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RECURSOS RECURSOS El término “RECURSO” de forma literal significa: regreso al punto de partida, es un recorrer, correr de nuevo, el camino ya hecho. Desde el punto de vista Jurídico, la palabra denota, tanto el recorrido que se hace nuevamente mediante otra instancia, como el medio de impugnación por virtud del cual se recorre el proceso (Couture). Es importante señalar que se puede evitar que una resolución judicial dictada por el Juez o Tribunal, que sea lesiva a las partes, tenga los efectos de cosa juzgada y ser sujeta de impugnación, para los efectos de revertir el fallo. Es por eso que la ley prevé los recursos como mecanismos jurídicos, a fin de que la decisión judicial sea sujeta de reexamen y de esta manera poder determinar la procedencia o improcedencia del fallo. Por tal razón, nos disponemos a estudiar los recursos como medios idóneos de sustituir el fallo, que se considera lesivo no solo a la parte a quien afecta, sino al derecho mismo. Los doctrinarios definen el Recurso como: "Acto procesal de impugnación de la parte o de un tercero, que frente a una resolución judicial perjudicial e impugnable, por que no le brinda la tutela jurídica o se la brinda imperfectamente, pide la actuación de la ley”. Sin embargo, otros la definen como: “Aquel que está destinado a la tramitación de las críticas de los resultados procesales obtenidos en un proceso principal”. Pallares, señala: “Son los medios de impugnación que otorga la ley a las partes y a los terceros para que obtengan mediante ellos, la revocación o modificación de una resolución judicial sea ésta auto o decreto”. Desde nuestro punto de vista podemos afirmar, que los recursos son medios de revisión que establece la ley a favor de aquella persona que se considera agraviada, lesionada por una decisión judicial, con el objetivo de revocar la misma, siempre y cuando entregue al tribunal competente los elementos necesarios, que señalen de manera categórica y precisa los errores jurídicos cometidos por el judicial, en su labor de decisión. Nótese que la resolución judicial debe ser perjudicial a 1

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RECURSOSRECURSOS

El término “RECURSO” de forma literal significa: regreso al punto de partida, es un recorrer, correr de nuevo, el camino ya hecho. Desde el punto de vista Jurídico, la palabra denota, tanto el recorrido que se hace nuevamente mediante otra instancia, como el medio de impugnación por virtud del cual se recorre el proceso (Couture).

Es importante señalar que se puede evitar que una resolución judicial dictada por el Juez o Tribunal, que sea lesiva a las partes, tenga los efectos de cosa juzgada y ser sujeta de impugnación, para los efectos de revertir el fallo. Es por eso que la ley prevé los recursos como mecanismos jurídicos, a fin de que la decisión judicial sea sujeta de reexamen y de esta manera poder determinar la procedencia o improcedencia del fallo.

Por tal razón, nos disponemos a estudiar los recursos como medios idóneos de sustituir el fallo, que se considera lesivo no solo a la parte a quien afecta, sino al derecho mismo.

Los doctrinarios definen el Recurso como: "Acto procesal de impugnación de la parte o de un tercero, que frente a una resolución judicial perjudicial e impugnable, por que no le brinda la tutela jurídica o se la brinda imperfectamente, pide la actuación de la ley”.

Sin embargo, otros la definen como: “Aquel que está destinado a la tramitación de las críticas de los resultados procesales obtenidos en un proceso principal”.

Pallares, señala: “Son los medios de impugnación que otorga la ley a las partes y a los terceros para que obtengan mediante ellos, la revocación o modificación de una resolución judicial sea ésta auto o decreto”.

Desde nuestro punto de vista podemos afirmar, que los recursos son medios de revisión que establece la ley a favor de aquella persona que se considera agraviada, lesionada por una decisión judicial, con el objetivo de revocar la misma, siempre y cuando entregue al tribunal competente los elementos necesarios, que señalen de manera categórica y precisa los errores jurídicos cometidos por el judicial, en su labor de decisión. Nótese que la resolución judicial debe ser perjudicial a los intereses del agraviado e impugnable, es decir, debe existir una lesión al derecho.

Nótese que la resolución judicial debe ser perjudicial a los intereses del agraviado e impugnable, es decir, que para que sea sujeto de recurso debe existir lesión a los intereses del agraviado. Esto nos lleva a estudiar los principios rectores en materia de recurso.

PRINCIPIOS RECTORES EN MATERIA DE RECURSOS

Los más relevantes:

1. El Recurso, es una carga procesal: Se dice que el recurso es una carga procesal, porque si la parte agraviada no se hace uso del mismo, la sentencia o decreto queda firme pasado en autoridad de cosa Juzgada.

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Este principio está amparado en el arto. 439 Pr. que expresa: “Transcurridos los plazos para preparar, interponer o mejorar cualquier recurso, sin haberlo utilizado, quedará de derecho consentida y pasada en autoridad de cosa juzgada la resolución a que se refiera, sin necesidad de declaración expresa sobre ello”.

2. Debe existir lesión en los intereses jurídicamente protegidos del recurrente: Así como el interés es la medida de la acción, puede decirse que el agravio es la medida de la apelación.

El agravio es la injusticia, la ofensa, el perjuicio material y moral. Como dice Couture: “Entre el agravio y el recurso media la diferencia que existe entre el mal y el remedio.

Para que exista un agravio no es suficiente que la ley o los principios generales del Derecho, hayan sido violados por la resolución; es preciso, además, que la violación importe un daño a los intereses o derechos del recurrente. Pallares, señala en que consiste el verdadero agravio: “DONDE NO HAY AGRAVIO NO HAY RECURSO”

3. Es irrelevante las posición de las partes para impugnar: No es importante que quien recurra sea el actor, el demandado, el tercero; aquí lo relevante es la lesión que produce el fallo.

4. La resolución de grado posterior no puede ser más onerosa que la impugnada ( Reformatis in pejus). Si una de las partes impugna una resolución, no así la contra parte y se conforma con ella, considerando satisfactorio el fallo, es lógico que el recurrente pretende revertir el fallo y no hacerlo mas gravoso. Verbigracia, si lo demandaron por Cien mil Córdobas, el juez declara con lugar la demanda por Cincuenta mil, el actor no apela, pero sí el demandado, puesto que afirma que no debe. Por tanto, el fallo de segunda instancia, no puede ser más gravoso, en el sentido de declarar sin lugar la apelación y ordenar el pago de Cien mil córdobas, en todo caso se confirma el fallo de primera instancia. (TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APELLANTUM).

No obstante, en el caso de que el actor de igual manera haya apelado, alegando que se le deben Cien mil córdobas y no los Cincuenta mil que ordenó el juez; el tribunal de segunda instancia, bien puede confirmar el fallo o revocar el mismo ordenando pagar los cien mil córdobas y en este caso no opera la REFORMATIS IN PEJUS.

5. Que no haya impedimento para apelar: Este principio se cumple, si la parte a quien afecta el fallo acepta; ya sea de manera tácita o expresa, así como cumplir con la misma y no puede posteriormente impugnar el fallo, debido a que su conformidad produce la caducidad del derecho de impugnación.

Asimismo dentro de este contexto, nunca un recurso y específicamente la Apelación, puede ser interpuesta de manera condicional, es decir, sujeta a una condición, por ejemplo: incidentar una nulidad y en caso de declarar sin lugar, el incidente apelar. La apelación debe ser interpuesta de manera pura y simple, nunca condicionada, porque la condición impide la apelación.

6. No es lícito a través del recurso obtener el Ius Novum o Novarum (Cambio de las

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situaciones jurídicas): Este consiste en aportar en la segunda instancia nuevas cuestiones o pruebas que no se hicieron valer en la primera instancia, modificando con ello la litis contestatio.

La segunda instancia, es sólo un modo de revisión y no una renovación del debate, por tanto son prohibidas conforme a la tradición Romana-las nuevas demandas.

VARIEDADES DE RECURSOS

Existen una variedad de recursos, entre los que destacan:

1. Recursos ordinarios: Cuya principal característica, es su fácil interposición y gran números de resoluciones judiciales y son susceptibles de este recurso.

2. Recursos extraordinarios: Son recursos eminentemente formalistas, se deben atender requisitos de formalidad, cuya omisión o falta de cumplimiento, tiene como consecuencia la improcedencia del recurso por informal. Se dice que los recursos extraordinarios son un nuevo proceso, o es un proceso sobre otro proceso (Chiovenda). Por ello existe dificultad en su interposición y un mínimo de resoluciones judiciales son susceptibles de este recurso.

CLASIFICACION CONFORME EL SISTEMA POSITIVO NICARAGUENSE, TRADICIONAL Y LA DOCTRINA

I. Ordinarios:

a) Revocatorio (arto. 2078 Pr).

b) Reposición o reforma (arto.448 Pr).

c) Aclaración, adición, y reforma o condena en cuanto a frutos, renta, intereses, costas, daños y perjuicios (arto. 451 Pr).

d) Apelación (artos. 458 y sigts. Pr y 2002 y sigts. Pr).

e) Revisión en tasación de costas (arto. 31 y sigts. CAJ).

II. Extraordinarios:

a) Casación: (fondo, forma, laudos arbítrales, ejecución de sentencias) artos. 2057, 2058, 2059 y 2060 Pr.

b) Casación en la penal (arto. 386 y sigts. CPP).

c) Amparo e Inconstitucionalidad (Ley 49).

d) Revisión de sentencia (arto. 337 y sigts. CPP).

e) De hecho o procedimiento (arto. 477 Pr).

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I. REMEDIOS PROCESALES O RECURSOS HORIZONTALES.I. REMEDIOS PROCESALES O RECURSOS HORIZONTALES.

Daremos inicio al estudio de los recursos, con los remedios procesales recursos horizontales.

Se llaman recursos horizontales, a los que se denominan por la Doctrina, como Remedios Procesales, y son los que se interponen ante el mismo juez que dictó la resolución, para que sea éste quien tramite y resuelva la misma. De ello se desprende las siguientes características:

Características de los remedios procesales:

1. Mismo grado de jurisdicción: Es decir se interponen ante el juez que dictó la resolución.

2. No hay desplazamiento de competencia: No va a conocer otro de mayor jerarquía, ni distinto del que dictó la resolución. 3. El juez que dictó la resolución, tramita y resuelve la impugnación.

Resoluciones susceptibles de remedios procesales:

A. Contra los autos y sentencias simplemente interlocutorias (arto. 448 Pr). Los remedios procesales pueden ser de dos clases:

a) Reposición: Con este remedio lo que se pretende es invalidar totalmente el auto o sentencia, simplemente interlocutoria y dejar totalmente sin valor su contenido. Vg. El Juez en un juicio ordinario de derecho, donde no cabe la apertura a prueba, dicta auto; ordenando abrirlo a prueba. Se pide reposición del auto, porque al señalar la ley que en este tipo de juicios, no hay plazo de prueba, se pretende dejar invalidado totalmente el auto. Se dictó una sentencia, declarando con lugar la remoción de depositario y se pide reposición de la sentencia, a fin de que declare sin lugar, la remoción de depositario.

b) Reforma: Aquí lo que se procura, es un cambio parcial del auto o sentencia interlocutoria simple. Vg. Se abre a prueba el juicio ordinario por diez días, se pide reforma para que ya no sean diez sino veinte días, que es lo que establece la ley.

Es importante, manejar adecuadamente el término de reposición y el de reforma. El primero tiene el propósito de invalidar totalmente el auto o sentencia interlocutoria simple, en cambio en el segundo, su finalidad es invalidarla parcialmente. Hay que hacer notar que la reposición y la reforma, persiguen distintos objetivos y deben aplicarse apropiadamente al

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caso concreto.

En consecuencia, un juez puede declarar improcedente el remedio, si no se hace uso correcto del mismo. Si el Juez abre a prueba por diez días el juicio ordinario y se pide reposición, no es correcto dejar invalidado el auto totalmente, porque cabe el plazo de prueba, por tanto es improcedente tal petición.

Trámite:

El plazo para interponer el remedio de reposición o reforma, 48 horas una vez notificada la resolución.

Dice el arto 448 Pr: “ Que los autos o sentencias simplemente interlocutorias, pueden ser repuestos o reformados por el Juez o Tribunal de oficio, o a solicitud de parte, dentro de cuarenta y ocho horas de haberse dictado”.

Ahora bien, en relación a la parte que pide la reposición o reforma, debe solicitarlo dentro de 48 horas de notificado y no de dictado, porque las resoluciones judiciales, surten sus efectos para las partes, a partir de su notificación (arto. 111 Pr.).

En el caso del Juez puede reponer o reformar el auto de oficio, dentro del plazo de 48 horas de dictada. No dice la ley ni prohíbe ni hace distinción que el juez solo pueda proceder de oficio una vez dictado el auto o sentencia, en consecuencia el alcance de lo dicho prevé la hipótesis de poder hacerlo aun ya notificada a las partes, pero dentro del plazo de 48 horas de dictada la resolución. (B.J. 12.155 de 1927). 1. De la solicitud que haga la parte, se pondrá en conocimiento de la contraria, para que alegue lo que tenga a bien en el acto la notificación, siendo éste el verdadero término.

Por lo general, estas notificaciones no se llevan acabo de manera personal, sino por medio de cédula, en tal caso, no podría la contraria alegar lo que tenga bien, en el acto mismo de la notificación. En la práctica forense se indica, en la cedula de notificación, óigase a la parte contraria y con su contestación o sin ella se proveerá. Como no se indica plazo, se aplica en rigor el arto. 158, párrafo segundo del Pr; por consiguiente, la parte deberá de alegar lo que tenga a bien dentro de 24 horas de notificado.

2. Con la contestación o no de la parte contraria, el juez, dicta resolución, declarando con o sin lugar la reposición o reforma. Ahora bien, de esta decisión no hay recurso alguno, salvo el mal llamado y desconocido recurso de responsabilidad, que en esencia no es un Recurso, sino un juicio, que se interpone en contra del funcionario, que ha incurrido en responsabilidad civil por actos realizados, en el desempeño de sus funciones, cuyo objetivo es hacer efectiva dicha responsabilidad. En Nicaragua, no se conoce hasta el día de hoy sobre algún caso, en que un funcionario judicial haya sido condenado por daños y perjuicios, en actos realizados en el desempeño de sus funciones (arto. 448 Pr).

Nota: De las sentencias simplemente interlocutorias, puede apelarse, si no se ha hecho uso del recurso de reposición o reforma (arto. 451 Pr). El remedio procesal excluye la apelación, de tal suerte, que es menester tener cuidado, si utilizan el recurso horizontal para lograr revertir el fallo, no podrán hacer uso posteriormente de la apelación, si declaran sin lugar el

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remedio aducido.

El riesgo que se asume en estos casos, es evidente, y cabe preguntarse ¿está dispuesto un Juez a aceptar su error con humildad, habiendo primero declarado sin lugar la excepción de ilegitimidad de personería y posteriormente decir que si cabe la misma? Ésa apreciación es subjetiva, y como en el litigio se debe ser lo más objetivo posible, es mejor y más saludable, apelar.

B. Remedios contra las sentencias interlocutorias con fuerza de definitiva de forma y de fondo (arto. 449 Pr).

Puede pedirse la reposición o reforma de las sentencias interlocutorias con fuerza de definitiva, tanto de forma como de fondo, es decir de aquellas que resolviendo el incidente cierran el procedimiento o cierran el fondo del debate; para ello el procedimiento es el siguiente:

a) Presentada la petición de reposición o reforma, la cual debe hacerse dentro del plazo de tres días contados a partir de la respectiva notificación, se manda a oír dentro de tercero día a la parte contraria. Donde dice traslado entiéndase vistas.

b) El Juez o Tribunal con contestación o sin ella de la parte contraria, dictará su resolución, a más tardar, dentro de 48 horas, subsiguientes al plazo otorgado a la parte contraria.

También los jueces o Tribunales, pueden dentro del plazo indicado de tres días, hacer de oficio la reposición o reforma.

De la resolución del Juez podrá apelarse. Si se ha pedido reposición o reforma y al mismo tiempo se ha apelado, negado lo primero, el Juez o Tribunal sustanciará la apelación, como una excepción a la regla general, de que la apelación no puede ser condicionada, por la naturaleza de la sentencia que pretende revertir, que cierra el procedimiento o el debate.

La parte contraria, puede también apelar, cuando no esté conforme con la reposición o reforma.Sí “A” excepciona la ilegitimidad de personería de “B”, y tramitado el incidente el Juez declara con lugar la ilegitimidad, por tanto “B” pide reposición de la sentencia y el Juez declara con lugar la reposición. De modo que “A” tiene derecho de apelar, aunque no haya sido el promotor del recurso horizontal (arto. 449 Pr.)

C. Remedio contra las sentencias definitivas.

La parte inicial del arto. 451 Pr., señala que: “Autorizada una sentencia definitiva, no podrá el Juez o Tribunal que la dictó, alterarla o modificarla en manera alguna”.

Es prohibido a los Jueces y Tribunales, poder alterar, modificar una sentencia definitiva, es total y absolutamente vedado tal posibilidad a los juzgadores. El precepto jurídico, es claro en su decir y por tanto todo Juez o Tribunal debe abstenerse de pretender alterar o modificar la sentencia definitiva, en caso contrario, estaría actuando contra ley expresa, en un evidente

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error de derecho, que es una presunción legal de mala fe, que no admite prueba en contrario y puede y debe ser juzgado por ello.

“Las sentencias definitivas no son susceptibles de reforma o alteración en lo sustancial de ellas, sino solamente en lo accesorio a la materia que ha constituido el fondo de la controversia (B.J. 7775 de 1931)”.

Para ello la ley ha creado los recursos de impugnación vertical, por medio de ellos, se podrán realizar exámenes de las actuaciones correspondientes en las instancias, así mismo determinar la procedencia o improcedencia de la queja vertical aducida.

No cabe dentro de las limitaciones excepcionales de una solicitud de aclaración, hacer pronunciamientos que impliquen en alguna forma; modificaciones del fondo del asunto discutido, emitir opiniones sobre situaciones jurídicas, que como los que se plantean en la solicitud de aclaración en forma general, ya han sido resueltos por la jurisprudencia en casos similares, a los cuales deben ajustarse la solución de los casos que puedan presentarse (B.J. 271 de 1976).

C.1. Casos taxativos en que cabe pedir reposición o reforma de una sentencia definitiva.

Con base en lo anterior, el mismo arto. 451 Pr. establece que: “A solicitud de parte, puede pedirse reposición o reforma de la sentencia definitiva en los siguientes casos taxativos:

a. Aclaración. Que se aclare el texto de la sentencia, o lo que quiere decir la sentencia.

b. Salvar omisiones: En la sentencia no se señalo los apellidos de las partes, o se omitió la cantidad en la que se condena al demandado, o los linderos del bien a ser sujeto de restitución, entre otros ejemplos.

c. Rectificación: Rectificar errores de copia, de referencias, cálculos numéricos.

También se puede pedir reposición o reforma en cuanto a:

d. Condena o reforma de condena: en daños y perjuicios, costas, intereses.

Si el demandado fue condenado al pago de costas, daños y perjuicios, intereses, bien puede solicitar al Juez la reposición o reforma sobre dicho punto con el único propósito de lograr no ser condenado en los mismos. De igual manera lo podría alegar el actor en caso contrario, es decir, que el demandado no fuese condenado habiendo sido solicitado.

Debe entenderse cuando los daños y perjuicios se han demandado como pretensiones accesorias a la demanda principal, por que si los daños fueron demandados como punto principal, sobre el mismo deberá recaer una sentencia definitiva y por tanto no cabe el remedio por estar expresamente prohibido por la ley.

Debo de reiterar bajo las voces del precitado arto. 451 Pr. Que los remedios procésales solo caben y son procedentes en cuanto a puntos accesorios de la demanda principal.

C.2. Procedimiento para pedir reposición o reforma sobre puntos accesorios de una sentencia

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definitiva.

1. El remedio debe ser interpuesto dentro del plazo de 24 horas. No olvidar que el plazo de las 24 horas, corre desde el momento de la notificación a la media noche del día siguiente.

2. Cuando se ha usado del derecho establecido en el arto. 451 Pr., el término para interponer el recurso sobre el punto principal, es decir la apelación, empezará a correr desde que se notifica la última resolución, mas solo para la parte que lo pide (artos. 455 y 460 Pr).

Ahondando en lo anterior, la parte que pide aclaración, rectificación o reposición en cuanto a costas daños o perjuicios, se le suspende el plazo para apelar y el mismo cuenta a partir de que se notifica la resolución declarando con lugar o sin lugar lo solicitado, pero, este plazo solo se interrumpe para quien hace uso del derecho consagrado en el tanta veces mencionado arto. 451 Pr. Vg. A es condenado al pago de Cien Mil córdobas más los daños y perjuicios. El demandado pide reposición a fin de evitar la condena accesoria de los daños y perjuicios, en este caso, el plazo para apelar sobre el monto de los cien mil córdobas se suspende, hasta tanto se resuelva la reposición. Declarado con lugar o sin lugar el remedio, el demandado apela del punto principal (Cien mil córdobas) y sobre el punto accesorio de los daños y perjuicios (Si se declaro sin lugar el remedio).

De esto se deduce, que la suspensión e interrupción del término a que se refieren las disposiciones citadas, se opera solamente en beneficio de la misma parte que hace la solicitud de aclaración, agregación o rectificación de la sentencia, más no en provecho de la otra parte, pues no está obligado a esperar el resultado de lo solicitado, debe interponer su recurso dentro del término legal contados a partir de la notificación de la sentencia definitiva (B.J. 1739, 1749 de 1917,292 de 1969).

Casos en que no se interrumpe el plazo para apelar

Sin embargo, es menester alertar, que si bien la ley establece que cuando se haga uso del derecho establecido en el arto. 451 Pr. se interrumpe el plazo para apelar a favor de quien ha hecho la solicitud, ese plazo se interrumpe, siempre y cuando el remedio sea procedente, es decir , siempre y cuando la solicitud no fuere notoriamente improcedente, como quien pretende pedir reforma de la sentencia definitiva, o como dice la Suprema: “Los Términos para interponer los recursos de apelación o casación se suspenden con esa clase de solicitudes, esto es únicamente cuando en derecho cabe hacerlas, aunque no prospere por otras razones ( B.J. 7775 de 1931, 9762 de 1937 11576 de 1942)”. “Los recursos improcedentes no suspenden los términos judiciales (B.J.2034, 12783, 15590, 20759 Y 205 de 1976)”.

3. Se da vistas por 24 horas a la parte contraria.

4. Con o sin contestación el juez dicta resolución dentro de 48 horas siguientes, lo que estime conveniente. Mientras tanto, suspenderá o no los trámites del juicio, o la ejecución de la sentencia, según la naturaleza de la ejecución (arto. 452 Pr).

5. Si se resuelve negativamente, se apela de la resolución principal, es decir, del punto principal de la demanda y sobre la resolución que ha denegado el remedio, Insisto, el plazo para apelar se interrumpe, siempre y cuando sea procedente, y el plazo corre nuevamente a

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partir de la notificación de la resolución que deniega o admite el remedio.

Remedios declarables de oficio.

Los Jueces y Tribunales en los casos del articulo 451 Pr. podrán también de oficio hacer lo que allí se indica, dentro de los tres días siguientes a la notificación de la sentencia.

Cuando los Jueces o Tribunales hacen de oficio la reforma o modificación de las partes accesorias de la sentencia definitiva, no establece la ley expresamente si por ella se abre nuevamente el término para apelar, por lo cual estima el Supremo Tribunal que la solución la da el arto. 455 Pr. interpretándolo en el sentido racional de que, cuando es el Juez el que hace uso de la facultad que acuerda a los litigantes el arto. 451 Pr., el término para interponer el recurso empieza a correr para las partes desde la última resolución de los puntos accesorios (B.J. 12681 de 1945).

Formas de actuar cuando hay dudas en la forma en que se debe de ejecutar el fallo arto. 456 Pr.

Cuando en la ejecución de una sentencia se presenten dudas sobre la manera de llevarla a efecto, el Juez ejecutante puede ocurrir al Juez que dicto la sentencia para que él determine el modo de ejecutarla.

El Juez o Tribunal que pronunció la sentencia, resolverá la consulta dentro de tercero día sin más trámite, comunicando al ejecutor lo resuelto.

El Juez ejecutor agregará a los autos copia del oficio que dirigió al que dicto la sentencia e igualmente el que recibió de éste (arto.456 Pr).

Así mismo, las partes pueden solicitar del Juez ejecutor, dentro de 24 horas, haga la consulta a que se refiere el articulo 456 Pr.

La solicitud la resolverá el Juez ejecutor dentro de 24 horas de hecha, y si las partes no están conformes, admitirá el recurso que interpongan, cuando de éste se usase en el acto de la notificación (un verdadero término).

El Tribunal o Juez, resolverá dentro de 5 días de recibidos los autos, o en vista de la sentencia que pronunció, lo que estime a bien, sin trámite alguno (arto. 457 Pr).0.

APELACION (ARTOS. 458 AL 502, 2002 AL 2045 PR.)APELACION (ARTOS. 458 AL 502, 2002 AL 2045 PR.)

En su nombre primitivo, la Apelación es la: “Querella contra la iniquidad de la sentencia”.

Elementos de la apelación:

Define Couture la Apelación: Como el recurso concedido a un litigante que ha sufrido agravio por la sentencia del juez inferior, para reclamar de ella y obtener su revocación por el Juez Superior”. Distinguiendo en este concepto tres elementos:

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a) El objeto mismo de la apelación, o sea el agravio y su necesidad de reparación por acto del superior. Es la operación de revisión a cargo del superior sobre la justicia o injusticia de la sentencia apelada.

b) Los sujetos procésales, es decir, quienes pueden o no deducir oposición, en términos técnicos quienes están legitimados para apelar.

c) Y un tercer elemento los efectos de la apelación. Interpuesto el Recurso se produce la inmediata sumisión del asunto al Juez Superior.

Garantías de la apelación:

Dice Chiovenda: Todo juicio, salvo en los casos expresamente exceptuados por la ley, debe poder pasar sucesivamente por el conocimiento pleno de dos tribunales, y este doble grado, en la intención del legislador, representa una garantía de los ciudadanos en tres aspectos:

1) En cuanto que un juicio reiterado hace, ya por sí, posible la corrección de los errores.

2) En cuanto que los dos juicios se confían a Jueces distintos, y

3) En cuanto a que el segundo Juez aparece con más autoridad que el primero.

En virtud de la apelación, la causa fallada por el Juez inferior es traída al Juez superior. Este tiene el mismo conocimiento pleno del negocio que el primer Juez, esto es, examina la causa desde los aspectos que pudieron ser objeto de examen por parte del primero.

El conocimiento del segundo Juez tiene por objeto, aparente e inmediato, la SENTENCIA de primer grado, que deberá ser declarada justa o injusta en hecho y en derecho; pero en realidad tiene por objeto la relación decidida, sobre la cual el segundo juez ha de resolver ex novo, basándose en el material reunido. El arto. 490 Pr. apunta en esa dirección al consignar, que podrá el superior resolver las cuestiones ventiladas en primera instancia y que no hubieren sido comprendidas en el fallo, sin que se requiera pronunciamiento del Tribunal inferior.

La apelación, es una protesta, una queja dirigida al superior jerárquico del Juez que dicto la sentencia, aportando en esa queja todo los elementos de hecho y de derecho, que hagan posible revertir el fallo, revocarlo, dictando una sentencia impregnada de equidad y justicia . Por ello, es oportuno invocar el aforismo que sentó KLEIN para su famosa ordenanza procesal: " La segunda instancia es control y no creación". Por que en ella se pretende controlar, examinar lo actuado y sentenciado por el Juez, cobijado el superior de la autoridad necesaria para confirmar o revocar lo decidido en primera instancia.

FASES DE LA APELACION

La apelación pasa una serie de fases o etapas que es menester apreciar de manera ordenada para una mejor comprensión y desarrollo de los litigantes frente al proceso de impugnación:

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I. INTERPOSICIÓN

¿Quienes pueden apelar?

a) La parte material o sus apoderados (arto. 491 Pr). En el caso de los apoderados, estos deben estar debidamente acreditados, y cumplir en todo caso con las formalidades establecidas por la Ley del Notariado para que su representación surta sus efectos en el proceso, el no estar debidamente autorizado para apelar, deviene indefectiblemente en la improcedencia del recurso de apelación, o de cualquier otro recurso (B.J. 243 de 1974).

b) Los terceros: El interés se presume por la ley, si la parte contraria no lo negare, pero si hubiese oposición, se resolverá el interés por medio de un incidente (arto. 492 Pr).

En la apelación del tercero el recurso debe interponerse razonado con la relación sucinta de los motivos o causas en que el apelante cree fundar su interés actual para apelar, por el daño o provecho que le viniese en el juicio”. El tercero no debe demostrar el derecho para ser admitida la apelación, basta que demuestre su interés, es lo único que debe de razonar (B.J. 464 de 1964, 20 de 1976, 64 de 1977).

No obstante, los terceros solo están legitimados para apelar de las sentencias definitivas, y esto tiene su explicación en el hecho mismo, que en la sentencia definitiva es donde se esta juzgado y resolviendo el fondo del asunto y al tercero interesa ese punto en particular que le puede devenir en un agravio o lesión, bien se ha señalado, que no se obliga al tercero a demostrar su derecho, por que precisamente tal pretensión será juzgada y sentenciada en la decisión definitiva, no interesa para nada al tercero las demás resoluciones que tiendan a resolver actuaciones de procedimientos o de ordenamiento como la resolución de una excepción o de un auto de mero tramite.

¿Cuál es el plazo para apelar?

De conformidad con el arto. 459 Pr., y su reforma del 9 de Octubre de 1969, se puede apelar el mismo día de la notificación de la resolución o dentro del plazo de tres días, sin olvidar que este plazo es individual, es decir, que corre a partir de la respectiva notificación. Bien se puede apelar en el momento de ser notificada la resolución, en el instante mismo si es notificado personalmente o dentro de tercero día, se recalca que los plazos corren de media noche a media noche.

El plazo para apelar de los terceros, es dentro de los horas hábiles del día de la ultima notificación a las partes o dentro de del plazo fatal de tres días a partir de la ultima notificación de las partes. Si A es notificado en Martes y B en Miércoles, el plazo para apelar al tercero corre a partir del último notificado, en este caso B, bien dentro de las horas de ese día o dentro de tercero día.

Nota: Toda regla tiene su excepción, existen dos casos, en que la apelación debe hacerse al momento de ser notificado, es decir tiene que señalar a viva voz, si apela o no de la resolución:

El primer caso ya fue estudiado en el arto. 457 Pr., en el párrafo segundo, cuando las partes

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solicitan al Juez Ejecutor consulte la manera en que se debe ejecutar el fallo, el juez resuelve dentro del plazo de veinticuatro horas, si no están conforme, apelan en el acto mismo de la notificación.

El segundo caso, esta consignado en el arto. 1538 Pr. que establece, que cuando a los herederos se les notifica la partición de herencia, es decir como quedo dividida la herencia, si no están conforme, deben apelar en el acto mismo de la notificación, entiéndase cuando es personal.

¿Cuál es la forma de apelar?

La manera de apelar es pura y simple. Que significa pura y simple, basta con decir que apela por que no esta conforme con la decisión judicial, para que se tenga por admitida la apelación. No se debe ni se esta obligado a dar motivaciones del por que se Apela para que se admita la Apelación. La apelación no es formalista por ello no hay ninguna carga que impida su admisión, excepto el papel sellado de ley (arto. 1023 Pr.).

Por otra parte, el arto. 459 Pr., en su parte final, prohíbe interponer la apelación en forma condicional, por que es pretender sustentar dos criterios diferentes contra una misma resolución. La ley no autoriza la interposición de recursos condicionados ni alternativos, es contrario a las reglas procésales que se pretenda la procedencia simultanea de dos recursos diferentes contra una misma resolución; a las partes incumbe el escoger el recurso adecuado. No se puede incidentar nulidad y en caso de ser rechazado apelar.

Quien hace uso del recurso, debe ejercitarlo con la entera seguridad y la plena convicción de que la sentencia dictada en contra de sus intereses, no esta arreglada a derecho. El Abogado esta llamado a escoger con seguridad mediante el estudio detenido el caso, cual es el recurso procedente. Sin someter sus dudas al juicio del Juzgador el que podría resultar equivocado (B.J. 18774 de 1957 Y 85 de 1977).

El arto. 491 Pr. permite a las partes poder apelar de manera restringida, esto es, fijar los puntos de manera precisa sobre los cuales recaerá la apelación. No interesa del todo apelar de la resolución judicial, sino sobre ciertos puntos que son de su mayor interés, los cuales podrán ser admitidos siempre y cuando sean susceptibles de apelación.

¿Que facultades posee el juez a-quo frente al recurso de apelación?

Interpuesto el recurso, el juez valora, si el recurso fue interpuesto en tiempo, es decir, si esta dentro del plazo de tres días que mandata la ley. La formalidad se limita única y exclusivamente que haya sido hecho por escrito y en papel sellado, y que la resolución que se esta impugnando sea admisible, es decir, sea susceptible de apelación.

¿Cuáles son las sentencias susceptibles de apelación?

Las sentencias que son admisibles o susceptibles de apelación son:

1. Las sentencias interlocutorias, simple o con fuerza de definitiva de fondo o forma.

2.- Las sentencias definitivas.

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3. Los autos de mero trámite, no son apelables, salvo en los siguientes casos:

3.1. Cuando alteren la sustanciación del proceso. Es decir el juez no atiende el orden del procedimiento, lo cambia Vg. Cuando abra a prueba por 15 días el juicio ordinario, o niega el emplazamiento, o rechace la prorroga habiendo sido solicitada conforme lo estatuido en el arto. 164 Pr., niegue la apertura a prueba en un juicio de hecho.

3.2. Recaen sobre trámites que no están expresamente ordenados por la ley . El juez ordena un trámite que no está contenido en la ley. Ejemplos negar la prueba testifical por que no se acompaño la nomina de testigos, la ley no dice que se debe acompañar nomina, excepto para los incidentes.

En el primer caso se apela por que el juez altera el desarrollo del proceso, en el segundo por que ordena un tramite que no esta ordenado en la ley. Los procedimientos no dependen del arbitrio de los jueces, los cuales no pueden restringirlos ni ampliarlos, sino en los casos determinados por la ley (arto. 7 parte inicial Pr).

3.3. Dan indebida intervención a una o más personas extrañas al juicio o incidente , cuando no son parte ni han acreditado interés alguno, esto es con el afán de proteger la legitimación procesal como presupuesto procesal que es parte esencial en todo el desarrollo del proceso.

¿En que casos no es admisible el Recurso de Apelación?

Expresa el arto. 497 Pr. que no hay apelación:

1. De los autos de mera sustanciación y del que manda a recibir la causa a prueba en los juicios que no sean de mero derecho.

2. Cuando entre las partes hubo pacto de no apelar, no solo de la sentencia definitiva, sino también cualquier providencia que la haya precedido.

En aclaración del inciso 2 del arto. 497 Pr. Ha señalado la Suprema: Tanto el Diccionario de la Real Academia como el Diccionario Jurídico del Profesor Guillermo Cabanella definen el pacto como el concierto o convenio de hacer un negocio con mutua obligación de cumplimiento, de modo que la renuncia pactada no puede ser unilateral. Cuando se habla de pacto de no apelar es que ambos renuncian a la apelación, pero dicho pacto no puede ser unilateral en contra de uno de los litigantes, ya que esto sería faltar a la equidad y al derecho a la defensa, institución que esta elevada a la categoría de Garantía Constitucional, esta es la exégesis del arto.497 inco. 2 Pr. que está más acomodada a la equidad, a la justicia y a la ley. La renuncia a priori de la apelación debe ser reciproca por ordenarlo así expresamente el No. 2 del arto. 497 Pr. que habla del pacto de no apelar, evitando con ello la indefensión, al igualar a las partes en la relación procesal (B.J. 32 de 1976).

3. De las sentencias pronunciadas en virtud de la promesa decisoria o confesión de parte real, salvo que el juicio verse sobre puntos de derecho, o que la confesión se impugne por error, falsedad u otro defecto que la vicie.

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4. De las sentencias arbítrales cuando las partes hubiesen renunciado el derecho de apelar. No olvidar que esta renuncia debe ser Bilateral, conforme a lo dicho por la Suprema explicando el inciso 2 del precitado articulo.

5. De las que declaren pasada en autoridad de cosa juzgada o ejecutoriada una sentencia.

6. De las que recaigan sobre recusación de peritos y no tacha como dice el inciso.

7. En todos los demás casos en que la ley la niegue expresamente. Del decreto que ordena los alimentos provisionales, no hay apelación (arto.20 Ley de Alimentos), en el caso de concurso o quiebra, la resolución en la que se ordena remover al procurador provisional no habrá recurso (arto.1871 Pr).

8. Si se violentan normas imperativas, presupuestos procésales se debe reclamar tan pronto, promoviendo el incidente respectivo. Si se declara sin lugar dicho incidente, la referida resolución, no es susceptible de apelación. De conformidad con el arto. 3 del Decreto 17 del 19 de marzo de 1923 que reforma el arto. 495 Pr. que señala: “ No hay recurso de apelación contra las resoluciones de los jueces de distrito en lo civil cuando desestimen nulidades de forma, promovidas incidentalmente, en los casos en que sea posible reproducir dicha articulación al llegar el asunto al conocimiento del tribunal ad-quem ( arto. 495 y 2067 Pr)”.

9. La sentencia que declara disuelto el vínculo matrimonial (arto.18 de la Ley 485, Gaceta No. 98 del 20 de Mayo del 2004).

II. A DMISIÓN DEL RECURSO.

Nota : Si se admite la apelación, la regla general es admitirlo en ambos efectos, también conocido como efecto suspensivo y devolutivo:

¿Que es el efecto suspensivo?

Es suspensivo, por que el Juez de primera instancia, pierde la competencia para seguir conociendo del Juicio, como señala Chiovenda: falta la ejecutoriedad a la sentencia de primera instancia durante el término concedido para apelar y el juicio de apelación. Para Couture: El efecto suspensivo, los efectos del fallo quedan detenidos, es el enervamiento provisional de los efectos de la sentencia una vez introducido el recurso de apelación.|

¿Que es el efecto devolutivo?

Señala Couture el término devolutivo, no es propiamente una devolución, sino envío para la revisión. La Jurisdicción se desplaza, en la especie concreta, del juez apelado al juez que interviene en la instancia superior

Se anotaba con anterioridad, que si se admite la apelación en ambos efectos, se suspenderá

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la jurisdicción del Tribunal inferior para seguir conociendo de la causa, y de los incidentes e incidencias a que pueda dar lugar. Excepto en los casos expresados en el arto. 462 Pr.

Es decir, se indica el paso de la causa fallada por el Juez inferior al pleno conocimiento del Juez superior.

¿En que casos la apelación en ambos efectos no quita la competencia al juez de la primera instancia?

Aun cuando la ley señala que la admisión de la Apelación en ambos efectos, suspende la competencia del juez inferior, para seguir conociendo del proceso sometido a su autoridad, existen casos enunciados en el arto. 462 Pr., que establecen una excepción a dicha disposición general, siendo estos:

a). En los incidentes que se sustancien en pieza separada, formados antes de admitir la apelación. Como por ejemplo la remoción de un depositario, que se tramita en cuerda separada, si el incidente se abre antes de que el Juez admita la apelación, entonces queda con el pleno conocimiento para tramitar y resolver el incidente, aunque pierda la competencia sobre el asunto principal. Los incidentes tramitados en cuerda separada, no interrumpen la marcha del proceso principal.

b). Todo lo que se refiera a la administración, custodia y conservación de los bienes embargados, depositados o intervenidos judicialmente siempre que la apelación no verse sobre alguno de estos puntos. Es decir, la medida cautelar del embargo trabado sobre los bienes, aunque el juez pierde la competencia sobre el asunto principal, no lo pierde con relación a dichos bienes embargados, los cuales siempre estarán bajo su responsabilidad, en consecuencia podrá resolver sobre remoción de depositario, conversión de embargo, rendición de cuenta del depositario, entre otros.

c). Lo relativo a la seguridad y depósito de personas. Como medida cautelar, puede darse la necesidad de depositar a una persona, en tal caso el depositario se sujetara a las ordenes que reciba con respecto a ella, de quien con pleno derecho la haya depositado o de la autoridad competente, quien como queda dicho, no pierde la competencia para seguir conociendo de tal medida, aunque la pierda para el asunto principal. Arto: 3500 C.

d). Sobre nombramiento de procuradores de quiebra o concurso de acreedores, remoción o nombramientos de depositarios de bienes embargados.

Si el recurso de apelación es admitido, sin señalar de manera expresa el Juez, en que efecto lo admite, se entiende que se admite en ambos efectos. Arto: 465 Pr.

La apelación interpuesta en asuntos de competencia voluntaria, se admitirá siempre en ambos efectos, si la interpusiere el promotor del expediente. La apelación interpuesta por todo aquel que haya venido al expediente, serán admisibles, en un solo efecto, según lo dispuesto en Jurisdicción voluntaria. Arto: 467 Pr.

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Admisión de la apelación en un solo efecto.

Cuando se habla de admisión de la apelación en un solo efecto, es que la misma se admite en el efecto devolutivo, es decir en el envió del inferior al superior, pero, no es suspensivo, en consecuencia el juez de primera instancia, no pierde la competencia para seguir conociendo del juicio, y es posible llevar acabo la ejecución del fallo de manera provisional, entonces los efectos del fallo no se detienen.

Casos en que la apelación se admite en un solo efecto (arto. 466 Pr).

a). De las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios ejecutivos y sumarios. De tal suerte, que en dichos juicios cuando el fallo sea contrario al demandado, existe la posibilidad de ejecutar provisionalmente el fallo. Si la sentencia se dicta en contra del actor, la apelación será admitida en ambos efectos.

b). De los autos y decretos cuyos resultados serían eludidos, admitiendo la apelación en ambos efectos. Vg. El Decreto de Apremio Corporal al depositario por la falta de entrega del bien dado en depósito.

c). De las resoluciones pronunciadas en el incidente sobre ejecución de una sentencia firme, definitiva o interlocutoria. Todas las apelaciones que fueren procedentes en las diligencias para ejecución de sentencia, serán admitidas en un solo efecto (arto. 540 in principii Pr).

Si la apelación es de la sentencia definitiva, y esta es admitida en un solo efecto, se remiten los autos originales al superior; pero antes deberá sacarse un breve testimonio de lo necesario para ejecutar lo fallado, sin perjuicio de continuar la actuación en pieza separada.

Si la apelación recayere sobre auto o sentencia interlocutoria, se sacará testimonio de lo necesario para remitirlo al superior, quedando el original en poder del juez inferior. En la práctica forense, se hace uso de la fotocopia y no del testimonio, invocando para ello la ley de fotocopias.

En esta circunstancia de tener que testimoniar o fotocopiar el expediente, para enviar el original o la copia al superior, según la naturaleza de la sentencia que se impugna, es que surge el primer caso de deserción del recurso de apelación.

¿Que es la deserción del recurso?

Es el abandono o desamparo que la parte apelante o recurrente hace de la apelación o del recurso, pero, este abandono no debe entenderse en el concepto natural para la caducidad, sino en la falta de cumplimiento de ciertas cargas procésales para darle tramite al recurso, esa falta de cumplimiento a lo ordenado por la ley, es que hace posible la deserción del recurso, cuyo efecto jurídico es que se tiene por firme la sentencia o auto impugnado y se condene en las costas al apelante.

El primer caso de deserción, se debe a la falta de entrega del papel sellado, cuando se

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admite la apelación en un solo efecto, cuyo trámite estudiamos a continuación:

El Juez admite la apelación, en un solo efecto, en consecuencia previene al apelante deposite en secretaria dentro de 24 hrs. las hojas de papel sellado o el dinero que repute necesario para testimoniar o fotocopiar el expediente de conformidad con la Ley de Fotocopias, Ley 16 del 21 de junio de 1986, bajo apercibimiento de declarar desierto el recurso. Si el apelante hace caso omiso de tal mandato, se procede a decretar la deserción del recurso, con todos sus efectos legales antes enunciados, esta deserción se decreta de oficio o a petición de parte. (arto. 466 fracción segunda Pr).

Emplazamiento (arto. 469 Pr)

Si el Recurso de apelación se admite en ambos efectos, en el mismo auto en que se admite la apelación se emplaza a las partes para estar a derecho ante el superior jerárquico, a hacer uso de sus derechos ante esa instancia. No debe olvidarse que el emplazamiento es el llamamiento a estar a derecho ante una demanda o recurso interpuesto (arto. 108 Pr).

Si el Recurso de Apelación se admite en un solo efecto, antes de proceder a emplazar a las partes, el juez debe ordenar que se testimonien las piezas, según lo estudiado, y hasta que este librado o fotocopiado el expediente, se procede a emplazar a las partes para estar a derecho ante el superior (arto. 470 Pr).

El plazo para concurrir ante el superior es de tres días, si el juez o Tribunal que dicto la sentencia reside en lugar distinto de el que va a conocer del recurso de apelación, se concederá a las partes el término de la distancia. Si se apela de una sentencia del juez de Rivas, la apelación la conocerá el Tribunal de Apelaciones de Granada, en este caso se aplica el término de la distancia. El plazo para concurrir ante el superior es común, es decir, que comienza a correr a partir de la última notificación (arto. 469 y 476 Pr).

Mejora del recurso

Dentro del plazo de tres días deberá el apelante, mejorar el recurso. ¿Que es mejorar el recurso? La mejora no es más que el perfeccionamiento del recurso. Cabanellas dice: “Que es el apoyo o fundamento de la apelación”. Para Eduardo Pallares: Es la continuación de la apelación ante el Tribunal de Apelaciones mediante un escrito que únicamente tiene ese objeto. Este perfeccionamiento del recurso, que se ilustra, es precisamente señalando la comparecencia ante el Tribunal, pidiendo la intervención y solicitando que se proceda al tramite de apelación en la segunda instancia.

A continuación, modelo de escrito de mejora del recurso:

ESCRITO DE MEJORA:

“HONORABLE TRIBUNAL DE APELACIONES DE MANAGUA. SALA CIVIL NUMERO UNO. CIRCUNSCRIPCIÓN DEL DEPARTAMENTO DE MANAGUA”.

Yo,............................., mayor de edad, soltero, Abogado y de este domicilio a VOS

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con todo respeto digo:

I. LEGITIMACIÓN PROCESAL PARA LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO VERTICAL DE APELACIÓN.

Con el instrumento de poder que presento original para que una vez razonado se devuelva, acredito mi calidad de APODERADO ESPECIAL JUDICIAL DE LA ENTIDAD ......................................................................... En tal virtud pido se me tenga por personado y se me brinde la intervención de ley en los autos verticales de impugnación que paso a crear.

II. MEJORA DEL RECURSO EN MI CALIDAD DE APODERADO ESPECIAL JUDICIAL DE LA PARTE APELANTE.

Habiendo sido emplazado a ESTAR A DERECHO ante VOS, teniendo la carga procesal en cuanto al tiempo para mejorar el recurso de APELACIÓN INTERPUESTO en contra de la sentencia dictada por la juez Primero civil de distrito de Managua a las ocho y cinco minutos de la mañana del día diecinueve de Febrero del presente año, me APERSONO, pido se me tenga como parte apelante en mi calidad antes dicha y se me de la intervención que en derecho corresponde.

El Apelado no tiene carga de comparecer ante el Tribunal Superior.

El Apelado, por su parte, no tiene carga procesal de mejorar el recurso, pues a él solo le corresponde mantener una actitud pasiva en cuanto a lograr conservar la victoria jurídica, lograda en la primera instancia, no obstante, es elemental apersonarse ante el superior para mantener esa victoria, con la perspectiva de cuestionar e impugnar los agravios que en su oportunidad esgrimirá el apelante en contra de la sentencia que se impugna. Al señalarse que el apelante no tiene carga procesal de mejorar el recurso, es que el hecho de no personarse no tiene consecuencia legal contra él en cuanto al recurso, pero, reitero, lo saludable es personarse.

¿Como actuar en el caso que no se persone el apelado?

Si el apelado no se hubiere apersonado, seguirán los autos su curso, notificándose por cédula en tabla de avisos las providencias que se dictaren. Si compareciere después, se le tendrá por parte, y se entenderán con él o su representante, las diligencias sucesivas sin retroceder en el procedimiento (arto. 2009 Pr).

¿En que momento deben mejorar y personarse apelante y apelado?

Tanto el Apelante como el Apelado, pueden comparecer a mejorar y personarse en segunda instancia desde el momento que se notifica la admisión del recurso, aunque el término no empiece a correr desde esa fecha, esto el mismo dia que sea notificada la admisión de la apelación o dentro de tercero dìa de notificada (arto. 2006 Pr).

Forma de enviar el expediente al superior jerárquico

Expresa el arto. 472 Pr. Que el proceso se remitirá del inferior al superior y viceversa,

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cerrado, foliado, sellado y con oficio en que se exprese el foliaje y el asunto objeto del proceso. Tanto al superior como al inferior deben acusarse recibo en el acto de haber llegado al Juzgado o Tribunal el juicio.

Esta remisión del proceso se hará por el Juez a costa del apelante; y si este se niega a proveer para los gastos dentro del término de veinticuatro horas que el Juez le señalara al efecto, la parte contraria podrá pedir que se declare desierto el recurso, y el juez lo declarará así, si es cierta la negativa. (arto. 471 Pr).

Este era el segundo caso de deserción prevista por nuestra legislación, no obstante el arto. 471 Pr. fue derogado tácitamente por el arto. 100 LOPJ en su parte final que consigna: Los gastos en que se incurra por la remisión y devolución del expediente corren por cuenta del poder judicial. En consecuencia no es aplicable el precitado arto.471 Pr. y no se podrá exigir al apelante gastos para la remisión del expediente, ni mucho menos, declarar desierto el recurso por tal motivo. El expediente es enviado con el emplazamiento a las partes.

Segundo caso de deserción:

Se abordaba con anterioridad, que el apelante tiene la carga procesal de mejorar el recurso ante el superior jerárquico en los términos antes referidos, de no hacerlo surge el segundo caso de deserción por falta de mejora del recurso de apelación que tiene tres fases diferentes:

a). Si el apelante no mejora dentro del plazo de tres días, en los dos días subsiguientes, puede el apelado pedir que se declare la deserción del recurso, con tal que no se haya apersonado el apelante antes del pedimento. Es decir el apelante no mejoro el recurso, dentro del plazo de tres días, pero presenta su escrito de mejora al cuarto o quinto día, sin que haya habido pedimento de deserción del apelado, en tal caso se tiene por mejorado el recurso. En los dos días subsiguientes, quien pida primero, a ese se le atenderá la petición. Si llega primero el apelante, se tiene por mejorado el recurso, si llegado primero el apelado se atenderá la petición de deserción del recurso.

b) Si transcurrido los dos días subsiguientes, no mejoro el recurso el apelante ni pidió la deserción del recurso el apelado, renace u nuevo plazo para el apelante de 5 días para mejorar el recurso.

Solo transcurrido esos cinco días, si el apelante no ha mejorado el recurso, a petición de parte o de oficio el Tribunal de Apelaciones podrá decretar la deserción del recurso, previó informe escrito de secretaria de la falta de mejora por parte del quejoso.

Pero, si aun vencido este ultimo plazo de cinco días, si antes de la declaración de deserción, el apelante incidenta justa causa de imposibilidad de mejorar el recurso, el Tribunal dará tramite a la cuestión incidental, y tramitado el mismo, el Tribunal resolverá si es procedente el incidente, de serlo así, se tendrá por mejorado el recurso, en caso contrario declarara desierto dicha queja vertical (arto.2005 Pr).

¿Que derechos le asisten a las partes ante el Tribunal Superior?

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Derechos del apelante:

El apelante en su escrito de mejora puede pedir: Que el recurso que fue admitido en un solo efecto, lo sea admitido en ambos, y el Tribunal sin más tramite y sin ulterior recurso, dicte la resolución que estime arreglada a derecho (arto. 473 Pr).

Si el superior desestima la solicitud se dará a la apelación el curso que corresponda, y se condenara al apelante en las costas, a favor del fondo municipal.

Si se declara admitida la apelación en ambos efectos, se librará despacho al inferior para que suspenda la ejecución provisional de la sentencia, o remita sin dilación los autos originales, según los casos, notificándolo a las partes, dentro de veinticuatro horas de dictado el auto de remisión que deberá acordarse tan pronto reciba el despacho del superior (arto.474 Pr). La intención del apelante, al solicitar la admisión del recurso en ambos efectos, es evitar que se lleve acabo la ejecución provisional del fallo.

Es menester señalar, que la admisión del recurso en ambos efectos a solicitud del apelante en su escrito de mejora, debe ser ajustado conforme lo dispone la legislación procesal civil, es decir, no debe entenderse que el Tribunal tiene la facultad de admitir de manera discrecional, en ambos efectos una apelación que conforme la ley deba de admitirse en un solo efecto, no es caprichosa, o discrecional por parte del superior. Tal facultad se entenderá dentro del contexto que expresa la ley.

Si el demandado apela de una sentencia definitiva en un proceso ejecutivo, la ley es clara en señalar que la apelación se admite en un solo efecto, y aunque el arto.473 Pr. da derecho al apelante solicitar la admisión en ambos efectos, en este caso el tribunal rechazará dicha petición por ser contrario a lo dispuesto por la ley. El tribunal dará lugar a la petición del apelante, solo en el caso de que la apelación fuera mal admitida por parte del inferior.

Derechos del apelado:

El apelado, en su escrito de apersonamiento, puede pedir que la apelación que fue admitida en ambos efectos, sea admitida en un solo efecto, es decir lo contrario de lo que pudiese pedir el apelante, todo con la finalidad de poder ejecutar provisionalmente el fallo y el Tribunal deberá considerar si esta bien o no admitida la apelación en ambos efectos dentro de lo que dispone la ley para tal efecto, cuya petición se tramitará sin más tramite y sin ulterior recurso.

Si el Tribunal no acepta la pretensión del apelado, le condenara en costas a favor del fondo municipal, si accede a la pretensión, se librará despacho al inferior con certificación de la sentencia para que la lleve a efecto. Si se tratare de una interlocutoria o providencia, en su caso, fueren necesarios los autos para continuarlos, se devolverán, quedando certificación de lo necesario para sustanciar la apelación (arto.475 Pr).

Así mismo, en el escrito de personamiento, el apelado puede promover incidente de improcedencia del recurso, ya sea por inadmisible, por extemporáneo, pero esta petición, es

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una carga, es decir para que proceda su petición debe ser alegado en el escrito de personamiento, en caso contrario se debe de rechazar por extemporáneo. Esto sin perjuicio del que el Tribunal superior puede examinar de oficio la procedencia del recurso, en cualquier tiempo antes de la sentencia (artos.488 y 2002 Pr).

III. TRAMITACIÓN DEL RECURSO.

La tramitación del recurso tiene dos tipos de procedimiento, según el juicio en donde haya incidido la sentencia. La forma en que se tramita la apelación de una sentencia definitiva de un juicio ordinario, es diferente a la apelación de una sentencia definitiva de un juicio ejecutivo, por ello dividimos la tramitación de la apelación en dos tipos de categoría a saber:

A. El procedimiento para la primera categoría esta destinada para las sentencias definitivas de los juicios ordinarios, sumarios, algunos especiales e interlocutorias con fuerza de definitiva, procedimiento que esta regulado en los artos. 2017 al 2034 Pr., B.J. 15925 y 194 de 1971.

B. La tramitación para la segunda categoría esta concebida para las sentencias simplemente interlocutorias, jurisdicción voluntaria, procesos cautelares, juicio ejecutivo, juicios especiales, autos, cuya tramitación la regula los artos. 2035 al 2045 Pr.

En una futura reforma al Código de Procedimiento Civil, debe establecerse un solo procedimiento, que en aras de agilizar los actos procesales, sustancialmente exigirse que en el mismo escrito de mejora se expresen agravios, mandar a oir dentro de tercero dia a la parte contraria, y luego fallar, si no cabe la apertura a prueba. Mientras tanto, pasemos a estudiar el procedimiento a seguir para la primera categoría.

Procedimiento a seguir para la primera categoría ( artos. 2017 al 2034 Pr)

Por el orden, iniciaremos el estudio del procedimiento destinado para la primera categoría:

Una vez mejorado el recurso por parte del apelante y de personamiento del apelado, el Tribunal de Apelaciones analiza de igual manera los elementos de procedencia del recurso, si esta en tiempo, en forma y si la sentencia que se apela es susceptible de impugnación, derecho que le concede los artos. 488 y 2002 Pr., ya señalados.

El Tribunal esta facultado para corregir omisiones del Juez de Primera instancia tales como: No notificar la sentencia apelada a una de las partes, no notificar el auto emplazamiento, en tal caso el Tribunal devuelve el expediente inmediatamente para que se llenen tales omisiones, esto con la finalidad de que el apelado haga uso de los derechos que le confiere la ley en su escrito de personamiento, amen de poder adherirse al recurso, de cuyo tema ilustraremos con posterioridad.

Podría darse el caso que la sentencia definitiva no se haya notificado, pero si el auto de admisión del recurso, y la parte interesada no haya reclamado contra dicha omisión, en tal caso se tiene por convalidada la notificación de la sentencia, invocando el principio de convalidación (artos. 495 y 125 Pr).

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Una vez revisados todos los elementos de la procedencia del recurso, el Tribunal dicta una providencia admitiendo la apelación y ordena que el expediente pase a la oficina. Con lo cual asume la plena competencia para tramitar y resolver la queja vertical, se tiene por personado al apelante y apelado en los caracteres en que comparecen, ordena al apelante la entrega del papel sellado para dar tramite al recurso, en el plazo de veinticuatro horas y ordena el traslado por seis días al apelante para que exprese agravios.

Nota: La falta de entrega del papel sellado para tramitar el recurso de apelación, no acarrea deserción del recurso. En caso de que no se presente el papel sellado, puede el apelado proporcionarlo, pero, en este caso, el apelante, no tendrá derecho a hacer ninguna solicitud ni intervenir en el juicio mientras no se lo reponga al que lo suministro, es decir al apelado.

Si el papel sellado no es proporcionado por el apelante ni apelado, puede el Tribunal imponer una multa por falta de cumplimiento en la entrega del papel sellado, si aun después de la multa no se provee el papel por quien corresponde, ni lo hace el apelado, al tercer día de ser requerido, el Juez o Tribunal darán por terminada la instancia, declarando pasada en autoridad de cosa juzgada la resolución apelada.

De igual manera el apelado, esta obligado a proveer el papel que sea necesario para llevar adelante las gestiones que haga en su interés, y le son por lo tanto, aplicables las reglas antes referidas (arto. 2045 Pr).

Traslado por seis días al apelante para que exprese agravios.

El apelante tiene el derecho de llevarse el expediente en traslado por el plazo de seis días para expresar agravios. En consecuencia sacando el traslado, tiene el deber de devolver el expediente pasado dicho plazo, en caso contrario, se aplica en rigor lo estatuido en el arto. 166 Pr., de exigir su devolución, de no atender el llamamiento, el secretario se personara en el lugar en donde esta el expediente, sino lo encuentra, se decreta apremio corporal.

Precisamente, en esta etapa en donde el apelante tiene derecho de sacar el traslado es que surge la posibilidad del tercer caso de deserción. Que se da en la siguiente hipótesis:

Tercer caso de deserción

El apelante no saca el traslado para expresar agravios y no presenta dentro del plazo de seis días el escrito de expresión de agravios, a petición de parte, previo informe de secretaria que acredite la falta de escrito de agravios, se declarara desierto el recurso de apelación, cuya resolución debe ser dictada dentro de tercero dia.

Nótese, que no es necesario sacar el traslado para expresar agravio, lo más importante, es presentar el escrito de agravios, dentro del plazo señalado por la ley, no obstante, es aconsejable sacar el traslado para evitar algún lapsus, u olvido que no permita presentar el escrito dentro del plazo de los seis días, en cambio, al sacar el traslado, el apelante será alertado cuando se le exija la devolución del expediente (arto. 2019 Pr).

Cuarto caso de deserción

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El apelante saca el traslado para expresar agravios, deja pasar los seis días, se le exige devuelva el expediente de conformidad con el arto. 166 Pr., hasta entregarlo con apremio, devuelve con apremio y sin escrito de expresión de agravios, a petición de parte, se pide la deserción del recurso.

Si no hay apremio, aunque no haya escrito, no hay deserción, el fallo se confirma por falta de expresión de agravios, pero no queda firme la sentencia por deserción (arto. 2020 Pr).

Si el apelante devuelve después de los seis días, aunque feche fuera de dicho plazo, no hay deserción, no hay aplicación por analogía de penas, no cabe aplicar lo dispuesto para la rebeldía, por tanto está bien presentado el escrito de agravios, pero, esto se aplica cuando el apelante saca el traslado, pero si no saca el traslado y pretende presentar el escrito de agravios fuera de los seis días se aplica en rigor la deserción del recurso ( B.J. 308 de 1975, 6921 de 1929, 38 de 1976 y arto. 2021 Pr).

¿Que es la expresión de agravios?

Estudiado lo anterior, cabe abordar la expresión de agravios, que es la esencia misma de la apelación, por que en dicho escrito se trata de entregar al Tribunal superior, todos los elementos necesarios que acrediten los errores cometidos por el juez de primera instancia. Se trata de señalar los errores de hecho y de derecho del Juez A-quo, expresar de manera cristalina los errores de procedimientos que existieren de manera pormenorizada.

El agravio, es la Injusticia, la ofensa, el perjuicio material o moral. El litigante a quien la sentencia perjudica afirma que ésta le infiere agravio y acude a mayor juez a expresar agravio, para reparar el agravio existe el medio denominado apelación.

La expresión de agravios es la impugnación a la sentencia, atacando con altura jurídica las motivaciones que llevaron al juez a dictar el fallo que se cuestiona, no hay que olvidar que la apelación tiene como finalidad resolver las críticas de los resultados procésales. La expresión de agravios es la oportunidad de entregar al Tribunal de segunda instancia las críticas debidamente razonadas, soportadas jurídicamente, del fallo que se pretende revertir. Sobre la base de esas críticas es que recae el reexamen de la controversia llevada acabo en la primera instancia, el tribunal no suple los agravios.

Si no hay agravios, sino se precisan esas criticas al fallo impugnado no puede haber posibilidad de lograr revocar o anular el fallo, se debe ser preciso, mesurado en cuestionar los fundamentos que amparan la decisión judicial, con razonamiento lógico, motivado, fundamentado, soportado jurídicamente, con pensamiento jurídico de altura, lo que se trata de cuestionar es el fallo, no al Juez, lo que se trata de entregar de manera coherente, pulcra, los errores jurídicos cometido por el juez en su sentencia, mas no criticar o denigrar al juez.

La expresión de agravio pretender revocar el fallo no destituir al juez, por ello es bueno recordar lo que los Romanos decían: “EL QUE APELA, NO DEBE INJURIAR POR QUE SERA CASTIGADO”. Se debe remediar el fallo no agravarlo, el buen jurista, lleva a la más alta esfera del pensamiento jurídico la expresión de agravios, no solo por lograr revocar el fallo, sino por el amor mismo al derecho, una buena entrega de criticas soportadas con vergüenza jurídica, con orgullo jurídico, hacen del derecho la más absolutamente confianza

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que tales errores no pueden escapar al estudio y a la constante aplicación meridiana de la justicia encarnada y materializada en la sentencia que se logra revocar.

En las Apelaciones de Sentencias Definitivas los agravios deben expresarse dentro del plazo de seis días del traslado y no antes, por que de lo contrario resultarán extemporáneos (B.J. 98 de 1974). Valida la advertencia de la Corte, pues existe en el foro, la tendencia de expresar agravios en el escrito de mejora, dizque, por economía procesal, que al final resulta de verdad en una economía procesal, por que el Tribunal de instancia, bien puede declarar desierto el Recurso por no expresar agravios en el plazo concedido.

En el escrito de agravios puede el apelante, reproducir la queja que invocada en la primera instancia, referida a nulidades sustanciales, fue desestimada, a fin de que el Tribunal de segunda instancia subsane la falta. Esta reclamación se sustanciara y resolverá vía incidental de previo y especial pronunciamiento. No se reproducirá dicha pretensión cuando ya hubiere sido desestimada por fallo ejecutorio del Tribunal en virtud de apelación anterior (arto. 2022 Pr. y B.J. 11247 y 11756).

Para la tramitación de este incidente, debe haberse alegado en la primera instancia la nulidad que se pretende reproducir en segunda instancia, en caso contrario, se rechazará por haber sido consentida sin haber alegado la falta sustancial cometida (B.J. 4.350, 11912 y 12237).

¡Apertura a prueba en segunda instancia! ¿En que casos cabe?

En el escrito de expresión de agravios, puede el apelante pedir la apertura a prueba, cuando lo crea necesario y procedente expresando la causa que justifique esta pretensión. No solo se trata de pedir en el escrito de expresión de agravios la apertura a prueba, sino en los casos que sea necesario y se debe expresar la causa que justifique dicha pretensión, el por que solicito la apertura a prueba, es un punto medular consignado en la ley y de imperativa observancia por quien pretenda abrir a prueba en segunda instancia, por cuanto el recibimiento a prueba en la segunda instancia se da más por equidad y en los casos de excepción constituidos en el arto. 2024 Pr y B.J. 8691, siendo estos:

a). En el caso del arto. 1083 Pr., si la Corte estimare pertinente la diligencia de prueba desestimada en primera instancia.

