Area Laboral a.e

Actualidad Empresarial

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VI-1N 324 Primera Quincena - Abril 2015

Informes laborales

Participacin de los trabajadores en las utilidades de la empresa VI - 1Nueva Ley General de la Persona con Discapacidad - Ley N 29973. Especial referencia a la cuota de empleo en las empresas privadas: Argumentos a favor (Parte III)

VI - 4

asesora aPlICaDa Participacin en las utilidades 2012 VI - 7

anlIsIs JUrIsPrUDenCIal Procede la indemnizacin vacacional para trabajadores que tienen el cargo de gerentes o representantes de la empresa?

VI - 8

InDICaDores laborales VI-10

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Info

rmes

Lab

oral

es

C o n t e n i d o

Informes laboralesPer aprueba convenio OIt sobre licencia por maternidad VI - 1Pensin de viudez para las concubinas VI - 4

asesora aPlICaDa Compensacin por tiempo de servicios (CtS) VI - 7

anlIsIs JUrIsPrUDenCIal trascendencia de la prueba indiciaria cuando las partes no han aportado medios probatorios plenos

VI - 8

InDICaDores laborales VI - 10

Per aprueba convenio OIt sobre licencia por maternidad

Ficha Tcnica

Autor : Dr. tulio M. Obregn Sevillano(*)

Ttulo : Per aprueba convenio OIt sobre licencia por maternidad

Fuente : Actualidad Empresarial N 324 - Primera Quincena de Abril 2015

(*)AbogadoegresadodelaPontificiaUniversidadCatlicadelPer PostgradoenDerechodelTrabajoenlaUniversidaddeSalamanca

(Espaa)

1. IntroduccinEl Congreso de la Repblica, median-te Resolucin Legislativa N 30312 (22.3.2015) ha aprobado el Convenio N 183 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) sobre la proteccin de la maternidad.

Un primer aspecto que debemos re-saltar es que, de acuerdo con nuestra Constitucin, artculo 56, para que este Convenio sea aplicable en nuestro pas, requiere de la RATIFICACIN por el Presidente de la Repblica. Por tanto, an no es aplicable. Adems, requiere de desarrollo normativo adicional que permita su aplicacin en el pas, tal como el propio Convenio lo establece en su artculo 12.

Este Convenio N 183, adoptado por la OIT en el ao 2000, establece aspectos que merecen comentarios, como los siguientes:

2. Prohibicin de labores peli-grosas durante el embarazo

Elartculo3delConvenio,establecequetodopas debe adoptar lasmedidasne-cesariasparagarantizarquenoseobliguea lasmujeres embarazadas o lactantesa desempear un trabajo que haya sidodeterminadopor laautoridadcompetente

comoperjudicialpara su saludo lade suhijo,orespectodelcualsehayaestablecidomedianteevaluacinqueconllevaunriesgosignificativopara la saludde lamadre odelhijo.

Esta norma no generar ningn cam-bio normativo en nuestro pas, pues la Ley N 28048 (1.8.2003) y su Reglamento, aprobado por el D. S. N 009-2004-TR (21.7.2004), esta-blecen que en los centros de traba-jo, las mujeres gestantes solicitarn al empleador no realizar labores que pongan en peligro su salud y/o la del desarrollo normal del embrin y el feto durante el periodo de gestacin.

3. Duracin del descanso por maternidad

Elartculo4delConvenio,establecequeelderechoalalicenciadematernidaddebetener una duracin de almenos catorcesemanas.

Es decir, de 98 das. Actualmente en el Per, la licencia por maternidad es de 90 das.

Por tanto, las licencias por maternidad se incrementarn, cuando finalmente sea aplicable el Convenio 183, en 8 das ms.

De todas las normas del Convenio 183, esta es la que posiblemente genere ms inconvenientes en su aplicacin, porque Essalud tendr que asumir el pago de 8 das adicionales de subsidios por mater-nidad.

4. Descanso postnatalElartculo4delConvenioestableceque,delas14semanasdelicenciapormaternidad,almenosseissemanassernposterioresalparto.

Seis semanas equivale a 42 das. Actual-mente en el Per el descanso postnatal es de 45 das. Por tanto, la norma peruana otorga un beneficio mayor.

5. Atraso en el partoElartculo4delConvenioestablecequeelperiodoprenataldelalicenciadematernidaddeberprolongarseporunperiodoequiva-lentealtranscurridoentrelafechapresuntadelpartoy la fechaenqueelparto tienelugarefectivamente,sinreducirladuracindecualquierperiododelicenciaobligatoriadespusdelparto.

Es decir, establece que en caso de atraso en el parto, el descanso postnatal no se reduce.

Este beneficio existe actualmente en nuestro pas, pues los das de atraso en el parto son regulados como descanso por enfermedad y no se reduce el descanso postnatal.

6. Prestaciones econmicasEl artculo 6 del Convenio, establece los siguientes beneficios que los pases que ratifican dicho Convenio deben regular a favor de las madres trabajadoras:

a. Que debern proporcionar presta-ciones pecuniarias, a toda mujer que est ausente del trabajo en virtud de la licencia por maternidad.

Es decir, exige que se paguen a las trabajadoras que estn gozando de licencia por maternidad el lucro ce-sante.

En nuestro pas, las trabajadoras tienen derecho a prestaciones eco-nmicas por maternidad (subsidios), a cargo del Rgimen Contributivo de la Seguridad Social en Salud que administra Essalud.

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VI-2 N 324 Primera Quincena - Abril 2015

Informes Laborales

b. Que las prestaciones pecuniarias debern establecerse en una cuanta que garantice a la mujer y a su hijo condiciones de salud apropiadas y un nivel de vida adecuado.

En nuestro pas, el subsidio por mater-nidad equivale a la remuneracin de noventa das, y, adems, se extiende por 30 das adicionales en los casos de parto mltiple o que el recin nacido sea un nio especial.

Por tanto, en este aspecto, el Conve-nio no tendr ninguna incidencia.

c. Que si las prestaciones pecuniarias se fijan con base en las ganancias ante-riores, el monto de esas prestaciones no deber ser inferior a dos tercios de las ganancias anteriores de la mujer o de las ganancias que se tomen en cuenta para calcular las prestaciones.

En nuestro pas, el subsidio por maternidad equivale al 100% de la remuneracin mensual, la que se determina en base al promedio diario de las remuneraciones de los doce ltimos meses anteriores al inicio del descanso por maternidad.

Es decir, en nuestro pas se otorga el 100% de la remuneracin mensual, mientras que el Convenio de la OIT exige que la prestacin econmica no sea inferior al 66.67% de las remune-raciones.

Nuestro pas otorga mayores benefi-cios que lo establecido por el Conve-nio.

d. Que, cuando la legislacin o la prc-tica nacionales prevean que las pres-taciones pecuniarias deban fijarse por otros mtodos, el monto de esas pres-taciones debe ser del mismo orden de magnitud que cuando se promedian las remuneraciones anteriores.

Esta norma no es aplicable en nues-tro pas, porque en Per se otorga el subsidio en base a las remuneraciones percibidas.

e. Que deber garantizarse que las con-diciones exigidas para tener derecho a las prestaciones pecuniarias puedan ser reunidas por la gran mayora de las mujeres a las que se aplica este Convenio.

En nuestro pas, las normas que regulan el pago de las prestaciones econmicas exigen dos requisitos:- Que la trabajadora haya estado

afiliada al tiempo de la concep-cin, y

- Que la trabajadora cuente con tres meses de aportacin conse-cutivos o cuatro no consecutivos dentro de los seis meses calen-dario anteriores al mes en que se inicia el goce del subsidio por maternidad.

La pregunta sera: estos requisitos cumplen con la garanta que exige el Convenio que las condiciones sean reunidas por la gran mayora de las mujeres a las que se aplica este Convenio?

Creemos que son requisitos que s son cumplidos por la mayora de las trabajadoras.

f. Que, cuando una mujer no rena las condiciones exigidas para tener de-recho a las prestaciones pecuniarias, tendr derecho a percibir prestaciones adecuadas con cargo a los fondos de asistencia social, siempre que cumpla las condiciones de recursos exigidas para su percepcin.

Sobre esta normativa del Convenio, se deber dictar alguna normativa, pues en el Per, cuando una trabajadora no cumple con los requisitos para perci-bir el subsidio por maternidad, no recibe ninguna prestacin econmica.

g. Que se debern proporcionar presta-ciones mdicas a la madre y a su hijo. Las prestaciones mdicas debern comprender la asistencia prenatal, la asistencia durante el parto y la asis-tencia despus del parto, as como la hospitalizacin cuando sea necesaria.

En el Per, el Rgimen Contributivo de la Seguridad Social en Salud, brinda prestaciones mdicas asistenciales a la madre y al beb desde el momento mismo de la concepcin.

