Abog. LUIS ALBERTO ISUHUAYLAS CASTILLO

“ Contrataciones del Estado. Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación, así como también la adquisición o enajenación de bienes.

La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades”

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Sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el Expediente Nº 020-2003-AI-TC, interpreta el mencionado artículo 76º del siguiente modo:   FUND.12.  La función constitucional de esta disposición es determinar y, a su vez, garantizar que las contrataciones estatales se efectúen necesariamente mediante un procedimiento peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera oportuna, con la mejor oferta económica y técnica, y respetando principios tales como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores. En conclusión, su objeto es lograr el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado, sustentado en el activo rol de principios antes señalados para evitar la corrupción y malversación de fondos públicos. 

Tercera Disposiciones Complementarias Finales del D.S. Nº 184-2008-EF

Las resoluciones y pronunciamientos del OSCE en las materias de su competencia tienen validez y constituyen precedente administrativo, siendo de cumplimiento obligatorio.

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TERCERA DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA FINAL

Los pronunciamientos emitidos por el OSCE en el marco de su competencia, constituyen precedente administrativo cuando aquellos así lo establecen. El criterio interpretativo establecido en el pronunciamiento conservará su vigencia mientras no sea modificado mediante otro pronunciamiento posterior, debidamente sustentado o por norma legal.

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Cuando en un determinado Pronunciamiento se establezca que el mismo constituye precedente administrativo, por interpretar con carácter general alguna disposición de la normativa de contrataciones del Estado, este será de obligatorio cumplimiento para todas las Entidades y demás operadores del Sistema de Contratación Pública.

Lo dispuesto en el Pronunciamiento es de obligatorio cumplimiento para la Entidad y los participantes de dicho proceso de selección.

En ese sentido, teniendo en consideración el Pronunciamiento N° 626-2013/DSU (Licitación Pública Nº 031-2013/ESSALUD RAR, convocada para la “Adquisición de material médico para el Hospital Nacional Edgardo Rebagliati Martins de la

Red Asistencial Rebagliati”. ) y toda vez que en las contrataciones públicas deben observarse criterios de celeridad, economía y eficacia, según el Principio de Eficiencia, establecido en el literal f) del artículo 4 de la Ley, este Colegiado ha decidido convalidar la nulidad de las bases integradas. 

La Entidad ha exigido la presentación de declaraciones juradas suscritas por el personal propuesto de encontrarse habilitados en el Colegio de Ingenieros del Perú como documentación de presentación obligatoria para la etapa de presentación de propuestas, lo cual está proscrito de acuerdo al criterio plasmado como precedente de observancia obligatoria a través del Pronunciamiento N° 691-2012/DSU (Dice Precedente Administrativo) y a lo señalado por el OSCE a través del Pronunciamiento N° 784-2013/DSU (No dice Precedente administrativo - Municipalidad Distrital de Cachicadán - Adjudicación Directa Selectiva N° 08-2013-MDC/CEP convocada para la "Ejecución de obra: Mejoramiento del canal de Regadío Río Barbo en el Caserío Paccha), lo cual deviene en causal de nulidad del proceso de selección

Asimismo, a través del Pronunciamiento 784-2013/DSU (Municipalidad Distrital de Cachicadán -. Adjudicación Directa Selectiva N° 08-2013-MDC/CEP convocada para la "Ejecución de obra: Mejoramiento del canal de Regadío Río Barbo en el Caserío Paccha, Distrito de Cahicandán, Provincia de

Santiago de Chuco, La Libertad”) el OSCE señaló que debía suprimirse cualquier regulación de las Bases que exija la acreditación (lo que incluye también a las declaraciones juradas) de la colegiatura y habilidad de los profesionales ofertados en la presentación de propuestas o suscripción del contrato, en tanto que ello sólo resulta exigible y relevante para el inicio efectivo de su participación en el contrato.

El séptimo párrafo del artículo 58 del Reglamento, establece que, Una vez publicado el pronunciamiento a través del SEACE, éste deberá ser implementado por el Comité Especial, aun cuando ello implique la suspensión temporal del proceso y/o la prórroga de las etapas del mismo, en atención a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o acreditaciones que sea necesario realizar; de lo expuesto, se advierte que los pronunciamientos corresponden a casos concretos, siendo que, para el Comité Especial correspondiente es obligatorio su cumplimiento.