Es decir si el juez de primera instancia denegó un medio de prueba por considerarlo inútil e impertinente, la parte que desea abrir a pruebas en segunda instancia debió haber pedido antes la reposición de la denegatoria ante el juez de la primera instancia, en caso contrario y de no cumplir con este presupuesto esencial, no cabe solicitar la apertura a prueba en la segunda instancia (arto. 1083 Pr) .

El Tribunal valora si la prueba fue mal denegada, en caso que lo fuese cabe la apertura a prueba para efecto de evacuar la prueba denegada, caso contrario si considera que fue bien denegado, no atiende la petición de abrir a prueba en segunda instancia.

b) Cuando por cualquier causa, no imputable al que solicitare la prueba no hubiere podido

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hacerse en la primera instancia toda o parte de la que hubiere propuesto. El ser o no ser la causa imputable a la parte proponente, es un hecho cuya apreciación en la mayor parte de los casos corresponde al Tribunal valorar, y por lo tanto no es permisible ser atacado en casación (B.J. 4771 y 6161).

La Doctrina de la Enciclopedia Jurídico Española, nos alecciona sobre casos que ocurren con frecuencia en el foro: “Ocurre con frecuencia que las partes proponen la prueba en los últimos días del término, y si no puede practicarse por cualquiera dificultad que surge y que no se puede salvar antes de que acabe de transcurrir, piden que se ejecute en segunda instancia. En estos casos nos parece que es imputable a la parte la causa de que no se practicara la prueba, ya que la ley le permitía proponerla con bastante anticipación para que se hubieren salvado los obstáculos que se presentaron”.

Por ello aquellas pruebas difíciles de proponer, o que por su tramitación requieren de mayor tiempo posible para ser evacuada, deben ser propuestas con suficiente antelación, como la prueba pericial, la misma testifical entre otras.

c). Cuando hubiere ocurrido alguno hecho nuevo de influencia en la decisión del pleito, con posterioridad al término concedido para proponer la prueba en primera instancia.

d). Cuando después de dicho término hubiere llegado a conocimiento de la parte algún hecho de influencia notoria en el pleito, ignorado por la misma, si promete que no tuvo antes conocimiento de tal hecho. Vg. El pago de la deuda, ignorada hasta entonces por el demandado, pero, prometiendo que no tuvo antes conocimiento de la misma.

En todos estos casos se limitara la prueba a los hechos a que se refiera.

Nota: No es admisible la recepción a prueba en segunda instancia, en los juicios ejecutivos, en las de concurso ni en las sumarias, excepto cuando sea para pedir la compulsa de algún instrumento, es decir, para cotejar algún instrumento, para determinar su veracidad con la matriz, o para probar ciertos hechos que invaliden la subasta de los bienes, o para pedir posiciones y reconocimientos.

Traslado por seis días al apelado para que conteste agravios.

Se dice que la expresión de agravios, es la demanda en si, como la contestación de agravios equivale a contestar la demanda. En el escrito de contestar de agravios, el apelado asume la posición de cuestionar o impugnar la expresión de agravios del apelante, las debilidades palpables en dicho escrito, la falta de consistencia de las fundamentaciones esgrimidas en el escrito de queja, la defensa precisa, detallada de lo justo y correcto del fallo y la reiteración de confirmar el fallo.

Con la contestación de agravios queda fijado el debate en la segunda instancia, el Tribunal de Apelaciones deberá fallar en base a los puntos ahí señalados, salvo las nulidades sustanciales que pueden ser declarables de oficio por el Tribunal.

Si el apelante en su escrito de expresión de agravios, pidió la apertura a prueba, con

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fundamento en el arto. 2024 Pr., el apelado en su escrito de contestación de agravios, debe contestar a dicha solicitud, haciendo las observaciones que estime conveniente de abrir a prueba o no en segunda instancia, o en su caso, bien puede pedir la apertura a prueba de no haberlo solicitado el apelante, siempre en los mismos términos del ya citado arto. 2024 Pr. De tal petición se le da vistas por tercero día al apelante para que alegue lo que tenga a bien sobre dicha petición (arto. 2026 Pr).

Así mismo, en su escrito de Contestación de Agravios puede el apelado adherirse al recurso principal. Previo a seguir conociendo sobre la tramitación de este recurso es menester ilustrar que es el recurso de adhesión.

Recurso de adhesión.

El Recurso de adhesión es un recurso, accesorio, incidental, que no es autónomo y que depende del recurso principal para su nacimiento, cuya finalidad es lograr una total y completa victoria en contra del apelante. Al demandar una suma principal más los daños y perjuicios, como pretensión accesoria, el judicial de primera instancia resolvió declarar con lugar lo principal y sin lugar lo accesorio, esto es, los daños y perjuicios. En tal caso bien puede el apelado adherirse al recurso principal del apelante quien apelo del punto principal para lograr que el Tribunal superior declare con lugar el punto accesorio negado en la primera instancia (arto. 2018 Pr).

Requisitos para la procedencia del recurso de adhesión:

a. Existencia del recurso principal de la parte contraria.

b. Solo puede recaer sobre puntos accesorios como daños y perjuicios, intereses, costas, entre otras.

c. Señalar con precisión y claridez los puntos que le sean gravoso.

Este recurso no puede nunca llegar a perecer por deserción, pero, si por caducidad, pues la caducidad del recurso principal acarrea la del accesorio.

Nota: El desistimiento de la apelación por parte del apelante, extingue el recurso de adhesión, si se desiste antes de interponerse el recurso de adhesión, pero, si desiste después de interpuesto la adhesión, el recurso accesorio subsiste para su tramitación y fallo (arto. 395 Pr).

En apelación existen dos maneras de adherirse al recurso principal:

1. Ante el Juez de Distrito, cuando se notifica la admisión y emplazamiento del recurso de apelación, es decir cuando se admite el recurso de apelación. Como no se señala plaza para interponer el recurso de adhesión, debe interponerse a más tardar en la siguiente audiencia, aplicando el arto. 158 párrafo segundo del Pr.,

En este caso el Juez de Distrito de lo Civil no debe ni puede pronunciarse sobre la adhesión,

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se limita a agregar el escrito a los antecedentes para remitirlo al Tribunal de Apelaciones.

2. Contestación de agravios. La segunda oportunidad, tal a como se ilustrará con anterioridad, es en el escrito de contestación de agravios.

Si el apelado se adhiere al recurso principal, se otorga traslado por tres días al apelante principal para que conteste los agravios de la adhesión (arto. 218 Pr).

Si tanto el actor como el demandado apelan de lo principal, el uno por que no esta conforme por no habérsele otorgado plenamente el derecho y el otro por que considera que no cabe ni siquiera otorgárselo de manera parcial, se procede de la siguiente manera:

El primer apelante expresa agravios en el plazo de seis días, luego se le da traslado por seis días al segundo apelante para que conteste los agravios y exprese agravios, luego traslado por seis días al primer apelante para que conteste los agravios esgrimidos por el segundo apelante.

Apertura a Pruebas

Expresados y contestados los agravios, el Tribunal de Apelaciones abrirá a prueba, si las partes están conformes, no mediando dicha conformidad, resolverá el Tribunal lo que estime justo. "Es una facultad del tribunal de instancia (B.J. 6162).

Contra el auto de apertura a prueba no se dará recurso alguno, contra el que deniegue dicho trámite o cualquier diligencia de prueba, se dará el recurso de reposición, y en su caso el de casación. El plazo de prueba será de 10 días (arto. 2028 y 2029 Pr).

Tanto en los medios de prueba como la forma de practicarlos, se observará lo establecido en la primera instancia, estos medios los evacua el Presidente o Magistrado asistido del secretario. El Tribunal ordenará que se unan las pruebas a los autos, y otorgará traslado por seis días al apelante y apelado para que presenten sus conclusiones, la cuales pueden ser elaboradas y redactadas en los términos que la primera instancia (arto. 2030 Pr).

Luego de las conclusiones, el tribunal cita para sentencia (arto. 2031 Pr). Si no se dio la apertura a prueba, una vez contestados los agravios, se cita para sentencia.

Es facultad del tribunal de segunda instancia dictar providencia para mejor proveer.

Puede el Tribunal de Apelaciones dictar providencia para mejor proveer, con fundamento en el arto. 213 Pr. ya estudiado y se suspende el plazo para dictar sentencia, el que volverá a correr una vez que unan a los autos los actos practicados (arto. 2032 Pr) . Así mismo las partes, están facultadas en este ultimo caso, desde que se les entregue los autos en traslado, a solicitar para mejor proveer al Tribunal de segunda instancia que se practique cualquier reconocimiento o avaluó que reputen necesario, o que se amplíen los que ya se hubiesen hecho. La inspección personal del objeto de la cuestión; el informe de peritos; la

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comparecencia de testigos que hubieren declarado en el juicio, para que aclaren o expliquen sus dichos oscuros o contradictorios (arto. 2025 Pr).

IV. RESOLUCION.

La resolución que puede dictar el Tribunal de Apelaciones una vez tramitado el mismo es:

a) Anulando el juicio de primera instancia por encontrarse vicios o nulidades sustanciales en la tramitación del procedimiento en la primera instancia. b) Reformando la sentencia de fondo esto es, cuando el fallo no esta ajustado al contenido del debate, el juez dio más de lo pedido, o dio menos de lo pedido, o fallo algo que no estuvo nunca en litis, el tribunal resuelve en base lo pretendido o discutido en la instancia.

c) Confirmando el fallo por considerarlo ajustado a lo debatido y probado en el juicio.

d) Revocando el fallo en el fondo: es decir el Tribunal considera que el fallo es infundado, el actor no probó y se le otorgo el derecho, o probando le fue negado el derecho.

Procedimiento a seguir para la segunda categoría

Tal y como fue abordado al inicio del estudio de la tramitación del recurso, en donde hacíamos la observación que existen dos tipo de procedimiento, según sea la sentencia que se impugna, estudiaremos la tramitación del recurso para la segunda categoría, que esta concebida para las sentencias: simplemente interlocutorias, jurisdicción voluntaria, procesos cautelares, juicio ejecutivo, juicios especiales, autos, regulada en los artos. 2035 al 2045 Pr.

1. En el escrito de mejora debe el apelante expresar los agravios, en la primer categoría solo mejora el recurso, y espera que le concedan el traslado para expresar agravios, en esta segunda categoría, en el mismo escrito en que mejora expresa agravios. Si solo mejora, pero, no expresa agravios, no hay deserción, pero el fallo será confirmado por el Tribunal de Segunda Instancia por falta de agravios (arto. 2036 Pr).

2. El apelado tal a como se ha ilustrado, se apersona en segunda instancia, recuérdese no tiene carga procesal para personarse, pero siempre es correcto hacerlo para defender la victoria obtenida.

3. Auto del Tribunal, en los mismos términos ya explicados, con la diferencia que en este caso, el Tribunal no concede traslado al demandado para que conteste los agravios ya expresados por el apelante en su escrito de mejora, sino, que concede vistas por tercero día al apelado para que conteste los agravios. 4. Escrito del apelado contestando los agravios, solo en este momento, en el escrito de contestación de agravios, puede el apelado adherirse al recurso y pedir la apertura a prueba. Arto: 2037 Pr.

5. La apertura a prueba solo cabe cuando tal tramite de prueba se llevo acabo en la primera instancia, sino se abrió a prueba en la primera instancia, no cabe pedirlo en la segunda, y deben, además, concurrir los supuestos necesarios estatuidos en el Arto: 2024 Pr, siendo el

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plazo de prueba de diez y se evacuan las pruebas como en primera instancia.

El Arto: 2042 Pr. consigna que este segunda categoría son aplicables los Artos: 213, 2026, 2027, 2028, 2032, 2033 Pr., que no es menester comentar pues seria reiterativo.

6. Concluida la estación probatoria, se dicta auto ordenando agregar las pruebas a los autos, y se pondrán en secretaria, los autos por tres días, plazo común, para que las partes presentes sus conclusiones. Arto: 2043 Pr.

7. Si no hay apertura a prueba o vencida la estación probatoria se citara a las partes para sentencia y se fallara dentro del plazo legal.

8. Las resoluciones que se dictan en esta segunda categoría son la misma de la primera, es decir, pueden dictarse sentencia, confirmando, revocando, anulando o reformando una sentencia.

RECURSOS CONTRA LAS SENTENCIAS DE SEGUNDA INSTANCIA:

Contra los autos o providencias que dicten los Tribunales en segunda Instancia, no se dara recurso alguno, esta mas decir, que salvo el mal llamado de responsabilidad, que en la practica no tiene aplicación alguna. (Arto: 503 Pr.).

De las sentencias interlocutorias sobre incidentes que se promuevan durante la segunda instancia podrá pedirse reposiciòn en el siguiente dìa hábil, y con lo que diga la parte contraria, dentro de veinticuatro horas, se resolverá sin ulterior recurso. Arto: 504 Pr.

Contra las sentencias definitivas y las interlocutorias que pongan término al juicio, dictadas en segunda instancia, solo cabe el Recurso de casaciòn. De las demás resoluciones que se dicten en Apelación, no hay recurso alguno. Arto: 505 Pr.

Para el caso de las resoluciones que se dicten en Jurisdicción Voluntaria por parte de los Tribunales de Apelaciones, habra el Recurso de Casaciòn, de la misma manera que lo haya para la competencia contenciosa, en cuanto le fueren aplicables a la voluntaria, dada su naturaleza. Arto: 506 Pr.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACIÓN (Artos: 2055 al 2078 Pr.).

La palabra CASAR: significa: ANULAR O REVOCAR LA RESOLUCIÓN DICTADA.

La casación es un RECURSO EXTRAORDINARIO, no es una instancia, cabe observar y analizar ambas apreciaciones sobre dicho recurso.

El recurso de casación es EXTRAORDINARIO, por que para su admisibilidad requiere de FORMALIDADES, es decir, aquellas condiciones previas que de deben de cumplir, independientemente de la existencia o inexistencia de motivos para prosperar, necesariamente para poder pasar al examen de los motivos, faltando las cuales el recurso puede ser declarado inadmisible (Chiovenda). Formalidad que encontramos en el Arto: 2066Pr., que será objeto de análisis posteriormente.

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Se expresa que el Recurso Extraordinario de Casación no es una instancia, por que el recurso de casación es un examen de la sentencia para comprobar su conformidad con la ley y con los hechos del Juicio. En primera y segunda instancia se resuelven pleitos; en casación se juzgan sentencias.

Un recurso es un ataque a la sentencia; una imputación de que se ha infringido la Ley o quebrantado la formas esenciales del juicio, o de ambas cosas a la vez. El recurrente la combate; el favorecido con ella la defiende; el Tribunal decide. Puede ocurrir que todas las partes recurran y la sentencia se vea acometida por la derecha y por la izquierda, pero así y todo, se basta para defenderse. Sus fundamentos que tiene que examinar detenidamente el Tribunal, para contrastarlos con los de los recursos, si se ajustan a las disposiciones legales, si son sólidos, resisten, sin conmoverse, las ofensivas combinadas de los diversos recurrentes. (Martínez Escobar, La casación Civil página 7).

La casación se caracteriza, así mismo, por su rigor formal, ya que, de una parte, limita extraordinariamente los poderes del organismo jurisdiccional, y, de otra, condiciona acuciosamente la actividad de las partes, con el propósito de impedir los supremos designios que persigue. MANUEL DE LA PLAZA, en su obra “DERECHO PROCESAL CIVIL ESPAÑOL”.

El recurso de casación debe contener indispensablemente, mención de la ley o leyes infringidas. Ese requisito exigido por la ley, es en realidad el que establece diferencia clara entre el recurso de casación y los simples alegatos que se presentan ante los Tribunales de instancia. Alegato que no necesariamente para su fundamento debe de citarse ley alguna, en cambio, en casación, la cita de ley es requisito fundamental para su procedencia. B.J. 274 DE 1975.

El interés de las partes en casación es secundario ante la primacía de la ley cuya intangibilidad y defensa han sido establecidas. B.J. 25 DE 1977.

La finalidad de la casación es el examen de la sentencia para comprobar su conformidad con la ley y con los hechos del juicio. En Primera y segunda instancia se resuelven pleitos; en casación se juzgan sentencias. B.J. 20-21 DE 1976, 156-157 DE 1976.

En casación se valora si la sentencia recurrida es justa o injusta, sino se ha infringido la ley, no es importante para la casación si le asiste o no el derecho al recurrente, sino la aplicación correcta de la ley, por supuesto si el máximo Tribunal encuentra meritos suficientes para determinar que se ha violado la ley, que se ha aplicado de manera indebida, pues es obvio que casa el fallo, es decir, lo revoca, y en ello se ve beneficiado el recurrente.

Es una verdad bien sabida, y que ha sido repetidas veces mencionada por la Corte Suprema de Justicia, que el Recurso de Casación, no es UNA PUERTA QUE ABRA LA DISCUSIÓN LIBRE DE TODO EL JUICIO, si no que es un recurso establecido por la ley, no como una tercera instancia, sino para discutir si en la sentencia recurrida se han cometido infracciones, ya sean estas violaciones de ley, interpretación errónea de la misma o si esta se ha aplicado indebidamente. B.J. 187 DE 1978.

Por que se dice que la casación no es una instancia. La instancia, se caracteriza por una amplitud del debate y de la recepción de los materiales de conocimiento., esta destinada siempre a recoger las exposiciones de las partes y los materiales de prueba requeridos por la

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decisión.

La instancia quiere decir el ejercicio de la acción judicial desde la demanda hasta la sentencia definitiva, es una parte del juicio que se ejercita una acción y que culmina con una sentencia.

La segunda instancia es un reexamen del primitivo proceso, no es una nueva acción, sino, un estudio de todo lo actuado en la primera instancia, es un examen de la primitiva acción.

En cambio la casación, inicia una nueva acción, destinada única y exclusivamente a la protección del derecho por el derecho mismo (NOMOFILAXIS NOMOFILAQUIA), a valorar si ha sido aplicada correctamente el derecho en la sentencia recurrida, no importa en el recurso el derecho de las partes, sino el derecho, por que lo que se protege es el derecho mismo y no el derecho de las partes. No obstante, la lesión al derecho encarna un derecho a la parte que recurre, y en aras de proteger ese derecho se protege el del recurrente.

La casación como recurso extraordinario esta circunscrito y limitado por las causales taxativamente señaladas en el Código de Procedimiento Civil, excluyendo el examen de los asuntos de hechos.

El axioma jurídico de dar los hechos para que el Juez os de el derecho, no es aplicable en casación, pero, si es dable, no los hechos pero si el derecho, señalando de manera precisa y clara, mesurada y transparente, en que consisten las violaciones, aplicación indebida o interpretación errónea que ha cometido el judicial en su fallo, para de esta forma en aras de proteger el derecho lesionado, como un premio a esa entrega de los errores jurídicos cometidos por el judicial, se pueda casar, es decir quebrar y revocar el fallo en interés del recurrente.

Señala finalmente Chiovenda: Que la casación tiene por objeto velar por la pureza y recta aplicación de la norma, y a cuidar que la unidad de interpretación se logre”. B.J. 18925 DE 1958.

Los fines principales del recurso de casación son la integridad de la ley, la uniformidad de la jurisprudencia, y la disciplina de la forma, y el fin secundario es el interés del particular. Por eso ha sido instituido el recurso en interés de la ley, y es improcedente si no se funda en las causales de ley. B.J. 14057 DE 1947.

CLASES DE CASACIÓN.

A. CASACIÓN EN EL FONDO: Regulada en el Arto: 2057 Pr. y esta constituida de Diez causales, que están destinadas a la revisión de fondo, en el aspecto sustantivo del fallo.

B. CASACIÓN EN LA FORMA: Contenida en el Arto: 2058 Pr., conformada por dieciséis causales, y cuya finalidad es vigilar por el fiel cumplimiento de las actuaciones procésales a las que deben de ajustarse jueces y magistrados, en estricto respeto al orden Público.-

C. CASACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRALES: Conformada de cinco causales, estatuidas en el Arto: 2059 Pr.

D. CASACIÓN EN EJECUCIÓN DE SENTENCIAS: Contenida en dos causales, reguladas en

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el Arto: 2060 Pr.-

FASES DE LA CASACION.

I. INTERPOSICION:

QUIENES PUDEN RECURRIR DE CASACION:

Pueden recurrir de Casación todo el que tenga derecho de apelar, es decir, las partes o sus apoderados y aun los terceros con derecho a apelar.- Arto: 2063 Pr.

PLAZO PARA RECURRIR DE CASACION.

El plazo para recurrir de casación es dentro de las horas hábiles del mismo día de la notificación o más tardar dentro de cinco días de la respectiva notificación, es un plazo individual. Arto: 2064 Y SU REFORMA DEL 9/10/1969 DECRETO: 1626. Excepto para los laudos arbítrales, cuyo plazo es de quince días contados a partir de la notificación del laudo o de resuelta la corrección o interpretación del laudo. Arto: 61 de la Ley de Mediación y Arbitraje.

FORMA DE RECURRIR DE CASACION.

Ha como fuese ilustrado con anterioridad, la Casación es eminentemente FORMALISTA, es decir que debe de cumplir con las exigencias propias de este recurso, caso contrario, debe de ser rechazado por informal. Cuales son esas formalidades que debe de cumplir el recurrente para la admisibilidad del recurso?:

A. INTERPONER EL RECURSO EN ESCRITO SEPARADO:

Sobre este particular, al establecerse que el recurso de casación SE INTERPONDRA EN ESCRITO SEPARADO, ha querido obligar únicamente a los litigantes a que en el escrito donde lo interponen, no incluyan gestiones de índole distinta que puedan mistificar ( mezclar) el formalismo y trascendencia del consabido recurso. B.J. 12941 DE 1945.

B. EXPRESANDO LA CAUSALES O CAUSALES EN LAS QUE SE FUNDA.

Si son de fondo, invocar las del 2057 Pr. o de forma las del 2058 IBIDEM, entre otras.

C. ENCASILLANDO AL AMPARO DE CADA CAUSAL LAS NORMAS INFRINGIDAS.

Por cada causal invocada se debe de alegar la norma infringida. Es decir al amparo de casa causal invocada se debe de clasificar, archivar, ordenar o inscribir la norma jurídica que se considera infringida. Arto: 2066 PR.

La Suprema llama encasillar: Que cada motivo que se alegue se relacione con las disposiciones que aparecen infringidas, ligándolas con una causal determinada. B.J. 246-248 DE 1978.

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Es Jurisprudencia Nacional y aun Extranjera sobradamente conocida, que cuando el recurrente omite, en el escrito de interposición del recurso de casación, encasillar, como es legalmente obligatorio, el recurso es improcedente. B.J. 20152 DE 1960.

Dice la Suprema que la causal nunca puede ser infringida, sino que hay que señalar la causal y las disposiciones relativas a ella que hubiesen sido infringidas. B.J. 246-247 DE 1977.

D. EN EL CASO DE LA CASACIÓN EN LA FORMA: Para que pueda ser admitido el recurso de casación en la forma, es necesario que el que lo entabla haya reclamado la subsanación de la falta en la instancia en que se cometió; y si se ha cometido en la primera instancia que se haya repetido la petición en la segunda instancia con tal que ella no haya quedado subsanada conforme a la ley. Salvo que la falta se haya cometido en el pronunciamiento mismo de la sentencia que se trata de casar. Arto: 2067 Pr. B.J. 205 DE 1978.

Cual es la idea del codificador de imponer esta carga a los litigantes de alegar la queja en la instancia en que se comete y reproducirla en caso de que se haya cometido en la segunda instancia, es como dice la suprema, en que no puede permitirse que el litigante que advierte un defecto, muchas veces consentido, espere el fallo final del negocio para, si le es contrario, reclamar por el defecto consentido, o conformarse con él si le es favorable. B.J. 5269 DE 1925.

A manera de ejemplo ilustro la manera formal en que debe de interponerse el recurso de casación:

HONORABLE TRIBUNAL DE APELACIONES CIRCUNSCRIPCIÓN MANAGUA. SALA CIVIL NUMERO DOS.Yo, ................ , mayor de edad, casada, Abogado de este domicilio, a VOS con todo respeto digo:NOTIFICACIÓN DE SENTENCIA QUE DECLARA CON LUGAR APELACIÓN QUE ES LESIVA A LOS

INTERÉSES DE MI MANDANTE..A las nueve y cuarenta minutos de la mañana del día veintiséis de Abril de corriente año me fue notificada, la sentencia de las diez y quince minutos de la mañana del día Veinte de Abril del presente año, en la que se declara con lugar la apelación interpuesta por el Doctor ................... en calidad de Apoderado General Judicial de .............................. en contra de mi mandante, declarando la nulidad de ...................................................................................................................................................................................

II. INTERPOSICIÓN DE RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACIÓN EN EL FONDO EN CONTRA DE LA SENTENCIA DE LAS DIEZ Y QUINCE MINUTOS DE LA MAÑANA DEL DIA VEINTE DE ABRIL

DEL AÑO DOS MIL CUATRO.

Siendo lesiva a los intereses de mi mandante la referida decisión dictada por VOS HONORABLE TRIBUNAL DE APELACIONES CIRCUNSCRIPCIÓN MANAGUA, SALA CIVIL NUMERO DOS, cumpliendo así con uno de los principios rectores en materia de recurso, que debe de existir lesión en los intereses jurídicamente protegidos del recurrente, y que la lesión es la medida del interés, y siendo

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que el recurso de CASACIÓN es EMINENTEMENTE FORMALISTA, donde al interponerse en escrito separado se debe de expresar la causal o causales en las que se funda, encasillando al amparo de cada causal las normas infringidas (Arto: 2060 Pr.), y que siendo que al momento de su interposición no es necesario expresar en que consiste la violación, interpretación errónea o aplicación indebida, por cuanto dicha carga debe de ser desembarazada en el escrito de expresión de agravios que es donde se perfecciona el recurso. Sobre la base de lo anterior, con expresas instrucciones de mi mandante y estando dentro del plazo de cinco días que mandato el arto: 2064 Pr., VENGO A INTERPONER RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACIÓN EN CUANTO AL FONDO CON FUNDAMENTO EN LA SIGUIENTES CAUSALES Y NORMAS INFRINGIDAS:

A. CAUSAL NUMERO DOS DEL ARTO: 2057, ENCASILLANDO AL AMPARO DE ESTA CAUSAL COMO INFRINGIDOS LOS ARTOS: 905,930, 2201 2204, 2440, 2447, 2481,2483, EL NUMERAL X DEL ARTICULO VI DEL TITULO PRELIMINAR TODOS DEL CODIGO CIVIL. ARTOS.2, 23, 67 DE LA LEY DEL NOTARIADO. ARTOS: 1 DE LA LEY DEL 28 DE MAYO DE 1913.

B. CAUSAL NUMERO TRES DEL ARTO: 2057 PR., ENCASILLANDO AL AMPARO DE ESTA CAUSAL COMO INFRINGIDOS LOS ARTOS: 424, 1031, PR.

C. CAUSAL NUMERO CUATRO DEL ARTO: 2057 PR. ENCASILLANDO AL AMPARO DE ESTA CAUSAL COMO INFRINGIDO EL ARTO: 424 PR.

D. CAUSAL NUMERO SIETE ERROR DE DERECHO, ENCASILLANDO AL AMPARO DE ESTA CAUSAL COMO INFRINGIDOS LOS ARTOS: 1079,1082 Y 1083, 1125, 1151, 1334, 1354 INCISO 1 , 1359, 1078 PR., y 2385 C.

E. CAUSAL NUMERO OCHO DEL ARTO, 2057 PR. Y ENCASILLO AL AMPARO DE ESTA CAUSA LOS ARTOS: 1304, 1202 PR.

Pido, a VOS, Honorable Tribunal de Apelaciones, circunscripción Managua, sala civil Número dos, ADMITAIS el presente RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACIÓN y le deis el trámite de ley para hace valer los derechos de mis mandantes ante la Suprema Corte.Tengo oficina señalada para oír notificaciones.Managua, Treinta de Abril del año dos mil cuatro.

(f) .........................................

Es importante observar la técnica de la casación al momento de invocar las causales y encasillamiento de las normas infringidas, se debe de tener el cuidado de no alegar dos o mas motivos autorizantes de la casación sobre los mismos hechos, es decir no puede bajo el amparo de una causal invocar normas sustantivas y normas relativas a la ponderación de la pruebas, por ejemplo, si se pretende alegar dos motivos sobre los mismos hechos debe de hacerse separadamente, por que además de ser lesiva a la formalidad de este recurso extraordinario, evidencia una falta de seguridad y convicción al momento de interponer la queja extraordinaria. B.J.143 DE 1970, 150 de 1972 y 219 de 1976.

Como se explica lo anterior, Que las disposiciones legales que se citaron para la causal diez del Arto: 2057 Pr. no pueden ser citadas bajo el amparo de la causal dos del mismo precepto jurídico. No puede alegarse al amparo de dos causales un mismo hecho, eso viola el riguroso tecnicismo de la casación y por ende, denota imprecisión y siendo formalista, reitero, debe de

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formularse, encasillando en las causales pertinentes las normas infringidas.

Al momento de interponer el recurso extraordinario de casación, el recurrente debe de limitarse única y exclusivamente a invocar la causal y encasillar al amparo de dicha causal la norma infringida. Aquí la palabra infracción se puede aplicar para indicar, violación, interpretación errónea o aplicación indebida, no se precisa decir en que consiste la infracción, es decir, si es violación, aplicación indebida o interpretación errónea, por que tal señalamiento deberá de ser precisado al expresar los agravios, cuyo tema será abordado con posterioridad. B.J. 19454 DE 1959, 189-193 de 1993.

Señalábamos que la infracción de la ley se puede apreciar de tres maneras, que la suprema da en llamar sub motivos, a continuación, dada su importancia, analizaremos uno a uno sus conceptos, para establecer diferencias y la correcta aplicación de cada una de ellas al momento de perfeccionar el RECURSO, que se da en el escrito de expresión de agravios. 1. VIOLACION: La ley se viola cuando el fallo realiza lo que la ley prohíbe, o, dejándola de aplicar, no cumple lo que dispone. B.J. 145. 356 DE 1977, 41 DE 1978.

2. INTERPRETACION ERRONEA: Cuando el fallo le asigna a la ley un sentido inadecuado. La interpretación errónea se da cuando el sentido con que se entiende un artículo, es contrario a su cabal significado.

3.- SE APLICA DE MANERA INDEBIDA: Cuando el caso por ella resuelto no esta comprendido dentro de sus disposiciones.

Estas infracciones no se pueden dar simultáneamente, o la ley se viola, o se interpreta erróneamente o se aplica indebidamente, pero, nunca dos o las tres a la vez sobre la misma norma, las tres se excluyen mutuamente y en caso de hacerlo valer el recurrente de esta manera, hace inatendible la queja por falta de expresar agravios . B.J. 15.504, 16.973, 274 de 1975, 232 de 1976, 25 , 145, 356 DE 1977 Y 41 DE 1978.

CASACION EN EL FONDO: ARTO: 2057 PR.

CAUSAL PRIMERA: CUANDO EN LAS SENTENCIAS SE HAYAN INFRINGIDO LOS PRECEPTOS CONSTITUCIONALES.

Las infracciones constitucionales que pueden alegarse al amparo de esta causal, son pues cometidas directamente y no a través de infracción de disposiciones de leyes secundarias, las cuales deben de ser alegadas al amparo de causales diferentes. Para que prospere la queja debe de haber LESION DIRECTA A LA CONSTITUCIÓN. Si la lesión esta regulada por leyes secundarias no se puede hacer uso de esta causal. B.J. 151 DE 1967,258 DE 1967, 223-27 DE 1975, 234-238 DE 1976.

Al amparo de esta causal no se puede alegar normas contenidas en leyes segundarias o códigos, hace imposible que la Suprema Corte pueda examinar la queja. B.J. 12355, 41 DE 1|966, 486 DE 1964, 137 DE 1977.

CAUSAL SEGUNDA: CUANDO EN ELLA SE VIOLE LA LEY, O ESTA SE APLIQUE INDEBIDAMENTE AL ASUNTO QUE ES OBJETO DEL JUICIO.

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Los motivos de casación de esta causal, han sido prescritos para el asunto que es objeto del juicio es decir para lo que es materia de la litis, verbigracia: La prescripción, la nulidad, la posesión, la reivindicación, pero no es dable al amparo de esta causal invocar las normas que regulan los contratos y testamentos, para ello existe una causal diferentes que será objeto de estudio.

En constante y abundante Jurisprudencia la Suprema Corte, en aras de cuidar que la unidad de interpretación se logre ha manifestado: “Que la causal segunda debe de fundarse en leyes sustantivas y no adjetivas”, “La causal segunda del 2057 Pr., se refiere solamente a los vicios que puedan cometerse en la interpretación o aplicación de normas sustantivas”. “Las violaciones a que se refiere la causal 2ª. Del arto: 2057 Pr., deben de ser de leyes sustantivas o adjetivas que ofrezcan naturaleza sustantiva pero nunca infracciones de leyes meramente adjetivas... La causal segunda del Arto: 2057 Pr. se refiere a infracciones de ley sustantiva“ B.J.19.649, 20-24 DE 1975, 32-38 DE 1975, 69 de 1976, 94-96 DE 1990.

No obstante la Suprema hace una salvedad con relación a la ampliación de la demanda, pues al ampliar el actor, sus acciones y establecer un orden de prioridades para su análisis, consideración y resolución de parte de las autoridades jurisdiccionales, tal acto constituye, sin duda alguna, el ejercicio de una pretensión material, por que independientemente que el Arto: 1036 Pr. que regula lo referente a la ampliación o rectificación de la demanda es una norma de carácter adjetiva, su lugar esta determinado por el alcance de las mismas y en relación a la situación tutelada. B.J. 145-149 DE 1994.

Ya señalamos con anterioridad que la casación es esencialmente formalista, formalidad que como dice Chiovenda, es necesaria justamente para poder pasar el examen de los motivos, Muchas veces, obviando esa esencia, se comete el error, que es imperdonable en casación de invocar bajo el alero de la causal segunda del Arto: 2057 Pr. normas que regulan todo lo concerniente a la prueba y nos advierte la Suprema “NO SON ADMISIBLES POR FUNDAMENTAR LA CAUSAL 2ª. EN DISPOSICIONES PROCESALES REFERENTE A LA REGULACIÓN Y PONDERACIÓN DE LAS PRUEBAS QUE CORRESPONDEN A OTRA CAUSAL” B.J. 139-143 DE 1975; “LA DESISTIMACION DE LA PRUEBA, NO CABE ENCASILLARLA EN LA CAUSAL 2ª. Y POR LO MISMO DEBE DE DESESTIMARSE COMO FUNDAMENTO DEL RECURSO” B.J.212-217 DE 1975; “... LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA NO DEBE DE ATACARSE CON BASE EN LA CAUSAL 2ª QUE SE REFIERE A INFRACCION DE LEY SUSTANTIVA” B.J.69-74 DE 1976; “LA FALTA DE ACEPTACIÓN O RECHAZO DE PRUEBA, NO PUEDE COMBATIRSE POR LA VIA DE LA CAUSAL 2ª. DEL ARTO: 2057 PR. “ B.J.108-113 DE 1976.

Es menester, dejar claro que bajo el alero de esta causal la ley solo se puede violar o aplicar de manera indebida, en consecuencia no comprende esta causal la interpretación errónea.

CAUSAL TERCERA: CUANDO LA SENTENCIA NO COMPRENDA LOS PUNTOS QUE HAN SIDO OBJETO DEL LITIGIO.

La causal tercera del Arto: 2057 Pr. alude a la extrapetición o incongruencia propiamente dicha, la cual únicamente puede cometerse por acción y no por omisión, ya que tiene lugar cuando el fallo comprende algún punto que no ha sido objeto de litigio, o sea que el fallo es incongruente por que no coincide o concuerda con las pretensiones deducidas por las partes. El fallo dictado otorga algo fuera de lo pedido por las partes. B.J. 486 DE 1964, 41 DE 1966, 142 Y 356 DE 1977.

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CAUSAL CUARTA: CUANDO EL FALLO COMPRENDA MAS DE LO PEDIDO POR LAS PARTES, O NO CONTENGA DECLARACION SOBRE ALGUNA DE LAS PRETENSIONES OPORTUNAMENTE DEDUCIDAS EN EL PLEITO.

La causal cuarta se invoca cuando el fallo da más de lo pedido, da menos de lo pedido o no resuelve lo pedido, es decir el fallo es ultra petito, excesivo o plus petito o diminuto o citra petito o es omiso, es decir, el fallo no comprende uno o varios puntos deducidos en el pleito: B.J. 15.972 DE 1952, 17028 DE 1954, 245 DE 1965 Y 356 DE 1977.

Nótese, que existe diferencia entre la causal tercera y cuarta, la tercera se utiliza cuando el fallo da algo fuera de lo pedido, pero, si el fallo da mas menos o no falla lo pedido se utiliza la causal cuarta, el confundir ambas causales es suficiente para que no prosperen los agravios así expresados.

CAUSAL QUINTA: CUANDO EL FALLO CONTENGA DECISIONES CONTRADICTORIAS.

La contradicción que da motivo a casación es solamente la existencia entre los puntos resolutivos, declarar con lugar falsedad y nulidad, declarar con lugar el dominio y sin lugar la restitución en un proceso petitorio, declarar con lugar amparo en la posesión y amparo de restitución. Dicho de otra forma, la contradicción debe ser en el por tanto y no en los considerando. B.J. 261 DE 1968.

CAUSAL SEXTA: CUANDO EL FALLO SEA CONTRARIO A LA COSA JUZGADA SI ESTA ES ALEGADA EN TIEMPO OPORTUNO.

Esta causal se refiere a la cosa juzgada material, es decir, a aquella que trasciende a cualquier otro proceso y expresa la causal que debe de ser alegada de manera oportuna, esto quiere decir, que la cosa juzgada como excepción, que es el caso, debe de ser alegada como dilatoria o perentoria, dentro del plazo que se tiene para contestar la demanda, este es, el momento oportuno de hacerla valer, sino se alega en su oportunidad no puede prosperar la casación al amparo de esta causal. B.J.466-482 DE 1978.

CAUSAL SEPTIMA: CUANDO EN LA APRECIACION DE LAS PRUEBAS HAYA HABIDO ERROR DE DERECHO, O ERROR DE HECHO, SI ESTE ÚLTIMO RESULTA COADYUVADO DE DOCUMENTOS O ACTOS AUTENTICOS QUE DEMUESTREN LA EQUIVOCACION EVIDENTE DEL JUZGADO O TRIBUNAL.

Dice Manresa y Navarro, citando su obra de la LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL DE ESPAÑA, que el Juez o Tribunal es soberano en la apreciación de las pruebas como se deduce de la ley, pero al hacer esa apreciación puede incurrir en el error de hecho o de derecho y justo es, en tal caso, que se conceda por ese motivo el recurso para que el Tribunal Supremo pueda enmendar el error.

1. ERROR DE HECHO: El error de hecho consiste en tener por cierto un hecho no probado, en negar su existencia a pesar de que esta demostrado o en darlo por cierto de distinto modo de cómo lo revele la documentación presentada. El error de hecho es la discrepancia existente entre el juez y lo que consta en autos.

La Corte Suprema ha fijado el concepto del ERROR DE HECHO en la frase grafica del Sr.

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Antonio Picado como discrepancia, ENTRE EL JUZGADOR Y EL EXPEDIENTE (B.J. 19024 DE 1958, 274 CONSID. V DE 1975).

El error de hecho es un error facti de tipo material u objetivo, y se produce por yerro en la lectura de los autos, que establece una discrepancia entre el contenido real del expediente y el criterio del Juzgador. B.J.92-97 DE 1975. También aprecia la Suprema el Error de Hecho: “Cuando se tergiversan los términos de un documento o auto autentico y ha de aparecer directamente del texto”. B.J. 184 DE 1974.

Pero este error, dice la causal séptima en el error de hecho, debe resultar coadyuvado de documentos o actos auténticos que demuestren la equivocación evidente del Juzgador. ES UN ERROR MATERIAL QUE NO NECESITA INTERPRETACION POR CONSTAR EN EL DOCUMENTO, si se da la interpretación del documento, ya no sería error de hecho sino de derecho.

Aclara la doctrina sobre el documento autentico, que son los que contienen en su texto, con claridad exenta de toda duda, afirmaciones ciertas y consentidas por quienes las autorizan, que son contrarias absolutamente a las que por el resultado de las pruebas, hayan consignado el Tribunal de instancia en ejercicio de su jurisdicción”.- B.J. 32 DE 1975.

Sobre la base de lo anterior no basta solo con expresar en que consiste el error de hecho, sino con absoluta claridad y precisión se debe de indicar el documento o acto autentico en el que consta la equivocación evidente del Juez o Tribunal.

Es importante indicar que la causal solo obliga a cumplir con dos supuestos, señalar en que consiste el error e indicar el documento o auto autentico en el que consta el error evidente, por ende para EL ERROR DE HECHO NO SE DEBE DE INDICAR NORMA INFRINGIDA. B.J.16.799, 18.067 DE 1956 267 DE 1970, 168 DE 1967.

La apreciación que hace el Juez o Tribunal de las declaraciones de los testigos para resolver si son o no imparciales e idóneos, cuando incurre en error esa apreciación, es de HECHO y no de DERECHO, puesto que no viola ley alguna, o no leer o leer de distinto modo lo que declararon los testigos, es un error de hecho, dando por cierto o negando la existencia del hecho declarado. B.J. 11775 DE 1942 y 90 de 1982.

Ilustramos la manera de invocar el error de hecho:

C. C. 1. CAUSAL NUMERO SIETE ERROR DE HECHO:

Siendo el ERROR DE HECHO DISCREPANCIA ENTRE EL JUEZ Y EL EXPEDIENTE, La sala al dictar la sentencia de las diez de la mañana del día cuatro de Octubre del presente año, COMETE ERROR DE HECHO, por la siguiente consideración:

En el considerando segundo de la sentencia de las diez de la mañana del día Cuatro de Octubre del presente año el Tribunal A-quo asevera cita textual “Que es cierto lo aseverado por la apelante de que MANIFESTO EN SU DEMANDA QUE OCUPA LA HERENCIA EN CALIDAD DE HEREDERA, y por lo tanto no es cierto lo aseverado por el A-quo que no había manifestado que ocupaba la herencia en calidad de heredera”. (Folio: ver reverso del folio Número: 22), Obviamente, existe discrepancia entre lo

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dicho por el Tribunal A-quo y lo que dice la demanda, cita textual: “Demando en la vía ordinaria y con acción de petición de herencia, y de otras acciones de heredero, a la señora ...................................en su CALIDAD DE POSEEDORA DE LA MASA HEREDITARIA...” (Ver reverso del folio 25), nótese que la demanda expresa que es poseedora de la masa hereditaria, pero no en calidad de heredera. Es evidente el error de hecho del Tribunal, al leer algo que no dice la demanda, dando por cierto tal hecho de distinto modo de cómo lo revela la demanda presentada. Errores que son evidente de tipo material y que constan en documentos auténticos, tales como la demanda interpuesta por la señora .................. ( Ver reverso del folio 25) y la sentencia dictada por el Tribunal de Apelaciones Circunscripción Central, sala Civil y Laboral por Ministerio de ley ( ver reverso del folio: 22).- Expresa la Suprema: “ NO HA LUGAR A LA ACCION DE PETICION DE HERENCIA SINO SE ALEGA QUE EL REO LA OCUPA EN CALIDAD DE HEREDERO”. B.J. 18.957 DE 1958.-

2. ERROR DE DERECHO:

El error de DERECHO, es la discrepancia entre el Juez y la ley, son errores de naturaleza subjetiva o intelectual, y surge por desacierto exegético (interpretación del derecho) o de hermenéutica jurídica (interpretación de las leyes).- B.J. 16908 CONSID: III, 16893 CONSID. II, 16997 CONSID: II, 17445 CONSID. III, 18817 CONSID. III, 106-112 CONSID. V DE 1975).

El error de derecho produce disconformidad entre el criterio el Juzgador en relación con el valor probatorio que concede a las pruebas de juicio y al valor que esas mismas pruebas atribuye la ley, ósea una discrepancia entre el juez y la ley en la apreciación de la prueba: B.J. 11794, 12078, 13162 Y 69-74, CONSID. III Y IV DE 1976.

El Error de Derecho es la inexacta apreciación jurídica de la eficacia o fuerza probatoria de un elemento de prueba, y surge de interpretaciones o deducciones. B.J. 184 DE 1974

Sobre la base de lo dicho, el ERROR DE DERECHO, se vincula, a la pertinencia, taza, valor , fuerza, interpretación, eficacia, procedencia y peso de las pruebas. El juez al tazar, valorar, dar fuerza, al interpretar, al darle eficacia, al admitir y pesar una prueba, puede cometer error de derecho. B.J. 446,14384, 19404, 19446, 145-147 CONSID. III DE 1975, 137 -145 de 1977.

Si el judicial al analizar la prueba, la interpreta o de cualquier manera valora la misma, ya no es un error de hecho sino de derecho, en este caso se debe de encasillar la NORMA INFRINGIDA, es decir se debe de hacer el correspondiente encasillamiento.

El darle valor, fuerza y eficacia a la prueba testifical para acreditar una deuda por mas de ocho córdobas, es un error de derecho, el admitir un certificado registral para acreditar dominio, o dar por probado la posesión con la prueba documental, es un error de derecho, por que se valorar erradamente la prueba, se le da fuerza, eficacia a una prueba que no es pertinente ni útil para acreditar tales hechos.

Señala el Arto: 1762 C. EL ERRO DE DERECHO ES UNA PRESUNCION DE MALA FE QUE NO ADMITE PRUEBA EN CONTRARIO. B.J. 5.558.

CAUSAL OCTAVA: CUANDO LA CONTRAVENCION CONSISTE EN ADMITIR EN LA SENTENCIA UNA PRUEBA QUE LA LEY RECHAZA O EN RECHAZAR UNA PRUEBA QUE LA LEY ADMITE.

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Es bien claro que lo concerniente a la admisión de una prueba o el rechazo de la misma, solamente es atacable con apoyo en la causal 8va del 2057 Pr.

Insisto que la causal 8va solo es utilizable cuando se declare de manera general que determinando medio de prueba no es legalmente admisible para esa clase de acto jurídico. La prueba de la compraventa no admite como prueba la confesión. B.J.1956, 18.195, 145-147 DE 1977.

El admitir el Juez la confesión para acreditar el contrato de compra venta, es preciso atacarla bajo el amparo de la causal 8va del Arto: 2057 Pr. Por que el Juez esta admitiendo una prueba que la ley rechaza. Arto: 1232 inco. 5 del Pr. El juez rechaza la escritura pública donde consta el dominio del actor, el juez esta rechazando una prueba que la ley admite. En general todo rechazo a una prueba admitida por la ley o el admitir una prueba que la ley rechaza, debe de ser atacada al amparo de esta causal.

La falta de análisis de la prueba rendida, el no considerarla el juez en el fallo, no tomarla en cuenta IMPLICA EL RECHAZO IMPLICITO DE LA PRUEBA Y POR ENDE CABE INVOCAR LA CAUSAL OCTAVA DEL 2057 PR. B.J.1963, 355 DE 1945, 12.078, 13163,64 de 1967, 223-227 DE 1975.

CAUSAL NOVENA: CUANDO POR RAZON DE LA MATERIA HAYA HABIDO ABUSO, EXCESO, O DEFECTO EN EL EJERCICIO DE LA JURISDICCION, CONOCIENDO EN ASUNTO QUE NO SEA DE LA COMPETENCIA JUDICIAL O DEJANDO DE CONOCER CUANDO HUBIERE EL DEBER DE HACERLO.

Esta causal se refiere a la competencia objetiva: POR RAZON DE LA MATERIA Y LA CUANTIA, que es improrrogable.- No obstante, esta causal debería de estar ubicada en las causales de forma y no de fondo, por la naturaleza propia de la casación en el fondo, que tal a como quedo ilustrado con anterioridad, tiene a revisar el derecho desde el punto de vista sustantivo y no procesal, para lo cual existe la casación en la forma. En una futura reforma, esta causal deberá de ser enlazada con la causal numero uno del precitado Arto: 2058 Pr.

CAUSAL DECIMA: CUANDO EL FALLO CONTENGA VIOLACION, INTERPRETACION ERRONEA O APLICACION INDEBIDA DE LAS LEYES O DOCTRINAS LEGALES, DEL CONTRATO O TESTAMENTO APLICABLES AL CASO DEL PLEITO.

Esta causal es invocada y es pertinente en los casos en que se discute en juicio o tiene influencia en ellos algún contrato o testamento y en la resolución se infringen las leyes o doctrinas legales que les son propias. B.J. 32-38 CONSID. III DE 1975.

No debe de confundirse la causal segunda con la décima del Arto: 2057 Pr. La causal segunda es aplicable “al asunto que es objeto del juicio”, en cambio la causal décima a la infracción del “Contrato o testamento aplicables al caso del pleito”. Ambas causales son autónomas, por que la segunda ataca a las leyes violadas y la décima al Testamento o contrato aplicables al pleito .B.J. 32-38 DE 1975, 139-143 DE 1975.

Si se violan las disposiciones referidas al dominio, posesión, deslinde, cesación de comunidad, amojonamiento, entre otros, se invoca la causal segunda, pero, se lesionan normas que regulan la compraventa, deposito, hipoteca, mutuo, entre otros o las disposiciones

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que regulan el testamento, se aplica la causal décima del Arto: 2057 Pr.

Violación que es extensiva a las doctrinas legales del contrato o testamento. Las doctrinas legales a las que refiere dicha causal, cuando se invoquen como violadas, mal interpretadas o indebidamente aplicadas al caso, deben de hallarse, preestablecidas en una serie de razonable fallos publicados por el Tribunal Supremo antes de haberse dado la sentencia de la que se recurre”. B.J. 3369 DE 1921.

CASACION EN LA FORMA: ARTO: 2058 PR.

La casación en la forma se refiere a las circunstancias de los jueces, formas de los fallos, infracciones de trámites o falta de personería de los litigantes, del juicio en que recae la sentencia. B.J. 5126 DE 1925.

Estamos en presencia de los errores de procedimiento, cometidos en su actuar por los Jueces o Tribunales de instancia, es menester, reiterar, que la casación en la forma para su prosperidad requiere de hacer la debida protesta en la instancia en que se cometió, y si se alego en la primera instancia, debe de reproducirse la queja en segunda instancia, y si la nulidad anota fue declarada improcedente, queda abierto plenamente el camino para encausar el error de procedimiento por medio del recurso extraordinario de casación en la forma. Arto: 2067 Pr. B.J. 49-54 DE 1996.

La finalidad de la casación en la forma es anular el juicio o parte de él y no resolver puntos sustanciales, lo que se trata es de garantizar a las partes la eliminación de toda anormalidad procesal, de todas las desviaciones a los procedimientos preestablecidos, que son de orden público, que pueden constituir síntomas de injusticia por la influencia que pueden tener en la cuestión de fondo. B.J. 134-136 DE 1996, 49-54 DE 1996.A continuación las causales de forma:

CAUSAL NUMERO UNO: POR HABER SIDO PRONUNCIADA LA SENTENCIA POR UN JUEZ O TRIBUNAL INCOMPETENTE CUYA JURISDICCION NO HAYA SIDO PRORROGADA DEBIDAMENTE.

Si el juez o Tribunal dicta sentencia siendo incompetente por razón del territorio, que es la competencia a la que se refiere esta causal, por ser la única prorrogable por medio de la sumisión tacita o expresa, regulada por el Arto: 262 Pr., dicha incompetencia debe de ser ataca bajo el amparo de esta causal. Nótese que la causal dice incompetente y que no haya sido debidamente prorrogada, la prorroga la otorga la sumisión expresa o tacita y por ende se refiere a la competencia territorial (Domicilio de las personas y las cosas), no existiendo sumisión, no hay prorroga y no es competente para conocer de un determinado negocio, en protección al principio de que nadie puede ser sustraído de sus propios jueces.

CAUSAL SEGUNDA: POR HABER SIDO PRONUNCIADA POR UN JUEZ O CON LA CONCURRENCIA DE ALGUN JUEZ LEGALMENTE IMPLICADO, O CUYA RECUSACION ESTE PENDIENTE O HUBIERE SIDO DECLARADA LEGAL POR TRIBUNAL COMPETENTE.

Esta causal pretende proteger la imparcialidad de los jueces, cuyo tema fue objeto de estudio en el capítulo de la implicancia y recusación.

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Todo juez que falle estando legalmente implicado, o cuya recusación este pendiente, cuando tiene la obligación de desprenderse inmediatamente del caso y pasarlo al juez subrogante para que tramite el incidente especial de recusación, o hubiese sido declarado legalmente implicado o recusado, deberá de impugnarse su actuar al amparo de esta causal.

DICE LA SUPREMA: " A ESTE FIN NO SOLO ESTA FACULTADA LA CORTE SUPREMA PARA CONOCER EN CASACION, SINO QUE ESTA OBLIGADA A HACERLO DE OFICIO POR QUE LA IMPLICANCIA ES DE ORDEN PUBLICO Y DEBE DE DECLARARSE AUN CUANDO LAS PARTES NO LO ALEGUEN " B.J. 28 DE 1974, 8974, 1935, 288-289 DE 1978.

Por ello el juez legalmente implicado, debe de separarse del caso, por que siendo la implicancia de orden público, es declarable de oficio, aun cuando las partes no lo aleguen, esta es una excepción a lo estatuido en el Arto: 2067 Pr. de la manera en que debe de prepararse la casación, por el carácter de orden pública que priva en este caso.

CAUSAL TERCERA: POR HABER SIDO PRONUNCIADA POR UN TRIBUNAL INTEGRADO EN CONTRAVENCION A LA LEY.

Esta causal se invoca cuando una defectuosa constitución del órgano colegiado.- En la CORTE SUPREMA CADA SALA DEBE DE ESTAR INTEGRADA CON NO MENOR DE TRES MAGISTRADOS, en la actualidad esta integrada por seis Magistrados por Sala. ARTO: 31 DE LA LOPJ.

EL TRIBUNAL DE APELACIONES INTEGRADOS:- POR UN NUMERO NO MENOR DE CINCO MAGISTRADOS INTEGRADOS EN DOS SALAS, cada sala esta integrada por Tres magistrados. Arto: 40 LOPJ.

CAUSAL CUARTA: POR HABER SIDO PRONUNCIADA EN LOS TRIBUNALES COLEGIADOS POR MENOR NUMERO DE VOTOS O MENOR NUMERO DE JUECES, QUE EL REQUERIDO POR LA LEY, O CON LA CONCURRENCIA DE JUECES QUE NO ASISTIERON A LA VISTA DE LA CAUSA O VICEVERSA.

Para conocer en los asuntos sometidos a su decisión cada sala formara quórum con la concurrencia de por lo menos las tres cuartas partes de sus integrantes y para resolver se requiere del voto coincidente de por menos las dos terceras partes del total de sus miembros, de suerte que para que exista fallo actualmente se requiere de cuatro votos favorables, en la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, y en el caso del Tribunales de Apelaciones dos votos. Artos: 31 parte final y 40 LOPJ. Lo contrario a lo establecido por las normas antes citadas, deberá de ser invocada al amparo de esta causal.

CAUSAL QUINTA: POR NO ESTAR DEBIDAMENTE AUTORIZADO EL FALLO.

Las sentencias definitivas o interlocutorias que pongan término al juicio son nulas por no estar autorizadas por las autoridades que las dictaron y sus respectivos secretarios: Arto: 444 Pr. La falta de firma del Juez o Secretario hace nulo el fallo y tal queja debe de ampararse en esta causal y invocado como infringido el Arto: 444 Pr., pero, este precepto tal ha como quedo estudiado en las resoluciones judiciales solo se refiere a las sentencias que ponen fin al pleito.

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CAUSAL SEXTA: POR HABERSE DICTADO EL FALLO POR FUERZA MAYOR O COHECHO.

Son nulos todos los actos judiciales practicados bajo la intimidación o la fuerza. Las partes pueden pedir la nulidad de lo actuado dentro de un mes de haber cesado la intimidación o la fuerza. Arto: 32 Pr.

Al amparo de esta causal puede invocarse la nulidad de todo lo actuado si ha mediado fuerza o miedo en el procedimiento, invocando como lesionado el Arto: 32 Pr., que es la norma jurídica que regula está hipótesis, sin perjuicio que pudiesen hacerlo de oficio los jueces cesada la intimación, previa justificación e los hechos.

CAUSAL SEPTIMA: POR HABERSE DICTADO CON OMISION O INFRACCION DE ALGUN TRÁMITE O DILIGENCIA DECLARADOS SUSTANCIALES POR LA LEY.

Son trámites sustanciales: Demanda, Mediación, Emplazamiento, Contestación de la demanda, Apertura a prueba y sentencia, en la primera instancia.

En segunda instancia y casación: Expresión de Agravios. Contestación de Agravios, Replica y Duplica, Apertura a prueba en su caso y sentencia.

La violación de uno de estos tramites hace procedente la casación al amparo de esta causal, invocando para ello como violado el Arto: 1020 o 2061 Pr. según sea el caso.

CAUSAL OCTAVA: POR HABERSE PRONUNCIADO CON FALTA ABSOLUTA DE EMPLAZAMIENTO PARA LA DEMANDA Y POR ESTO EL DEMANDADO HA QUEDADO INDEFENSO.

Esta causal es especial para la figura del emplazamiento. En consecuencia habiendo tramitado el procedimiento con falta absoluta de emplazamiento al demandado, deberá este de invocar de manera especifica la causal octava del Arto: 2058 Pr y como infringido el Arto: 108 Pr.

CAUSAL NOVENA: POR HABERSE DICTADO CON NEGATIVA DE PRUEBA SIEMPRE QUE SEA NECESARIA ESTA.

Esta causal se refiere de manera específica a un medio concreto de prueba, cuando ha sido denegada la admisión de un medio de prueba.

Hay dos circunstancias que se hacen necesarias para que con apoyo en la causal novena del Arto: 2058 Pr., proceda el recurso de casación:

a. Que la diligencia de prueba denegada sea admisible de acuerdo con la ley. Verbigracia, prueba documental para acreditar deuda, testifical para acreditar posesión, pero no, testifical para acreditar deuda por más de ocho córdobas o certificado registral para acreditar dominio;

b. Que su falta haya podido producir indefensión, de tal suerte que no ha podido demostrar su pretensión.

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Sino concurren ambos presupuesto no es atendible la queja.

Amen de las dos circunstancias señaladas, para que prospere el recurso de casación en base a esta causal, no debe de olvidarse que si se les deniega la admisión de un medio de prueba propuesto en la primera instancia se debe de pedir reposición de conformidad con el Arto: 1083 Pr. Reiterar dicha petición en segunda instancia bajo el Amparo del Arto: 2024 inco. 1 del Pr.

Señala el Tratadista MARTNEZ ESCOBAR en su obra de la “ CASACIÓN” Capítulo XXXIV página 374, “ Que no solamente hay denegación de una diligencia de prueba cuando se rechaza, sino también cuando se admite en términos distintos de aquellos en que ha sido propuesta, ya que en tales condiciones se le priva en todo o en parte, de la eficacia probatoria a que aspira la parte que la solicita, y la hay también cuando se oponen dificultades a su practica y, como consecuencia de ellas, no se puede llevar a efecto, siempre que la causa no sea imputable a dicha parte, que, con la debida diligencia, hubiere podido vencer aquella”. 19398 DE 1959.

CAUSAL DÉCIMA: POR HABERSE DICTADO CON FALTA DE PERSONALIDAD LEGITIMA DE LOS LITIGANTES O DE QUIEN LOS HAYA REPRESENTADO.

Estamos en presencia del presupuesto procesal de legitimación, tanto activa como pasiva, y esta causal se refiere a la capacidad para obrar, que solo la tienen los mayores de edad, los mayorizados y los emancipados, y en caso de la representación se invoca esta causal cuando la representación a sido insuficiente o no se ha tenido la representación, siempre y cuando en el caso de la representación insuficiente se haya alegado oportunamente la insuficiencia, por que en caso contrario cabe el proceso de ratificación. Al amparo de esta causal como infringidos se podrían alegar los Artos: 66, 869, 937, 938, DECRETO: 1065, 1029,1030 Pr.

Por otra parte es preciso no confundir la falta de personería o de representación legal, con la falta de acción: Aquella no puede fundarse en ésta por que son cosas distintas y producen efectos diferentes: La falta de personería o de representación legal consiste en carecer de las calidades necesarias para comparecer en juicio o en no acreditar el carácter o representación con que se reclama; y la falta de acción consiste, como es fácil comprenderlo en la falta de título o derecho para pedir, que no afecta a la personalidad del litigante, sino a la eficacia de la acción ejercida. La falta de personería afecta a la forma y la de acción al fondo. La primera ha de proponerse como excepción dilatoria y da lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma; y la segunda ha de proponerse en la contestación de la demanda y da lugar al recurso de casación en el fondo. Así se niega la calidad de acreedor al demandante, el recurso debe de ser de fondo. B.J. 7080 DE 1929.

CAUSAL ONCEAVA: POR HABERSE DADO SIN LA CITACION DEBIDA PARA ALGUNA DILIGENCIA DE PRUEBA QUE HAYA PRODUCIDO INDEFENSION.

Todo medio de prueba para su validez dentro del proceso, debe ser llevado al proceso con citación de la parte contraria so pena de nulidad dice el Arto: 1086 Pr., todo en concordancia que estudia la figura de la citación con la parte contraria, pero esta causal se invoca no solo demostrando que el medio de prueba se dio sin citación de la parte contraria sino que la falta

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de citación produjo INDEFENSION. En consecuencia se puede invocar esta causal señalando como violados el Arto: 1086 y 177 Pr. o el 1322 Ibidem, según sea el caso.

CAUSAL DOCE: POR HABERSE DICTADO SIN LA CITACION REQUERIDA POR LA LEY, CUANDO ESTO CAUSE PERJUICIO A LOS LITIGANTES.

Se omitió citar para sentencia, que es un trámite regulado para los juicios ordinarios, en el Arto: 1041 Pr., para que esta queja pueda prosperar es menester que concurran los siguientes requisitos:

a. Que la sentencia haya sido dictada sin haberse hecho cita a las partes.

b. Que esa falta e citación cause perjuicio. B.J. 12201;

C. Que ese perjuicio no sólo se haya alegado, sino que haya sido probado. B.J.7578, 7372, 4583, 6304, 20170, 17509, 66-68 DE 1976. Se invoca la causal numero Doce del Arto: 2057 Pr. y como infringido el Arto: 1041 Pr.

CAUSAL TRECEAVA:- POR FALTA DE RECIBIMIENTO A PRUEBAS SIEMPRE QUE POR ESTO SE HA PRODUCIDO INDEFENSION.

Esta causal se refiere a la apertura a prueba siempre y cuando haya producido indefensión, de conformidad con el Arto: 1081 Pr. Debe de atenderse que dada la naturaleza y fin de la casación en la forma, si se les deniega la apertura a prueba se debe de apelar, por que dicho auto es apelable, por que no apelar es consentir, y no cabria alegarlo posteriormente en casación por falta de formalidad al no haber protestado en su momento. Al amparo de esta causal se señala como infringido el Arto: 1081 Pr.

CAUSAL CATORCEAVA: POR HABERSE DICTADO SIN MOSTRAR A LAS PARTES ALGUNOS DOCUMENTOS O PIEZAS DE LOS AUTOS DE MANERA QUE NO HAYAN PODIDO ALEGAR SOBRE ELLOS.

Esta causal, protege el principio de la publicidad procesal, que el proceso es público, en donde lo que llega al proceso, tiene que ser conocimiento de las partes. Las partes, sus apoderados tienen acceso, a los expedientes en trámite, con las excepciones que establece la ley. Arto: 192 Pr. y 126 LOPJ.

CAUSAL QUINCE: POR HABERSE DICTADO SOBRE UNA APELACION DECLARADA DESIERTA.

Esta causal tiene aplicación cuando se dicta sentencia de fondo, haciendo viable un recurso que debió ser declarado desierto. B.J. 16-20 DE 1978. Cabe también su aplicación, cuando se dicta sentencia sobre una apelación declarada desierta. Pero no debe de olvidarse el requisito esencial para que prospere el recurso de casación en la forma, y es que se debe de protestar en la instancia en que se cometió el error o la omisión. De tal suerte que si una apelación que se tenía que declarar desierta, no se declara, se debe de protestar la falta de pronunciamiento, y si lo que se dicta es una sentencia sobre una apelación declarada desierta, hacer la reclamación pertinente.

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CAUSAL DIECISÉIS. EN HABERSE SUPUESTO EN LA SENTENCIA DILIGENCIAS O TRAMITES FALSIFICANDO DOCUMENTOS O COMETIDO CUALQUIER OTRA CLASE DE FALSEDAD QUE HUBIERE INFLUIDO EN LA RESOLUCION DEL JUICIO.