Es decir, si se les brindan la asistencia mdica prenatal, durante el parto y el hijo de la madre asegurada goza de prestaciones mdicas hasta que cumpla 18 aos.

h. Que las prestaciones relativas a la licencia por maternidad debern financiarse mediante un seguro so-cial obligatorio o con cargo a fondos pblicos, o segn lo determinen la legislacin y la prctica nacionales. Un empleador no deber estar per-sonalmente obligado a costear direc-tamente las prestaciones pecuniarias debidas a las mujeres que emplee sin el acuerdo expreso de ese empleador, excepto cuando.a) est previsto as en la legislacin

o en la prctica nacionales de un miembro antes de la fecha de adopcin de este Convenio por la Conferencia Internacional del Trabajo, o

b) se acuerde posteriormente a nivel nacional por los gobiernos y las organizaciones representativas de los empleadores y de los trabaja-dores.

Sobre este aspecto, en el Per existe el Rgimen Contributivo de la Seguridad Social en Salud, administrado por Essa-

lud, que es la entidad que, a partir del aporte que hacen los empleadores, brin-da las prestaciones mdico asistenciales y econmicas (subsidios) a las trabajadoras gestantes.

En nuestro pas, no se contempla la posibilidad que el empleador sea quien brinde las prestaciones.

7. Proteccin del empleoa. El numeral 1 del artculo 8 del Conve-

nio 183, establece que Se prohbe al empleador que despida a una mujer que est embarazada, o durante la licencia (), o despus de haberse reintegrado al trabajo durante un periodo que ha de determinarse en la legislacin nacional, excepto por motivos que no estn relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia. La carga de la prueba de que los moti-vos del despido no estn relacionados con el embarazo o el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia incumbir al empleador.

Sobre este aspecto, nuestra normativa interna, concretamente, el literal a) del artculo 29, de la Ley de Producti-vidad y Competitividad Laboral (D.S. N 003-97-TR de 27.3.97), modifica-do por la Ley N 27185 (19.10.99), establece que es NULO el despido si tiene como origen el embarazo.

Dicha proteccin o blindaje a la tra-bajadora gestante comprende desde el inicio de la gestacin y hasta 90 (noventa) das posteriores al parto.

Adems, se establece la presuncin que, el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita la existencia de causa justa para el despido de la trabajadora.

Esta proteccin es aplicable siempre que el empleador hubiere sido noti-ficado documentalmente del emba-razo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa.

Adems, respecto de la carga de la prueba, en nuestro sistema jurdico laboral se establece que, en el caso de demanda de nulidad de despido por maternidad, el empleador debe probar la causa justa de despido.

b. El numeral 2 del artculo 8 del Con-venio 183, establece que se deben garantizar a la mujer el derecho a retornar al mismo puesto de trabajo o a un puesto equivalente con la misma remuneracin, al trmino de la licencia de maternidad.

En nuestro pas, se establece que, al cesar las causas legales de la suspen-sin del contrato de trabajo (como es el caso de la licencia por maternidad),


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la trabajadora debe reincorporarse oportunamente en su puesto de trabajo habitual u a otro de similar categora.

8. No discriminacinElnumeral1delartculo9delConvenio183establecequesedebenadoptarmedidasapropiadasparagarantizarquelamaternidadnoconstituyaunacausadediscriminacinenelempleo,coninclusindelaccesoalempleo.

AgregaelConvenioenelnumeral2delartculo9,queLasmedidasaquesehacereferenciaenelprrafoanteriorincluyenlaprohibicindequeseexijaaunamujerquesolicitaunempleoquesesometaaunexamenparacomprobarsiestonoem-barazadaobienquepresenteuncertificadodedichoexamen,exceptocuandoestprevistoenlalegislacinnacionalrespectodetrabajosque

(a) estn prohibidos total o parcialmente para las mujeres em-barazadas o lactantes, o

(b) puedan presentar un riesgo reconocido o significativo para la salud de la mujer y del hijo.

Nuestra Constitucin es clara al establecer en el numeral 1 de su artculo 26, que en toda relacin laboral se respeta el principio de igualdad de oportunidades sin discriminacin.

Por tanto, nunca ser la maternidad un motivo de discriminacin.

Respecto de los exmenes mdicos, queda claro que, se deber incluir en la norma nacional que regule este Convenio, la pro-hibicin de exmenes para comprobar la maternidad, salvo los casos permitidos.

9. Madres lactantesEl artculo 10 del Convenio 183 establece sobre el periodo de lactancia, lo siguiente:

a. Que la mujer tiene derecho a una o varias interrupciones por da o a una reduccin diaria del tiempo de trabajo para la lactancia de su hijo.

b. Que el periodo en que se autorizan las interrupciones para la lactancia o la reduccin diaria del tiempo de trabajo, el nmero y la duracin de esas interrupciones y las modali-dades relativas a la reduccin diaria del tiempo de trabajo sern fijados por la legislacin y la prctica nacionales. Estas interrupciones o la reduccin diaria del tiempo de trabajo deben contabilizarse como tiempo de trabajo y remunerarse en consecuencia.

Al respecto, debemos sealar que en nuestro pas, a travs de la Ley N 27240 (23.12.99) modificada por las Leyes N 27591 (23.12.2001); 27591 (13.12.02) y 27403 (20.01.2001), ya se regula este beneficio, y de la siguiente manera:

a. La madre trabajadora lactante tiene derecho, al trmino del perodo postnatal, a una hora diaria de permiso por lactancia materna, hasta que el hijo cumpla un ao de edad.

b. En caso de parto mltiple, el permiso por lactancia materna se incrementa una hora ms al da, es decir, es de dos horas diarias.

c. Este permiso puede ser fraccionado en dos tiempos iguales y ser otorgado dentro de la jornada laboral. En ningn caso es materia de descuento.

d. Por costumbre, pacto colectivo, convenio individual o por decisin unilateral del empleador, el periodo de goce de la hora de lactancia puede extenderse a un periodo mayor.

e. La hora diaria de permiso por lactancia materna, se consi-dera como efectivamente laborada para todo efecto legal incluyendo el goce de la remuneracin correspondiente. Es decir, es parte de la jornada de trabajo de la madre.

f. Esta hora es remunerada por el empleador.

g. Esta hora da derecho al goce de todos los dems beneficios sociales, es decir, se computa como tiempo efectivo de labor para efectos del goce de la CTS, utilidades, vacaciones, etc.

h. La madre trabajadora y su empleador podrn convenir el horario en que se ejercer el derecho. Es decir, se gozar en el horario que fijen, de comn acuerdo, el empleador con la trabajadora. Lo lgico es que la hora de lactancia se tome al ingreso y/o a la salida.

i. Este beneficio no puede ser compensado ni sustituido por ningn otro beneficio. Es decir, la madre no debe laborar su hora de lactancia a cambio de un pago extraordinario o especial, ni podr acumularlo, por ejemplo, no es posible que en lugar de gozar una hora todos los das, se goce de tres o cuatro horas un solo da en forma acumulada.

Convenio N 183 de la OIT Legislacin peruana

Labores peligro-sas durante la maternidad

No se puede obligar a trabajos perjudiciales para la trabajadora o el feto.

Las trabajadoras tienen el derecho de solicitar cambio de labor cuando estas po-nen en riesgo el embarazo o el desarrollo normal del embrin.

Duracin de la licencia por ma-ternidad

14 semanas: 98 das 90 das

Duracin del des-canso postnatal

6 semanas: 42 das 45 das

Atraso en el par-to

No se reduce el des-canso postnatal.

No se reduce el descanso postnatal. Se trata como enfermedad.

Subsidios Deben equivaler a por lo menos dos tercios de la remuneracin.

Equivalen al 100% de la remuneracin.

Derecho al sub-sidio

Debe establecerse un mecanismo que permita que la gran mayora acceda a los subsidios.

La trabajadora debe haber aportado tres meses conse-cutivos o cuatro alternados en los seis meses anteriores al inicio de la licencia por maternidad y haber estado inscrita en Essalud al mo-mento de la concepcin.

Trabajadora sin derecho a sub-sidio

Debera la seguridad social brindar alguna prestacin econmica.

No percibe ninguna pres-tacin econmica.

Pago del subsidio Debe ser financiado por la seguridad social o fondos pblicos y no por el empleador.

Es financiado por el Rgi-men de la Seguridad Social en Salud que administra Essalud.

Proteccin contra el despido

Se prohbe el despido durante el embarazo y hasta un tiempo des-pus de reintegrada al trabajo.

El despido es nulo desde el momento de la concepcin y hasta 90 das despus del parto.

Lactancia La trabajadora tiene derecho a una o va-rias interrupciones por da o a una reduccin diaria del tiempo de trabajo para la lactan-cia de su hijo. Estos periodos son conside-rados como tiempo de trabajo y remunerados por el empleador.

La trabajadora tiene dere-cho a una hora diaria de lactancia hasta que el beb cumpla un ao de nacido. Se extiende este tiempo a dos horas en caso de parto mltiple. Este tiempo es considerado de labor efectivo y remunerado por el empleador.

