento territorial que les permitió subsistir y existir en cuantotales, frente al criollo y al mestizo, lógicamente éstos vieron en estetipo de propiedad territorial la clave para lograr la transformación delindio en ciudadano propietario. Afectando dicha propiedad se lograría

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la destrucción de la comunidad y la transformación deseada 8. Por lomismo, el ataque a la propiedad comunal se llevó a cabo muy temprana-mente en nuestro país, hasta culminar en la famosa Ley de desamorti-zación de fincas rústicas y urbanas pertenecientes a las corporacionesciviles y eclesiásticas, de 25 de junio de 1856, conocida como LeyLerdo por haberla redactado Miguel Lerdo de Tejada (1812-1861), bajoel gobierno del General Ignacio Comonfort, que tuvo el claro propósi-to de terminar con la base existencial de la comunidad indígena, sopretexto de que la propiedad territorial debía circular, más que estarconcentrada en las llamadas manos muertas 9. Esta ley y la terquedadde la comunidad indígena por sobrevivir, fueron los factores principa-les del drama humano que se desarrolló en México hasta laRevolución de 19101917 y, tal vez, hasta nuestros días.

Años más tarde, cuando el Imperio se estableció, los efectos dedicha ley se habían empezado a sentir ya en buena parte de las comu-nidades indígenas del centro del país, y aunque es posible afirmar quesería hasta después del triunfo de la República cuando esa ley produ-jera sus más devastadores efectos, sí podemos observar, durante elSegundo Imperio, los esfuerzos de las comunidades para sobrevivir almargen de la ley, su angustia frente al apoderamiento de sus tierraspor parte de las haciendas vecinas, con el consecuente reclamo indígena,así como su desesperación por no poder participar en las adjudica-ciones de tierras en un plano de igualdad o de preferencia, con res-pecto a los denunciantes de bienes comunales y de baldíos. También

8 Vid. González, Luis. «El agrarismo liberal». Historia mexicana, vol. II, No.4, abril-junio 1958,pp.469-496; J. Fraser, Donald. «La política de desamortización de las comunidades indígenas1856-1872». Historia Mexicana, vol. XXI, no.4, abril-junio de 1972, pp.616-652; T.G. Powell«Los liberales, el campesinado indígena y los problemas agrarios durante la Reforma». Ídem,pp.653-675; González Navarro, Moisés. «Instituciones indígenas del México independiente».La política indigenista en México. Métodos y resultados. 2a. ed. México, Instituto NacionalIndigenista-SEP, 1973, vol. I, pp.207-313. Para el caso específico de las comunidades indígenasde la Ciudad de México, vid. Lira, Andrés. Comunidades indígenas frente a la ciudad deMéxico. Tenochtitlán y Tlatelolco, sus pueblos y barrios 1812-1919. Zamora, El Colegio deMéxico-El Colegio de Michoacán, 1983.

9 Fraser, op.cit.

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son evidentes su dolor frente al sistema de peonaje, al que los arroja-ba indirectamente la desamortización, y la esperanza puesta en elEmperador, como posibilidad de poner coto al avance de una políticaque destruía la proverbial protección y respeto que dispensaban laCorona española y la legislación indiana 10. Contrariamente, también,aparece una cierta conformidad ante una ley que, por una parte, loshacía propietarios destruyendo su base comunitaria, pero que por otraponía fin, de una vez por todas, a los viejos litigios entre los pueblos.

Precisamente ante este problema –el de las comunidades indígenasen pleno proceso de desamortización– el Segundo Imperio se dife-rencia respecto del liberalismo republicano sostenido por los gobier-nos de Juárez, Sebastián Lerdo de Tejada y Porfirio Díaz en esa mate-ria, acercándose, paradójicamente, tanto al proteccionismo de lalegislación indiana como a las ideas protectoras del proletariado ruraly urbano, propuestas por algunos socialistas utópicos europeos, muydifundidas entonces en Europa y América.

Entre estos dos extremos, quizá no del todo antagónicos –elderecho indiano y el socialismo utópico– hay que colocar para sucabal comprensión las disposiciones emitidas por dicho Imperio enfavor de los indígenas, de los campesinos y de los trabajadores dela ciudad. Es difícil precisar la influencia predominante en dichalegislación; los propios contemporáneos tampoco tuvieron claro elasunto y llamaron «comunistas» a quienes simplemente querían unretorno a la legislación indiana, mientras que en otros casos se acusa-ba de retrógrados a quienes enarbolaban las modernas tesis socialistas.La confusión aparece no sólo en aquéllos, sino también en la historiografíacontemporánea 11 y es que, tal vez, ambas tendencias hayan influido

10 Cfr. González y González, Luis, «El indigenismo de Maximiliano», en «Intervención france-sa...», pp.103-110; Barroso. «El indigenismo legislativo de Maximiliano», Jurídica (México),No.13, tomo I, pp.257-303; Estrada Martínez, Rosa Isabel. «Legislación y Política Agraria de lareforma y del Segundo Imperio». Memoria del II Congreso, pp.595-613; y Carbó Margarita.«La Reforma y la Intervención: el campo en llamas». Historia de la cuestión agraria mexicana.La tierra y el poder 1800-1910. México, Siglo XXI-CEHAM, 1988.

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en la legislación protectora desde cualquier punto de vista admirable,si tomamos en cuenta no sus efectos y su contenido mismo (en oca-siones demasiado tímido y ambiguo), sino las circunstancias y eltiempo en que fue expedida. Quizá sea Jean Meyer quien haya com-prendido mejor el sentido de esa legislación protectora de las clasesmenesterosas: según él, no fue sino resultado de una política ilustra-da, que se continuó en nuestro país, durante el Imperio 12.

En efecto, Maximiliano se comportó «más como un déspota ilus-trado que como un liberal» y, por lo mismo, sin alejarse de ese libe-ralismo que siempre lo caracterizó, supo aprovechar los elementosque tuvo a la mano (tradición y modernidad) para dar satisfacciónante todo al credo ilustrado, en un país cuya independencia supusouna interrupción de la política ilustrada dirigida por la Corona espa-ñola, desde mediados del siglo XVIII y que ahora, con la experienciay observación inmediata, podía llevar a su culminación. México fueconcebido por el Emperador como un campo de acción y de experi-mentación, en muchos casos, y su miseria ancestral y su sociedad pro-fundamente desigual también le brindaron la oportunidad de desplegarese filantropismo propio de la Ilustración y del Estado moderno, quelo llevaría a concebir remedios radicales para mitigar dichas miseriasy desigualdad, aun a costa de las tesis del liberalismo económico clásico.Si los remedios provenían de la vieja y al parecer caduca legislaciónindiana, bueno; si, por el contrario, había que tomarlos del socialismoutópico, igualmente bueno, ya que ambas fuentes se avenían perfec-tamente a sus propósitos, a los de su imperial esposa y a los de algunosmexicanos, no tan miopes. Todo el noble propósito de mitigar los terri-bles efectos que la Ilustración, las guerras de independencia, los largos

11 Zavala, Silvio. «Víctor Consideránt ante el problema social en México». Historia Mexicana.Vol. II, No.3, enero-marzo, 1958, pp.309-328; González y González, op.cit., pp.106 y 109;Barroso. «El indigenismo...», pp.302-303; y Moreno Toscano, Alejandra. «Los trabajadores y elproyecto de industrialización 1810-1867». La clase obrera en la Historia de México. De laColonia al Imperio. 5a.ed., México, Siglo XXI-UNAM, pp.345-346. Opina que las luchas delos trabajadores fueron las que originaran la formación de organismos como la Junta, «no la acti-tud paternalista de las autoridades».

12 Problemas campesinos y revueltas agrarias. (1821-1910), México, Sep-Setentas, 1973, p.87.

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años de lucha civil, las invasiones extranjeras y las ambiciones de unaincipiente clase media, deseosa de consolidarse como clase propietaria,a costa de los bienes de la Iglesia y de las comunidades indígenas, quela habían dejado en una clase formalmente ignorada y socialmentedespreciada.

Es conveniente advertir, sin embargo, que las medidas proteccio-nistas tomadas por el Segundo Imperio no supusieron una marchaatrás, respecto de la legislación desamortizadora establecida en la LeyLerdo. Esto quiere decir que Maximiliano no renunció al deseo libe-ral de convertir a la propiedad comunal en propiedad privada y quejamás dejó de considerar este tipo de propiedad como un derechoabsoluto y natural, digno de toda protección. Lo que sí quiso asegu-rar es que el reparto de las propiedades comunales efectivamentefavoreciera exclusivamente al indígena, en lo particular, no al espe-culador, al hacendado o al latifundista. Su imagen del indio, entonces,corresponde con la del liberalismo mexicano: un indígena propieta-rio, dueño absoluto de su parcela, transformado en ciudadano y capazde defender jurídicamente dicha propiedad, como la de cualquier otrocriollo o mestizo, nacional o colono, del campo o de la ciudad; pero,a diferencia del liberalismo republicano, que dejó y dejaría al indíge-na a expensas y sin defensa alguna frente al especulador y al hacen-dado, el Imperio pretendió establecer mecanismos que aseguraran enfavor del indígena dicho tránsito. He aquí, pues, el carácter «protec-cionista» de los remedios propuestos y establecidos en favor de las«clases menesterosas».

III. EL ESTADO INTERVENCIONISTA Y PROTECTOR

Sin duda, fue la fundación de la Junta Protectora de esas clases lamedida más importante llevada a cabo por el gobierno imperial paracontrarrestar de alguna forma los devastadores efectos que la desa-mortización estaba produciendo entre las comunidades indígenas,sobre todo las del centro del país. Efectivamente, dicha Junta será laresponsable no sólo de recibir todas las quejas de las llamadas clases

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menesterosas y de proponer al Emperador los remedios para «resol-verlas en justicia», tal y como lo estableció el decreto de su fundacióndel 10 de abril de 1865, sino también en ella se encuentra el origenmismo de las distintas e importantes leyes promulgadas por elSegundo Imperio para reglamentar el trabajo del campo, para dirimirlos conflictos entre los pueblos por la tierra y por el agua, para salva-guardar en favor de los indios los terrenos de comunidad y reparti-miento y para dotar a los pueblos del fundo legal y de ejidos cuandoles faltaren. Por estas mismas razones, la existencia y labores de laJunta Protectora dieron pie a un interesante y muy apasionado deba-te en torno a la protección de los indígenas y al lugar que debían ocu-par dentro de la sociedad mexicana de entonces y del futuro; debateque involucró a juristas, estudiosos y a los principales periódicos dela época 13 y provocó una serie de proposiciones, proyectos de ley ode reglamentos y solicitudes de medidas tendientes a resolver laangustiosa y deplorable situación de los peones, indígenas, campesi-nos, trabajadores de la incipiente industria nacional y de sus familias.Situación que durante las décadas posteriores se hará aún más deses-perada. En este sentido, la acción, las medidas y, sobre todo, los dic-támenes expedidos por la Junta en sus dos años de vida permiten aso-marnos y entender el estado económico y social de la mayoría de lapoblación mexicana, haciéndonos comprensible la inconformidadgeneralizada, manifestada por dicha población durante las dos primerasdécadas del siglo XX.