La Falsedad que exige el precepto autorizante DEBE DE SER REAL Y EFECTIVA, indicando de manera precisa el documento impugnado de falso o las diligencias señaladas de falso. Amen de que es necesario, de impugnar la falsedad del documento o diligencia en la instancia en que se comete, por que en tal circunstancia no prospera la casación.

El hecho de que el secretario tenga por notificada una demanda sin haberlo hecho, o tenga por notificado al citado a absolver posiciones, sin haberlo realizado, evidencia una clara falsedad, que tiene influencia en la decisión del pleito, por cuanto, en el primer caso, no podrá alegar nada en defensa de sus intereses, y en todo caso, será declarado rebelde, y en el segundo caso, fictamente confeso, es obvio, que tal falsificación tiene efectos de envergadura en la decisión del pleito.

De igual manera, los documentos llegados al proceso, pueden ser alterado, por adición, supresión u otra forma que alteren el contenido original del documento y si tal alteración tiene incidencia en el pleito, debe de invocarse, este precepto autorizante. Sin olvidar, insisto, que la falsedad debe de ser alegada en la instancia en que se comete, en caso contrario, no prospera la casación (Arto: 1185, 2067 Pr.). B.J 16426 Y 182-185 DE 1976.-

CASACION DE LAUDOS ARBITRALES: ARTOS: 2059 PR.

Los Laudos Arbítrales, son las sentencias que dictan los árbitros que son jueces nombrados por las partes o por la autoridad judicial en subsidio de estos, para la resolución de un asunto. Este nombramiento es potestativo a las partes y solamente es obligatorio en el caso que las partes lo hayan acordado.

Los Árbitros se Clasifican:

a. ARBITROS DE DERECHO: Que son los que fallan sujetándose estrictamente con arreglo al Derecho aplicable.

b. ARBITRADOR O AMIGABLE COMPONEDOR.- Que son aquellos árbitros que laudan en base a sus conocimientos profesionales y técnicos. Arto: 24 de la Ley de Mediación y Arbitraje.

En la práctica forense se utilizan mucho, para dirimir discordias entre los socios de una Sociedades, en los casos litigio en los contratos de obra, en los casos de controversias en el cobro de pólizas de seguro, incendio entre otras.

RECURSO DE NULIDAD COMO UNICO RECURSO CONTRA UN LAUDO ARBITRAL.

Señala el Arto: 61 de la ley de Mediación y Arbitraje, que contra un laudo Arbitral sòlo podra recurrirse ante la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia mediante un recurso de nulidad dentro del termino de quince días contados a partir de la notificación del laudo o de resuelta la corrección o interpretación del laudo.

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El Laudo Arbitral sòlo podrà ser anulado por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia cuando:

CAUSAL NUMERO UNO: CUANDO LA SENTENCIA SE HAYA PRONUNCIADO FUERA DEL TIEMPO SEÑALADO POR LA LEY O POR LAS PARTES CON TAL QUE ESTAS HAYAN PROTESTADO CONTRA ESA FALTA DENTRO DE LOS TRES DIAS SIGUIENTES A LA NOTIFICACION Y DICHA SENTENCIA NO SEA APELABLE.

Las partes tiene la potestad de señalar el plazo en que deben los árbitros dictar el laudo, e n caso de omitir el plazo, el laudo se dictara en un plazo máximo de seis meses: Arto: 57 y 61 inciso 2 acápite b) en su parte final de la ley 540(Ley de Mediación y Arbitraje).

No obstante, para que prospere esta queja, debe de hacerse la protesta dentro de los tres siguientes a la notificación y dicha sentencia no sea apelable, por que siendo apelable, debe de interponerse el recurso ordinario de apelación.

CAUSAL NUMERO DOS: CUANDO LA SENTENCIA HAYA RECAIDO SOBRE PUNTOS NO COMPRENDIDOS EN EL COMPROMISO.

Al momento de acordar las partes someter arbitraje cualquier litigio o una determinada controversia, deben de señalar el asunto que será sometido a arbitraje, el laudo que resuelva algo distinto a lo señalado, podrá ser impugnado por medio de esta causal, amparándolo en los Artos: 21, 27, 61 inciso 1 acápite c) de la ley de Arbitraje, en concordancia con el Arto: 424 Pr.

CAUSAL NUMERO TRES: CUANDO LA SENTENCIA RECAIGA SOBRE ASUNTOS QUE CONFORME A LA LEY NO PUEDAN SOMETERSE AL JUICIO DE ARBITROS O ARBITRADORES.

En el Arto: 23 de la citada ley. se señala de manera expresa los casos que no pueden ser sometido a arbitraje, entre los que destaca: Los alimentos, divorcio, nulidad del matrimonio, estado civil de las personas, declaraciones de mayor de edad, las causas en que de ser parte necesaria la Procuraduría Civil, ni las que se susciten entre un representante legal y su representado y en general, las causas de aquellas personas naturales o jurídicas que no puedan representarse por si misma, todo en concordancia con el Arto: 61 inciso 2. Acápite a).

CAUSAL CUARTA: CUANDO LAS SENTENCIA HUBIESEN SIDO PRONUNCIADAS POR ARBITROS DE DERECHO Y DIERE LUGAR A CASACION EN LA DE LOS JUECES ORDINARIOS.

Esta causal no es aplicable, por cuanto de conformidad con el Arto: 61 de la ley de arbitraje, el único recurso que cabe es el de nulidad.

CAUSAL QUINTA: CUANDO LOS ARBITROS O ARBITRADORES HAYAN LAUDADO, PENDIENTE LA RECUSACION, O SIN LA CONCURRENCIA DE VOTOS NECESARIOS PARA LA RESOLUCION DEL ASUNTO.

Siendo que estos árbitros o arbitradores deberán de resolver pretensiones de las partes, es obvio, justo y necesario que debe de protegerse el principio de imparcialidad, por ende es

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aplicable el procedimiento de la implicancia y recusación para estos. Así mismo, es aplicable lo concerniente a la integración y votos necesarios para la validez del laudo. Artos: 34 y siguientes y 61 inciso1 acápite d).

Señala el Arto: 2076 Pr. , que se podrá interponer el recurso de casación en contra de los laudos dictados por los árbitros o arbitradores, en aquellos casos en que se haya faltado a las formalidades sustanciales que no hayan renunciado o podido renunciar, por ser imperativas, las partes, y puede la Corte Suprema dictar su fallo sobre el principal, si las partes, dentro de cinco días de notificadas de la resolución previa, no manifestaren su voluntad de someter nuevamente la cuestión al conocimiento de árbitros o arbitradores.

El Arto: 71 de la ley de Mediación y Arbitraje deroga el titulo XIII del Libro Tercero del Código de Procedimiento Civil, pero aparentemente deja en vigencia el precitado Arto: 2076 Pr., no obstante, dentro del contexto de una sana lógica del derecho, tal disposición legal no tiene objeto de aplicación, es decir es derogada tácitamente al expresar la ley que los laudos solo pueden ser objeto de nulidad por medio del Recurso de Casaciòn, es decir la Corte puede anular el laudo, pero no resolver sobre el principal, esa es la intención que ha dejado sentado en la ley de mediación el codificador.

CASACION EN EJECUCION DE SENTENCIA: ARTO: 2060 PR.

Todo fallo firme, para la materialización del derecho subjetivo privado del victorioso, debe de ser ejecutado, cuya resolución se lleva acabo en la vía de ejecución de sentencia es decir, ejecutando lo fallado, pero, aun firme el fallo se puede recurrir de casación, en base a las consideraciones siguientes:

El recurso de casación establecido en ejecución de sentencia, el requisito imprescindible de la sustantividad ha de referirse, necesariamente a materias de fondo o sea a cuestiones y no a la adopción de determinados tramites para cumplir el fallo, con acierto o sin el. CASACION EN LO CIVIL MANUEL MARTINEZ ESCOBAR.

Dice la Suprema que es obvio que la naturaleza de sentencia definitiva o de sentencia simplemente interlocutoria que puede tener el fallo recurrido, no influye en la admisión del recurso, cuando este recae dentro del periodo de ejecución de sentencia, en donde es de suponer ya esta dictada la definitiva. B.J. 19.804 y 20088 de 1960. Para que se pueda recurrir con buen éxito contra actuaciones dictadas en autos de ejecución de sentencia debe de hacerlo en base a las siguientes causales del Arto: 2060 Pr.

1. PUNTOS NUEVOS EN EJECUCION DE SENTENCIA.

Que son PUNTOS NUEVOS EN EJECUCIÓN DE SENTENCIA?.

“ES TODO AUTO DECLARATORIO DE UN DERECHO DICTADO EN SEGUNDA INSTANCIA, SOBRE PARTICULARES NO CONTROVERTIDOS EN EL PLEITO, NI DECIDIDO EN EL FALLO, DESPUES DEL CUAL DECIDE UNA CUESTION DE FONDO QUE TIENE LA CATEGORIA DE SUSTANCIAL. B.J.20088,106-109 DE 1978.

El fallo ordena el pago de sumas de córdobas, y el juez ordena en la ejecución de sentencia,

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la entrega del inmueble. La entrega del inmueble es un punto nuevo, que no fue objeto de controversia ni decidido en el fallo y por supuesto, la entrega del inmueble tiene la categoría de sustancial.

Cuando se apoye la casación en la causal numero uno del Arto: 2060 Pr., el recurrente debe necesariamente citar como fundamento del recurso correspondiente la causal del Arto 2057 Pr. y debe también citar las disposiciones legales violadas o infringidas que hagan pertinentes las citas de la respectiva causal del arto: 2057 Pr. B.J. 1949, 14573, 17089,20088, 20371, 72-77 DE 1978.

La causal Numero uno del Arto: 2060 Pr. no es una causal autónoma, requiere para su procedencia apoyarla en las causales del Arto: 2057 Pr. B.J. 32-37 DE 1976.

Que implica esto, que si se pretende recurrir de casación por estarse ejecutándose un punto nuevo, para poder recurrir de casación de ese punto nuevo, debe de ampararse necesariamente en la causal primero del Arto: 2060 Pr., y en el contexto de esta causal invocar la causal o causales del Arto: 2057 Pr., que regulan la casación sustantiva que es lo que se refiere el punto nuevo, señalando al amparo de cada causal la norma o normas infringidas.

Verbigracia: Invoco la causal Numero uno del Arto: 2060 Pr. y en apoyo de esta causal invoco la causal numero tres del Arto: 2057 Pr., encasillando al amparo de esta causal como infringido el Arto: 424 Pr.

2. PROVEER EN CONTRA DE LO EJECUTORIADO:

Que es proveer en contra de lo ejecutoriado?.

Contradicción aparentemente aceptable entre la providencia o resolución recurrida y el fallo que se intenta ejecutar, o sea, entre tal providencia o resolución recurrida y la escritura contentativa del pacto o contrato correspondiente y el auto solvendo. B.J.319-323 DE 1975.

El fallo ordena pagar la suma de Cien mil Córdobas y el juez ordena pagar Cincuenta mil o ciento cincuenta mil córdobas, es una contradicción aparentemente aceptable entre lo resuelto y lo que dice el auto solvendo o mandato de ejecución, se esta ordenando ejecutar algo contrario a lo señalado en la sentencia.

Esta causal tiene existencia autónoma, ósea, que por si sola es suficiente para fundamentar un recurso de casación.- B.J. 1949, 14.573, 17.089,20.088, 20.371, 72-77 DE 1978.

En esta causal no es necesario relacionar los motivos de impugnación con los preceptos autorizantes del Arto: 2057 Pr., no obstante se debe de ser preciso en referir en que consiste proveer en contra de lo ejecutoriado, es decir, señalar de manera clara, evidente en que consiste la contradicción del auto solvendo con lo sentenciado. B.J. 319-322 DE 1975.

Puntos nuevos en Ejecución de Sentencia y Proveer en contra de lo ejecutoriado, son causales incompatibles cuando se invoquen para un mismo caso, por que no es dable comprender, como lo no resuelto en la sentencia, resulte contrario a lo que ella misma establece B.J.14.584 DE 1949.

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Sin embargo se pueden utilizar ambas causales, cuando se invoquen para casos o hechos absolutamente diferentes debidamente ensillados. B.J. 230-233 DE 1978.

INEXISTENCIA DE CASACION EN LA FORMA EN EJECUCION DE SENTENCIA.

En las sentencias dictadas en diligencias para el cumplimiento de sentencias y en la vía de apremio, no se da el recurso por quebrantamiento de forma. B.J. 20441 DE 1960.

C. FACULTADES DEL TRIBUNAL O JUEZ A-QUO FRENTE AL RECURSO.-

Al momento de interponerse el recurso extraordinario de casación, previo a su admisión, el Tribunal de segunda instancia o el juez de Distrito de lo civil (En caso de haber ambas partes renunciado a la apelación), deberán de observar con respecto al recurso lo establecido por el Arto: 2078 PR:

1. TEMPORALIDAD. Es decir si está dentro del plazo estipulado para interponer el recurso de casación, que como se apunto con anterioridad es de cinco días: Arto: 2064 Pr.

2. FORMALIDAD. Si esta interpuesto de manera formal, es decir invocando las causales pertinentes y encasillando al amparo de cada causal la norma o normas infringidas. Arto: 2066 Pr.

Para el caso de la casación en la forma, ver si se hizo oportunamente la reclamación tal a como lo ordena el Arto: 2067 Pr.

3. ADMISIBILIDAD: Es decir si la resolución que se esta recurriendo es susceptible de casación:

De conformidad con el Arto: 2055 REFORMADO POR LA LEY DEL 2 DE JULIO DE 1912 se concede a las partes el recurso de casación solo de las sentencias definitivas o de las interlocutorias que pongan término al juicio, cuando aquellas o estas no admitan otro recurso y la casación se funde en las causales establecidas en la ley, sin perjuicio de lo dispuesto en la parte final del arto: 442 Pr. En consecuencia se podrá recurrir de casación.

A. SENTENCIAS DEFINITIVAS.

B. INTERLOCUTORIAS CON FUERZA DE DEFINITIVA: DE FONDO O DE FORMA LO MAS IMPORTANTE DETERMINAR SI PREJUZGA EL FONDO.

C. EN JURISDICCION VOLUNTARIA: SOLO HAY CASACION CUANDO EL PROMOTOR DEL EXPEDIENTE NO PUEDE VOLVER A REPRODUCIR SU DERECHO EN LA VIA ORDINARIA AL TENOR DEL ARTO: 506 PR. Y B.J. 9343.

CASOS EN QUE NO ES ADMISIBLE EL RECURSO DE CASACION.

A. NO HABRA RECURSO DE CASACION SOBRE AQUELLAS SENTENCIAS EN QUE SE DECLARE NULO UN PROCESO O PARTE DE EL. ARTO: 2072 PR.

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Si el Tribunal de apelaciones, declara nulo todo el procedimiento o parte de él, por nulidad de procedimiento que son sustanciales para la eficacia y vida del proceso, esta resolución no es susceptible de casación, de suerte, que si el Tribunal declara la nulidad por falta de legitimación procesal, competencia del juez, por omisión a uno de los trámites sustanciales del proceso, esta decisión no es susceptible de casación.

Nótese que el Arto: 2072 Pr. señala nulidades de forma, no nulidades sustanciales. Si el Tribunal de Apelaciones declara la nulidad de un contrato, de una escritura, en este caso, si dicha decisión es susceptible del recurso de casación. La diferencia estriba que no se puede recurrir de casación que anula un proceso, pero si cuando se anula un determinado acto de tipo sustancial.

Al respecto ha señalado la Suprema: " LA IMPROCEDENCIA QUE ESTABLECE EL ARTO: 2072 PR. PARA LOS RECURSOS DE CASACION EN QUE SE DECLARE NULO UN PROCESO O PARTE DE EL, SE REFIERE A LOS CASOS DE NULIDAD PROCEDIMENTAL QUE PERMITE LA RECONSTRUCCION DEL PROCESO Y NO A AQUELLOS OTROS EN QUE MEDIANTE LA DECLARACION DE NULIDAD SE CIERRA LA PUERTA AL ACTOR PARA LA OBTENCION DEL FIN QUE SE PERSIGUE EN EL JUICIO".-B.J. 130 DE 1967, 185 de 1971, 22 de 1973,169 DE 1974 97 de 1975.

B. NO HAY EN ACTOS PREJUDICIALES.

C. JUICIO VERBAL ORDINARIO.

D. EN LAS INTERLOCUTORIAS SIMPLES, SOLAMENTE EN ANCAS DE LA DEFINITIVA CONFORME EL ARTO: 2 DE LA LEY DEL 2 DE JULIO DE 1912 QUE REFORMA EL ARTO: 442 PR.

Si al contestar la demanda, el demandado se abstiene de contestar el fondo del libelo y articula una excepción dilatoria, y esta es, declarada sin lugar, apelando dicha resoluciòn se confirma el fallo de primera instancia, los autos vuelven al lugar de origen, tramitado el proceso principal es declarada con lugar la demanda, y el demandado apela, del fondo del fallo, el Tribunal confirma el fallo, el demandado recurre de casaciòn, y en dicho recurso que es sobre lo principal, puede recurrir de la sentencia que declaro sin lugar la excepción invocada, es decir el recurso principal, es la vía o vehículo que le permite poder alegar dicha queja en casación, por ello se llama, en anca, por que se monta sobre el recurso principal.

EJECUCION PROVISORIA.

Bien puede el victorioso, previo a que el Tribunal de segunda instancia admita el recurso de casación, acceder llevar acabo la ejecución provisoria de la sentencia.

LA EJECUCIÓN PROVISORIA, es el derecho que tiene el actor victorioso de llevar acabo la ejecución provisional del fallo, aun cuando la sentencia no este firme, por eso es llamada, provisional, por cuanto esta pendiente aun el recurso en contra de la sentencia que se pretende ejecutar.

Esto significa que, en caso de ser revocada la sentencia, deben restituirse las cosas al estado anterior, pero si la sentencia es confirmada, la ejecución queda definitivamente consumada sin

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necesidad de ningún nuevo acto. B.J. 13411 DE 1946.

El Arto: 2065 Pr. regula dos casos en que se puede llevar acabo la ejecución provisional del fallo:

a. Cuando se interpusiere por el demandado contra resoluciones dictadas en juicios ejecutivos, posesorios y en los de alimentos definitivos.

Esta ejecución provisional es permisible, aun en primera instancia, por cuanto de conformidad con el ya estudiado arto: 466 Pr., las resoluciones que se dicten en este tipo de juicios en contra del demandado, admiten la apelación en un solo efecto, de tal suerte que debe de pedirse la ejecución ante el Juez de Primera instancia y no antes la Suprema Corte, por cuanto el Juez no pierde la competencia para conocer de la misma.

b. Cuando la parte favorecida por el fallo diere fianza para responder de cuanto hubiere si se declarare la casación, más las costas, daños y perjuicios, siempre que, de otorgarse libremente el recurso (es decir en ambos efectos) quedara la sentencia de hecho eludida o retardada con grave daño en su ejecución y en sus efectos.

Dos elementos sustanciales, deben de considerarse para que sea admitida la ejecución provisoria en este segundo caso.

1. Para acceder a la petición del ejecutante, es importante, que este rinda fianza para responder por las resultas del proceso de ejecución, en caso que el máximo Tribunal case el fallo, es decir se rinde fianza para responder por los daños y perjuicios que la ejecución provisional de la sentencia pudiese causar y la Corte Suprema o el Tribunal de Apelaciones pudiesen casar o revocar el fallo.

2. Que el Tribunal debe de valorar y apreciar debidamente que si la sentencia no se ejecuta provisionalmente, la misma resultaría eludida o si se retarda en su ejecución con grave daño para el solicitante, apreciación que hará conforme a los méritos de los autos. B.J. 3182 DE 1921.

Dicho lo anterior la principal diferencia entre una y otra causal del arto: 2065 Pr. es que en el primero no se exige fianza (B.J. 19690 DE 1959), para la segunda causal, si es necesario, amen de valorar la necesidad de ejecutar el fallo.

En principio la solicitud de ejecución provisoria se puede interponer ante el Tribunal de Apelaciones, siempre que no haya sido admitida la casación, pues admitido el recurso pierde la competencia para conocer de dicha petición.

Presentada la petición de ejecución provisoria, el Tribunal resuelve sobre la procedencia o improcedencia, califica la garantía propuesta por el petente en los casos previstos en la ley. En caso de declarar que procede la misma, se libra testimonio y no ejecutoria, pues ésta sólo puede librarse de sentencias firmes (Artos: 463, 2016 Pr. 10-931 de 1938), la ejecución provisoria la lleva acabo el Juez de Distrito de lo civil.

En caso de negar la petición de ejecución provisoria se puede ocurrir ante la Corte Suprema para que declare con lugar la petición, si se reitera en forma correcta (B.J. 170 DE 1963, 16

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DE 1970, 31 DE 1975. Pero si se pidió y se negó por el Tribunal o Juez A-quo, y no se reprodujo ante la Suprema dicha petición, no es valido pretender solicitarlo nuevamente al máximo Tribunal.

Si no se pidió la ejecución provisional ante el Tribunal de Apelaciones o Juez de primera instancia, bien puede solicitarse ante la Corte Suprema de Justicia, así lo señala la Suprema Corte al expresar: “ Y COMO LA LEY NO SEÑALA UN TIEMPO DETERMINADO PARA PROPONER GARANTIA LEGAL EN ESTOS CASOS, NI PARA SOLICITAR LA EJECUCION PROVISORIA, EL DERECHO DEL INTERESADO, MIENTRAS NO EXISTA UNA RESOLUCION FIRME NEGATIVA, ESTA EXPEDITO Y VIGENTE PARA EJECUTAR DICHA EJECUCION PROVISORIA". B.J. 31 de 1975, 13 DE 1978, 81 DE 1963 Y 17.831, 20628 de 1960.

II. ADMISIÓN DEL RECURSO.-

La casación se admite en ambos efectos. Pero, el hecho de admitir libremente el recurso, no es impedimento para ejecutar provisionalmente el fallo. B.J. 17.831 DE 1955, 490 DE 1964, 316 DE 1966.

Se emplaza a las partes a estar a derecho ante la Suprema Corte, en el plazo de cinco días más el término de la distancia, si quien la admite es el Tribunal de Apelaciones y tres días mas el término de la distancia sin quien admite la casación es un Juez de Distrito. Arto: 2078 Pr.

De no comparecer el recurrente dentro del plazo señalado, a petición de parte, se declara la deserción el recurso, aplicando para ello las mismas reglas contenidas en el Arto: 2005 Pr. en concordancia con el Arto: 2080 IBIDEM.

DERECHOS DEL RECURRIDO ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR.

El recurrido en su escrito de personamiento puede pedir que el recurso de casación que fue admitido por el Tribunal o Juez A-quo, según sea el caso, se declare mal admitido.

De tal petición se dará audiencia al recurrente por si quiere impugnarlo. Pasado tres días con contestación o no, la corte Suprema fallara lo que creyere de derecho.

De lo resuelto por la Suprema Corte, cabe el recurso revocatorio. Este recurso se tramita de la misma manera que el recurso de reposición. Arto: 2087 Pr.

Si desestimare la pretensión se dará al recurso la tramitación de ley, siendo las costas del incidente a cargo de quien lo promovió.

Si se declara improcedente el recurso, se devolverán los autos al Tribunal que pronunció la resolución de que se interpone casación, a costas de quien lo promovió y con testimonio de lo resuelto por el Tribunal Supremo. Arto: 2087 Pr.

III. PROCEDIMIENTO DEL RECURSO DE CASACION.

1. Escrito de mejora del recurrente: En los mismos términos como para el recurso de apelación.

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2. Escrito de personamiento del recurrido.

Apersonada las partes, la Corte Suprema de Justicia, examinara si esta bien admitido el recurso, y estimándolo procedente mandará a pasar los autos a la oficina, para que las partes hagan uso de sus derechos. Arto: 2081 Pr.

3. Traslado por seis días al recurrente para que exprese agravios.

Aquí surge la segunda posibilidad de deserción del recurso de casación, no saca el traslado ni expresa agravios, a petición de parte se declara desierto el recurso: Arto: 2019 y 2080 Pr.

Si saca el traslado y devuelve el expediente con apremio y sin escrito de agravios, a petición de parte, se declara desierto el recurso. Arto: 2020 y 2080 Pr.

EN EL ESCRITO DE EXPRESIÓN DE AGRAVIOS SE PERFECCIONA EL RECURSO.

En el escrito de expresión de agravios, es donde se perfecciona el recurso, aquí es donde se debe de señalar en que consiste la infracción, en la expresión de agravios es donde se debe de exponer: “ EL ERROR QUE SE ATRIBUYE A LA SENTENCIA CON CLARIDAD Y PRECISION" B.J. 159 DE 1965.-

Al momento de interponer el recurso de casación la ley obliga a invocar la causal o causales infringidas y encasillando al amparo de cada causal las normas infringidas. Se explico que la palabra infracción es genérica, es decir, es sinónima de violación, aplicación indebida o interpretación errónea, cuyos conceptos, fueron ampliamente explicados, por lo tanto en la interposición no se está obligado a señalar en que consiste la infracción.

Pero, al expresar agravios, en este momento en que se debe de manera clara y precisa explicar en que consiste la infracción, si la ley a sido violada, en que consiste la violación, si fue mal aplicada, en que consiste la mala aplicación, si fue interpretada de manera errada en que consiste la misma, es importante explicar, que no se puede expresar agravios y de manera genérica decir que la norma tal a ha sido infringida, en este momento se tiene que decir que la norma tal a sido violada, o mal aplicada o interpretada erróneamente, pero no se puede hacer uso de manera genérica del término infracción. B.J. 20721.

En escrito de expresión de agravios es donde debe de desarrollarse debidamente el planteamiento formulado como base y fundamento de la casación interpuesta, lo que debe de hacerse mediante el correspondiente encasillamiento, es decir, que hay que expresar, con la debida claridad y precisión, la relación que existe entre la causal invocada y la disposición legal que se considera infringida.

Es en el escrito de expresión de agravios en donde se deben de proporcionar los datos para averiguar en que sentido pretende el recurrente que se han violado las disposiciones citadas, no se puede entrar al examen de los defectos de la sentencia. B.J. 10340 DE 1938.

No basta la interposición del recurso sino que en el escrito de expresión de agravios debe de expresarse con claridad, el concepto en que el recurrente estime que se han cometido las infracciones de ley, siendo necesario repetir cada una de las disposiciones citadas, junto con

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su comentario, pues, de otra manera, es prácticamente imposible para el Tribunal adivinar en que sentido se violó la ley en la sentencia recurrida. B.J. 12.718, 19.597, 233-236, 403-405 DE 1977.

En el escrito de expresión de agravios, nuevamente se debe de volver a invocar las causales y normas infringidas, alegadas al momento de la interposición del recurso, con la adición, que en este caso, se debe de precisar, la relación entre la norma y la causal, en que consiste la infracción, no de manera general, sino particular, es decir, precisando si la norma fue violada, mal aplicada, o interpretada de manera errónea, pero fijando con precisión en que consiste la violación, la interpretación errónea o la aplicación indebida, es decir como dice la Suprema, que cada motive que se alegue se relacione con las disposiciones infringidas ligándolas con una causal determinada.

El escrito de expresión de agravios es hasta cierto punto una explicación, un detalle o una ampliación de la interposición del recurso. Si no están expresados clara y legalmente los agravios, no puede saberse cual es la queja y en que se apoya. B.J. 19.574 DE 1959.

ALCANCES DEL ARTO: 2073 PR. EN CUANTO A LA AMPLIASION DE NUEVAS DISPOSICIONES LEGALES INFRINGIDAS.

Expresa el Arto: 2073 Pr. que mientras no haya tenido lugar la vista del recurso de casación, en cuanto al fondo, podrá la parte que haya interpuesto apoyar su recurso en nuevas disposiciones sobre los mismos puntos que han sido objeto del debate.

Esto quiere decir, que la casación en el fondo, puede ampliarse a más normas infringidas, de tal suerte que si al momento de interponer el recurso en el fondo, alegue la causal número dos del Arto: 2057 Pr., encasillando al amparo de esta causal como infringido el Arto: 1434 Pr. puede al momento de expresar agravios, ampliar a mas normas infringidas la causal invocada, puedo citar nuevas disposiciones con base a las ya alegadas.

El Arto: 2073 Pr. citado, es claro en su decir, puede ampliarse a más normas infringidas, puedo hacer uso de mas normas, de nuevas normas para efectos de fundamentar y apoyar con mayor solidez la queja. Sin embargo, se debe de dejar claro que no es permitido que invoque como infringido una determinada norma, y al momento de expresar agravios, con presunto fundamento en la norma antes citada, venga a alegar nuevas normas y olvidar la norma con la que interpuse el recurso, esto no es legal, no es formal, y por ello, bien puede el máximo Tribunal no conocer de la queja por falta de técnica del recurso de casación.

Si interpuse casación en el fondo al amparo de una causal determinada y expresando la norma infringida, debo, al momento de expresar agravio indicar en que consiste la infracción de esa norma invocada, y con base a ella, ampliar la casación a más normas infringidas, pero, lo que me es vedado, es, al momento de expresar agravios, olvidar la norma con la cual interpuse el recurso de casación y apoyar la queja extraordinaria con nuevas normas.

DE CONFORMDIDAD CON EL ARTO: 2073 Pr., faculta a la parte recurrente, en cuanto al fondo, “apoyar su recurso en nuevas disposiciones sobre los mismos puntos que han sido objeto del recurso”, tal permisión de la ley debe de entenderse en sentido lógico y ortodoxo, como un REFORZAMIENTO de las motivaciones de las quejas expuestas, dentro del marco especifico señalado por el recurrente en su escrito de interposición del recurso. En otras

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palabras: que los agravios del recurrente deben de estar fundados de modo principal, en las disposiciones legales citadas en el escrito introductorio, dentro de la temática especial a que se contrae el precepto autorizante de casación; Y QUE LAS NUEVAS DISPOSICIONES en que se puede apoyar el recurso (Arto: 2073 Pr., frac. 1ª) deben ceñirse a completar o complementar, sostener mejor o reforzar los puntos o motivos principales del recurso, en lo tocante a la respectiva causal invocada. Se colige de lo dicho que si el recurrente PRESCINDE O HACE OMISIÓN de las disposiciones legales citadas en apoyo de su recurso en el escrito de interposición, con relación a determinada causal, y expresa agravios haciendo cita de nuevas o distintas disposiciones legales, debe de entenderse como que está expresando queja sobre un nuevo y diferente recurso por el simple hecho de haber abandonado el interpuesto en tiempo y forma legales, por lo que hace a determinada causal.

Las disposiciones citadas en la interposición del recurso deben de ser citadas en el escrito de expresión de agravios, por que son estas disposiciones que de conformidad con el Arto: 2073 Pr. son las que señalan los puntos objetos del debate, pudiéndose después citar nuevas disposiciones en apoyo a las primeras, por que si son inconducentes las primeras, las nuevas disposiciones señaladas son inútiles, por que por sí solas no constituyen esos puntos de discusión. B.J. 2481, 11,282, 20337 y 20349 de 1960, 153 DE 1962 232-234 DE 1976.

El Arto: 2073 permite ampliar a mas normas infringidas la casación en el fondo, lo que no permite, es AMPLIAR LA CASACIÓN A MAS CAUSALES, cuyo etapa es preclusiva al momento de la interposición del recurso. Dice la Suprema que en el escrito de expresión de agravios no puede alegarse una causal no invocada en el escrito de interposición del recurso. B.J. 10473 DE 1939.

En el escrito de expresión de agravios, el recurrente puede abandonar las causales invocadas en el escrito de interposición del recurso, esto se manifiesta, cuando al expresar agravios, no hace relación de las causales invocadas o de algunas de ellas, por lo que la ley presume que las abandona.-

INTERPOSICION DE RECURSO DE CASACION EN LA FORMA Y EN EL FONDO.

Permite nuestra legislación procesal civil bajo los postulados del Arto: 2074 Pr, poder interponer conjuntamente el Recurso de casación en el fondo y en la forma, resolviéndose previamente el recurso en la forma, y si este se declara con lugar, se tendrá por no interpuesto el de fondo. En caso contrario se procede a tramitar el de fondo, pues no existen lesiones de forma que hagan ineficaz jurídicamente el proceso.

FORMA DE INTERPONER EL RECURSO DE CASACION EN LA FORMA Y EN EL FONDO:

HONORABLE TRIBUNAL DE APELACIONES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN …...- SALA CIVIL

Y LABORAL.

Yo, ……………….., de calidades conocidas, a VOS con todo respeto digo:-

I.- NOTIFICACIÓN DE SENTENCIA QUE DECLARA SIN LUGAR LA APELACIÓN INTERPUESTA EN

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CONTRA DE SENTENCIA DICTADA POR EL JUEZ DE ………………..

A las ocho y cincuenta minutos de la mañana del dìa Siete de Marzo del presente año,

me fue notificada la sentencia de las dos de la tarde del dìa Cuatro de Marzo del

año dos mil ocho, dictada por la Honorable Sala civil del Tribunal de Apelaciones

Circunscripción ….., en donde declara sin lugar la Apelación interpuesta por el

Suscrito en su calidad de Apoderado General Judicial del señor ………………, confirmando

con ello la sentencia de Primera Instancia.

II.- INTERPOSICIÓN DE RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACIÓN EN LA FORMA Y EN EL FONDO

EN CONTRA DE LA SENTENCIA DE LAS DOS DE LA TARDE DEL DIA CUATRO DE MARZO DEL AÑO DOS

MIL OCHO, BAJO LOS ALCANCES Y POSTULADOS DEL ARTO: 2074 PR.

Siendo lesiva a los intereses de mi mandante la referida decisión dictada por VOS

HONORABLE TRIBUNAL DE APELACIONES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN …., SALA CIVIL Y LABORAL,

cumpliendo así con uno de los principios rectores en materia de recurso, que debe de

existir lesión en los intereses jurídicamente protegidos del recurrente, y que la

lesión es la medida del interés, y siendo que el recurso de CASACIÓN es

EMINENTEMENTE FORMALISTA, donde al interponerse en escrito separado se debe de

expresar la causal o causales en las que se funda, encasillando al amparo de cada

causal las normas infringidas ( Arto: 2060 Pr.), y que siendo que al momento de su

interposición no es necesario expresar en que consiste la violación, interpretación

errónea o aplicación indebida, por cuanto dicha carga debe de ser desembarazada en

el escrito de expresión de agravios que es donde se perfecciona el recurso.- Sobre

la base de lo anterior, estando dentro del plazo de cinco días que mandato el arto:

2064 Pr., BAJO LOS ALCANCES Y POSTULADOS DEL ARTO: 2074 PR., VENGO A INTERPONER

RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACIÓN EN CUANTO A LA FORMA Y AL FONDO CON FUNDAMENTO EN

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LA SIGUIENTES CAUSALES Y NORMAS INFRINGIDAS:

III. PARA LA CASACION EN LA FORMA SE INVOCAN LAS SIGUIENTES CAUSALES Y NORMAS

INFRINGIDAS:

A. CAUSAL SEGUNDA DEL ARTO: 2058 PR, ENCASILLANDO AL AMPARO DE ESTA CAUSAL COMO

INFRINGIDOS LOS ARTOS: 339 INCISO 4), 5) Y 6) Y 340 TODOS DEL PR.

B. IV. PARA LA CASACION EN EL FONDO SE INVOCAN LAS SIGUIENTES CAUSALES Y NORMAS

INFRINGIDAS:

C. A.- CAUSAL NUMERO DOS DEL ARTO: 2057, ENCASILLANDO AL AMPARO DE ESTA CAUSAL

COMO INFRINGIDOS LOS ARTOS: 2 DE LA LEY 1917, 1786, 1796, 1715 C.

D. B. CAUSAL NUMERO CUATRO DEL ARTO: 2057 PR., ENCASILLANDO AL AMPARO DE ESTA

CAUSAL COMO INFRINGIDO EL ARTO: 424 PR.

E. C. CAUSAL NUMERO SIETE ERROR DE DERECHO, ENCASILLANDO AL AMPARO DE ESTA

CAUSAL COMO INFRINGIDOS LOS ARTOS: 1353, 1354 INCO. 1), 1364, 1082, 1125

INCO. 6)1127 PR.

F. D. CAUSAL NUMERO OCHO, ENCASILLANDO AL AMPARO DE ESTA CAUSAL COMO INFRINGIDOS

LOS ARTOS: 164, 1101, 1108, 1320 Y 1322 DEL PR.

G. Pido, a VOS, Honorable Tribunal de Apelaciones de la circunscripción ……..,

Sala Civil y laboral por Ministerio de la ley, ADMITAIS el presente RECURSO

EXTRAORDINARIO DE CASACIÓN y le deis el trámite de ley para hace valer mis

derechos ante la Excelentísima Corte Suprema de Justicia.

H. Tengo oficina señalada para oír notificaciones.-

I. Managua, Catorce de Octubre del año dos mil cuatro.-

AMPLIASION DE CASACION DE LA FORMA AL FONDO

De igual manera, el Arto: 2073 Pr. párrafo segundo y el Arto: 2075 del mismo cuerpo de leyes, señala que se puede ampliar la queja al fondo, cuando solo se ha interpuesto en la forma.

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Interpuse recurso extraordinario de casación en la forma, bien tengo derecho, de ampliar la casación al fondo del asunto, para ello no requiere de previo aviso.

Declarado sin lugar el recurso en cuanto a la forma, mandará que se entreguen los autos a la parte recurrente, si los pidiere, para que en término de DIEZ DIAS que empezaran a correr desde el siguiente día al de la notificación de la providencia, formalice el recurso de casación por infracción de ley o de doctrina, indicando cual sea la infracción. Esta formalización debe ser atendiendo lo dispuesto en el Arto: 2066 y 2075 Pr.

DESERCIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA TRASCIENDE A LA CASACIÓN EN EL FONDO.

Es importante señalar, que si se ha interpuesto casación en la forma y en el fondo, bajo el permiso expreso concedido por el Arto: 2073 Pr., si el recurso de casación en la forma perece por deserción del recurso, automáticamente perece por deserción el de fondo, pues, ha sido criterio de la Suprema, que el recurso de casación en sustancia es uno solo, sin que esa división desvirtué su verdadera naturaleza y unidad, ya que la casación que se contrae a la forma debe estimarse como incidente del mismo recurso, para que se declare la nulidad del proceso. Siendo eso así, es evidente que la deserción que se declara en aquel comprende al último necesariamente. B.J. 3977 DE 1923, 14,476 DE 1948 Y 99 DE 1975.

3. TRASLADO POR SEIS DIAS AL RECURRIDO PARA QUE CONTESTE LOS AGRAVIOS.

En el escrito de contestación de agravios, el recurrido debe de impugnar lo alegado por el recurrente, indicando la falta de técnica en la expresión agravios, la falta de motivación de los fundamentos esgrimidos entre otros alegatos.

En el escrito de contestación de agravios puede adherirse al recurso el recurrido, siendo esta la única oportunidad en que puede hacerlo.

Si se interpone casación en la forma y en el fondo, se resuelve primero la forma, si se casa el fallo en la forma se tendrá por no interpuesto el fondo, pero si no se quiebra el fallo en la forma se tramita el fondo del asunto.- Arto: 2074, 2075, 2097 Pr.

4. EN CASACION EN EL FONDO NO HAY APERTURA A PRUEBA EN LOS DEMAS CASOS, SI LA CAUSA ALEGADA NECESITARE DE PRUEBA EL TRIBUNAL CONCEDERA PARA ADUCIRLA EL TERMINO DE OCHO DIAS EN CALIDAD DE COMUN Y TODOS CARGOS. ARTO: 2082 PR.

No hay apertura a prueba en la casación en el fondo, ni siquiera para mejor proveer, en los demás casos, como en la forma, ejecución de sentencia, laudo arbítrales, si es permisible, si la causa alegada necesita de ser probada, cuya petición será considerada por el máximo Tribunal.

5. DEVUELTOS LOS AUTOS SE CITA PARA SENTENCIA U ORDENA EN SU CASO ALEGATOS DE CONCLUSION.

IV. RESOLUCION.

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La resolución que dicta el máximo Tribunal es quebrando el fallo, es decir casando la sentencia, en tal caso la misma Corte Suprema revoca el fallo y dicta la decisión correcta.

En caso de quebrar el fallo en la forma, anula todo lo actuado hasta el último auto valido o todo el procedimiento, sin tocar el fondo, y envía el expediente para su debida tramitación.

NO HAY RECURSO CONTRA LAS SENTENCIAS DEFINITIVAS DICTADAS EN CASACIÓN

Contra las sentencias definitivas dictadas por la Corte Suprema de Justicia no habrá recurso alguno, contra las interlocutorias que la Corte dicte solo se permitirá el de reposición, del que deberá hacerse uso dentro de tercero día de la respectiva notificación.

Sin embargo, aclara la Suprema, que si bien el Arto: 2077 Pr., establece como regla general que contra las sentencias interlocutorias que dicte el Supremo Tribunal se permite el recurso de reposición, que puede pedirse dentro de tercero día, también lo es que tiene excepciones contenidas en los Artos: 507 y 508 Pr., el primero que se refiere a interlocutorias sobre incidentes promovidos durante la casación, que entonces la reposición ha de pedirse en el siguiente día hábil, como ya se dijo y el segundo ( Arto: 508 Pr.) que prescribe que contra las sentencias del máximo Tribunal, no hay mas recurso que el de responsabilidad.- B.J. 11071 DE 1940.

RECURSO DE HECHO EN APELACION Y CASACIÓN (ARTOS: 477 AL 486 PR.)

El RECURSO DE HECHO, es calificado de extraordinario procedimiento, por cuanto tiene una tramitación diferente al recurso de derecho, su especialidad radica en que mientras el recurso de derecho se interpone ante el juez que dicto la sentencia que pretende impugnar, el recurso de hecho se interpone ante el superior jerárquico. No obstante, para la interposición y admisión se deben de llenar una serie de requisitos esenciales, sin los cuales no es procedente su admisibilidad.

El RECURSO DE HECHO, es sustitutivo del de derecho, por lo cual, solo tiene cabida cuando hubiere sido denegado aquel y debe formularse contra la misma resolución que fue objeto del recurso de derecho y no contra el auto en que se deniegue este. B.J. 336 DE 1977.

El Recurso de Hecho, no tiene vida propia, sino que es el medio de lograr que un Tribunal Superior admita una apelación o una casación indebidamente denegadas. B.J. 113 DE 1974.

FINALIDAD DEL RECURSO DE HECHO.-

El recurso de hecho es un medio de impugnación extraordinario que se da cuando un juez o Tribunal de instancia deniega admitir un recurso de apelación o casación y se interpone ante el superior del que dicto la resolución impugnada, es un recurso autónomo, es decir constituye una gestión independiente del juicio cuya sentencia fue impugnada, constituyendo por tanto un nuevo juicio, es un recurso sustitutivo del derecho, solo tiene por objeto probar que es procedente el recurso denegado, es pues una pugna entre el recurrente y la autoridad que hizo la denegatoria, no es una oportunidad para interponer un nuevo recurso, sino una petición para que se admita un recurso denegado o determinar la procedencia o improcedencia del recurso denegado. Es un medio subsidiario de impugnación de resoluciones judiciales que la ley ofrece al perdidoso para que lo ejercite en el solo caso de que le haya sido denegado o rechazado el recurso de derecho.- B.J 307 DE 1964, 235 de 1976, 52-53 DE 1978, 67-

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68 DE 1990, 184-185 DE 1993, 32-33 DE 1994.

La finalidad en concreto del recurso de hecho, es atacar la negativa de admitir el recurso de derecho, " LO FUNDAMENTAL ES ATACAR LA NEGATIVA DEL JUEZ INFERIOR Y NO LIMITARSE A PRODUCIR EL RECURSO DE DERECHO".

Para una mejor comprensión, abordaremos el Recurso de hecho, tanto para la apelación como para la casación:

PROCEDIMIENTO DEL RECURSO DE HECHO.-

Negada la APELACIÓN O CASACIÓN, en su caso, debiéndose este admitirse. El recurrente de conformidad con el Arto: 481 Pr., tendrá tres días para pedir testimonio o fotocopias debidamente razonadas de acuerdo a la ley de FOTOCOPIAS DE LAS SIGUIENTES PIEZAS:

PARA APELACION:

A. DEMANDA.

B. CONTESTACION DE LA DEMANDA.

C. SENTENCIA.

D. ESCRITO DE INTERPOSICION DEL RECURSO.

E. AUTO DE NEGATIVA DE ADMISION.

ARTO: 477 PR.

PARA CASACION:

A. ESCRITO DE EXPRESION DE AGRAVIOS ANTE EL TRIBUNAL DE APELACIONES.

B. ESCRITO DE CONTESTACION DE AGRAVIOS.

C. SENTENCIA.

D. ESCRITO DE INTERPOSICION DE CASACION.

E. EL AUTO DE NEGATIVA E ADMISION DE LA CASACION.

ARTO: 2079 PR.

FORMA DE SOLICITAR EL TESTIMONIO, NEGADA LA APELACIÓN.

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SEÑORA JUEZ QUINTO CIVIL DE DISTRITO DE MANAGUA.-

Yo, .............................., de calidades en los presentes autos ejecutivos creados por el

Licenciado ..................... en su calidad de Apoderado General Judicial de la

señora ....................... en contra de mi mandante ................................................... a usted con

todo respeto digo:-

A las nueve y treinta y cinco minutos de la mañana del día veintinueve de Octubre de los

corrientes me fue notificada el auto de las tres y cincuenta y siete minutos de la tarde del día

veinticuatro de Octubre del año dos mil tres en donde declara improcedente la apelación

interpuesta por la suscrita en contra de la sentencia dictada por vuestra autoridad en fecha del

TREINTA DE SEPTIEMBRE DEL AÑO DOS MIL TRES, teniendo como fundamente el arto:

448 Pr.

Bajo los alcances y postulados de los artos: 477, 478 y 481 Pr. a efectos de introducir por la

VIA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE HECHO, ante el HONORABLE TRIBUNAL DE

APELACIONES CIRCUNSCRIPCIÓN MANAGUA, SALA CIVIL NUMERO UNO, la negada

apelación, estando en tiempo le solicito librar a mi costa, TESTIMONIO de la siguientes

piezas:

1. DEMANDA PRESENTADA POR EL DOCTOR ..................... EN SU CALIDAD DE

APODERADO GENERAL JUDICIAL DE LA SEÑORA ..................................., A LAS DIEZ Y

QUINCE MINUTOS DE LA MAÑANA DEL DIA SEIS DE NOVIEMBRE DEL AÑO DOS MIL

DOS.

2. ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA PRESENTADO POR LA

DOCTORA ................... EN SU CALIDAD DE MANDATARIA JUDICIAL

DE ..................................................., A LAS DIEZ Y VEINTICINCO MINUTOS DE LA

MAÑANA DEL TRES DE FEBRERO DEL AÑO DOS MIL TRES

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3. SENTENCIA DE LAS ONCE Y TREINTA MINUTOS DE LA MAÑANA DEL DIA

VEINTISIETE DE MARZO DEL AÑO DOS MIL TRES DONDE SE DECLARA CON LUGAR LA

DEMANDA

4. ESCRITO DE APELACIÓN PRESENTADA POR LA SUSCRITA EN CONTRA DE LA

SENTENCIA DICTADA A LAS DIEZ Y QUINCE MINUTOS DE LA MAÑANA DEL DIA

TREINTA DE SEPTIEMBRE DEL AÑO DOS MIL TRES.

5. AUTO DE LAS TRES Y CINCUENTA Y SIETE MINUTOS DE LA TARDE DEL DIA

VEINTICUATRO DE OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL TRES EN DONDE SU AUTORIDAD

DECLARA IMPROCEDENTE LA APELACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTO: 448 PR.

Solicito librar el testimonio, para lo cual deposito en secretaria el papel sellado de ley, y en su

defecto, la fotocopias con los respectivos timbres de ley, para que se razonen conforme la ley

de fotocopias.

Tengo domicilio señalado para oír notificaciones.

Managua, treinta y uno de Octubre del año dos mil tres.

DRA. -------------------.

Es obligación del Juez librar el testimonio, sin pretexto alguno, siempre que el interesado el entregue el papel sellado correspondiente.

En la práctica forense, para evitar que el juez deniegue librar el testimonio por falta de papel sellado, debe de entregarse el papel sellado para que se libre el testimonio o las copias de ley para ser debidamente razonadas conforme la ley de fotocopias, acompañando los respectivos timbres de ley. Insisto, no se trata de entregar el papel sellado o las copias de ley, sino, entregar ambas cosas a la vez, para que sea el judicial que determine si libra el testimonio o se fotocopia conforme la ley de fotocopias debidamente razonadas las piezas antes señaladas, pegando en cada uno de los documentos los timbres de ley.

2. Si el Juez NEGARE EL TESTIMONIO DE QUE HABLA EL ARTO: 477 PR. Se aplica en todo rigor lo establecido en el Arto: 484 Pr. que se explica:

Si el Juez inferior negare el testimonio de que habla el precitado Arto: 477 Pr., bastara que el apelante presente dos escritos de igual tenor, que pondrá en manos de un alcalde propietario

63

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o suplente o de un regidor o notario, para que este presente uno al expresado juez, y ponga a continuación del otro razón de haberlo entregado EN MANO PROPIA DE AQUELLA AUTORIDAD ESPECIFICANDO EL DÍA Y HORA.

Dos aspectos deseo resaltar en lo dicho por la parte inicial del Arto: 484 Pr:

a. Basta que el apelante presente dos escritos de igual tenor que pondrá en manos, este caso, del notario, para que este presente uno al expresado Juez, y ponga a continuación del otro razón de haberlo entregado EN MANO PROPIA DE AQUELLAS AUTORIDAD, especificando día y hora. El escrito debe ser dirigido al Juez y no al Notario, el Notario se limita única y exclusivamente a presentar el escrito.

FORMA DE ACTUAR CUANDO EL JUEZ NIEGA LIBRAR EL TESTIMONIO.

SEÑORA JUEZ QUINTO CIVIL DE DISTRITO DE MANAGUA.-

Yo,…………… de calidades en los presentes autos ejecutivos creados por el Licenciado

………………… en su calidad de Apoderado General Judicial de la señora …………………..

en contra de mi mandante …………………………………………… a usted con todo respeto

digo:

Ante su negativa de librarme el testimonio solicitado para recurrir por la VIA DE HECHO ante

el superior respectivo, en cumplimiento a lo estatuido en el Arto: 477 Pr., le solicito

nuevamente librar a mi costa, TESTIMONIO POR LA VIA DE LA FOTOCOPIA de los

siguientes documentos:

1. DEMANDA PRESENTADA POR EL DOCTOR ..................... EN SU CALIDAD DE

APODERADO GENERAL JUDICIAL DE LA SEÑORA ..................................., A LAS DIEZ Y

QUINCE MINUTOS DE LA MAÑANA DEL DIA SEIS DE NOVIEMBRE DEL AÑO DOS MIL

DOS.

2. ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA PRESENTADO POR LA

DOCTORA ................... EN SU CALIDAD DE MANDATARIA JUDICIAL

DE ..................................................., A LAS DIEZ Y VEINTICINCO MINUTOS DE LA

MAÑANA DEL TRES DE FEBRERO DEL AÑO DOS MIL TRES

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3. SENTENCIA DE LAS ONCE Y TREINTA MINUTOS DE LA MAÑANA DEL DIA

VEINTISIETE DE MARZO DEL AÑO DOS MIL TRES DONDE SE DECLARA CON LUGAR LA

DEMANDA

4. ESCRITO DE APELACIÓN PRESENTADA POR LA SUSCRITA EN CONTRA DE LA

SENTENCIA DICTADA A LAS DIEZ Y QUINCE MINUTOS DE LA MAÑANA DEL DIA

TREINTA DE SEPTIEMBRE DEL AÑO DOS MIL TRES.

5. AUTO DE LAS TRES Y CINCUENTA Y SIETE MINUTOS DE LA TARDE DEL DIA

VEINTICUATRO DE OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL TRES EN DONDE SU AUTORIDAD

DECLARA IMPROCEDENTE LA APELACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTO: 448 PR.

Bajo los alcances y postulados del Arto: 484 Pr. procedo a entregar este escrito en dos tanto

de un mismo tenor, en la notaria de la Licenciada ………………….., a fin de que sea ella,

quien en cumplimiento de la disposición contenida en el referido Arto: 484 Pr. , le entregue a

usted una copia de este escrito y en la otra, ponga razón correspondiente

Para oír notificaciones señalo oficina que sita:

……………………………………………………………………………….

Managua, ……………………………………….

DRA. ………………..

Presentado en esta Notaria por la Doctora ………………., a las ocho de la mañana del día veintiséis de Noviembre del año dos mil tres.

NOTARIA PUBLICA DE LA LICENCIADA ………………….., Managua, veintiséis de Noviembre del año dos mil tres.- Las nueve de la mañana. Procédase a lo solicitado.

(f) Notario.

Por otra parte el notario debe de entregar el escrito en manos propias del juez y no por medio

de secretaria, en manos propias dice la Norma Jurídica invocada, y no por medio de secretaria

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Page 66: APUNTES_DE_PROCESAL_CIVIL_TOMO_II[1][2] (2).doc

como erradamente se puede llevar acabo.

Por eso el mismo codificador previendo que pudiese haber dificultad en la entrega del referido

informe en manos propias del juez en la parte final del precitado Arto: 484 Pr. establece que si

esta diligencia se dificultare por alguna causa, el apelante podrá presentarse por escrito ante

el Tribunal superior, en el término de tres días, contado desde que se le haya hecho saber la

negativa de la apelación haciéndole una razón de la demanda y contestación, de la sentencia

y de los autos, de la negativa de la apelación y del testimonio.

COMPARECENCIA ANTE EL TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTANCIA POR NO PODER ENTREGARSE ESCRITO AL JUEZ.

HONORABLE TRIBUNAL DE APELACIONES CIRCUNSCRIPCIÓN MANAGUA.- SALA CIVIL NUMERO

UNO.-

Yo, …………………………………………………………………….., a VOS, con todo respeto digo:

LEGITIMACIÓN PROCESAL ACTIVA.

Con el Instrumento de poder que presento original y copia para que una razonado se devuelva el

original, acredito mi calidad de APODERADA GENERAL JUDICIAL de “

……………………………………………”. En tal virtud pido se me tenga por personada y se me brinde la

intervención de ley en los presentes autos VERTICALES EXTRAORDINARIOS DE RECURSO DE

HECHO QUE PASO A CREAR.

R ELACION DE LOS HECHOS QUE AMPARAN EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE

HECHO.

Por escrito presentado a las diez y quince minutos de la mañana del día seis de Noviembre del año dos

mil dos, se apersonó en los autos ejecutivos ordinarios, el Doctor …………………, mayor de edad,

casado, Abogado y de este domicilio, en su calidad de APODERADO GENERAL JUDICIAL DE LA

SEÑORA ……………………., demandando en la VIA EJECUTIVA CORRIENTE a “

………………………………….”, representado por su Gerente General, La Licenciada …………………,

66

Page 67: APUNTES_DE_PROCESAL_CIVIL_TOMO_II[1][2] (2).doc

mayor de edad, soltera, Administradora de Empresas y de este domicilio, por el pago de las siguientes

cantidades: TREINTA MIL DOLARES ( U$ 30,000.00) O SU EQUIVALENTE EN CORDOBAS AL TIPO

DE CAMBIO A LA FECHA DE PAGO, MAS LOS INTERESES LEGALES Y MORATORIOS DE DICHA

SUMA, LIQUIDABLES POR SIMPLES OPERACIONES ARITMÉTICAS, DESDE LA FECHA DE

VENCIMIENTOS DE LA OBLIGACIÓN, HASTA LA DE SU EFECTIVO PAGO; ASI COMO LAS COSTAS

DEL PRESENTE JUICIO. Fundó la demanda en TITULO EJECUTIVO formado por POLIZA DE

SEGURO, al amparo del Arto: 597 del Código de Comercio y arto: 1684 y siguientes del Pr. De

conformidad con el Arto: 94 de la LOPJ se ordeno el trámite de mediación entre las partes, las cuales

no comparecieron, a petición de parte se libro la respectiva certificación de la falta de acuerdo.- El

juzgado despachó ejecución en auto solvendo de las dos y cinco minutos de la tarde del día dieciséis de

Enero del año dos mil tres, y libró MANDAMIENTO de rigor para requerir y embargar bienes en cantidad

de suficiente si al momento del requerimiento la parte ejecutada no paga las sumas reclamadas.- El

requerimiento se practicó en la empresa ejecutada por medio de cedula judicial y se embargo bienes

propios del ejecutado, todo por la juez Cuarto Civil de Distrito de Managua en su calidad de juez

ejecutor.- La suscrita en Apoderada General Judicial, deduje oposición en escrito presentado a las dos y

treinta minutos de la tarde del día Treinta y uno de Enero del año dos mil tres, alegando nulidad de el

requerimiento e invocando las excepciones ineptitud del libelo, nulidad de la Obligación y falta de mérito

ejecutivo.

Por sentencias de las once y treinta de la mañana del día veintisiete de Marzo del año dos mil tres, el

juez de instancia ordena la revocación del auto solvendo de las dos y cinco minutos de la tarde del día

dieciséis de Enero del presente año, por no prestar mérito ejecutivo el documento base de la ejecución.

El Doctor …………. en su calidad de Apoderado General Judicial de la señora

……………………, por escrito presentado a las diez y quince minutos de la mañana del dia

quince de Agosto del presente año, bajo el amparo del Arto: 449 Pr. pide REPOSICIÓN de la

sentencia de las once y treinta minutos de la mañana del día veintisiete de marzo del año

67

Page 68: APUNTES_DE_PROCESAL_CIVIL_TOMO_II[1][2] (2).doc

dos mil tres. Ordenado el tramite de la reposición solicitada, el juez de Primera instancia por

sentencia de las diez y quince minutos de la mañana del día treinta de Septiembre del

presente año, ordena la reposición de la sentencia de las once y treinta minutos de la mañana

del día veintisiete de Marzo del presente año.

De dicha resolución por escrito presentado a las dos y cincuenta y seis minutos de la tarde

del día diecisiete de Octubre del presente año APELO. Por auto de las tres y cincuenta y siete

minutos de la tarde del día veinticuatro de Octubre del año dos mil tres el Juez de primera

instancia declara improcedente la apelación de conformidad con el Arto: 448 Pr.

Por escrito presentado a las once y veinte minutos de la mañana del día veintiuno de

Noviembre del año dos mil tres, la suscrita pide que a su costa se libre vía fotocopia de los

siguientes documentos:

1. DEMANDA PRESENTADA POR EL DOCTOR ..................... EN SU CALIDAD DE

APODERADO GENERAL JUDICIAL DE LA SEÑORA ..................................., A LAS DIEZ Y

QUINCE MINUTOS DE LA MAÑANA DEL DIA SEIS DE NOVIEMBRE DEL AÑO DOS MIL

DOS.

2. ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA PRESENTADO POR LA

DOCTORA ................... EN SU CALIDAD DE MANDATARIA JUDICIAL

DE ..................................................., A LAS DIEZ Y VEINTICINCO MINUTOS DE LA

MAÑANA DEL TRES DE FEBRERO DEL AÑO DOS MIL TRES

3. SENTENCIA DE LAS ONCE Y TREINTA MINUTOS DE LA MAÑANA DEL DIA

VEINTISIETE DE MARZO DEL AÑO DOS MIL TRES DONDE SE DECLARA CON LUGAR LA

DEMANDA

4. ESCRITO DE APELACIÓN PRESENTADA POR LA SUSCRITA EN CONTRA DE LA

SENTENCIA DICTADA A LAS DIEZ Y QUINCE MINUTOS DE LA MAÑANA DEL DIA

TREINTA DE SEPTIEMBRE DEL AÑO DOS MIL TRES.

68

Page 69: APUNTES_DE_PROCESAL_CIVIL_TOMO_II[1][2] (2).doc

5. AUTO DE LAS TRES Y CINCUENTA Y SIETE MINUTOS DE LA TARDE DEL DIA

VEINTICUATRO DE OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL TRES EN DONDE SU AUTORIDAD

DECLARA IMPROCEDENTE LA APELACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTO: 448 PR.

6. SENTENCIA DE LAS DIEZ Y QUINCE MINUTOS DE LA MAÑANA DEL DA TREINTA DE

SEPTIEMBRE EN DONDE SE ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA SENTENCIA DE LAS ONCE

Y TRIENTA MINUTOS DE LA MAÑANA DEL DIA VEINTISIETE DE MARZO DEL PRESENTE

AÑO.

7. ESCRITO DE APELACIÓN PRESENTADA POR LA SUSCRITA EN CONTRA DE LA

SENTENCIA DICTADA A LAS DIEZ Y QUINCE MINUTOS DE LA MAÑANA DEL DIA

TREINTA DE SEPTIEMBRE DEL AÑO DOS MIL TRES.

8. AUTO DE LAS TRES Y CINCUENTA Y SIETE MINUTOS DE LA TARDE DEL DIA

VEINTICUATRO DE OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL TRES EN DONDE SU AUTORIDAD

DECLARA IMPROCEDENTE LA APELACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTO: 448 PR.

Por auto de las doce y cinco minutos de la tarde del día Diez de Noviembre del presente año

la judicial declara sin lugar el recurso de hecho por no haberse entregado el papel sellado

correspondiente.-

En cumplimiento a lo ordenado por el Arto: 484 Pr. se procedió a presentar el escrito de dos

tanto de un mismo tenor, lo cual fue solicitado a la Notario Público ………………….., quien

presenta el mismo a las nueve de la mañana del día veintisiete de Noviembre del año dos mil

tres, cuyo escrito se dejo en manos de la juez quinto civil de Distrito de Managua.

INCORRECTA APRECIACIÓN JURÍDICA DE LA LEY DE FOTOCOPIAS AL NEGARSE A

TRAMITAR LA CERTIFICACIÓN DE LAS PIEZAS PERTINENTES.

Comete error de derecho la judicial de primera instancia por cuanto al recurrir de hecho y

solicitar las piezas pertinente VIA FOTOCOPIA, dicha autoridad rechaza la petición por que

no se acompaño el papel sellado correspondiente.

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Page 70: APUNTES_DE_PROCESAL_CIVIL_TOMO_II[1][2] (2).doc

Tal decisión encarna dos errores que anoto:

1. No tiene competencia la juez inferior para declarar sin lugar el recurso de hecho, pues el

mismo no se interpone ante el inferior sino ante el superior jerárquico y a este compete

declarar o no su procedencia.

2. Olvida con su resolución la juez de primera instancia, que la LEY DE FOTOCOPIAS

( DECRETO: 1690 PUBLICADO EN LA GACETA DIARIO OFICIAL NO. 124 DEL 5 DE JUNIO

DE 1970), en su Articulo 1 establece que en todos los casos en que la ley disponga, en

materia judicial, la copia, toma de razón o certificación de documentos, sentencias,

actuaciones judiciales o diligencias, podrán emplearse para ello, medios mecánicos de

cualquier especie o fotocopia y ponerse al final de la fotocopia toma de razón o certificación.-

Afirmando en el Arto: 2 de dicha decreto, que las copias, tomas de razón o certificación a que

se refiere el articulo anterior, se hará gratuitamente, salvo las excepciones de la ley, NO

TENIENDO MAS OBLIGACIÓN LOS INTERESADOS QUE DE SUMINISTRAR EL PAPEL

NECESARIO O LAS FOTOCOPIAS RESPECTIVAS.

En el caso sub lite se acompaño al escrito de solicitud de fotocopias de las piezas pertinentes

el dinero para la fotocopia, cuyas piezas fueron fotocopiadas por el archivo, fotocopias que no

fueron certificadas a raíz del auto que declara sin lugar el recurso de hecho . La Suprema

Corte en sentencia visible en la pagina 52-53 del año 1978 en el considerando II alude

cristalinamente la validez de la Fotocopia al expresar: “ LA CORTE SUPREMA OBSERVO

QUE EL TESTIMONIO RESPECTIVO VIENE INCOMPLETO POR NO HABER SIDO

ENTERAMENTE FOTOCOPIADOS ALGUNOS PASAJES QUE CONTIENEN ESCRITOS Y

PROVEIDOS”.- Es valido entonces solicitar vía fotocopia el testimonio del que habla el Arto:

477 Pr. y la única carga que tiene el solicitante al amparo del ya precitado Arto: 2 de la ley de

fotocopias ( Decreto: 1690 ) es suministrar el papel necesario o las fotocopias respectivas. Se

cumplió con la fotocopia de los documentos, entonces, por que denegar el testimonio?.

70

Page 71: APUNTES_DE_PROCESAL_CIVIL_TOMO_II[1][2] (2).doc

.EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO ESTA MAL DENEGADO.