Cuadro comparativo entre el Convenio N 183 y la legislacin peruana

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Informes Laborales

Pensin de viudez para las concubinas

Ficha Tcnica

Autora : Dra. Isabel torres Vega(*)

Ttulo : Pensin de viudez para las concubinas


1. Principio de legalidad y la proteccin de los derechos fundamentales

La actuacin de la Administracin P-blica se encuentra regida por el princi-pio de legalidad, sin lugar a dudas, el principio ms importante del derecho administrativo, el cual establece que las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitucin, la Ley y al Derecho, dentro de las facultades que le sean atribuidas y de acuerdo con los fines para los que fueron conferidas dichas facultades1. Es decir, ser la ley la que le otorgue facultades, establezca deberes, imponga prohibiciones o sanciones. De esta forma, se puede denotar claramente un sometimiento a la ley, la que ser la que determine los alcances de lo que la Administracin puede hacer, vale decir, su competencia.

Al respecto, Ochoa Cardich nos precisa que la Administracin Pblica, a dife-rencia de los particulares, no goza de la llamada libertad negativa nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido a hacer lo que esta no proh-be o principio de no coaccin, dado que solo puede hacer aquello para lo cual est facultada en forma expresa2.

As, en virtud al principio de legalidad, se pretende anular o minimizar las posibles actuaciones arbitrarias que pudieran cometer las autoridades administrativas, ya que de lo contrario, la Administracin carecera de un control jurdico real que pondra en riesgo los derechos subjetivos de los administrados, evidenciando una funcin garantista.

Uno de los controles que se realiza a las decisiones adoptadas por la Administra-cin, es la efectuada por el Poder Judicial a travs del proceso contencioso adminis-trativo y los procesos constitucionales, los que resultan fundamentales dentro de un Estado de Derecho a fin de asegurar un comportamiento adecuado.

Sin embargo, dicho principio puede tener un tratamiento especial en su aplicacin (*) JuezSupremadelaSaladeDerechoConstitucionalySocialTransitoria

delaCorteSupremadeJusticiadelaRepblicadelPer.1 ArtculoIV,inciso1,literal1.1delTtuloPreliminardelaLeyN

27444.2 OCHOACARDICH,Csar.ComentariosalaLeydelProcedimiento

AdministrativoGeneral.LeyN27444.ARAEditores,Lima,2003,pg.53.

cuando la ley afrenta la Constitucin Pol-tica del Estado, limita o anula el ejercicio de los derechos fundamentales. En esos casos sern los jueces quienes tendrn que ponderar si resulta pertinente la aplicacin o no de la ley a efectos de poder brindar una mayor proteccin a los derechos de las personas.

Esta ponderacin implicar a su vez que se efectu una debida motivacin o jus-tificacin al momento de interpretar la norma, y cobra relevancia en este punto el principio prohomine como criterio herme-nutico y en virtud del cual sedebeacudiralanormamsamplia,oalainterpretacinmsextensiva,cuandosetratadereconocerderechosprotegidos, e inversamente, a lanormaoalainterpretacinmsrestringidacuandosetratadeestablecerrestriccionespermanentesalejerciciodelosderechososususpensinextraordinaria3.

2. La razonabilidad en la labor interpretativa

En el pensamiento clsico ideado por Loc-ke y Montesquieu, el juez no era ms que la boca de la ley, dejando en claro que era el legislador la pieza importante dentro del esquema del ejercicio del poder en la sociedad de esos tiempos. Sin embargo, en la actualidad dicha concepcin no se condice con un Estado Constitucional de Derecho en el cual predomina claramente la separacin de poderes y la primaca de la Constitucin sobre la ley, es por ello que la labor de un juez no puede limitarse a repetir lo que dice textualmente la norma, sino debe ir ms all, buscando en todo momento su real sentido de proteccin de acuerdo con el contexto actual de la realidad social.

En ese sentido, toda argumentacin efectuada por los jueces al momento de interpretar las normas debe encontrarse debidamente justificada, que exprese las razones o motivos suficientes por las cuales se ha llegado a adoptar algn tipo de decisin. De esta manera, los ciudada-nos que recurren al Poder Judicial, a fin de resolver sus conflictos, encuentran no solo justicia, sino tambin una respuesta clara a sus pretensiones.

Dentro de esta labor realizada por la ma-gistratura, pueden presentarse una serie de obstculos que se deben de superar a fin de lograr una depuracin palabras, pensamientos, ideas que fluyen al mo-mento de concretarla. Es ah donde los enunciados de las normas jurdicas a la

3 Cfr.PINTO,Mnica.Elprincipioprohomine.Criteriosdeherme-nuticaypautasparalaregulacindelosderechoshumanos.Laaplicacindelostratadosdederechoshumanosporlostribunaleslocales.CentrodeEstudiosLegalesySociales-EditorialdelPuerto.Argentina,1997,pg.163.

luz de los supuestos de hecho establecidos en cada uno de los casos instaurados en los diversos procesos judiciales pueden re-sultar no claros para el intrprete, ya que pueden existir vacos, textos ambiguos o desfasados con la realidad social, entre otros supuestos.

Es en esos casos que el intrprete, a efec-tos de suplir estas deficiencias o defectos normativos, tiene que hacer uso de los principios y valores recogidos no solo en nuestra Constitucin Poltica del Estado sino tambin en los tratados internacio-nales a fin de dar o alcanzar una mayor proteccin a los derechos humanos.

La justificacin que se esboce en una resolucin judicial debe estar dotada no solo de racionalidad sino tambin de razonabilidad. Es as que una moti-vacin ser racional cuando se advierta claramente del itinerario mental seguido por el juzgador, realizado en principio siguiendo las reglas de la lgica, es decir, un correcto razonamiento en base a la aplicacin de criterios lgicos. Por otro lado, ser razonable cuando esta sea socialmente aceptable en un contexto de tiempo y espacio especfico, para lo cual se debe haber tomado en cuenta el sentido comn, en base a los valores as como los criterios ticos, polticos, religio-sos, sociales, etc., que rigen una sociedad.

Respecto de la razonabilidad, el Tribunal Constitucional en el caso Espinoza Soria, STC N 1803-2004-AA, con relacin al control de potestades discrecionales de la Administracin, seal que Larazonabi-lidadesuncriteriontimamentevinculadoalvalorJusticiayestenlaesenciamismadelEstadoconstitucionaldederecho.Seexpresacomounmecanismodecontrolointerdiccindelaarbitrariedaddelospoderespblicosenelusodelasfacultadesdiscrecionales,yexigequelasdecisionesquesetomanenesecon-texto,respondanacriteriosderacionalidadyquenoseanarbitrarias.

Por tanto, consideramos que la razonabi-lidad resulta ser un elemento esencial al momento de efectuar la interpretacin de la norma, ya que depender de la justi-ficacin y argumentacin que plante el intrprete para determinar si la decisin resulta aceptable, idnea y adecuada a la resolucin del caso en concreto.

3. Pensin de viudez en el De-creto Ley N 19990

En principio, se debe indicar que la pensin de viudez se sustenta en el estado de necesidad en que quedan las personas dependientes econmicamente del fallecido, ya que al no contar con


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ms medios con los cuales sustentarse, requieren de un sostn prestacional por parte del Estado. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sealado adems en la sentencia STC 00853-2005-PA/TC que si bienlapremisaesquedichoestadodene-cesidadseaefectivooreal,legislativamentesehaprevisto,porun lado, lapresuncindedichoestado(porejemplo:pensindeviudezparalacnyugemujeropensindeorfandadparaloshijosmenores)olademos-tracinmanifiestadelmismo(porejemplo:pensindeorfandadparaelhijomayorde18aosquesigaestudiosdenivelbsicoosuperior,ypensindeviudezdelcnyugevarn).Debeaadirseque la situacindenecesidaddebeseractualen relacinconlacircunstanciadelfallecimiento,dadoquesoloendichosupuestooperar lamedidaprotectorapropiadelaseguridadsocial,valedecir,seconfigurarunaproteccinefectivaalosbeneficiarios.

En lo que refiere a la normativa legis-lativa, cabe indicar que el Decreto Ley N 19990 crea y regula el Sistema Nacio-nal de Pensiones de la Seguridad Social, estableciendo en su artculo 53, la figura de la pensin de viudez, sealando lo siguiente: Tienederechoapensindeviu-dezlacnyugedelaseguradoopensionistafallecido,yelcnyugeinvlidoomayordesesentaaosdelaaseguradaopensionistafallecidaquehayaestadoacargodeesta,siempre que el matrimonio se hubieracelebradopor lomenosun ao antesdelfallecimientodelcausanteyantesdequeestecumplasesentaaosdeedadsifuesehombreocincuentaaossifuesemujer,omsdedosaosantesdelfallecimientodelcausanteencasodehabersecelebradoelmatrimonioaedadmayordelasindicadas().