En tal sentido, considerando que el Pronunciamiento citado por el Comité Especial, en primer lugar, corresponde a un proceso convocado antes de la entrada en vigencia de las modificaciones formuladas a la normativa de contrataciones, aplicables al presente caso; y además, está referido a hechos distintos a los que son materia de análisis, no resulta aplicable.

Cabe precisar, que si bien, bajo el marco legal vigente, no todos los Pronunciamientos emitidos por el OSCE poseen carácter vinculante, ello no enerva o impide que su contenido pueda ser tomado en consideración por las Entidades al momento de elaborar las bases del proceso de selección, o por este Tribunal, a efectos de determinar si corresponde amparar pretensiones formuladas en el marco de un recurso de apelación.

De igual modo, el Pronunciamiento N° 043-2014/DSU, Gobierno Regional de Ancash - Salud Utes   Licitación Pública N° 004-2013-HVRG, convocada para la “Adquisición de equipos biomédicos para el servicio

de centro quirúrgico”. Al apreciar que no se había solicitado como documento de presentación obligatoria los Certificados de Buenas Prácticas de Manufactura (BPM) y Buenas Prácticas de Almacenamiento (BPA), en virtud del Decreto Supremo N° 016-2011-SA, dispuso añadir al listado de documentos de presentación obligatoria el certificado BPM y el Certificado BPA.   

“Dicho lo cual, se advierte que no exigir como documento de presentación obligatoria, el Certificado de Buenas Prácticas Almacenamiento, resulta contrario a los dispositivos legales antes glosados en virtud que existe la obligación legal de asegurar y demostrar el cumplimiento de dichas buenas prácticas. (Declara Nulo)”.

“En esa misma línea, en anteriores pronunciamientos, la Dirección de Supervisión ha señalado que “(…) la Entidad deberá suprimir…de las Bases la exigencia de la carta de garantía emitida por el fabricante, los certificados de calidad emitidos por el fabricante y la carta emitida por el fabricante…dado que el único obligado a cumplir con sus obligaciones en los términos y condiciones ofertados en el proceso de selección es el contratista (…).”

“Asimismo, de conformidad con lo establecido en el Pronunciamiento N° 054-2012/DSU (MTC-PROVIAS NACIONAL- Licitación Pública Nº 013-2011/MTC/20, convocada para la ejecución de la obra: “Mejoramiento de la Carretera Mala – Calango), en caso el proveedor no contase con representación legal en el Perú, se aceptará la documentación registral emitida por autoridad competente del país de origen, siendo que en caso que dicho documentación no se encontrase en idioma castellano, deberá acompañarse la traducción respectiva, la cual deberá haber sido realizada por un traductor público juramentado”.

El OSCE en reiterados pronunciamientos ha señalado que los postores tienen la obligación de ejecutar la obra empleando el equipo que ellos consideren pertinentes, siempre que no sea menor al mínimo considerado por la Entidad y que se podrá presentar declaraciones juradas que evidencien la disponibilidad de los equipos sin requerirse que se señale sus características técnicas y si es propiedad o no del postor.

PRONUNCIAMIENTO Nº 691-2012/DSU PRECEDENTE ADMINISTARTIVO DE OBSERVANCIA

OBLIGATORIA “En atención a lo dispuesto en la Directiva N° 006-

2012-OSCE/CD, aprobada mediante Resolución N° 281-2012-OSCE/PRE, este Organismo Supervisor tiene la facultad de establecer que ciertos extremos de determinados pronunciamientos, en virtud de la relevancia o reiterancia de la materia abordada, constituyan precedentes administrativos de observancia obligatoria”.

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“Al respecto, cabe indicar que en las diversas contrataciones públicas convocadas por las Entidades, así como en el presente caso, se ha advertido la exigencia de diversos requisitos, y en distintas oportunidades, para acreditar la habilitación profesional del personal encargado de ejecutar las prestaciones necesarias para cumplir con el contrato a desarrollar”.