El judicial de primera instancia denegó la apelación de la sentencia de las diez y quince minutos de la

mañana del día Treinta de Septiembre por cuanto al amparo del Arto: 448 Pr. contra este tipo de

resoluciones no hay recurso alguno salvo el de responsabilidad.-

La parte ejecutante pidió reposición de la sentencia de las once y treinta minutos de la

mañana del día veintisiete de Marzo del corriente año, en donde el judicial de primera

instancia revoca el auto solvendo por no prestar mérito ejecutivo el mismo.-

Siendo una sentencia INTERLOCUTORIA CON FUERZA DE DEFINITIVA DE FORMA, bajo

los alcances del Arto: 449 Pr. la parte ejecutante PIDE REPOSICIÓN, al declararse con lugar

el recurso horizontal de Reposición aludido, la suscrita en su calidad de apoderada de la

parte ejecutada APELA bajo los alcances del Arto: 449 Parte final que señala: “ LA PARTE

CONTRARIA, PUEDE TAMBIEN APELAR, CUANDO NO ESTE CONFORME CON LA

REPOSICIÓN O REFORMA”.- No estando conforme con la reposición aludida es que APELO,

sin embargo el juez de instancia hace una confusión del Arto: 448 Pr. y el Arto: 449 IBIDEM.-

El Arto: 449 Pr. es categórico y permite APELAR CUANDO NO SE ESTA CONFORME CON

LA REPOSICIÓN O REFORMA. Entonces por confundir ambos preceptos jurídicos, por que

enlazarlos o mezclarlo sin razón ni fundamento alguno.- Tal decisión de declarar improcedente

la apelación bajo el Amparo del Arto: 448 Pr. es fallar contra ley expresa, es contrariar la ley,

constituyendo tal actuar un VERDADERO ERROR DE DERECHO, que es una PRESUNCIÓN

DE MALA FE QUE NO ADMITE PRUEBA EN CONTRARIO. Arto: 1762 parte final del

CODIGO CIVIL.-

INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN POR EL DE HECHO.-

Dice la Suprema que el recurso de hecho tiene por objeto probar que es procedente el recurso denegado

B.J. 307 DE 1964, 235-237 DE 1976, esa es su esencia, sin obviar lo que dice la Suprema al ilustrar que

el recurso de hecho es sustitutivo de derecho, por lo cual, solo tiene cabida cuando hubiere sido

71

Page 72: APUNTES_DE_PROCESAL_CIVIL_TOMO_II[1][2] (2).doc

denegado aquel y debe formularse contra la misma resolución que fue objeto del recurso de derecho y

no contra el auto en que se deniega este.- B.J. 336 DE 1977.-

Por lo que en base a los hechos facticos expuestos, fundamentos jurídicos, ilustraciones de la

Excelentísima Corte Suprema de Justicia, y Artos: 483, 484, Y 486 Pr., VENGO ANTE VOS

HONORABLE TRIBUNAL DE APELACIONES CIRCUNSCRIPCIÓN MANAGUA. SALA CIVIL NUMERO

UNO, A INTERPONER RECURSO DE APELACIÓN POR EL DE HECHO EN CONTRA DE LA

SENTENCIA DE LAS DIEZ Y QUINCE MINUTOS DE LA MAÑANA DEL DIA TREINTA DE SEPTIEMBRE

DEL AÑO DOS MIL TRES, Y ORDENEIS MANDAR A TENER A LA VISTA EL JUICIO Y ADMITAIS LA

APELACIÓN DENEGADA POR EL JUEZ QUINTO CIVIL DE DISTRITO DE MANAGUA.-

Adjunto escrito con la razón de ley firmada por la Notario ………………….. de haber sido entregado en

mano propia de la Juez Quinto Civil de Distrito de Managua, tal a como lo mandata el Arto: 484 Pr. Así

mismo adjunto las fotocopias con lo cual se cumple con la carga que establece el Arto: 2 de la LEY DE

FOTOCOPIAS, ya aludida.

Para oír notificaciones señalo oficinas

Managua, veintisiete de Noviembre del año dos mil tres.

DRA. ………………..

En una eventual reforma, sería preciso eliminar tanta carga procesal para la parte a quien se le ha

denegado el recurso de impugnación, es mas preciso, claro, diligente, establecer a favor de la misma, el

derecho de interponer de una sola vez el escrito del que habla el Arto: 484 parte final del Pr., para que

en base a lo alegado a la luz de las diligencias ordenadas tener a la vista por parte del Tribunal superior,

determinar la procedencia o improcedencia del recurso de hecho.

3. LIBRADO EL TESTIMONIO O RAZONADA LAS COPIAS ES DEBER DEL JUEZ DE DISTRITO SI ES EN PRIMERA INSTANCIA Y DEL JUEZ O SECRETARIO SI ES EN SEGUNDA INSTANCIA, PONER AL PIE DEL MISMO RAZON DE ENTREGA, SEÑALANDO, DIA, HORA, MES Y AÑO. LA FALTA DE TAL RAZON PRODUCE LA IMPROCEDENCIA DEL RECURSO. ARTO: 480 Y 481 DEL PR Y SU REFORMA EN LA LEY DEL 2 DE JULIO DE 1912.

72

Page 73: APUNTES_DE_PROCESAL_CIVIL_TOMO_II[1][2] (2).doc

Se ha suscitado la discusión sobre quien firma la constancia del testimonio, en la practica la firma el Juez y en el caso de la segunda instancia el Juez o Secretario. Sin embargo, el Arto: 481 Pr. y su reforma contenido en el Arto: 5 que en su parte final consigna, “. Fecha que el Juez o Secretario del Tribunal respectivo hará constar en el mismo”. En la practica se argumenta que la ley se refiere solo al Tribunal y que en tal caso, solo en segunda instancia es que es aplicable que la firme el juez o Tribunal, pero, no como no lo dice para la primera instancia, solo la debe de firmar el Juez, tres razones esgrimo para contrariar la manera en que se aplica el citado Arto: 481 Pr. y su reforma:

a. La ley señala el Juez o Secretario del Tribunal respectivo, es evidente que la intención del legislador no es limitar su aplicación a los Tribunales de segunda instancia, por que de lo contrario hubiese señalado Magistrado o Secretario, debe de entenderse el término Tribunal, como tantas veces se señala en el Código de Procedimiento civil, tanto a Tribunales como Juzgados.

b. El citado Articulo, no establece que en primera instancia la firma el Juez, quien hace esa distinción, donde la ley no hace distinción, no tiene por que hacerse y nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni dejar de hacer lo que ella no prohíbe.

c. Quienes son los fedatarios públicos dentro de las actuaciones judiciales?. Los Secretarios judiciales, la hora y fecha de entrega del testimonio para todos sus efectos, es un acto de fe, es un acto de autenticidad que debe de ser firmada por los secretarios, en último caso.

Es menester corregir el error que se evidencia en la practica, por que bien puede firmar la razón el Juez o Secretario en su caso, incluso hasta por un problema practico, reiterando no lo prohíbe ni lo limita la ley.

3. PUESTA LA RAZON EL RECURRENTE TENDRÁ, TRES DIAS SI ES ANTE EL TRIBUNAL DE APELACIONES, CINCO DIAS SI ES ANTE LA C.S.J. O TRES SI QUIEN NEGO LA CASACION ES UN JUEZ DE DISTRITO, PARA INTERPONER EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE HECHO, PLAZO QUE SE CUENTA DESDE LA FECHA DE ENTREGA DEL TESTIMONIO, FIRMADO POR EL JUEZ.- ARTO: 481 Y LA LEY DEL 2 DE JULIO DE 1912.

Es necesario aclarar, que si bien es cierto para poder interponer el RECURSO DE HECHO, deben de pedirse las piezas de las que se han hecho referencia en su debido termino y presentarse ante el respectivo Superior en su oportunidad, bien puede omitirse la copia por innecesaria, cuando el expediente original se encuentra ante el Tribunal superior, invocando el principio de rapidez y economía de los juicios, que es forma efectiva en el derecho procesal. B.J. 15.424 DE 1951 y 20001 de 1960.

ESCRITO DE INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE HECHO ANTE EL SUPERIOR JERARQUICO.

4. EN LA INTERPOSICION DEL RECURSO SI QUIEN LO INTERPONE ES APODERADO DEBE DE ACOMPAÑAR EL RESPECTIVO TESTIMONIO QUE ACREDITA SU LEGITIMACION, SI NO ACREDITA SU REPRESENTACION SE DECLARA LA IMPROCEDENCIA DEL RECURSO B.J. 10.931, 11.492, 11.916, 12.002.- DADO QUE EL

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Page 74: APUNTES_DE_PROCESAL_CIVIL_TOMO_II[1][2] (2).doc

RECURSO DE HECHO ES AUTÓNOMO, ES INDEPENDIENTE DEL RECURSO DE DERECHO.-

Dicho lo anterior y siendo que el RECURSO DE HECHO, es un recurso autónomo, independiente del recurso de derecho y por ende toda persona que comparece en nombre de otro, aunque este apersonado en el recurso de derecho denegado, tiene el deber de acreditar su representación.

FORMA DE INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE HECHO ANTE EL SUPERIOR JERARQUICO.

HONORABLE TRIBUNAL DE APELACIONES CIRCUSCRIPCION ORIENTAL. SALA CIVIL.

Yo, -----------------------, mayor de edad, soltero, Abogado y del domicilio de la cuidad de

Managua de tránsito por esta cuidad, a VOS, con todo respeto digo:

I. LEGITIMACION PROCESAL ACTIVA.

con el instrumento de poder que presento original, para que una vez razonado se devuelva,

acredito mi calidad de APODERADO ESPECIAL, amplio y bastante a estos efectos de la

señora -----------------------------. En tal carácter pido se me tenga por personado y se de la

intervención de ley, en el presente recurso extraordinario de hecho que paso a crear en

protección de los derechos de mi mandante.

II. HECHOS QUE MOTIVAN LA INTERPOSICION DEL RECURSO DE APELACION POR

EL DE HECHO.

A. INTERPOSICION DE RECURSO VERTICAL DE APELACIÓN EN CONTRA DE LA

SENTENCIA DE LAS NUEVE DE LA MAÑANA DEL DIECISIETE DE OCTUBRE DEL AÑO

DOS MIL TRES.

A las cuatro y cuarenta y cuatro minutos de la tarde del día veinte de Octubre del presente

año, interpuse ante el JUEZ LOCAL CIVIL DEL --------------------, recurso ordinario de

74

Page 75: APUNTES_DE_PROCESAL_CIVIL_TOMO_II[1][2] (2).doc

APELACION en contra de la sentencia de las nueve de la mañana del día diecisiete de

Octubre del año dos mil tres, dictada por el juez local civil del Municipio de -------, en cuya

resolución declara fictamente confesa a mi mandante la señora ------------------------------.

B. DENEGATORIA DEL JUZGADO UNICO LOCAL CIVIL DEL MUNSICIPIO DE DOLORES A

TRAMITAR LA QUEJA VERTICAL DE APELACIÓN.

r resolución de las once de la mañana del día veintisiete de Octubre del año dos mil tres, el

juez local civil de -------, resuelve no dar trámite al recurso vertical de apelación interpuesto por

el suscrito, siendo la motivación jurídica de que las sentencias dictadas en diligencias

prejudiciales y que fueron declaradas fictamente confesa, no son apelables, todo de

conformidad con los Artos: 497 inc.3 Pr. y demás Artículos 1159, 1217, 1218, 1204, 1206,

1151, 1159 , todos del Pr.

C. RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL SUSCRITO ESTA MAL

DENEGADO.

Para motivar su denegatoria el Juez local de lo civil de ------- arguye que las sentencias

dictadas en diligencias prejudiciales y que fueron declaradas fictamente confesa, no son

apelables, todo de conformidad con los Artos: 497 inc.3 Pr. y demás Artículos 1159, 1217,

1218, 1204, 1206, 1151, 1159 , todos del Pr., en un claro desconocimiento de la dilatada y

abundante jurisprudencia que para tal efecto a dictado el máximo Tribunal de Justicia de

Nicaragua, que me permito de manera respetuosa ilustrar para dejar cristalinamente señalado

el desconocimiento que al respecto e demostrado el juez sentenciador de ------- .-

En una sana, correcta, pulcra y precisa interpretación del Arto: 4 de la ley del 19 de Marzo de

1923( Decreto: 17 ) , que consigna: “ NO SON APELABLES LAS RESOLUCIONES QUE

75

Page 76: APUNTES_DE_PROCESAL_CIVIL_TOMO_II[1][2] (2).doc

DECLAREN EL RECONOCIMIENTO DE FIRMA POR CONFESIÓN EXPRESA O FICTA;

PERO LA PARTE CONSERVA SU DERECHO PARA IMPUGNARLAS CUANDO EL

DOCUMENTO SE LE OPUSIERE EN JUICIO”. Ha señalado el máximo Tribunal: Que las

resoluciones judiciales en donde se declara fictamente absueltas afirmativamente las

posiciones son apelables, y que el arto: 4 de la ley del 19 de Marzo del año 1923 solo se

refiere a reconocimiento de firma, y que no es aplicable por analogía. Así se ha sostenido en

varias sentencias:” VEASE B.J. 11.529, 132 DE 1965, 19 DE 1967, 219 DE 1970.-

Los jueces son los depositario del derecho ( IURA NOVIT CURIA) , por ello TIENEN LA

OBLIGACIÓN DE CONOCER EL DERECHO OBJETIVO Y DE ESTUDIARLO CON O SIN LA

COLABORACIÓN DE LAS PARTES.- Como entender que el judicial inferior no está al tanto de

las normas que regulan la apelación en diligencias prejudiciales?. Como comprender que el

juez, a quien se le ha depositado el derecho para que lo administre en aras de una recta

aplicación del mismo, no conozca o pretenda desconocer la jurisprudencia del máximo tribunal

de justicia, que alecciona, conduce, colabora y guía a los jueces a ser beligerantes, prestos y

precisos en la administración del derecho, y que en materia de apelación en diligencias

prejudiciales, ha enseñado, regulado y mantenido un criterio uniforme, exacto, que cuando se

declara la confesión ficta de manera afirmativa, ES PROCEDENTE LA APELACIÓN.

Por lo que en base a los fundamentos antes expuestos, consideraciones legales y

jurisprudencia de la Suprema Corte, la queja vertical interpuesta por el suscrito en contra de la

sentencia de las nueve de la mañana del día Diecisiete de Octubre del año dos mil tres, fue

incorrectamente denegada su admisión.

III.- INTERPOSICION DEL RECURSO DE APELACIÓN POR EL DE HECHO.

76

Page 77: APUNTES_DE_PROCESAL_CIVIL_TOMO_II[1][2] (2).doc

Dice la Suprema que el recurso de hecho tiene por objeto probar que es procedente el recurso

denegado B.J. 307 DE 1964, 235-237 DE 1976, esa es su esencia, sin obviar lo que dice la

misma suprema al ilustrar que el recurso de hecho es sustitutivo de derecho, por lo cual, sólo

tiene cabida cuando hubiere sido denegado aquel y debe formularse contra la misma

resolución que fue objeto del recurso de derecho y no contra el auto en que se deniega éste...

B.J. 336 DE 1977.Por lo que en base a los hechos facticamente expuesto, fundamentos

jurídicos, ilustraciones de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia, Y ARTOS: 483 Y 486

PR., VENGO ANTE VOS HONORABLE TRIBUNAL DE APELACIONES CIRCUNSCRIPCIÓN

ORIENTAL , SALA CIVIL A INTERPONER RECURSO DE APELACION POR EL DE HECHO Y

ORDENEIS LA ADMISIÓN Y APELACIÓN DENEGADA POR EL JUEZ LOCAL DE LO CIVIL

DE -------, PARA AMPARAR LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES LESIONADOS POR LA

SENTENCIA DICTADA POR EL REFERIDO JUEZ LOCAL DE LO CIVIL DE -------, QUIEN NO

SOLO HA NEGADO EL DERECHO DE APELAR SI NO QUE HA DICTADO UNA SENTENCIA

EN UNA DIÁFANA Y DESLUMBRANTE LESION DE PRECEPTOS CONSTITUCIONALES Y

EROSION DE LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS QUE RIGEN EL DEBIDO PROCESO Y LA

LEGALIDAD, CUYO QUEBRANTO ES EVIDENTES EN LA SENTENCIA DE LAS NUEVE DE

LA MAÑANA DEL DIA DIECISIETE DE OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL TRES.

Adjunto testimonio librado por el Juzgado Local de lo Civil de -------, ------, para la tramitación

del presente recurso.-

Para oír notificaciones, señalo la oficina de la Licenciada ............, que sita:

-----------------------------------------------------------r. En esta Cuidad.

Masaya, Treinta y uno de Octubre del año dos mil tres.

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(F) LIC. --------------------.

Es preciso reiterar, que el escrito en que se interpone el recurso de hecho debe de expresar las razones por las que se cree debió admitirse el de derecho, que el recurso de hecho va dirigido contra la resolución impugnada y no contra el auto que deniega la apelación, y que el recurso sino se dice que se interpone el recurso de apelación o casación “ DE HECHO POR EL DE HECHO”, sino que dice que interpone recurso de apelación o casación, debe de ser declarado inadmisible.- B.J. 323 DE 1975, 54 DE 197752 DE 1978.

5.- INTRODUCIDO EL PROCESO EN EL TRIBUNAL, LO TOMARA EN CONSIDERACIÓN, DENTRO DE SEIS DIAS, A LO MAS, VENCIDO DICHO PLAZO, DICTARA RESOLUCIÓN, PUDIENDO SER LA DECISIÓN:

A. Que resuelva ilegal el recurso de hecho interpuesto, cuya ilegalidad podría darse por las siguientes razones:

a.1. Por que el recurso de hecho interpuesto es diminuto. Que implica esto. El testimonio del que habla el Arto: 477 Pr. tiene que contener como mínimo para admisibilidad del recurso, cinco piezas, citadas en el articulo anteriormente señalado, si se presentan menos de cinco piezas declara inadmisible el recurso por diminuto. Expresa la Suprema: “ EL RECURSO NO COMPRENDE POR LO MENOS CINCO PIEZAS NECESARIAS, SE REPUTA DIMINUTO Y COMO TAL PRODUCE LA IMPROCEDENCIA DEL RECURSO.- B.J. 7199, 10.506, 11.407, 12.068, 90 DE 1970.

a.2. Por que no acompaño el Título que lo legitima procesalmente para interponer el recurso extraordinario de hecho.

Al considerar ilegal la alzada, resolverá que se devuelvan los autos al inferior para que prosiga con el juicio.- Arto: 482 Pr.

B. SI EL TRIBUNAL SUPERIOR CONSIDERA QUE LA APELACION FUE INDEBIDAMENTE DENEGADA, ORDENA QUE EL PROCESO PASE A LA OFICINA, SEÑALANDO EN QUE EFECTO LO ADMITE, ORDENANDO LA REMISION DEL EXPEDIENTE SI NO SE ENCONTRARE EN SU PODER, QUE EL APELANTE EXPRESE AGRAVIOS Y QUE LIBRE DESPACHO DE EMPLAZAMIENTO AL APELADO, PARA QUE CONCURRA EN EL TERMINO DE LEY A ESTAR A DERECHO. ARTOS: 483 Y 486 PR.

Obviamente al haber recurrido de hecho el recurrente, no debe ni tiene por que apersonarse el recurrido en segunda instancia, pues dicho recurso tiene como finalidad vencer la negativa de la apelación, y aunque compareciere, este no tiene intervención hasta que no se declare admisible el recurso de derecho. El recurrido no es parte en el recurso de hecho, Por ello una vez admitida la apelación se ordena al inferior emplace al recurrido a estar a derecho ante el superior jerárquico. B.J. 330 DE 1914, 3431 DE 1921,11907 DE 1943, 239 DE 1972.-

Después de haber sido emplazado el recurrido, puede pedir reposición de la sentencia que admitió el recurso de hecho o en su caso, como derecho que tiene el apelado en su escrito de personamiento pedir la improcedencia de la apelación.- B.J. 3645 DE 1921, 24 DE 1975.-

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6.- EL RECURSO DE HECHO NO SUSPENDE LA EJECUCION DE LA SENTENCIA, NI EL PROCEDIMIENTO, MIENTRAS NO SE PIDAN LOS AUTOS POR EL TRIBUNAL SUPERIOR, NO OBSTANTE QUEDARAN SIN EFECTO LAS GESTIONES POSTERIORES A LA NEGATIVA DEL RECURSO Y QUE SEAN UNA CONSECUENCIA INMEDIATA Y DIRECTA DEL FALLO APELADO.- ARTOS: 485 Y 487 PR.-

EL RECURSO DE HECHO PUEDE PERECER POR CADUCIDAD.-

Al igual que el recurso de derecho, el recurso de hecho puede perecer por falta de gestión dentro de los plazos establecidos por la ley, así lo a sostenido la Suprema Corte. B.J. 235 DE 1976.-

EJECUCION DE SENTENCIA (ARTOS: 509 AL 541 PR.):-

Una vez firma la sentencia, habiéndose agotado los recursos de impugnación que permite la ley o en su caso no habiendo impugnado la decisión judicial, la misma tiene los efectos de cosa juzgada, y puede por lo tanto, hacerse valer como acción o excepción, como fuerza o autoridad.

En ejecución de sentencia, la cosa juzgada se hacer valer como fuerza, como acción por parte del victorioso, que si bien a obtenido una sentencia favorable, la misma, no ha satisfecho plenamente su pretensión material. Se ha declarado que el demandado pague, pero, mientras no obre en su poder la obligación debida, ese derecho no ha sido plenamente satisfecho.

Como hacer para cristalizar, materializar ese derecho, la ley entrega al victorioso el procedimiento a seguir para conseguir tal propósito, siendo este procedimiento la EJECUCIÓN DE SENTENCIA O VIA DE APREMIO, que por medio de la coerción, obliga, como uno de los principios de la jurisdicción, a que el demandado ejecutado cumpla con la sentencia que ordena el pago, en apego estricto al principio constitucional: “QUE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES, SON DE INELUDIBLE CUMPLIMIENTO”. Arto: 167 Cn.

LA EJECUCIÓN DE SENTENCIA: Alude a la palabra de acción y efecto de ejecutar. Ejecutar es, a su vez, realizar, cumplir, satisfacer, hacer efectivo y dar realidad a un hecho. El proceso de ejecución se hallan encaminados más hacia el obrar que hacia el decidir.(Couture). En la ejecución de sentencia se pretende obtener la finalidad Jurídica del Juicio en donde se pronuncia la sentencia, se trata de garantizar el cumplimiento de las decisiones que afectan el orden público procesal, pero respetando el procedimiento para su ejecución, cuya observación pretende, evitar los excesos o abusos que puedan cometerse en el cumplimiento del fallo. B.J. 1949, 14.585 Y 22 DE 1976.

Luego que sea firme una sentencia definitiva se procederá a su ejecución, siempre a instancia y por el Juez o Tribunal que hubiere conocido el asunto en primera instancia o por otro de igual jurisdicción y que sea competente: Las interlocutorias, serán ejecutadas por el Juez que las dicto. (Arto: 509 Pr.).

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De lo anterior se desprende que para que una sentencia pueda ser ejecutada, debe estar FIRME, PASADA EN AUTORIDAD DE COSA JUZGADA. Para los efectos de ejecutar el fallo se debe de solicitar la EJECUTORIA DE LEY, la cual se acompaña a la demanda de ejecución de sentencia.

QUE ES LA EJECUTORIA: " SENTENCIA FIRME; LA QUE HA PASADO EN AUTORIDAD DE COSA JUZGADA Y PUEDE EJECUTARSE EN TODOS SUS PUNTOS. DOCUMENTO PUBLICO Y SOLEMNE DONDE CONSTA UN FALLO DE TAL NATURALEZA".

La solemnidad de la ejecutoria de ley, consiste en que las ejecutorias se encabezaran en NOMBRE DE LA REPULICA DE NICARAGUA CON UN POR CUANTO, y en ellas se insertaran las sentencias firmes, y las anteriores solo cuando por referirse las firmes a ellas, sean su complemento. Así mismo se podrán insertar a instancia de parte los documentos, escritos y actuaciones que la misma designe a su costa. Finalizando con un POR TANTO: Arto: 441 Pr.

La ejecutoria de ley se libra a instancia de parte con noticia de la contraria, es esto, se pone en conocimiento de la contraria que se libra la ejecutoria de ley, la que se libra desde que se ponga en noticia de la contraria lo resuelto. Arto: 439 parte in fine y 177 parte in fine del Pr.

La Ejecución de sentencia puede ser ejecutada por el mismo Juez que dicto la sentencia o por otro juez de igual competencia y jerarquía, esto es, que debe de ser un Juez de Distrito de lo civil o local de lo civil, según el caso, de quien haya dictado la sentencia, si es un juez de distrito corresponde a uno de Distrito ejecutar el fallo, si es un Juez local quien la dicto, corresponde ejecutar a un juez local.

En el caso de las interlocutorias firmes, como el caso de cuando se ordenan los alimentos provisionales, o se ordena la remoción de depositario, estas son ejecutadas por el Juez que las dicto.

En el caso de haber llegado las partes a acuerdo en la mediación, cuyo acuerdo tiene los efectos de cosa juzgada para las partes, EL MISMO ORGANO QUE HAYA CONOCIDO DE LA MEDIACION, ORDENARA LA EJECUCION, cuando se incumpla lo acordado, aplicándose la misma normativa que en la ejecución de sentencias. Arto: 47 del Decreto: 63-99 del Reglamento de la ley orgánica del Poder Judicial.

PRESUPUESTO PARA LA EJECUCION DE SENTENCIA:

1. DEMANDA DE EJECUCIÓN. Se Debe de presentar la demanda de ejecución, haciendo una relación sucinta del fallo que se pretende ejecutar y pidiendo llevar acabo el mismo.

2. QUE LA SENTENCIA ESTE FIRME: Arto: 439 Pr.

3. EJECUTORIA DE LEY: Junto con la demanda de ejecución se debe de acompañar la EJECUTORIA DE LEY, librada en los términos antes dicho, es decir, con las solemnidades de ley, por ello el ejecutante o victorioso debe de pedir ejecutoria para poder ejecutar el fallo.

En caso que el demandado pretenda hacer valer la cosa juzgada como autoridad o excepción, en este caso, no se pide ejecutoria sino certificación de la sentencia, y en esto estriba la

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principal diferencia, en que una se libra con las solemnidades de ley contrario a la otra que se libra con una simple certificación.

4. A INSTANCIA DE PARTE.

5. QUE SE CUMPLA CON LOS SUPUESTOS FISCALES.

Los Artos: 510 y siguientes del Pr., regulan distintas hipótesis de cómo se ejecutan diversas sentencias que ordenan dar, hacer, no hacer, restitución de muebles o inmuebles, entre otras, por lo cual procederemos a estudiar cada una de ellas.

PRIMERA HIPOTESIS: REGULADO EN LOS ARTOS: 510 Y 511 PR.- SENTENCIA QUE CONDENA AL PAGO DE CANTIDAD LIQUIDA.

Esta hipótesis regula la manera en que se debe de ejecutar un fallo, en donde el demandado ha sido condenado al pago de sumas de córdobas.

A. Se presenta la demanda de ejecución de sentencia, cumpliendo con todos los supuestos antes referidos.

B. El Juez despacha ejecución, es decir libra el mandamiento para llevar acabo la ejecución en contra del ejecutado, sin audiencia , pues se entiende que este tuvo la amplia oportunidad de hacer valer su derecho en el proceso declarativo, y se sobre entiende que el proceso de ejecución es realización y no decisión, es obrar y no oír, esto implica de igual manera que el ejecutado no se puede oponer a la ejecución, ni embarazar, oponer trabas al proceso de apremio, excepto, sobre presupuestos procésales, que por el carácter de orden público, debe ser ciegamente observado, aun en el proceso de ejecución de sentencia.

De igual manera sostiene la Suprema: Que en la ejecución de sentencia puede OPONERSE LA EXCEPCION DE PAGO, cuya oposición se sustancia en forma de incidente, pues realmente esta excepción NO VA DIRIGIDA A ELUDIR EL CUMPLIMIENTO DE LA EJECUTORIA, sino a demostrar que se ha cumplido con ella. B.J. 54, 2580, 5755 Y 13.961.

Ahondando a lo anterior, amen, de no pretender eludir la ejecución, el permitir ejecutar una obligación cumplida, colaboraría la justicia a violentar el principio de que nadie puede enriquecerse sin causa y a obligar a una persona a pagar dos veces una misma deuda, es decir a pagar indebidamente lo que ya no debe.

C. Se libra EL MANDAMIENTO EJECUTIVO DE EMBARGO ( No se debe de requerir al ejecutado, es intimarlo al pago, ya fue prevenido en la sentencia de que pagara dentro de un plazo prudencial que fue señalado por el Juez en su decisión definitiva). El procedimiento para embargar es el establecido en los Artos: 1708 y siguientes del Pr. aplicando en rigor las disposiciones del Embargo Preventivo y ejecutivo, cuyo tema fue abordado hartamente.

D. Realizado el Embargo, se procede al avalúo de los bienes embargados en la forma prevenida para el juicio ejecutivo, cuyo tema será objeto de estudio en dicho juicio.

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Es al momento de llevar acabo el avalúo de los bienes, que se le da intervención al ejecutado, para los efectos de poder impugnar y alegar lo que estime a bien en cuanto a la relaciòn del valor de los bienes, pues una sub valoración de estos, podrìa devenir en que aun pagándose el acreedor con la subasta de los bienes embargados no cubra el monto de lo adeudado.

E. Firme el avalúo, se aplica en todo su rigor el cuaderno de apremio del juicio ejecutivo corriente, y que esta regulado en los Artos: 1766 y siguientes del Pr.

SEGUNDA HIPOTESIS: ARTOS: 512 AL 519 PR. CONDENA AL DEMANDADO DE HACER O NO HACER.-

Si la sentencia contuviere condena de hacer o de no hacer, o de entregar alguna cantidad liquida, se procederá a darle cumplimiento, empleando los medios necesarios al efecto y que se expresan en los artículos que siguen.

En todo caso, si no se puede tener inmediato cumplimiento de lo ejecutoriado, cualquiera que sea la causa que lo impida, podrá decretarse el embargo de bienes a instancia del acreedor en cantidad suficiente, a juicio del Juez, para asegurar lo principal y las costas de ejecución.

El deudor podrá librarse de este embargo, dando fianza suficiente, a satisfacción del Juez, este es un caso excepcional de CONVERSIÓN DE EMBARGO. La conversión de embargo, tal a como fue abordado, es permisible en el embargo preventivo, pero, no en el ejecutivo, salvo, para este caso, regulado de manera especifica para esta hipótesis.

OBLIGACIONES DE HACER:

Las obligaciones de hacer se dividen:

1. EN OBLIGACIONES DE HACER HECHO MATERIAL. Como la construcción de una carretera, de una casa, en términos genéricos la construcción de una determinada obra.

Si la obra no la realiza el ejecutado, procede a realizarla un tercero pero a costa del ejecutado.

Si la obra es PERSONAL, es decir de aquellas que requiere del estilo propio del ejecutado, como pintar un cuadro, o una determinada obra de arte, y no la lleva acabo el ejecutado, no se puede encargar la obra a un tercero, por ser esta de un encargo muy personal, en tal caso se debe de optar por los DAÑOS Y PERJUICIOS, si no hay estimación previa de cuanto asciende los daños y perjuicios, se procede a tramitar el proceso de liquidación que regula el Arto: 523 y siguientes del Pr., cuyo proceso abordaremos con posterioridad. Arto: 513 Pr.

2.- OBLIGACIÓN DE HACER HECHO JURIDICO:-

Esto se refiere a la obligación de otorgar la escritura de cancelación de hipoteca cuando el deudor ha cancelado la obligación principal, o de entregar la escritura definitiva de venta, cuando el promitente comprador ha pagado y cumplido con todas las obligaciones consignadas en la promesa de venta. Como se ejecuta el cumplimiento de tales obligaciones:

A. El Juez despacha ejecución ordenando al ejecutado otorgue el documento de cancelación o de escritura definitiva en un plazo prudencial.

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B. Si el Ejecutado no lo otorga en el plazo estipulado, el Juez por si (es decir en nombre y representación del ejecutado) y ante si (actuando como Notario en el protocolo del Juzgado), o designando por medio de auto a un Notario para que autorice la escritura, procede a otorgar la escritura objeto de la obligaciòn. Arto: 514 Pr.

OBLIGACIONES DE NO HACER:-

Regulados en los Artos: 515 al 518 Pr.

Estos preceptos jurídicos son tomados de la legislación civil Española y de Costa Rica, y para este caso, ofrecen soluciones contradictorias, las que abordaremos a continuación.

El arto: 515 Pr. que acoge la legislación civil Española, expresa que si el obligado a hacer alguna cosa no cumpliere con el fallo, opta por el resarcimiento de los perjuicios de conformidad con lo establecido en el Arto: 513 Pr. en concordancia con el Arto: 523 y siguientes del Pr.

En cambio el Arto: 518 Pr. que acoge la legislación civil de Costa Rica, señala que los Daños y Perjuicios se pagaran en caso de que sea materialmente imposible cumplir, que es lo más justo, la indemnización deviene de la imposibilidad de cumplir, siempre que esa imposibilidad devenga de un acto imputable al obligado.

Por un principio de justeza, de equidad, por una sana lógica que es tal elemental en el Derecho, es mas apropiado acoger el Arto: 518 Pr., por que no se obliga de una vez al ejecutante a optar por los daños y perjuicios cuando es imposible materialmente cumplir con la ejecución. El Arto: 516 Pr. señala que si el ejecutado obligado a hacer alguna cosa lo hiciere de distinto modo del fijado en la sentencia se procederá a la destrucción de lo practicado y al debido cumplimiento de aquella, siendo a cargo del deudor, todos los gastos, daños y perjuicios ocasionados al acreedor por la mala ejecución de la obra.

El Arto: 517 Pr. regula que si el acreedor debe de suplir los gastos al deudor obligado para la conclusión de la obra, concluida esta, deberá de presentar los gastos incurridos, los daños y perjuicios, si los hubiere, y para su aprobación se seguirán los trámites señalados para la liquidación de estos últimos en referencia al Arto: 523 Pr.

TERCERA HIPOTESIS. ARTO: 520 PR. CONDENA A LA ENTREGA DE INMUEBLE, VARIANTE DE LA OBLIGACION DE DAR. RESTITUCION DE BIENES INMUEBLES Y MUEBLES.

Se ha demandado la reivindicación de un bien inmueble, que tiene dos aspectos esenciales en su pretensión, que se declare que el bien inmueble es propiedad del actor y que se le restituya el mismo, pues esta acción como la palabra lo dice, reivindicar, que no es mas que restituir, se intenta , cuando se ha perdido la posesión. Firme la sentencia que declara con lugar la acción reivindicatoria, se procede a ejecutarse de la siguiente manera:

A. Se interpone la demanda de Ejecución de sentencia, pidiendo la RESTITUCION DEL

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INMUEBLE, esto es la entrega material del mismo:

B. El Juez señala por medio de auto, día, mes y año para la entrega material del inmueble. El Juez puede hacerse acompañar de la autoridad policial para apoyo de él, que se le guarde el debido respeto, hacer cumplir el mandato, detener a determinada persona en caso de pretender eludir la ejecución, irrespeto a la autoridad judicial, pero, los policías ni son cargadores del ejecutante, ni deben de sustraer los bienes del ejecutado, todo esto es, por cuenta del ejecutante, llevar cargadores, transporte para facilitar la restitución.

El Arto: 520 Pr., autoriza a poner en posesión al actor que ganó el juicio reivindicatorio, pero no a destruir edificaciones del reo, por ello mucho cuidado, se trata de una entrega material, no de destruir, bien puede después el ejecutado demandar los daños y perjuicios por tal acción. B.J. 15817 DE 1951.

En el caso de bienes muebles se aplica de la misma manera si pudiere ser habido el bien mueble, es decir, si se encuentra en un lugar determinado.

Si es imposible la entrega material del inmueble o mueble, se procede a la indemnización de daños y perjuicios de conformidad con el Arto: 523 y siguientes del Pr.

Hay quienes, para eludir el cumplimiento de la entrega material del inmueble, proceden a embargarse nombrándosele para tal efecto DEPOSITARIOS, con lo cual argumentan que siendo depositarios del inmueble embargado no pueden entregar el mismo. Al respecto, el acta de embargo donde se le nombra depositario es INHÁBIL PARA IMPEDIR LA ENTREGA DEL INMUEBLE QUE SOLICITA EL EJECUTANTE, POR QUE TAL ACTA DE EMBARGO NO PODRA TENER IGUAL FUERZA QUE EL OSTENTADO POR EL EJECUTANTE, EN ESTE CASO LA EJECUTORIA, PARA IMPEDIR LA ENTREGA DEL BIEN. B.J. 497 DE 1964.

Si una sentencia condena al pago de una cantidad liquida y de otra ilíquida, podrá procederse a hacer efectiva la primera, sin necesidad de esperar a que se liquide la segunda. Arto: 521 Pr.

Cuando la cantidad ilíquida pudiere liquidarse por medio de una operación de números o de dictamen de un corredor o el alcalde en su caso, se procederá a hacerlo para ejecutar por una y otra cantidad. Arto: 522 Pr.

CUARTA HIPOTESIS: ARTOS: 523 AL 526 PR. CONDENA AL PAGO DE DAÑOS Y PERJUICIOS SIN DETERMINAR CANTIDAD LIQUIDA CON BASE O SIN BASE.- ES DECIR CUANDO LA CONDENA ES GENÉRICA, ALEGADA DICHA ACCION DE MANERA ACCESORIA. ARTO: 425 PR. DE IGUAL MANERA CUANDO EN LAS SENTENCIAS PENALES SE CONDENA AL REO AL PAGO DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS OCASIONADOS POR EL DELITO: ARTOS: 43, Y 52 PN.

Demando la nulidad del contrato mas los daños y perjuicios como pretensión accesoria, en cuyo caso no estoy obligado a probarlo dentro del proceso principal, declarado con lugar lo principal se declara con lugar lo accesorio, como ejecutar los daños y perjuicios que fueron

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declarados con lugar pero sin determinar monto ni base para su ejecución. En tal caso se procede de la siguiente manera:

A. Se presenta junto con la demanda de ejecución de sentencia, además de la ejecutoria de ley, una relación del TANTUM Y EL CUANTUM, esto es, una relación detallada del monto de los daños y de los perjuicios. Arto: 523 Pr.

B. Traslado por tercero día al ejecutado para que alegue lo que estime conveniente. Arto: 524 Pr.-

C. Si el ejecutado se conforma con el TANTUM Y EL CUANTUM presentado por el ejecutado, se DESPACHA EJECUCIÓN, aplicando el Arto: 510 y 5112 Pr. Arto: 525 Pr.

D. Si el ejecutado impugna la relación de los daños y perjuicios presentados por el ejecutante, SE ABRE EL INCIDENTE DE LIQUIDACIÓN, se da audiencia por tercero día al ejecutante para que alegue lo que tenga a bien sobre la impugnación, se abre a prueba por ocho días para que el ejecutante pruebe la efectividad del daño, es decir el monto de daños y perjuicios, ya no se debe de probar el agente que lo cometido y las causas del mismo, sino que la prueba se dirige única y exclusivamente a probar el monto, siendo, por supuesto, la prueba por excelencia la PRUEBA PERICIAL. 526 Pr.

Dentro de los tres días siguientes de concluido el plazo de prueba, el juez resolverá sobre la existencia del daños efectivo y los perjuicios ocasionados, así mismo el juez fallara lo que estime de derecho cuando el ejecutado guardare silencio sobre lo pretendido por el ejecutante.

El monto que declara los daños y perjuicios se ejecuta aplicando las reglas del ya estudiado Arto: 510 y siguientes del Pr.

QUINTA HIPOTESIS: ARTO: 527 AL 534 PR. CONDENA AL PAGO DE CANTIDAD ILIQUIDAD, FRUTOS, UTILIDADES, RENTAS O PRODUCTOS DE CUALQUIERA CLASE, CON BASES O SIN ELLAS, ASI MISMO ESTE PROCEDIMIENTO ES APLICABLE AL CASO EN QUE LA SENTENCIA HUBIERE CONDENADO A RENDIR CUENTAS DE UNA ADMINISTRACION Y ENTREGAR EL SALDO DE LA MISMA, SIEMPRE Y CUANDO HAYA OBLIGACION DE RENDIR CUENTAS, CUALQUIERA QUE SEA EL TITULO QUE COMPRUEBE ESTE DEBER.( ARTO: 535 Y 536 PR).

A. Se presenta la demanda de ejecución junto con la ejecutoria.

B. El juez despacha ejecución requiriendo al deudor para que dentro del término que el judicial le señala, presente la liquidación, bajo apercibimiento de que habrá de estar y pasar por la que presente el que haya obtenido la ejecutoria, en todo lo que no probare ser inexacto. Arto: 527 Pr.

C. Si el Ejecutado presenta la liquidación ordenada, audiencia por tercero día al ejecutante para que alegue lo que estime a bien. Arto: 529 Pr.

D. Si el acreedor se conforma con dicha liquidación, la aprobará el juez sin ulterior recurso, y se procederá a hacer efectiva la suma convenida en la forma establecida en el Arto: 510 y

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siguientes del Pr. Arto: 530 Pr.

E. Si no hay conformidad, se abre el incidente a prueba, si el juez lo estime necesario, cuando alguna de las partes hubiere solicitado la apertura a prueba. Arto: 531 Pr.

Si se deniega la apertura a prueba es apelable, pero esta apelación se admitirá y sustanciara a la vez con la sentencia que ponga término a la liquidación, si se interpusiere apelación de esta ultima.

F. Si se abre a prueba el incidente, las pruebas se limitaran a los hechos en que no estuvieren de acuerdo las partes. El juez esta facultado para rechazar aquellas pruebas impertinentes o se dirijan a contrariar las bases fijadas en la ejecutoria para hacer la liquidación, de esta resolución solo cabe el recurso de reposición. Arto: 533 Pr.

G. Luego que sea firme o se mande a ejecutar la resolución, fijando la cantidad liquida en todos los casos antes expresados, se procederá a hacerla efectiva por los trámites del Arto: 510 y 511 Pr. Arto: 534 Pr.

H. Si el ejecutado no presentarse la liquidación, se hará saber al acreedor para que la formule y la presente, entregándole los autos a este fin, si los pidiere.

Presentada la formulación por parte del ejecutante, se le dará la tramitación prevenida en los Artos: 524, 525 y 526 Pr., lo cual considero errado por que precisamente el Juez apercibió al ejecutado de que habría de estar y pasar por la que presente el que haya obtenido la ejecutoria, en todo lo que no probare ser inexacto (Arto: 527 Pr), en tal caso debe de tener por aceptado lo formulado por el ejecutante y despachar ejecución en base a dicha liquidación.

SEXTA HIPOTESIS: ARTO: 537 Y 538 PR. CUANDO LA SENTENCIA CONDENARE AL PAGO DE UNA CANTIDAD DETERMINADA DE FRUTOS EN ESPECIE.

Se condena al demandado al pago de frutos en especie, naranjas, mangos, entre otros, como proceder en caso de que no entregue los mismos:

A. Se presenta la demanda de Ejecución, junto con la ejecutoria.

B. Si el deudor no entrega los frutos en especie en el plazo estipulado, se reducirán a dinero y se procederá a hacer efectivo la suma que resulte, es decir los frutos se reducen a valor metálico:

C. Para tomar en cuenta el valor metálico, se toma en cuenta el precio del mercado del lugar donde deba de verificarse la entrega y en su defecto, en el más próximo, considerando el precio del día fijado en la sentencia, y si en esta no se determinare, el del cumplimiento de la misma.

El precio se acreditará con certificación de un corredor, silo hubiere, y no habiéndolo por medio del alcalde municipal correspondiente.- Arto: 537 Pr.

D. Contra la providencia en que el Juez tenga por hecha la reducción de frutos a metálico, para efectos de la ejecución no se dará recurso alguno, pero, deberá de corregirse cualquier

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error material o de cálculo que se haya padecido en la operación, luego que se advierta. Arto: 538 Pr.

RECURSOS DE APELACIÓN EN EJECUCIÓN DE SENTENCIA.

Toda apelación en ejecución de sentencia será admitida en un solo efecto, pero, es evidente advertir, que por el hecho de admitir en un solo efecto la apelación en el proceso de apremio, no es legal, que los jueces pidan caución al ejecutante para que se procede a ejecutar el fallo, por cuanto la fianza de costas no esta expresamente ordenada por la ley en ejecución de sentencia, esta se rinde en los procesos de cognición o de cognición limitada. B.J. 354 DE 1914 Y 22 DE 1976. Sin embargo los puntos nuevos en ejecución de sentencia serán admitidos en ambos efectos.

LAS COSTAS DE EJECUCIÓN.

Las costas(es decir los Gastos legales y honorarios de los Abogados), en el proceso de ejecución de sentencia, son de MERO DERECHO, es decir por ministerio de ley, no requiere de pronunciamiento judicial para que se pague, por cuanto está dispuesto en la ley.- Arto: 541 parte inicial del Pr.

Las costas de los incidentes en ejecución de sentencia, serán a cargo de a quien el Juez las imponga, ni el juez no se pronuncia, cada parte las asume.

Hasta aquí el engorroso y tequioso proceso ordinario, es evidente urgentes reformas al Código de Procedimiento civil que hagan expedito, más ágil y dinámico el procedimiento. No es justicia resolver la pretensiones de la partes tres o mas años después. No es justo ni es de justicia resolver con retardación simple y llano pedimentos de las partes en aras de impulsar el procedimiento, y a esta crisis solo hay una salida, o reformas a nuestra Legislación procesal Civil o en su caso un nuevo Código que haga eco al verdadero concepto de justicia.

PROCESO EJECUTIVO:

El proceso ejecutivo, es uno de los juicios extraordinarios de características especiales, que están determinados en función de los acreedores, para ser mas expedito la recuperación de los créditos. Por ello todo litigante debe de aspirar a lograr abrir esta vía procesal dada su naturaleza, de evitar el retardado y dilatado juicio ordinario, por uno mas expedito, más rápido, mas preciso, que tal a como se dijo, esta en aras de lograr la recuperación de los débitos, en consecuencia las posibilidades de oposición por parte de los deudores es mas limitada, es formal y por ende más difícil que puedan evadir, tanto en el tiempo como en el derecho, el cumplimiento de sus obligaciones.

Dice GUILLERMO CABANELLA, refiriéndose al Juicio Ejecutivo: “ ES AQUEL JUICIO DONDE, SIN ENTRAR EN LA CUESTION DE FONDO DE LAS RELACIONES JURIDICAS, SE TRATA DE HACER EFECTIVO LO QUE CONSTA EN UN TITULO AL CUAL LA LEY DA LA MISMA FUERZA QUE A UNA EJECUTORIA".

MANRESSA Y NAVARRO DICE: " ENTIENDASE POR JUICIO EJECUTIVO EL PROCEDIMIENTO QUE SE EMPLEA A INSTANCIA DE UN ACREEDOR CONTRA SU

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DEUDOR MOROSO PARA EXIGIRLE BREVE Y SUMARIAMENTE EL PAGO DE CANTIDAD LIQUIDA QUE LE DEBE, DE PLAZO VENCIDO EN VIRTUD DE DOCUMENTO INDUBITADO".

Dice CHIOVENDA: “ ES EL PODER JURÍDICO DE CREAR LA CONDICION PARA LA ACTUACIÓN PRACTICA DE LA VOLUNTAD CONCRETA DE LA LEY, QUE GARANTIZE UN BIEN DE LA VIDA”.

DEFINICION DEL DERECHO PROCESAL CIVIL.

EL ARTO: 1684 PR. SEÑALA QUE EL JUICIO EJECUTIVO ES AQUEL EN QUE UN ACREEDOR CON TITULO LEGAL PERSIGUE A SU DEUDOR MOROSO, O EN EL QUE SE PIDA EL CUMPLIMIENTO DE UN ACTO POR INSTRUMENTO QUE, SEGUN LA LEY TIENE FUERZA BASTANTE PARA TAL EFECTO".

CRITERIO DE LA SUPREMA:

Dice la Suprema que: “EL JUICIO EJECUTIVO ES UN JUICIO BREVE POR SU NATURALEZA, EN QUE A DIFERENCIA DEL DECLARATIVO, NO SE TRATA DE DECLARAR DERECHOS DUDOSOS Y CONTROVERTIDOS, SINO DE LLEVAR A EFECTO LO QUE CONSTA DE UN TITULO QUE POR SI MISMO HACE PLENA PRUEBA “B.J. 8387 DE 1933.

DIFERENCIAS ENTRE EL JUICIO EJECUTIVO Y LA EJECUCION DE SENTENCIA:

El Arto: 1684 Pr. en su parte final, señala que el procedimiento para la ejecución de la sentencia no es el del JUICIO EJECUTIVO, pero en los casos no previstos para la EJECUCIÓN DE SENTENCIA se aplicaran las reglas del JUICIO EJECUTIVO, DEBIENDO OMITIRSE LA OPOSICION DEL EJECUTADO, EL TERMINO DE PRUEBA Y LA SENTENCIA DE PAGO O REMATE, cuyas etapas no existen en el proceso de apremio ya estudiado.

NATURALEZA DEL JUICIO EJECUTIVO:

Señala la Suprema Corte al abordar la naturaleza del Juicio Ejecutivo, que este no tiene por objeto como el declarativo, declarar un derecho dudoso sino hacer efectivo el que ya existe, reconocido en una prueba preconstituida, es decir, perfeccionada antes del juicio, un titulo que hace plena prueba, que es completa, perfecta, concluyente, es la que demuestra sin genero alguno de duda la verdad del hecho litigioso controvertido, instruyendo suficientemente al juez para que pueda despachar la ejecución sin tener dudas al respecto. Ver el B.J. 8.378 DE 1933.

En el juicio ordinario se discute la existencia del derecho, en el juicio ejecutivo, el derecho existe. En el Juicio ordinario existe un espacio de tiempo que da la oportunidad al demandado de poder cuestionar, rebatir e impugnar el derecho alegado, en el proceso ejecutivo por el reconocimiento a la existencia del derecho, el espacio de tiempo para impugnar, cuestionar y rebatir es limitado, castreñido, y tal impugnación debe de basarse sobre hechos posteriores que puedan modificar o extinguir la obligación primitiva (B.J. 6044 DE 1925). Actuar contrariamente es desnaturalizar el proceso mismo.

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REQUISITOS O ELEMENTOS PARA LA PROCEDENCIA DEL JUICIO EJECUTIVO:

A. ACREEDOR CIERTO.- La acción debe ser ejercida por quien sea portador LEGITIMO DEL TITULO (Arto: 1693 DEL Pr. Y B.J. 7178 DE 1929).

B. DEUDOR CIERTO. La acción debe ser dirigida contra la persona responsable o sus sucesores o representantes.- (Arto: 1693 DEL Pr. Y B.J. 7178 DE 1929, 260 DE 1980).

C. DEUDA CIERTA, LIQUIDA Y EXIGIBLE. Debe ser una obligación pura y simple o cuando se haya cumplido la CONDICION SUSPENSIVA O VENCIDA NO SE HAYA CUMPLIDO. Es decir para poder hacer exigible la obligación se debe de señalar PLAZO PARA EL VENCIMIENTO DEL CREDITO. Debe de estar liquidada en cantidad determinada y por supuesto que la misma sea exigible. (Arto 1491 C.).

De no señalarse plazo esta a lo dispuesto en el Arto : 1900 C. que señala: " SI LA OBLIGACION NO SEÑALARE PLAZO DEBE DE EJECUTARSE INMEDIATAMENTE, A MENOS QUE DE SU NATURALEZA Y CIRCUNSTANCIA SE DEDUJERE QUE HA QUERIDO CONCECEDERSE AL DEUDOR, EL JUEZ SUMARIAMENTE FIJARA LA DURACION DE AQUEL, SALVO LOS CASOS ESPECIALES ESTABLECIDOS POR LA LEY.- ASI MISMO EL JUEZ FIJARA EL PLAZO CUANDO ESTE HAYA QUEDADO A VOLUNTAD DEL DEUDOR, O CUANDO CONCEBIDO EN TERMINOS VAGOS U OSCUROS LAS PARTES NO SE HAN PUESTO DE ACUERDO SOBRE SU INTELIGENCIA O APLICACION. B.J. 414 CONS. VI DE 1982.

D. MORA DEL DEUDOR.

AQUÍ SURGE UNO DE LOS TRES ELEMENTOS QUE CONFORMAN LO QUE LA SUPREMA HA DADO EN LLAMAR LA “LA TEORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SOBRE EL JUICIO EJECUTIVO”, CUYA TEORIA APUNTA EN TRES DIRECCIONES ESPECIFICAS:

1. EL CONCEPTO DE MORA, SEGÚN LO ENFOCA LA SUPREMA ACOGIENDO EL PENSAMIENTO DOCTRINARIO Y CIENTÍFICO DEL DERECHO.-

2. LAS CUESTIONES DE COMPETENCIA (INHIBITORIA Y DECLINATORIA QUE NO CABEN EN EL JUICIO EJECUTIVO):

3. EL PROCEDIMIENTO DE OFICIO, COMO EXCEPCION AL PRINCIPIO DE ROGACIÓN QUE RIGE EL DERECHO PROCESAL.

CONCEPTO DE MORA: Según la Teoría de la Suprema Corte, abordando el concepto de mora. El simple vencimiento del plazo requiere al hombre, es decir, vencido el plazo AUTOMATICAMENTE EL DEUDOR ESTA EN MORA SIN NECESIDAD DE REQUERIMIENTO JUDICIAL O EXTRA JUDICIAL. B.J. 260 DE 1980 Y ARTO: 1693 PR.

E. TITULO EJECUTIVO:

QUE ES EL TITULO EJECUTIVO:-

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“DOCUMENTO QUE TRAE APAREJADA EJECUCION O SEA EL QUE FACULTA AL TITULAR DEL MISMO, A OBTENER DE LOS ORGANOS JURISDICCIONALES LOS PROCEDIMIENTOS DE EJECUCION Y HACER EFECTIVO EL DERECHO DECLARADO EN EL DOCUMENTO O TITULO".

DICE PRIETO CASTRO: " EL TITULO EJECUTIVO ES EL DOCUMENTO EN QUE SE HACE CONSTAR LA OBLIGACION DE LA PARTE CONTRA LA CUAL SE HA DE DIRIGIR LA EJECUCION".

CARNELUTTI: " EL TITULO EJECUTIVO SIRVE PARA SIGNIFICAR UN DOCUMENTO PROVISTO DE UNA EFICACIA MAS INTENSA QUE LA DEL MEDIO DE PRUEBA, EN CUANTO VALE PARA ESTABLECER LA EXISTENCIA DE UNA RELACION JURIDICA, O, EN OTROS TERMINOS, LA EFICACIA JURIDICA DE UN HECHO".

EDUARDO PALLARES QUE EL TITULO EJECUTIVO: “ES EL QUE TRAE APAREJADA EJECUCIÓN JUDICIAL O SEA EL QUE OBLIGA AL JUEZ A PRONUNCIAR UN AUTO DE EJECUCIÓN SI ASI LO PIDE LA PERSONA LEGITIMADA EN EL TITULO O SU REPRESENTANTE LEGAL”.

PARA CHIOVENDA, EL TITULO EJECUTIVO ES EL PRESUPUESTO O CONDICION GENERAL DE CUALQUIERA EJECUCIÓN Y, POR TANTO, DE LA EJECUCIÓN FORZOSA. CONSTA NECESARIAMENTE EN UN DOCUMENTO ESCRITO, BIEN PUEDE SER UNA RESOLUCIÓN JUDICIAL, UN ACTO ADMINISTRATIVO O UN CONTRATO. EL TITULO EJECUTIVO REPRESENTA Y TIENE IMPLÍCITA LA ACCION EJECUTIVA QUE ESTA ÍNTIMAMENTE LIGADA AL TITULO EJECUTIVO Y AL DOCUMENTO QUE LO CONSAGRA.

TITULO EJECUTIVO. VERDADERAS SENTENCIAS.

Dice la Suprema: Que los TITULOS EJECUTIVOS, equivalen a VERDADERAS SENTENCIAS DICTADAS por el DEUDOR. B.J. 6044 DE 1925, 6.139 de 1927.

La FUERZA EJECUTIVA del título Ejecutivo, se establece y se califica por sus condiciones intrínsecas y no es el resultado de otros hechos que hayan podido suceder con posterioridad. B.J. 187.192 CONS: I y II DEL AÑO 1978.

Al momento de presentarse la demanda, el ejecutante debe de acompañar el TITULO EJECUTIVO, en cuyo documento esta contenido de manera indubitable, incuestionable el derecho del actor, de tal suerte, que el judicial no duda en despachar ejecución para materializar el mismo, pero no puede, ni es permitido, ni licito, pretender perfeccionar ese derecho, dentro del proceso ejecutivo, por que eso es atentar contra la naturaleza misma de este juicio, donde al igual que en el proceso de ejecución de sentencia se ejecuta no se declara un derecho.

PRESUPUESTOS PARA QUE EL TITULO EJECUTIVO TENGA FUERZA EJECUTIVA:

Chiovenda señala dos tipos de requisitos para que el TITULO EJECUTIVO TENGA FUERZA EJECUTIVA:-

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A. REQUISITOS SUSTANCIALES:

1. DEFINITIVO: Esto es, cuando el Título no está sometido a impugnaciones ni a un período de conocimiento posterior que haga imposible la ejecución.

2. COMPLETO: Es completa la declaración cuando es liquida, determinada o se pueda determinar con base a los elementos que proporciona el mismo Título.

3. NO CONDICIONADA: Que la declaración no este sometida a condiciones ni a términos ni a limitaciones de cualquier clase y no puede dar lugar a ejecución. Una obligación alternativa no podrá ser sujeto de ejecución hasta tanto el deudor no haya elegido el bien con que cumplir la obligación.

B. REQUISITOS FORMALES.

1. La voluntad concreta de la ley a realizar debe resultar de ESCRITURA, la cual no existe sino con la FORMA EXIGIDAS POR LA LEY.

2. El documento debe de responder a ciertas garantías de AUTENTICIDAD que la ley a veces exige. En el caso de una escritura Pública debe de estar autorizada con las formalidades que para tal efecto exige la ley del Notariado, así mismo: Dentro del aspecto de la autenticidad debe de destacarse:

a. Que el Título ejecutivo base de la ejecución debe de ser aportado al proceso ejecutivo en original y no en fotocopia, aunque este razonado de conformidad con la ley de Fotocopias. B.J. 237 DE 1976 y 214 de 1984.

b. La suscripción en forma ejecutiva:

CLASIFICACION DE LOS TITULOS EJECUTIVOS:

De conformidad con el Arto: 1685 Pr., los TITULOS EJECUTIVOS SE CLASIFICAN:

A. LOS INSTRUMENTOS PUBLICOS. Que son Títulos contractuales, es decir aquellos que emanan de la voluntad de las partes. De conformidad con el Arto: 1686 PR. Pertenecen a esta clase:

1. LAS ESCRITURAS PÚBLICAS ORIGINALES O DE PRIMERA SACA, LIBRADA SEGUN LAS LEYES, Y LAS COPIAS POSTERIORES SACADAS DEL PROTOCOLO CON LAS FORMALIDADES LEGALES:

FORMALIDADES LEGALES.

El ARTO: 39 DE LA LEY DEL NOTARIADO establece que cuando una obligación pudiere EXIGIRSE DOS O MAS VECES, por ejemplo la obligación de dar, pagar, hacer alguna cosa, la de arrendamiento o la que pueda dañar a la otra parte, SE NECESITA MANDATO DE UN JUEZ DE DISTRITO DE LO CIVIL PARA EXPEDIRLOS, el juez expedirá la orden, previa audiencia de la persona o personas a quienes pudiera perjudicar la NUEVA COPIA; y si estas no se encuentran en el lugar, con audiencia del ALCALDE MUNICIPAL.

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Esa persona o personas tendrán derecho a hacer observaciones que deben de ser tomadas en cuenta por el Juez, pero NO A CONSTITUIRSE EN PARTES Y ENTABLAR RECURSOS. B.J. 204 DE 1966. Obviamente, esto no es un juicio, en todo caso dicha persona o personas tendrán la oportunidad de hacer valer sus mecanismos jurídicos de defensa al momento que el que pidió el segundo testimonio pretenda su ejecución.

Dentro de los actos contractuales señala la Suprema: Que el Contrato de arriendo presta mérito ejecutivo para el cobro del canon. B.J. 373 DE 1962.

2. LAS DISPOSICIONES DEL TESTAMENTO EN TODO LO QUE NO SEA FAVORABLE A LA TESTAMENTARIA, Y EN CUANTO SE TRATE DE OBLIGACIONES LIQUIDAS RESPECTO DE PERSONAS DETERMINADAS.

Toda obligación que se derive de un testamento a favor de una persona, es un Título Ejecutivo que presta mérito ejecutivo para que dicha persona pueda demandar el cumplimiento de la obligación, en este caso el Título ejecutivo sería el testamento y si no lo posee la ley prevé esa hipótesis, al señalar la posibilidad que el acreedor o favorecido pueda exigir la exhibición del mismo (Arto: 921 inco. 1 del Pr.). Un ejemplo en este caso, seria un legado a favor de una tercera persona, a quien se le dejo un bien, un monto en dinero, tiene el derecho de exigir el cumplimiento de la misma a los herederos.

3. LOS TESTIMONIOS DE LAS INSCRIPCIONES HECHAS EN EL REGISTRO DE HIPOTECAS O EN EL DE LA PROPIEDAD EXPEDIDOS EN LA FORMA DEBIDA EN EL CASO DE EL ARTO: 1143 PR.

Comprobada plenamente la perdida casual del protocolo y de la escritura original y no habiendo ningún testimonio legalizado, HARA FE PARA PROBAR EL GRAVAMEN, OBLIGACION O EXONERACION, CUALQUIER TRASLADO QUE, PREVIA CITACION CONTRARIA Y DECRETO JUDICIAL, SE COMPULSE DEL REGISTRO DE HIPOTECAS O DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD O DE CUALQUIER OTRO REGISTRO PUBLICO. ARTO: 1143 PR.

Obsérvese cuatro requisitos fundamentales para que la certificación registral preste mérito ejecutivo: a) Demostrar la pérdida casual, es decir fortuita del protocolo; b) La pérdida fortuita de la escritura original; c) La inexistencia de testimonio legalizado; y 4) Mandato Judicial. Si falta uno de estos cuatro elementos no PRESTA MERITO EJECUTIVO LA CERTIFICACIÓN REGISTRAL PARA ABRIR LA VIA EJECUTIVA.

4. LOS INSTRUMENTOS PUBLICOS EMANADOS DE PAIS EXTRANJERO, CUANDO ASI SE HUBIERE ESTABLECIDO POR TRATADOS Y ESTUVIEREN ASISTIDOS DE LOS REQUISITOS QUE EXIGE EL ARTO: 1129 PR.

5. LAS ESCRITURAS DE HIPOTECA PARA QUE PRESTEN MERITO EJECUTIVO, DEBEN DE ESTAR DEBIDAMENTE REGISTRADAS EN EL REGISTRO DE SECCION DE HIPOTECAS DEL LIBRO DE PROPIEDADES RESPECTIVO.

6. LA DONACIÓN PARA QUE PRESTE MERITO EJECUTIVO, DEBE DE EXISTIR ACEPTACIÓN POR PARTE DEL DONANTE, para que exista el acreedor cierto, sin lo cual no es procedente la vía ejecutiva.

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7. LOS TITULOS EJECUTIVOS CONTRA EL DIFUNTO LO SERAN IGUALMENTE CONTRA LOS HEREDEROS, PERO LOS ACREEDORES NO PODRAN ENTABLAR O CONTINUAR LA EJECUCIÓN, SINO PASADOS OCHO DIAS DESPUÉS DE LA NOTIFICACIÓN DE SUS TITULOS O AUTOS EJECUTIVOS, EN SU CASO, HECHA JUDICIALMENTE O POR MEDIO DE CARTULARIO: ARTOS: 1691 PR Y 1426 C.

B. LOS AUTENTICOS: Que son documentos legales, es decir, que emanan por Ministerio o disposición de la ley. La ley les da el mérito ejecutivo, la ley establece que son títulos ejecutivos. De conformidad con el Arto: 1125 INCO. 3 Pr., Los DOCUMENTOS AUTENTICOS SON LOS EMITIDOS POR LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS EN USO DE SUS FUNCIONES Y EN EJERCICIO DE SUS ATRIBUCIONES.

De conformidad con el Arto: 1687 PR., pertenecen a esta clase:

B.1. EL AVISO DE CUALQUIER OFICINA PUBLICA AUTORIZADA PARA FINIQUITAR CUENTAS EN LO RELATIVO AL COBRO DE TODA RENTA FISCAL, MUNICIPAL O CON CARACTER DE PUBLICA, ACOMPAÑANDO EL AVISO DEL DOCUMENTO EN QUE CONSTE LA OBLIGACION, O DE CERTIFICACION DEL LIBRO O EXPEDIENTE RESPECTIVO.

Entre estos destacan: A. LOS DOCUMENTOS QUE EMITE EL FISCO PARA EL COBRO DE LOS IMPUESTOS.

B. 6. LOS DOCUMENTOS EMANADOS DEL INSTITUTO NICARAGÜENSE DE SEGURIDAD SOCIAL, PARA EL COBRO DE LOS APORTES, CONTRIBUCIONES DE LOS ASEGURADOS.- Arto: 119 de la LEY ORGANICA DE SEGURIDAD SOCIAL DE NICARAGUA.