Quienes hasta el momento han estudiado la labor de la JuntaProtectora han descuidado –salvo el caso muy evidente de la Ley pro-tectora de los trabajadores del campo– relacionarla con todas esasmedidas, proyectos, leyes y debates que, en conjunto, evidencian elindudable interés del gobierno imperial por favorecer, de algún modo,a las clases más desprotegidas del Imperio 14. Consideramos que dicha

13 Ídem. Vid. Hernández, Rosaura. «Los indios durante la intervención francesa». Estudios deHistoria Moderna y Contemporánea, No.6, 1977, pp. 349.

14 Barroso, «El indigenismo»; Galeana, op.cit.; Meyer, op.cit.; González y González, op.cit.; Lira,op.cit. y, sobre todo, T.G. Powell. El liberalismo y el campesinado en el centro de México(1850 a 1876). México, Sep-Setentas, 1974, pp.113-122.

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tarea se debe realizar para mejor comprender y enjuiciar una políticaque, si bien provino de un régimen de gobierno todo lo criticable quese quiera, en este punto superó la miope, irreal e injusta legislaciónrepublicana.

El origen de la Junta debe encontrarse tanto en la trágica situacióndel indígena mexicano, provocada por el proceso de desamortizaciónde los bienes de sus comunidades, como en la experiencia y observa-ción personales del propio Maximiliano. Estas últimas fueron reco-nocidas en los considerandos del decreto de 10 de abril de 1865:«Atendiendo a que en nuestro viaje al interior del Imperio hemospodido conocer las necesidades y sufrimientos de que hasta hoy hansido víctimas» 15.

El Emperador se refería al viaje realizado a los departamentos deQuerétaro, Guanajuato, Michoacán y México entre agosto y octubredel año anterior, departamentos en su mayor parte poblados por indígenasy donde los efectos de la desamortización se resistían con mayorintensidad que en otras partes del país. Esta experiencia, que según elMéxico a través de los siglos ninguna influencia había tenido en lapolítica y la administración del Imperio 16, vino a conjugarse con elgrato contacto que Maximiliano y Carlota habían tenido con los indígenasdesde su arribo a México por Veracruz, provocando en ambos espe-ranzas demasiado optimistas sobre la situación y el porvenir de laclase indígena en el Imperio 17. Un año después, la realidad se encargabade recordar al Emperador su obligación de «mejorar lo más eficazmenteposible la condición de esas clases desgraciadas» 18.

15 En Colección de leyes, decretos y reglamentos.16 17 ed., México, Editorial Cumbre, s/a, Tomo 10, p.250.17 Véanse los discursos pronunciados por el Emperador y los representantes de los indígenas en

Advenimiento de S.S. MMM. II. Maximiliano y Carlota al trono de México. Documentosrelativos y narración del viaje de Nuestros Soberanos de Miramar a Veracruz..., México,Imprenta de J.M. Andrade y F. Escalante, 1864; Barroso «El indigenismo», pp.263 y 264.

18 Decreto del 10 de abril de 1865. Loc.cit.

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IV. UNA JUNTA SIN PODER Y CON CIENTOS DEPROBLEMAS

A. Sus Miembros

Por decreto del mismo 10 de abril la Junta quedó integrada por loslicenciados Faustino Galicia Chimalpopoca (? 1877), quien acostum-braba variar el orden de sus apellidos según le convenía, y era miem-bro del Colegio de Abogados, de la Sociedad Mexicana de Geografíay Estadística, y un nahuatlaco tan reconocido que sirvió de intérpreteentre Maximiliano y los indígenas nahuas. Durante los gobiernosanteriores había sido miembro del Ayuntamiento de la Ciudad deMéxico, profesor de Náhuatl en la Universidad, catedrático en elColegio de San Gregorio y administrador, primero, de los bienes dela parcialidad de San Juan, y, finalmente «administrador general» delas parcialidades de Santiago y de San Juan 19. «Como representantede la clase indígena» fue miembro de la Junta de Notables que decla-ró la monarquía como forma de gobierno y ofreció al Archiduque deAustria el trono de México. «Gozaba de buena reputación entre lasclases cultas de la capital y de respeto y confianza entre los indígenasde los barrios» 20, aunque también tuviera contradictores entre los pri-meros, como el sabio –también nahuatlaco– Francisco Pimentel.Maximiliano, antes de nombrarlo presidente de la Junta, lo designó,poco después de su regreso del citado viaje, Visitador General dePueblos y Posesiones de Indios. Imperialista convencido, se le consi-deró pieza clave para atraerse el apoyo de los naturales al Imperio 21.Sin lugar a dudas es quien desempeñó el papel más destacado dentrode la Junta que presidió. El Emperador recompensó su labor hacién-dolo Consejero Honorario de Estado y Caballero de la Orden Imperialde Guadalupe. La Secretaría fue ocupada por el licenciado FranciscoVillanueva, senador durante la administración del general MarianoArista y miembro del Cabildo de la Ciudad de México en 1866,

19 Lira, op.cit. passim.20 Ídem, p.258.21 El libro secreto de Maximiliano, citado por Lira, op.cit., p.269.

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miembro también de la Junta General de Caridad que presidía donUrbano Fonseca, y Oficial de la Orden Guadalupe 22. Don VíctorReyes fue designado subsecretario de la Junta y en septiembre de1865 Consejero de Estado. Don Evaristo Reyes y Marino Degolladofueron inicialmente nombrados vocales, pero meses más tarde el últi-mo fue remplazado, nombrándose a los licenciados José RaimundoNicolín –magistrado del Tribunal Superior del Departamento deMéxico– y Francisco Morales Medina.

En distintos momentos fueron miembros de la Junta, F. Saldaña ylos licenciados Isidro Díaz y Pedro Montes de Oca, éstos dos últimoscon el carácter de vocales suplentes. Pérez recomendaría a Montes deOca al Emperador «por su honradez, buen juicio, instrucción, senti-mientos humanitarios y buenas ideas, en favor de la mejora social dela clase indígena» 23. Por último, el 23 de marzo de 1866, Maximilianodesignó al licenciado Juan N. Ortiz de Montellano como vocalsuplente en sustitución de Nicolín 24.

Nada en verdad es lo que podemos decir acerca de la vida y de losantecedentes profesionales de la mayoría de estos personajes, respon-sables de elaborar los valiosos dictámenes que recayeron a las soli-citudes, peticiones, demandas y reclamaciones elevadas por las«clases menesterosas» a la Junta Protectora y quienes debieronresentir la incomprensión y la falta de ayuda del propio Ministeriode Gobernación del cual dependieron y de todas las autoridadespolíticas y militares a quienes solicitaron informes, cambios deconductas indebidas o injustas y protección para los indígenas,peones y trabajadores. Por si fuera poco también tuvieron quesufrir las críticas y los ataques de intelectuales y periodistas al ser-vicio de las clases propietarias o de la economía clásica. Esta ciencia,

22 Almanaque Imperial para el año de 1866. México, Imprenta de J.M Lara, 1866, p.68. Diariodel Imperio, 19 de septiembre de 1866.

23 Archivo General de la Nación (AGN). Ramo Gobernación Indiferente. Caja 527, Exp. 8. Diariodel Imperio, 19 de septiembre de 1866.

24 Ídem, caja 532, Exp. 8.

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y las posibilidades del erario imperial, determinaron que el sueldo delos vocales fuera de 1,500 pesos anuales.

B. Sus Funciones

Según el decreto de su función, la Junta Protectora de las ClasesMenesterosas dependió del Ministerio de Gobernación y estuvo for-mada, como hemos visto, por cinco vocales: un presidente, un vice-presidente secretario, un subsecretario y dos vocales más (art. 1°). Sufunción principal fue la de «recibir todas las quejas fundadas de lasclases menesterosas, y Nos podrá en su vista, los medios á propósitopara resolverla en justicia» (art. 2°). Según esta disposición, la Juntasería solamente un órgano de consulta y no de decisión; sus faculta-des –especificadas en el artículo cuarto del decreto– no suponían lacapacidad para dirimir las controversias, ni para solucionar, por símisma, ningún problema denunciado por las clases menesterosas;sólo se abocaría al estudio de las quejas o de los conflictos, recabaríalas solicitudes e informes correspondientes, haría las averiguacionesdel caso, dictaminaría sobre lo conducente y, finalmente, si así se jus-tificaba, propondría al Emperador, a través del ministerio deGobernación o de otros funcionarios, las posibles soluciones o medi-das que, a su juicio, sería pertinente tomar para «mejorar la situaciónmoral y material de los quejosos». El artículo tercero estableció laobligación de los Prefectos Políticos de informar a la Junta, «sin lamenor demora», lo que ésta les solicitara; mientras que el artículosiguiente señaló las obligaciones de la Junta; además de las ya men-cionadas, debería procurar que se multiplicasen las escuelas primarias«para la instrucción de adultos y niños de ambos sexos»; presentaríaproyectos para la erección de pueblos siempre que hubiera un núme-ro de pobladores y recursos suficientes para su subsistencia; consul-taría el modo más conveniente para distribuir los baldíos, proponien-do reglamentos que ordenasen el trabajo y fijaran «la cantidad ymodo de retribuirlo»; fomentaría, «en el centro del país», la coloni-zación de acuerdo con la Junta respectiva, que al efecto se hallabaestablecida y, finalmente, formaría su reglamento interno, sujetándo-lo a la aprobación del Ministerio. El quinto y último artículo dispuso

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que las resoluciones de la Junta se tomarían por pluralidad de votos yque los puntos así acordados se remitirían al Ministerio, «con uninforme que contenga el extracto de la situación».