De la norma acotada podemos advertir que esta prev los siguientes supuestos para la percepcin de la pensin de viudez:

a) Cnyuge del asegurado o pensio-nista fallecido

Requisitos: el matrimonio debi cele-brarse un ao antes del fallecimiento y en forma anterior a la fecha en que el fallecido haya cumplido 60 aos. En caso supere dicha edad, el matrimonio debi celebrarse con dos aos de anticipacin.

b) Cnyuge invlido o mayor de 60 aos de la asegurada o pensionista fallecida

Requisitos: el matrimonio debi cele-brarse un ao antes del fallecimiento y en forma anterior a la fecha en que la fallecida haya cumplido 50 aos. En caso supere dicha edad, el matrimonio debi celebrarse con dos aos de anticipacin.

Asimismo, podemos denotar del propio texto del dispositivo legal acotado que el otorgamiento de dicha prestacin solo se concede al cnyuge, es decir, a la pareja

legtima del suprstite, sin efectuar pre-cisin alguna si la figura del concubinato entra dentro del supuesto normativo, lo cual deja entrever en forma clara que exis-te un vaco legal, si tiene en cuenta que el artculo 326 del Cdigo Civil prev que la unin de hecho genera una sociedad de bienes que se rigen por el rgimen de sociedad de gananciales siempre y cuando dicha relacin haya durado por lo menos dos aos en forma continua.

En este punto corresponde hacer la si-guiente pregunta: tienen derechos los concubinos a percibir una pensin de viudez dentro del Sistema Nacional de Pensiones? En los prrafos siguientes procederemos a desarrollar dicha inte-rrogante.

4. Pensin de viudez para las concubinas en el Sistema Na-cional de Pensiones?

En principio, debemos sealar que la Seguridad Social es un sistema general y homogneo de prestaciones, de derecho pblico y supervisin estatal, que tiene como finalidad garantizar el derecho hu-mano a la salud, la asistencia mdica, la proteccin de los medios de subsistencia y los servicios sociales necesarios para el bienestar individual y colectivo, mediante la redistribucin de la riqueza nacional, especialmente dirigida a corregir un su-puesto de infortunio4.

Nuestra Constitucin Poltica del Estado en su artculo 10 reconoce la Seguridad Social como un derecho fundamental de la persona, al sealar que El Estado reconoceelderechouniversalyprogresivodetodapersonaalaseguridadsocial,parasu proteccin frente a las contingenciasquepreciselaleyyparalaelevacindesucalidaddevida. El Tribunal Constitucional al respecto ha sealado que este derecho asiste a lapersonaparaque la sociedadproveainstitucionesymecanismosatravsdeloscualespuedaobtenerrecursosdevidaysolucionesparaciertosproblemasprees-tablecidos,demodotalquepuedaobtenerunaexistenciaenarmonaconladignidad,teniendopresentequelapersonahumanaeselfinsupremodelasociedadydelEstado (STC 008-96-I/TC).

Una de las manifestaciones de este derecho es el acceso a una prestacin pensionaria, es ah donde surge el derecho fundamen-tal a la pensin reconocido en el artculo 115 de la Constitucin Poltica del Estado, cuyo fin es coberturar las contingencias econmicas que se producen como conse-cuencia del cese laboral, siendo su monto

4 MACASSANTOS,Eduardo;MORENOPADILLA, Javier;MILANSGARCA,Salvador;MARTNEZMARTNEZVELASCO,Arturo;HAZASSNCHEZ,Alejandro;ElsistemadepensionesenMxicodentrodelcontextointernacional.Ed.ConfederacinPatronaldelaRepblicaMexicana,InstitutodeProposicionesEstratgicas,Themis,Mxico,1993,pg.1.

5 Artculo11.-ElEstadogarantizael libreaccesoaprestacionesdesaludyapensiones,atravsdeentidadespblicas,privadasomixtas.Supervisaasimismosueficazfuncionamiento.

predeterminado por criterios de clculo estrictamente legales de aplicacin obli-gatoria para la Administracin Pblica. En cuanto a este derecho, tambin el Tribunal Constitucional ha dejado establecido su nivel de importancia en el desarrollo de la persona humana al indicar que Este derechoesunaconcrecindelderechoalavida,ensusentidomaterial,enatencinalprincipiode indivisibilidadde losderechosfundamentales y al telos constitucionalorientadoalaproteccindeladignidaddelapersonahumana,consagradoenelartculo1delaConstitucinPoltica,enlossiguientestrminos:(...)ladefensadelapersonahu-manayelrespetodesudignidadsonelfinsupremodelasociedadydelEstado.Deestaforma,nuestrotextoconstitucionalconsagralapromocindeunadignacalidaddevidaentresusciudadanoscomounautnticode-berjurdico,loquecomportaalmismotiempounadefinidaopcinenfavordeunmodelocualitativodeEstadoque encuentre en lapersonahumanasupresupuestoontolgico,deexpreso rechazoauna formademerodesarrollosocialyeconmicocuantitativo. (STC 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 0004-2005-AI / 0007-2005-AI / 0009-2005-AI, acumulados).

Asimismo, el Tribunal ha expresado en senda jurisprudencia que el contenido esencial del derecho fundamental a la pensin est constituido por tres elemen-tos: a) derecho de acceso a una pensin; b) derecho a no ser privado arbitraria-mente de ella; y, c) derecho a una pensin mnima vital.

Por otro lado, debemos sealar que el concubinato es una figura jurdica que caus preocupacin desde el siglo XVIII en el pas por parte de los legisladores, ya que no tena ningn tipo de regulacin dentro de nuestro ordenamiento jurdico. Esto se evidencia de la Exposicin de Motivos del Libro de Familia del Cdigo Civil de 1984 en el que se expresa En elCampodelDerechoCivil,yalaComisinReformadora del Cdigo Civil de 1852,cuyotrabajoculminconlapromulgacindelactualCdigoCivilde1936,abordelproblemadelasunionesdehecho,sibienel aspecto quems preocup fue el deleventual enriquecimientodel concubino acostadesucompaeraenelcasodequeaquel abandona a esta (aspecto sindudaimportante,peronoelnicodelasunionesde hecho). () En otros campos ajenosalDerechoCivil, existen tambin antece-dentes importantes, algunosde los cualesafrontaronelproblemade lasunionesdehechodeunmodomsdirecto.Aslasleyes N8439del20deagostode1936(esdecir,contemporneadelCdigoCivil)yN8569del27deagostode1937,aunquesinnom-brarexpresamenteelcasodelaconcubina,resultancomprendindolaconreferenciaalacompensacinportiempodeserviciosencasodefallecimientodeltrabajador6. Ni el 6 REVOREDODEDEBAKEY,Delia.CdigoCivil:Exposicindemotivos

ycomentarios.TomoIV.Lima,1985,pgs.400y401

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VI


Informes Laborales

Cdigo Civil de 1852 ni el de 1936 reco-nocieron la unin de hecho, es recin con la Constitucin de 1979 que se regula, precisando en su artculo 9 lo siguiente: Launinestabledeunvarnyunamujer,libresdeimpedimentomatrimonial,quefor-manunhogardehechoporeltiempoyenlascondicionesquesealalaley,dalugaraunasociedaddebienesquesesujetaalrgi-mendelasociedaddeganancialesencuantoesaplicable. Posteriormente, dicha figura jurdica es nuevamente reconocida por el artculo 326 del Cdigo Civil de 1984 y el artculo 5 de la actual Constitucin Poltica del Estado, con lo cual se deja entrever muy claramente que el concubinato es un hecho social que no ha sido ajeno a nuestro ordenamiento jurdico ni dejado de lado por parte de nuestros legisladores, quienes han buscado a lo largo del tiempo brindar proteccin a las personas que sin haber concretado un matrimonio formal s mantenan una vida de pareja bajo un mismo hogar.

Dentro de ese contexto, debemos indi-car que el artculo 53 del Decreto Ley N 19990, el mismo que se encuentra vigente desde el 1 de mayo de 1973, estableca la prestacin de pensin de viudez nicamente para los cnyuges que haban contrado un matrimonio formal, dejando de lado a los concubinos. Ello se justifica ya que como se ha expresado en los prrafos precedentes es a partir de la Constitucin de 1979 que se reconoce la figura de la unin de hecho o concubinato.

Sin embargo, como hemos venido sos-teniendo, la Seguridad Social es un de-recho no solo fundamental sino tambin humano de naturaleza progresiva, es decir, flexible y abierto para orientar las actuaciones de las instituciones de protec-cin y encender la obligacin por parte del Estado para la proteccin de nuevos supuestos normativos que se pueden suscitar con el transcurrir del tiempo y que vienen a la luz con el desarrollo de la sociedad. Ms que la existencia de un deber, se tratara de derechos preexisten-tes que son obligacin del Estado tutelar.

En ese sentido, en la actualidad no puede negarse la figura jurdica del concubina-to, ms an si a nivel constitucional y legal se encuentra reconocida, dejando en desproteccin a los concubinos y mermndoles a su vez los derechos que podran corresponderles por los propios efectos de su constitucin, tal es el caso de la prestacin de viudez.