C. LOS RECIBOS DE TESORERIA DE LAS ALCALDIAS PARA EL COBRO DE LOS IMPUESTOS MUNICIPALES.

D. LOS RECIBOS DE ENITEL.

C. EL RECONOCIMIENTO: Que es un título Judicial.

De conformidad con el Arto: 1688 Pr. a esta clase pertenecen:

1. EL DOCUMENTO PRIVADO RECONOCIDO JUDICIALMENTE O MANDADO A TENER POR RECONOCIDO EN LOS CASOS PREVISTOS POR LA LEY.

2. LAS LETRAS DE CAMBIO, PAGARE A LA ORDEN CONTRA EL LIBRADOR O ENDOSANTES, SI FUEREN PROTESTADOS, PREVIO RECONOCIMIENTO DEL RESPECTIVO RESPONSABLE.

Se tendrá como pagador o aceptante al que suscriba el documento, como librador al primer endosante, y como tenedor a aquel a cuyo favor se ha hecho el último endoso.

Para una mejor comprensión señalo un esquema para la aplicación de este precepto jurídico:

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PAGADOR O ACEPTANTE: EL QUE SUSCRIBE LA LETRA DE CAMBIO O PAGARE A LA ORDEN.

LIBRADOR: AL PRIMER ENDOSANTE.

TENEDOR: AQUEL A CUYO FAVOR SE HA HECHO EL ULTIMO ENDOSO.

Para que preste mérito ejecutivo la letra de cambio o pagaré a la orden contra el librador o endosantes se deben de cumplir dos supuestos:

a. LLEVAR ACABO EL PROTESTO. El protesto es una figura propia de los Títulos Valores, que reviste trascendental importancia en razón de ser, generalmente, un requisito indispensable para que el tenedor pueda ejercer las acciones cambiarias, las mismas que le permitirán hacerse cobro del importe contenido en el título. En ese sentido el protesto es aquella diligencia notarial o judicial que tiene por finalidad dejar constancia fehaciente e indubitable de la falta de pago o aceptación del Titulo Valor, para lo cual deberá realizarse en la forma prevista y dentro de los plazos establecidos por Ley; de lo contrario se perjudicaría el Titulo, es decir perjudicaría toda eficacia Bancaria. Dicha figura esta regulado en el Arto: 141 y siguientes de la LEY GENERAL DE TITULOS VALORES.

b. MANDAR A RECONOCER LA FIRMA AL PAGADOR O ACEPTANTE.

El párrafo cuarto del Arto: 1688 Pr., esta suprimido por el Arto: 145 DE LA LEY GENERAL DE TITULOS VALORES, que estatuye que tanto el librador aceptante, endosante o avalista quedan obligados SOLIDARIAMENTE FRENTE AL PORTADOR.

LAS MISMAS LETRAS DE CAMBIO Y PAGARE A LA ORDEN CONTRA EL ACEPTANTE QUE NO HUBIERE PUESTO TACHA DE FALSEDAD A SU ACEPTACION, AL TIEMPO DEL PROTESTO POR FALTA DE PAGO, SIN NECESIDAD DE PREVIO RECONOCIMIENTO. TODO EN CUMPLIMIENTO DE LOS ARTOS: 140,150 Y 177 LGTV.

En este último caso, como la acción va dirigida contra el aceptante, solo se debe de cumplir con el PROTESTO, sin necesidad de reconocimiento previo.

3. LA CERTIFICACION DE LA COPIA DE QUE HABLA EL INCISO 3ERO. DEL ARTO: 1034 PR. HECHA CON LAS FORMALIDADES QUE EN ESE ARTÍCULO SE INDICAN; Y LOS DOCUMENTOS REGISTRADOS DE QUE TRATAN LOS ARTOS: 182 Y 183 DEL REGLAMENTO DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD SIN NECESIDAD DE RECONOCIMIENTO.

EL ARTO: 182 DEL REGLAMENTO ESTATUYE: " PARA EL REGISTRO DE DOCUMENTOS PRIVADOS, EL REGISTRADOR LLEVARA UN LIBRO EN QUE SE HARA CONSTAR LA FECHA DE DICHOS DOCUMENTOS, LA OBLIGACION CONTRAIDA, LAS PERSONAS OBLIGADAS Y AQUELLAS EN CUYO FAVOR SE OBLIGAN; Y SERA FIRMADA LA DILIGENCIA POR LAS PARTES O INTERESADOS, DOS TESTIGOS Y EL REGISTRADOR. CUANDO ESTE NO CONOZCA PERSONALMENTE A DICHAS PARTES, SE OCURRIRA A DOS TESTIGOS DE ABONO QUE ASEVEREN LA IDENTIDAD DE LAS PERSONAS; ESTA CIRCUNSTANCIA CONSTARA TAMBIEN EN EL ASIENTO.

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EL ARTO: 183 ESTATUYE: " PARA QUE EL REGISTRADOR EXTIENDA LA NOTA A QUE SE REFIERE EL ARTICULO ANTERIOR, ES PRECISO QUE LOS QUE HAYAN FIRMADO EL DOCUMENTO SE PRESENTEN PERSONALMENTE, EL CUAL SOLO PODRA REGISTRARSE EN LA OFICINA QUE CORRESPONDA AL LUGAR DEL OTORGAMIENTO; Y AL PIE DE EL EXTENDERA EL REGISTRADOR UNA NOTA EN ESTOS TERMINOS: " ESTE DOCUMENTO QUEDA REGISTRADO EN EL LIBRO DE DOCUMENTOS PRIVADOS, A TAL FOLIO, CON TAL NUMERO, SIENDO TESTIGOS N.N", EL DOCUMENTO ASI REGISTRADO PRODUCE LOS MISMOS EFECTOS QUE SI HUBIERA SIDO RECONOCIDO JUDICIALMENTE.

En la practica forense estos preceptos no tienen aplicación, es más viable optar por el reconocimiento de firma.

D. LAS SENTENCIAS. ES UN TITULO JUDICIAL.

A ESTA CUARTA CLASE PERTENECEN:

1. LAS EJECUTORIAS DE LAS SENTENCIAS DEFINITIVAS DE LOS TRIBUNALES, JUECES DE DISTRITO Y LOCALES, ARBITROS ARBITRADORES, Y DE LAS DICTADAS EN CASO DE TRANSACCION JUDICIAL ( ARTO: 2193 C.).

2. LAS EJECUTORIAS DE LAS SENTENCIAS A QUE LA LEY DA APELACION SOLO EN EL EFECTO DEVOLUTIVO, Y DE LAS INTERLOCUTORIAS FIRMES. En el primer caso se refiere a la ejecución provisional y en el segundo caso a las interlocutorias que como en el caso de los alimentos provisionales en la demanda de alimentos, que no admiten apelación en aras de proteger el bienestar del menor, se ejecutan inmediatamente.

3. LOS LIBRAMIENTOS DE LOS JUECES CONTRA LOS DEPOSITARIOS DE LOS BIENES EMBARGADOS POR SU ORDEN, CUANDO EL INTERESADO NO QUIERA ESCOGER OTRO PROCEDIMIENTO MAS EFICAZ. VGR. LA ESTAFA DE CONFORMIDAD CON EL ARTO: 283 INCO. 4 PN.-

El depositario a quien por una medida cautelar se le ha encargado el deposito de bienes, y este se negare a entregarlos, bien puede ser objeto de una demanda ejecutiva a fin de lograr la restitución de los bienes embargados que se encuentren en su poder, si el interesado, dice la parte final de la disposición antes señalada, no quiera escoger otro procedimiento mas eficaz, como la acusación por el delito de APROPIACION Y RETENSION INDEBIDAS de conformidad con el Arto: 238 4 del CODIGO PENAL, o el mismo apremio corporal de conformidad con el Arto: 2521 inco. 1) C.

4. LOS CARGOS DECLARADOS LIQUIDOS POR AUTORIDAD COMPETENTE. En los casos de RENDICION DE CUENTA.

5. LAS SENTENCIAS EMANADAS DE PAIS EXTRANJERO CONFORME EL TITULO XXI, LIBRO I DE ESTE CODIGO.

6. LA CONFESION JUDICIAL: REAL O FICTA. EN DILIGENCIA PRE-JUDICIALES.

El Arto: 1690 PR., es extensivo a dar fuerza ejecutoria a cualquier otro documento o titulo que

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la ley de expresamente fuerza ejecutiva, entre estos esta:

1. EL CHEQUE DE CONFORMIDAD CON EL ARTO: 208 Y 214 DE LA LGTV, QUE ESTATUYE QUE LA NOTA PUESTA AL REVERSO DEL TITULO POR UN BANCO DE LA NEGATIVA DE PAGO SERVIRA DE PROTESTO PARA QUE EL PORTADOR DEL MISMO PUEDA EJERCER LA ACCION DE REGRESO, que no es más que la acción ejecutiva.

2. DE CONFORMIDAD CON EL ARTO: 83 DE LA LEY GENERAL DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES: LAS LETRAS DE CAMBIO, LOS PAGARE A LA ORDEN Y TODOS LOS DOCUMENTOS PRIVADOS QUE SE ENCUENTRAN EN PODER DE UN BANCO COMO CONSECUENCIA DE OPERACIONES DE CREDITO PARA LO QUE ESTE AUTORIZADO, TRAEN APAREJADA EJECUCION SIN NECESIDAD DE PREVIO RECONOCIMIENTO JUDICIAL, SI REUNIEREN LOS REQUISITOS QUE EXIGIEREN LAS LEYES, Y SI ADEMAS, EN EL CASO DE LA LETRA DE CAMBIO, MEDIARE EL PROTESTO RESPECTIVO.

3. EL ARTO: 762 DEL C.C. EN LO RELATIVO A LAS PERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL COMERCIO MARITIMO Y ESPECIFICAMENTE A LOS PROPIETARIOS DEL BUQUE Y DE LOS NAVIEROS SI HUBIERE BENEFICIOS, LOS COPROPIETARIOS PODRAN RECLAMAR, DEL NAVIERO GESTOR EL IMPORTE CORRESPONDIENTE A SU PARTICIPACION POR ACCION EJECUTIVA, SIN OTRO REQUISITO QUE EL RECONOCIMIENTO DE LAS FIRMAS DEL ACTA DE APROBACION DE LA CUENTA.

4. EL DICTAMEN DE LOS PERITOS CONTRA EL ASEGURADOR SI ES ACEPTADO POR ESTE EN EL CASO, DE SEGUROS POR INCENDIOS.

5. LAS POLIZAS DE SEGURO DE CONFORMIDAD CON EL ARTO: 597 CC.

SOBRE QUE PUEDE RECAER LA DEMANDA EJECUTIVA:

De conformidad con el Arto: 1694 Pr., esta puede recaer:

1. SOBRE LA ESPECIE O CUERPO CIERTO QUE SE DEBA Y QUE EXISTA EN PODER DEL DEUDOR.- Se debe MIL QUINTALES de café, sobre dicha especie va a recaer la ejecución.

2. SOBRE EL VALOR DE LA ESPECIE DEBIDA Y QUE NO EXISTA EN PODER DEL DEUDOR, HACIENDOSE SU AVALUACION POR UN PERITO QUE NOMBRARA EL JUEZ.

Cuando el objeto de la ejecución consiste en el valor del cuerpo cierto debido, que no existe en poder del deudor, o en casos de género determinado que no sea dinero, es menester preparar la vía ejecutiva mediante la intervención de un perito nombrado por el juez, (B.J. 1991 de 1918), por ello es importante.

A. A PRIORI SE DEBE DE DEMOSTRAR LA PERDIDA O INEXISTENCIA DE LA ESPECIE.- DEMOSTRACION QUE SE PUEDE ACREDITAR CON TODOS LOS MEDIOS DE PRUEBA LEGALES.- Me deben MIL QUINTALES DE CAFÉ, pero no están en poder del deudor, la ejecución no se puede ejecutar sobre la especie debida por que no existe, en este caso se debe de demostrar previo a la ejecución la perdida de la cosa B.J. PAGINA DE 1993.

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B. POR MEDIO DE AUTO SE NOMBRA EL PERITO QUIEN VALORA Y LUEGO SE DESPACHA EJECUCION, POR CANTIDAD LIQUIDA QUE RESULTA DE LA VALORACION, EL CUAL DEJA A LAS PARTES EL DERECHO PARA PEDIR QUE SE AUMENTE O DISMINUYA EL MISMO. ARTO: 1696 PR.

Este aumento del avaluó debe de ejercerlo el ejecutante antes de que se despache la ejecución y el ejecutado podrá hacerlo oponiendo en su oportunidad la excepción 8 del Arto: 1737 Pr., alegando el exceso de avalúo en los casos 2y 3 del Arto: 1694 Pr.

3. SOBRE CANTIDAD LIQUIDA DE DINERO O DE UN GENERO DETERMINADO CUYA AVALUACION PUEDA HACERSE EN LA FORMA QUE ESTABLECE EL NUMERO ANTERIOR.

Se entenderá liquida, no solo la que actualmente tenga esta calidad, sino también la que pueda liquidarse mediante simple operaciones aritméticas con solo datos que el mismo instrumento ejecutivo suministre.

Para este ultimo caso.

1. Se presentara la demanda ejecutiva acompañando el título Ejecutivo y solicitando se designe un perito que practique la evaluación a fin de que se pueda considerarse liquida la obligación y preparar la vía ejecutiva.

2.- El perito hará la evaluación con los datos que el Título ejecutivo suministre.

3.- Hecho el avaluó, se despacha ejecución, tal a como se dijo con anterioridad, esto sin perjuicio del derecho de las partes para que se aumente o disminuya el avalúo en los términos referidos.- B.J. 193 DE 1976.

Se debe de expresar en la demanda ejecutiva la especie o la cantidad liquida por la cual se despache ejecución.

En lo referente al Arto: 539 Pr., señalado en la parte in fine del Arto: 1694 PR., este esta suprimido por LA LEY MONETARIA VIGENTE.

De conformidad con el Arto: 1695 PR., si en el Título apareciere una obligación en parte liquida e liquida en otra, podrá procederse ejecutivamente por la primera, reservándose el acreedor su derecho para reclamar el resto en la vía ordinaria.

PROCEDIMIENTO EJECUTIVO EN LAS OBLIGACIONES DE DAR: ARTO: 1692 AL 1813 PR.

Las Obligaciones de Dar: Son aquellas por la cual una persona se compromete a entregar una cosa a otro. Como se ejecutan las obligaciones de dar en caso de incumplimiento.

1. SE PRESENTA LA DEMANDA EJECUTIVA. La cual debe de llenar los cinco requisitos para la procedencia de la vía ejecutiva, acompañando el TITULO EJECUTIVO BASE DE LA EJECUCIÓN, cuyo documento debe de ser presentado en original.

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2. PREVIO A TODO TRAMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTO: 94 DE LA LOPJ. SE ORDENA EL TRAMITE DE MEDIACION.

3. NO LLEGANDO A ACUERDO SE PIDE LA CONSTANCIA DE LA FALTA DE ADVENIMIENTO PARA CUMPLIR CON EL SUPUESTO NECESARIA PARA LA ADMISIBLIDAD DE LA DEMANDA.

4.- DE CONFORMIDAD CON EL ARTO: 1698 PR. EL JUEZ EXAMINARA EL TITULO, y si encuentra mérito despacha ejecución, es decir, ordena la ejecución en base al Título ejecutivo presentado.

REQUISITOS DEBEN DE ESTAR PRESENTE AL MOMENTO DE DESPACHAR LA EJECUCIÓN:

Ha sido criterio constante de la Suprema Corte: Que la vía ejecutiva es preconstituida y que los requisitos para su procedencia deben de ESTAR PRESENTES AL MOMENTO MISMO DE LA INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA EJECUTIVA. El juicio ejecutivo exige que todas las cosas estén listas al momento de despacharse la ejecución. B.J. 8818, 18565, 20630, , 243, 276 DE 1965, 222 DE 1967, 159 DE 1970, 234 DE 1975, 258 DE 1980.

Esto quiere decir, que al momento de presentar la demanda el ejecutante, deben de estar presente los cinco requisitos para la procedencia de la vía ejecutiva, no cabe, bajo ningún pretexto, o excepción, pretender, posterior a la interposición de la demanda, complementar con algún otro documento la fuerza ejecutiva, por cuanto, se desnaturaliza la esencia del Juicio ejecutivo que es eminentemente preconstituido el derecho que se pretende ejecutar.

Prestando mérito ejecutivo el Título base de la ejecución, el juez DESPACHARA EJECUCIÓN, por medio del Auto solvendo, ordenando en el mismo librar el correspondiente mandamiento, sin audiencia, ni notificación del demandado, aun cuando este se hubiere personado en juicio.

AUTO SOLVENDO:

JUZGADO ...... DE DISTRITO DE LO CIVIL DE MANAGUA: ..................................................- Las Diez de la mañana.- Con el instrumento de Poder que presenta copia y original que una vez razonado se le devolverá.- Téngase por apersonado y deséele la intervención de ley al Licenciado ................................. en su calidad de APODERADO GENERAL JUDICIAL de ...............................................- Prestando mérito ejecutivo el documento acompañado, DESPACHESE EJECUCION en contra de el señor ...................., mayor de edad, casado, comerciante, ...................................................., para que en el acto mismo del requerimiento pague a ..................................... representada por el Licenciado ................................., en su calidad antes dicha, las siguientes sumas: a) VEINTINUEVE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE CORDOBAS CON CINCUENTA Y DOS CENTAVOS DE CORDOBAS ( C$ 29,559.52) DE PRINCIPAL. b) Las costas de ejecución que son de mero derecho. Líbrese el mandamiento de ley para requerir personalmente o por cédula en su caso al Ejecutado. Si el requerido no paga, se embargara bienes a la ejecutada en cantidad suficiente para responder por las sumas indicadas, nombrándose depositario de honradez y arraigo. Prevéngansele al ejecutado que tiene el plazo de ley para deducir oposición y que señale domicilio para notificaciones bajo apercibimiento de quedar notificado por el simple transcurso de veinticuatro horas. Notifíquese.

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EL EJECUTADO NO PUEDE EMBARAZAR EL PROCESO EJECUTIVO:

Es prohibido que el ejecutado pretenda embarazar, crear dilaciones, entorpecer el juicio ejecutivo, toda gestión que para tal efecto realice el ejecutado solo se tendrá como datos ilustrativos, pero, no serán considerados por el judicial salvo para apreciar la procedencia o improcedencia de la acción. Arto: 1698 Pr.

AUTOSOLVENDO INAPELABLE:

Así mismo el Auto solvendo es inapelable para el ejecutado, por cuanto, el auto solvendo es un auto de mero trámite, y no una resolución, pues el juez al dictar la sentencia, puede, con mejor estudio, anular o modificar los términos del requerimiento, y el ejecutado puede defenderse formulando la correspondiente oposición prevista en el proceso ejecutivo. Arto: 1698 Pr., B.J. 10372 DE 1938.- No obstante, ES APELABLE si se le denegare la ejecución al ejecutante.

PROCESO EJECUTIVO PUEDE ORDINARIARSE A INSTANCIA DE PARTE:

Por otra parte, si el Juez deniega la vía ejecutiva no puede ordenar que dicho proceso se tramite en la vía ordinaria si no es a instancia de parte. Esto quiere decir que si el ejecutante presenta la demanda en la vía ejecutiva y el juez deniega dicha acción por considerar que no presta mérito ejecutivo el Título acompañado o no se reúnen los supuestos necesarios para dicha vía, bien, puede solicitarse al juez que dicha demande se lleve bajo los tramites del juicio ordinario, pero, es a petición de parte y no de oficio. Arto: 2123 Pr.

IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE CASACIÓN SI SE DENIEGA LA EJECUCIÓN:

Es importante hacer notar que si en apelación se confirma la denegatoria de la ejecución no hay recurso extraordinario de casación, pues de conformidad con el Arto: 2055 y su reforma la ley del 2 de Julio de 1912, es una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva de forma, por que cierra el procedimiento, pero, no toca el fondo, en consecuencia no lesiona el derecho del ejecutante para intentar la acción en la misma vía o en la ordinaria en su caso y que dicha sentencia no ha recaído sobre el objeto del pleito, pues no absuelve ni condena al pago de cantidad liquida reclamada, ni hace imposible la continuación del juicio. (B.J. 1083 DE 1916).

Señala el Arto: 1751 Pr. Que la acción ejecutiva rechazada por falta de oportunidad en la ejecución no tiene los efectos de la cosa juzgada. Dice la Suprema: Que en la declaración de falta de mérito ejecutivo por defectos en el título, no puede decirse que el ejecutado haya sido absuelto, y el ejecutante puede renovar la acción ejecutiva, corrigiendo el defecto encontrado y valiéndose del mismo Título Ejecutivo (B.J. 78 DE 1970), por lo que es improcedente atacar dicha denegatoria por medio del recurso de casación. En caso contrario, si el Ejecutante pretende reabrir la vía ejecutiva en base al mismo Título ya rechazado por falta de mérito ejecutivo, dicha decisión si tiene los efectos de cosa juzgada material.

Aunque el título ejecutivo estuviese PRESCRITO, el juez despachara ejecución, pudiendo la parte contraria hacer uso, a su tiempo del derecho que le concede la prescripción conforme a la ley, pues el Arto: 1027 Pr., prohíbe a los jueces suplir de oficio los hechos y la prescripción que es una carga que debe de ser alegada por el demandado o ejecutado. Arto: 1700 Pr.

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CONTENIDO DEL MANDAMIENTO EJECUTIVO:

DE conformidad con el Arto: 1701 Pr. y 1735 del mismo cuerpo de leyes, el MANDAMIENTO debe de contener:

A. LA ORDEN DE REQUERIR DE PAGO AL DEUDOR.

B. EN EL REQUERIMIENTO EL EJECUTOR HARA SABER AL DEUDOR, EN EL MISMO ACTO, EL TERMINO QUE CONCEDE LA LEY PARA DEDUCIR OPOSICION. DEJANDO TESTIMONIO DE ESTE AVISO EN LA DILIGENCIA.

Sin embargo, tal omisión no invalida el requerimiento, pero, hará responsable de los perjuicios que pudieren resultar. Pero tal disposición que emana de la parte final del Arto: 1735 Pr., es de dudosa aplicación por cuanto, existe el axioma jurídico que señala: “ NADIE PUEDE ALEGAR IGNORANCIA DE LA LEY DE CONFORMIDAD CON LOS ARTOS: II Y III DEL TITULO PRELIMINAR DEL CODIGO CIVIL”, y si en la ley, tal a como lo estudiaremos a continuación, están expresamente señalados los plazos para deducir oposición, no puede bajo el amparo de la norma ante dicha alegar perjuicio, por lo que dicha disposición debe ser derogada.

C. LA DE EMBARGARLE BIENES EN CANTIDAD SUFICIENTE PARA CUBRIR LA DEUDA CON SUS INTERESES Y LAS COSTAS, SINO PAGARE EN EL ACTO.

D. LA DE QUE SE ENTREGUEN LOS BIENES A UN DEPOSITARIO QUE DEBERA SER PERSONA DE RECONOCIDA HONRADEZ Y ARRAIGO. No debe de olvidarse que la ley 155 No se aplica para el EMBARGO EJECUTIVO, en consecuencia puede ser nombrado un tercero de honradez y arraigo.

E. SI EN SU DEMANDA EL EJECUTANTE SEÑALO BIENES A EMBARGAR Y DE LOS QUE NO SON INEMBARGABLES O SI LA EJECUCION RECAE SOBRE CUERPO CIERTO, EL MANDAMIENTO CONTENDRA TAMBIEN LA DESIGNACION DE ELLOS.

Puede el Juez ejecutor solicitar el auxilio de la fuerza pública si existen temores que el mandamiento sea desobedecido, para que se proceda a su ejecución.

MANDAMIENTO EJECUTIVO:

..................., Juez...... de Distrito de lo Civil de Managua, a cualquier JUEZ COMPETENTE, a

quien el presente:

MANDAMIENTO:

fuere cometido, ORDENA, que requiera personalmente o por cédula, en su caso, a

" ........................" representado por el señor ........................, mayor de edad, casado,

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Oficinista y de este domicilio, en su calidad de Presidente de la junta directiva de la empresa

ejecutada, para que pague a los señores ............................................... representado por el

Apoderado Licenciada ......................., mayor de edad, soltera, abogado y del domicilio de

Granada de tránsito las siguientes sumas: a) SIETE MIL QUINIENTOS DOLARES ( US

7,500.00) O SU EQUIVALENTE EN CORDOBAS DE PRINCIPAL. b) Los intereses moratorios

sobre el principal desde la fecha de interposición de la demanda hasta la del efectivo pago. c)

Las costas de ejecución. Si el requerido no paga, se embargara bienes a la ejecutada en

cantidad suficiente para responder por las sumas indicadas, nombrándose depositario de

honradez y arraigo. Se advierte a la empresa ejecutada que tiene el término legal para

oponerse a la ejecución. Se le apercibirá señalar domicilio conocido para oír notificaciones en

esta ciudad, bajo apercibimiento de quedar notificado por el transcurso de las veinticuatro

horas.- Todo dentro del proceso ejecutivo corriente que por el reclamo de las sumas indicadas

tiene promovido en este Juzgado los señores ............................................... Representada

por la Lic. ....................... En contra de........................... representada por el

señor.........................-

Dado en la ciudad de Managua, a las once y treinta minutos de la mañana del día............. del

año dos mil....

(f)......................

JUEZ...... DE DISTRITO DE LO CIVIL DE MANAGUA.

SRIA.

5. SE PROCEDE A REQUERIR PARA QUE EL DEUDOR PAGUE EN EL ACTO MISMO DEL REQUERIMIENTO.

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El requerimiento: Es la amonestación que se hace a una parte para que cumpla con un mandato judicial, en esta caso de pago (Arto: 109 Pr.).

REQUERIMIENTO EQUIVALE AL EMPLAZAMIENTO:

Dice la Suprema que el requerimiento en el juicio ejecutivo, equivale al EMPLAZAMIENTO (B.J. 19224 DE 1958), por ende es una de las partes principales de este proceso que es expedito.

El requerimiento puede notificarse personal o por medio de cedula, siempre que así lo ordene el mandamiento ejecutivo, caso contrario solo se podrá hacer personalmente.

En el caso de que se requiera por medio de cedula, siendo que el requerimiento equivale al emplazamiento, se debe de cumplir con los supuestos del Arto: 128 Pr, es decir, que debe de ser notificado en su domicilio y siempre y cuando el ejecutado se encuentre dentro del asiento del juez, caso contrario, la notificación del requerimiento es nulo.

QUIEN LLEVA ACABO EL REQUERIMIENTO:

El requerimiento lo realiza el juez ejecutor, y pueden requerir y en su caso embargar, todos los jueces tanto propietarios como suplentes, así lo establece el Arto: 3 del decreto 1885 que reforma el Arto: 1697 Pr., que señala: " DESPACHADA LA EJECUCION SE PROCEDERA A REQUERIR AL DEUDOR Y EN SU CASO AL EMBARGO DE BIENES, SIENDO APLICABLE TANTO EN CUANTO AL REQUERIMIENTO COMO AL EMBARGO LO DISPUESTO EN EL ARTO: 901 PR.-

El ejecutor no necesita dictar ninguna providencia para proceder al requerimiento y al embargo ni autorizar sus actuaciones con Notario o Secretario. Arto: 1697 Pr. parte in fine.

ESPECIALIDAD EN EL CASO DE LOS BANCOS:-

DE CONFORMIDAD CON EL ARTO: 59 INCO. 14). DE LA LEY GENERAL DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES (Ley 561 publicada en la gaceta No. 232 del 30 de Noviembre del 2005). LOS REQUERIMIENTO DE PAGO QUE TUVIEREN QUE EFECTUAR LOS BANCOS, EN CUALQUIER TIPO DE JUICIO EJECUTIVO, PODRAN SER EFECTUADOS POR EL NOTARIO QUE DESIGNE EL BANCO EN SU ESCRITO DE DEMANDA. Pero, estos Notarios, solo se deben de limitar a requerir y no Embargar, por que dicha medida cautelar es propia de la Jurisdicción.

6. SI EL EJECUTADO NO PAGA EN EL ACTO MISMO DEL REQUERIMIENTO SE PROCEDE AL EMBARGO DE LOS BIENES.

Para llevar acabo tal medida cautelar se aplican tanto las reglas contenidas en el Arto: 886 y siguientes y 1702 y siguientes todas del Pr., medida cautelar hartamente estudiada en el tratado respectivo.

7. UNA VEZ CONCLUIDO EL REQUERIMIENTO Y EL EMBARGO DE LOS BIENES, EL EJECUTOR ENTREGARA LAS DILIGENCIAS INMEDIATAMENTE AL SECRETARIO Y ESTE

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PONDRA TESTIMONIO DEL DIA EN QUE LA RECIBE.

8. OPOSICION DEL EJECUTADO:

QUE ES LA OPOSICION:

DICE EDUARDO PALLARES, QUE EL CONCEPTO DE OPOSICION ES DIFICIL DE DEFINIR POR QUE NO TIENE CONTORNO PRECISOS, Y EL ENCARNE PROPIA LO SIENTE AL DEFINIR LA OPOSICION: " ES UN ACTO PROCESAL DE ALGUNA O DE LAS DOS PARTES POR EL CUAL DECLARA SU INCONFORMIDAD EN QUE SE LLEVE A CABO DETERMINADA DILIGENCIA O RESPECTO DE UNA RESOLUCION JUDICIAL, PARA EFECTO DE QUE NO SE EJECUTE".

LA OPOSICION ES UN ACTO PROCESAL DE IMPUGNACIÓN FRENTE A UN DERECHO QUE SE PRETENDE EJECUTAR QUE DENTRO DEL PROCESO EJECUTIVO, ESTA LIMITADO A EXCEPCIONES TAXATIVAS SEÑALADAS POR LA LEY COMPLEMENTADO CON FORMALIDADES ESTABLECIDAS POR LA LEY PARA SU ADMISIBILIDAD, SUPUESTOS QUE ESTAN REGULADOS EN LOS ARTOS: 1737 Y 1739 PR.

Por ello, en el proceso ejecutivo, no se contesta demanda, no esta obligado el ejecutando a contradecir los hechos que se expongan en la demanda, pues por la naturaleza misma del juicio, él carácter ejecutivo y el alcance de la acción, son dados solamente por lo que consta en el título, en tal razón es inaplicable el arto: 1051 Pr. (B.J. 10323 DE 1938).

PLAZO DE LA OPOSICIÓN EN EL JUICIO EJECUTIVO ES PERENTORIO:

El plazo en el juicio ejecutivo es perentorio por que es improrrogable, que extingue definitivamente un derecho o impide su ulterior ejercicio.

El plazo para oponerse dentro del proceso ejecutivo es fatal, así lo establece el Arto: 1736 Pr., que señala: QUE LOS TERMINOS SON FATALES, todo en concordancia con el Arto: 1746 Pr, que estatuye: SI EL EJECUTADO NO DEDUJERE OPOSICION LEGAL, SE PRONUNCIARA TAMBIEN SENTENCIA A PETICION DE PARTE YA SEA DE PAGO O DE REMATE.

De tal suerte que si el ejecutado no se opone dentro del plazo que establece la ley, pierde el juicio, triunfa el ejecutante y es vencido el ejecutado.

PLAZOS DE LA OPOSICIÓN EN EL PROCESO EJECUTIVO:

A. TRES DIAS SI EL DEUDOR ES REQUERIDO DE PAGO EN EL LUGAR DEL ASIENTO DEL JUEZ. ARTO: 1732 PR.

B. TRES DIAS MAS CUATRO DIAS, SI ESTA FUERA DEL ASIENTO DEL JUEZ PERO DENTRO DEL DEPARTAMENTO. Es decir el ejecutado es requerido de pago en San Rafael del Sur, que es un municipio del Departamento de Managua, esta fuera del asiento del Juez que es el municipio de Managua, pero, dentro del mismo Departamento que es Managua. En ese caso tiene derecho a tres mas cuatro días adicionales, en total siete días. Arto: 1732 Pr.

C. TRES DIAS MAS EL TERMINO DE LA DISTANCIA EN OTRO DEPARTAMENTO. ARTO:

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1733 PR.

PUEDE PRESENTAR EL EJECUTANTE LA OPOSICION ANTE EL JUEZ EJECUTOR:

Puede el ejecutado presentar la oposición ante el Juez ejecutor en este caso, los plazos serán lo que estable el articulo anterior.

Como se explica lo antes dicho, valoremos la siguiente hipótesis:

Si el ejecutado es requerido de pago en el Municipio de San Rafael del Sur, que es un Municipio del Departamento de Managua, por mandamiento ordenado por un Juez de Distrito de lo Civil de Managua. Ejecución que lleva acabo el Juez Local de lo Civil de San Rafael el Sur. El Ejecutado tiene derecho a tres más cuatro días, en total siete días para deducir oposición ante el Juez que conoce de la causa que es el Juez de Distrito lo Civil de Managua.

No obstante, bien puede el ejecutado, para una mayor facilidad en su defensa, incluso por cuestiones económicas, presentar su OPOSICIÓN ANTE EL JUEZ LOCAL DE LO CIVIL DE SAN RAFAEL DEL SUR, que llevo acabo el requerimiento. En este caso si la oposición se presenta al juez que llevo acabo el requerimiento, el ejecutado solo tendrá tres días para presentar la oposición.

Igual, si el requerimiento se lleva acabo en otro Departamento, el ejecutado tiene además de los tres días que otorga la ley, el término de la distancia para deducir la oposición, pero, bien puede presentar la oposición ante el juez que llevo acabo el requerimiento y en este caso, el Plazo para oponerse, es de tres días y no existe el término de la distancia.

En el caso que se presente la oposición ante el juez ejecutor, este se limitara a remitir la oposición al juez que conoce de la causa principal para que proceda a dar el trámite de ley en la misma. No obstante, el ejecutado gozará, en este caso, para comparecer al juicio, es decir hacer presencia física ante el Juez de la causa, de un plazo igual al que correspondería como aumento del emplazamiento en conformidad a las reglas respectivas. Arto: 1737 Pr.

D. Si el ejecutado es requerido fuera de la República el término para deducir oposición será la que corresponda según la regla general, como aumento extraordinario del plazo para contestar la demanda. Artos: 1734 y 29 Pr.

El término para deducir oposición no se cuenta el día del requerimiento sino de media noche a media noche. B.J. 8684 DE 1934.

REQUISITOS PARA LA OPOSICIÓN EN EL PROCESO EJECUTIVO.

Para la admisibilidad de la oposición en el proceso ejecutivo, es menester cumplir con supuestos que estatuye el Arto: 1739 Pr., sin los cuales no es admisible la oposición, esto quiere decir, que la oposición en el proceso ejecutivo es formalista, siendo los requisitos los siguientes:

A. EN UN MISMO ESCRITO SE DEBEN DE INVOCAR LAS EXCEPCIONES DEL 1737 Y 1738 PR., APLICANDO EL PRINCIPIO EVENTUAL O SUBSIDARIO (OMNEN EVENTUM). Solo las excepciones establecidas en dichos artículos son ADMISIBLES PARA DEDUCIR

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OPOSICION EN EL JUICIO EJECUTIVO. Las excepciones del Arto: 1337 Pr., son TAXATIVAS (B.J. 1037 DE 1916).

B. EXPRESANDO CON CLARIDES Y PRECISION LOS HECHOS EN QUE FUNDA LAS EXCEPCIONES.- Hay que precisar de manera cristalina los hechos que fundan la excepción, si se invoca el pago, narrar los hechos que evidencien el pago, si es la nulidad de la obligación, exponer los hechos que ilustren el por que de la nulidad de la obligación, no basta con solo invocar la excepción, sino el motivo, el por que de la excepción. DICE LA SUPREMA QUE ES INEFICAZ LA OPOSICION SI SOLO SE DICE QUE SE OPONE LA EXCEPCION, SIN INDICAR LOS HECHOS EN QUE SE FUNDA. B.J. 2082. 16443 DE 1953, 19.680 DE 1959,237-239 DE 1976.

C. EXPRESAR LOS MEDIOS DE PRUEBA DE QUE EL DEUDOR INTENTA VALERSE PARA ACREDITARLAS. Esto quiere decir, que además de señalar las excepciones, los hechos en que se funda, se debe de indicar los medios de prueba de que se valdrá el ejecutado para demostrar la excepción, no debe de olvidarse el axioma jurídico: REUS IN EXCEPTIONIBUS, ACTOR REPUTABITUR: EN LAS EXCEPCIONES EL DEMANDADO SE REPUTA ACTOR”.-

Alecciona la Suprema: " NO DEBEN SER EXAMINADAS LAS EXCEPCIONES QUE NO FUERON OPUESTAS EN DEBIDA FORMA, INDICANDOSE LOS MEDIOS PROBATORIOS CON QUE SERIAN JUSTIFICADAS. B.J. 8386 DE 1933, 9882 DE 1937, 206 DE 1972.

Por cada excepción, se debe de narrar los hechos en que se funda la misma y el medio o medios de prueba de que se valdrá para acreditar dicho mecanismo jurídico de defensa. Deseo reiterar, que es por cada excepción.

En la practica, mucho de los juristas cometemos el error de invocar una a una las excepciones, narrando para cada una de ellas los hechos en que se fundan, pero, es hasta el final del escrito, que invocamos los medios de los que valdremos para demostrar estas. Esto es peligroso, por que siendo formalista la oposición en el proceso ejecutivo, se debe de ceñir a lo ordenado por la ley so pena de ser declarada inadmisible.

Por ende lo correcto, lo aconsejable, es invocar las excepciones, narrando para cada una de ellas los hechos en que se funda e indicando para cada uno de ellas los medios de prueba que demostraran su existencia y validez. Indicar de manera general los medios de prueba para todas excepciones, crea confusión, si se excepciona pago y nulidad de la obligación, cada una de estas excepciones deben ser acreditadas de manera individual, señalando el medio de prueba pertinente y útil para acreditarla.

Finalmente, siempre se debe de indicar el medio de prueba que se utilizara para acreditar los extremos de la excepción invocada, aunque se trate de atacar el título mismo base de la ejecución y que consta en el expediente, es menester y esencial señalarlo, por que como dice la Suprema: No es menos cierto que el Juzgador debe de conocer que el opositor se valdrá del Título presentado por el actor como prueba de sus excepciones, ese es el sentir y el espíritu del Arto: 1739 Pr. ( B.J. 193 DE 1976).

DE CONFORMIDAD CON LOS ARTOS: 1737 Y 1738 PR. LAS UNICAS EXCEPCIONES ADMISIBLES EN EL JUICIO EJECUTIVO SON:

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A. LA INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL ANTE QUIEN SE HUBIERE PRESENTADO LA DEMANDA. ES UNA EXCEPCION DILATORIA.

Señala la parte final del Arto: 1739 Pr. que no obtara para que se deduzca la competencia el hecho de haber intervenido el demandado en las gestiones del demandante para preparar la ACCION EJECUTIVA.

Esto nos lleva al Arto: 262 inco.3) parte final del Pr., que señala que se otorga la sumisión tacita en diligencias prejudiciales por el hecho de no protestar contra los procedimientos por INCOMPETENCIA DEL JUEZ AL SIGUIENTE DIA DE LA PRIMERA NOTIFICACION QUE SE LE HAGA. EN ESTE SEGUNDO CASO, LA PRORROGA DE JURISDICCION SE ENTENDERA AUN PARA EL ASUNTO PRINCIPAL.

Tal disposición no es aplicable al JUICIO EJECUTIVO, sufre una EXCEPCION TRATANDOSE DE LOS JUICIOS EJECUTIVOS EN QUE SE INDEPENDIZA UNA ALEGACION DE LA OTRA Y SE PUEDE INVOCAR LA INCOMPETENCIA DEL JUEZ PARA CONOCER DEL ASUNTO PRINCIPAL AUNQUE SE HAYA EL EJECUTADO SOMETIDO AL MISMO JUEZ PARA EL RECONOCIMIENTO DE FIRMA .

EN LOS JUICIOS EJECUTIVOS EL EJECUTADO CONSERVA EL DERECHO DE OPONER LA EXCEPCION DE INCOMPETENCIA DE JURISDICCION DEL JUEZ, A PESAR DE HABERSE SOMETIDO A ESTE PARA EL PREVIO RECONOCIMIENTO DE FIRMA, SIN QUE SE LE PUEDA ALEGAR EL SOMETIMIENTO PARA EL JUICIO PRINCIPAL. NO HAY PRORROGA DE JURISDICCION AUNQUE NO SE HAGA LA PROTESTA DEL ARTO: 262.- B.J.9268, 11772, 66-70 DE 1991.

Bien puede el Juez, sobre esta excepción pronunciarse sobre ella desde luego, es decir, resolverla de previo y especial pronunciamiento por ser un presupuesto procesal de orden público, o reservarla para la sentencia definitiva.

SEGUNDA TEORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: EN EL JUICIO EJECUTIVO NO CABEN CUESTIONES DE COMPETENCIA:

LA CORTE SUPREMA SIGUIENDO LA ESENCIA DEL JUICIO EJECUTIVO DE QUE EL EJECUTADO NO PUEDE EMBARAZAR EL PROCESO EJECUTIVO, SEÑALADO EN EL ARTO: 1698 PR.- HA CREADO LA TEORIA QUE EN EL JUICIO EJECUTIVO NO CABEN CUESTIONES DE COMPETENCIA ( LA INHIBITORIA NI LA DECLINATORIA ) B.J. 10.538, 322 DE 1973.

Es decir si existe incompetencia del judicial solo cabe alegar la incompetencia del mismo como excepción y no por inhibitoria o declinatoria, por que las mismas se tramitan en procesos engorrosos que atentan, como se ha dicho, contra la esencia y naturaleza del proceso ejecutivo.

B. LA FALTA DE CAPACIDAD DEL DEMANDANTE O PERSONERIA O REPRESENTACION LEGAL DEL QUE COMPAREZCA EN SU NOMBRE. EXCEPCION DILATORIA.

La ilegitimidad de personería, es una excepción dilatoria, cuyo concepto fue estudiado en el tratado respectivo, solo resta decir, que sobre esta excepción se podrá formar articulo de previo y especial

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pronunciamiento y que así como el ejecutado puede alegarlo en contra del ejecutado, bien, puede el ejecutante alegarla en contra del ejecutado.

C. LA LITIS PENDENCIA ANTE TRIBUNAL COMPETENTE, SIEMPRE QUE EL JUICIO QUE LE DA ORIGEN HUBIERE SIDO PROMOVIDO POR EL ACREEDOR, SEA POR VIA DE DEMANDA O RECONVENCION. EXCEPCION DILATORIA.

Para que el ejecutado puede alegar la LITIS PENDENCIA, el ejecutante debe de haber promovido otro juicio en contra del mismo ejecutado o haya contra demandado.

D. LA INEPTITUD DEL LIBELO POR FALTA DE ALGUN REQUISITO LEGAL EN EL MODO DE FORMULAR LA DEMANDA, EN CONFORMIDAD A LO DISPUESTO EN LOS ARTOS: 1021,1022, 1023, Y 1024 PR.

E. EL BENEFICIO DE EXCUSIÓN O LA CADUCIDAD DE LA FIANZA.

La excepción dilatoria del BENEFICIO DE EXCUSIÓN, fue abordada en su oportunidad y no merece mayores comentarios, salvo, el formalismo con que debe de ser interpuesta.

Sobre la caducidad de la fianza, debe de atenderse, que en si la fianza no caduca, por que es de naturaleza sustantiva, y solo puede extinguirse al mismo tiempo que se extingue la obligación del deudor, y por las mismas causas que las demás obligaciones, como el pago de la deuda, la prescripción de la misma, la novación el perdón entre otras, pero no caduca, en todo caso prescribe cuando así sucede con la obligación principal. Artos: 3722 C.

F. LA FALSEDAD DEL TITULO.-

La falsedad del título no debe ser opuesta en forma incidental, el juicio ejecutivo es un JUICIO EXTRAORDINARIO, en que solo será admisible la oposición del ejecutado cuando se funde en algunas de las excepciones enumeradas en los Artículos 1737 y 1738 Pr., que deben de considerar taxativas. B.J. 5090, 2083, 8386 Y 19680.

Entonces como hacer para evitar la ejecución de un TITULO QUE ES FALSO, y que el ejecutado no tuvo la diligencia de alegarla como excepción y que no es procedente como en el proceso ordinario invocarla de manera incidental. En este caso solo cabría una alternativa. La Acción penal de falsedad, para lo efectos de aplicar en rigor el Arto: 1199 Pr. de suspender el proceso ejecutivo o en su caso que el ejecutante rinda fianza para responder por lo juzgado o sentenciado.

Es importante señalar que por medio de la Falsedad del Título se puede alegar la simulación del Título, como excepción. B.J. 6871 de 1928, es decir si el título Ejecutivo que pretende ejecutar el ejecutante es simulado, cuyo acto no es reprobado por la ley sino perjudica a nadie ni tiene un fin ilícito (Artos: 2220 y 2222C.), entonces el ejecutado puede ampararse en la excepción de la Falsedad del Título para alegar la simulación.

G. LA FALTA DE ALGUNO DE LOS REQUISITOS O CONDICIONES ESTABLECIDAS POR LAS LEYES PARA QUE DICHO TITULO TENGA FUERZA EJECUTIVA, SEA ABSOLUTAMENTE, SEA CON RELACION AL DEMANDADO. FALTA DE MERITO EJECUTIVO.

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Para que proceda la VIA EJECUTIVA es necesario los cinco requisitos, siendo estos: ACREEDOR CIERTO, DEUDOR CIERTO, DEUDA CIERTA, LIQUIDA Y EXIGIBLE, MORA Y TITULO EJECUTIVO.-

Si falta uno de estos cinco requisitos, existe la falta de mérito ejecutivo y puede invocarse la excepción de falta de merito ejecutivo.

No obstante a lo anterior, por el solo hecho de faltar uno de estos cinco requisitos, aunque el ejecutado no lo alegase, es deber del judicial, pronunciarse sobre el mismo, y es en este momento que surge el tercer elemento de la TEORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SOBRE EL JUICIO EJECUTIVO, conocida como el PROCEDIMIENTO DE OFICIO.

QUE ES EL PROCEDIMIENTO DE OFICIO DENTRO DEL CONTEXTO DE LA TEORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SOBRE EL JUICIO EJECUTIVO:

Ha señalado la Suprema aleccionándolos sobre el PROCEDIMIENTO DE OFICIO: " QUE NO PUEDE PONERSE EN DUDA QUE EN ESTA CLASE DE JUICIOS EL JUEZ TIENE SIEMPRE EXPEDITA SU JURISDICCION PARA EXAMINAR SI EL TITULO EN QUE SE FUNDA LA DEMANDA REUNE LAS CONDICIONES EXPRESADAS, AUN EN EL CASO DE HABER DESPACHADO LA EJECUCION Y LIBRADO EL MANDAMIENTO RESPECTIVO; Y PRECISAMENTE, EN VIRTUD DE ESA JURISDICCION, PUEDEN LOS JUECES Y TRIBUNALES DECLARAR, AUNQUE NO SE ALEGUE, QUE EL TITULO OSTENTADO NO TIENE MERITO EJECUTIVO, POR QUE LA OBLIGACION QUE EL CONTIENE NO ES LEGITIMA, SI DEL EXAMEN QUE DE EL HICIEREN RESULTARE SER ESA SU CONVICCION".

" ASI LAS COSAS LA MISMA LEY OBLIGA AL JUEZ A EXAMINAR EL TITULO A FIN DE CONSTATAR SI REUNE TODOS LOS REQUISITOS QUE DEBE DE LLENAR PARA PODER DESPACHAR LA EJECUCION Y AUN EN EL CASO QUE YA SE HAYA DESPACHADO EJECUCIÓN, POR LO QUE CONSECUENTEMENTE, LOS TRIBUNALES CONSERVAN LA JURISDICCION PLENA PARA PODER DECLARAR EN CUALQUIER MOMENTO Y POR CONSIGUIENTE EN SU SENTENCIA AUN CUANDO NO SE CUESTIONE NADA AL RESPECTO, QUE EL TITULO ACOMPAÑADO NO ES SUFICIENTE".- B.J. 1731 DE 1917, 7175,12011,18.865,222 DE 1967, 1 de 1975, 258 DE 1980, 414 DE 1982.

De nada sirve que se tramite el proceso ejecutivo, por que es esencia jurídica que los derechos que se ventilan deben existir realmente, y por ende aun, RECHAZADAS LAS EXCEPCIONES PUEDE DECLARARSE DE OFICIO LA FALTA DE MERITO EJECUTIVO B.J. 7.588, 1 de 1975.

CASO EN QUE EL RECHAZO DE LA VIA EJECUTIVA NO IMPIDE INTENTARLA NUEVAMENTE EN LA MISMA VÍA.

Si la falta de MERITO EJECUTIVO se deriva de la falta de oportunidad, es decir la exigibilidad de la obligación, vencida esta podrá el ejecutante intentar nuevamente la acción ejecutiva de acuerdo a los preceptos del juicio ejecutivo. Lo mismo para el caso de la INEPTITUD DEL LIBELO, INCOMPETENCIA DE JURISDICCION, Y LA MISMA ILEGITIMIDAD DE PERSONERIA. Arto: 1751 Pr., en este caso

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se subsana o corrige la falta y se intenta nuevamente la acción ejecutiva.

DICE LA SUPREMA: " QUE LA DECLARACION DE FALTA DE MERITO EJECUTIVO POR DEFECTOS EN EL TITULO PRODUCE COSA JUZGADA EN NUEVE JUICIO EN QUE SE PRESENTE EL MISMO TITULO, PERO SI NO HA SIDO CORREGIDO EL DEFECTO.- B.J. 78 DE 1970. Verbigracia: El documento privado no reconocido, una vez subsanado el error y mandar a tenerlo por reconocido, abre la vía ejecutiva. Un segundo testimonio de aquellas obligaciones que pueden exigirse más de una vez, sin autorización judicial, una vez autorizado por la autoridad competente presta mérito ejecutivo para intentar la acción ejecutiva.

H. EL EXCESO DE AVALUO EN LOS CASOS DE LOS INCISOS 2 Y 3 DEL ARTO: 1694 PR.- Y B.J. 1993.

Ya se explico, cuando se abordo el tema sobre que puede recaer la ejecución, y que cabe incluso sobre el bien debido, pero que no existe en poder del deudor, se nombra un perito, previa acreditación de la perdida del bien objeto de ejecución, realizado el avaluó, si el ejecutado no está de acuerdo con el mismo por ser excesivo o diminuto, puede impugnar el mismo bajo el alcance de esta causal, por esto lo debe de realizar al momento de oponerse y no antes.

I. EL PAGO DE LA DEUDA.

En el caso de esta excepción, bien puede alegarse el PAGO PARCIAL DE LA DEUDA.

J. LA REMISION DE LA DEUDA.

Que no es más que el perdón de la deuda.

K. LA CONCESION DE ESPERAS O LA PRORROGA DEL PLAZO.

Al prorrogarse el plazo, no existe la exigibilidad de la obligación, que es uno de los requisitos para abrir la vía ejecutiva, en consecuencia al probar que el plazo ha sido prorrogado, no hay merito ejecutivo para abrir la vía ejecutiva.

L. LA NOVACION:

M. LA COMPENSACION EN LOS TERMINOS DEL ARTO: 1058 PR.

En el juicio ejecutivo no son admisibles ni la reconvención ni la compensación, a no ser que el título en que se funden preste mérito ejecutivo.- Arto: 1058 Pr, B.J. 1548 DE 1917 Y 11898 DE 1943.

Pero no solo basta que este contenido en TITULO EJECUTIVO, sino que de conformidad con el Arto: 2140 C. Y B.J. 1548, CUMPLA CON LAS SIGUIENTES CALIDADES:

M.1. Que sean ambas de dinero o de cosas consumibles, fungibles o indeterminadas de igual género y calidad.

M.2. Que ambas deudas sean liquidas.

M.3. Que ambas sean exigibles.

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N. LA NULIDAD DE LA OBLIGACION.

La excepción a invocar es la nulidad de la obligación no del instrumento público. Por ello debe de tenerse mucho cuidado.

Si el Instrumento base de la ejecución es Nulo, no debe de invocarse esta excepción que esta referida a la obligación y no al documento que la contiene, en semejante caso, es mas viable y correcto atacar el Instrumento de falta de mérito ejecutivo por no reunir los requisitos de forma que debe de llenar todo Título ejecutivo y cuyos supuestos fueron abordado con anterioridad, amen, de que no debe de confundirse, que una cosa es la nulidad de la escritura y otra la de la obligación, bien, puede ser nula una escritura y valido el contrato, y viceversa, nulo el contrato y valida la escritura.- B.J. 5162 DE 1925, 6460 DE 1928,

Ñ. LA PERDIDA DE LA COSA DEBIDA EN CONFORMIDAD A LO DISPUESTO EN EL CODIGO CIVIL.

En esta excepción habría que analizar la manera en que fue constituida la obligación, por que si se pierde sin culpa del deudor se extingue la obligación, en caso contrario está en la obligación de pagar daños y perjuicios.

No obstante, considero que si el deudor pierde la cosa debida, habrá que aplicar en rigor lo dicho por el Arto: 1694 Pr. ya estudiado, salvo que se haya pactado la extinción de la obligación, en los términos antes relacionado.

O. LA TRANSACCION.

Q.- LA PRESCRIPCION DE LA DEUDA.

En el juicio ejecutivo la prescripción debe de oponerse dentro del término legal y no después, aunque se alegue que no había llegado antes a su conocimiento pues el Arto: 825 Pr., sólo es aplicable a los juicios ordinarios. B.J. 5706 DE 1926, 13670 de 1946, 16229 de 1952, 37 de 1976.

R. LA COSA JUZGADA. En el caso de estas excepciones pueden referirse a toda la deuda o una parte de ella solamente.

EN RELACION A LA EXCEPCION POR LA EXTINCION DE LA GARANTIA HIPOTECARIA CONFORME EL ARTO: 3873 C. QUE SEÑALA: " QUE LA HIPOTECA SE EXTINGUE PASADO DIEZ AÑOS DESDE SU INSCRIPCION EN EL REGISTRO DE HIPOTECAS FUE DEROGADO POR LA LEY DEL 10 DE FEBRERO DE 1934.

La GARANTIA HIPOTECARIA es ACCESORIA DE LA DEUDA PRINCIPAL, prescrita la deuda se extingue la hipoteca.-

Tal precepto jurídico ha sido derogado por la ley del 10 DE FEBRERO DE 1934 en su Arto: 3 que estatuye: " LAS DISPOSICIONES RELATIVAS A EXTINCION DE LA GARANTIA

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HIPOTECARIA CONTENIDAS EN EL ARTO: 1737 PR. SERAN APLICABLES SOLAMENTE A LOS JUICIOS EN QUE SE VENTILEN DERECHOS ADQUIRIDOS CON ANTERIORIDAD A LA VIGENCIA DE LA PRESENTE LEY".

Afirmando el ARTO: 2 DE LA LEY 10 DE FEBRERO DE 1934 QUE REFORMA EL ARTO: 3822 C. " EL REGISTRO CONSERVARA SUS EFECTOS MIENTRAS NO FUERE CANCELADO".

En consecuencia la hipoteca no prescribe, prescribe la deuda, si prescribe lo principal, se extingue la accesorio, siendo la Hipoteca una garantía accesoria de la deuda principal que se ejecuta en caso de incumplimiento de esta, no prescribe por si sola por que depende de la obligación principal.

EXCEPCIONES DEL 1738 PR.

En los juicios ejecutivos sobre el pago de letras de cambio, sólo serán admisibles las excepciones que van expresarse, las que deberán ser acreditadas por escritura pública o por documento privado reconocido en juicio:-

A. FALSEDAD DEL TITULO EJECUTIVO O DEL ACTO QUE LE HUBIERE DADO FUERZA DE TAL.

El acto que le puede dar fuerza ejecutiva a la letra cambio y al mismo pagaré a la orden, sería: El Protesto y el reconocimiento de firma en su caso, a estos actos es que se refiere el inciso anterior, y que pueden ser objeto de falsedad. No realizando el protesto o el reconocimiento de firma, pero, acreditando haberlo llevado acabo, constituyendo tales actos una falsedad civil de tipo subjetivo.

B. PAGO:

El cual debe ser probado por escritura pública o documento reconocido judicialmente de acuerdo a las voces de lo establecido EN EL ARTO: 1738 PARTE IN PRINCIPII DEL PR.

C. COMPENSACION:

Compensación de crédito liquido que resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva.

D. PRESCRIPCION:

Todas las acciones procedentes de la letra de cambio contra el aceptante prescriben en tres años contados desde la fecha de vencimiento.

Las acciones del portador contra los endosantes y contra el librador prescriben en un año contado desde la fecha del protesto formalizado en tiempo oportuno o desde la fecha del vencimiento en el caso de la cláusula " DEVUELTA CON GASTOS".

Las acciones de los endosantes entre si y contra el librador prescriben en seis meses contados desde el día en que el endosante haya reembolsado la letra o desde el día en que se ha ejercitado la acción de regreso contra el. ARTO: 172 LGTV.

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Así mismo tales reglas se aplican para el pagaré a la orden.

En relación al CHEQUE: La acción de regreso del portador contra los endosantes, el librador y los demás obligados prescriben a los seis meses, contados desde la expiración del plazo de presentación.

La acción de regreso de los diversos obligados al pago de un cheque entre si, prescribe a los seis meses a contar desde el día en que el obligado ha pasado el cheque o desde el día en que se ha ejercitado la acción de regreso contra él. ARTO: 219 LGTV.

E. CADUCIDAD DE LA LETRA.

La letra no caduca, prescribe, tal a como se ha ilustrado con anterioridad, la caducidad es propia del derecho procesal y no sustantivo como es la LEY GENERAL DE TITULOS VALORES.

F. QUITA O ESPERA.

Petición que el concursado o quebrado hace judicialmente a todos sus acreedores, a fin de que aminoren sus créditos, es decir rebajen sus créditos. (QUITA).

Le conceden un plazo mayor para abonarlos (ESPERA) o con esa doble finalidad (QUITA Y ESPERA).

POSIBILIDAD DE RESERVA DE DERECHO.-

SEÑALA EL ARTO: 1752 PR. QUE LA SENTENCIA RECAIDA EN EL JUICIO EJECUTIVO PRODUCE COSA JUZGADA EN EL JUICIO ORDINARIO, TANTO RESPECTO DEL EJECUTANTE COMO DEL EJECUTADO.-

Para evitar que la sentencia que se dicte en el Juicio ejecutivo pueda tener trascendencia de cosa juzgada en el ordinario, la ley provee al ejecutado de la RESERVA DE DERECHO.

RESERVA DE DERECHO: " LA INSTITUCION DE RESERVAS DE DERECHOS EN EL JUICIO EJECUTIVO, TIENE POR OBJETO EVITAR QUE LA SENTENCIA DICTADA EN JUICIO PRODUZCA COSA JUZGADA RESPECTO A DETERMINADAS ACCIONES O EXCEPCIONES, LAS CUALES PUEDEN DISCUTIRSE NUEVAMENTE EN UN JUICIO ORDINARIO Y LAS CITADAS RESERVAS PUEDEN SER SOLICITADAS INDISTINTAMENTE, TANTO POR EL EJECUTANTE COMO POR EL EJECUTADO, Y AMBOS TIENEN DOS OPORTUNIDADES PARA HACER LAS RESERVAS DE SUS DERECHOS". B.J.525-530 DE 1978.

Lo que se pretende al pedir la RESERVA DE DERECHO, es que precisamente el fallo que se dicte en el juicio ejecutivo, tenga los alcances de COSA JUZGADA MATERIAL.

REQUISITOS PARA SOLICITAR LA RESERVA DEL DERECHO.-

De conformidad con el Arto: 1752 Pr., para solicitar la RESERVA DE DERECHO, el ejecutado debe de cumplir con los siguientes presupuestos esenciales:

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A. Debe de deducir oposición legal, esto es, que debe de invocar las excepciones que establece el Arto: 1737 O 1738 Pr., en la manera establecida por el Arto: 1739 Pr.

B. Señalar en el mismo escrito de oposición que no tiene los medios de prueba para justificar en el término de prueba las excepciones alegadas.

C. Pedir que se le RESERVE SU DERECHO PARA EL JUICIO ORDINARIO y así dentro de un proceso de mas lato conocimiento justificar las excepciones invocadas.

D. Pedir que no se haga pago al acreedor sin que caucione previamente las resultas de este juicio (es decir del juicio ordinario).

DICE LA SUPREMA: " LA RESERVA DE DERECHO SOLO SE CONCEDE CUANDO EL EJECUTADO EN SU OPOSICION, EXPONE QUE NO TIENE MEDIOS DE JUSTIFICARLA EN EL TERMINO CORRESPONDIENTE". B.J. 1547.

PLAZO PARA PEDIR LA RESERVA DE DERECHO.

A. Dentro del plazo de la oposición. Arto: 1747 Pr.

B. En cualquier estado del juicio antes de la sentencia definitiva, pero en este segundo caso las acciones y excepciones no deben de referirse a la existencia misma de la obligación que ha sido objeto de la ejecución. Arto: 1752 Párrafo segundo del Pr.

Dice la Suprema: " ES NECESARIO QUE EXISTAN MOTIVOS CALIFICADOS PARA QUE EL JUEZ ACCEDA A LA RESERVA SI LAS ACCIONES O EXCEPCIONES CUYA RESERVA ES SOLICITADA NO SE REFIEREN A LA EXISTENCIA DE LA OBLIGACION (A SU NULIDAD O VALIDEZ). B.J. 525-530 DE 1978.

Que implica esto, que cuando se hace uso de la reserva de derecho, antes de la sentencia definitiva, no se puede pedir reserva de derecho para probar después en juicio ordinario la FALSEDAD O NULIDAD DE LA OBLIGACIÓN QUE SE EJECUTA, las que necesariamente deberán de ser alegadas y probadas en el proceso ejecutivo, invocando las respectiva excepción en el plazo que mandata la ley.

El párrafo segundo principalmente esta destinado a la excepción y no a la acción, por que es la excepción la que pretende matar la obligación que como acción se esta ejecutando.

Pedida la reserva de derecho de conformidad con el Arto: 1747 parte in-fine del Pr., el juez dictara sentencia de pago o remate y accederá a la reserva y caución pedida.

PLAZO PARA INTERPONER LA DEMANDA ORDINARIA.

El ejecutado deberá interponer su demanda dentro del plazo de quince días, contados desde que se le notifique la sentencia definitiva, bajo pena de no ser admitida después, amen de que la sentencia se procederá a ejecutarse sin previa caución o quedara esta ipso jure cancelada si se hubiere otorgado.

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9. ESCRITO DE RESPONDE.

Del escrito de oposición se dará VISTAS POR CUATRO DIAS al ejecutado para que juzgue lo que tenga a bien: Arto: 1740 IN PRINCIPII del Pr.

En el escrito de responde se impugna la oposición del ejecutado, alegando acerca de las excepciones invocadas, cuestionando las mismas, atacando el fundamento de los mecanismos jurídicos de defensa esgrimidos por el ejecutado, señalando la falta de formalidad en su interposición si fuese el caso y pidiendo al juez que deseche de plano la o las excepciones y dicte sentencia en los términos que refiere el Arto: 1746 Pr.

PETICION DE RESERVA DE DERECHO DEL EJECUTANTE:

De igual manera, así como el ejecutado tiene derecho de pedir la reserva de derecho en el escrito de oposición, en rigurosa aplicación de los principios de igualdad y bilateralidad de audiencia, el ejecutante en su escrito de RESPONDE, tiene derecho de pedir la RESERVA DE DERECHOS, desistiendo de la demanda ejecutiva, con reserva de su derecho para entablar acción ordinaria sobre los mismos puntos que han se de ser material de aquella. Arto: 1741 Pr.

Así mismo, puede pedir esta reserva en cualquier estado de la causa antes de la sentencia definitiva. Arto: 1752 Pr.

Una sólida oposición, bien fundamentada, bien hilvanada, formalmente interpuesta, aludidos medios de prueba que puedan rebatir y destruir la demanda ejecutiva, pueden obligar al ejecutante a reservar su derecho, para poder en el juicio ordinario tener una mejor posibilidad y sobre todo el tiempo necesario para poder cuestionar dicha oposición.

EFECTOS JURÍDICOS DE LA RESERVA DE DERECHO POR PARTE DEL EJECUTANTE:

Por el desistimiento de la demanda ejecutiva, el ejecutante perderá el derecho para deducir nueva acción ejecutiva, y quedarán IPSO FCTO sin valor el embargo y demás resoluciones dictadas. Responderá de los perjuicios que se hubieren causado con la demanda ejecutiva, salvo, lo que se resuelva en el juicio ordinario.

El plazo para interponer la demanda ordinaria es la establecida en el Arto: 1748 Pr., es decir, en el término de los quince días contados desde la notificación de la sentencia definitiva que acoge el desistimiento. 10. VENCIDO EL PLAZO DE EL ESCRITO DE RESPONDE CON SU CONTESTACION O NO EL JUEZ SE PRONUNCIARA SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS EXCEPCIONES ALEGADAS, con las siguientes variantes. Arto: 1740 PARRAFO SEGUNDO DEL PR.

A. Si son admisibles, y considera que no es necesario la apertura a prueba, a petición de parte, pronunciará sentencia definitiva de conformidad con el Arto: 1746 Pr., Arto: 1740 IBIDEM.