C. Sus Dictámenes

A diferencia de una buena parte de la legislación imperial, queefectivamente quedó en letra muerta, lo cual justifica las críticas a lasque nos hemos referido, el establecimiento de esta Junta Protectora sítuvo plena vigencia y su funcionamiento se prolongó hasta los últimosdías del Imperio. Durante casi dos años sus obligaciones y facultadesreunieron cotidianamente a sus miembros, quienes emitieron valiososdictámenes sobre diversas quejas de unas clases menesterosas en prin-cipio, identificadas –en los propósitos del Emperador– con los indígenas,pero pronto conformadas por todos los estratos económicamentedesfavorecidos de la población mexicana, rural o urbana. Dichos dic-támenes y los expedientes que los contienen, ignorados casi en sutotalidad, constituyen una magnífica fuente para el conocimiento dela vida social de esas clases durante el período que se conoce con elnombre de la Reforma y de la Intervención: de sus conflictos y angus-tias; de sus esperanzas y aspiraciones; de sus necesidades y de la vio-lencia de la que fueron objeto; de su capacidad para litigar y de supaulatina, pero inevitable pauperización; en fin, esos dictámenes yexpedientes son prueba de su capacidad de resistencia frente a lamodernidad impuesta desde las élites gubernativas, así como de suinfinita paciencia. Testimonian en su conjunto la historia del sufri-miento diario de la mayoría de los mexicanos de entonces.Sufrimiento irónicamente causado por la aplicación de la ley. Ya nadamás por esto se justifica el interés que cualquier historiador delDerecho ponga en su lectura, y que la tarea de rescatarlos del olvidose convierta en urgente para todo interesado en la historia de laJusticia en México. Uno de los más interesantes aspectos que dichohistoriador habrá de encontrar en ellos es la constante apelación quelos miembros de la Junta hicieron al Derecho Indiano, mayoritaria-mente a la Recopilación de Leyes de Indias, desde las Partidas hastala Novísima Recopilación, para fundamentar sus opiniones, demostrando

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con ello una gran familiaridad con ambos sistemas jurídicos. A suvez, en las quejas y solicitudes de los pueblos abundan también lasreferencias a las reales cédulas, a mercedes y a todo tipo de disposi-ciones, en las cuales las comunidades encontraron la legitimidad y lajusticia de sus protecciones. En este aspecto podemos decir que losexpedientes formados por la Junta Protectora revelan la continuidady permanencia, no sólo de un modo de vida amenazado, sino tambiénla de un Derecho cuya vigencia tampoco le fue fácil erradicar alEstado nacional mexicano.

D. En el Ojo del Huracán

Este conjunto de dictámenes han de leerse paralelamente con laintensa labor editorial desarrollada por los periódicos de la época,destinada a estudiar «la cuestión indígena», con los libros y proposi-ciones escritas por juristas, clérigos, sabios y propietarios tendientesa remediar el estado de los indios y trabajadores mexicanos. Toda estaabundante labor literaria caracterizó al Segundo Imperio mexicano y,sin duda, en buena parte se explica por el personal interés despertadoen los emperadores en pro de la clase indígena.

La creación y funcionamiento de la Junta Protectora avivaron latradicional polémica entre quienes creían que la mejor forma de redi-mir al indio, para integrarlo plena y definitivamente con el resto de lapoblación nacional, era abandonar la tradicional política proteccio-nista y paternalista, impuesta por la Corona Española en la épocavirreinal, colocando al indígena en un plano de absoluta igualdad conel resto de los miembros de aquella población, y los que, por otrolado, veían que dicho abandono podía suponer la extinción misma delindio, no sólo su reducción. Para los segundos, si se quería la trans-formación cultural y social del «natural», debía continuarse con lapolítica de asimilación lenta y prudente del Imperio Español, creandodispositivos como los propuestos en once puntos por el PresbíteroAgustín de la Rosa, en tres artículos periodísticos publicados en losúltimos días del Imperio, que a saber fueron los siguientes:

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1. El arreglo de las misiones de los indios salvajes por parte de losarzobispos y obispos de la nación; 2. El establecimiento de escuelasde primeras letras para ambos sexos en todos los pueblos indios; 3.También para adultos; 4. Y en todas las haciendas, «sean o no indioslos peones que trabajen en ellas»; 5. La vigilancia efectiva de la asis-tencia del indígena a esas escuelas; 6. «Que se dicten las medidas quese crean más convenientes para estorbar que los indios sigan enaje-nando sus propiedades territoriales»; 7. La promoción de mejorasmateriales en todos los pueblos de indios, de casas, calles, edificiospúblicos, etcétera; 8. Que se procurase que todo pueblo indígenatuviera industria suficiente para vivir y que se le perfeccionase; 9.Que en las escuelas de artes y oficios establecidas se destinasen luga-res para los indios; 10. Que se dispensare protección material a losniños indígenas que durante su educación primaria manifestaren«más feliz inteligencia» para que pudieran dedicarse «a la carrera delas letras» y; 11. Que se reglamentase lo relativo al trabajo de campo,«a fin de que la multitud de indígenas y de jornaleros que cultivan latierra en las haciendas sientan algún alivio en su miserable condicióny conciban alguna esperanza de mejorar su propio porvenir o almenos el de sus descendientes» 25.

Como puede observarse, todas esas medidas suponían la preserva-ción de la comunidad indígena, en contra de la opinión del liberalis-mo y de algunos conservadores mexicanos 26. Entre éstos destaca porsus conocimientos el licenciado Francisco Pimentel (1832-1893), aquien Maximiliano permitió utilizar el título de Conde de Heras.También Faustino Chimalpopoca, que era experto conocedor de lasantigüedades mexicanas y nahuatlaco, que en 1865 llegó a ser regidory secretario del Ayuntamiento de México. Pero hasta aquí llegan lassimilitudes, pues el noble criollo Pimentel se mostrará como un acérrimo

25 «Diario del Imperio. 17 de junio de 1867». Este artículo fue tomado del Pájaro Verde, que lotomara, a su vez, de La Religión y la Sociedad, periódico que dirigía De la Rosa (18241907)en Guadalajara; por su contenido, parece que fue publicado por primera vez en 1864 ó 1865.

26 Fraser, op.cit., p.627.

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defensor de la política antipaternalista frente al indígena y como unpartidario de la más pura economía liberal 27. Entre 1862 y 1864 habíapublicado una Memoria sobre las causas que han originado lasituación actual de la raza indígena de México y medios pararemediarla, en la cual arremetió contra las Leyes de Indias, no tantopor su intención, sino por sus fatales resultados: infancia perpetua delindígena, imbecilidad, aislamiento, desmoralización, degradación, porlo que opinó en contra de la subsistencia de la comunidad indígena 28.«El sistema de comunidad y de aislamiento debe quitarse completa-mente. Procúrese que los indios se rocen con los blancos; no se les dejevivir aislados. A fin de que el indio sea propietario, proporciónesele elmismo modo de adquirir que a los blancos, el trabajo; que la propiedadcontinúe siendo accesible a todos; pero nada de privilegios, ni de leyesespeciales que nos encierren en el circulo fatal de las Leyes de Indias:dejarlos, dejarlos, como decía el venerable Gregorio López» 29.

Para Pimentel, la raza indígena de México no se debía considerarde «una manera absoluta, sino relativa»: no se le debía ver como ais-lada, «sino como parte de una nación»; en consecuencia, «el quererremediar a los indios tiene como objeto evitar los males que su situa-ción ocasiona a México» 30. Este imperativo nacional exigía a todasluces la unión de razas y, por ende, había que mezclar al indio con elblanco: «creemos –opinó el noble sabio, en contra diametralmente delPresbítero– que civilizar a la raza indígena, aisladamente, es muy difícil,casi imposible que aun conseguida su civilización, el país quedaríasujeto a todos los inconvenientes que trae consigo la presencia de dosrazas diversas. Queremos, pues, que el nombre de raza desaparezcaentre nosotros, no sólo de derecho sino de hecho; queremos que en elpaís no haya más que unas mismas costumbres e iguales intereses» 31.

27 Meyer, op.cit., pp.88-90; Silva Herzog, Jesús. El pensamiento económico, social y político deMéxico. 1810-1964. México, FCE, 1974, pp.259 y 260.

28 Pimentel, Francisco. Obras completas, México, Tipografía Económica, 1903, Tomo III, p.115.29 Ídem, p.137. 30 Ídem, p.147.31 Ídem, p.148.

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Dos años más tarde, ante la fiebre indigenista provocada porMaximiliano y atendiendo a una convocatoria expedida por laSociedad Mexicana de Geografía y Estadística para escribir unamemoria sobre La economía política relativa a la propiedad territorialen México, Pimentel, secretario de dicha Sociedad, miembro de laJunta de Colonización y, por poco tiempo, Prefecto político de lacapital imperial, dará a luz un opúsculo con ese título, en el cualreafirmará aquellas ideas: formación de una vasta clase de pequeñospropietarios y transformación radical del indígena a través de latransformación del régimen de propiedad comunal: «¿A qué fin –sepreguntó– pensamos tanto en mejorar las cosas cuando no hay perso-nas? Debe, pues, comenzarse porque los indios aprendan la religióncatólica; pero (...) en su pureza, en su verdad (...), que la ley sigaconsiderándole igual que el blanco; que tenga sus mismos derechos.El tiempo engendra en las costumbres la igualdad que la ley proclama(...) Debe procurarse, por otra parte, que los indios olviden suscostumbres y hasta su idioma mismo, si fuere posible» 32.

Respecto a la manera de hacerlos propietarios, Pimentel recurría aun expediente demasiado ingenuo, como toda su argumentación: «losposeedores de grandes terrenos los venden por cualquier cosa, porqueno pueden cultivarlos todos, y a muy poca costa el gobierno puede com-prar inmensos terrenos y darlos a los indios, no en donación, sino acenso o en venta, a pagarle con plazos largos y cómodos, pero de modoque verdaderamente ganen su propiedad con el sudor de su rostro» 33.

Así las cosas, el absurdo sistema propuesto por él, al parecer, notan sabio Pimentel, para convertir al indígena en propietario debíapasar por las siguientes fases:

— Desamortizar los bienes comunales.— Permitir su adquisición.— Formar tan grandes extensiones de tierra que fuera imposible

adquirirlas por un solo propietario.

32 Citado por Silva Herzog, op.cit., p. 66. 33 Ibídem.

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— Que dichos propietarios las vendieran al gobierno a bajo precio.— Que el Gobierno las enajenara en censo o en venta a los

indígenas, no como comunidad sino en forma individual.

¡Sin duda le hubiera sido más conveniente a don Francisco conti-nuar con sus estudios sobre lenguas indígenas, aunque también sehubiera propuesto su extinción!

Frente a estas medidas, la Ley Lerdo se levanta como un modelode prudencia, justicia y liberalidad. En las ideas de Pimentel, influi-das prácticamente por todos los economistas liberales de la época,encontramos los principales ataques al establecimiento, a la actividady a los proyectos de la Junta Protectora.

Entre esas dos posiciones extremas, avalada la primera por un rea-lismo de un De la Rosa, la ingenuidad del Emperador y la opinión dela Conciencia Pública, que en enero de 1867 encontró en el indio «almás seguro garante de la nacionalidad» 34, y la segunda, representadapor el liberalismo del gobierno republicano y las opiniones de losconservadores como Pimentel, se desenvolvió la actividad de la JuntaProtectora, obligada como estaba a respetar el cumplimiento de lasleyes de desamortización, pero facultada, también, para proponer ypromover medidas tendientes a paliar sus terribles efectos y socorrera las clases más desvalidas de la población.