Por tanto, consideramos que la Adminis-tracin Pblica al denegar la pensin de viudez a los concubinos respaldndose en la aplicacin del principio de legalidad y efectuando una interpretacin literal del artculo 53 del Decreto Ley N 19990, transgrede el contenido esencial del de-recho a la pensin de los concubinos as como desvirta el principio prohomine o pro persona el cual ha adquirido una am-

plia aceptacin en el sistema jurdico por el hecho de que el umbral fundamental en materia de derechos humanos es la maximizacin y optimizacindel sistemade derechos y el reforzamiento de susgarantas7, adems de que coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre.

As tambin es pertinente indicar que una interpretacin restrictiva del artculo 53 del Decreto Ley N 19990 que limite su aplicacin a solo conceder la pensin de viudez a los cnyuges mas no a los concu-binos, colisionara con el principio de in-terpretacin progresiva, el cual seconcretaenlaobligacindelEstadodeprocurar,portodoslosmediosposibles,suobservanciaencadamomentohistrico,ylaprohibicindecualquierretrocesooinvolucinenmateriadederechoshumanos8. La progresividad de los derechos humanos es uno de los principales componentes de la doctrina. Es por ello que cualquier acto que vulnere este ca-rcter progresivo y que afecte, disminuya, contradiga o anule el ejercicio del derecho a la pensin ser carente de toda validez.

Podemos concluir entonces que son los Estados los llamados a reconocer y efectivizar los derechos y garantas de las personas; no obstante, estos no son est-ticos, evolucionan, para alcanzar mayores y amplias garantas para su cumplimiento. El desarrollo de los derechos ser alimen-tado por varias vertientes, entre ellas la doctrina, que a travs de la experiencia y observacin positiva de los tratadistas permite ampliarlos progresivamente. Otra fuente que influye en esta alimentacin a los derechos es la jurisprudencia, es aqu que la experiencia social ser la que aporte a este crecimiento. Los legislado-res tendrn el rol preponderante para estar al tanto de las evoluciones que se susciten en nuestra realidad a efectos de crear preceptos normativos que permitan alcanzar un mximo nivel de proteccin a los derechos humanos de las personas.

5. Anlisis de casusticaAl respecto se debe indicar que en el expediente 122-2007, visto por la Pri-mera Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima, se emiti una sentencia en segunda instancia judicial muy inte-resante relacionada al tema materia de anlisis, que resulta importante destacar.

En dicho proceso, una concubina suprs-tite solicita pensin de viudez a la ONP en mrito a lo dispuesto en el artculo 53 del Decreto Ley N 19990; no obstante, la Administracin le deniega su peticin

7 Cfr.BIDARTCAMPOS,Germn;La interpretacin del sistema de derechos humanos;Argentina,Ediar,1995,pgs.362-369.

8 MONTOYA ZAMORA, Ral; Las nuevas pautas interpretativas en materia de Derechos Humanos; InstitutodeInvestigacionesJurdicas de laUniversidadNacional AutnomadeMxico; pg.148.Disponibleen:.

debido a que no cumpla con los requi-sitos previstos en dicha norma debido a que el matrimonio civil no se realiz con dos aos de anticipacin a la fecha de fallecimiento del esposo. Al no encon-trarse conforme con lo resuelto, la seora inici su proceso judicial contencioso administrativo a fin de que se declare la nulidad de la resolucin administrativa que denegaba su pensin de viudez.

La concubina alegaba en la pretensin de su demanda que mantuvo una re-lacin convivencial con el fallecido por ms de 20 aos, para lo cual present como medios probatorios: a) inscripcin y/o rectificacin de ttulo de propiedad registral otorgado por COFOPRI de fecha 28 de abril del 2000 a nombre de los dos cnyuges; b) declaraciones juradas de au-toavalo recepcionado por la Municipali-dad del Callao de 1984, 1988 y 1994; c) declaracin jurada de derechohabientes recepcionada por la ONP; d) certificado domiciliario emitido por la Comisara de la Polica Nacional Per con fecha 30 de abril del 2002 en la cual se precisaba que de la informacin proporcionada por los vecinos, estos sealaban que la seora mantena una relacin de convivencia por ms de 23 aos con el fallecido.

Se estim que la pensin de viudez que reclamaba la accionante en su condicin no solo de cnyuge sino de conviviente es un bien social fruto del trabajo de su concubino fallecido, por el cual haba adquirido un derecho de propiedad sobre los efectos patrimoniales en m-rito al criterio establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Cinco Pensionistas vs. Per. Por tanto, no resultaba razonable ni arreglado a justicia que la Administracin efectu una interpretacin restrictiva y literal del artculo 53 del Decreto Ley N 19990 a fin de denegar la pensin de viudez de la concubina, ya que en el caso en concreto, estando a los hechos acaecidos relacionados a la relacin convivencial de larga data acreditada en el proceso y a la posterior formalizacin de la unin de hecho con el matrimonio civil, el derecho invocado no resultaba contrario a la finalidad legislativa de la norma en mencin, ello en consonancia a la eficacia vertical de los derechos fundamentales y al principio prohomine. En ese sentido, el voto en discordia que termin siendo minoritario lleg a la conclusin de que a la accionante s le corresponda percibir una pensin de viudez, no solo por los fundamentos detallados, sino porque el hecho cierto de la formalizacin de una relacin convivencial de veintitrs aos aunque el matrimonio tuviera una data menor de dos aos no poda ser inter-pretada como de fraude para acceder a una pensin de viudez, que es el espritu normativo que tutela el referido artculo 53 de la Ley N 19990.


VIrea Laboral


Ases

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Apl

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Compensacin por tiempo de servicios (CtS)

Caso N 1

Caso N 2Ficha Tcnica

Autor : Dr. Ludmin Gustavo Jimnez Coronado

Ttulo : Compensacin por tiempo de servicios (CtS)


Conceptos remunerativos computables y no computables La Empresa Pan y Vino SAC; nos consulta sobre la forma de clculo de la CTS de un trabajador, que tiene sus ingresos con-formados por diversos conceptos.

Nos proporciona los siguientes datos:

Fecha de ingreso : 04-04-2010Gratificacin por Fiestas Patrias : S/. 2,700.00 Remuneracin bsica : S/. 2,400.00Asignacin familiar : S/. 75.00Bonificacin regular : S/. 300.00Refrigerio : S/. 100.00Participacin de utilidades : S/. 800.00Asignacin por sepelio : S/. 600.00

Se pideDeterminar el clculo de la CTS a depositar correspondiente al periodo comprendido entre el 01-11-14 al 30-04-15.

DesarrolloNo se consideran remuneraciones computables las siguientes:

- La asignacin por sepelio- El refrigerio que no constituye alimentacin principal- La participacin de utilidades

Base LegalArt.19delD.S.N.001-97-TR.

Clculo de la CTS

Periodo a calcular: 01-11-14 al 30-04-15Remuneracin bsica: S/.2,400.00Asignacin familiar: S/.75.00Bonificacin regular: S/.300.00

1/6 gratificacin diciembre 2014: S/.450.00Remuneracin computable: S/.3,225.00

(CTS) de trabajadores destajerosLa empresa Nuestro Seora del Carmen SA dedicada a la fabrica-cin de prendas de vestir, cuenta con trabajadores que perciben su remuneracin al destajo en relacin al nmero de unidades producidas. A continuacin se muestra los montos percibidos por un trabajador durante los ltimos seis meses; a efectos de determinar su CTS.

Trab. 1

Fecha de ingreso: 10/08/2012

Remuneracin mensual: destajo

Trab. 1Abril S/.900.00Marzo S/.1000.00

Febrero S/.800.00Enero S/.1100.00Diciembre S/.900.00Noviembre S/.800.00Total S/.5,500.00Gratificacin por Navidad: S/.900.00

Se pideCalcular la CTS del trabajador.

DesarrolloEn el caso de comisionistas, destajeros y en general de tra-bajadores que perciban remuneracin principal imprecisa, la remuneracin computable se establece en base al promedio de las comisiones, destajo o remuneracin principal imprecisa percibidas por el trabajador en el semestre respectivo.

Si el periodo a liquidarse fuese inferior a seis meses la remune-racin computable se establecer sobre la base del promedio diario de lo percibido durante dicho periodo.

Base Legal: Art.17delD.S.N.001-97-TR.

Clculo de la CTS del trabajadorTrabajador 1Promedio de las remuneraciones imprecisas percibidas:

5,500.00 6 = S/. 916.67

Remuneracin computable: S/. 916.67

Un sexto de gratificacin por Fiestas Patrias: S/. 150.00

Total: S/. 1066.67

Clculo del depsito

Remuneracin computable

N. de meses del ao a calcular

N. de meses depositar Total

S/.1066.67 12 x 6 = S/.533.33

En ese sentido, el monto a depositar en la entidad financiera es de S/. 533.33 Nuevos Soles.