B. En caso contrario, si es necesario la apertura a prueba, abrirá a prueba la causa ejecutiva.

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C. Si son inadmisibles las excepciones invocadas por el ejecutado por su informalidad, bajo los alcances del citado Arto: 1740 Pr., dictara sentencia definitiva.

10. APERTURA A PRUEBA.

El plazo de la apertura a prueba en el juicio ejecutivo será de diez días. Arto: 1742 Pr.

CABE LA PRORROGA EN EL JUICIO EJECUTIVO:

Se puede ampliar el término hasta diez días más a petición del acreedor. Nótese que esto es una especialidad del proceso ejecutivo en relación al juicio ordinario que manda hasta ocho días de conformidad con el Arto: 1108 Pr.

La prorroga debe de solicitarse antes del vencimiento del término de prueba en los mismos términos del Arto: 164 Pr. y correrá sin interrupción después de este.

NO ES PERMITIDO EL TERMINO EXTRAORDINARIO EN EL JUICIO EJECUTIVO:

En los juicios ejecutivos no es permitida la prueba extraordinaria de conformidad con el Arto: 1101 Pr., salvo, que las partes lo acuerden y podrán concederse cualquier término que ellas mismas designen (Términos convencionales).

La prueba se rinde del mismo modo que en el juicio ordinario, señalándose al admitir la misma el judicial, sobre que puntos debe de recaer. Arto: 1743 Parte in principii del Pr.

11. PASADA LA ESTACION PROBATORIA QUEDARAN EN SECRETARIA LOS AUTOS POR SEIS DIAS A DISPOSICION DE LAS PARTES, PARA QUE POR ESCRITO HAGAN SUS OBSERVACIONES QUE EL EXAMEN DE LAS PRUEBA SUGIERA. ARTO: 1743 PARTE FINAL DEL PR.

El trámite de citación para sentencia no está ordenado para el juicio ejecutivo (Arto: 1743 Pr.).B.J. 3270 DE 1921.

TIPOS DE SENTENCIA:

12. SENTENCIA:

El judicial dentro del proceso ejecutivo puede dictar los siguientes tipos de sentencia:

A. SENTENCIA DE PAGO. El bien sobre el que recayó la ejecución, es decir el bien embargado, es el bien debido. Debo Cien mil Córdobas, me embargan CIEN MIL CÓRDOBAS, siendo el bien embargado lo debido, lo que se dicta es sentencia de pago.

B. DE REMATE: El bien sobre el que recae la ejecución es distinto del debido. En este caso debo cien mil córdobas, me embargan una propiedad, la ejecución está recayendo sobre un bien que no es el debido, en tal caso el juez dicta sentencia de remate, es decir que se subaste el bien para que con el producto de la subasta se haga pago el acreedor.

C.- DECLARANDO ADMISIBLES O INADMISIBLES LAS EXCEPCIONES.-

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Si declara con lugar las excepciones invocadas por el ejecutado, cierra el procedimiento ejecutivo ya sea, en la forma o en el fondo según la naturaleza de la excepción alegada.

Puede rechazar las excepciones invocadas, en tal caso ordena proseguir con la ejecución hasta hacer pago remate de los bienes embargados.

COSTAS DE MERO DERECHO SI SE ORDENA PROSEGUIR DE EJECUCIÓN:

Si en la sentencia definitiva el juez ordena proseguir con la ejecución, las costas de ejecución en el juicio ejecutivo son de MERO DERECHO, esto quiere decir, que no requiere de pronunciamiento especial condenando al ejecutado a pagar las costas, basta con que se ordene proseguir adelante con la ejecución para que de mero derecho se impongan las mismas al ejecutado, tesis acogida por el Máximo Tribunal de Justicia, en sentencias visible en B.J.: 15.266, 16531, 101 DE 1968, 83 DE 1970.- Arto:1745 parte inicial del Pr.

Si se absolviere al ejecutado, se condenara en costas al ejecutante, esta condena debe de ser expresa.

Las costas se impondrán proporcionalmente si se admitieren en parte una o mas excepciones, pero, podrán imponerse todas al ejecutado cuando en concepto del Juez hubiesen motivos fundados: Arto: 1745 parte final del Pr.

13. APELACION DE LA SENTENCIA DEFINITIVA EN EL JUICIO EJECUTIVO.

Si el ejecutado APELA de conformidad con el Arto: 466 INCO. 1 ) Pr., la Apelación debe ser admitida en un solo efecto.

En este caso puede EJECUTARSE PROVISIONALMENTE EL FALLO, pero solo de la SENTENCIA DE PAGO, PREVIA CAUCION. Arto: 1749 Pr. Excepto para el Estado que no se le puede exigir fianza todo de conformidad con el Arto: 1DE LA LEY DEL 27 DE FEBRERO DE 1913.

Si la sentencia es de REMATE, la misma no se podrá ejecutar hasta que este FIRME EL FALLO. Arto: 1766 Pr.

EFECTOS JURÍDICOS SI EL EJECUTADO NO SE OPONE O SE OPONE DE MANERA EXTEMPORÁNEA.-

Si el ejecutado no se opone o se opone de manera extemporánea, siendo el plazo para oponerse perentorio, a petición de parte, se dictara sentencia de PAGO O REMATE. Arto: 1746 Pr.

14. PROCEDIMIENTO DE APREMIO:

Según el Arto: 1731 Pr. el JUICIO EJECUTIVO, debe de llevarse en dos cuadernos: El Primero contendrá, todo el proceso de oposición, es decir, la oposición, el escrito de responde, el plazo de prueba, de ser necesario, y la sentencia definitiva. En el segundo se llevara todo lo relativo al embargo y la subasta de dichos bienes para hacerse pago el acreedor ejecutante.

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En la práctica forense, no se lleva acabo de esta manera, en el mismo cuaderno en donde se tramita la oposición se tramita el proceso de apremio, cuyo procedimiento estudiaremos a continuación desde tres ángulos o perspectivas:

A. REALIZACION FORZADA.- Esta no es más que la venta forzada consignado y acogida en nuestro Codificación Civil en el Arto: 2531 C. inco. 4)C, y que tiene su expresión en la SUBASTA DE LOS BIENES PROPIEDAD DEL EJECUTADO.

LA SUBASTA: De la palabra latinas Sub hasta: Bajo lanza, por la forma en que era vendido el botín del enemigo.

La SUBASTA: Es la venta pública de bienes o alhajas al mejor postor, por mandato y con intervención de la justicia.

B. ADJUDICACION FORZADA. Es la que realiza el acreedor, es decir, ante la falta de postores, el acreedor, para hacerse pago, solicita al Juez que se le adjudique el bien que se subasta.

C. ADMINISTRACION FORZOSA. El acreedor, ante la falta de postores y no deseando adjudicarse el bien, lo pide en prenda pretoria, es decir en uso, para con los frutos de dicho bien pagarse lo debido.

FORMA DE ENAJENACION FORZOSA DE LOS MUEBLES EMBARGADOS.-

La subasta de los bienes embargados ejecutivamente se subasta siguiendo el procedimiento que a continuación ilustramos:

A. Los bienes muebles embargados serán valorados por un perito nombrado por el Juez a petición de parte.

Obviamente el nombramiento del PERITO es realizado por el Juez por disposición ESPECIAL DEL ARTO: 1760 Y SU REFORMA DECRETO: 68 DEL 23 DE NOVIEMBRE DE 1972. B. El perito nombrado por el Juez procederá a realizar el avaluó de los bienes muebles.

C. Realizada la tasación se pondrá en conocimiento de las partes, los que dentro de segundo día podrán hacer los reclamos que estimen convenientes.

D. Si las partes hicieren reclamos a los avalúo realizados por los peritos, el juez dentro de dos días resolverá: Ratificando o reformando el avalúo sin ulterior recurso.

E. Firme el avalúo el Juez dictara providencia: Señalando día, hora, lugar para el remate de los bienes muebles.

F. La subasta se publicara por medio de TRES CARTELES que se publican en la GACETA DIARIO OFICIAL O EN UN PERIODICO DE CIRCULACION NACIONAL Y EN PARAJES PUBLICOS ( OFICINAS PUBLICAS), la ley dice “ Y”, no dice “O”, por lo tanto la publicación

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tiene que ser en la gaceta o en un diario de circulación Nacional y Paraje público. Arto: 1767 Pr y Arto: 97 LOPJ.

Si los muebles a venderse al martillo no pueden trasladarse al Juzgado, debe de expresarse en los edictos el lugar en que se hallan, o hacerse el remate en ese lugar. B.J. 541 DE 1964.

Entre el día en que se llevará acabo la subasta de los bienes muebles y la publicación deben de mediar cuatro días, es decir que las publicaciones tienen que ser con cuatro días de anticipación al día de la subasta.

CASOS EN QUE SE PUEDE VENDER LOS BIENES SIN PREVIA TASACIÓN:

El Arto: 1761 Pr., señala una situación muy particular y excepcional a lo establecido en el Arto: 1760 Pr. La ley autoriza al depositario a vender en forma más conveniente, sin previa tasación, pero con autorización del Juez, los bienes muebles sujetos a corrupción o susceptibles de próximo deterioro, como frutas, verduras, o cuya conservación sea muy difícil o dispendiosa (reses para matanza, leche). Esta petición se tramita vía incidental.

Así mismo el Arto: 1762 Pr., señala que los efectos de comercio realizables en el acto, se venderán sin PREVIA TAZACION, por un corredor o comerciante nombrado por el Juez.El Arto: 1763 es una reiteración del Arto: 1760 Pr.

ENAJENACION FORZOSA DE LOS INMUEBLES.-

A. Firme la sentencia de remate.

B. Se procederá a Tazar el bien inmueble, el que se llevara acabo por medio de peritos nombrados por las partes, haciéndose el nombramiento en la audiencia del segundo día hábil después de notificada la sentencia, sin necesidad de nueva notificación, no es necesario prevenir a las partes el nombramiento de peritos, pues así lo dispone el Arto: 1764 Pr.

C. Realizado el avaluó, se Pondrá en conocimiento de las partes, para que en el plazo de tres días impugnen el mismo.

D. De la impugnación de cada parte se dará traslado, entiéndase vistas, a la otra por igual término.

E. Transcurrido los plazos expresados en el articulo anterior, y aún cuando no hubieren evacuado las partes las vistas de las impugnaciones, resolverá sobre ellas el Juez, sea aprobando la tasación, sea mandando que se rectifiquen por el mismo u otro perito, sea fijando el Juez por sí mismo el justiprecio de los bienes. Esta resolución es inapelable y contra ella no se puede alegar lesión enorme. Arto: 1765 Pr.

F. Firme el Avalúo, se procederá a realizar un comparendo (reunión que llevan acabo las partes y el Juez), para determinar las bases de la subasta: Es decir el precio y condiciones de llevarla acabo para su facilidad. Si el precio de los bienes que se rematen deberá pagarse de contado o en cuotas, el depósito de los fondos producto de la subasta. En caso de que las partes no se pongan de acuerdo, el juez consultando la mayor facilidad y el mejor resultado en

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la enajenación tomara las decisiones pertinentes del caso. Arto: 1769 y 1788 Pr.

G. Luego del comparendo, por medio de auto se señala día, hora, mes, año y lugar de la subasta, si estuviere ejecutoriada la sentencia de remate. Arto: 1766 Pr.

Tal Norma Jurídica, es una disposición especial que se refiere de modo concreto a la subasta de los bienes, y como tal debe de ser de interpretación restrictiva, por lo tanto, mientras no este firme la sentencia no se puede llevar acabo la subasta, en otras palabras, aun cuando es un proceso ejecutivo, en que la apelación se admite para el ejecutado en un solo efecto, y por ende el juez no pierde la competencia para seguir conociendo de la causa, y en tal caso se puede ejecutar el fallo de manera provisional, esta disposición ( Arto: 1766 Pr.) es especial y restrictiva y categóricamente prohíbe llevar acabo la ejecución provisional de la subasta de los bienes si la sentencia no esta firme, lo es permitido para la sentencia de pago, pero no para la sentencia de remate. B.J. 8887 DE 1935, 17.862 DE 1955.

Ahondando en lo anterior, dice la Suprema que no existe antinomia entre los Artos: 1749 y 1766 Pr., pues el primero se refiere a la SENTENCIA DE PAGO y el segundo a la SENTENCIA DE REMATE, pudiéndose ejecutar la primera con fianza, pero no la segunda. B.J. 17862 DE 1955. H. Los carteles deben de publicarse en la Gaceta Diario Oficial o en un periódico de circulación nacional de conformidad con el Arto: 97 LOPJ, además de los parajes públicos.

PUBLICACIÓN SIN LOS BIENES ESTUVIESEN EN OTRO DEPARTAMENTO:-

Si los bienes estuvieren en otro Departamento los carteles deben de publicarse en dicho Departamento por el mismo tiempo más el término de la distancia. Los avisos serán firmados por el Secretario y contendrán los datos necesarios para identificar los bienes que van a rematar: Arto: 1767 Pr.

PUBLICACIÓN DE LOS CARTELES:

Las publicaciones deberán de hacerse con ocho días de anticipación a la subasta, por lo tanto entre la ultima publicación (recuérdese que son tres publicaciones) y la subasta deben de mediar ocho días, sin olvidar, que en caso de que los bienes a subastar estén en otro departamento debe de considerarse el término de la distancia.

I. En la subasta no se admitirán posturas u ofertas que bajen de los dos tercios de la tasación, salvo el caso de convenio expreso de las partes, es decir las partes pueden convenir, que cualquier postura u oferta, es valida para que el oferente se adjudique el bien a subastar. Arto: 1771 Pr.

J. Los postores para poder pujar, es decir para poder ofertar precio, en la subasta, deben de rendir CAUCION APU-ACTA a la hora de la subasta, esto con el objeto de garantizar que el postor va a comprar el inmueble, es decir, evitar que el mismo se burle del acto de la subasta.

El valor de la caución será de el DIEZ POR CIENTO DE LA VALORACION DEL INMUEBLE, esto es que si el Inmueble fue valorado en CIEN MIL CÓRDOBAS, el postor deberá de otorgar una garantía equivalente al diez por ciento de dicho valor, es decir DIEZ MIL Córdobas, y

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dicha caución subsiste hasta que se elabore la ESCRITURA DEFINITIVA O SE DEPOSITE EL TOTAL DEL PRECIO DE VENTA. Arto: 1772 Párrafo segundo del Pr.

EL EJECUTANTE PUEDE PARTICIPAR COMO POSTOR:

De igual manera puede EL EJECUTANTE SER POSTOR, pero, en este caso no esta obligado a rendir caución, sino hasta donde no cubre el crédito. De tal suerte que si el bien fue valorado en CIEN MIL CÓRDOBAS y el monto demandado o debido es de Cincuenta Mil córdobas, el ejecutante para poder pujar solo va a otorgar garantía por el precio de los Cincuenta mil córdobas restante que es hasta donde no cubre el precio, es decir que solo va a otorgar garantía por la diferencia del precio del bien a subastar y el debido. Arto: 1722 párrafo segundo del Pr.

K. Previo a la subasta puede el deudor liberar los bienes embargados pagando la deuda y las costas, después del remate es imposible jurídicamente pues los bienes ya no son de su propiedad. Arto: 1768 Pr.

L. Llegada la hora de la subasta, esta se abre con una hora de anticipación, no lo señala el Arto: 1767 Pr., pero si el Arto: 1829 Pr., el cual se aplica por ANALOGIA para el proceso ejecutivo, de conformidad con el Arto: 443 INCO. 1 del Pr.

Todas las incidencias de la Subasta se acreditan en el LIBRO DE ACTAS que para tal efecto lleva el Juzgado.

LL. Si llegan postores se adjudicara el bien al mejor postor, a quien se le extenderá, ACTA DE REMATE, la cual será firmada por el Juez, secretario y el rematante o postor, esta acta no es INSCRIBIBLE en el Registro de la Propiedad Inmueble de conformidad con el Arto: 1775 Pr., DICE LA SUPREMA: " QUE EL ARTO: 1773 PR. AUTORIZA EL VALOR DE LA CERTIFICACION DEL ACTA DE REMATE PARA LA INMISION, SIN NECESIDAD DE INSCRIPCIÓN POR QUE SE TRATA DE LAS MISMAS PARTES" B.J. 3779 DE 1922, es decir que es validad para reclamar la posesión al vendedor forzado. M. La subasta es Apelable en ambos efectos si es adjudicada a un tercero, y en un solo efecto si es adjudicada al ejecutante. Arto: 1831 PARTE IN- PRINCIPII DEL PR.

La violación del procedimiento de la Subasta, encarna la NULIDAD ABSOLUTA, por cuanto tiene como normas procésales el carácter de ORDEN PÚBLICO.

No obstante, no cabe alegar nulidades luego de que este firme la subasta, ni puede pretenderse alegar la nulidad de la subasta en juicio posterior por que esto es atentar contra la cosa Juzgada material. B.J. 10.689 DE 1939.

CASO EN QUE SE PUEDE ALEGAR LA NULIDAD DE LA SUBASTA COMO COMPRAVENTA:-

Sin embargo señala la Suprema que bien puede alegarse la nulidad de la subasta en otro juicio, como contrato de compraventa, por que la subasta que no es mas que una adjudicación forzosa por disposición legal en que el juez representa al ejecutante, queda investido de todos los caracteres de un contrato consensual y verdadero (B.J. 10.766 DE 1939).- B.J. 67 DE

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1913.

N. Firme la Subasta se otorgara la escritura definitiva dentro de tercero día, para efectos de su inscripción. La Escritura la otorga el Judicial POR SI Y ANTE SI, puede de igual manera por medio de auto designar el Cartulario o Notario que autorizara el Instrumento de venta forzada. Artos: 1773 y 1775 Pr. Ñ. Si llegada la Hora de la Subasta no llegan postores, que es lo que sucede generalmente en la practica forense, surge la figura de las RETAZAS DE LEY.

RETAZAS DE LEY.

Se entiende por RETAZAS DE LEY: La disminución que se hace en el precio de la cosa que se vende en pública subasta, cuando no ha sido rematada a favor de ningún postor (Eduardo Pallares).

Las retazas de ley es acogida en nuestra legislación procesal Civil en el Arto: 1777 Pr. y siguientes, cuyos preceptos a continuación esbozamos:

I. Si no llegan postores a la subasta el Acreedor ejecutante, puede elegir, cualquiera de las alternativas que ofrece el Arto: 1777 Pr., debo de recalcar que es elegir una de las dos alternativas que ofrece la norma señalada, pero, no ambas a la vez: I.a. QUE SE LE ADJUDIQUEN POR LOS DOS TERCIOS DE LA TAZACION LOS BIENES EMBARGADOS. Es decir, que si el bien fue valorado en cien mil Córdobas, y siendo que las posturas no pueden ser menores de los dos tercios del avalúo, en este caso, los dos tercios serían SESENTA Y SEIS MIL CÓRDOBAS, el ejecutante se adjudica el bien por los dos tercios de dicho avaluó.

Si el ejecutante opta por la adjudicación del inmueble, se levanta acta de remate y en los términos antes señalado se procede a elaborar la escritura definitiva de venta forzada a favor del ejecutante. I.b. QUE SE REDUZCA PRUDENCIALMENTE POR EL JUEZ EL AVALUO APROBADO. La reducción no podrá exceder de una tercera parte de este avalúo.

Esto quiere decir que se solicita al juez que reduzca el avaluó aprobado, cuyo reducción no podrá exceder un tercio, es decir que el juez podrá reducir hasta menos de un tercio de dicho avaluó. Tomando como base el avalúo de CIEN MIL CORDOBAS el Juez podrá reducir hasta menos de TREINTA Y TRES MIL CÓRDOBAS, pero no más de esa cifra, todo esto con la finalidad de sacar a subasta el Bien Inmueble por segunda vez, con el nuevo avaluó reducido por el Juez, que aproxidamente es de SESENTA Y SEIS MIL CÓRDOBAS, si tomamos en ejemplo anterior.

En esta nueva subasta las pujas tendrán como mínimo los dos tercios del nuevo avalúo, es decir aproxidamente CUARENTA Y CUATRO MIL CORDOBAS. Arto: 1778 párrafo primero del Pr.

II. Si puestos a remate los bienes embargados por los dos tercios del nuevo avalúo, hecho en conformidad al numeral segundo del Artículo anterior, y no se presentaren postores, podrá el

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acreedor pedir cualquiera de estas tres alternativas, no todas, sino cualquiera de estas tres alternativas a su elección: II.a. QUE SE LE ADJUDIQUEN LOS BIENES POR LOS DICHOS DOS TERCIOSDEL NUEVO AVALUO.

II.b. QUE SE PONGA POR TERCERA VEZ A REMATE, POR EL PRECIO QUE EL JUEZ DESIGNE Y;

II.c. QUE SE LE ENTREGUEN EN PRENDA PRETORIA LOS BIENES EMBARGADOS.

El Arto: 1779 Pr., señala que si el acreedor ejecutante no hace uso de cualquiera de las alternativas ofrecidas por el Arto: 1778 Pr., en esta segunda subasta, automáticamente SE CONCEDERA AL EJECUTADO LA PRORROGA DE TRES AÑOS PARA EL PAGO DE SU CREDITO, SIN NINGUN INTERES.

DERECHO DEL DEUDOR A SOLICITAR QUE SE LLEVE ACABO LA TERCERA SUBASTA.

Cuando el acreedor, conforme al derecho que le concede el inciso 3ero. Del Arto: 1778 Pr., pide los bienes en prenda Pretoria, el deudor puede solicitar al Judicial que se saque a subasta por tercera vez los bienes embargados antes de ser entregados en prenda pretoria, en este caso no habrá mínimo de postura, toda postura será buena, cualquiera sea el precio. De igual manera puede pedir el deudor que en esta tercera subasta no haya mínimo de postura si tiene capacidad legal para disponer libremente de lo suyo, así lo solicite de modo expreso. Arto: 1780 Pr.

PLAZOS CUANDO SE VAYA A REALIZAR SEGUNDA O TERCERA SUBASTA:

Cuando haya de realizarse una segunda o tercera subasta los plazos se reducirán a la mitad si el acreedor pidiese una nueva subasta, es decir en vez de cuatro y ocho días si es mueble o inmueble las publicaciones serán de dos y cuatro días respectivamente, pues el ejecutante tiene derecho a pedir tres subasta para lograr la materializar la enajenación forzosa del inmueble, aplicando para ello el mismo procedimiento estatuido en el Arto: 1767 Pr. No obstante la ley establece ese derecho a reducir los plazos siempre y cuando entre una subasta y otra no hayan transcurrido tres meses. Arto: 1781 Pr.

Esto sin perjuicio que si se opta por sacar a subasta nuevamente los bienes embargados, se deben de publicar los carteles en los mismos términos referidos en el Arto: 1767 Pr.

QUE ES LA PRENDA PRETORIA O ANTICRESIS JUDICIAL:

La ANTICRESIS: Es un vocablo compuesto de dos palabras griegas, que significan: CONTRA Y USO” , respectivamente. En efecto, en este contrato existe un verdadero uso; mientras el acreedor disfruta de la cosa del deudor, apropiándose sus frutos, éste, en cambio, disfruta o se sirve del dinero de aquél, por cuya razón se le ha llamado también contrato de GOZAR Y GOZAR.

COMO SE ENTREGA LA PRENDA PRETORIA:

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En caso de que el acreedor ejecutante optare por la anticresis judicial o prenda Pretoria, la entrega de los bienes se hará bajo INVENTARIO SOLEMNE. Arto: 1782 Pr.

FORMA DE ADMINISTRAR LA PRENDA PRETORIA.

Entregados los bienes al Acreedor en prenda pretoria, este deberá de llevar cuenta exacta y si es posible documentada de los productos de dichos bienes. Todas las utilidades liquidas que generen dichos bienes serán aplicadas al pago del crédito, a medida que se perciban.

Para calcular las utilidades se deberá de tomar en cuenta, además de los gastos propios del mantenimiento de los bienes, el interés corriente de los capitales propios que el acreedor invierta y la cantidad que el Juez fije como remuneración de los servicios que preste como administrador, renumeración a la que no tendrá derecho en caso que de no rindiera cuenta fiel de su administración, o que se hiciere responsable de dolo o culpa grave.

EL ACREEDOR DEBE RENDIR CUENTA DE LA PRENDA.

Las cuentas deben de rendirse de acuerdo a lo establecido en el Arto: 3907 C. ante el Juez de la causa o del domicilio del deudor y en plazo para rendirlas serán cada año si fueren bienes inmuebles y cada seis meses si se trata de muebles, bajo pena, si no lo hiciere, de perder la remuneración que le habría correspondido ya señalada con anterioridad. Arto: 1783 y 1785 Pr.

PETICION DEL DEUDOR DE ENTREGA DE LOS BIENES DADOS EN PRENDA PRETORIA.

Salvo pacto en contrario podrá el deudor en cualquier tiempo pedir los bienes dados en prenda pretoria, pagando la deuda, las costas y todo lo que el acreedor tuviese derecho a percibir en conformidad en la parte final del Arto: 1783 Pr.

PUEDE EL ACREEDOR PEDIR LA SUBASTA DE LA PRENDA PRETORIA:

De igual manera podrá el acreedor poner fin a la prenda pretoria y solicitar la subasta o pedir la ampliación de la ejecución.

En caso de pedir la nueva subasta, se hará tomando por base el avalúo que se le haya dado a la cosa, salvo que el acreedor o el deudor alegaren mejora o desmejora actual del bien, respectivamente. Tal petición se tramita incidentalmente y probada la mejora o desmejora se ordenará un nuevo avalúo, solo en este caso es que se puede pedir nuevo avalúo tratándose de uno aprobado, y este petición debe de hacerse antes del remate. El remate se llevara acabo como en los casos generales. Arto: 1784 Pr.

CASO ESPECIAL DE HABERSE EMBARGADOS EL DERECHO DE USUFRUCTO U OTRA DERECHO.-

El Arto: 1787 Pr., señala que si lo que se ha embargado es un derecho de gozar una cosa o percibir sus frutos, podrá, el ejecutante pedir que se de en arriendo o que se entregue en prenda Pretoria este derecho.

El arrendamiento se hará en remate público, fijados previamente por el Juez con audiencia verbal de las partes, las condiciones que hayan de tenerse en cuenta como mínimo para las posturas.

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Se anunciara al público el remate con anticipación de veinte días, en la forma y en los lugares expresados por el Arto: 1767 Pr.

O. Si llegaren postores y se adjudican el bien, los fondos que resultaren de la realización de la subasta, se consignara directamente por los acreedores, o por los arrendatarios a la orden del juez que conozca de la ejecución, en poder de la persona o institución financiera que el mismo Juez designe. Arto: 1788 Pr.

P. Pagado el precio de venta, se procede a realizar la liquidación del crédito y las costas del Juicio que son de mero derecho, incluyendo las causadas después de la sentencia. Arto: 1789 Pr.

Q. Practicada la liquidación del crédito y las costas del juicio se ordenara el pago al acreedor con el dinero embargado (si el bien debido es el embargado) o con el que resulte de la realización de los bienes embargados o con el que resulte de la realización de los bienes de otra clase comprendidos en la ejecución. Arto: 1790 Pr.

COSTAS DE EJECUCIÓN GOZAN DE PREFERENCIA SOBRE EL CREDITO MISMO.

De conformidad con el Arto: 1792 parte final del Pr., las costas procedentes de la ejecución gozaran de preferencia aun sobre el crédito mismo, en consecuencia se procede a pagar primero antes del mismo crédito los honorarios y gastos legales.

Así mismo el Arto: 1792 Pr., prohíbe que sin estar completamente pagado el ejecutante con la sumas producidas por los bienes embargados no podrá aplicarse estas sumas A NINGUN OTRO PERSONA QUE HAYA INTENTADO TERCERIA DE PRELACION SIN ESTAR DICHA TERCERIA EJECUTORIADA.

R. Una ves liquidado el crédito y entregada las sumas al ejecutante, cesa el cargo del depositario, el cual esta en la obligación de rendir cuentas de su administración en la forma que la ley establece para los guardadores, esto sin perjuicio que puede rendir las cuentas parciales de su administración antes de que cese en su cargo.

PROCEDIMIENTO EN CASO DE RENDIR CUENTAS EL DEPOSITARIO:

De presentar las cuentas el depositario ya sea esta general o parcial, las partes tendrán el término de seis días para examinarlas; y si impugnaren las mismas, se tramitara dicho reparo de manera incidental. Arto: 1793 Pr.

Todo depositario debe de consignar a la orden del Juez los fondos líquidos que obtenga correspondiente al deposito tan pronto como lleguen a su poder, estableciendo la ley que si no lo hace de manera oportuna pagara intereses corrientes. Arto: 1794 Pr.

De aprobarse las cuentas al depositario, el Judicial deberá de pronunciarse sobre la remuneración del depositario, si hubiere lugar a ella, tomando en consideración la responsabilidad y trabajo que el cargo le hubiere impuesto. Arto: 1795 Pr.

El depositario no tendrá derecho a remuneración cuando sea el encargado de pagar el salario

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o pensión embargados, hubiere retenido a disposición del Juez la parte embargada de dicho salario o pensión, o se hiciere responsable de dolo o culpa grave. Arto: 1796 Pr.

AMPLIASION DE LA EJECUCION.

Puede darse el vencimiento de otros créditos que constan en el Título Ejecutivo base de la ejecución, en estos casos se procede de la siguiente manera:

A. Si antes de la sentencia de remate, se da el vencimiento de otros créditos, no es necesario una nueva demanda ejecutiva, basta el simple pedimento de ampliación de la ejecución a esos nuevos créditos vencidos.

Si los bienes embargados responden por esos créditos vencidos, se tiene por ampliada la sentencia a ellos, es decir a esos nuevos créditos. Arto: 1753 Pr.

B. Si la ampliación se solicita después de dictada la sentencia de remate, se deberá de interponer nueva demanda ejecutiva dentro del mismo proceso ejecutivo.

En este caso no se decreta auto solvendo ni se libra mandamiento, se da vista al ejecutado por tercero día para que deduzca oposición, la cual debe de ser en los mismos términos regulados por los Artos: 1737 y 1739 Pr., y dicha oposición se tramita de la manera ya estudiada.

La notificación de esa ampliación que es la nueva demanda se hace en el domicilio señalado para oír notificaciones y no se requiere que sea personal como lo estatuye el Arto: 128 Pr. Arto: 1756 Pr.

Si no se opone o se opone y se resuelve sin lugar esta, se dicta nueva sentencia, mandando a que se tenga por ampliada la de remate a los nuevos plazos vencidos y reclamados, respecto de los cuales se seguirá también adelante la ejecución. Arto: 1754 Pr.

C. Si la ampliación se solicita después del remate de los bienes, El ejecutante pide embargo de nuevos bienes por ampliación, y exigir la tasación de ellos y el Juez deberá así otorgarlo. La tasación se hará por los peritos anteriormente nombrados, si fuere posible, en caso contrario se nombran de acuerdo a lo dispuesto por el Arto: 1760 Pr.

La subasta de los bienes se hará en la misma forma dada para el juicio ejecutivo, omitiéndose la oposición, término de prueba y la sentencia de pago o remate. Arto: 1841 Pr.

Este última hipótesis señalada por el Arto: 1839, puede darse:

C.1. Cuando el acreedor hiciere uso del derecho que tiene para perseguir el resto de los bienes del ejecutado, y los de los fiadores, si los bienes subastados no cubren enteramente o totalmente el pago de los créditos.

C.2. Cuando habiendo tomado bienes muebles o inmuebles en prenda Pretoria, quiera hacer uso del derecho que al respecto le concede el Arto: 1784 Pr, ya abordado.

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C.3. En el caso de que el ejecutante no haga uso del derecho que le estatuyen los Artos: 1177 y 1778 Pr. y se le haya concedido prorroga de tres años para el pago del crédito al ejecutado, y aparecieren nuevos bienes del deudor, podrá pedirse la ampliación sobre esos nuevos bienes, con la advertencia de que no le corren a éste intereses durante el tiempo que hubiere trascurrido del plazo de que habla el referido articulo 1779 Pr.

FORMA DE ACTUAR CUANDO SE AMPLIA LA EJECUCIÓN AL FIADOR:

Cuando se hayan embargado los bienes de un fiador por la vía de ampliación de la ejecución trabada en bienes del deudor, se admitirán al fiador las excepciones legales que le competen, las cuales serán opuestas y probadas precisamente dentro de los ocho días siguientes a la notificación del decreto de embargo, debiendo procederse a la venta de los bienes luego que la resolución que las declare sin lugar quede ejecutoriada.

Se debe de dejar sentado que la ampliación o mejora de la ejecución solo tiene cabida en los juicios ejecutivos corrientes, pero, no en los JUICIOS HIPOTECARIOS CON RENUNCIA DE TRAMITE NI EN LOS JUICIOS EJECUTIVOS ESPECIALES. B.J. 384 DE 1974.

APLICACION DEL ARTO: 3842 PR. EN ARMONIA CON EL ARTO: 1770 PR.

Existe contradicción entre lo establecido por el Arto: 1770 DEL Pr., y lo estatuido por el Arto: 3842 C., cuyas normas en cuanto al procedimiento para la ejecución de una hipoteca de grado posterior, difieren completamente, dando soluciones y procedimiento diversos, lo que obviamente no puede ser atendido. Ante tal contradicción cabe aplicar el principio de la supremacía de la norma especial sobre la General. Siendo que el Arto: 3842 C. regula de manera especial la Hipoteca, es esta norma la que debe de ser aplicada en detrimento del Arto: 1777 Pr. que es una norma estrictamente de carácter procesal.

En consecuencia si existen varios acreedores hipotecarios de primero, segundo y tercer grado, se debe de actuar de la siguiente manera atendiendo las hipótesis que ilustramos a continuación:

PRETENDE EJECUTAR LA HIPOTECA EL ACREEDOR DE PRIMER GRADO.

Si pretende ejecutar el Acreedor de primer grado: Se debe de citar a los acreedores de grado posterior (Es decir los de segundo y tercer grado) dentro del plazo de seis días previo a la subasta, para que concurran a la subasta.

Si los citados no comparecen a la subasta, se purgan las hipotecas de grado posterior, es decir se procede a cancelar las hipotecas.

Si los acreedor hipotecarios de grado posterior no son citados a la subasta y el acreedor hipotecario ejecutante se adjudica el bien o un tercero lo adquiere en la subasta se CONSTITUYE EN TERCER POSEEDOR HIPOTECARIO, esto es que las hipotecas quedan vigentes y podrán dichos acreedores exigir al nuevo propietario que entregue el bien hipotecado o que pague las sumas debidas, en caso de negarse a lo uno o lo otro se procede contra él como si fuese el deudor ( Proceso que se conoce como JUICIO DE DESPOSEIMIENTO) que será estudiado en su oportunidad.

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Si los acreedores hipotecarios comparecen se pagarán en el orden de prelación según el grado de sus hipotecas.

EJECUCIÓN DE LA HIPOTECA DE SEGUNDO O TERCER GRADO.

Si pretende ejecutar el acreedor hipotecario de segundo o tercer grado, debe de citar a los acreedores hipotecarios de grado preferencial, es decir, que si ejecuta el de segundo grado debe de citar al de primer grado, y si el de tercero, debe de citar a los de primer y segundo grado, dicha cita debe en el término del emplazamiento que son seis días previo a la subasta.

Si los citados no llegan a la subasta, pierden el privilegio de pagarse de primero, nótese no se cancela la hipoteca sino que pierden el derecho de preferencia, y se pagarían si sobrara del pago que se haga el acreedor hipotecario de grado posterior.

Si los citados llegan a la subasta se pagan de preferencia y si el acreedor hipotecario de grado posterior no cita a los acreedores hipotecarios de grado de prelación, quien se adjudique la propiedad en la subasta se CONSTITUYE EN TERCER POSEEDOR HIPOTECARIO.

Por el hecho de que no se cite a los Acreedores Hipotecarios ya sea grado preferencial o posterior, según el caso, no invalida la Subasta, es decir, no es nula, por cuanto dichos acreedores no pierden su derecho el que pueden hacer valer por medio del JUICIO DE DESPOSEIMIENTO que tal a como se afirmo con anterioridad, será objeto de estudio en los JUICIOS ESPECIALES.

JUEZ DE OFICIO PUEDE MANDAR A CERTIFICAR LAS HIPOTECAS QUE PESAN SOBRE EL INMUEBLE QUE SE PRETENDE EJECUTAR.-

El juez de oficio debe de hacer certificar por el Registrador las otras hipotecas que pesen sobre la propiedad que se va a subastar, pero no debe citar de oficio a tales acreedores ni debe por el hecho de no ser citados suspender la subasta. B.J. 15836 DE 1952.

DACION EN PAGO A UN SOLO ACREEDOR.

Si el deudor tuviere la libre administración de sus bienes, podrá entregar desde luego al acreedor, EN PAGO de su obligación, bienes que cubran el monto precisamente de esta, esto es lo que se conoce como DACION EN PAGO, pero esta solo opera cuando existe un solo acreedor, por que existiendo dos o mas acreedores, lo que se aplica es la figura de la CESION DE BIENES, regulados por los Artos: 2080 C. y 1809 Pr , por cuanto no podría dar en pago bienes en perjuicio de los otros acreedores, y bien podrían esto demandar la nulidad o revocación de dicha dación.

EFECTOS DE LA TERCERIA EN EL PROCESO EJECUTIVO.-

DOMINIO:-

Cuando se demanda Tercería de Dominio en el proceso ejecutivo, esta tiene los siguientes efectos dentro de dicho proceso.

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A. La demanda de Tercería de Dominio no suspende el Cuaderno ejecutivo, esto es, el proceso de oposición, escrito de responde, plazo de prueba y la sentencia.

B. La Tercería de Dominio si suspende el cuaderno de apremio, esto es que suspende todo actuación posterior a la sentencia de remate, en consecuencia no hay subasta, sin embargo para que se pueda suspender el proceso de apremio es menester:

b.1 Que el Tercerista funde su Pretensión de Tercería de Dominio en Escritura Pública, es decir que acredite el dominio del bien en Documento Público, en caso contrario no impide la ejecución forzosa.

No obstante, bien puede el acreedor ejecutante impedir que se suspenda el cuaderno de apremio si rinde fianza Apud-Acta, para garantizar la restitución o pago, a elección del tercerista (y no del tercer opositor como erradamente lo señala el Arto: 1802 Pr.), de los bienes subastados para el caso en que se declare con lugar la demanda de Tercería de Dominio. Arto: 1802 Pr.

Al respecto, aclara la Suprema Corte, que el documento habilitante para la paralización del proceso de apremio es la Escritura de dominio, no obstante, para acreditar la tercería de dominio como pretensión, no necesariamente debe de ampararse en un documento público, sino en todos los medios de prueba que nuestra legislación procesal Civil permite, dicho de otra forma, una cosa es la escritura pública de dominio para que se suspenda el proceso de apremio, y otra la prueba del dominio para que prospere la acción. B.J. 6 DE 1974.

EFECTOS DE LA TERCERIA DE PRELACIÓN EN EL PROCESO EJECUTIVO.

La Tercería de Prelación no suspende el cuaderno de apremio, es decir, se lleva acabo la subasta, el tercerista tiene interés en que se remate el bien, por cuanto su prelación va dirigida no a suspender la subasta sino a pagarse primero con el producto de la subasta, pago que deberá de hacerse hasta que firme la sentencia que declara con lugar la tercería de prelación. Arto: 1804 Pr.

EFECTOS DE LA TERCERIA DE PAGO EN EL JUICIO EJECUTIVO.

La Tercería de Pago tiene el mismo interés que el de Prelación, lo único que se pretende es el pago prorrateado si logra probar los extremos de un solo bien y que su crédito es anterior al primer Embargo, por lo tanto existe el interés de que se subaste el bien para los efectos del pago.

PROCEDIMIENTO EJECUTIVO EN LAS OBLIGACIONES DE HACER Y NO HACER. ARTOS: 1814 AL 1825 PR.

Las Obligaciones de HACER: Son aquellas cuyo objeto consiste en realizar un acto o en prestar un servicio. De esta definición se desprende dos tipos de Obligaciones de hacer:

OBLIGACIONES DE HACER HECHO JURÍDICO: Que consiste en realizar el acto de otorgar la escritura definitiva en cumplimiento a una Promesa de Venta, o en Cancelar una Hipoteca, de un mutuo ya pagado y que estaba garantizado con dicha garantía real.

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LAS OBLIGACIONES DE HACER HECHO MATERIAL: Es precisamente prestar un servicio, como la elaboración de una vivienda, pintar un cuadro entre otros.

COMO SE EJECUTAN LAS OBLIGACIONES DE HACER HECHO JURÍDICO:

1. SE PRESENTA LA DEMANDA EJECUTIVA. Por supuesto que con dicha demanda se debe de acompañar el Título Ejecutivo base de la ejecución, amen de todos los supuestos necesarios para abrir la vía ejecutiva. Arto: 1814 Pr.

2. MEDIACION PREVIA Y EN SU CASO CERTIFICACION DE FALTA DE ACUERDO.

3. SE DESPACHA EJECUCION Y SE LIBRA EL MANDAMIENTO EJECUTIVO PARA REQUERIR AL EJECUTADO OTORGUE EL INSTRUMENTO DEBIDO, EN EL PLAZO QUE LE SEÑALE EL PROPIO JUEZ BAJO APERCIBIMIENTO DE HACERLO EL JUDICIAL POR SI Y ANTE SI, aquí el requerimiento es que otorgue el Instrumento debido, la Escritura de Compraventa, la cancelación de hipoteca, de no hacerlo lo hace el Juez en representación del Ejecutado: Arto: 1816 Pr.

4. EL EJECUTADO PUEDE OPONERSE EN BASE A LAS EXCEPCIONES DEL ARTO: 1737 PR. CON LAS FORMALIDADES DEL 1739 IBIDEM. ARTO: 1815 PR.

6. SI NO HAY OPOSICION O HABIENDO OPOSICION ES RECHAZADA ESTA ,EL JUEZ DICTA SENTENCIA, MANTENIENDO EL MERITO Y LA ORDEN DE OTORGAR EL INSTRUMENTO, SI EL EJECUTADO NO LO HACE EN EL PLAZO SEÑALADO POR EL JUDICIAL SE PROCEDE A REALIZARLO EL JUEZ EN NOMBRE DEL EJECUTADO.

COMO SE EJECUTAN LAS OBLIGACIONES DE HACER HECHO MATERIAL.

1. SE PRESENTA LA DEMANDA EJECUTIVA CON TODOS LOS SUPUESTO PARA ABRIR LA MISMA.

2. SE ORDENA EL TRAMITE DE MEDIACIÓN, PARA LOGRAR ACUERDO, EN CASO CONTRARIO SE LIBRA CERTIFICACIÓN DE LA FALTA DE ACUERDO.

3. EL JUEZ DESPACHA EJECUCION Y LIBRA EL MANDAMIENTO EJECUTIVO EL CUAL DEBE DE CONTENER DOS PUNTOS PRECISOS.

A. LA ORDEN DE REQUERIR AL DEUDOR PARA QUE CUMPLA LA OBLIGACION; Y

B. EL SEÑALAMIENTO DE UN PLAZO PRUDENTE PARA QUE DE PRINCIPIO AL TRABAJO. ARTO 1817 PR.

EXISTE LA OPOSICION, EN BASE A LAS EXCEPCIONES DEL 1737 PR. PERO SE DEBE DE AGREGAR UNA EXCEPCION ESPECIAL CONTENIDA EN EL ARTO: 1818 PR. Y ES QUE EL DEUDOR PUEDE OPONER LA EXCEPCION DE IMPOSIBILIDAD ABSOLUTA PARA LA EJECUCION DE LA OBRA DEBIDA.

3. SI EL EJECUTADO NO SE OPONE NO HAY SENTENCIA DE PAGO NI REMATE, EL EJECUTANTE TIENE DERECHO A PEDIR QUE SE LE AUTORICE LA EJECUCION DE LA

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OBRA POR MEDIO DE UN TERCERO A COSTA DEL EJECUTADO.

PARA ELLO ES NECESARIO TRES CONDICIONES:

A. CUANDO EN EL PLAZO CONCEDIDO EL EJECUTADO NO DA INICIO A LA OBRA.

B. INICIANDO LA OBRA LA ABANDONA.

C. DESECHADAS LAS EXCEPCIONES OPUESTAS NO CUMPLE CON EL INICIO DE LA MISMA O INICIANDO LA ABANDONA. ARTO: 1819 Y 1820 PR.

Para atender la solicitud del ejecutante para que un tercero realice la obra a costa del Ejecutado, este debe de presentar junto con la petición el presupuesto de ejecución.

Tal presupuesto se pone en conocimiento del ejecutado, para que alegue lo que tenga a bien dentro de tercero día.

Si no objeta el presupuesto se tiene por aceptado, en este caso no OPERA LA TEORIA DEL SILENCIO (ARTO: 1821 Y 174 PR.).

Si se objeta se recurre a la prueba pericial, de conformidad a las normas que rigen dicha prueba.

Aceptado el presupuesto por falta de impugnación o firme el avalúo pericial, se dicta resolución ordenando al ejecutado deposite las sumas en Secretaría a la orden del Ejecutante dentro de tercero día, los fondos se entregan al ejecutante paulatinamente en la medida que avance la obra, Concluida la obra el ejecutante rinde cuentas de la inversión. Arto:1822 Pr.

Si se agotan los fondos depositados y no consignados como erradamente lo señala el Arto: 1823 Pr., antes de que concluya la obra, podrá el acreedor solicitar aumento de ellos, petición que se tramita vía incidental, en cuya cuestión incidental deberá de probar cualquiera de estos dos extremos:

A. Que Hubo error al momento de elaborar el presupuesto, no se tomaron en cuenta otros aspectos de la obra, o se calculo mal los precios de los materiales.

B. Circunstancias imprevistas que aumentaron el costo de la obra, alza en el precio de los materiales. Arto: 1823 Pr.

Concluida la obra el acreedor ejecutante debe de rendir cuentas de la inversión de los fondos suministrados por el deudor.

COMO ACTUAR EN CASO DE QUE EL EJECUTADO NO DEPOSITE EL DINERO EN SECRETARIA:

Si el deudor no depositare el dinero en Secretaria tal a como lo mandata el Arto: 1822 Pr., a petición de parte se despacha ejecución se libra el mandamiento ejecutivo de Embargo y se procede a aplicar las reglas del cuaderno de apremio del Juicio Ejecutivo, en las obligaciones de dar, ya estudiado. Arto: 1825 Pr.

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El Arto: 1826 Pr., establece que si el ejecutante no pudiere o no quisiere hacerse cargo de la ejecución de conformidad a lo estudiado podrá hacer uso de los demás recursos que la ley concede para el cumplimiento de las obligaciones de hacer, siempre que el deudor no haya consignado los fondos o no se hayan rematados bienes del mismo para el cumplimiento de la obligación. No obstante, dicho artículo es impreciso, por que no se determina cuales recursos, ni se conoce de otros recursos, a parte del procedimiento ya estudiado, para exigir del deudor el cumplimiento de la obligación de hacer hecho material.

Si dicha Norma Jurídica se refiere al Arto: 1827 Pr., esta es INAPLICABLE por ser una NORMA INCONSTITUCIONAL que se opone al Arto: 44 CN., que señala que no hay cárcel por deuda, salvo para los alimentos.

PROCEDIMIENTO EJECUTIVO EN LAS OBLIGACIONES DE NO HACER.

LAS OBLIGACIONES DE NO HACER: Es la que castriñe a abstenerse de realizar algo o de prestar algún servicio, y también la que prohíbe entregar alguna cosa.

Las normas relativas a la obligaciones de hacer hecho material se aplicarán a las obligaciones de no hacer, cuando se convierta en la de destruir la obra hecha, siempre que tal prohibición conste en TITULO EJECUTIVO. Arto: 828 Pr.

JUICIO HIPOTECARIO CON RENUNCIA DE TRAMITE( ARTOS: 1829 AL 1832 PR).

El JUICIO HIPOTECARIO CON RENUNCIA DE TRAMITE, es uno de los llamados JUICIOS SINGULARES, tiene esta denominación, por cuanto es un proceso de apremio, cuyo espíritu no es otro que hacer expedita y sin aplazamientos la acción hipotecaria, en juicio ejercitada.

Tiene sus propias particularidades, a tal extremo que se considera que la Escritura en donde consta el crédito, la garantía hipotecaria y la renuncia a los trámites del Proceso ejecutivo son verdaderas sentencias para las partes otorgantes. Son procesos que nunca pueden producir el efecto de suspender ni de entorpecer el apremio o la ejecución, pues, eso es, precisamente su finalidad, en síntesis tienen su propia particularidades de allí deviene el término Singular.

Previo a estudiar el JUICIO HIPOTECARIO CON RENUNCIA DE TRAMITE, es necesario recordar el CONCEPTO DE HIPOTECA, para entender el alcance de este juicio singular, que solo es aplicable para este tipo de Contrato.

LA HIPOTECA: " ES UN DERECHO REAL CONSTITUIDO PARA GARANTIZAR UNA OBLIGACION DE CARACTER PATRIMONIAL, SOBRE UN INMUEBLE O DERECHO REAL DEL DEUDOR O DE UN TERCERO Y EN BENEFICIO DE UN ACREEDOR".

“ LA HIPOTECA ES UNA GARANTIA REAL QUE, SIN DESPOSEER AL PROPIETARIO DEL BIEN HIPOTECADO, PERMITE AL ACREEDOR AMPARARSE DE EL A SU VENCIMIENTO, PARA REMATARLO, CUALQUIERA QUE SEA LA PERSONA EN CUYO PODER SE ENCUENTRE, Y OBTENER EL PAGO DE SU CREDITO CON EL PRECIO, CON PREFERENCIA A LOS DEMÁS ACREEDORES”.

Esta definición nos permite determinar que la Hipoteca es una garantía real, por que permite perseguir el

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bien en manos de quien la posea ( Arto: 3844 in principii C.) , es una garantía por que en caso de incumplimiento de la obligación permite que el acreedor pueda ejecutarla es decir rematarla para hacerse pago de su crédito ( Arto: 3842 C.), por eso se enuncia que la Hipoteca tiene un carácter accesorio, por que se ejecuta la venta del inmueble hipotecado en caso de incumplimiento de la deuda principal.

Siendo que la hipoteca permite al acreedor ampararse de el a su vencimiento, para ejecutarla y venderla, ese proceso de ejecución, tiene una particularidad en relación a los demás procesos, por cuanto es permisible hacerlo de manera expedida, cuyo proceso es el que estudiaremos a continuación:

QUE ES EL JUICIO HIPOTECARIO CON RENUNCIA DE TRAMITE.

SEÑALA EL ARTO: 3790 C. " ES PERMITIDO RENUNCIAR EN LA ESCRITURA DE HIPOTECA, LOS TRAMITES DEL JUICIO EJECUTIVO. EN TAL CASO SE PROCEDERA DESDE LUEGO A LA VENTA JUDICIAL, SIRVIENDO DE BASE EL PRECIO FIJADO POR LAS PARTES EN LA ESCRITURA; SI NO SE HUBIERE FIJADO EL PRECIO, SE ESTABLECERA POR PERITOS.

La Hipoteca para su nacimiento debe de constar en Escritura Pública e inscribirse en el Registro Público en la sección de Hipotecas: Artos: 602, 2483 inco. 1, 3772 C. y arto: 1691 Pr.

Al señalar el citado Articulo que es permitido renunciar en la Escritura de Hipoteca a los Trámites del Juicio Ejecutivo, el deudor de manera expresa, no tacita ni implícita, es decir que tal declaración debe de constar en el Instrumento Público, renuncia:

A. A LA OPOSICION. En consecuencia el deudor no puede deducir oposición, como si es un derecho en el Juicio Ejecutivo, esto quiere decir que el deudor renuncia a su propia defensa.

B. AL TERMINO DE PRUEBA.

C. LA SENTENCIA DE PAGO O REMATE.

Por ello la Suprema ha sostenido que la Escritura de mutuo hipotecario que incluye la renuncia de trámites, se EQUIPARA A LA SENTENCIA DEFINITIVA EN EL JUICIO SINGULAR. B.J. 140 DE 1974.

Estudiando este procedimiento con todas las reglas que lo integran, y cuyo espíritu no es otro que hacer expedita y sin aplazamientos la acción hipotecaria, en juicio ejercitada, surge como cuestión de bastante relieve la necesidad de investigar el verdadero alcance de las RENUNCIAS DEL DEUDOR A SU PROPIA DEFENSA en el juicio ejecutivo, ya que a eso, precisamente, se reduce toda la cuestión primordial de la renuncia de trámite.

Es claro que con este procedimiento singular de juicio ejecutivo se propuso el legislador favorecer, con el establecimiento de hipotecas, el desarrollo del crédito territorial, tan necesario para el estimulo de la riqueza privada.

Ese procedimiento tiene como finalidad practica el volver económicos y rápidos los procedimientos que se establecen para hacer efectivos los derechos del acreedor, su espíritu no es otra que hacer expedita y sin aplazamiento la acción hipotecaria.

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De igual manera se ha planteado la inquietud que si al momento de renunciar el deudor a los tramites del Juicio ejecutivo, que en esencia es renunciar al Derecho a la Defensa, se vulnera la Carta Magna que acoge este principio ( Arto: 33 inco. 4) Cn.).

LA RENUNCIA A LOS TRAMITES DEL JUICIO EJECUTIVO NO ENCARNA LESION AL PRINCIPIO DEL DERECHO A LA DEFENSA:

La Corte Suprema es de la tesis: “ que como quiera que sea, lo cierto que el deudor no queda, en esta clase de juicios con renuncia de trámite, imposibilitado de atender a su defensa; lo que la ley se propone es reconocer a los contratantes el derecho de convenir al negociar un préstamo hipotecario, en que cuando el plazo hubiere vencido y a obligación fuere exigible, el acreedor pueda obtener desde luego la venta del inmueble gravado con la hipoteca; pero exige el previo requerimiento al deudor o la notificación al tercer poseedor; les da a estos el derecho de intervenir en los procedimientos; y les permite que realicen el pago hasta el ultimo momento; y solo se trata de evitar dilaciones y oposiciones que tienden a puedan tender a entorpecer el procedimiento o a entretener la realización de la hipoteca, pero dejando al deudor o al tercer poseedor el medio de que en el juicio ordinario separado puedan justificar cualquier excepción o derecho de que se crean asistido. B.J.8114 DE 1932 Y 8652 DE 1934. La renuncia a los trámites del Juicio ejecutivo no es contrario al orden Público. B.J. 7 DE 1962.

Así mismo ha señalado la Suprema que los juicios ejecutivos singulares no son verdaderos juicios, sino diligencias de apremio, es decir una ejecución de sentencia, constituyéndose la escritura la sentencia que se ejecuta, por eso la casación debe de fundarse en las causales del Arto: 2060 Pr. que regula la casación en Ejecución de Sentencia.-. B.J.18.445 DE 1957, 19.272 DE 1958, 19.835 DE 1960,177 DE 1970.

RENUNCIA DE LOS TRAMITES DEL JUICIO HIPOTECARIO SOLO CABE EN LA ESCRITURA DE HIPOTECA. ARTO: 3790C.

Es preciso, menester y necesario aclarar, en aras de una recta aplicación del derecho, que la renuncia a los trámites del Juicio ejecutivo solo cabe la ESCRITURA DE HIPOTECA, en ningún otro tipo de contrato cabe esta renuncia o declaración, el Arto: 3790 C., es exclusivo y único para el contrato de Hipoteca, por lo tanto, cualquier otra renuncia en otro tipo de contrato que no este expresamente señalado por la ley, como es el caso de la prenda Industrial, no cabe aplicar dicha figura y actuar de manera contraria es hacer un proceso de apremio nulo y sin validez legal alguno.

Así mismo, el acreedor hipotecario, aún, cuando el deudor haya renunciado a los trámites del Juicio ejecutivo, por ser un derecho, y todo derecho es renunciable, salvo algunas excepciones, bien puede optar o por la vía hipotecaria con renuncia de trámite o por la vía ejecutiva corriente.- 19.292 de 1958.

PRESUPUESTOS NECESARIO EN EL JUICIO HIPOTECARIO CON RENUNCIA DE TRAMITE.

Los presupuestos necesarios para la procedencia del Juicio Ejecutivo son:

1. ESCRITURA DE ADEUDO HIPOTECARIO. En cuyo instrumento público, de manera

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expresa, el deudor renuncia a los trámites del Juicio Ejecutivo. 2. CERTIFICACION DEL REGISTRO PUBLICO, fechado un día anterior a la interposición de la demanda, que certifique la hipoteca no ha sido cancelada, es importante destacar que la certificación tiene que ser librada por el Registro Público con un día anterior a la presentación de la demanda, de tal suerte que si es con dos o más días anteriores a la demanda se debe de rechazar la misma por falta de cumplimiento a este presupuesto que es sustancial.

De igual manera por razón de la distancia surte efecto el despacho telegráfico del Registrador en que se de fe de la existencia de la hipoteca TRES DIAS ANTES DE LA DEMANDA A LO SUMO.

3. Además de los requisitos antes señalados: En el instrumento de adeudo hipotecario, debe de constar todos los elementos necesarios para abrir la vía ejecutiva, es decir, acreedor y deudor cierto, deuda liquida y determinada, exigibilidad de la obligación, mora de y Título Ejecutivo, en el caso de la hipoteca, no debe de olvidarse que tiene que estar inscrita para que surta los efectos de un Título ejecutivo. Artos: 602, 2483 inco. 1) 3772 C. y Arto: 1691 Pr.

PROCEDIMIENTO.-

1. INTERPOSICION DE LA DEMANDA. En este caso de conformidad con el Arto: 37 inco. 2) del Decreto: 63-99 que Reglamenta la Ley Orgánica del Poder Judicial, no procede la mediación en esta clase de Juicio singular.

2. El JUEZ DESPACHA EJECUCIÓN, y LIBRA EL MANDAMIENTO DE REQUERIMIENTO PARA QUE EL DEUDOR PAGUE EN EL ACTO MISMO DEL REQUERIMIENTO. El mandamiento se libra para efectos de intimar al deudor a que pague, cuyo pago debe de hacerse al momento de ser requerido.

Este acto de intimación tiene como finalidad el que el deudor pague, las sumas debidas, es como una oportunidad que se le brinda para cumplir con la obligación, así no se vea despojado del inmueble sin antes tener el tiempo y espacio de pagar la obligación, pero, no es este acto de intimación una oportunidad para oponerse, pues como quedo dicho, desde el momento en que el deudor renuncia a los trámites del Juicio ejecutivo, renuncia a la oposición, no a defenderse, sino a crear excepciones que tiendan a entorpecer el proceso de ejecución.

OPORTUNIDAD DE PEDIR LA RESERVA DE DERECHO:

El Arto: 1831 Pr., señala que el ejecutado puede PEDIR LA RESERVA DE DERECHO en el acto mismo del requerimiento o más tardar el día siguiente, sin que por ello, deje de quedar firme la subasta hecha a favor de un tercero: Arto: 3791 C., fuere de este plazo, no podrá ejercitar tal derecho.

Este mecanismo puede ser utilizado por el deudor, para alegar la nulidad de la obligación, el pago parcial de la deuda, pago indebido cuyo pago no consta en un documento irrebatible y que es menester discutirlo en un proceso ordinario que es de lato conocimiento, entre otras excepciones. El haber renunciado a los trámites del Juicio ejecutivo, no es permitido la oposición, ni alegar excepciones ni otro tipo de mecanismo de defensa que tienda a

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entorpecer la ejecución, por ello la reserva.

Nuestra Codificación Procesal Civil se ha encargado de prevenir que realizada la venta judicial, en el caso de haberse renunciado los trámites del Juicio Ejecutivo, el deudor podrá hacer valer en la vía ordinaria los derechos que le asistan a causa de la ejecución. B.J.8.652 DE 1934.

Al hacer uso el deudor de la RESERVA DE DERECHO, ya señalado, puede pedir que no se pague al acreedor sin que éste caucione previamente las resultas de juicio ordinario. El Juez accederá a la caución pedida, sin ningún trámite, no existe audiencia para el ejecutante para que alegue lo que tenga a bien. Arto: 1832 Pr.

Finalmente advierte el Arto: 1831 Pr., en su parte final, que habiendo pedido la reserva del Derecho el ejecutado para hacerla valer en la vía ordinaria, deberá de interponer el correspondiente juicio dentro de quince días de verificada la Subasta.

3. SI EL EJECUTADO NO PAGA SE ORDENA LA SUBASTA, SEÑALANDO DIA, HORA MES Y AÑO PARA LLEVARLA ACABO, LOS CARTELES DEBEN DE PUBLICARSE CON CUATRO DIAS DE ANTICIPACION A LA MISMA. Después de requerido el deudor, se procede a la Subasta, la que se llevará acabo con cuatro días de anticipación a la publicación de los carteles, los que se deben de publicar de la misma manera que en el proceso ejecutivo.

4. EL PRECIO BASE DE LA SUBASTA SERA EL QUE PACTEN LOS PARTES EN LA ESCRITURA, QUE ES UN DERECHO DE LA MISMAS, HACIENDO LAS VECES DE PERITOS VALUADORES TAL A COMO LO PRECEPTUA EL ARTO: 3790 C.

Las partes tienen derecho en la escritura de hipoteca de fijar el precio base de la subasta, las partes, como dice la Suprema, hacen las veces de peritos valuadores, con facultad de fijar el valor del inmueble hipotecado, en su minimum. B.J. 4556 CONS. IV de 1924.

Por lo general en el precio fijado por las partes para llevar acabo la subasta, se otorgan una serie de prerrogativas a favor del acreedor para que en caso de ejecución pueda recuperar su crédito, con el mínimo de daños y perjuicios, tomando en cuenta, que por lo general el préstamo es un buen porcentaje inferior al valor real de la propiedad.

5. SI LAS PARTES NO PACTAN EL PRECIO SE FIJARA EL PRECIO POR PERITOS, OBSERVANDOSE LO DISPUESTO EN LOS ARTOS: 1764,1765 Y 1830 PR.

6. LA SUBASTA SE ABRE CON UNA HORA DE ANTICIPACION. Si en la publicación del cartel se señala la diez de la mañana, se entiende que la subasta se abrirá a las nueve de la mañana.

7. SI LLEGAN POSTORES A LA SUBASTA. Debe de observarse, que si bien es verdad que tratándose de los juicios ejecutivos para la rebaja en las dos terceras partes; en los casos singulares del juicio hipotecario con renuncia de trámite, las reglas que se adoptan son especiales, como es el hecho de que las partes pacten el precio base de la subasta.

Los postores extraños tienen que respetar el valor fijado, por las partes, por que si alegasen que no es ley para ellos el convenido de las partes, entonces la propiedad que se subasta

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carecería de peritaje legal; y en tal caso no tendrían derecho de hacer postura, ya que es indispensable la previa valoración del inmueble, doctrina razonable y justa por cuanto los postores no pueden estar en mejor condición que las mismas partes contratantes, respecto al verdadero precio de la propiedad gravada fijado por ellas. B.J. 4556 DE 1924.

Por tanto los postores deberán de respetar y atender el precio base de la subasta fijado por las partes o los peritos en su caso, y las posturas deben de cubrir el capital, intereses costas y gastos.

Si no llegan postores, el Acreedor se adjudica la finca por el precio convenido, aquí el articulado no señala las dos terceras partes, en consecuencia se le adjudica por el precio estipulado en la escritura y a falta de precio estipulado en la escritura la que determinen los peritos.

8. LA CERTIFICACION DEL ACTA DE SUBASTA ES SUFICIENTE DOCUMENTO PARA SER INSCRITO EN EL REGISTRO (Arto: 1829 parte final del Pr.).- Es decir que la certificación del acta de subasta es suficiente titulo, por una disposición especial, que caracteriza al Juicio Hipotecario con renuncia de trámite, para ser inscrito en el registro de la Propiedad Inmueble al contrario del proceso ejecutivo que requiere de escritura definitiva.

No obstante hay una disposición de la C.S.J. dirigida a los Registradores de solo inscribirla PROVISIONALMENTE, lo que es contrario a la ley, legislando de hecho sin tener la competencia para ello, contrariando la misma jurisprudencia que en cumplimiento a lo normado en nuestra legislación procesal civil, orienta que la certificación del acta de subasta es suficiente título para ser inscrito en el Registro de la propiedad inmueble.

CONSIDERACIONES DE NO PACTAR EL PRECIO, O NO FIJARLO CON PERITOS O HACERLO EL EJECUTANTE DE MANERA UNILATERAL.

.( MUTUO HIPOTECARIO), autorizada por el Notario ----------------------- a las diez de la

mañana del día Tres de Julio de Mil novecientos noventa y ocho y escritura No. Treinta y seis

( 36) ( RESTRUCTURACION DE CREDITOS), autorizado por el mismo Notario a las once de

la mañana del día veinticuatro de Marzo del año dos mil,

----------------------------------------------------- adquiere prestamos hasta por la suma de UN

MILLON DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES DOLARES

CON TREINTA Y SIETE CENTAVOS DE DOLAR ( US 1,225,643.37), que para garantizar el

cumplimiento obligacional la parte ejecutante renuncia a los trámites del juicio ejecutivo

corriente.