Para llevarlas a cabo, los miembros de dicho organismo abrevaronen las más diversas fuentes: desde la legislación de Indias hasta losautores de economía más modernos, mostrando siempre una capaci-dad de comprensión, condolencia, equidad y elemental justicia enfavor de quienes verdaderamente consideraban objeto de malos tra-tos, despojo, injusticias y violencias. Si más no pudieron hacer, no fuedebido ni a su incompetencia, ni a su falta de sensibilidad frente aldolor ajeno, sino al poco tiempo que trabajaron, a lo limitado de sus

34 Citado por La Sociedad, 30 de enero de 1867.

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facultades, reducidas a la mera «exposición de opiniones, que podíano no acoger las autoridades encargadas de decidir» 35 y a los obstáculospuestos por éstas 36.

E. Actores y Lugares

Actualmente se conservan 188 expedientes en el Archivo General dela Nación, dentro de los cinco volúmenes que forman el ramo denomi-nado precisamente Junta Protectora de la Clase Menesterosa 37. Esto noquiere decir que toda la documentación relacionada con las actividadesde dicha Junta se encuentre en estos volúmenes, ni siquiera todos losexpedientes relativos a las quejas planteadas a la Junta se hallan eneste ramo, sino que hay que buscarlos, además, en los ramos deGobernación, Segundo Imperio, Buscas y Ayuntamientos del propioArchivo General. Respecto a la documentación administrativa relativa asu funcionamiento, se encuentra dispersa y a la fecha totalmente igno-rada en los dos primeros ramos mencionados. Ahí deben conservarseproyectos de leyes o reglamentos, nombramientos, informes, cartas,correspondencia con las Juntas auxiliares, peticiones y, tal vez, algúnlibro de actas de las sesiones de la Junta, indispensable para conocer endetalle la vida de esta institución. Según lo que en su momento pudoaveriguar Silvio Zavala, el nacimiento de la Junta se halla en el informeque el Emperador le solicitó a una «Comisión presidida por FranciscoVillanueva y compuesta por Evaristo Reyes, F. Hernández Carrasco,Faustino Chimalpopoca y Víctor Pérez», que le fue presentado el 1° demarzo de 1865 38. En este informe se dieron a conocer las causas queinfluían en la mayor parte de los habitantes del Imperio, acompañándoseun proyecto de ley para formar «un Consejo administrativo encargadode promover la educación, instrucción y mejora social de los pueblosindígenas y conocer de sus quejas y litigios sobre tierras» 39.

35 Lira, op.cit., p.271.36 Powell. El liberalismo, pp.115 y 122.37 El catálogo respectivo ha sido publicado por el AGN. Alfonso Ángel, Alfiero Gallego y Miguel

González Zamora. Índice del Ramo de la Junta Protectora de las Clases Menesterosas.México, AGN, 1980.

38 Zavala, op.cit., p.321.39 Ibídem.

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El proyectado Consejo dio paso, días después, a la JuntaProtectora, la cual se sumaría a otras juntas anteriores y posterioresnombradas por Maximiliano: la de Colonización, la de Estadística, lade Caridad y la Junta Permanente de Exposiciones y Protectora de laIndustria.

Por esos días, el periódico El Pájaro Verde dio a conocer los pro-pósitos del Emperador «por mejorar la condición de los indígenas» ypensó que dicho Consejo lo formarían Galicia, Villanueva y el señorSánchez Solís. Al redactor de esta noticia no se le escapó la posiblevinculación del proyectado Consejo con instituciones similares delderecho indiano, tales como el Protector de los Indios o el JuzgadoGeneral de los Indios: «Algunos colegas han dado a entender queeste Consejo será un tribunal custodio de los privilegios que van aser concedidos a los indígenas: estos privilegios se reducen, segúnentendemos, a la adopción de leyes comunales idénticas a las anti-guas que se conocen con la denominación de “uso y variables [en]cada comunidad”» 40.

Un mes después de aprobarse su erección, la Junta había amplia-do su campo de protección a todas las clases menesterosas, compren-diendo en éstas no sólo a indígenas, que venían sufriendo el despojode sus tierras, sino también a los peones de las haciendas, a los traba-jadores de las primeras fábricas mexicanas, a los arrendatarios de lastierras; en realidad, a toda persona o grupo de personas cuya situacióneconómica o de injusticias generalizadas les llevaría a impetrar laayuda del Emperador, a través de la Junta. Esta ampliación de lossujetos protegidos se evidencia en los expedientes consultados: en suenorme mayoría fueron «los indios», «los indígenas», «las comuni-dades de los indios», «el común del pueblo», «los pueblos de losindios», «los naturales», «el gobernador de indios», «el patrono de lacomunidad» o el alcalde, los que acudieron en demanda de protec-ción, pero también se observa la actividad de otros grupos sociales:

40 El Pájaro Verde, reproducido por La Sociedad, 8 de marzo de 1865.

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presbíteros, arrendadores, trabajadores particulares, «socios» de unacompañía, «madereros, leñadores y carboneros», y vecinos. Incluso,licenciados, militares, jueces, prefectos políticos y comisarios, aun-que en muchísimas ocasiones en nombre o en representación de otrossujetos, principalmente pueblos o comunidades de indios. En todocaso, hay un casi dominio absoluto del actor colectivo frente al indi-vidual, como puede ser el caso de algún descendiente de cacique orey, algún reclamante del honor mancillado o un solicitante de lalibertad de su hermano 41.

Como ha observado Heriberto Moreno, las quejas, solicitudes yreclamos de los pueblos que constan en aquellos 188 expedientes provi-nieron, en su mayoría, de lugares situados en los actuales estados deMéxico y Puebla y el Distrito Federal y, en menor parte, de Hidalgo,Veracruz, Morelos, Jalisco, Guanajuato, Colima, San Luis Potosí,Querétaro, Tlaxcala, Guerrero, Zacatecas y Michoacán; es decir, la zonacentro del país densamente poblada de indígenas. Pero si a Moreno lesorprendió encontrar sólo un expediente de Michoacán, donde habita-ban y habitan un número considerable de indígenas, a nosotros no dejade extrañarnos que no se encuentren expedientes provenientes deOaxaca, Chiapas y de la Península de Yucatán, zonas igualmente pobla-das de comunidades indígenas 42. La explicación es que en estas últimaszonas (y Moreno lo ha probado en relación a Michoacán) la desamorti-zación o no se había llevado a cabo o sus efectos, hacia 1865, eran muypoco considerables, no así respecto de las comunidades ubicadas enlos actuales estados de México, Puebla, Morelos, Hidalgo y en elDistrito Federal, donde la ley de desamortización de 1856 empezó, deinmediato, a surtir efectos dramáticos y reales.

Respecto a Yucatán, hay que recordar que desde octubre de 1864el Comisario Imperial, José Salazar Ilarregui, «había establecido un

41 Cfr. Índice del Ramo, passim.42 Moreno, Heriberto. «Un documento sobre las comunidades indígenas del Distrito de Zamora

durante el Segundo Imperio», en La Sociedad Indígena en el Centro y Occidente de México.Zamora, El Colegio de Michoacán, 1986, p.216.

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abogado defensor de los indígenas de la Península», con funcionesincluso más amplias que las de la posterior Junta 43.

F. Quejas y Solicitudes

La documentación de la que disponemos, tanto proveniente delAGN como de la legislación de la época, nos permite afirmar quetodas las funciones prescritas por el decreto de establecimiento fue-ron puntualmente ejercidas, en algún momento, por la JuntaProtectora.

Recibió decenas de quejas y puso a la vista del Emperador reme-dios en su concepto justos: dichas quejas provenían de malos tratos yde abusos de poder por parte de hacendados y particulares; por des-pojos, sometimientos a trabajos forzados, por cobros indebidos, pornegligencia en el cumplimiento de sus funciones, por mala o corruptaadministración de justicia, por presiones por parte de las autoridades opor no respetar los bienes comunales.

También recibió un considerable número de solicitudes: para quese respetase o se reintegrase el fundo legal, que se indemnizase el des-pojo cometido, la devolución del dinero pagado en una compraventa,de cesión de tierras para que la ley de desamortización no se aplica-se; solicitudes para deslindar, repartir, devolver, vender o dar pose-sión de tierras, o para que no se repartiera la tierra; de edificios, detítulos de propiedad, para que ciertos bienes fueran exceptuados de laaplicación de las leyes de desamortización y nacionalización de bie-nes eclesiásticos; peticiones de reconocimiento de derechos sobre lastierras y solicitudes de posesión de aguas, libre uso de éstas o paraque el líquido se introdujera en las poblaciones.

Los pueblos pidieron también a la Junta se declarase la nulidad deventas, repartos, o adjudicaciones de tierras, así como la de ciertos

43 Fabila, Manuel. Cinco siglos de legislación agraria 1493-1940, México, Secretaría de laReforma Agraria, 1981, pp.143144; Carbó, op.cit., p.154.

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decretos que afectaban a los vecinos y a las comunidades. Otro tipode solicitudes fueron llegando a la Junta Protectora con sede en laCiudad de México: cambio de cabecera municipal, que se elevara unpueblo a este tipo de cabecera o que a otro se le negara dicha calidad;que se nombrase un intérprete o un defensor, se formasen comisioneso juntas auxiliares, que se pusiera fin a un litigio o se revocasen fallosjudiciales; peticiones para que una determinada persona comparecie-ra y diera razones de su conducta o, de plano, para que el honor lefuera reparado, que cierto derecho hereditario fuera reconocido o paraque se hiciera justicia.

En ocasiones los pueblos pidieron una autoridad de su raza o unprefecto político, que se destituyera una junta auxiliar; lo mismo quela revocación del nombramiento acordado; en ocasiones ayuda alConsejo de beneficencia, o cierta pensión; que se buscara un expe-diente en el Archivo General del Imperio o que éste expidiera copiascertificadas de algún título o merced; y se elevaron peticiones paraque la Junta recabara dinero para los pobres, les fuera cedida una igle-sia o se les permitiera construir una capilla; que fueran exceptuadosdel servicio militar o que los fondos provenientes de la desamortiza-ción se destinaran a la instrucción primaria; y lo mismo se pidió laprotección militar que se terminara la leva. En fin, la cantidad de soli-citudes y reclamos es muy variada y se suma a otras actividades:denuncias por despojos, consultas de tipo laboral, informes y exposi-ciones de prefectos políticos y funcionarios auxiliares; reclamacionesde pago, presentaciones de pruebas, propuestas de leyes o reformaslegislativas, o de reglamentos laborales; manifestaciones de derechos,remisión de documentos, inconformidad por deslindes realizados y–en varios casos– aquellos amparos coloniales de posesión queAndrés Lira descubrió y estudio hace más de veinte años 44. Destacan,por su número, las solicitudes para que no se aplicara la ley del 25 deJunio de 1865.