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“Bajo dicho contexto de inseguridad jurídica y falta de unidad en la regulación relativa a la habilitación profesional, este Organismo Supervisor decide establecer que el numeral 3.1 del presente pronunciamiento constituya precedente administrativo de observancia obligatoria”.

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Estableciéndose como reglas en las Bases que:La experiencia del personal propuesto, se podrá acreditar con cualesquiera de los siguientes documentos: (i) copia simple de contratos y su respectiva conformidad o (ii) constancias o (iii) certificados o (iv) cualquier otra documentación que, de manera fehaciente demuestre la experiencia del personal propuesto.No será válida cualquier regulación de las Bases que se oponga a lo señalado en el párrafo anterior.

 

Artículo 58.- Funciones DECRETO LEGISLATIVO N° 1017 y modificatoria LEY Nº 29873

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) tiene las siguientes funciones:

“j) Absolver consultas sobre las materias de su competencia. Las consultas que le efectúen las entidades son gratuitas”.

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OPINIÓN Nº 084-2011/DTN (Pág. 7)

“Las Opiniones pueden explicar la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, interpretar las disposiciones de dicha normativa o, incluso, integrar sus disposiciones”.

OPINIÓN Nº 084-2011-DTN (Página 9)

“Los criterios establecidos por el OSCE en las opiniones deben ser observados por los operados de la normativa de contrataciones del Estado al momento de aplicarla, pues constituyen el criterio emitido por el organismo competente en materia de contrataciones del Estado”.

Tercera.- Las opiniones mediante las que el OSCE absuelve consultas sobre la normativa de contrataciones del Estado tienen carácter vinculante desde su publicación en el portal institucional del OSCE. El criterio establecido en las opiniones conservará su carácter vinculante mientras no sea modificado mediante otra opinión posterior, debidamente sustentada o por norma legal.

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ARTÍCULO 53° DE DECRETO LEGISLATIVO 1017

Mediante acuerdos adoptados en Sala Plena, los cuales constituyen precedentes de observancia obligatoria, el Tribunal de Contrataciones del Estado interpreta de modo expreso y con carácter general las normas establecidas en la presente ley y su reglamento

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Artículo 124º DE D.S. Nº 138-2012-EF“Mediante acuerdos adoptados en sesión de Sala

Plena, el Tribunal interpreta de modo expreso y con alcance general las normas establecidas en la Ley y el presente Reglamento, los cuales constituyen precedentes de observancia obligatoria. Dichos acuerdos deberán ser publicados en el Diario Oficial El Peruano y en el portal institucional del OSCE. Los precedentes de observancia obligatoria conservarán su vigencia mientras no sean modificados por posteriores acuerdos de Sala Plena del Tribunal o por norma legal.

Dichos acuerdos deben ser observados por las Salas del Tribunal y las Entidades, incluso al resolver las apelaciones que conozcan”.

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“Las Salas del Tribunal de Contrataciones del Estado y las Entidades se encuentran obligadas a emitir resoluciones concordantes con los criterios establecidos en los Acuerdos de Sala Plena, así como en las resoluciones emitidas por dicho Tribunal”.

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RESOLUCIÓN N° 287-2012-TC-S2: LOS

18. Por otro lado, en relación a los actos administrativos emitidos por otras Salas de este Tribunal, en los cuales se sustentó una interpretación distinta a hechos similares a los expuestos en este caso, debe señalarse que dicha resolución no constituye un precedente de observancia obligatoria, por lo que de acuerdo a la naturaleza de la controversia ventilada en cada caso concreto, las distintas Salas del Tribunal tienen la autonomía de aplicar el criterio que a su entender sea el correcto para la resolución del caso materia de litis.

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Numeral 51) Fundamento “De conformidad con el último párrafo del artículo 53 de la Ley, sólo los acuerdos adoptados en Sala Plena constituyen precedentes de observancia obligatoria, en la interpretación de modo expreso y con carácter general de las normas establecidas en la Ley y su Reglamento; por lo tanto, no resulta vinculante u obligatorio aplicar al presente caso el criterio establecido en la mencionada Resolución Nº 1436-2011-TC-S2; tanto más si, de conformidad con el numeral 2) del artículo VI de la Ley de Procedimiento Administrativo General, de aplicación supletoria, los criterios interpretativos establecidos por las entidades, pueden ser modificados si se considera que no es correcta la interpretación anterior o es contraria al interés general”.