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2. Las partes en las referidas escrituras no hicieron las veces de peritos valuadores es decir

no señalaron precio base de la subasta en caso de ejecución, en consecuencia se tendría que

aplicar en todo su vigor lo estatuido en el Arto: 1830 Pr. que señala que en caso de fijar el

precio de los bienes por peritos se observara lo dispuesto sobre el particular en el juicio

ejecutivo, es decir aplicar los Artos: 1764 y 1765 Pr., en que cada parte nombra un perito al

siguientes día de haberse requerido al ejecutado.

3. Mi mandante fue requerida de pago en fecha del veinticinco de Agosto del año dos mil.-

4. A las Dos y treinta y siete minutos de la Tarde del día Uno de Septiembre del año dos mil ,

el Apoderado de ese entonces del ..... Licenciado ------------------------, pide que en vista de que

la parte ejecutada fue requerida de pago y que a la fecha no ha sido cancelado el adeudo,

solicita al amparo del arto: 1829 Pr. se saque a Subasta los inmuebles hipotecados, sirviendo

como base para la subasta el valor del adeudo que asciende a UN MILLON TRESCIENTOS

SETENTA MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO DOLARES CON VEINTIUN CENTAVOS

( US 1,370,935.21).

5. En las escrituras referidas no consta que las partes pactaron precio base de la subasta,

algo que es permitido a la luz del arto: 1829 parte in-fine del Pr.-Si las partes no pactaron

precio base en los instrumentos públicos aludidos para llevar acabo la subasta, como es

posible que el ----- de manera unilateral haya fijado el precio base de la subasta?, y que se

haya subastado en base a dicho precio propuesto por el -----.- Si las partes no fijaron el precio

base de la subasta en las documentos señalados debía de haberse aplicado en todo su rigor

el arto: 1830 Pr. en concordancia con el arto: 1764 y 1765 IBIDEM, es decir nombrar cada

parte su perito y aplicar el procedimiento que esta regulados en las normas antes señaladas.

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No existe desde los artos: 53 al 79 de la LEY GENERAL DE BANCOS Y OTRAS

INSTITUCIONES, que regula los privilegios de las obligaciones a favor de los BANCOS,

precepto legal alguno que faculte a de manera unilateral al BANIC señalar el precio base de la

subasta de los bienes hipotecados, de no hacerlo las partes corresponde aplicar el ya citado

arto: 1830 Pr.

En consecuencia el precio base de la subasta, el precio de adjudicación en favor del ----- por

el monto de NOVECIENTOS TRECE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS DOLARES

CON OCHENTA CENTAVOS ( US 913.956.80), y que consta en la escritura pública No. 48 es

NULA ABSOLUTAMENTE por contrariar una norma procesal que tiene el carácter de ORDEN

PUBLICO, y todo lo contrario al orden publico es de ningún valor, así lo estatuye el arto: X del

TITULO PRELIMINAR DEL CODIGO CIVIL , y las leyes que interesen al orden público, no

podrán eludirse ni modificarse por convenciones de los particulares arto: XII DEL MISMO

CUERPO DE LEYES.

Si el precio base de la subasta es nulo por ser contrario a disposiciones legales que tienen el

carácter de orden público, no existe precio cierto en la venta forzada realizada en favor del

-------

6. La venta forzada no es mas que el contrato de compraventa, aquel por el cual una de las

partes transfiere a otro el dominio de cosas determinadas por un precio cierto, dos supuestos

son necesarios en el contrato de compraventa, la trasferencia del dominio y el precio cierto.

La circunstancia de que sean forzadas las enajenaciones que se efectúen en las propiedades

del deudor, y a que las ejecuciones se refieren no le quitan al acto su carácter de verdadera

compraventa, aunque varia la forma del consentimiento del dueño, que en estos casos los da

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su nombre el Juez de la causa. Desde que el deudor se obliga a prestado virtualmente su

consentimiento para la venta, por haber consentido por anticipado todas las consecuencias de

la obligación contraída, puesto que al conceder el deudor a su acreedor un derecho de

hipoteca sobre inmueble, si ello fuere necesario par el pago de su crédito; y de este modo el

acreedor ejecutante hace vender la cosa en virtud de un mandato tácito del deudor. Este

vende, pues, por medio de su mandatario, es un vendedor como todo vendedor; y la variedad

de forma del consentimiento prestado por el deudor o dueño de la propiedad subastada no

modifica la naturaleza del contrato, pues tal variación apenas constituye una actuación

judicial.- B.J. 8652 DE 1934.-, POR ELLO SE APLICAN EN RIGOR LAS REGLAS DE LA

COMPRAVENTA.

El ejecutante se adjudica el bien en base a un precio que nunca fue determinado en base a la

ley, violando con ello normas procesales que tiene el carácter de orden Público y por ende

dicho precio es nulo, siendo nulo el precio, es nula la VENTA FORZADA, por que no existe

precio cierto.

7. Una Segunda razón de que no existe precio cierto en la adjudicación hecha al ----- es que

la Institución Financiera se adjudica el bien por las dos terceras partes del avalúo impuesto

unilateralmente ( cosa que negamos su validez), adjudicación que es ilegal, por que habiendo

mi mandante renunciado a los trámites del juicio ejecutivo corriente y habiendo el ejecutante

elegido la vía de apremio estatuido en el Arto: 1829 Pr. en aplicación de ese mismo artículo

debía de haberse adjudicado el bien por el precio convenido y a falta de precio convenido el

que dictaminen los peritos ( lo que no se hizo), dice la Suprema: " .. BIEN ES VERDAD QUE

TRATANDOSE DE LOS JUICIOS EJECUTIVOS COMUNES, EL PRECIO SEÑALADO POR

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LOS PERITOS SIRVE DE BASE PARA LA REBAJA EN LAS 2/3 PARTES; PERO EN LOS

CASOS SINGULARES DEL EXPRESADO JUICIO, LAS REGLAS QUE SE ADOPTAN SON

ESPECIALES COMO PUEDE VERSE EN LOS ARTICULOS 1829 Y SIGUIENTES...” B.J.

4773 DE 1925.

En consecuencia siendo nulo el precio cierto de la venta forzada, es nulo el contrato de venta forzada y siendo nulo el contrato de venta forzada es nula la obligación de entregar la posesión del bien, pues el fundamento para exigir la entrega de los bienes es el contrato que consta en la escritura de adjudicación en favor del......

APELACIÓN EN EL PROCESO EJECUTIVO SINGULAR:

Las providencias que se dicten en el proceso de hipotecario con renuncia de trámite, son apelables en un solo efecto, más lo será en ambos, la que de por rematada en un tercero la cosa hipotecada.

En caso de admitirse la apelación en un solo efecto, no se debe de pedir caución al ejecutante, por cuanto las disposiciones del Arto: 1749 Pr. no lo son para el hipotecario con renuncia de tramite, y solo cabe aplicar la caución si se solicito la reserva de derechos establecidos en el ya estudiado Arto: 1832 Pr. (B.J.11980 DE 1943).

En reforzamiento a lo anterior, y cuyo tema fue abordado, no debe de olvidarse que el JUICIO HIPOTECARIO CON RENUNCIA DE TRAMITE, esquívale a EJECUCIÓN DE SENTENCIA, por tanto, es necesario reiterar, lo dicho por la Suprema, que no es legal, obligar al ejecutante a rendir caución en un proceso de ejecución de sentencia, por que expresamente no está señalado por la ley ( B.J. 354 DE 1914 Y 22 DE 1976)), salvo que bajo los alcances del Arto: 1832 Pr., al pedir reserva haya solicitado que el ejecutante RINDA CAUCION.

CASACIÓN EN EJECUCIÓN DE SENTENCIA.

Cuando se trata de una acción hipotecaria ejercida en juicio singular conforme el Arto: 1829 Pr., que se tramita como ejecución de sentencia, el recurso de casación en el fondo o en la forma a que se refieren los Artos: 2057 o 2058 Pr., es improcedente. Si el recurso se ha interpuesto apoyado en la causal primera del Arto: 2060 Pr., alegándose que la Sala fallo punto sustanciales no controvertidos en el pleito, debe de relacionarse esa causal con las pertinentes del Arto: 2057 Pr., de lo contrario debe de declararse su inadmisibilidad. B.J. 18.445 DE 1957, 19.272 DE 1958, 19.835 DE 1960, 142 Y 177 DE 1970.-

Así mismo, en el Juicio ejecutivo Singular no tiene trascendencia para la interposición del recurso que las resoluciones dictadas sean definitivas o simplemente interlocutorias, por ser semejante a la vía de apremio del juicio ejecutivo corriente o por ser equivalente al proceso de ejecución de sentencia: B.J. 128 DE 1969.

INEXISTENCIA DE AMPLIACIÓN DE EJECUCIÓN EN EL JUICIO EJECUTIVO SINGULAR.

No puede haber ampliación de la ejecución en estos juicios por que como en el auto en que se manda

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que el deudor pague no se ordena embargo sino que se conmina con proceder a la subasta en caso de falta de pago, no hay como hacer ampliación de embargo; además de que la ampliación en lo ordinario cabe después de que se constate por medio de pruebas que lo subastado no cubra la deuda; o en los demás casos contemplados en la ley, pero que tampoco tendría cabida por que no habiendo la estación de cognición limitada, durante el cual puede haber el vencimiento de un plazo de la obligación no se ve como pueda operarse la ampliación; y como tampoco se dicta sentencia de remate, no se encontraría lugar donde colocar esas ampliaciones. B.J. 384 DE 1974.

CANCELACIÓN DE ANOTACIONES POSTERIORES A LA INSCRIPCIÓN DE HIPOTECA.

Toda inscripción posterior a la inscripción de la hipoteca, debe de ser cancelada por el Judicial que conoce de la ejecución, la cual debe de darse con la comprobación de las circunstancias dentro del expediente, es decir, acreditadas dichas anotaciones en autos. DE 1964, 376 Y 377 DE 1976.

INMISION EN LA POSESION ( ARTOS: 1834 AL 1836 PR).

El Juicio de inmisión en la posesión es otro de los PROCESOS SINGULARES, por cuanto tiene la particularidad de discutirse en la vía ejecutiva corriente, la entrega material de la posesión, siempre y cuando, dicha obligación que conste en Título que traiga aparejada ejecución para su tramitación.

QUE ES LA INMISION EN LA POSESION?.

INMISION, Significa IMITIR: Poner en posesión al verdadero poseedor, entrar en la posesión real y efectiva de una cosa inmueble: Es decir la pretensión que se reclama es la posesión (El cuerpo y el ánimo), pero esta posesión se reclama o deriva su reclamo de un acto contractual como la compraventa, donación entre otros.

La Inmisión es la entrega material de la posesión, como también lo puede ser en el caso de la REIVINDICACION O EN LOS INTERDICTOS POSESORIOS.

Ambas figuras (la Inmisión y la entrega material) ofrecen conceptos similares. En el fondo son virtualmente idénticas por cuanto persiguen el mismo objetivo o finalidad: Obtener o entrar en la posesión real y efectiva de una cosa inmueble; sin embargo, difieren tanto en los motivos o causas que le dan origen como en el procedimiento judicial.

A. La INMISION EN LA POSESION, se deriva de un acto contractual, y que implica el cumplimiento de una obligación, constituye una medida coercitiva, drástica, a veces violenta, que la ley ha acordado para evitar la burla del que se obligó a dar la posesión y ha evadido su cumplimiento.

La entrega material encuentra su esencia y ejecución en los Artos: 1570 Pr., para la partición y cesación de comunidad, y 530 Pr. en ejecución de sentencia.

B. El procedimiento es el Ejecutivo corriente, en consecuencia cabe la oposición, en la entrega material el ejecutado esta impedido de deducir oposición.

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DICE LA SUPREMA: " .. EN CONSECUENCIA, CABE CONCLUIR QUE LA INMISION EN LA POSESION ES UNA ENTREGA MATERIAL CALIFICADA, Y QUE TODA INMISION IMPLICA ENTREGA MATERIAL, PERO NO TODA ENTREGA MATERIAL CONSTITUYE INMISION EN EL SENTIR DEL ARTO: 1834 PR." B.,J. 109 DE 1978.

FUNDAMENTO LEGAL DE LA INMISION EN LA POSESION.

SEÑALA EL ARTO: 1834 PR.- " SIEMPRE QUE ALGUNO RECLAME LA POSESION QUE SE LE DEBE POR VIRTUD DE INSTRUMENTO QUE TRAIGA APAREJADA EJECUCION, SE REQUERIRA AL POSEEDOR DE LA COSA QUE LA ENTREGUE DENTRO DE TERCERO DIA".

La norma antes trascrita señala de una obligación en donde se deba la posesión, pero, que esa obligación debe de estar contenida en Instrumento Público que traiga aparejada ejecución, es decir, que permita abrir la vía ejecutiva, en consecuencia dicha obligación debe estar consignada en un TITULO EJECUTIVO, de los regulados por los Artos: 1684 Y 1685 Pr.

Por lo tanto si se habla que la obligación de entrega material de la posesión, debe de constar en un Título Ejecutivo, para abrir el proceso de inmisión en la posesión, y que dicho proceso se tramita como juicio ejecutivo corriente, es obvio que se debe de llenar todo las exigencias del Juicio ejecutivo:

A. ACREEDOR CIERTO, es a quien se debe la posesión.

B. DEUDOR CIERTO.. Aquí es importante anotar, que el deudor cierto, no solo es el que deba la posesión, sino que la tenga, es decir, en el deudor cierto, se deben de reunir dos condiciones, QUE DEBA Y TENGA LA POSESION.- B.J. 9905, 172-176 DE 1975.

Si el poseedor tiene la posesión, pero no la debe, no cabe accionar contra el actuar poseedor, pues carece de la condición de deudor cierto, y por ende falta una de las condiciones esenciales para la procedencia de la vía ejecutiva.

No obstante, bien puede pedirse la INMISION, no sólo contra el vendedor, sino contra un antecesor de éste, del mismo modo que estaría obligado a la evicción en idénticas circunstancias, a manera de ejemplo JOSE vende a Pedro una propiedad y este a su vez la vende a LUIS, bien puede Luis demandar la inmisión en la posesión a JOSE, siempre y cuando este en posesión del inmueble.

Esto lo explica la Suprema, en el hecho, de que el primer vendedor es causante de la venta y como tal, responsable ante sus causahabientes de los efectos del contrato por lo tanto, siendo causante o autora de los compradores sucesivos y desde luego deudora de ellos en cuanto a la entrega de la posesión.

Este antecesor ha sido parte para todos los efectos inherentes al contrato de compraventa, celebrado entre sus causahabientes, relacionados en la propiedad que originalmente vendiera y como consecuencia, así como está obligada a eviccionar la, según lo preceptúa el Arto: 2613 C., también lo está a responder por la entrega de la cosa, o a todas las consecuencias que se derivarían de su incumplimiento en caso contrario.

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Siendo el contrato de compraventa en el cual no se verifico la tradición de la cosa, es decir la entrega de la posesión, por parte de ninguno de los vendedores, desde luego obligados a hacerlo, entre los cuales se encuentra el primer vendedor (tomando el ejemplo anterior), el primer vendedor esta en la obligación de entregar el bien vendido de conformidad con el Arto: 2582 C. y de ello lo hacen responsable los contratos sucesivos que se relacionaron con los compradores de la misma cosa.

Por esas razones también el causante que debe la entrega de la cosa vendida, está obligado a entregarla a cualquier sucesor que se la pida, aunque entre aquel y éste haya otros causahabientes o compradores de la misma cosa, como está obligado a la evicción en idénticas circunstancias. B.J. 15.193 DE 1950.-

C. OBLIGACIÓN EXIGIBLE: Debe de constar en el instrumento la exigibilidad de la obligación, en consecuencia en el instrumento debe de constar CADUCIDAD DE PLAZO.

D. MORA DEL DEUDOR. La falta de entrega de la posesión en el plazo estipulado, automáticamente requiere al deudor y lo coloca en estado de mora.

E. TITULO EJECUTIVO. Que por lo general lo es el contrato de compraventa.

PROCEDIMIENTO A SEGUIR.-

1. SE PRESENTA LA DEMANDA EJECUTIVA, junto con el Título que acredita la obligación de la entrega de la posesión.

2. Se ordena la MEDIACIÓN. Con todas las variantes de acuerdo, falta de acuerdo, y la respectiva notificación.

3. EL JUEZ DESPACHA EJECUCION Y SE REQUIERE AL EJECUTADO PARA QUE EN EL PLAZO ESTIPULADO POR EL JUDICIAL ENTREGUE LA POSESION DEL INMUEBLE AL EJECUTANTE.

4. EL EJECUTADO PUEDE OPONERSE EN BASE A LAS EXCEPCIONES DEL 1737 PR., CON LAS FORMALIDADES DEL 1739 IBIDEM. B.J. 15.193, 18.939, 19.473 19.544, 131 DE 1970, 408 de 1972, 172-176 DE 1975, 205 de 1980.

Si hay oposición se seguirá el procedimiento ejecutivo corriente ya estudiado.

DE IGUAL MANERA PUEDE OPONERSE PRESENTANDO UN TITULO DE IGUAL FUERZA QUE LA DEL EJECUTANTE, QUE LO HABILITA PARA POSEER, ARTO: 1836 PR.

DICE LA SUPREMA " QUE EL DEMANDADO PUEDE OPONER LAS EXCEPCIONES DEL 1737 PR. Y EL TERCERO LA DEL ARTO: 1836 PR.".

Es decir que cabe la oposición de los Terceros pero dicha oposición debe de fundarse en lo preceptuado por el Arto: 1836 Pr. B.J. 131-134 DE 1995.

El plazo de los tres días para oponerse es en relación al ejecutado y no a los terceros, los

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cuales pueden comparecer en cualquier estado del proceso antes de la entrega efectiva de la posesión. B.J. 11.612, 13.055, 15.159, 16.358, 18.476, 497 DE 1964, 131 DE 1970.

Si se presenta un Título de igual fuerza al presentado por el Ejecutado, se cierra el proceso ejecutivo, y se remite a las partes al proceso ordinario, no se ordinaria el proceso, sino que se cierra, para que las partes en proceso ordinario, debatan el dominio y por ende la posesión. B.J. 12.377 Y 175 DE 1975.

5. EL JUEZ EN SU SENTENCIA PUEDE DICTAR DOS TIPOS DE SENTENCIA:

A. DE ACOGIMIENTO DE LAS EXCEPCIONES INVOCADAS POR EL EJECUTADO.

B. DE RECHAZO DE LAS MISMAS Y ORDENA LA POSESION EFECTIVA YA SEA POR EL PROPIO JUEZ O LIBRA NUEVO MANDAMIENTO PARA QUE LO HAGA OTRO JUEZ, teniendo esta sentencia el carácter de definitiva, es apelable en un solo efecto y susceptible de casación en base a las causales del 2057 o 2058 Pr.

Todas las diligencias después de dictada la resolución de mantenimiento del mérito de la ejecución son de EJECUCION DE SENTENCIA, de igual manera si no hubiese oposición, por lo tanto cualquier tipo de recurso deberá ajustarse a lo establecido en los Artos: 530 y 2060 Pr.

SENTENCIA DE INMISION EN LA POSESION NO ES EJECUTABLE PROVISIONALMENTE.

La Corte Suprema de Justicia señala que es ostensible que la ejecución provisoria por su carácter excepcional, solo puede darse en los casos expresamente consignados en la ley y tratándose de juicio ejecutivo concretamente en el caso que el recurso se interponga contra la sentencia de pago ( Arto: 1749 Pr.), no son ejecutable provisionalmente las sentencias de otra naturaleza que se dicten en el juicio ejecutivo, como es el caso de la sentencia dictada en el juicio ejecutivo de inmisión en la posesión que por la misma razón no sería ejecutable provisionalmente siendo que además, no hay antecedentes jurisprudenciales referentes que autoricen la ejecución provisoria de la sentencia que ordene la entrega del inmueble”. B.J. 17.862 de 1955 y 114-117 DE 1976.

TRASCENDENCIA JURIDICA DEL FALLO DE INMISION EN LA POSESION.

Señala el Arto: 1835 Pr., que el fallo que se dicte en el juicio de Inmisión en la Posesión no tiene trascendencia de cosa Juzgada material por cuanto lo único que se esta discutiendo es la posesión y no el dominio el cual queda a salvo a las partes para dirimirlo en Proceso ordinario.

PROCESOS DE ALIMENTOS.

La ley de Alimentos ( Ley No. 143), es quien regula todo lo concerniente a los alimentos, en cuanto a su aplicación, regulación y procedimiento, derogando el Capitulo Único del Título IV del Libro I del Código Civil ( Artos: 283 al 297 ) y los Artos: 1586 al 1589 del Código de Procedimiento Civil “ Del Juicio de Alimentos”. Teniendo como aspecto novedoso que contiene en sus disposiciones no solo el aspecto sustantivo sino el procesal, que anteriormente se encontraba dispersa en el Código Civil y el Procesal Civil.

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El deber de dar alimentos y el derecho de recibirlos, se funda en la Familia y en forma subsidiaria, en la unión de hecho estable que tenga los siguientes requisitos para todos sus efectos contenidos en el Arto: 5 de la Ley de Alimentos:

1. Que hayan vivido junto durante un período de tiempo apreciado por el Juez.

2. Que entre ambos, hayan tenido un trato, consideración social y la armonía conyugal que demuestre al Juez, la intención de formar un hogar.

QUE SE ENTIENDE POR ALIMENTOS:

Expresa el Arto: 2 de la Ley de alimentos que se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para satisfacer las necesidades siguientes:

a. Los alimentos propiamente dichos.

b. Atención médica y medicamentos. Que incluye la asistencia de rehabilitación y de educación especial, cuando se trate de personas con severas discapacidades, independientemente de su edad y según las posibilidades económicas del dador u obligado de dar alimentos.

c. Vestuario y habilitación.

d. De educación e instrucción y aprendizaje de una profesión u oficio.

e. Culturales y de recreación.

Los alimentos no tienen como fundamento la guarda de los menores, sino el vínculo de parentesco, la necesidad de una parte y la posibilidad de otra. B.J. 19.827 DE 1960.

SUJETOS DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA.

A quienes se les debe de proporcionar los alimentos. El Arto: 6 de la referida ley, establece el orden en que se deben los alimentos, orden que por lo consiguiente establece un grado de prelación en el caso de que los recursos del alimentante (obligado), no alcanzaren a satisfacer las necesidades de todos los sujetos de obligación alimentaría, siendo este orden:

a. A los Hijos.

b. Al Cónyuge: En el caso de la disolución del vínculo matrimonial, la ley de alimentos, señala por mutuo consentimiento, que fue derogada por el Matrimonio por voluntad de una de las partes (Ley 38), por lo tanto debe de aplicarse a este tipo de disolución, se establecerá, si no existe acuerdo previo, la pensión alimenticia para el cónyuge que éste imposibilitado para trabajar por motivos de enfermedad o cualquier causa similar, a juicio del Juzgador.

Estos alimentos se proporcionaran o se deben en la parte en que los bienes y el trabajo del alimentista no alcancen a satisfacer sus propias necesidades, por ende no es una pensión total. Dicha obligación concluye cuando el cónyuge favorecido contrae nuevo matrimonio, o

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establezca una relación de hecho estable o llegase a obtener solvencia económica.

c. Al compañero en unión de hecho estable: Al cual se aplica lo referido en el acápite anterior.

d. A los ascendientes y descendientes del Grado de consanguinidad más cercano cuando se encuentren en estado de desampara. Artos: 6, 9, parte final del Arto: 10, 7 y 8 de la ley de alimentos.

SOLIDARIDAD DE LOS OBLIGADOS EN CUANTO A VARIAS PERSONAS DEBAN LOS ALIMENTOS.

Cuando varias personas tengan simultáneamente igual obligación de dar alimentos (COMO EL PADRE Y LA MADRE), el juez podrá mandar a pagarlos a cualquiera de ellos, y el que pague podrá reclamar a los otros obligados la parte que le corresponde o cuando un obligado cumpliere con la obligación alimenticia de quienes estuvieren antes que él tendrá derecho a reclamar el total de lo que pago. Artos: 11 y 12 ley 143.

LA OBLIGACIÓN DE DAR ALIMENTOS SE TRASMITE A LOS HEREDEROS.

Por la reforma del 19 de Marzo de 1959 la obligación de dar alimentos se trasmite por herencia aún cuando no se hayan pedido o concedido judicialmente, pero debe de establecerse que la pobreza e incapacidad del actor existía al momento de la muerte del causante para poder intentar la acción de reforma del testamento. B.J. 251 DE 1966.

CARACTERÍSTICAS DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA.

El Derecho de alimentos tiene las siguientes características.

1. ES IMPRESCRIPTIBLE: Es decir la acción de demandar alimentos es imprescriptible, nos referimos al derecho de demandar alimentos, y no a las pensiones, por cuanto solo se puede demandar alimentos atrasados por un período de doce meses, no prescribe la acción, pero si la pensión, de la que reitero, solo se pueden reclamar los últimos doce meses.

2. ES DE ORDEN PULICO: Los alimentos son de orden Público (B.J. 16.811 DE 1954), por que atañen a la Familia, núcleo de la sociedad, y como derecho de familia, debe de observarse un estricto cumplimiento a los deberes que se derivan de dicha relación.

3. ES IRRENUNCIABLE E INTRANSFERIBLE. Los alimentos, aun cuando sea un Derecho, por la naturaleza de orden Público, es irrenunciable y no se pueden ceder los derechos de alimentos. Así mismo no se pueden compensar o no puede compensación entre el acreedor alimentado y el deudor alimentista.

4. INEMBARGABLES:

5. DERECHO DE PRELACIÓN: Los alimentos tendrán un derecho privilegiado y de prioridad sobre cualquier otra obligación del alimentante. Arto: 13 Ley de Alimentos.

CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA.

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Las pensiones alimenticias se pagaran mensual o quincenalmente. En el caso de los asalariados las pensiones se pagarán según la forma de pago del salario, en consecuencia el pago es pecuniario, es decir en efectivo, y no es en especie, pero podrán complementarse con especie de acuerdo a las circunstancias del obligado debidamente valoradas por el Juez. Una mala administración del dinero, desvió del mismo hacia otros objetivos que no sean los propios de la pensión alimenticia.

El empleador esta obligado a deducir la pensión fijada por el Juez bajo pena de cancelarla personalmente si no la dedujere. En todo caso la pensión alimenticia deberá pagarse en el plazo de tres días después de recibida la remuneración.

El Crédito alimenticio podrá afectar cualquier ingreso que perciba el alimentante; esto quiere decir, que no solo abarca su salario, sino, el treceavo mes, comisiones especiales que devengue, bono por cumplimiento entre otros. El atraso en el pago de las pensiones alimenticias sin justa causa, será penado con el PAGO DE UN 5 % POR CADA MES DE RETRASO. El Juez resolverá que se pague o no dicha pena, en base a la equidad.

PROCEDIMIENTO ( ARTOS: 19 AL 25)

La demanda de alimentos se tramita en la vía sumaria, cuyo proceso estudiamos a continuación:

I. SE PRESENTA LA DEMANDA DE ALIMENTOS: Ante el Juez De Distrito de lo Civil o Local de lo Civil, del domicilio del demandado, por ser una acción personal, no importa la cuantía, es decir, que en los Juicios de alimentos los jueces de Distrito de lo Civil y Local Civil conocen a PREVENCIÓN. Ley 482 y 483 que Reforma el Arto: 19 de la ley 143 y adiciona un acápite al Arto: 2000 del Pr. Leyes publicadas en la Gaceta Diario Oficial No. 97 publicado el 19 de Mayo del año 2004.

Junto con la demanda se debe de acompañar la partida de nacimiento que demuestra el vínculo paterno o materno en su caso.

La demanda y todas las actuaciones que se lleven acabo dentro del proceso se tramitaran en papel común (Arto: 23).

Esta legitimada para demandar los alimentos, quien viva con los menores, ya que por disposición legal ostenta la representación legal, de conformidad con el Decreto: 1065 (LEY REGULADORA DE LAS RELACIONES ENTRE MADRE, PADRE E HIJOS).

En la demanda podrá el actor alimentista pedirse al juez gire oficio a las autoridades de Migración, el arraigo del demandado a fin de que no pueda salir del País, mientras no tenga debidamente garantizada la prestación alimenticia, deberá de otorgar una garantía real o personal que garantice el fiel cumplimiento de la pensión alimenticia. Arto: 22 de la Ley 143.

II. Cuando la obligación de prestar alimentos no fuere manifiesta, es decir que el hijo no ha sido reconocido por el padre. El juez ordena un INCIDENTE DE PREVIO Y ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO, A FIN DE QUE SE PRUEBE EL VINCULO, QUE EL DEMANDADO ES EL PADRE DEL MENOR A QUIEN SE EXIGE LA ENTREGA DE ALIMENTOS.

Esto es un elemento novedoso, introducido en la ley, en aras de procurar la protección de los menores que no son reconocidos por los padres para evitar cumplir con su obligación de brindar alimentos. Para

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proteger a los menores de aquellos padres que gustan de dejar hijos por doquier y no asumir su responsabilidad paternal.

Por ello, la ley indica al Juez que en tales circunstancias ordene la tramitación de un incidente de previo y especial pronunciamiento para demostrar a priori dicho vínculo paternal:

En dicho incidente de previo y especial pronunciamiento, donde se manda a oír por tercero día al presunto padre, la madre o quien represente al menor, dentro del plazo de ocho días podrá acreditar el vínculo paternal si demuestra cualquiera de las siguientes circunstancias:

a. Que en algún tiempo el presunto padre ha proveído a su subsistencia y su educación.

b. Que el hijo ha usado constante y públicamente el apellido del presunto padre sin que este haya manifestado oposición tácita o expresa.

c. Que el hijo haya sido presentado como tal en las relaciones sociales de la familia del presunto padre.

d. Que el presunto padre hacía vida marital con la demandante al momento de la concepción del Hijo. Prueba por excelencia la testifical y pericial de los médicos que atendieron el embarazado de la madre, dentro del contexto del conjunto de la prueba, considerando que en estos casos el juez se rige por la sana crítica y la equidad y no la prueba legal o tazada.

e. Cuando la afirmación de la madre (excepción a lo establecido en el Arto: 1232 inco. 2 Pr.) y las pruebas inmunológicas (inmunoglobulina E se puede demostrar estado alérgicos que vinculan al presunto padre y el menor, ambos lo padecen) o serológicas (para prueba de ADN), solicitadas por autoridad competente presumen fuertemente la paternidad del hijo. Con el ADN no se presume es convincente dicha prueba.

Nótese que la afirmación de la madre debe de ir acompañada de las pruebas señaladas, el inciso dice la afirmación y, por ende ambas pruebas se conjugan para presumir el vinculo o acreditar de manera fehaciente el vinculo y no solo una de ellas, así mismo, el examen de las pruebas señaladas debe de ser solicitada en este caso por el Juez, que en este tipo de juicios no tiene un papel meramente espectador sino de investigador por el tipo de litis que se plantea ante su jurisdicción.

Esto es sin perjuicio de lo que esta expresamente señalado en la ley de Responsabilidad Paterna y Materna ( Ley 623) publicada en la gaceta No, 120 del 26 de Junio del 2007, en donde se establece un procedimiento especial, que tiene como finalidad proteger el derecho del menor a conocer a su padre o madre, innovando un procedimiento, dando por valido la declaración de la madre de quien es el presunto padre, inscribiéndose provisionalmente al hijo o hija con el apellido del presunto padre o madre, ante el Registrador del Estado Civil de las personas, quien notificara tal declaración al presunto padre, quien sino lo niega o no contesta se tiene como el padre, o en su caso si impugnare dicha declaraciòn, se procedera a realizar el examen de ADN, y si negándose a hacerlo se tiene como el padre, o si haciéndose la prueba resulta en noventa y nueve punto noventa y nueve por cierto, el Registrador del Estado Civil de las personas dara por probado la paternidad o maternidad en su caso. Artos: 6 y siguientes de la ley 623. Considero que este procedimiento es el más adecuado, mas expedito, con la única limitante que hasta ahora no ha sido reglamentado y por ende no es objeto de aplicación.

Concluida la etapa de prueba, el juez dicta sentencia declarando sin lugar el incidente, por no estar demostrado el vínculo de parentesco y por ende no tiene cabida la demanda sumaria, o declarando con

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lugar el incidente por haberse demostrado el vínculo del padre con el menor.

Dicha resolución declarando con lugar el vínculo, es apelable en un solo efecto, en consecuencia el Judicial de primera instancia, debe de seguir conociendo de la causa sumaria de prestación de alimentos siempre en procura de proteger al menor y resolver con la diligencia del caso la pretensión de los alimentos.

La resolución que determine la filiación paterna o materna, no tiene los efectos de la COSA JUZGADA MATERIAL, y por tanto le queda el derecho al padre de poder interponer en la vía ordinaria LA ACCION DE IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD.

II. SE CORRE TRASLADO POR TERCERO DIA AL DEMANDADO PARA QUE CONTESTE LA DEMANDA. En el traslado para contestar la demanda, el demandado, además de negar los hechos que fundan la pretensión, podrá invocar todas las excepciones dilatorias, mixtas o anómalas que le asistan, cuyas excepciones serán resueltas en la sentencia definitiva.

III. Mientras se ventila el juicio, deberá el Juez después de contestada la demanda, ordenar que se den ALIMENTOS PROVISIONALES, siempre que estime que hay pruebas suficientes a favor de la pretensión del demandante, fijando el monto de la pensión. Esta resolución es inapelable.

Los Alimentos Provisionales: Se otorgan con carácter provisional por la necesidad urgente de percibirlos que requiere el menor, por ello la ley precisa, que mientras se ventila el juicio, el menor este a la espera del fallo para poder recibir a lo inmediato lo que en derecho le corresponde, y para no ser injusto ni con el menor ni con el alimentado la ley los fija de manera provisional, pensión que por supuesto podrá variar según lo que se demuestre en juicio.

Por eso mismo, en aras de asegurar lo mínimo de subsistencia al menor y que dicho carácter provisional no pierda su esencia y finalidad, es que la ley expresa que dicha resolución no es apelable y por tanto en caso de incumplimiento por parte del alimentado de dicha decisión se procede a ejecutar como incidente de conformidad con el Arto: 509 y siguientes del Pr. Petición que se hará ante el mismo Juez que dicto los Alimentos Provisionales y quien es competente para ejecutarla.

IV. APERTURA A PRUEBA POR OCHO DIAS: Contestada la demanda, se abre a prueba por ocho días. Que es lo que esencia se debate y se debe de demostrar en el proceso de alimentos. Dos elementos sustanciales:

A. LA CAPACIDAD DEL ALIMENTANTE PARA OTORGAR LOS ALIMENTOS: Esto implica los recursos con los que cuenta el alimentante para dar los alimentos, es decir, la cantidad que puede proporcionar en base a sus ingresos.

B. LA NECESIDAD DEL ALIMENTADO. Se establece cuales son las necesidades del alimentado, no es lo mismo la necesidad de un menor que estudia primaria, al menor que estudia en la universidad, estos aspectos esenciales es preciso debatir y probar.

El que demanda los Alimentos debe de probar la necesidad de ser alimentado y la posibilidad del demandado de prestarlos. B.J. 15120 DE 1950. Por lo tanto, la carga de la prueba le corresponde al actor, nótese que se precisa no probar la obligación de dar los alimentos, por que se entiende que esta demostrado el vínculo o a priori fue acreditado, sino, la Capacidad y la necesidad de alimentos.

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Que se debe de demostrar en el plazo de prueba y que debe de considerar el Judicial para fallar:

a. El capital o los ingresos económicos del alimentante: Aquí se debe de tomar en cuenta todos los ingresos y no solo, en su caso, el salario, si tiene otros ingresos, estos forman parte del capital e ingresos totales del alimentante, como por ejemplo comisiones, el aguinaldo, horas extras.

b. Su último salario mensual y global ganado. Suceden casos en que el alimentante para no cumplir con la obligación de prestar alimentos renuncia a su trabajo, el último salario mensual será la base para fijar la pensión. Por el hecho de haber renunciado al trabajo y no tener medio de subsistencia ni impide que preste la obligación alimentaría ni de que se le fije el monto a cumplir.

c. Si el alimentante trabajare sin salario fijo (gana por comisión) o no se pudiere determinar sus ingresos, el Juez hará inspección en sus bienes y determinara la renta presuntiva, es decir el Juez en base a la inspección de los bienes establece por presunción cual es su renta y en base a esto fija la pensión alimenticia.

d. La edad y necesidades de los hijos: Con la edad varia la necesidad de los hijos. Entre mas es su edad, mas son los gastos.

e. La edad y necesidad de otros alimentistas: Se debe de considerar si el alimentante tiene otros a quien otorgar el sustento, por supuesto que esta prueba incumbe al alimentante.

f. Los Gastos personales del alimentante, el que en ningún caso podrán evadir las responsabilidades de la pensión. Podría ser que el alimentante presente egresos igual o mayor a sus ingresos, este hecho, no lo exime de la responsabilidad de prestar alimentos, el Juez lo considerara para efectos de fijar la pensión pero no de eximirlo.

IV. SE DICTA SENTENCIA: el juez debe de dictar sentencia bajo el sistema probatorio, es decir en base a las pruebas aportadas, y resolviendo las pensiones con la mayor equidad.

La sentencia que fije los alimentos es apelable en un solo efecto, y lo que se hubiere recibido en razón de ellos no es susceptible de devolución.

SENTENCIAS QUE FIJA LA PENSION ALIMENTICIA NO TIENE TRASCENDENCIA DE COSA JUZGADA MATERIAL.

Las sentencias que se dictan en materia de alimentos no tienen trascendencia de cosa juzgada material, en cuanto a que se puede modificar la pensión, pero, no se puede intentar otra acción idéntica B.J. 14.968 DE 1950. Tiene los efectos de cosa juzgada en cuanto a la acción de demandar los alimentos, pero, no en cuanto a la pensión.

Tal aseveración encuentra su expresión en el Arto: 25 de la denominada ley de alimentos al consignar: Que la sentencia que ordene los alimentos o que los haya fijado, en su caso, puede sufrir las siguientes variaciones:

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A. La pensión que fije los Alimentos puede REVOCARSE por las siguientes circunstancias:

1. Cuando aquel que los proporciona se ve en la imposibilidad de continuar prestándolos o cuando termina la necesidad del que los recibía, verbigracia: Cuando alcanzan la mayoría de edad, cuando hayan sido declarados mayores por sentencia judicial, emancipados en escritura pública, por matrimonio, o cuando sean mayores de 18 años.

No se puede pedir la revocación de alimentos, en los casos de enfermedad o discapacidad que les impida obtener por si mismo sus medios de subsistencia, en consecuencia siempre estará presente la obligación de dar alimentos: Igualmente subsistirá esta obligación con respecto a los hijos que no hayan concluido sus estudios superiores, si los están realizando de manera provechosa.

2. En el caso de Injuria, falta o daños graves del alimentario contra el deudor de alimentos.

3. Cuando la necesidad de los alimentos resulta de la conducta reprensible del que los solicita o recibe. Desatender su educación, no aprovechar el estudio, en pocas palabras no estudiar, ser vago.

B. La pensión que fije los alimentos puede REFORMARSE: Cuando cambien las circunstancias de quien los da y de quien los recibe, el alimentante tiene mayores ingresos o menos ingresos, el alimentado tiene mayores o menores necesidades, tales elementos son lo que pueden llevar a pedir la reforma de alimentos, y puede ser intentada tanto por el alimentante como por el alimentado.

Tanto la revocación como la reforma de alimentos se tramitaran en la vía sumaria, y en este caso si es el alimentado quien solicita una reforma de alimentos para efectos de aumentar la pensión alimenticia, la sentencia que fijo la pensión alimenticia, continuara en vigencia, mientras no se modifique la misma, la que sirve al fin de cuenta de alimentos provisionales.

EJECUCION DE LOS ALIMENTOS:

La Ejecución de los alimentos podrá tramitarse contra el alimentante, sus sucesores, o sus representantes, siempre que la obligación sea actualmente exigible y se ejecutar de acuerdo al Título de Ejecución de sentencia del Código de Procedimiento Civil, contenidos en los Artos: 509 y siguientes.

ACCION PENAL CONTRA EL OMISO DE NO CUMPLIR CON LA OBLIGACIÓN DE PRESTAR ALIMENTOS:

El padre que deliberadamente omitiera prestar los alimentos conforme a la ley de alimentos, mediando sentencia aún de carácter provisional (alimentos provisionales) u obligación contractual, será castigado con prisión de seis meses a dos años e inhabilitación especial por el mismo periodo para ejercer los derechos derivados de la relación padre, madre e hijos, guarda o tutela, Arto: 217 Pn.

Se entenderá, además, por omisión deliberada a no prestar alimentos:

a. Cuando el obligado abandona el empleo sin causa justificada.

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b. Cuando oculta sus bienes, los embarga, los traspasa de mala fe con el objeto de evadir sus obligaciones alimenticias. Por supuesto que se debe de probar la mala fe, que es el elemento constitutivo del delito.

c. En los demás casos en que se comprobare la omisión deliberada, a juicio del juez. Este último punto es muy amplio, además de innecesario, por cuanto los dos primeros acápites, explican y aclaran muy bien los actos deliberados y no es bueno dejar al arbitrio del juez juzgar el acto deliberado. Arto: 17 Ley de alimentos.

En estos últimos casos la pena aumenta de dos a tres años, por la actitud maliciosa por parte del autor de prestar los alimentos para no prestarlos.

EXTINCIÓN DE LOS ALIMENTOS:

La obligación de dar alimentos se extingue:

A. Por muerte del alimentante que no dejare bienes para satisfacerla.

B. Por muerte del Alimentado.

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DESAHUCIO Y COMODATO PRECARIO.-

Para iniciar el estudio de Desahucio, es indispensable precisar el concepto de DESHAUCIO:

El desahucio, es el acto de despedir el dueño de una casa o el propietario de una heredad a un inquilino o arrendatario, por las causas expresadas en la ley o convenidas en el contrato”. DICCIONARIO JURÍDICO ELEMENTAL CABANELLA DE TORRE.

“Es la notificación que hace una de las partes en el contrato de arrendamiento para ponerle fin, manifestando su voluntad de no querer continuar con el contrato, CUANDO ESTE NO TIENE PLAZO DE VIGENCIA DETERMINADO POR LAS MISMAS PARTES, O POR LA LEY, LA COSTUMBRE, O POR EL USO, O POR EL PROPIO DESTINO DE LA COSA ARRENDADA”. Definición que es atendida por el Arto: 2958 C.

“Por que ha de notarse que el desahucio no esta mencionado en el Código Civil como causa de terminación del contrato de arrendamiento; y tanto en el Código citado como en el Pr., que lo reglamenta, el desahucio es medio que tiene el dueño y poseedor legitimo de llegar al lanzamiento del que ocupa su propiedad a la cual ha entrado el ocupante mediante la voluntad y consentimiento del que desahucia. B.J. 3.925 DE 1922 .

De tal apreciación aparentemente se desprende que la notificación del desahucio solo puede ser aplicada al arrendador, pero la definición que realiza el Arto: 2958 C. Es mas acertada pues dicha notificación no solo esta referida al arrendador sino también al arrendatario y así lo confirma el Arto: 1430 Pr., al abordar la notificación de desahucio y no encontrarse presente el arrendador o arrendatario.

En la definición del desahucio Eduardo Pallares acoge también esta definición al expresar: “Tanto el aviso que da el arrendador al arrendatario de la conclusión del contrato de arrendamiento, como el que el arrendatario notifica a aquel en el mismo sentido”.

OTROS CASOS EN QUE SE APLICA LA FIGURA DEL DESAHUCIO:

La figura del Desahucio no solo se aplica a las situaciones antes dichas, el Arto: 1446 Pr., señala otros casos en que se aplica la figura del desahucio, siendo estos:

A. Cuando se exija la restitución de la cosa arrendada por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo, es decir el vencimiento del plazo de arriendo, y no quiera el propietario continuar arrendándolo.

B. Por haberse satisfecho el objeto para lo cual la cosa fue arrendada. Verbigracia el alquiler de un cine para determinado espectáculo.

C. Por la extinción del Derecho del arrendador, tal extinción se puede dar por hechos propios del arrendador como el vender el inmueble, o que pierda la propiedad por alguna acción reivindicatoria, o alguna ejecución por insolvencia de crédito, en tal caso el nuevo propietario puede demandar al arrendatario la restitución del inmueble, salvo en los casos estipulados en el Arto: 2949 C., que ordena respetar el arriendo, siendo estos:

1. Todo aquel a quien se transfiera el derecho del arrendador por un Título Lucrativo

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(Ganancia, Utilidad, Provecho).

2. Todo aquel a quien se le transfiera el derecho del arrendador a Título Oneroso, si el arrendamiento ha sido contraído por escritura Pública inscrita, exceptuados los acreedores hipotecarios. El Título Oneroso es causa de adquisición de cosas o derecho a cambio de una equivalencia económico jurídico; como en la compra (Precio por cosa), en la permuta (Cosa por cosa).

3. Los acreedores Hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por Escritura Pública inscrita, siendo esta inscripción antes que la inscripción hipotecaria.

La finalidad del desahucio es extinguir el acto contractual de arrendamiento y lo que se persigue es la restitución del inmueble, la recuperación plena de la posesión.

COMO PUEDE LEGALMENTE REALIZARSE ESA NOTIFICACION.

Existen dos formas generales de hacerla a saber:

1. La primera manera es presentando la petición de notificación del desahucio en el Juzgado correspondiente, en este caso, ante el Juzgado del lugar en que estuviere sita la cosa litigiosa o el del domicilio del demandado actual o ultimo en la República, a elección del demandante.

El Juez dicta auto ordenando la notificación de dicha petición, notificación que se hace personalmente por medio de secretaria o por medio de cedula que la lleva acabo la oficina de notificación de causas, esta ultima es la más común, dado que con la apertura de dicha oficina le es vedado a los secretarios poder realizar dicho acto de publicidad por medio de cedula, situación que solo se da para el Municipio de Managua, en los demás Departamentos la referida notificación la hace el Secretario personalmente o por medio de cedula.

Dice la Suprema que si el desahucio se pide ante el Juez, la providencia la notifica el Secretario (B.J. 12.864), pero en los términos antes relacionado.

2. La segunda manera de llevarla acabo es por medio de NOTARIO PUBLICO O CUALQUIER FUNCIONARIO DICE EL ARTO: 1429 PR.

En caso de que la notificación la realice el Notario, que es un Fedatario Público, este no necesita trabajar en su protocolo, para que dicho acto sea autentico. La notificación la realiza por medio de acta notarial, la cual se puede realizar personalmente o por medio de cedula notarial, de dichas actuaciones debe de dejar prueba fehaciente y una vez realizada la misma debe de pasar dichas actuaciones al Juez competente.

Se hace la observación que el precitado Arto: 1429 Pr., consigna que la notificación la puede realizar cualquier funcionario judicial, ello implica que la referida notificación la puede realizar un Juez del Crimen o un Juez del Trabajo, pues la palabra Todo Funcionario Judicial abarca el ámbito de todos ellos.

Se aclara que la notificación del desahucio no es la demanda, es simple y llanamente un acto de hacer saber a una persona la intención de no continuar con el contrato de arriendo u otra

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causa en las que se aplica las reglas del desahucio.

COMO NOTIFICAR EN AUSENCIA AL ARRENDADOR O ARRENDATARIO.

El Arto: 1430 Pr., regula la hipótesis que si al momento de hacerse la notificación del desahucio no estuviese en el lugar de domicilio y no fuese posible encontrarlos, y no tuviesen Apoderado Legitimado para obrar en Juicio o no tuviesen Apoderado General o Generalísimo de Administración, el desahucio se notifica a su cónyuge o parientes que con ellos vivan, y a falta de uno o de los otros, la notificación se hará al Representante del Ministerio Público, y si no hay representante de tal institución la misma se hará al Alcalde Municipal.

En caso de que la notificación se haga al representante del Ministerio Público o Alcalde Municipal es obligación de estos informarse inmediatamente de los derechos y pretensiones de la parte a quien fictamente representan, y si hubiese lugar a reclamar contra el mismo en el plazo de cuatro días que regula el Arto: 1431 del Pr., lo harán saber al Judicial que conoce de la causa para efectos de que se le nombre un Guardador Especial que lo represente en el.

Si no hubieren obtenido ningún informe, también lo harán saber al judicial, por medio de escrito, y en tal caso el Juicio seguirá su curso legal sin perjuicio de que, dentro del término de la prescripción y respetándose lo actuado y decidido, el propio interesado pueda hacer uso de los derechos que le correspondan en el la vía que proceda, si pretende alegar dominio tal derecho le queda a salvo para hacerlo valer en la vía ordinaria, pero, las actuaciones realizadas dentro de proceso de desahucio tendrán la trascendencia de COSA JUZGADA FORMAL.

Es importante señalar que la omisión tanto del Representante del Ministerio Público como del Alcalde Municipal en su caso de no actuar conforme a lo estatuido en el Arto: 1450 Pr., los hace responsable de todo daño y perjuicio que se ocasione al desahuciado. Arto: 1451 Pr.

PROCEDIMIENTO DEL DESAHUCIO.

Una vez llevada acabo la notificación del desahucio por cualquiera de las dos formas, el desahuciado puede adoptar las siguientes actitudes frente a la notificación:

1. ACEPTAR LA NOTIFICACIÓN SIN RECLAMO ALGUNO. En tal caso el desahuciante deberá pedir sentencia favorable, en cuya resolución se deberá de señalar hora y día en que se hará la entrega o restitución de la cosa arrendada, bajo apercibimiento de lanzamiento. Arto: 1434 y 1435 Pr.-

2.- OPOSICIÓN DEL DESAHUCIADO:

Dos aspectos esenciales deben de analizarse en la oposición del desahuciado.

A. PLAZO DE LA OPOSICIÓN.

Señala el Arto 1431 Pr., que el plazo que tiene el desahuciado para oponerse es de CUATRO DIAS siguientes a la notificación, este plazo es FATAL, IMPRORROGABLE, si el desahuciado no ejerce su derecho dentro del referido plazo, quedan extinguidos por el solo Ministerio de la Ley los derechos que pudiese haber ejercido en el referido plazo (Arto: 177 Pr.), apreciaciones

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jurídicas que acoge La SUPREMA CORTE EN B.J. 345 DE 1981 Y 438 DE 1982.

B. FORMA DE OPONERSE.

La oposición es la verdadera demanda, es según Pallares “un acto de algunas de las partes, por el cual declara su inconformidad en que se lleve acabo determinada diligencia o respecto de una resolución judicial, para el efecto de que no se ejecute”, abarca inclusive el término impugnar en donde el desahuciado tiene a manos los mecanismos jurídicos de defensa para hacer valer tal impugnación o inconformidad.

La oposición se manifiesta y se cristaliza, articulando excepciones dilatorias, perentorias, mixtas o anómalas, alegadas todas en su escrito de oposición, DE MANERA EVENTUAL O SUBSIDIARIA.

Pero, dicha oposición no solo esta limitada a oponer excepciones, puede de igual manera invocar y excepcionar el DERECHO LEGAL DE RETENSION, figura jurídica que tiene sus efectos dependiendo la forma en que la misma se haga valer, pues, tal derecho lo acoge el Arto: 1438 Pr., y que es menester analizar y estudiar para ver su eficacia dentro del JUICIO DEL DESAHUCIO.

DERECHO LEGAL DE RETENSION.

“Es la facultad que tiene el poseedor de un bien ajeno, de conservarlo en su poder hasta que le sean pagadas las cantidades que se le adeudan por razón de la misma de la cosa”, el DERECHO LEGAL DE RETENSION se encuentra dispersa en nuestro COGIDO CIVIL entre las que cito algunas disposiciones: 2839, 2848 C.

Todas las mejoras realizadas por el desahuciado en el inmueble, mejoras que pueden ser útiles, necesarias o de lujo, y aquellas que el arrendador autorizo realizar deben de ser pagadas por este, pues es obvio, que toda mejora da un mayor valor al inmueble y lo que pretende el legislador con esto, es que no exista ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA a favor del arrendador en detrimento del patrimonio del arrendatario.

De igual manera el CODIGO CIVIL en el Arto: 2835 señala que el arrendador goza del privilegio de retensión para el pago de la renta y demás cargas del arrendamiento ( LUZ, AGUA TELEFONO, IMPUESTOS) sobre los muebles y utensilios del arrendatario existente dentro de la cosa, y sobre los frutos de la cosecha respectiva si el predio fuera rustico.

Si el arrendatario pretende burlar el derecho de retensión que le concede el precitado Arto: 2835 C., al arrendador, sustrayendo los bienes que el citado articulo menciona, puede el arrendador solicitar el auxilio de cualquier funcionario de Policía para hacer efectivo los Derechos que le concede el Arto: 2857 C., que estatuye que el arrendador puede impedir, aun si la intervención del Juez, que se retiren las cosas gravadas en virtud de su DERECHO DE RETENSION, pudiendo tomar posesión de ellas y del local cuando el arrendatario las abandone, en tal caso el funcionario de Policía prestara el auxilio desde luego solo por el plazo de dos días, salvo que, trascurrido este plazo, le exhibiera el arrendador copia autorizada de la ORDEN DE RETENSION EXPEDIDA POR EL JUEZ COMPETENTE. Arto: 1439 Pr.

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Si los objetos se hubieran retirado sin conocimiento o a pesar de la oposición del arrendador, podrá éste exigir que se vuelvan a llevar a la finca, y si el arrendatario dejare la finca, abandono de dichos objetos. El Derecho de retensión se extinguirá al cabo de un mes a contar del día en que el arrendador haya tenido conocimiento de la retirada de los objetos, si no hubiere hecho valer antes en juicio su derecho.-

El inquilino al igual que el arrendador puede impedir el ejercicio del DERECHO DE RETENSION del arrendador, dando garantías e inclusive puede también liberar cada cosa del mencionado derecho, otorgando garantía por el valor de cada uno de los bienes retenidos., y dicha garantía podrá admitirla el funcionario de policía sin ningún tramite, en diligencia Apud-Acta, si consistiere en fianza podrá acordarla en todo tiempo el competente funcionario Judicial. Arto: 1440 Pr.

COMO SE PUEDE HACER VALER EL DERECHO LEGAL DE RETENSION:_

Señala el Arto: 1425 Pr., que el DERECHO LEGAL DE RETENSION se puede hacer valer de la siguiente forma:

1. En la VIA ORDINARIA, para lo cual el Arto: 1424 Pr., señala el Derecho que tiene el Arrendador o Arrendatario de pedir la retensión de los bienes como medida cautelar previo a la demanda, la cual se tramita como el Embargo Preventivo, recordando no obstante, que en estos casos no cabe RENDIR FIANZA APUD ACTA DE CONFORMIDAD CON EL ARTO: 905 DEL PR. y al igual que en el Embargo preventivo cabe la CONVERSIÓN DE LA RETENSION POR CAUCIONES REALES O PERSONALES. Arto: 1427 Pr.

2. DE MANERA INCIDENTAL.

En tal caso los bienes de los cuales se alega retensión quedan en poder del que ejercita el Derecho: Arto: 1425 Pr.

3. Como excepción dentro del procedimiento del DESAHUCIO, excepción que se debe de oponer dentro del plazo fatal de cuatro días que ordena el Arto: 1431 Pr., cuyo mecanismo jurídico de defensa se tramitará en el proceso de desahucio y será objeto de decisión en la sentencia que declara con o sin lugar el DERECHO LEGAL DE RETENSION INVOCADO. Arto: 1438 Pr.

EFECTOS JURÍDICOS AL DECLARAR CON LUGAR EL DERECHO LEGAL DE RETENSION.

El efecto Jurídico que produce el declarar con lugar el DERECHO LEGAL DE RETENSION por resolución ejecutoria, serán considerados según la naturaleza, como HIPOTECADOS si la retensión recae sobre bienes inmuebles o PRENDARIOS si son Bienes Muebles, para los efectos de su realización y de la preferencia ( DERECHO DE PRELACIÓN) a favor de los créditos que garanticen. El Decreto Judicial que declare procedente la RETENSION DE INMUEBLES DEBERA INSCRIBIRSE EN EL REGISTRO DE HIPOTECAS. Arto: 1426 Pr.

Es preciso señalar que si el desahuciado en el plazo de la oposición alega el DERECHO LEGAL DE RETENSION y en su sentencia el Juez declara con lugar el desahucio y el DERECHO LEGAL DE RETENSION, el desahuciado no podrá ser lanzado, es decir, no se

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podrá llevar acabo la restitución del Inmueble hasta tanto el desahuciante no pague la indemnizaciones debidas o rinda CAUCION PARA ASEGURAR EL PAGO DE LAS MISMAS. Arto: 1442 Pr.

Si hubiere labores o plantíos que el arrendatario reclamare como de su propiedad, o mejoras útiles cuyos materiales pudiera separar y llevarse sin detrimento de la cosa arrendada, se extenderá diligencia expresiva de la clase, extensión y estado de las cosas reclamadas, esta reclamación no será un obstáculo para el lanzamiento. Arto: 1443 Pr.

En tal caso se procede al avalúo de las labores, plantíos o materiales reclamados, por peritos nombrados por las partes según las reglas de la prueba pericial ya estudiada. Arto: 1444 Pr.

Practicado el avalúo, podrá el arrendatario reclamar el abono de la cantidad en que haya sido apreciado por los peritos y que considera le corresponde o que se le permita separar y llevarse los materiales, esta reclamación se tramitara como incidente. Arto: 1445 Pr.

El pago de esta indemnización por mejoras realizadas en el Inmueble serán las realizadas con anterioridad a la notificación del desahucio, pero, no las posteriores a la misma en tal caso no esta autorizado para alegarlas dentro del proceso de desahucio. Arto: 1441 Pr.

PROCEDIMIENTO A LA OPOSICIÓN

A. La OPOSICIÓN se debe presentar en el término perentorio de cuatro días, tal a como lo preceptúa el Arto: 1431 Pr., se debe de reiterar que la oposición es la verdadera demanda.

B. Se concede vistas por dos días al desahuciante para que alegue lo que tenga a bien, sobre los fundamentos de la oposición del desahuciado. Es importante señalar que el desahuciante puede oponer excepciones dilatorias, perentorias, o mixtas o anómalas, la oposición es la demanda las vista al desahuciante es la contestación a esa demanda y por lo tanto dispone de cualquiera de las modalidades para contestar dicha oposición. Ejemplo: Si el desahuciado alega Derecho Legal de Retensión, por el pago de mejoras puede el desahuciante alegar pago de esas mejoras.

C. APERTURA A PRUEBA POR SEIS DIAS. Al Estudiar los Artos: 1431 Y 1433 Pr., es evidente que se manifiestan dos tipos de procedimientos, por un lado el Arto: 1431 Pr. indica que si hay hechos que probar tales como las excepciones alegadas tanto por el desahuciante como el desahuciado se abrirá a prueba el juicio por seis días, vencidos los cuales el Juez fallara sin más tramite, esto es que no hay alegatos de conclusión ni citación para sentencia.

APLICACIÓN DEL ARTO: 1431 PR.

En cambio el Arto: 1433 Pr., señala si el desahuciante opone excepciones en su escrito de responde de la oposición, dice el precitado Articulo que estas se resolverán con un tráigase a la parte contraria para la siguiente audiencia y apertura a prueba por tres días, observándose lo dispuesto en el Articulo anterior.

Al analizar ambos preceptos jurídicos se denota una falta de igualdad de audiencia y de

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derechos, por que por un lado el desahuciado tiene el plazo de seis días para probar los hechos de su oposición. En cambio el desahuciante tiene tres días para probar las excepciones invocadas, lo que atenta contra el precepto jurídico que todos somos iguales ante la ley ( ARTO: 27 CN.), por ello, por sana aplicación del Derecho Procesal lo más atinado en cumplimiento al precepto Constitucional aludido es aplicar en todo su rigor el Arto: 1431 Pr., abriendo a prueba por seis días para que ambas partes puedan probar sus afirmaciones y mecanismos jurídicos de Defensa alegados y pasado dicho plazo dictar sentencia sin más tramite.

En la práctica forense se aplica, el principio de igualdad, y el plazo de prueba es de seis días común a ambas partes.

El Término Probatorio puede prorrogarse y ampliarse, pero, es prohibido el plazo extraordinario de prueba. Arto: Arto: 1433 Pr.

Si las partes quieren hacer uso de la prueba testifical, pueden presentar hasta DOS TESTIGOS POR CADA HECHO QUE PROBAR, muy diferente al proceso ordinario en que se puede presentar hasta seis testigos por cada hecho que probar y en los Sumarios , verbal ordinario y Ejecutivo hasta tres testigos por cada hecho que probar. Arto: 1343 Pr.

Si se pretende tachar a los testigos por falta de capacidad, probidad, idoneidad o condición, la tacha de los Testigos debe de hacerse dentro del plazo de los seis días del término probatorio. No hay ampliación ni prorroga para la tacha.

D. SENTENCIA DEL JUEZ.-

Concluido el plazo de prueba sin más trámite el Juez dicta sentencia, resolución que puede encontrar las siguientes variantes

I. DECLARANDO CON LUGAR EL DESAHUCIO, por las siguientes razones:

a) No hay oposición.b) Oposición extemporáneac) No hay fundamentos legales de la oposición.d) Habiendo fundamentos legales no se prueban.

II. DECLARANDO SIN LUGAR EL DESAHUCIO:

a. Al declarar con lugar la Oposición.

b. no hay fundamentos legales para el desahucio.

EJECUCIÓN DE SENTENCIA QUE MANTIENE EL DESAHUCIO.

Ya habíamos abordado con anterioridad que el efecto inmediato es la restitución del Inmueble arrendado al declarase con lugar el desahucio, y tal a como había sido señalado al declarar con lugar el desahucio en la sentencia el Judicial señala día preciso de entrega del Inmueble:

Si el desahuciado no cumple, en estos casos NO SE PIDE EJECUTORIA para hacer cumplir

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la sentencia tal a como lo mandata el Arto: 529 Pr., sino que a petición de parte el Juez dicta un proveído ordenando el LANZAMIENTO.

QUE ES EL LANZAMIENTO.

“ES EL ACTO DE OBLIGAR A UNO, POR FUERZA JUDICIAL, A DEJAR LA POSESION QUE TIENE”.- GUILERMO CABANELLA DE TORRE.

EDUARDO PALLARES LO DEFINE COMO: “DESOCUPAR JUDICIALMENTE EL INMUEBLE ARRENDADO. OBLIGAR MATERIALMENTE AL INQUILINO A ENTREGAR LA CASA ARRENDADA AL ARRENDATARIO”.

Este es un procedimiento especial, rápido, expedito, es una especie de inmisión en la posesión.

El lanzamiento lo hace el Juez con el auxilio de la fuerza Pública quien actúa en protección del Judicial, muchas veces se ha pretendido dar a la Fuerza Pública la tarea de llevar acabo el lanzamiento lo que es un error y podría derivar en demanda por daños y perjuicios en contra de la Policía.

La Policía actúa en función de proteger la autoridad del Juez, en garantizar que la orden de lanzamiento se cumpla, en proteger físicamente al Juez. Arto: 1435 Pr.

CUMPLIMIENTO CUANDO EL ARRENDADOR DESAHUCIADO SE NIEGA A RECIBIR EL INMUEBLE AL SER VENCIDO.

Si quien notifica el desahucio es el arrendatario y este vence en Juicio al Arrendador y el vencido se niega a recibir el inmueble se entiende entregado el mismo cuando el arrendatario entrega al Juez las llaves del Inmueble, poniéndose de ello constancia en las diligencias. Arto: 1436 Pr.

FORMA DE EJECUCIÓN DEL FALLO CUANDO EL BIEN ARRENDADO ES MUEBLE.

Si el Bien a restituir es Mueble y el Desahuciado se niega a entregarlo o si se tratare de un Desahucio de arrendamiento o de servicio, se procederá a la ejecución de la sentencia conforme a lo dispuesto por el Arto: 520 Pr., para ello es necesario que se cumplan con todos los supuestos regulados en el Arto: 509 Pr., librándose para ello la ejecutoria. ARTO: 1437 PR.

APLICACION DEL PROCEDIMIENTO DEL DESAHUCIO AL COMODATO PRECARIO.

Debemos antes de exponer, en que consiste la aplicación del procedimiento del Desahucio al Comodato Precario, definir que es el Comodato Precario.

El Comodato no es más que la entrega gratuita de alguna cosa no fungible, mueble o raíz, es decir Inmueble con facultades de usarla, la esencia del Comodato es la entrega gratuita de una cosa ya sea esta mueble no fungible o inmueble ( Arto: 3416 C.).

Por otra parte señala el Arto:: 3446 C., que el Comodato Precario, es cuando no se pacta la duración del Comodato, ni el uso de la cosa; y este no resulta determinado por la costumbre del pueblo, o cuando la

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cosa se encuentra en poder del comodatario por ignorancia o mera tolerancia del comodatario, es decir, el comodante ignoraba que un determinado bien ha estado en uso del comodatario, o lo ha permitido, es decir existe cierta condescendencia o beneplácito, con revocabilidad en cualquier tiempo.