Clculo del depsito

Remuneracin computable

N. de meses del ao

N. de meses a calcular Total

S/.3,225.00 12 x 6 = S/ 1,612.50

En ese sentido, el monto a depositar en la entidad financiera es de S/. 1,612.50 Nuevos Soles.

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VI


Anlisis Jurisprudencial

trascendencia de la prueba indiciaria cuando las partes no han aportado medios probatorios plenos

Ficha Tcnica

Autora : Mara Magdalena Quispe Carlos(*)

Ttulo : trascendencia de la prueba indiciaria cuando las partes no han aportado medios proba-torios plenos


An

lisis

Jur

ispr

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cial

1. IntroduccinDentro de todo proceso judicial, las prue-bas que otorgan cada una de las partes para acreditar lo alegado y defender su posicin son de vital importancia, ya que mediante aquellas se busca crear convic-cin al juzgador, y lograr de esta manera la finalidad concreta de todo proceso, la misma que es, resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurdica haciendo efectivo los derechos sustanciales; y a travs de ello, lograr tambin su finalidad abstracta, esto es, la paz social en justicia, pero cuando no existe suficiente material probatorio for-mal las partes tambin pueden aportar indicios que pueden ser, entre otros, las circunstancias en las que sucedieron los hechos materia de la controversia y los antecedentes de la conducta de ambas partes, las que permitan al juez arribar a una conclusin vlida en relacin con las circunstancias del conflicto sometido a su conocimiento para luego expedir un pronunciamiento conforme a Ley.

2. Recurso de casacin Casacin laboral N 10867-2013-Lima, de fecha 28.04.14Se trata del recurso de casacin interpues-to por la demandada empresa Naviera Transocenica Sociedad Annima, de fecha treinta y uno de mayo de dos mil trece, obrante a fojas ciento ochenta y tres, contra la sentencia de vista de fecha catorce de mayo de dos mil trece, que revoca la sentencia de primera instancia expedida el doce de marzo de dos mil trece, obrante a fojas ciento trece, que de-clara infundada la demanda incoada, en lo dems que contiene, y reformndola; declararon fundada la misma demanda, en consecuencia; ordenaron la reposicin del actor en su puesto ordinario de traba-jo, adems del pago de las remuneracio-nes dejadas de percibir, sin costas y costos,

con lo dems que al respecto contiene; en los seguidos por don Lus Artemio Muoz Daz contra la empresa recurrente, sobre Nulidad de Despido.

3. Materia controvertida El demandante, don Luis Artemio Mu-oz Daz, interpone demanda contra la empresa Naviera Transocenica Socie-dad Annima sobre nulidad de despido (supuesto contenido en el artculo 29 del Decreto Supremo 003-97-TR- Ley de Productividad y Competitividad laboral).

4. Posicin del demandanteConsidera que su despido es nulo, ya que fue a consecuencia de la denuncia penal por coaccin presentada ante la Fiscala, as como por la queja realizada ante la Autoridad Administrativa de Trabajo contra la demandada.

5. Posicin de la parte demanda.El procedimiento de despido que se realiz al demandante, don Luis Artemio Muoz Daz, fue por falta grave, ya que se encontraba involucrado en el delito de hurto de combustible. Se efecto el procedimiento legal correspondiente, observando los plazos fijados por Ley.

6. Pronunciamiento de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Supre-ma de Justicia de la Repblica1

()

Tercero: DE LOS HECHOS DETERMINA-DOS POR LAS INSTANCIAS DE MRITO EN RELACIN AL PRESENTE CASO. 3.1.Delarevisindelospronunciamientosde instancia y los actos postulatorios deambaspartes,seadviertequeloshechosde-terminadosenlapresentecausaresidenenlossiguientesaspectos:a)Larelacinlaboralsostenidaentrelaspartesintervinientesenlalitisseextinguielseisdenoviembrededosmildoce,trashaberseproseguidoconelprocedimientodedespido;b)Eldespidoefectuado por la demandada carece dejustificacin,enlamedidaquesesustentenafirmacionesunilateralesdelempleador,no logrndose acreditar lasmismas en elpresenteproceso;c)Eltrabajadorformuldenunciaporcoaccincontrasuempleadoraeldiecinuevedeoctubrededosmildoce,ampliadaeldaveintidsdeoctubredelmis-moaoantelaSegundaFiscalaProvincialdelCallao,lascualesfueronnotificadasala

1 CasacinlaboralN10867-2013-Lima,defechavientiochodeabrildedosmilcatorce.

empresademandadaelnuevedenoviembrededosmildoce,esdecir,enfechaposteriora la extincin del vnculo laboral;c) Confechaveintisisdeoctubrededosmildoce,unefectivopolicial,enmritoalOficioN020580-12-MTPE-yasolicituddelactor-efectuunaconstatacinpolicialdedespido,endondelaempresademandadamanifestquelarelacinlaboralseencontrabavigente,entantoquelapartedemandante,endichaoportunidad(delaconstatacin)manifestque elmotivo que sustent su denunciaanteelMinisteriodeTrabajoresidaenloshostigamientos por parte del empleador;e)Previamenteamaterializarseeldespidodelactor,laempresaempleadoramantuvoaldemandantesinactividadlaboralensusoficinasadministrativas.3.2Enmritoadichoshechosdetermina-dos,elColegiadosuperiordeciderevocarlasentenciaapelada,sustentandolaexistenciadeundespidonuloatravsdelusodelapruebaindiciaria,antelocual, laempresademandada sostiene que se vulneran lasnormas que garantizan el derecho a undebidoprocesoymotivacinderesolucionesjudiciales,enlamedidaqueconstituyeunerrorde interpretacin considerarque lasdeclaraciones emitidas por el trabajadorenelmarcodeunaconstatacinpolicialdedespido,constituyenunadenuncia formalcontraelempleador,invirtiendolacargadelapruebaalempleador,respectodeacredi-tarlacausajustadeldespido;manifestandoadems, que el Colegiado superior emiteafirmaciones y arriba a conclusiones sinmotivarelsentidodesuresolucinatravsdealgninstrumentolegal.().

Quinto: SOBRE LA ACREDITACIN DE LA NULIDAD DE DESPIDO EN EL PRO-CESO LABORAL REGULADO POR LA LEY N29497, NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO.5.1Enrelacinalapretensindenulidaddedespido,lanuevaLeyProcesaldelTrabajocontemplalassiguientesreglasdedistribu-cindecargadelaprueba:i),porunlado,elliteralb)delinciso3delartculo23delaLeyN29497,establecequecorresponderalextrabajadoracreditar:"(...)b)Elmotivodenulidadinvocado...";entantoque,ii)alempleador,paralelamente,lecorresponderacreditar:"(...)b)Laexistenciadeunmotivorazonabledistintoalhecholesivoalegado."5.2Asimismo,elartculo23inciso5)delareferidanormaprocesalestableceque:"Enaquelloscasosenquedelademandaydelapruebaactuadaaparezcanindiciosqueper-mitanpresumirlaexistenciadelhecholesivoalegado,eljuezdebedarloporcierto,salvoqueeldemandadohayaaportadoelementossuficientesparademostrarqueexistejustifi-cacinobjetivayrazonabledelasmedidasadoptadasydesuproporcionalidad".5.3Conformeseevidenciadelosdispositivosnormativoscitados,encontramosquelaspar-tesprocesalesinvolucradasenlacontroversialaboral,ostentancargasprobatoriasespec-ficas,emperodebetenerseencuentaqueelcumplimientodedichaobligacinprocesal* BachillerenDerechodelaUniversidadNacionalMayordeSanMarcos-MiembrodelequipodeAsesoresLaboralesActualidadEmpresarial

-RevistadeInvestigacinyNegociosInstitutoPacficoSAC.


VIrea Laboral


nosesatisfacenicamenteconlaaportacindemediosprobatoriosdirectos(entendidoscomo tales, aquellosquemuestran al Juezelmismohecho aprobar, sinoque, en lamedidaquenonosencontramosfrenteaunsistemaregladodepruebasydevaloracinde lasmismas, tambin esposible aportarindiciosque,noobstantereferirseahechosdistintos,permitanalJuzgadoarribaraunaconclusinvlidaenrelacinalascircunstan-ciasdelconflictosometidoasuconocimiento,paraluegoexpedirunpronunciamiento.5.4 Efectivamente, el uso de la pruebaindiciariaconstituyeunaherramientavlidaynecesariaenrelacinalaoptimizacindelderechoalapruebadelaspartesintervinien-tesenelprocesojudicial,enlamedidaquenoseexigedelaspartesaportaralprocesomediosprobatoriosabsolutos(plenos)queacreditenloshechosenlosquefundasupre-tensin,sinoquetansoloseleexigeproducirlapruebanecesariaparaverificarlaexistenciaoinexistenciadeloshechosqueconfiguransupretensin,aefectosquelosmismasseanadmitidos,actuadosyvaloradosdebidamen-teporelJuzgador,independientementedelresultadodelaapreciacinfinaldeeste,puescomoindicaelProfesorlgartaSalaverra,elvocablo indicionodenotaunaprobatiominoro incompleta,no soloporque"(...)nadapuedeconceptuarsecomopruebadeprimeraodesegundaodeterceracategora,enelsentidodequenadaposeeunaauto-mticay resolutiva capacidadparaprobarelhechodesconocido.", sinoporque"(...)Siaceptamosqueel'indicio'esalgomenos(o inclusomuchomenos)que la'prueba',establecemosunagradacindentrodelma-terialprobatorio,loqueevocalascategorasmedievalesdelosindiciosdudososydelosindubitados,delaspruebasplenasydelassemiplenas,yconelloestamosintroduciendouncuerpoextraoenunsistemaquepivotasobreelprincipiodel libreconvencimientodeljuez(yaqueunajerarquadelosmediosdepruebaresucitaraelpericlitadosistemadevaloracinlegaldelaspruebas).