44 Lira, El Amparo Colonial y el Juicio de Amparo Mexicano (Antecedentes novohispanos deljuicio de Amparo), México, FCE, 1972.

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Ciertamente una inmensa mayoría de los documentos nos hablande los conflictos por la posesión y la propiedad de las tierras comu-nales y nos revelan el lento, pero constante e imparable avance de lahacienda a costa de aquéllas. Los pleitos son casi siempre la causa, elmotivo de muchísimas de las quejas y de las solicitudes; pleitos queenfrentaron o los actores colectivos que hemos visto o a sus repre-sentantes, a sus curas, jueces o alcaldes con propietarios y adminis-tradores de las haciendas, autoridades de los pueblos, comandantesmilitares, prefectos o subprefectos de pueblos o de distritos, jueces, par-ticulares, compañías inglesas, o contra otros pueblos, sus representanteso alcaldes.

Claro está que la Junta, al no tener el carácter de tribunal, no estu-vo facultada para dirimir tantos conflictos, pero sí para solicitar queel Emperador ejerciera cierta presión sobre las autoridades judicialespara que aceleraran la solución de dichos conflictos, y para opinarsobre la justicia y la pertinencia de las quejas y reclamaciones de lasclases menesterosas.

Para conseguir lo anterior, la Junta utilizó en repetidas ocasionesde la facultad consagrada en el artículo 3° del decreto fundacional:solicitó directamente a los Prefectos Políticos los informes y datosque en cada caso juzgó necesarios, aunque, como apunta Powell, nosiempre recibió la colaboración de estos funcionarios e incluso sufrióla falta de cooperación del mismo Ministerio de Gobernación del cualdependía, de forma tal que la Junta «nunca logró resolver los proble-mas burocráticos y políticos» que obstaculizaron sus funciones 45. Enotras ocasiones, los Prefectos o Subprefectos enviaban sus informespero la Junta no podía constatar la verdad de las afirmaciones de unosfuncionarios que fácilmente podían coludirse con los responsables delas quejas y reclamaciones para ocultar la verdad. A los miembros dela Junta no les quedó más remedio, entonces, que creer en la palabrade aquéllos. Powell habla en este sentido de las «frustraciones» que

45 Powell, El liberalismo, p.114.

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encontró en su camino la acción de la Junta (no del Comité como diceuna mala traducción); frustraciones que impidieron resolver final-mente muchos de los casos que llegó a conocer y presentar. Sinembargo, en la mayoría de los expedientes se conservan aquellos dic-támenes a los que nos hemos referido, resultado de la preocupación ydedicación de los miembros de la Junta, los cuales permiten asegurarque ésta sí cumplió cabalmente con sus funciones, hasta donde la leyle permitió hacerlo.

Las labores dictaminadoras y propositivas de la Junta fueron lasmás importantes de entre todas las que estuvo facultada para realizar;sin embargo, son las menos conocidas, tal vez porque se refirieron acasos concretos y de importancia particular.

Acerca de la obligación de procurar la multiplicación de escuelasprimarias para la instrucción de adultos y de niños de ambos sexos,sabemos que muy pronto la Junta pidió a los Prefectos Políticos detodos los Departamentos informes sobre el estado «de la educaciónprimaria de la juventud desvalida», en los cuales debían dar a cono-cer, primero, la situación, el número, lugar y fondos para su sosteni-miento, materias que se enseñaban y número de alumnos, especifi-cando sexo y raza, en aquel tipo de escuelas existentes en sus respec-tivos Departamentos, y, segundo, sobre el estado y la cantidad de len-guas indígenas habladas en cada Departamento, con noticias acercade si había establecimientos para su enseñanza y sobre las obras escri-tas en esos idiomas. A dicha solicitud sabemos dieron pronta satis-facción cuando menos los Prefectos Políticos de Jalisco, Jesús LópezPortillo, y de Guanajuato, González Montes 46.

De las otras cuatro obligaciones, establecidas en el artículo 4° deldecreto respectivo, de dos nada sabemos que haya hecho la Junta paradarles cumplimiento: presentar proyectos para la erección de pueblosy formar su reglamento interno de debates, aunque ésta última con

46 Diario del Imperio, 22 de agosto de 1865.

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toda probabilidad sí debió de cumplirse. En cuanto a la obligacióncon la Junta de Colonización, en julio de 1865, una Comisión de laJunta puso en manos del Emperador una solicitud en la cual le pedíaque los terrenos baldíos que se descubriesen y destinasen a la coloni-zación se adjudicasen de preferencia en adelante «a los naturales delpaís que deseasen establecerse en ellos en igualdad de derechos conlos inmigrantes extranjeros», y que se considerase exclusivamentecomo baldíos los terrenos «que poseídos sin título legítimo por algúnpropietario o hacendado, no pertenezcan a los ayuntamientos o pue-blos colindantes a quienes hayan sido usurpados» 47.

G. La Junta y una Legislación Protectora

Por lo que respecta a la última obligación, se encuentran valiosostestimonios que prueban el interés de la Junta por cumplir con lasórdenes imperiales. Es más, será precisamente la que diera pie a unode los aspectos más alabados, originales y destacados del gobierno deMaximiliano y tal vez por el que con mayor justicia valiera recordar-lo: la legislación protectora del trabajador y las tres leyes agrariaspromulgadas entre noviembre de 1865 y septiembre del año siguien-te. En efecto, quienes han estudiado la tarea legislativa del SegundoImperio han destacado la división territorial establecida, la ley de ins-trucción pública, la ley sobre las garantías individuales y la que hallegado a llamarse legislación «social», como lo más destacado eimportante de dicha tarea. Lo que a nuestro parecer les ha faltado alos interesados en esta labor es vincularla con las actividades de laJunta Protectora, analizando por separado lo que no puede explicarsey comprenderse sino en conjunto.

Cuatro leyes integran dicha «legislación social» que, en sumomento, provocaría una serie de interesantes proyectos sobre lasmismas materias, suscritos por particulares o funcionarios imperialesy que hoy duermen casi ignorados y manuscritos en el Archivo

47 Ídem, 6 de julio de 1865.

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General de la Nación. El día 1° de noviembre de 1865, Maximilianoexpidió dos de aquéllas: la Ley sobre la libertad de los trabajadoresdel campo, reglamentaria de los artículos 69 y 70 del EstatutoProvisional del Imperio Mexicano que consagraron la libertad detrabajo, y la Ley para dirimir las diferencias sobre tierras y aguasentre los pueblos.

En 1866 promulgó el 26 de junio –a los diez años de la promulga-ción de la Ley Lerdo– la Ley sobre terrenos de comunidad y de repar-timiento, y, el 16 de septiembre, la Ley agraria que concede fundolegal y ejido a los pueblos que carezcan de él, conocida como la «LeyAgraria del Imperio» 48.

La primera de las disposiciones citadas fue la que más revuelo,comentarios, críticas y polémicas levantó, de la que disponemos demayores noticias acerca de su nacimiento gracias a los trabajos deSilvio Zavala, Jean Meyer y Alejandro Topete del Valle 49. Gracias aéstos y a lo que nosotros hemos podido averiguar, hoy sabemos quedicha ley tuvo en parte su origen en el proyecto de ley elevado por laJunta a la consideración de Maximiliano el 12 de julio de 1865,acompañado por una «Exposición a S.M. el Emperador sobre eltrabajo de los peones y sirviente de fincas rústicas» 50. Uno y otrodocumento, una vez publicados, de inmediato recibieron una serie decomentarios en pro o en contra por quienes se interesaban en la cues-tión indígena o en el desarrollo de la economía agrícola del país.Juristas, autoridades, periodistas, hacendados y científicos publicaránen diversos periódicos del país sus respectivas opiniones, y es quetanto el proyecto de ley como la exposición que lo antecedió se incli-naron decididamente en favor de una de aquellas políticas sostenidasen relación con la situación de los indígenas mexicanos.

48 La primera en Colección, T. VI, las otras en Fabila, op.cit., pp.147-155.49 Topete del Valle, A. Precursores. Notas para la Historia del pensamiento agrario zacatecano-

aguascalentense durante el siglo XIX. Aguascalientes, Tip. Méndez Acuña, 1962, pp.41-51.50 Ídem, pp.4345. También en La Sociedad. Suplemento al No.830, 1° de octubre de 1865.

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La «Exposición» pintaba un cuadro desgarrador y realista de dichasituación y en el cual el único responsable parecía ser el hacendado:

«Son innumerables los abusos y atentados que una gran parte dehacendados comete contra los peones y jornaleros. Estando éstosafectos a las fincas y vendidos para toda la vida, los enajenan justa-mente con las haciendas. Los amos les valorizan arbitrariamente susjornales y salarios (...) Las semillas podridas, la carne corrompida yde animales muertos por alguna enfermedad, el pulque que no tienesalida y otras cosas semejantes se distribuyen por fuerza entre lospeones y sirvientes (...) Muchos hacendados se administran justiciapor su propia mano, tienen sus cárceles privadas, tlapixqueras, suscepos, sus cormas [sic], sus grillos, y otros instrumentos con que mar-tirizan a los peones y sirvientes (...)» 51.

Para remediarla, la Junta presentaba el proyecto de ley que, segúnpropia confesión, había sido elaborado sobre la base de laRecopilación de Leyes de Indias de 1680. Los miembros de la Juntaconsideraron que el medio más eficaz para mejorar la situación de«esa desgraciada clase» era «declarar vigentes los principios de equi-dad y de justicia, que sobre la materia están consignados en lacélebre Recopilación de Indias, y que esta Junta ha reproducido en elReglamento que somete la alta aprobación de V.M.I.» 52.

Cuando el provecto se dio a conocer –el 1° de octubre de aquelaño–, la Junta consideró conveniente publicarlo en columna, concor-dando su articulado con las normas de «legislación colonial y doctri-nas concordantes». Hasta la fecha, salvo la notable excepción deTopete del Valle, nadie había reparado en esta interesante labor deconcordancia, ni considerado el origen indiano del proyecto de laJunta; cuando más, desde Arrangoiz, se ha querido ver cierta influen-cia en el bando sobre gañanes promulgado por el virrey Matías de

51 Ibídem.52 Ibídem.

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Gálvez, el 3 de junio de 1784 53, la cual es muy probable, aunque lamisma cede ante el peso de la confesión y la concordancia hechas porla Junta Protectora. En la columna aparecen citadas al pie de cadanumeral varias leyes de los títulos 1, 10, 12, 13 y 15 del libro 6° de laRecopilación de las Indias –el relativo a los indios–, una RealCédula de 19 de octubre de 1591 sobre la moderación de los trabajos,la Ley 17, título 16, de la Sexta Partida, respecto de la nulidad de loscontratos celebrados por menores sin autorización de sus tutores, unauto acordado de la Audiencia de México, de 20 de mayo de 1756,referente al derecho de los indios a «entrar a los montes y tomar laleña necesaria para su uso», un decreto de las Cortes españolas, del 8de septiembre de 1813, sobre la prohibición de la pena infamante delos azotes y el decreto de 3 de junio de 1850, del Estado deGuanajuato, sobre la obligación del propietario o arrendatario depagar el jornal a sus sirvientes «en numerario y no en otra especie».