En ese sentido, se debe precisar que es criterio adoptado por este Tribunal que los catálogos o brochures publicados en páginas web tienen carácter referencial y no constituyen medios probatorios idóneos y/o incuestionables para determinar que la documentación y/o información presentada dentro del proceso de selección, no se ajusta a la realidad de los hechos, ya que la información contenida en dichos medios pueden ser objeto de variación al encontrarse, precisamente, en un medio electrónico pasible de modificación por el fabricante, proveedor, etc.

 

Como marco referencial, es preciso tener en cuenta que en reiterada jurisprudencia emitida por este Tribunal, se ha establecido que las Bases constituyen las reglas del proceso de selección y es en función de ellas que debe efectuarse la calificación y evaluación de las propuestas, conforme a lo dispuesto en el artículo 26° de la Ley, la cual señala que lo establecido en las Bases, en la citada Ley y en el Reglamento, obliga por igual a todos los postores y a la Entidad convocante.

“Al respecto, cabe advertir que, conforme se ha indicado en reiteradas resoluciones emitidas por Tribunal de Contrataciones del Estado, los fabricantes son libres de elaborar sus catálogos y folletos consignando en ellos la información que a su criterio resulta relevante, teniendo muchas veces incidencia en ello los fines publicitarios o de promoción. Dentro de este contexto, resulta claro que la información consignada por el fabricante en uno u otro catálogo puede variar según los fines que se persiga, resaltándose o excluyéndose la alusión a determinadas características técnicas que el equipo posee, las cuales pueden incluso variar con el transcurso del tiempo. Aunado a ello, el Principio de Presunción de Veracidad, recogido en el numeral 1.7 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, señala que en la tramitación del procedimiento administrativo se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados responden a la verdad de los hechos que ellos afirman, salvo prueba en contrario.Resoluciones N° 2316-2009-TC-S2 y N° 2525-2009-TC-S2. Ver: www.osce.gob.pe En: Tribunal.

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El texto que lo contiene.

Las Bases Integradas.

La oferta ganadora, sólo en los aspectos vinculados a su propuesta y no aspectos que modifiquen otras condiciones preestablecidas en las Bases.

Las modificaciones que este tenga con posterioridad a su suscripción.

Siempre que estén establecidos en las Bases Bienes y servicios:

Directos: no mayor al 30% de monto contracto Obras:

Directos: hasta el 20% Para materiales e insumos: hasta 40%

Oportunidad de entrega: Según el contrato

Requisito para entrega: Presentar Garantía por el 100% de adelanto

En el caso de BIENES Y SERVICIOS:- Excepcionalidad: - Para alcanzar la finalidad del contrato- Previa sustentación del área usuaria y mediante

resolución previa del Titular.- Hasta el 25% del monto del contrato original- Asignación presupuestal necesaria- Costos: especificaciones técnicas, condiciones y precios

fijados en el Contrato; ó acuerdo de partes.- Incremento proporcional de las garantías- Puede afectar plazo contractual.

. Obras: Hasta 15%. Más del 15% y hasta 50% (deficiencias del exp. técnico o situaciones imprevisibles), autorización de CGR para ejecución y pago.

En el caso de Bienes y Servicios- Para alcanzar la finalidad del contrato- Hasta el 25% del monto del contrato original - Puede afectar plazo contractual- Disminución proporcional de las garantías- Costos: según especificaciones técnicas, precio pactado o

acuerdo entre las partes. Reducción de prestaciones en obras: Hasta 25%

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Por mora: Retraso injustificado. Máximo a cobrar 10% del monto materia de contrato. Aplicar fórmula.

Otras penalidades: Distintas a la mora: máximo 10% del contrato.