Sexto: DEL CASO CONCRETO.Siendoelloas,enelcasoconcretoencon-tramosqueaefectosdearribaraladecisinderevocarlasentenciaapeladaquedeclarinfundada la demanda interpuesta porel seorMuozDaz, el Colegiadode laCuartaSalaLaboralPermanentedelaCorteSuperiordeJusticiadeLima,hatomadoenconsideracinlossiguientesdatosindician-tes:a)lapresentacindeunadenunciapenalcontraelempleador ;b) lasdeclaracionesdeltrabajadorenlaConstatacinPolicialdefechaveintisisdeoctubrededosmildoceenmritodelOficioN020580-12-MTPE(enrazndeladenunciaformuladaanteelMinisteriodeTrabajoporeldemandante),y; c) que el inicio del procedimiento dedespidoseefectuaraaldasiguientedelaconstatacinpolicial,todolocuallepermitearribaralaconclusindelaexistenciadelaconfiguracindel supuestodenulidaddedespidocontenidoenelartculo29literalc)delDecretoSupremoN003-97-TR,enlamedidaqueexistiunaquejadeltrabajadorporhostilizacinporpartedesuempleador,exponiendoconclaridadlarelacinindiciaria(conexininferencialoinferenciarazonable)existente entre los datos indiciantes y elhecho indicado aunado al hecho que laempresaempleadoranocumplieraconsucargaprobatoriarespectodelajustificacindeldespidodemodoquenosepresentaunavulneracindelasnormasquegarantizanel

derechoaundebidoprocesoymotivacinde resoluciones judiciales, en lamedidaqueelColegiadosuperiorhaexpuestoconclaridad culeshan sido los elementosdepruebaylosindiciosderivadosdelosmismosque,atravsdeunarelacinindicara,lehanpermitidoconcluirrespectodelaexistenciadelsupuestodedespidonulocontenidoenelartculo29literalc)delDecretoSupremoN003-97-TR,raznporlaquesudenunciacasatoriadevieneeninfundada.

DECISINPor dichas consideraciones declararonINFUNDADOelrecursodecasacin inter-puestoporlademandadaempresaNavieraTransocenicaSociedadAnnima,defechatreinta y unodemayodedosmil trece,obrante a fojas ciento ochenta y tres, enconsecuencia;NOCASARONlasentenciadevistadefechacatorcedemayodedosmiltrece,obranteafojascientosesentayuno,emitidaporlaCuartaSalaLaboralPerma-nentede la Corte Superior de Justicia deLima;enlosseguidospordonLuisArtemioMuozDazcontralaempresaNavieraTran-socenicaSociedadAnnima,sobreNulidaddeDespido;ORDENARONlapublicacindeltextodelapresenteresolucineneldiariooficial"ElPeruano",conformealartculo41delaLeyN29497,NuevaLeyProcesaldelTrabajo().

7. Analisis y comentarios

7.1.DefinicindenulidaddedespidoLa nulidad de despido se encuentra regulada dentro del D. S. N 003-97-TR- Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en la cual establece que son causales de despido nulo: a) La afiliacin a un sindicato o la participacin en ac-tividades sindicales; b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad; c) Presen-tar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del ar-tculo 25; d) La discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin, idioma, discapacidad o de cualquier otra ndole; e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestacin o dentro de los 90 (noventa) das posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir.Lo dispuesto en este ltimo inciso es apli-cable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa.

Si bien es cierto no se encuentra regulado un concepto sobre nulidad de despido diversos pronunciamiento del Tribunal Constitucional han coincidido que se trata de un acto inconstitucional; ya que es un acto lesivo contra los trabajadores que vulnera derechos constitucionales.

El despido nulo por el motivo de presen-tar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes (debe de entenderse por autoridades competentes tanto judiciales como administrativas2), es un acto ilegal, cuyo derecho fundamental tutelado prin-cipalmente reside en la formulacin de reclamos por parte del trabajador respec-to de su empleador sobre circunstancias relacionadas con la relacin laboral frente a las autoridades competentes.

7.2. Respecto a la prueba indiciariaEtimolgicamente la palabra probar vie-ne de la voz latina probare, que significa justificar, manifestar y hacer patente la certeza de un hecho o la verdad de algo con razones, instrumentos o testigos. De ello se desprende que la actividad proba-toria es la actividad o instrumento de jus-tificar y hacer patente la certeza de algn hecho3. La prueba indiciaria se presenta en aquellos casos en que de la demanda y de la prueba actuada aparezcan indicios que permitan presumir la existencia del hecho lesivo alegado, el juez debe darlo por ciertos, salvo que el demandado haya aportado elementos suficientes para demostrar que existe justificacin objetiva y razonable de las medidas adoptadas y su proporcionalidad.

Los indicios pueden ser, entre otros, las circunstancias en las que sucedieron los hechos materia de la controversia y los antecedentes de la conducta de ambas partes.

La prueba indiciaria es considerada una verdadera prueba por diferentes pronun-ciamientos del Tribunal Constitucional. Esto significa que no solamente sus resul-tados deben ser admitidos como vlidos por el Derecho, sino adems es necesario que tenga las caractersticas de seriedad, objetividad, consistencia, que toda prue-ba debe tener en el campo del Derecho. Bajo esa perspectiva, si bien el juez laboral es libre para obtener su convencimiento porque no est vinculado a reglas legales de la prueba, llegando a la conviccin de la existencia de ciertos hechos, a travs de la prueba indirecta (prueba indiciaria o prueba por indicios), sin embargo es preciso que cuando esta sea utilizada, quede debidamente explicitada en la resolucin judicial; pues no basta con expresar que la desicin de su pronun-ciamiento corresponde a las reglas de la lgica, las mximas de la experiencia, sino que dicho razonamiento lgico debe estar debidamente exteriorizado en la resolu-cin que la contiene garantizando que el razonamiento empleado guarde relacin y sea proporcionado y congruente con el problema que al juez laboral corresponde resolver en cada caso concreto. 2 ExpedientesN02762-2010-PA/TCN00147-2012-PA/TCyotros3 REALACADEMIADELALENGUA.(2001).DiccionariodelaLengua

Espaola.VigsimaSegundaEdicin.TomoII.Madrid.

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Indi

cado

res

Labo

rale

s

Indicadores Laborales

1 Remuneracin Mnima Vital 1 de junio de 2012 en adelante: Mensual S/. 750.00 Diario 25.00

2 Remuneracin Mnima Trabajo Nocturno 01 de junio de 2012 en adelante: Mensual 1012.50 Diario 33.75

3 Remuneracin Mnima Minera 01 de junio de 2012 en adelante: Mensual 937.50 Diario 31.25

4 Remuneracin Mnima Periodistas 01 de junio de 2012 en adelante 2,250.00

5 Remuneracin Mnima Diaria Trabaj. Agrarios y Acucolas 29.27

6 Asignacin Familiar 1 de junio de 2012 en adelante: Mensual 75.00

7 Remuneracin Mnima Asegurable 01 de junio de 2012 en adelante 750.00

8 Pensin del SNP mxima 15 de abril de 1999 al 31-08-01 807.36 1 de setiembre de 2001 en adelante 857.36

9 Pensin Mnima SNP* Pensionistas con derecho propio: 20 o ms aos de aportacin 415.00 10 y menos de 20 aos de aport. 346.00 6 y menos de 10 aos de aport. 308.00 5 o menos de 5 aos de aport. 270.00* Pensionistas con derecho derivado 270.00* Pensionistas por invalidez 415.00

10 Subsidio por lactancia A partir del 10 de marzo de 2000 820.00

11 Topes prestaciones alimentarias* Ley N 28051* 2 RMV (01 junio - 2012) 1,500.00

1 Aportes al SSS Asegurado regular 9% Asegurado agrario y acucola 4% Pensionistas 4%2 Aporte al SNP 13%3 Contribucin al SENATI 0.75% Vencimiento (Abril 2015): 19-05-20154 Sistema Privado de Pensiones 4.1 Aporte al fondo 10% 4.2 Aportes administrativos