Lo curioso de este cotejo es que en varios numerales y en relacióna las «doctrinas concordantes» aparece que la Junta se basó en elTratado teórico y práctico de Economía Política, de Juan GustavoCourcelle-Seneuil (1813-1892), muy conocido en Chile por habervivido en ese país entre 1853 y 1863, cuyas obras traducidas, prontoal castellano, se difundieron rápidamente en América Latina, en elúltimo cuarto del siglo pasado 54. Traductor de Maine y de AdamSmith, Courcelle-Seneuil era un típico exponente y representante delas tesis librecambistas, opuestas a todo tipo de proteccionismo comoel que, sin duda, pretendía restablecer en favor del peón y del jorna-lero la Junta Protectora, autor que, por lo mismo, aparece citado en laobra de Francisco Pimentel 55.

53 Arrangoiz, op.cit., p.647. El bando lo reproduce en la pp.211-214. Meyer, op.cit., p.87; GarcíaCantú, Gastón. El Socialismo en México. Siglo XIX. México, Era, 1969, p.455, piensa que,cuando más, pudo ser un antecedente en contra de Chávez Orozco, quien afirmó que la ley sehabía basado en aquél.

54 Autor también de Preparation a l’etude du droit (1887), de un Tratado sumario de EconomíaPolítica, París, 1874 y otras obras. El Tratado fue traducido por J. Bello y publicado en México-París en dos volúmenes en 1879. Sobre Chile publicó su Guerre d’Espagne du Chilli lesneutres et le droit des gens. París, 1866.

55 Pimentel. La Economía Política en Obras Completas, T. III, p.215.

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Los miembros de la Junta lo utilizaron para fundamentar el artícu-lo 1° del proyecto de ley, puesto que «todo contrato supone la liber-tad y la igualdad civil de los contratantes». También lo utilizaron parafundamentar el 7°, para rechazar los contratos celebrados por largotiempo, «porque semejantes contratos tenderían nada menos que alrestablecimiento de la esclavitud». Por último, sirvió de soporteteórico para el 17, sobre la facultad de peones y jornaleros para sepa-rarse de las fincas pagando o afianzando el pago de sus deudas, «por-que nadie puede ser forzado a hacer» y porque «la autoridad debelimitar la libertad del contrato de prestación de trabajo por el interésmismo de la conservación de la libertad» 56.

Escrito en julio, el proyecto debió ser conocido antes por muchaspersonas, entre otros por Pimentel, desde luego por el Emperador,quien lo enviaría al mariscal Bazaine, y tal vez por la propiaEmperatriz Carlota. El primero haría saber su oposición a cualquiertipo de regulación del trabajo, en un artículo titulado «La cuestión delsalario y jornaleros», publicado en el suplemento 813 del periódico LaSociedad del 13 de septiembre de 1865. En cuanto a los otros, es nece-sario reconocer que no sólo debieron conocer el proyecto redactadopor la Junta sino también otro «primer borrador», cuyo contenido noconcuerda exactamente con aquél 57. Concretamente, sabemos que elmariscal Bazaine hizo observaciones a un proyecto de ley que no erael de la Junta, dando origen con sus comentarios a un nuevo proyecto,el cual, nuevamente revisado y corregido, debió haberse aprobado afinales de octubre de 1865. En estas observaciones de Bazaine, SilvioZavala cree encontrar la posible influencia del socialista utópico francésVíctor Considerant (18081893) de quien aquél recibió cuatro largascartas desde Texas, entre mayo de 1865 y junio de 1867 58.

56 Vid. La Sociedad, Suplemento al No. 830; y Topete, op.cit., p.215.57 No pudimos encontrar los documentos que hacia 1958 consultó Zavala en el AGN, provenien-

tes del archivo de José Fernando Ramírez. La Caja 18 del Segundo Ramo del Imperio hoy nocontiene esos documentos, entre los que se encontraba el proyecto analizado por Bazaine y lasobservaciones de éste. Sin embargo, por las transcripciones de algunos artículos de aquél pode-mos estar seguros que no corresponde al proyecto de la Junta publicado en el suplemento de LaSociedad. Cfr. Zavala, op.cit., pp.322 y 323.

58 Ídem, pp.309-328.

225


Mientras tanto, el artículo de Pimentel había provocado la reac-ción de la prensa. El 14 de septiembre, El Pájaro Verde publicó unaeditorial anónima sobre «la cuestión india», en la que atacaba cual-quier ley que condonase las deudas de los labradores y pretendiesefijar el salario formal de éstos y defendía el derecho a ultranza de lospropietarios:

«Esos corderos –decía la editorial– saben muy bien negarse a trabajar, rebe-larse y matar, a veces, a su administrador. En cuanto a los propietarios, esosseñores feudales, tan poderosos, pasan una parte de su vida luchando con lapereza de los trabajadores, pagando impuestos, sufriendo el mal proceder delos empleados inferiores de la administración pública» 59.

Antes se había preguntado: «¿Qué hemos de explotarle a un indioque no tienen nada? ¿Su trabajo?», y respondió: «Pues sépase que selo pagamos todavía más de lo que vale». Pero doce días después elmismo periódico incluyó un artículo escrito por el prestigiado juristapoblano Juan N. Rodríguez de San Miguel (18081877) en defensa delos peones y los jornaleros, en el cual opinaba a favor de la vigenciade una ley protectora de las clases menesterosas, la cual bien podíainspirarse en el mencionado bando del Virrey Gálvez, que reproducíaal final de su artículo:

«(...) Abolidos los privilegios y proclamada la igualdad legal (...) se prohibióel llamarlos indios y se cambiaron sus muy positivos beneficios por el sim-ple título de ciudadanos (...) sobre ellos se ha hecho pesar la principal partede la cruelísima contribución de sangre, siendo víctimas de la inhumana ydetestable leva (...)» 60.

En medio de la controversia desatada, como respuesta a Pimentel,la Junta creyó conveniente publicar la exposición y el proyecto dejulio 12, únicamente para que aquél, cinco días después, arremetierauna vez más contra la Protectora, ahora con todos los pelos enla mano. Por su parte, el 12 de octubre, Tomás Morán y Crivelli,

59 El Pájaro Verde, 14 de septiembre de 1865.60 Rodríguez de San Miguel, Juan N. «Cuestión importante». El Pájaro Verde. 26 de septiembre

de 1865.

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representante de los labradores del Departamento de Tlaxcala, publi-có en La Sociedad unas «Observaciones» al proyecto de reglamentopresentado por la Junta, en las cuales manifestó un injustificado opti-mismo acerca de la situación de los trabajadores del campo, quienes,según él, no eran sujetos de esclavitud ni de castigos corporales y suge-ría, para mejorar su situación económica, «educarlos en la explotaciónde la tierra, abrir caminos y poner a la venta grandes propiedades a pre-cios módicos y fáciles condiciones de pago», tal y como lo había pro-puesto Pimentel 61. Morán y Crivelli manifestaría que las leyes en favordel peón no eran «sino un retorno a las leyes de Indias» 62.

Lo que ha desconcertado a los investigadores es una carta enviadapor Carlota a su esposo, en la cual le daba a conocer el resultado deuna reunión del Consejo de Ministros presidida por al propiaEmperatriz:

«Acabo de conseguir la victoria más completa en toda la línea; han pasadotodos mis proyectos; el de los indios, después de haber causado gran sensa-ción al presentarlo, fue aceptado con una especie de entusiasmo: Sólo hahabido [sic] un voto en contrario. Fortificada con el éxito, les he desarrolla-do las teorías sociales sobre las causas de las revoluciones en México (...)sobre la necesidad de devolver a la humanidad millares de hombres, cuandose llama de tan lejos la colonización, y de hacer que cese una llaga a la quela independencia no había traído sino un remedio ineficaz, puesto que ciu-dadanos, de hecho los indios, habían quedado en una abyección desastrosa.Todo esto ha pegado con una gran sorpresa mía y empiezo a creer que es unhecho histórico (...)» 63.

Sin duda que lo era, pero a nosotros esta carta nos plantea un pro-blema: ¿Cuál es el origen, entonces, de la ley del 1° de noviembre?Sabemos, gracias al cotejo llevado a cabo por la propia Junta y ennuestros días por Topete del Valle, que difiere en algunos puntos nota-blemente del proyecto presentado por la Junta, el cual, en ocasiones,es más radical y amplio, pero en otras no contempla ciertas disposiciones

61 La Sociedad. Suplemento al No. 841, 12 de octubre de 1865. 62 Meyer, op.cit., p.88. 63 Arrangoiz, op.cit., p.648.

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que la ley sí reguló. También sabemos que Maximiliano envió en sep-tiembre a Bazaine y a otras personas –el P. Fischer–, el consejeroBumont y Félix Eloin 64, un borrador de la ley distinto al redactado porla Junta desde julio y que, finalmente, después de las observacionesdel Mariscal, dio por resultado otro proyecto que debió haber sidopromulgado, una vez aprobado, el 1° de noviembre. Parecería, enton-ces, que el proyecto enviado en borrador por Maximiliano a sus con-sejeros fue con toda probabilidad el presentado por Carlota alConsejo de Ministros y que recibió la aprobación de éste en agosto,no obstante lo cual, Maximiliano quiso conocer el parecer de otraspersonas antes de promulgarlo. Pero, ¿y el proyecto de la Junta?,¿aquel que se inspiró sustancialmente en la Recopilación de Indias yque dio origen a la polémica publicada en la prensa durante los mesesde septiembre y octubre? Creemos que no fue el que finalmente seutilizó como base de la ley de noviembre. A Maximiliano le serviría,tal vez, para pulsar el ánimo de los propietarios y dejaría correr laposibilidad de que fuera sancionado. Mientras tanto, en una doblejugada y en contra de la propia Junta Protectora, mandaba examinarel proyecto de Carlota, mucho menos agresivo y más conforme conlos intereses de aquéllos. De esta forma, al promulgarse la ley nolevantaría igual oposición por parte de hacendados y arrendatariosquienes lo considerarían sensiblemente menos agresivo a sus intere-ses, en comparación con el proyecto hecho público meses atrás. Asílo hicieron notar, en su momento, el Diario del Imperio y LaSociedad. El primero informó el mismo 1° de noviembre que «el tra-bajo de los jornaleros se ha puesto bajo la vigilancia de la ley, en com-binación con los justos intereses de los propietarios», y el segundoafirmó que la ley aprobada distaba mucho «del carácter y las tenden-cias del proyecto presentado meses atrás por la Junta Protectora de lasclases menesterosas, y no introducen, á lo que podemos juzgar a pri-mera vista novedad alguna perjudicial a los propietarios» 65. ¿Cómono había de ser así si no provenía la ley aprobada del proyecto de la

64 Zavala, op.cit., pp.321 y 322.65 La Sociedad, «Actualidades», 16 de diciembre de 1865.

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Junta, sino del presentado por Carlota modificado por las observacio-nes hechas principalmente por el Mariscal Bazaine? La Junta experi-mentaría una nueva y desagradable frustración y el derecho indianouna relativa derrota.