En tales casos puede el comodante pedir la restitución de la cosa cuando quisiere y en caso de duda incumbe la prueba al comodatario, por cuanto el comodante no necesita demostrar el contrato por que este no existe y ser ignorante de la ocupación, rige el PRINCIPIO QUE LOS HECHOS NEGATIVOS NO DEBEN DE SER PROBADOS. ARTO: 3446 PARRAFO PRIMERO DEL PR Y B.J. 17.200 DE 1954, 19.175 DE 1958.

CARGA DE LA PRUEBA EN CASO DE QUE EL COMODANTE ALEGUE LA MERA TOLERANCIA:

No obstante, si el comodante alega que la tenencia del bien en poder del Comodatario ha sido permitida por MERA TOLERANCIA, incumbe la carga de la prueba al comodante probar los hechos que demuestran esta, por ser este un hecho positivo, pues el hecho de la tolerancia de la ocupación por parte del dueño supone la existencia de ciertos actos que implican aunque sea tácitamente la tolerancia, susceptibles de prueba. B.J. 19175 DE 1958.

NO CABE ALEGAR EL COMODATO POR FALTA DE PLAZO Y MERA TOLERANCIA:

Por ello la Suprema nos alerta y señala que no se podría alegar en una demanda de desahucio por comodato precario, el Comodato Precario por falta de plazo y la mera tolerancia, por que ambas son acciones diferentes en cuanto a la causa de pedir, y en una no existe la carga de la prueba y en la otra pende dicha carga por ser un hecho positivo. B.J. 573 DE 1963.

REGLAS DEL DESAHUCIO SE APLICAN AL COMODATO PRECARIO:

De acuerdo a lo estatuido en el Arto: 3446 C., puede el comodante solicitar la restitución del Inmueble, procedimiento de restitución en donde la Suprema en reiterada y dilatada Jurisprudencia ha dejado claramente consignado que tal proceder es el del desahucio, y cabe aplicar las reglas del desahucio al Comodato Precario el procedimiento a seguir para restitución de dicho Inmueble. 3924, 11.628, 12.577, 17244 DE 1954, 18118, 71 DE 1962, 87 Y 573 DE 1963, 179 DE 1973, 264 DE 1987.

OTROS CASOS EN QUE SE APLICA LA FIGURA DEL LANZAMIENTO COMO EJECUCIÓN DE SENTENCIA.

Hay otros casos en que es aplicable la figura del LANZAMIENTO para lograr la restitución del Inmueble y que los señala el Arto: 1447 Pr., siendo estos:

a. Si por sentencia se declara LA NULIDAD y RESCISION DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO establecido en el Arto: 2924 C., podrá adoptarse para la ejecución de dicha sentencia, el PROCEDIMIENTO DEL LANZAMIENTO, O EL QUE CORRESPONDA SEGÚN LAS REGLAS GENERALES, es decir el de ejecución de sentencia que establece el Arto: 520 Pr., a elección de las partes a quien ella favorezca.

b. EL PACTO COMISORIO: El Pacto Comisorio es la cláusula por la cual las partes convienen que el contrato será resuelto si una o la otra no satisfacen su compromiso. El pacto comisorio no es más que una CONDICION RESOLUTORIA DE UNA NATURALEZA ESPECIAL Y EN NUESTRA LEGISLACIÓN CIVIL ESTA ESTATUIDO EN EL ARTO: 2666C.

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La Enciclopedia Jurídica Omeba, TOMO XXI, OPSI-PENI P- 245, al abordar el Pacto Comisorio señala: “ES UN ACUERDO ADICIONAL DE MUY FRECUENTE INSERCIÓN EN LOS CONTRATOS SINALAGMATICOS. ES EL CONVENIO EN CUYA VIRTUD UNO O CADA UNO DE LOS CONTRATANTES SE RESERVA EL DERECHO DE OPTAR POR LA RESOLUCIÓN DEL VINCULO OBLIGATORIO EN EL CASO DE INCUMPLIMIENTO DE LA CONTRAPARTE”. El pacto comisorio es una resolución expresa de MERO DERECHO.

APLICACIÓN DEL LANZAMIENTO AL PACTO COMISORIO:

Ha sido criterio de la Suprema que el Pacto Comisorio es aplicable a todo tipo de contrato (B.J. 234-238 DE 1975). " ..No tiene nada de contrario a las leyes, ni al orden público, el pacto que las partes celebren de que en caso de incumplimiento de las obligaciones de una de las partes, el contrato bilateral se resuelve ipso jure, sin necesidad de ocurrir a la justicia y sin que sea requerido el pronunciamiento judicial, esto es, que las partes pueden celebrar lícitamente el pacto comisorio explícito, que tiene la eficacia de operar la resolución del contrato de pleno derecho"....Tratándose de un contrato de arrendamiento, el arrendador puede pedir la restitución sin necesidad de que se declare la resolución en un juicio ordinario..." B.J.8993 DE 1935.

En un Contrato de Arrendamiento en donde las partes pactaron el Pacto Comisorio pueden estas directamente ocurrir al Judicial a solicitar el Lanzamiento sin necesidad de RESOLUCIÓN PREVIA, pues el pacto comisorio encarna la misma, pues en esencia es una RESOLUCIÓN DE MERO DERECHO, sin sentencia previa y siendo resuelta las cosas, estas deben volver al estado en que se encontraban con anterioridad a la firma del contrato, por ello, para la restitución del bien dado en arriendo cabe la figura del lanzamiento que es medio de ejecución para lograr la plena restitución del Inmueble al arrendador que tal a como se ha reiterado es la finalidad inmediata del desahucio.

RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA.

Las sentencias que se dicten en los Juicios de Desahucio no hay cosa Juzgada Material, pues no privan a las partes del ejercicio de las acciones ordinarias a que tengan derecho sobre las mismas cuestiones resueltas por aquellas.

De lo anterior se colude que si las sentencias dictadas en materia de Desahucio no causan estado, al amparo de la ley del 2 de Julio de 1912 no cabe el recurso extraordinario de casación. Artos: 1449 Pr.

No obstante a lo anterior, las resoluciones que se dicten en materia de desahucio si son apelables, apelación que de conformidad con el Arto: 1448 Y SU REFORMA LEY 166, PUBLICADO EN LA GACETA DIARIO OFICIAL NO. 223 DEL 24 DE NOVIEMBRE DE 1993, debe de ser admitida en ambos efectos.

Las resoluciones que se dicten en materia de Comodato Precario si tienen trascendencia de cosa juzgada material y por ende tiene abierta la puerta para apelar y recurrir de casación. B.J. 71 DE 1962, 87 Y 573 DE 1963, 179 DE 1973.

DE LA ACCION DE DESPOSEIMIENTO CONTRA TERCEROS POSEEDORES DE LA FINCA HIPOTECADA (ARTOS: 1476 AL 1479 Pr.).

Es preciso, previo a estudiar la acción de desposeimiento, conocer a quienes reconoce la ley como

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TERCEROS POSEEDORES de la finca hipoteca, siendo estos:

A. El que compra un bien inmueble hipotecado, sin asumir el gravamen. En este caso el acreedor podrá perseguir el bien hipotecado en manos del comprador y pedir su ejecución y venta, como podría hacerlo contra el deudor. Arto: 3842 C.

B. El que adquiera en pública subasta el bien hipotecado, si haberse citado a los acreedores hipotecarios que tengan constituidas hipotecas sobre la misma propiedad. Da derecho a dichos acreedores no citados de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier titulo que la haya adquirido, y pedir su ejecución y venta, esto incluye al acreedor hipotecario que se adjudica el bien por no haber llegado postores.

C. El que hipoteca un inmueble suyo por una deuda ajena. Es decir otorga hipoteca del inmueble, pero no por una deuda personal sino de un tercero. Pedro adquiere un crédito de un banco, y JOSE en garantía de cumplimiento de la obligación de Pedro, da en hipoteca un inmueble de su propiedad. En garantía al cumplimiento de la obligación se da en garantía el inmueble, pero no se entiende que se obliga personalmente como fiador de dicha obligación sino se estipula expresamente, esto quiere decir que se puede perseguir el inmueble pero no al propietario en su calidad personal. Arto 3846 C.

Si el deudor incumple con la obligación, habiendo enajenado el inmueble, o el acreedor se adjudica el inmueble por falta de postores, o se la adjudica un tercero en publica subasta sin haberse notificado a los acreedores hipotecarios que tenían hipoteca sobre dicha propiedad o un tercero dio en garantía su propiedad por una deuda ajena, como proceder para hacer efectivo el pago de la hipoteca, cuando dicha finca gravada se posea por otro que el deudor personal.

PROCEDIMIENTO.

I. Señala el Arto: 1476 Pr., Que en la acción de desposeimiento contra el tercero poseedor de la finca hipotecada; se notificará previamente al poseedor, que pague la deuda o abandone el inmueble ante el Juez competente, en el plazo de diez días.

El Arto: 1476 Pr. ordena notificar y no requerir al tercer poseedor hipotecario, por que son autos preliminares o preparatorios al juicio ejecutivo, lo que se pretende es darle la oportunidad al tercero de pagar o abandonar el inmueble en el plazo de diez días, por ello es que el tercero no puede excepcionar, ni esgrimir defensa alguna, por que no es un juicio, sino una etapa previa al juicio en donde se trata de que el tercero pague o abandone de manera voluntaria el bien inmueble que se va a ejecutar, invocando los privilegios de persecución y prioridad que cobijan a la hipoteca. B.J. 1193 DE 1916 Y 15198 DE 1950.

II. Frente a tal petición el tercer poseedor el bien hipotecado tiene tres caminos.

a. Pagar la deuda, en tal caso, se subroga los derechos del acreedor en los mismos términos que el fiador. Arto 3845 C. parte in fine.

b. Abandonando el Inmueble para que se proceda a su ejecución. El abandono del inmueble no autoriza a los acreedores para apropiarse el inmueble o conservarlo en su poder, y su derecho respecto de él se reduce a hacerlo vender y pagarse en precio, en la vía procesal correspondiente. Arto: 3851 C.

El tercer poseedor tiene derecho a llevarse las mejoras necesarias si con ello no se causa perjuicio al

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bien hipotecado o a que se le pague con el mayor valor que hubiese adquirido en razón de ellas.

Respecto de las mejoras útiles o voluntarias podrá llevárselas igualmente como las necesarias o podrá pedir que se le paguen con el producto del valor de la cosa hipotecada una vez satisfecho el acreedor. Arto: 3850 C.

El tercero poseedor no goza de la facultad de abandonar los bienes hipotecados y exonerarse del juicio, cuando por su contrato de adquisición, es decir venta, o por un acto posterior, se obligó a satisfacer el crédito. En este caso la acción ya no es de desposeimiento sino la acción de pago, por ser un deudor y no un tercer poseedor hipotecario. Arto: 3853 C.

c. No paga ni abandona el inmueble hipotecado, a petición de parte se procede a DICTAR SENTENCIA DE DESPOSEIMIENTO, acción que no tiene nada que ver con el proceso ejecutivo. B.J. 9788 DE 1937.

III. Efectuado el abandono o el desposeimiento de la finca perseguida, se procederá como si se tratare de la acción contra el deudor personal, sin necesidad de citar a este, pero, si comparece será oído en los trámites de tasación y de Subasta: Arto: 1478 Pr.

Sobre la norma antes transcrita expresa la Suprema, que si el ejecutado abandona o es desposeído del inmueble hipotecado, todo el proceso de ejecución se sigue contra él, como si fuese el deudor principal. En este, el tercero será requerido de pago, no por que se haya obligado a pagar, sino por que el bien hipotecado responde por la deuda. B.J. 12434 DE 1944.

Dicho criterio analizando la norma precitada impone de manera innecesaria e injusta una carga al tercero, cuando señala que si abandona el inmueble se ejecutara como si fuese el deudor principal, se entiende que si abandona, todo el procedimiento posterior debe de seguirse contra el deudor principal, por que la notificación previa, señala que abandone o pague, si cumple con lo primero, es innecesaria la ejecución contra el mismo, por lo QUE TAL PUNTO DEBE DE SER REFORMADO E IMPONER EL PROCESO DE EJECUCIÓN SOLO EN CASO DE QUE NO PAGUE NI ABANDONE.

IV. Requerido el tercero, tiene derecho a excepcionar, pero, estas excepciones se deben de limitar a invocar la inexistencia o la extinción de la obligación, como la nulidad de la toma de razón, la inexigibilidad de la deuda o la prescripción de la misma. Arto: 3848 C.

El proceso que se sigue contra el tercero, debe ser necesariamente ejecutivo, considerando, que la hipoteca, que es el fundamento de la acción de desposeimiento, debe de constituirse en escritura pública y ser inscrita en el registro para su nacimiento. Constando en Escritura Pública la misma, es obvio, que siendo dicho instrumento un título ejecutivo, abre la vía ejecutiva para con el tercero, como si fuese el deudor personal, y no la vía ordinaria como erradamente lo señala el Arto: 1477 en el párrafo segundo del Pr.

V. Si el deudor personal no fuere oído en el trámite de tasación, esta diligencia deberá hacerse, con intervención de la Procuraduría General de la República, por peritos que nombrara el Juez de la causa en la forma prescrita por este Código. La tasación, en este caso, no impide que el deudor personal pueda objetar la determinación del saldo de la obligación por el cual se le demandare, si comprueba en el juicio correspondiente que se ha procedido en fraude de sus derechos. Arto: 1479 Pr.

VIA PROCESAL PARA SOLICITAR EL DESPOSEIMIENTO DEL BIEN HIPOTECADO.

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Existen dos maneras de solicitar la acción de desposeimiento en contra del tercer poseer hipotecario, siendo estas:

I. Se presenta la petición al Juzgado competente, en la que el pedimento se limita únicamente a solicitar al juez que notifique al tercero, que pague o abandone en el plazo de diez días, el bien objeto de garantía, para efectos de que pueda llevarse acabo la ejecución.

En la petición se debe de narrar el título en el que consta la hipoteca del bien que se pretende ejecutar y que está en poder del tercero, se solicita que provea los diez días para que el tercero pague la deuda o abandone el inmueble, y en caso de no cumplir con lo ordenado se dicte resolución de desposeimiento. Se debe de acompañar la certificación de la venta del bien hipotecado a favor del tercero.

Si el tercero no paga ni abandona el inmueble, se dicta sentencia de desposeimiento y se procede a interponer la demanda ejecutiva corriente o hipotecaria con renuncia de trámite en contra del tercero como si fuese el deudor principal, pero, solo para los efectos de ejecutar el inmueble.

II. La segunda forma de actuar es interponiendo de una vez la demanda ejecutiva corriente o hipotecaria con renuncia de trámite, según lo pactado, y pedir de previo al mandamiento y requerimiento, que se conceda al tercero el derecho de pagar o abandonar el bien, en el plazo de diez días. No paga ni abandona, se procede a librar el mandamiento y requerirlo y desarrollar todo el proceso posterior hasta culminar con la subasta o adjudicación del inmueble.

INTERDICTOS POSESORIOS:

Para una mejor comprensión del tema de los interdictos, es esencial, iniciar el estudio, explicando, que significa la palabra interdicto.

Antecedentes y Etimología

Término de origen latino, Interdictos, cuyo significado etimológico es el de prohibición o mandato para no hacer o decir alguna cosa.

La palabra interdicto, conservada desde el Derecho Romano, no significó primitivamente sino el decreto o mandato que mediante cierta fórmula pronunciaba el pretor, para que uno de los litigantes tuviera interinamente la posesión de la cosa litigiosa y evitar conflictos hasta juzgar con mayor conocimiento, con las pruebas acerca del derecho de posesión o de propiedad. Es decir, una sentencia o providencia interina, sentencia ínterin dicta.

Otros afirman que proviene del verbo latino interdicere, prohibir o vedar, esto debido a la prohibición que todos encarnan de no turbar al poseedor interino. Para Justiniano, la etimología se encuentra en la locución quia inter duos dicitur “por que es dicho entre dos”.

En la evolución procesal romana, los interdictos comprendieron después las acciones extraordinarias, cuyo objeto era resolver sumariamente las cuestiones posesorias. Por último, se extendió la denominación de interdicto a algunas demandas relativas a la propiedad estricta, pero cuyo trámite se diferenciaba poco del seguido en los juicios posesorios típicos.

Carácter de interdicto moderno

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En la actualidad por su naturaleza los interdictos son acciones extraordinarias que se conocen sumariamente, para decidir sobre la posesión actual o momentánea que alguno debe tener en el acto. Otros insisten en que la posesión reclamada es la actual y no simplemente la de hecho, por que la intención del que recurre al interdicto no es sino asegurarse la posesión de derecho, no la simple tenencia que cree tener o pertenecerle.

En el Derecho Procesal y según Cabanellas, son los juicios posesorios de índole sumaria, de trámite sencillo y breve, que no cierra la discusión del asunto en otro juicio más amplio de fondo, definitivo.

Para Caravantes, los interdictos son acciones extraordinarias que se conocen sumariamente, para decidir sobre la posesión actual y momentánea. O que alguno tiene o deba tener en el acto o momento o para evitar algún daño inminente.

Manresa y Navarro, los define como aquellos juicios sumarisimos en los que se deciden interinamente sobre la actual y momentánea posesión, o sea sobre el hecho de la posesión sin perjuicio del derecho de propiedad o para que se suspenda o evite un hecho que pueda ocasionar perjuicio.

La Corte Suprema de Justicia, lo ilustra como: “Juicio sumario instituido por la ley para defender la posesión como simple estado de hecho, sin que quepa investigar que a ésta protección corresponde o no a una situación de derechos”.

¿Qué es la Posesión?

Estrictamente la posesión es el poder de hecho y de derecho, sobre la cosa material, constituido por un elemento intencional o animus (la creencia y propósito de tener la cosa como propia) y un elemento físico o corpus (la tenencia o disposición de un bien material).

Para Planiol y Ripert, se trata del ejercicio de un simple poder de hecho sobre una cosa que corresponde exteriormente al ejercicio de un derecho. En caracterización sintética se ha dicho que la posesión es el ejercicio de hecho de un derecho, lo cual cabe complementar agregando que pretende convertir el hecho en derecho. Para Planiol la posesión, consiste en tener una cosa a nuestra disposición y realizar sobre ella actos materiales de uso o de transformación. Según la doctrina tradicional que procede del derecho Romano, la posesión se compone de dos elementos: uno material llamado corpus y otro espiritual denominado animus. El Corpus no es otra cosa que el conjunto de hechos que constituyen la posesión, estos son los actos materiales de tenencia, de uso goce, transformación, cumplidos sobre la cosa.

El Animus o elemento incorporal es la intención en el que posee, de proceder por su propia cuenta. Así a veces se denomina Animus Domini o Animus Rem Sibi Habendi. Esos dos elementos, el intencional y el material, deben darse en la posesión.

En nuestro Código Civil, tomo I en el Título XXXIV, arto. 1715 y siguientes, está regulado lo que es la posesión y el mismo artículo estatuye que llámese “posesión a la retención o disfrute de cualquier cosa o derecho”.

Naturaleza jurídica de la posesión.

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Existe una polémica doctrinal sobre si la posesión es un hecho o un derecho, dentro de la cual se distinguen tres corrientes:

1. La que postula que la posesión es un hecho: simplemente porque se basa en circunstancias materiales y además es protegida con independencia de sí verdaderamente existe o no el derecho de que la posesión es apariencia.

2. La que postula que la posesión es un derecho (Iering: como un interés tutelado jurídicamente): reúne las características esenciales del derecho subjetivo, es decir, es un interés tutelado jurídicamente. Es una relación que el ordenamiento jurídico posee incluso contra el propietario de la cosa.

3. La que propugna el doble carácter de la posesión (mayoritaria, de Savigny): la posesión originariamente es un hecho pero a la vez es un derecho, porque el hecho se deriva de determinadas consecuencias legales. Además, hay supuestos en los que se dan derechos que resultan de la posesión aún faltando el hecho de la posesión y en otros casos dándose el hecho de la posesión no se dan los derechos que corresponderían.

En el criterio de la Suprema mas pareciera inclinado a la primera corriente, al manifestar que en los interdictos posesorios lo que se protege el es el hecho puro y simple de la posesión, no está en discusión el derecho a poseer, dicho de otro modo, Los interdictos Posesorios se refieren al hecho material de la posesión, susceptible de probarse por testigos. Los interdictos Posesorios tienden a exclusivamente a mantener situaciones posesorias, no a resolver sobre el derecho de poseer mucho menos sobre el dominio, sin que quepa investigar que a ésta protección corresponde o no a una situación de derechos y en consecuencia la prueba debe de recaer sobre los hechos materiales que acrediten la posesión y que no pueden ser probados mediante títulos, quedando a salvo los derechos de la persona que alega dominio para hacer uso de ellos en la forma legal, por ello como hechos físicos solo son susceptibles, básicamente, las pruebas de testigos o de inspección ocular en su caso. B.J. 1532, 649 de 1946, 13.653, 18112 y 212-217 de 1975, 158 de 1966, 218 de 1980.

La ley reconoce a la posesión de hecho como un señorío o poder de hecho sobre una cosa. Consiste en el hecho mismo de ese poder, con independencia de sí quien lo ejerza tenga o no derecho a él. En tal sentido, posee una cosa quien la tiene bajo su dominación. La ley protege al poder de hecho en que consiste la posesión, atribuyéndole además ciertos efectos jurídicos.

Protección de la posesión

Todas las legislaciones consagran el más escrupuloso respeto a la posesión, no solo a la que se ejercita en concepto de dueño con justo título, también a la viciosa o de mala fe. A la primera, porque encargada la ley de defender la propiedad tiene que considerar al que posee como dueño, para no exponerlo a perturbadoras investigaciones y protege la posesión de mala fe o viciosa por motivos de intención social y de orden público, ya que este no podría mantenerse facultando a todo ciudadano para reprimir por si, los actos de despojo, para castigar al que invadió la propiedad ajena por un acto brutal o clandestina y cautelosamente.

Diferencia entre posesión y mera tenencia.

Sin embargo es elemental diferenciar, los hechos posesorios de los actos de mera tenencia, que no necesariamente conducen a actos posesorios. La posesión es la retención o disfrute de cualquier cosa o derecho, la Mera Tenencia es la que se ejerce sobre una cosa, no como

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dueño, sino en lugar o a nombre del dueño, en términos generales, se debe de decir que es el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno. Son mero tenedores, el usufructuario, el uso y habitación, el arrendatario, el acreedor prendario.

En lo que tiene que ver con la diferencia de las dos instituciones, la posesión es la tenencia de un bien acompañado del ánimo de señor y dueño, por tanto se requiere de la tenencia de la cosa y de la voluntad. En tanto que la mera tenencia es la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño sino en lugar o a nombre de este y se concreta en una relación material con el bien, reconociendo un mejor derecho por parte de un tercero. El artículo 1800 C., es claro al definir que ejerce la mera tenencia quien tiene la cosa a nombre de otro, es decir el mero tenedor no es poseedor ni propietario y la norma de manera enunciativa trae algunos ejemplos, sin que se pueda decir que se trata de una lista taxativa o excluyente y cita el caso del secuestre o quienes ejercen el derecho de uso o habitación y perfectamente aplicable al contrato de arrendamiento. Ahora bien. De lo anterior, resulta suficientemente claro que quien siendo poseedor o propietario de un bien, permite que otro lo use a cualquier título, transfiere la tenencia para que este último se convierta en mero tenedor, sin que en ese caso el poseedor, pierda su calidad, toda vez que únicamente transfiere es la tenencia y el sigue abrogándose un mejor derecho.

Finalmente una última diferencia es el efecto jurídico que produce uno y otro, en el caso de la posesión el efecto jurídico es que por medio de esta se puede o se logra el dominio del bien, a través de la prescripción ordinaria o extraordinaria, en cambio en la mera tenencia no existe efecto jurídico alguno, pues ni siquiera puede lograrse obtener la posesión mucho menos el dominio.

FINALIDAD DE LOS INTERDICTOS POSESORIOS:

Los interdictos son medios protectores del hecho de la posesión que se ventila en juicios civiles que reclaman con urgencia una medida que los termine, por interesarse inmediatamente al orden público, la seguridad amenazada de las personas o de las cosas u otros derechos privados que a no ser atendidos sin dilación pueden perderse, y en las cuales, los juicios solo deciden sobre la actual y “momentánea posesión”, o sea sobre el hecho de la posesión, sin perjuicio del derecho de los interesados.

Abordando el tema la Suprema cita a los señores Colín y Capitant, en su obra de derecho civil francés, preguntan por qué la ley atribúyela solo hecho de la posesión consecuencias jurídicas?, porque proteger al poseedor sin preocuparse de saber si es o no un titulario del derecho que ejerce, a esas preguntas responde que la solución ha tenido tradicionalmente en todos los pueblos razones diversas. Desde luego se considera muy generalmente que el hecho de la posesión acompaña al derecho; el titulario del derecho se presume que es aquel que cumple los actos exteriores por los cuales se traduce su ejercicio.

Ahora bien, para el mismo, verus dominus, la acción posesoria es útil, pues ella le dispensa de administrar la prueba de su derecho de propiedad, prueba quizás difícil, y le permite rechazar las perturbaciones o usurpaciones mediante un procedimiento fácil y poco costoso.

Por otra parte, si se supone un poseedor sin título, el hecho de la posesión aunque sea por

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corto tiempo, es suficiente para que se le considere más interesante a los ojos de la ley, que el tercero que viene a molestarlo. LA POSESION EN EFECTO, POSEE UN GERMEN DE PROPIEDAD, pues ella conduce a la prescripción; y es justo y razonable, por lo mismo que el poseedor pueda defender el estado de hecho que le beneficia por un medio jurídico, sin tener que recurrir al expediente de las vías de hecho. Y esta ultima consideración es quizás la más fuerte, pues con ella se justifica el ejercicio de la acción posesoria aun contra el verus dominus, desde que no es mucho reclamar o exigir que este rinda la prueba de su derecho, en vista de que la situación de hecho que favorece al poseedor y contra la cual èl protesta actualmente, no se habría producido ciertamente si el propietario hubiera sido mas activo y mas vigilante. (Colin y Capitant, Tomo I, pagina 996, edición de 1923)” B.J. 4853 DE 1925.

Dice la Suprema que los interdictos son medidas de orden público, y como tales, tienden a asegurar el orden social que, como dice Ricci, resultaria gravemente perturbado si cada cual pudiera tomarse la justicia por su mano, sin acudir al Juez. B.J. 5017 DE 1925.

Las disposiciones adjetivas a partir del Arto: 1654 Pr. Y siguientes, reconoce una serie de interdictos, también denominados Querella, cuya variedad está determinado por los hechos que cada uno de las hipótesis allí contenidas regulan, es decir, que cada uno de los interdictos tiene sus propias particularidades tendientes a proteger la posesión, la estabilidad social según sea la acción que se pretende ejercitar o llevar a cabo, por ello en dichas normas se protege la posesión contra actos en donde se pretende despojar al poseedor, o restituir a quien ha sido despojado, o castigar los actos de violencia que despojan o pretenden despojar al poseedor, o actos constructivos llevados a cabo para desposeer o despojado al actual poseedor , tales situaciones de hecho serán estudiadas una a una para efectos, de valorar sus diferencias, la aplicación de la prueba a cada uno de ellos, haciendo énfasis, que son interdictos diversos, que regulan hechos diferentes, y la falta de atención a tales hechos de manera indefectible nos puede hacer perder una acción que pretenda amparar o restituir la posesión.

Clases de interdictos en nuestro sistema procesal

A. Amparo: Llamado también Querella de Amparo o de Conservación, cuya finalidad es conservar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos, cuando están siendo objeto de acechanzas o perturbaciones.

B. Restitución: Conocido técnicamente como “ad recuperandum posesionen o querella de despojo o bien de restitución”. Su finalidad específica es recuperar la posesión perdida, sin violación de manera subrepticia, oculta, clandestina.

C. Reestablecimiento: También conocida como Querella de Despojo Violento y clásicamente “unde vi”. Su finalidad es obtener el reestablecimiento de la posesión o mera tenencia de los mismos bienes, cuando estos hubiesen sido arrebatados.

D. Obra Nueva: Clásicamente llamado “interdictum ex operis novi nuntiatione”. Su finalidad es impedir que se construya una obra nueva que pueda lesionar la posesión o el dominio del actor. Lo entabla quién se cree perjudicado en sus propiedades o derechos con la construcción de una obra nueva, para que suspenda su continuación. Este interdicto pertenece a los llamados prohibitorios, por que su objeto es prohibir que continúe la obra que causa perjuicio.

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E. Obra Ruinosa: “interdictum demolitorium”, su finalidad es impedir que una obra ruinosa o peligrosa cause daño. Es el que se entabla para reparar un edificio o construcción que amenaza caerse o derrumbarse, con perjuicio en nuestras propiedades, personas o intereses o del ejercicio de nuestro derecho.

F. Amojonamiento: su objetivo es poner en su lugar los mojones que han sido removidos o cambiados de lugar o cuando los mismos se han destruido.

G. Interdictos Especiales, se dividen en dos grupos:

G.1.El de la distancia: tiene como fin evitar la siembra o plantación de árboles o arbustos a menor distancia que las que señalan las leyes.

G.2. El de las aguas: cuya finalidad es la efectividad de los propietarios Ribereños para remover las estancadas, paredes o cualquier labor que Desvíe o tuerza la dirección de las aguas, así como limpiar o Desembrazar los causes de piedra, palos, etc.

De los interdictos antes enunciados, solo estudiaremos por su mayor aplicación los primeros cuatro de los procesos cautelares, entre los que destaca, sus diferencias, requisitos, hechos aprobar de cada uno de ellos, y los efectos de la resoluciòn que lo admite.

Diferencia de los Interdictos y su vínculo procesal

Amparo: En este aún se conserva la posesión de los bienes inmuebles o derechos reales, pero existe el peligro de perderla, se trata de evitar el despojo o pérdida del estado posesorio. De tal suerte que se hará uso de este interdicto cuando exista la posibilidad o la amenaza de perder la posesión, pero no se ha perdido. Si se ha perdido la posesión no cabe alegar o invocar este interdicto.

El amparo en la posesión tiene como finalidad exclusiva, proteger la posesión que se está en peligro de perder, pero no se ha perdido. Su objeto es neutralizar los actos perturbatorios de un tercero, que por medio de los mismos pretende desposeerla, pero, no ha sido desposeída. En este punto esencial, es que radica la diferencia con el interdicto de restitución que tiene como fin la restitución de la posesión que se ha perdido. El amparo tiende a evitar la pérdida de la posesión, en cambio, el interdicto de restitución tiende a lograr la restitución de la posesión que se ha perdido, en el amparo se debe de probar los actos perturbatorios, amén de estar en posesión, en el de restitución se debe de probar que se ha tenido la posesión y que se ha perdido. Es fundamental tomar en consideración esa diferencia, porque un mal enfoque de los hechos en cuanto a peligro de perderse y haberse perdido la posesión, es inminente la perdida de acción procesal y la pretensión, porque si se perdió y invoca el amparo en la posesión, es obvio que no podrá probar el hecho perturbatorio, porque ya lo perdió, y nunca un Juez O Tribunal podría en base a tal situación declarar admisible la demanda. (B.J. 14.542 de 1949).

Restitución: Tal a como fue dicho con anterioridad, el Interdicto de Restitución tiene como fin la restitución de la posesión que se ha perdido, por ello debe de probarse que se ha tenido la posesión y que se ha perdido (B.J. 5017 DE 1925, 14.542 de 1949).

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Reestablecimiento: Se ha perdido la posesión o la tenencia con violación o violencia y lo que se trata de castigar es la violencia, sin tocar la posesión menos el dominio. Arto: 1663 Pr.

Por ende no es posible bajo estas circunstancias donde media la violencia o la intimidación, el amparo en la posesión, pero, si es viable el Interdicto de Restitución, aunque medie el despojo con violencia, porque nada se opone a que se renuncie a hacer uso de la querella de restablecimiento que no es verdadera acción posesoria, sea por qué no se pueda probar plenamente la violencia o por que se considere con fuerza suficiente para vencer al contrario y no dejarle recurso de entablar acción posesoria, la cual le quedarìa si entabla el interdicto de restablecimiento. El arto: 1734 C. da derecho al poseedor despojado a ser restituido y no distingue en cuanto al modo en que se verifique el despojo. B.J. 10368 de 1938.

Obra Nueva: Lo que se intenta es impedir que se construya una obra nueva que pueda lesionar la posesión o el dominio del actor, dicho de otra manera dicha obra puede perturbar la posesión del poseedor o en su caso desposeerlo.

El amparo en la posesión y el de obra nueva, deducidas simultáneamente tienen por fundamento común la posesión, pero nacen de causas, hechos o motivos diferentes. Así, la de amparo nace del hecho de haber sido perturbado o molestado el actor en su posesión por actos de tercero, presentes o realizados y tiene por objeto hacer cesar tales perturbaciones y mantener al promotor de la demanda en su posesión.

La querella de obra nueva nace de un hecho perturbatorio consumado exteriorizado en forma de una edificación o construcción que no está terminada, que puede ser enteramente nueva, sobre cimiento nuevo, o edificio antiguo, dándole mas extensión, elevación o variando la forma que antes tenía; y tiene por objeto suspenderla o derribarla hasta que en el juicio contradictorio no se decidan los derechos de las partes.

El amparo en la posesión es por su naturaleza una acción principal en su género, que solo tiene dependencia jurídica del juicio petitorio; y la querella de obra nueva tiene el carácter de una acción accesoria al juicio principal posesorio, ya pendiente o que necesariamente debe instruirse, para confirmar o revocar la suspensión provisional o interina acordada de previo a todo procedimiento.

El concepto de daño, que supone la obra nueva es Así mismo trascendente, por cuanto requiere un perjuicio que se cauce o pueda causarse en el inmueble del querellante. De estos antecedentes se deduce que cuando la construcción de la obra no produzca el temor al daño apuntado, sino que por el contrario lesiona la posesión, la controversia será para mantener o recobrar la misma posesión.

Aquí lo fundamental es la trascendencia de la obra en cuanto así causa o no daño a la posesión del querellante, porque podría suceder que la obra no lesione la posesión del querellante, pero si la misma causa daño a su propiedad, o en su caso podría suceder que la construcción no produzca daño, pero si lesiona la posesión, en tal situación se puede hacer valer el interdicto de obra para el solo efecto de destruir o impedir la obra, o en el segundo caso evitar la desposesión mediante ambos interdictos, ambas pretensiones no son inconexas, puesto que no se excluyen mutuamente y se ventilan y deciden en juicio de la misma naturaleza. B.J.12743 de 1945, 13383 de 1946.

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El vínculo procesal que los une, es que todos ellos se tramitan en un proceso sumario, cuando son de mayor cuantía y en ordinario verbales cuando son de menor cuantía.

Dice la Suprema, que para entablar un Interdicto no es necesario tener la propiedad inscrita a su favor. B.J. 7076 DE 1929.

REQUISITOS PARA LA PROCEDENCIA DE LOS INTERDICTOS POSESORIOS.

I. QUERELLA DE AMPARO EN LA POSESION

Cuando alguien intente sustituir el estado posesorio, realizando actos concretos, claros, precisos de posesión el poseedor debe presentar su demanda sumaria interdictal, la que debe afirmar la existencia de los siguientes presupuestos necesarios para su admisibilidad:

1. La existencia de un estado posesorio; es decir, que se tenga un mínimo de un año de posesión quieta, continua, pacifica, ininterrumpida de buena fe y con justo título del bien o derecho cuya protección se solicita. Alecciona la Suprema que se cumple con lo estatuido en el Arto: 1654 Pr., si se dice que la posesión es quieta e ininterrumpida en vez de tranquila y no ininterrumpida, pues no es preciso usar palabras sacramentales. B.J. 15778 DE 1951.

2. Que ese estado posesorio ha sido perturbado, acechado, inquietado. Es válido decir que este interdicto no tiene posibilidad de prosperar, sin en la misma no se concretan los actos ejecutados por el que se supone perturbador para poder apreciar la intención de éste, pues si no se trata de sustituirse en la posesión no corresponde las acciones posesorias, es decir, este hecho debe de exteriorizar por parte de quien lo ejecuta, la intención de sustituirse en la posesión de otro, esto es, si que la perturbación se hace consistir en hechos cuya responsabilidad pudiera deducirse por acciones de naturaleza diferente y que no constituyen por consiguiente un hecho material o civil, pero efectivo o arbitrario, que altere, lesione o menoscabe la posesión, porque carece de la intención deliberada de oponer a la posesión del querellante un derecho contrario que colida con ella y la ponga a discusión. B.J. 9029 de 1935, 13309 DE 1946.

Se entiende por perturbación, según Garsonnet, todo acto jurídico oral directamente o por sí mismo, ora indirectamente o por vía de consecuencia, constituya o implique una pretensión contraria a la posesión, señalando en complemento Aubry y Rau, que para decidir si los hechos alegados como constitutivos, de una agresión material contra la posesión, tienen o no este carácter, es necesario tomar en cuenta, antes que la naturaleza particular, los resultados que han producido, en lo que concierne a la posesión, pues el hecho mismo, según Glasson, puede constituir o no perturbación según las circunstancias. B.J. 20 471 Y 20505 DE 1961.

3. Que la demanda se interpone dentro de un año de haberse iniciado esos hechos o actos interruptivos de posesión, es decir, las perturbaciones, las molestias o acechanzas.

4. Que el demandante sea el poseedor a nombre propio que esta siendo perturbado.

5. Que el demandado o querellado sea el perturbador, el que pretende sustituir la posesión del

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actor o querellante. Puede acumularse a la posesión directa y personal de querellante o actor, la posesión de sus antecesores, es necesario evitar las posesiones aisladas y establecer de modo firme el encadenamiento lógico que la misma posesión exige entre sus varios requisitos, uno de ellos, la continuidad, como fundamento de la prescripción. B.J. 3764 DE 1922.

Es esencial cumplir con tales supuestos, pues, como afirma la Suprema, no prospera dicho interdicto si en la demanda no se dice ni explica, muchos menos se prueban, cuando empezo la posesión, ni quienes son los antecesores, ni expresa cual es la perturbación, ni su fecha. B.J. 13187 DE 1945

Si el estado posesorio no resulta afirmado en la demanda, se puede rechazar de plano la misma. El demandado puede oponer la excepción de ineptitud de libelo por no contener ese presupuesto, cuando el juez no hace ese rechazo de plano.

Este interdicto se califica de principal, puede acumularse con el interdicto de amojonamiento y con los especiales, así como el de obra nueva. No debe acumularse con el interdicto de restitución como pretensión principal; si puede invocarse primero la restitución que implica la pérdida de la posesión y subsidiariamente el amparo, para el caso en que no se acredite el despojo.

La Corte Suprema de Justicia, ha dicho que como en la práctica estos dos interdictos se confunden, es mejor pedir primero la restitución y en su defecto el amparo, ya que si no justificamos el despojo, es más probable justificar la perturbación.

Podría darse el caso de que el actor demande la restitución y el demandado contrademande Amparo en la Posesión, la restitución tiene mayor gravedad y debe de resolverse primero, quedando implícitamente resuelta la segunda. B.J. 5017 de 1925.

Este interdicto no puede hacerse valer contra actos de autoridad, esto quiere decir contra actos que lleva acabo la Policía Nacional a que se refieren los Artos: 1733 y 1683 Pr, referidos al Amparo Policial, los actos ejecutados en cumplimiento a resoluciones Judiciales, como la restitución ejecutoriada una sentencia, el Embargo Preventivo, el secuestro inmisión en la posesión, por cuanto se puede intervenir contra dichas actuaciones mediante los recursos y tercerías que establece la ley. B.J.3821 DE 1922, 4812 DE 1925, 6996 DE 1929.

En la propia demanda el querellante puede pedir seguridades o medidas cautelares contra el perturbador, con solo ese pedimento, el juez debe acordar tales medidas aun sin notificar al demandado, cuando la urgencia del caso así lo requiera (arto.1654 Pr).

Esas medidas solo pueden ser multas y fianzas, no puede ni debe ordenar de plano el cese de la perturbación o restitución en su caso. Cuando el juez tenga dudas sobre la procedencia de la medida, debe acordar la inspección ocular. No obstante en la práctica forense, existe la insana actitud por parte de algunos Judiciales de enviar oficios a las delegaciones policiales instruyendo intimar al demandado a fin de que se abstenga de llevar a cabo actos de perturbación, lo que implica estarse pronunciando a priori sobre la posesión a favor del actor, lo que conlleva a que dicho judicial sea implicado por dar opinión por adelantado sobre hechos que no han sido todavía objeto de prueba, muchos menos de resolución definitiva, pues no es licito resolver con una simple medida precautoria lo que debe de ser objeto de sentencia definitiva, lo cual quiere decir que el juez debe de abstenerse de resolver aquellas cuestiones

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que, por su propia naturaleza,, deben de decidirse en la decisión final. B.J. 16308 de 1952, 18373 de 1956.

II. QUERELLA DE RESTITUCION:

Este interdicto tiene como fin detener la restitución (devolución de la posesión que momentáneamente se ha perdido), es decir, que no ha transcurrido el año posesorio para perder el hecho puro y simple de la posesión y naturalmente el derecho a ser protegido en el estado posesorio, para que esa protección pueda brindarse por el órgano judicial, se requiere del cumplimiento de los siguientes requisitos para su procedencia:

1. Debe invocarse por el actor la existencia del estado posesorio, señalando en el libelo creador que personalmente o sumando la de sus antecesores, se tiene posesión quieta, continua, pacífica, ininterrumpida, de buena fe, con justo título, del inmueble o del derecho real sobre el que recae la acción. Si no cumple con este supuesto, se puede rechazar de plano la demanda.

2. Que dicho estado posesorio se ha perdido sin violencia, es decir, de manera clandestina, oculta, subrepticia o por ignorancia. En lo tocante a lo desposesión o perdida del estado posesorio, se debe expresar con claridad y precisión los hechos constructivos que privaron al actor de su posesión (artos. 1657Pr., B.J. 9592, 12620, 14542, 14780, 16645, 18847,190571-99 de 1967, 221 de 1968 y 147 de 1970).

3. Que la demanda se interponga dentro del año de haber ocurrido la pérdida del estado posesorio.

4. Que el demandante sea el poseedor despojado.

5. Que el demandado sea el despojante.

Igualmente aquí cabe la opinión de la CSJ sobre las medidas cautelares que pueda pedir el actor, tales medidas solo pueden ser multas y fianzas. Jamás pretender la restitución a priori porque sería resolver de una vez el conflicto posesorio, lo cual esta vedado al juez (arto.1660 Pr). Por ende el Juez no debe de prohibir la ronda de la finca, el penetrar en ella o el cultivarla, porque eso sería en perjuicio de la economía nacional y del demandado, las medidas deben de estar encaminadas a evitar actos destructivos, que puntualiza el querellante y bastantea el juez. B.J. 12.620 de 1944.

III. QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO:

Cuya finalidad es obtener la restitución (restablecimiento), volver las cosas al estado que se tenía antes del acto de despojo violento, en el que se ha usado la fuerza en las cosas o la intimidación en las personas.

Debido a esa violencia se amplía para este interdicto, la legitimación procesal para obrar activa, pasando además del poseedor a nombre propio, al simple o mero tenedor o detentador, quién tiene solo el cuerpo y no el animus, por lo cual no se constituye el estado

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posesorio; es decir, que puede intentar esta acción: a) el poseedor a nombre propio; b) el usuario, el arrendatario y c) el depositario.

Los presupuestos que se deben cumplir para su procedencia son los siguientes:

1. La invocación y posterior acreditamiento de un estado posesorio o de una mera tenencia.

2. Que tal estado posesorio o mera tenencia, se ha perdido con violencia, pero es menester que esa violencia se efectúe sobre las personas, pues no basta que se ejecute sobre las cosas inmuebles, y no es necesario que sea material, por que basta que se emplee fuerza o intimidación suficiente sobre las personas, a objeto de conseguir la consumación del acto perturbatorio o despojo. B.J.8932 de 1934

3. Que la demanda se interponga precisamente, dentro del plazo de seis meses contados desde la efectiva pérdida del estado posesorio o de la mera tenencia.

4. Que el querellante o actor sea el despojado.

5. Que el demandado o querellado sea el despojante.

En este interdicto también se puede decretar a petición del actor formulada en su escrito de demanda las medidas cautelares de multas y fianzas (artos. 1661,1662 Pr.). B.J. 8932, 14129, 16739, 17059,18847.

IV. QUERELLA DE OBRA NUEVA: Dentro de los requisitos o presupuestos que se deben cumplir para la procedencia de la obra nueva son:

1. Que se invoque la existencia de un estado posesorio, al igual que los otros interdictos, se puede sumar la posesión del actor, la de sus antecesores y se deben cumplir siempre con los supuestos de pública, continua, ininterrumpida, de buena fe, con justo título. No obstante dice la Suprema que el arto: 1664Pr., no impone la obligación de expresar en la demanda que se ha estado en posesión un año completo, pero ELLO DEBE DEMOSTRARSE EN EL JUICIO. B.J. 12743 cons. II.

2. Que la demanda se interponga dentro de un año de plazo que haya empezado a construirse la obra, o necesariamente antes que este terminada si se construye en tiempo menor.

3. Que el actor sea el poseedor perjudicado o a ser perjudicado por la obra denunciable.

4. Que el demandado sea el autor de la obra nueva, que con su construcción produce el atentado posesorio contra el demandante.

En el interdicto de obra nueva no se exige una detallada pormenorización de la obra y su

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descripción dependerá de la inspección que haga el Juez B.J. 119 DE 1981.

Son obras nuevas denunciables las que construidas en el predio sirviente embarazan el goce de una servidumbre constituida en él. Son igualmente denunciables las construcciones que se trate de sustentar en edificio ajeno, que no sea objeto de tal servidumbre (arto. 1829 C., 1664 Pr., B. J. 2420,3655.4452).

Se entiende también como obra nueva la tala de bosques, cortes de madera y el hecho de elevar una pared contra lo convenido con el dueño del predio colindante o lo establecido por las leyes (artos. 1675,1679 C., 1669Pr).

El objeto de la querella de obra nueva no es obtener la demolición de una obra comenzada y la reposición de las cosas al estado primitivo, lo que se conseguiría con la querella de restitución, sino impedir la continuación de la obra que puede causar perjuicio, no importa que se construya en terreno propio o ajeno. Arto: 1813 y B.J. 12202 DE 1943.

Al igual que en los interdictos antes enunciados, cabe aplicar para este tipo de interdictos, medidas cautelares, como la Suspensión de la obra, cuyos requisitos y procedimientos son los siguientes:

Suspensión de la obra nueva

El arto. 1664 Pr. Estatuye que presentada la demanda para la suspensión de una obra nueva denunciable, el juez decretará provisionalmente dicha suspensión y mandará que se tome razón del estado y circunstancias de la obra y que aperciba al que la estuviere ejecutando con la demolición o destrucción a su costa lo que en adelante se hiciere. Para decretar la suspensión es menester que el interesado rinda caución (fianza apud acta), para responder por las costas, daños y perjuicios que aquella ocasionare a la parte contraria, una vez que la suspensión se alzare por sentencia firme (artos. 1517 Pr., B.J. 791, 5069, 6861,7291).

Clases de fianzas que pueden incidir en este proceso

Se establecen tres tipos de fianzas a saber:

a) La señalada por el actor para responder por los daños, perjuicios y costas por la suspensión provisional de la obra.

b) La que se rinde de conformidad con el arto.1627 Pr. Para la efectiva demolición, cuando la sentencia sumaria confirma la suspensión interinaria.

c) La que rinde el demandado que al perder el sumario se transforma en actor en la vía ordinaria para responder por la demolición más los daños y perjuicios que por continuar la obra se pueden producir al victorioso del sumario de obra nueva (arto. 1668Pr).

El arto. 1665 Pr. Señala que no es necesaria la notificación del denunciado para llevar a efecto la suspensión decretada; bastará para esta suspensión la notificación del que estuviere dirigiendo o ejecutando la obra. De conformidad al arto. 1666 Pr. Establece que suspendida la obra el juez procederá a darle curso al correspondiente juicio sumario y mientras este pendiente el interdicto, solo podrá

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hacerse en ella lo que sea absolutamente indispensable para que no se destruya lo edificado, previa autorización judicial

El juez se pronunciará sobre esta autorización con la urgencia que el caso requiera y procederá de plano; o en el caso de duda para mejor proveer, oyendo el dictamen de un perito nombrado por él , el cual no podrá ser recusado (arto. 1271 Pr., 1427 C. , B. J. 7291).

Dice la Suprema que la suspensión provisional constituye un antejuicio o medida preliminar que termina con la suspensión provisional. B.J. 13.955 de 1947

En el caso de obra nueva suspendida, los interesados harán ventilar sus derechos en juicio sumario y en este puede el juez según las circunstancias, decretar la demolición de la obra o permitir que se mantenga y concluya con la obligación de indemnizar daños y perjuicios y pagar las costas al denunciante (arto. 1827 C).

Siempre que haya de destruirse prohibirse, destruirse, enmendarse una obra perteneciente a muchos, puede intentarse la denuncia contra todos o contra cualquiera de ellos, pero la indemnización a que por los daños recibidos hubiere lugar, se repartirá entre todos por igual, sin perjuicio de que los gravados con esta indemnización la dividan entre si a prorrata de la parte que tenga cada uno en la obra.

Y si el daño sufrido o temido cada uno tendrá derecho para intentar la denuncia o querella por si solo en cuanto se dirija a la prohibición, destrucción o enmienda de la obra, pero ninguno podrá pedir indemnización sino por el daño que el mismo haya sufrido a menos que legitime su personería relativa a los otros (arto. 1824C).

PRUEBAS A ACREDITAR EN CADA UNO DE LOS INTERDICTOS POSESORIOS.

En aras de una pulcra aplicación del derecho, aunque pareciere como repetitivo de lo ya estudiado, es necesario, útil, pertinente, abordar nuevamente los elementos o hechos que deben de ser objeto de prueba, precisando mas al detalle el tipo de prueba, la manera de proponerla, como presentarla, la utilidad y pertinencia de cada uno de ellos, y los alcances de los hechos a ser probados, no me resta decir, que la falta de enunciar todo y cada uno de los hechos que constituyen los requisitos necesarios para la admisibilidad de la demanda interdictal, hacen que las pruebas sean impertinentes, rechazadas inclusive de oficio por el juez, o fácilmente impugnadas por la parte contraria. Reiterando, que los hechos deben de ser atentamente valorados para efectos de determinar la acción interdictal a seguir y por ende las correspondiente pruebas a aportar para la acreditación fehaciente e indubitable de la pretensión.

Dicho de otro modo, no basta con enunciar los requisitos establecidos para cada uno de los interdictos, sino que se hace necesario demostrarlos plenamente como hechos constitutivos y característicos de la acción interdictal. Ello es debido en primer término a que en nuestro derecho, las acciones que se relacionan con la posesión de inmuebles, se presentan en diversos aspectos desde el simple amago perturbatorio y la efectiva perturbación hasta la privación de la posesión como resultado del apoderamiento de la cosa por parte de un nuevo poseedor.

De manera que la ley requiere que quien intente una querella posesoria, la caracterice y

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especifique en forma que no admita confusión una con otra, y naturalmente, que pruebe en el curso del debate haber acaecido los hechos constitutivos de la acción tal como fueron expuestos en la demanda o sea que la acción intentada es procedente, según sean los aspectos que la determinen. B.J. 14.780 de 1949

AMPARO EN LA POSESION .

En el caso del Interdicto de Amparo en la posesión se deben de demostrar los siguientes extremos en la demanda interdictal:

1. Que ha estado en posesión, agregando la de sus antecesoras de manera tranquila y no interrumpidas durante un año completo del derecho en que pretende ser amparado. De lo antes dicho se desprenden dos elementos necesarios a tomar en cuenta al momento de acreditar lo posesión:

La Primera es que no solo basta con enunciar que el demandante ha estado o está en posesión del inmueble, sino que es preciso, determinante enunciar los actos que hacen evidente, palpable y tangible el estado posesorio, se debe de especificar los actos materiales en que consiste la posesión del actor, porque la posesión solo es una relación que solo puede apreciarle con exactitud el juzgador cuando el testigo agrega a su dicho de que alguien está en posesión de una cosa, las razones que ha tenido para fundarse ese juicio. Es decir no basta con decir que ha hecho mejoras o actos posesorios, sino que se debe de manera concreta expresar los hechos materiales que lo llevan a la conclusión que la actora está en posesión, hechos materiales que de manera enunciativa prescribe el Arto: 1786 C., tales como: El cultivo, percepción de frutos, su deslinde, la construcción o reparación que en ella se haga, entre otras, cuya lista no es taxativa. Dice la Suprema “ Los testigos deben de concretar hechos materiales y no decir que el querellante estuvo en posesión, pues este es un concepto abstracto que involucra una apreciación jurídica que no puede demostrarse por testigos “ B.J. 8287 DE 1933. Agregando además la Suprema: “ Los testigos deben de especificar los actos materiales en que consistió una posesión, “ porque la posesión es una relación que sólo puede apreciarle con exactitud el juzgador cuando el testigo agrega a su dicho de que alguien está en posesión de una cosa, las razones que ha tenido para fundarse ese juicio, o sea, en el caso concreto de autos, cuando manifiesta que ha presenciado actos que realmente dan como consecuencia la relación de que se trata, o sea actos como lo que enumera el arto: 1786 C., pues pudiera suceder que el testigo deriva su criterio de actos ineficaces, como por ejemplo, de los que se llaman de mera tolerancia”, por ello no basta que los testigos digan que el actor ejerció la posesión por varios años, pues esa declaración es imprecisa. B.J. 7347 DE 1930,957 DE1937, 19035 de 1958, 204 de 1964, 97 de 1967, 218 de 1980.

El segundo elemento que no basta con decir que ha estado en posesión de manera tranquila y no ininterrumpida, concepto que como dice la Suprema, no está excluido en el de quieta, pacifica, continua y pública, pues el hecho de haber instalado un rotulo, de acreditar que el querellante es el dueño, que el actor ha pagado vigilantes, no es suficiente, pues no debe de confundirse la posesión tranquila con la pacifica, y en tales circunstancias el amparo no debe ni puede prosperar B.J. 7.836 DE 1931,17.613 DE 1955, 17.677 DE 1955. Es mas no basta con decir en la demanda interdictal que la posesión fue tranquila y no ininterrumpida, sino que es necesario que ello sea objeto de la prueba B.J. 19.035 DE 1958.

Esto se explica en cuanto a la diferencia de la posesión tranquila a la posesión pacifica, que

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es la que se adquiere sin violencia (Arto: 892 C.), solo consulta el acto de la adquisición, pues la posesión por la vía de la violencia puede convertirse en tranquila, si el despojado no intenta recobrarla. B.J. 17613 DE 1955 y 17677 de 1955.

2. Que se le ha tratado de turbar o molestar su posesión o que en el hecho se le ha turbado o molestado por medio de actos que expresará circunstanciadamente. Estos actos deben de ser constructivos tendientes a desposeerlo, pero no ha sido desposeído, todo acto contrario a lo antes indicado hace inviable utilizar esta vía procesal, pues si el acto ha sido con violencia debe de invocarse la restitución, si son actos de desposeimiento ya consumados, lo que cabe es el interdicto de restitución, por ello es importante hilvanar de manera correcta la demanda, atender con la diligencia y cuidado del caso el hecho llevado acabo, pues tal hecho de manera indefectible indicara la acción a seguir.

No es viable que prospere la acción interdictal de amparo en la Posesión si no se demuestra de manera incuestionable tales actos perturbatorios, pero, no solo basta con probar tales actos, sino que se hace necesario demostrar que tales actos llevan la intención clara, tangible e imprescindible de desposeer al actor, Por ejemplo, no es un acto perturbatorio haberse introducido a cortar madera pues falta prueba de la intención de sustituirse en la posesión del actor y faltando esa intención no hay verdadera molestia en el sentido legal. Debe tenerse por actos de perturbación aquellos que por sus resultados obstaculicen al poseedor el ejercicio de la posesión en la plenitud y libertad que garantiza el Arto: 1796 C. B.J. 9954 de 1937 113.479 de 1946. 15112 DE 1950,

De lo anterior se resumen para que prospere el interdicto de Amparo en la Posesión es menester demostrar la posesión , continua e ininterrumpida, los actos posesorios como hechos tangibles llevados a cabo por el actor y los actos constructivos que pretenden desposeerla de la posesión, de no ser acreditados de manera indubitable en autos, no es viable que prospere dicho interdicto, bajo los alcances del Arto: 1079 Pr., por no haber prueba rendida por el actor, en la forma que requiere la ley, y no cumpliendo con la carga de la prueba ( onus probandi), que es una conducta obligada a la partes, para que acrediten la verdad de los hechos enunciados en ellos, la carga de a prueba no supone, como dice Eduardo Couture; ningún derecho al adversario, sino un imperativo del propio interés de cada litigante, es una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no prueba los hechos que ha de probar, pierde el pleito. Las disposiciones relativas a la carga de la prueba son imperativas, de orden público, dice la Suprema. En consecuencia el actor habrá perdido el derecho de ser protegido por la ley.

El arto. 1655 Pr. Estatuye que siempre que la posesión y perturbación fueren justificados amparará el juez en la posesión al perturbado, condenando al perturbador en las costas y en los daños y perjuicios si hubiere lugar, esta condena por supuesto es de manera general, pues como se ha dicho, en otros estudios acerca de este tema, no basta que una persona este condenada por sentencia a pagar daños y perjuicios para que se ordene el pago. Es menester que los daños y perjuicios, como hechos tangibles que son, estèn comprobados en su existencia y su cuantía. En caso que la perturbación se hubiere ejecutado con violencia, el juez al ordenar el amparo someterá al procedimiento criminal (arto. 1659 Pr., B. J. 7347).

De igual manera el arto. 1656 Pr. Señala que si dos o más personas pretenden poseer una

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misma cosa y solicitan amparo de posesión, se procederá conforme lo determinado en los artículos anteriores y se declarará mejor poseedor al que pruebe posesión actual (B.J. 7347).

RESTITUCION :

En la querella de Restitución a los extremos a probar sustancialmente son: 1. Que personalmente o agregando la de sus antecesores, ha estado en posesión tranquila y no interrumpida durante un año completo del derecho en que pretende se amparado. Para no redondear, este acápite aplica de igual manera como el interdicto de Amparo en la posesiòn, por ende no ha lugar al interdicto de restitución, si no se prueba haber estado en posesión tranquila y no interrumpida del derecho en que se pretende ser amparado, además de probar la posesión durante un año. B.J. 5461 DE 1926, 7265 de 1930.

2. Que ha sido despojado de la posesión por medio de actos que indicará con la posible claridad y especificación, en lo tocante a la desposesión o Perdida del Estado posesorio, se debe expresar con claridad y precisión los hechos constructivos que privaron al actor de la posesión y que la acción se proponga dentro del año corriente a partir del día en que el despojo tuvo efecto.

En este ultimo acápite no solo de debe de probar los actos constructivos que llevaron al desposeimiento, sino que la acción se intenta dentro del año contados a partir de que se hizo efectivo el despojo, mucha atención con esto, pues la falta de prueba de estos elementos o de uno de ellos, irremediablemente hace que no prospere la acción aunque se haya demostrado el primer requisito. 5167 DE 1925,16.645 de 1953, 18.847, 99 DE 1967, 221 DE 1968, 147 DE 1970.

Cabe atender de igual manera, con mucho cuidado que al probarse el despojo de la posesión por medio de actos que indicará con la posible claridad y especificación; debe observarse que tales circunstancias se refieren clara y terminantemente al hecho mismo de la posesión y no a derecho de ejercerla. B.J.5461 DE 1926.

El Arto: 1657 Pr. El arto. 1658 Pr. Estatuye que el juez al ordenar la restitución, condenará al despojante en las costas y en los daños y perjuicios, si hubiere lugar y lo someterá luego al procedimiento criminal, al igual que en el caso del Interdicto de Amparo en la Posesión los daños y su cuantía deben de ser comprobados de manera objetiva (B.J. 3987, 10222).

De acuerdo con lo establecido en el arto. 1659 Pr. En los simples despojos que se practicaren entre padre, madre e hijo, marido y mujer, solo se mandará la restitución sin costas, daños y perjuicios, ni otro procedimiento (Excusa Absolutoria en materia de interdictos de amparo, arto. 1656,1659 Pr).

RESTABLECIMIENTO:

De conformidad al arto. 1661 Pr. El que intentare la querella de restablecimiento expondrá clara y determinante en su demanda, a más de las circunstancias generales la violencia con la que ha sido despojado de la posesión o tenencia en que pretende ser restablecido (artos. 1650 Pr. B. J. 2261-2295- 2510- 4128- 4827 – 6996-7204).

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De lo antes expresado, es esencial demostrar, además de las circunstancias generales, como la posesión o la posesión en nombre otro, y demás requisitos, probar la violencia con que ha sido despojado, pero esta violencia para que prospere el interdicto, es menester que la misma se efectúe sobre las personas, pues no basta que se ejecute sobre las cosas inmuebles, y no es necesario que sea material, por que basta que se emplee fuerza o intimidación suficiente sobre las personas, a objeto de conseguir la consumación del acto perturbatorio o despojo. B.J. 8932 DE 1934, 13200 de 1945,17059 de 1954.

DENUNCIA DE OBRA NUEVA:

En este interdicto se debe de demostrar, que la obra que se trata de construir en terreno propio o ajeno, cause perjuicio a un inmueble o a un derecho real o a otro por el mismo poseído, puede denunciar al juez la obra nueva, siempre que esta no haya terminado o no haya transcurrido un año desde que empezó a construirse.

Pruebas útiles para justificar los hechos posesorios

La prueba por excelencia en materia interdictal es la testifical. Se admiten hasta tres testigos por cada hecho que deba justificarse. La inspección ocular puede coadyuvar, pero no es regla su aplicación. La prueba documental no dirime el problema, pero puede robustecer a los otros medios de prueba, pero en sí misma no decide (B.J. 15780,159, de 1966). La prueba necesaria cuando existe el proceso Estricto Sensu, que es cuando el demandado contrademanda amparo o restitución, que es cuando se habla del proceso posesorio en sentido estricto, de conformidad con el arto. 1656 Pr. se debe declarar mejor poseedor al que prueba la actual posesión; en tal virtud la prueba idónea por excelencia es la inspección ocular, pues es el juez quién apreciara con sus sentidos al actual poseedor. En la querella de restitución son pruebas idóneas para justificar la posesión y el despojo: la testifical, la inspección ocular y la prueba de peritos.

Para el caso del restablecimiento, es viable, y util la prueba testifical, lo cual puede ser o debe ser complementado con examen físico y psicológico en la que se acredite los signos de violencia en las mismas, pues para que prospere este interdicto la violencia debe de recaer sobre las personas y no sobre los bienes.

Así mismo para el caso del Interdicto de obra nueva, es esencial, no solo la prueba testifical o la inspección, sino la pericial, por cuanto se requiere de conocimientos técnicos para precisar los alcances que puede tener la obra en cuanto al daño ocasionado al actor, es decir no basta con solo enunciar la obra nueva, sino que se precisa probar por que dicha obra le causa daño a la posesión el actor, y por ello es oportuna la prueba enunciada, pues no es viable que un testigo la pueda determinar, la misma inspección no pueda valorar los alcances del daño, pero si un perito, por el tipo de edificación entre otros ejemplos.

Efectos de la sentencia en los interdictos

La finalidad de la protección de la ley al hecho puro y simple de la posesión, sin que se investigue de momento el dominio, la sentencia interdictal no pasa en autoridad de cosa juzgada material en lo que se refiere a la propiedad o dominio, que no ha sido litigado.

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El fallo interdictal debe cumplirse para poder abrir la vía ordinaria; por ello el vencido en las cuatro categorías interdíctales de amparo, restitución, restablecimiento y obra nueva, se les niega el derecho a promover el proceso ordinario en tanto no cumplan con el fallo sumario posesorio. Solamente si la falta de ejecución o cumplimiento se debe a culpa o dolo del victorioso, acreditando este extremo puede el vencido intentar su demanda ordinaria, después de vencido un plazo prudencial que el juez concede al efecto.

El victorioso en el juicio sumario jamás puede abrir proceso en la vía ordinaria, carece de interés (arto.1652, 1653 Pr).

En los simples despojos que se realicen entre padre o madre e hijo, marido, solo se mandara a restituir sin costas, daños y perjuicios, ni otro procedimiento en clara alusión a proceso penal. ( Arto: 1659).

En la querella de restablecimiento, como este interdicto tiene por finalidad específica restituir las cosas al estado que existía al momento de la violencia, sin entrar a juzgar la posesión y el dominio, la sentencia que se dicta, no cierra las puertas a la demanda sumaria interdictal de amparo o restitución. Como todo interdicto, no elimina la vía ordinaria para dirimir el dominio sobre el bien litigado. En ello estriba la calidad de accesorio de este interdicto (arto. 1663 Pr).

En el caso del interdicto de obra nueva, cuando se decretare la caducidad de la acción en el juicio de que se trata la sentencia respectiva comprenderá también los daños y perjuicios que se hubieren ocasionados por la suspensión, reiterando que tales daños y perjuicios como elementos tangibles, deben de ser debidamente probados para que prospere la acción. Arto: 1670 Pr.)

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