Ejemplo: en los casos de mensajería y el caso de la póliza de deshonestidad

Procede: Por aprobación de adicional que afecte el plazo Por atrasos y/o paralizaciones no imputables al

contratista o por culpa de la Entidad Por caso fortuito o fuerza mayor.

Trámite: Solicitud fundamentada dentro de los 7 días de

finalizado el hecho Reconocimiento de los costos directos y gastos

generales que correspondan En el caso de bienes, servicios y obras: si Entidad

no se pronuncia en 10 días, opera silencio positivo.

En cuanto a las causales:

o Cualquiera de las partes podrá resolver, sin responsabilidad, en caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de forma definitiva la continuación del contrato.

o Cualquiera de las partes podrá resolver por incumplimiento de la otras.

Procedimiento para la resolución del Contrato

• Carta Notarial requiriendo cumplimiento de obligación, bajo apercibimiento de resolver el contrato.

PLAZO:

- Ordinariamente: No mayor a 5 días

- Casos complejos: 15 días.

• Carta Notarial de resolución.

• Excepción:

(1) Acumulación de monto máximo de penalidad

(2) Situación de incumplimiento no pueda ser revertida

• Controversias puede ser sometidas a conciliación y/o arbitraje.

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Incumplimiento injustificado de obligaciones.

Acumulación del monto máximo de penalidad por mora y otra penalidad (potestativo).

Paralice o reduzca injustificadamente ejecución

Incumplimiento injustificado de obligaciones esenciales derivadas del contrato. Ej. Falta de pago injustificado. Otras según contrato.

Causales atribuibles a la Entidad

En cuanto a efectos de resolución en ejecución de obras:

Entidad podrá optar por culminar la obra mediante:a) Administración directab) Convenio con otra Entidadc) Teniendo en cuenta el orden de prelación, podrá invitar a postores que participaron en proceso para que manifiesten intención de ejecutar el saldo de obra. Procedimiento: En Reglamento.

Se declara de oficio por la Entidad cuando

contratista incurra en causales contenidas en el artículo 56º de la Ley:

Suscripción por contratista con impedimento.

Trasgresión al principio de presunción de veracidad. (Da lugar a inicio de procedimiento sancionador)

Suscripción cuando se encontraba en trámite recurso de apelación.

Incumplimiento de las condiciones y/o requisitos establecidos en la normativa a fin de la configuración de alguna de las causales de exoneración.

Cuando no se haya utilizado los procedimientos previstos en la Ley estando la contratación bajo su ámbito de aplicación. En este supuesto, asumirán responsabilidad los funcionarios y servidores de la Entidad contratante, conjuntamente con los contratistas que celebraron irregularmente el contrato

En caso de BIENES Y SERVICIOS:conformidad de la última prestación más el pago correspondiente conformidad de la última prestación más el pago correspondiente (para bienes y servicios)(para bienes y servicios)

En caso de OBRAS: En caso de OBRAS: consentimiento de la liquidación más pago correspondiente.consentimiento de la liquidación más pago correspondiente.

Es conveniente que la entidad Es conveniente que la entidad comunique al contratista que se comunique al contratista que se acerque a recoger su constancia por acerque a recoger su constancia por las prestaciones realizadas y su las prestaciones realizadas y su garantía.garantía.

RESPONSABILIDAD POR VICIOS OCULTOS

BIENES Y SERVICIOS: Un año (01) contado a partir de la conformidad otorgada, excepción bienes fungibles o perecibles siempre que no se adecúen al plazo.

OBRAS: Siete (07) años.

CULMINACIÓN DEL CONTRATO

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Oportunidad: Después de ejecutada la prestación (parcial o

total) y luego de emitida la conformidad del bien o servicio, máximo 15 días calendario.

Excepciones: Antes de ejecutada la prestación (según su

naturaleza). Suscripciones y montos no relevantes, compras con entidades del exterior.

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Plazos: Conforme al contrato Retraso = Interés Legal

Reajustes: Permitidos sólo cuando las condiciones que dieron origen

al contrato han variado. Se aplica cuando se produce incremento en los costos del contratista: IGV, RMV, aumento en los costos de materiales.

Efectos: Culminación del contrato y cierre de expediente