No lo vería así el tenaz opositor Francisco Pimentel, quien al añosiguiente, al publicar el opúsculo sobre La Economía Política, atri-buyó el «reglamento del trabajo» a dicho organismo: «A nuestraimpugnación siguieron otras de diversas personas; pero parece quefueron de poco provecho, porque al fin se expidió un reglamento deltrabajo», el cual comentó pormenorizadamente, artículo por artículo,con juicios del todo desfavorables 66, que en todo caso deben conside-rarse contrarios al proyecto final, no al presentado por la Junta.Pimentel no llegó a notar la diferencia entre el proyecto criticado porél en octubre y la ley analizada en el opúsculo de 1866.

Entre estas diferencias destacan las siguientes: el artículo primerodel proyecto consagró una libertad, contrariamente a lo dispuesto porla ley que estableció dicha libertad con tal que los trabajadores notuvieran «ninguna deuda a su cargo». El proyecto consagró como díasde descanso obligatorio los de fiesta «civil o religiosa»; la ley sólo los«domingos y días feriados mencionados por el Estado». El primeroprohibió absolutamente el trabajo de menores de diez años y la ley lopermitió. Aquél dispuso el pago del salario por día, semanas, quince-nas o mensualidades y la ley no dijo nada a este respecto. Los peonesy sirvientes –según el proyecto– sólo podrían comprometer su traba-jo por un año; la ley nada dijo, y si aquél obligó a los propietarios adar habitación a peones y jornaleros «que durante los trabajos vivie-ran en sus fincas» la ley tampoco dispuso cosa alguna. En fin, existenotras notables discrepancias entre ambos documentos, mostrándose elProyecto más ambicioso en su afán por proteger al trabajador delcampo, incluso estableciendo sanciones a los propietarios que incum-plieren las disposiciones legales y concediendo acción popular atodos los habitantes del Imperio para denunciar los abusos que se

66 En Obras Completas, T. III, pp.244-253.

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cometieren en contra del reglamento proyectado. En pro de la leyhabría que señalar que, a diferencia del proyecto, hizo extensiva suprotección a los trabajadores de panaderías y fábricas de jabón.

La ley, no obstante su moderado contenido, continuó siendo obje-to, años más tarde, de duros ataques como el del conservadorFrancisco de Paula Arrangoiz, quien opinó que la intervención de laEmperatriz «no podía tener más que funestos resultados para el país» 67

y quien estuvo convencido de que la legislación social del Imperio nofue ni original ni aplicable y sólo obedeció a los deseos deMaximiliano para darse a conocer ante Europa como un «gran admi-nistrador». En cambio, Keratry opinará que la medida liberal y huma-nitaria tomada por aquél al expedir el decreto de noviembre honraríasiempre al Emperador, aun cuando fuera «apenas un término mediosalido de la situación que se había creado el soberano, deseoso decontentar dos partidos extremos» 68. ¡Cuánta mayor honra le corres-ponderá entonces a la Junta autora de un proyecto más radical y atodas luces más interesado en el bienestar del trabajador!

Extrañamente, la Ley para dirimir las diferencias sobre tierras yaguas entre los pueblos, de la misma fecha, no obstante que tambiénafectó a los propietarios particulares, pasó prácticamente desapercibi-da, no levantando, en consecuencia, ningún tipo de comentario.

Este ordenamiento estableció un procedimiento para poner fin alos innumerables y eternos litigios por la tierra y el agua habidos entrelos pueblos indígenas y entre éstos y las cada vez más ambiciosashaciendas limítrofes. Como bien afirma Luis González, «cuando cesóla tutela sobre el indio en virtud de la implantación del régimen deigualdad jurídica, las haciendas arrebataron a los pueblos parte de susposesiones hasta el punto de hacerlas insuficientes para sostener elvecindario y obligar a los vecinos a engancharse de jornaleros» 69. En

67 Arrangoiz, op.cit., p.648.68 Conde E. de Kereaty. Elevación y caída del emperador Maximiliano, México, Editora

Nacional, 1973, p.79.69 González, «El agrarismo liberal», p.476.

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cuanto a los pleitos entre los pueblos, en ocasiones eran avivados yprolongados por «tinterillos» o «huizacheros» interesados en medrara costa de los bienes de la comunidad, porque de esta forma encon-traban un medio seguro de subsistir 70, pero también obedecían alcerco establecido por la expansión de las haciendas. «Asediadas porafuera, las comunidades se desmoronaban desde adentro», afirmaMeyer con razón 71.

«(...) están rodeados de haciendas con las cuales los comuneros viven liti-gando continuamente; porque se quejan de usurpaciones, que dicen les hanhecho (...) Los indígenas venden sus terrenos, sin observar las formalidadeslegales prescritas para sus contratos (...) Se inquietan a veces demasiado con-tra los hacendados, sus colindantes, hasta querer en algunas ocasiones hacer-se justicia por su mano (...)» 72.

Y es que en los pleitos, los hacendados exigían la presentación delos títulos de propiedad que en muchas ocasiones o se habían perdi-do o había que localizarlos en el Archivo General. Desesperados porno encontrarlos, pero con la seguridad de poseer sus derechos en vir-tud de mercedes reales «desde tiempo inmemorial», «por más de tressiglos», «o desde tiempos muy remotos», no les quedó más remedioa las comunidades que hacer uso del expediente de la justicia porpropia mano o, de plano, recurrir a la falsificación de aquéllos.

En cuanto a los pleitos entre comunidades, además de originarseen esa labor de cercamiento paulatina y constante, encontraron susraíces en la «vocación» pleitista de los indios tantas veces denuncia-da e incluso reconocida por los propios indios. Así se expresaba unanciano indígena de Michoacán:

«(...) desde el año de 14 sirvo al barrio desempeñando todos los cargos ycontribuyendo en todos los gastos: soy el indígena decano: soy por tanto elque por la costumbre debía oponerme más que nada al reparto de tierras,pero como las disensiones de la comunidad no tienen otra causa que las

70 Meyer. «La Ley Lerdo y la desamortización de las comunidades en Jalisco», en La Sociedadindígena..., p.211.

71 Ídem, p.209.72 Ídem, pp.208 y 209.

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enemistades venidas del interés y del mando, lejos de oponerme a tal repar-to, lo juzgo la única medida de conveniencia en nuestra situación actual. Queuna comunidad de indígenas subsista por su armonía en buena hora, perocuando se rompen todos los lazos de fraternidad (...) la comunidad espreciso que deje de subsistir» 73.

¡Y vaya que las leyes desamortizadoras habían colaborado pararomper esos lazos de fraternidad! La ley imperial fue comentadafríamente por el Diario del Imperio: «a los litigios de tierras y aguasentre los pueblos, que son por lo común la causa de su ruina se les hadado la forma administrativa» 74; aun cuando otros periódicos vieranen esta benéfica «ley agraria» el medio idóneo para detener la desca-rada e injusta usurpación de los terrenos de los indígenas que los ibanreduciendo «a la condición de colonos de sus propias heredades ysometidos a las más duras pruebas de miseria» 75.

No debió de serlo tanto, pues ya hacia finales de 1865 sabemosque la Junta estaba trabajando en un proyecto de ley «respecto deterrenos de común repartimiento» 76 y más tarde trabajaría en otra leyagraria.

«La primera más valiente que la anterior», según Luis González 77,y que mejoraría, sustituyéndola, a la Ley Lerdo, entregó en plena pro-piedad a los antiguos naturales y vecinos las parcelas de los terrenosde comunidad y de repartimiento y «entre los desvalidos que no goza-ban de ningún usufructo los terrenos de propios y de cofradía» 78; ade-más, y en contra del artículo 27 de la Constitución de 1857, mantuvo«como tierras de propiedad comunal a las ejidales que desde la épocade la colonia daban pasto a las vacas, puercos y burros de los comu-neros y leña a sus hogares» 79. Tampoco se repartirían ni adjudicarían

73 Ídem, p.209.74 Diario del Imperio, 1° de noviembre de 1865.75 Citado por Meyer, Problemas campesinos..., p.94.76 Moreno García, op.cit., p.235.77 González y González, op.cit., pp.104-105.78 Ibídem.79 Ibídem.

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«los terrenos destinados exclusivamente al servicio público de laspoblaciones, las aguas y los montes, cuyos usos se hacen directa-mente por los vecinos». Facultados los Subprefectos políticos paraexpedir los títulos de dominio cada fin de semana, deberían remitir ala Junta Protectora copias de los mismos. La Junta también recibiríade los alcaldes y comisarios municipales «una noticia pormenorizadade los individuos que sin ser arrendatarios de tierra de comunidad yde repartimiento, las adquirieron por vía de denuncia» para que resol-viera, sin recursos algunos de por medio, sobre la subsistencia de larespectiva adquisición de terrenos. Importante disposición fue la quese estableció en el artículo 14 de esta ley y por la cual se ordenó quelos que adquirieran terrenos en virtud de la misma sólo podríanvenderlos o arrendarlos a individuos «que no tengan otra propiedadterritorial». Esto con el fin de impedir la transmisión de propiedadindígena a las haciendas.

Promulgada el 26 de junio de 1866, no debemos considerarlacomo reglamentaria de la Ley Lerdo, sino más bien como sustitutivade ésta, aun cuando en no poco se inspirase en la misma.