2014 Abril, Mayo y Junio S/.8,385.20 2014 Julio, Agosto y Setiembre S/.8,451.04 2014 Octubre, Noviembre y Dic. S/.8,493.46 2015 Enero, Febrero y Marzo S/.8,532.97 2015 Abril, Mayo y Junio S/.8,639.034.4 Promedio gastos de sepelio 2009 Octubre Nov. y Dic. S/.3,309.96 2010 Ene. feb. y Mar. S/.3,320.77 2010 Abril, Mayo y Junio S/.3,350.63 2010 Julio Agosto y Setiembre S/.3,367.88 2010 Octubre, Noviembre y Dic. S/.3,388.11 2011 Enero, Febrero y Marzo S/.3,389.44 2011 Abril, Mayo y Junio S/.3,439.86 2011 Julio, Agosto y Setiembre S/.4,030.00 2011 Octubre, Noviembre y Dic. S/.3,465.73 2011 Octubre, Noviembre y Dic. S/.3,465.73 2012 Enero, Febrero y Marzo S/.3,550.32 2012 Abril, Mayo y Junio. S/.3,585.48 2012 Julio, Agosto y Setiembre S/.3,604.39 2012 Octubre, Noviembre y Dic. S/.3,645.85 2013 Enero, Febrero y Marzo S/.3,644.19 2013 Abril, Mayo y Junio S/.3,678.36 2013 Julio, Agosto y Setiembre S/.3,704.23 2013 Octubre, Noviembre y Dic. S/.3,749.01 2014 Enero, Febrero y Marzo S/.3,748.35 2014 Abril, Mayo y Junio S/.3,802.42 2014 Julio, Agosto y Setiembre S/.3,832.27 2014 Octubre, Noviembre y Dic. S/.3,851.51 2015 Enero, Febrero y Marzo S/.3,869.43 2015 Abril, Mayo y Junio S/.3,917.525 CONAFOVICER Base Imponible : 2% del bsico del trabajador. Vencimiento (Abril 2015): 15-05-15INTERESES1. Inters Legal Laboral Moneda Nacional : 2.24% 14-04-15 Moneda Extranjera : 0.35% 14-04-152. Inters Moratorio SPP tasa: 1.45% efectivo mensual a partir del 01-01-11 1.80% efectivo mensual a partir del 01-07-083. Impuestos administrados por la SUNAt (en M.N.) tasa: 1.2% mensual desde 01-03-10 0.60% mensual desde 01-03-104. Inters Moratorio MtPE: 2.2% mensual

4.3 Remuner. asegurable mxima para el seguro de invalidez, sobreviv. y gastos de sepelio

2010 Ene., feb. y Mar. S/.7,323.06 2010 Abril, Mayo y Junio. S/.7,388.90 2010 Julio, Agosto y Setiembre S/.7,426.94 2010 Octubre, Noviembre y Dic. S/.7,471.56 2011 Enero, Febrero y Marzo S/.7,474.49 2011 Abril, Mayo y Junio S/.7,585.67 2011 Julio, Agosto y Setiembre S/.7,642.73 2011 Octubre, Noviembre y Dic. S/.7,642.73 2011 Octubre, Noviembre y Dic. S/.7,749.53 2012 Enero, Febrero y Marzo S/.7,829.26 2012 Abril, Mayo y Junio S/.7,906.80 2012 Julio, Agosto y Setiembre S/.7,948.50 2012 Octubre, Noviembre y Dic. S/.8,039.93 2013 Enero, febrero y marzo S/.8,036.28 2013 Abril, mayo y junio S/.8,111.62 2013 Julio, Agosto y Setiembre S/.8,168.68 2013 Octubre, Noviembre y Dic. S/.8,267.43 2014 Enero, Febrero y Marzo S/.8,265.97

* Comisinporflujoqueformapartedelacomisinmixta.a Porsegurodeinvalidez,sobrevivenciaygastosdesepelio.b Seaplicalarem.mximaasegurable,equivalenteEnero,FebreroyMarzo.S/.8,532.97

REMUNERACIONES Y SUBSIDIOS

HISTORICO DE REMUNERACIONES MNIMAS A LA FECHA

CONTRIBUCIONES E IMPUESTOS

1 LarentaanualsecalculaconsiderandotodoslosingresosquecalifiquencomoRenta de quintaCategoradeacuerdoalart.34delaLIRysuconcordanciareglamentaria(remuneraciones,gratificacionesordinariasyextraordinarias,participacinenlasutilidades,etc.).Adichomontoselededuce7UIT.

Integra Profuturo Prima HabitatObligacin de Abril 2015

Comisin 1.55% 1.69% 1.60% 1.47%Comisin mixta(*) 1.23% 1.46% 1.19% 0.47%Prima de Seguroab 1.33% 1.33% 1.33% 1.33%

TASAS DE INTERS BANCARIO CTS (1.ra Quincena de Abril de 2015)

6. Impuesto a la Renta de Quinta Categora

8. SNP, EsSALUD, Seguro de Riesgo y Renta de 5ta Categora (Abril 2015)

7. Sistema Privado de Pensiones (AFP)a. Obligaciones de Abril 2015

VENCIMIENTOS

P E R I O D O 2 0 1 5

SISTEMA FINANCIERO ABRILFECHA 1 6 7 8 9 10 13 14B. Continental 2.11 2.12 2.14 2.15 2.15 2.15 2.15 2.14B. de Comercio 4.51 4.51 4.04 5.00 5 5 5 5B. de Crdito del Per 1.65 1.64 1.63 1.64 1.64 1.63 1.63 1.63Scotiabank Per 2.43 2.43 2.3 2.3 2.29 2.32 2.31 2.33Interbank 3.03 3.03 3.03 3.03 3.03 3.03 3.03 3.03Promedio de las Empresas Bancarias 4.05 4.04 4.03 4.08 4.09 4.04 4.08 4.11

SISTEMA FINANCIERO ABRILFECHAS 1 6 7 8 9 10 13 14B. Continental 1.71 1.74 1.74 1.73 1.73 1.73 1.73 1.7

B. de Comercio 3.00 3.00 3.00 3.00 3 3 3 3

B. de Crdito del Per 1.07 1.07 1.08 1.09 1.05 1.07 1.02 1.03

Scotiabank Per 1.14 1.14 1.14 1.14 1.14 1.14 1.14 1.14

Interbank 2.04 2.04 2.04 2.04 2.04 2.04 2.04 2.03

Promedio de las Empresas Bancarias 1.81 1.79 1.8 1.81 1.78 1.78 1.76 1.75

CTS - TASA EFECTIVA ANUAL (MONEDA EXTRANJERA)

CTS - TASA EFECTIVA ANUAL (MONEDA NACIONAL)

Tributoltimo dgito de RUC

0 1 2 3 4 5 6 7 8 9SNP. 15/05 18/05 19/05 20/05 21/05 22/05 11/05 12/05 13/05 14/05Salud. 15/05 18/05 19/05 20/05 21/05 22/05 11/05 12/05 13/05 14/05Seguro R. 15/05 18/05 19/05 20/05 21/05 22/05 11/05 12/05 13/05 14/05Renta 5ta. 15/05 18/05 19/05 20/05 21/05 22/05 11/05 12/05 13/05 14/05

Presentacin concheque de otro

Banco

Presentacin con CH/.o efectivo del mismo

Banco

PresentacinDeclaracin

sin pago

Cancelacin de laDeclaracin sin pago

de intereses 50%

Cancelacin deDeclaracin sin pago

de inters 80%

06-05-15 08-05-15 08-05-15 22-05-15 19-06-15

Renta Anual Tasa UIT Exceso Hasta IR parcial IR TotalHasta 5 UIt 8% S/.3,850 ------ S/.19,250 1540 1540Ms de 5 UIt hasta 20 UIt 14% S/.3,850 S/.19,250 S/.77,000 8085 9625Ms de 20 UIt hasta 35 UIt 17% S/.3,850 S/.77,000 S/.134,750 9817.5 19442.5Ms de 35 UIt hasta 45 UIt 20% S/.3,850 S/. 134,750 S/.173,250 7700 27142.50Ms de 45 UIt 30% S/.3,850 S/.173,250 Ilimitado

Nota:CuadroselaboradossobrelabasedelainformacinremitidadiariamenteporlasempresasatravsdelReporteN6.Estastasasdeinterstienencarcterreferencial.

Base legalFecha de

publicacinPeriodo de vigencia

RMV

D.U. N 074-97 03.08.9701.09.97 al 09.03.00

S/. 345.00

D.U. N 012-2000 09.03.0010.03.20 al 14.09.03

S/. 410.00

D.U. N 022-2003 13.09.03A partir del 15.09.03

S/. 460.00

D.S. N 016-2005-tR 29.12.05A partir del

01.01.06S/. 500.00


01.10.07S/. 530.00


01.01.08S/. 550.00


01.12.10S/. 580.00


01.02.11S/. 600.00


15.08.11S/. 675.00


01.06.12S/. 750.00

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