Por último, el 16 de septiembre del 66, Maximiliano promulgó unanueva ley agraria derogatoria de la del 1° de noviembre anterior 80.Con la nueva disposición, el Emperador dotó de fundo legal y deejidos a los pueblos que carecían de ellos y encargó a los jueces letra-dos el conocimiento y la resolución de los conflictos por las tierras yaguas que la ley anterior encargaba resolver a los Prefectos yConsejeros departamentales. En esta ley se advierten principios másavanzados en esta materia 81, pues incluso previó la posibilidad deacudir a la expropiación de terrenos particulares para dotar de tierrasa los pueblos. Para que éstos tuviesen derecho al fundo legal, debíande sobrepasar los cuatrocientos habitantes y tener escuela de prime-ras letras, y si además quisieran ejidos y tierras de labor debíantener más de dos mil habitantes. Los pueblos que no alcanzaran

80 Artículo 17 de esta ley.81 Meyer. Problemas campesinos..., p.98.

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estos límites podían formar aglomeraciones hasta sobrepasar los lími-tes señalados, gozando de la correspondiente indemnización delgobierno por el precio de los terrenos abandonados. Debe señalarseque según lo dispuesto por el artículo 30, los terrenos que se conce-dieran a los pueblos serían fraccionados y distribuidos entre los veci-nos, con lo cual no se daba marcha atrás en los propósitos liberales deformar con los indios pequeños propietarios, ni al proceso de demo-lición de las comunidades indígenas. La Junta Protectora continuaríafacultada para recibir las quejas que los vecinos elevaran directamen-te al Emperador. Conviene hacer notar que la ley fue refrendada porel Ministro José Salazar Ilarregui, el mismo que mandó establecer elabogado de indios en Yucatán tres años atrás.

V. LAS JUNTAS PROTECTORAS AUXILIARES

Un último aspecto –hasta ahora desconocido– y cuya importanciamerece ser destacada en relación con el funcionamiento de la JuntaProtectora, es la labor realizada por las llamadas Juntas Auxiliares que,teóricamente, debieron haberse establecido en todos los municipiosdel Imperio, conforme a la autorización conferida por Maximiliano ala Junta Central, el 29 de julio de 1865 82. Según ésta, cada una deaquéllas estaría compuesta por el número de individuos que la Juntaestablecida en la capital del Imperio estimase conveniente. Sus funcio-nes estarían reducidas a proponer a la Junta Protectora «las medidasque tiendan a cortar abusos o a introducir mejoras en las condicionesde los pueblos, y a darles los informes que les pida» 83.

Por los expedientes consultados, sabemos que funcionaron JuntasAuxiliares cuando menos en Jalapa, Guadalajara, Cocotitlán, Jajalpa,Cuautla y Tláhuac, lo que parece indicar que muchas más pudieronhaberse establecido en el Imperio, como la de Huaquechula dondesabemos se llegó a proponer a varias personas para formar parte de laJunta Menor en 1865 84.

82 Diario del Imperio, 29 de julio de 1865.83 Ibídem.84 Cfr. Índice del Ramo, passim.

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Los trabajos de estas Juntas fueron en ocasiones objeto de durascríticas por parte de los Subprefectos políticos, como en el caso deTláhuac, tal vez porque entraron en conflicto con éstos o bien porqueen verdad mostraron poca capacidad y falta de probidad, llegandoincluso a provocar «la anarquía y desobediencia de los vecinos, que,ignorantes y halagados con las promesas que les hacen los vocales dela Junta, se han dividido en dos banderas, unos en apoyo de la auto-ridad y otros en el de la Junta» 85.

Pero en la mayoría de los casos, la actividad de las auxiliares apa-rece conforme a los fines de su establecimiento. En efecto, la deCocotitlán, en el Departamento de México, solicitó la entrega dealgunos edificios comprendidos en la Ley Lerdo para uso municipal ypara establecer una escuela. La de Cuautla, a través de su presidenteJuan Cataño y Calvo, expuso a la Central en 1866, los abusos y eldesamparo que sufrían los indígenas, así como la falta de conoci-miento que se tenía en el Distrito de Zacualpan de las leyes protecto-ras de las comunidades. La de Guadalajara mostró una gran actividaden pro de los indígenas, pues por medio de su Presidente, LonginosBanda, su secretario Ignacio Aguirre y sus vocales, lo mismo pidie-ron que el reparto de tierras entre los indígenas se hiciera conforme alas leyes del extinto [sic] Estado de Jalisco y no según la Ley Lerdo,que se pusiera freno a la venta de los bienes comunales a quienes nofueran indígenas, solicitando, en consecuencia, la promulgación deuna ley «para que se reparen efectivamente los abusos causados y sereparen los futuros» 86, cosa que reglamentaría la ley del 16 de diciembrede 1866, como hemos visto.

El caso más notable relacionado con la actuación de estas Juntasfue el de Jalapa, donde su presidente, Mariano Reyes, propuso a laconsideración de la Junta Central y del Emperador sendas medidaslegislativas, tendientes a proveer de fondos municipales a los pueblos

85 AGN. Ramo JPCM, Vol. 5, Exp. 29. «Comunicación del General Tomás O’Horan» de 4 de octu-bre de 1866.

86 Ídem, Vol. 5, Exp. 7 «Propuesta» del 24 de julio de 1866.

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indígenas y para suspender los efectos de todas las leyes que obliga-ban al repartimiento de sus tierras. Para lo primero solicitó la divisióndel fundo legal entre los vecinos, quienes entregarían anualmente enla tesorería municipal «un centavo por vara cuadrada» 87. Con lassegundas, pretendió asegurar al indígena su efectivo carácter de pro-pietario individual, pues la suspensión solicitada debía ser acompa-ñada de la «revisión y reforma» de las operaciones ejecutadas en vir-tud de aquellas leyes; pidiendo, además la nulidad de la venta de lastierras realizadas por los indios, «sea antes o después de promulgadala Ley de repartimiento» 88.

Sería muy conveniente seguir explorando la actividad de dichasJuntas, cuya documentación, además de preservarse en el AGN, debelocalizarse en los archivos municipales del país.

VI. EN PRO DEL OBRERO URBANO

La Junta Protectora de las Clases Menesterosas no sólo limitó sulabor a la protección del campesino indígena, aun cuando ésta fuerasu principal objetivo; el incipiente proletariado urbano, sobre todo elde la ciudad de México, acudió a ella para buscar un alivio a su nomenos dramática situación. No hay que olvidar que gracias a las«observaciones» de Bazaine, la ley del 1° de noviembre que liberó altrabajador del campo fue también aplicable a los «contratos, modosde satisfacer las deudas y tiempos de trabajo», celebrados por los ope-rarios de las panaderías, tocinerías y fábricas de jabón, lo cual permi-tiría que algunas personas pensaran en la posibilidad de extender sucampo de aplicación en favor de los trabajadores de otros ramos de laincipiente industria nacional, como el muy importante de los hiladosy tejidos.

87 Ídem, Vol. 4, Exp. 27, fs.295298 y Vol. 5, Exp. 6, fs.4850. No pudimos precisar si este MarianoReyes es el mismo, u homónimo, del general e ingeniero imperialista que en 1865 fue nombra-do Comandante de Ingenieros de la 3a. División Territorial y que había sido gobernador deQuerétaro. Vid. Diccionario de Porrúa de Historia. Biografía y Geografía de México, 4a. ed.,México, Porrúa, 1976, p.1757.

88 Ídem, Vol. 5, Exp. 6, fs. 4850.

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Tal ocurrió con el Subprefecto de Tlalpan, el general TomasO’Horan quien, en agosto de 1866, denunció los malos tratos e ínfi-mas condiciones de salud que los obreros de las fábricas de dichosramos sufrían en el Distrito de Tlalpan. Ante esta denuncia, elEmperador solicitó la intervención de la Junta, la cual aprobó el 15 deoctubre de 1866 un importantísimo Reglamento de Trabajo para lasfábricas del Imperio, obra de su vocal Morales Medina, que se elevóa la consideración de Maximiliano 89. Nunca fue aprobado, comomuchas de las sugerencias, peticiones, opiniones, proyectos y medi-das que la Junta sometió a la consideración o aprobación delEmperador, tal vez porque siempre necesitaron pasar por una serie defuncionarios intermedios, que muy bien pudieron bloquear las nobles,pero en ocasiones radicales proposiciones de los miembros de aquélla:el Consejo de Ministros, el Ministro de Gobernación, el Director deAsuntos Oficiales, el Director Civil de la Secretaría Privada, elSubsecretario de Gobernación o el Jefe del Gabinete Civil.

Y es que tal vez ni Faustino Chimalpopoca, con todos sus cono-cimientos, alcanzó a ver que la existencia de la Junta no obedecía aun verdadero y decidido propósito de solucionar los enormes ynumerosos conflictos por los que pasaban las clases menesterosas,especialmente los indígenas, sino, por el contrario, servía para cana-lizar por un lado el romanticismo y las aspiraciones sociales de unosemperadores ingenuos y, por otro, para permitir el ejercicio de lafilantropía propia del Estado ilustrado, que se continuaba en elSegundo Imperio.

Si como afirma Powell, «uno de los efectos de la Ley Lerdo fueempobrecer aún más la vida de las comunidades» 90, la Junta, por másque estuvo integrada por un grupo de personas, sin duda, sincera-mente preocupadas por la suerte de los indígenas, nada pudo hacerpara frenar esa pauperización: ni el latifundismo, a costa de las tierras

89 Ídem, Vol. 5, Exp. 11, fs.7984. Los documentos se hallan reproducidos en el Boletín del ArchivoGeneral de la Nación, 3a. Serie, Tomo I, No.2, 1977, pp.16-20.

90 Powell, «Los liberales...», p.659. En el mismo sentido, González «El agrarismo liberal», p.487.

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comunales, ni el peonaje, a costa de la libertad de los hombres.Políticamente, como lo ha señalado Andrés Lira 91, la Junta Protectorasirvió para mitigar y canalizar el descontento de las agredidascomunidades de indios, que cuando menos pudieron ser oídas porlas autoridades imperiales y para atraer su apoyo al debilitadogobierno monárquico. Así lo demuestran las editoriales publicadasen los últimos días del Segundo Imperio, cuando se afirmó que losindios eran verdaderos mexicanos 92: «El carácter tan netamentemexicano del indio lo hace merecedor de una gran confianza,digno de un porvenir, susceptible de un glorioso y convenientísi-mo desarrollo» –afirmó La Conciencia Pública de Puebla– cali-ficándolo, además, de «patriota, valiente, leal, reservado, sufrido,sobrio, ágil, infatigable e inteligente» y, por si fuera poco todoesto, de prolífico 93.

Para este desconocido indígena mexicano (y para revelar la ver-dadera situación de la mayor parte de la población nacional deentonces), la Junta Provisional había servido de transitoria válvulade escape de unas tensiones provocadas por uno de los fenómenosde injusticia más generalizados, prolongados e intensos que hasufrido nuestro país a lo largo de toda su historia.

91 Lira, Comunidades, p.271.92 El Pájaro Verde, «Los indígenas», 17 de abril de 1866.93 La Conciencia Pública (Puebla), reproducido por La Sociedad, 30 de enero de 1867.

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