Apuntes sobre el Estado Democrático de Derecho

Por: Geraldina González de la Vega

Esta breve serie apareció en la revista CEINPOL los días 11, 18 y 25 de julio de

2009.

El valor del Estado de Derecho

Por: Geraldina González de la Vega

Dieter Grimm, quien en 1987 se convirtió en el sucesor de Konrad Hesse como juez

del Tribunal Constitucional Federal, escribe para la revista Juristen Zeitung número

12 de este año un clarísimo artículo sobre los niveles del Estado de Derecho. En él

Grimm argumenta que el Estado de Derecho no puede ser visto como un concepto

cerrado, que puede o no, ser adoptado, sino que es un estatus que puede irse

alcanzando paso a paso. El centro de la cuestión está en la seguridad jurídica como

un valor intrínseco del Estado de Derecho.

El Estado de Derecho implica en primer lugar la vinculación al derecho de todos los

actos de la autoridad, y también, de todas las leyes que emanen del Congreso. Esto

último implica la constitucionalización del sistema normativo. Es decir, las leyes,

todas, no deben ser sólo procedimentalmente (formalmente) constitucionales y

vincular los actos de la administración y los jueces, sino también deben ser

materialmente (su contenido) compatibles con la Constitución. La vinculación al

Derecho efectivamente puede estorbar a la política en la persecución de metas o en

la realización de determinadas medidas, que son para ella importantes. El

cumplimiento de las normas jurídicas por parte de la autoridad puede tener efectos

no deseados. Sin embargo, al final del día el Estado que se apega a las normas

jurídicas tiene normalmente de su lado a la opinión pública, pues no está dispuesto a

ceder cuando el derecho es impopular o es odioso, y eso lo hace un Estado de

Derecho y ello da a los individuos seguridad jurídica, es decir, certeza de cómo va a

reaccionar el Estado.

Si el Estado reconoce que existen razones para no tomar en cuenta el Derecho de

forma excepcional, está a sólo un paso de darle la vuelta a cualquier objetivo

ilegítimo que no corresponda a las percepciones de justicia subjetivas; o porque el

resultado en el caso concreto no era el deseado; o porque no se quiere ese

resultado político; porque se quiere dañar al adversario político o favorecer al amigo.

El Estado de Derecho, para que funcione, debe ser anudado con la idea de

seguridad jurídica, independientemente de si gusta o no gusta el resultado al

haberse apegado a la ley. La seguridad jurídica implica certeza y por lo tanto inspira

confianza. La seguridad jurídica estabiliza las expectativas y es un concepto formal.

Por ello, se prohíbe la retroactividad, porque las leyes nuevas no pueden afectar

actos pasados, si al llevarlos a cabo uno no tenía conocimiento de las

consecuencias jurídicas que de ellos podrían derivarse.

Suele pasarse por alto en las discusiones sobre el Estado de Derecho que existen

estados que se entienden como servidores de una verdad absoluta, que puede ser

tanto religiosa como secular. Es decir, la legitimidad política se basa en esa Verdad,

el poder político es legítimo sólo en tanto que ayuda a su consecución. El Estado de

Derecho se convierte en un sistema incómodo para los Estados al servicio de una

Verdad, pues se entiende que no importan los medios para llegar a ese fin, siempre

y cuando éste sea el fin Verdadero para ese Estado. Por ello, para que el Estado de

Derecho funcione y eche raíces en una sociedad, es indispensable que se funde en

el pluralismo. Esto es, que el Estado no se funde en una Verdad, sino en una

pluralidad de pretensiones de verdad, pues son ellas quienes llevan la legitimidad

del poder político a través del consenso. De manera que es –debe ser- el consenso,

y no la Verdad, la base del Estado de Derecho. Esto es, la posibilidad de que los

individuos bajo el poder político puedan convivir de manera pacífica a pesar de las

diferencias en sus creencias de lo bueno, lo correcto y lo razonable.

Un Estado que se basa en una Verdad tendrá pues grandes trabajos para sostener

los postulados del Estado de Derecho, pues no se le confiere a las normas jurídicas

una autonomía sino que las convierten en instrumentos al servicio de esa Verdad.

En caso de conflicto entre la pretensión de la Verdad y la vinculación al Derecho, la

balanza se inclina ante Ella, sin recargos de consciencia. En cambio, las sociedades

plurales que basan su convivencia en un sistema jurídico producto de la decisión

política consensuada, en donde de manera legítima concurren diversas ideas de

justicia y de convivencia, encuentran un valor en la vinculación estricta y sin

excepciones a las reglas de Derecho. Las cargas de consciencia se producen

cuando se quiere servir a La Justicia o La Verdad en detrimento de las normas

jurídicas.

En una democracia constitucional, las normas deben ser previamente discutidas y

aprobadas por procedimientos plurales y abiertos, por lo que su sola existencia

supone ya una aceptación, son productos de la misma sociedad a la que pretenden

regir. El valor del Estado de Derecho radica en la comprensión de que una vez que

las normas jurídicas entran en vigor, se emancipan de la política y adquieren un

estatus autónomo. El respeto a ésta autonomía del Estado de Derecho es lo que

estabiliza las expectativas de los individuos. El Estado de Derecho pues, tiene como

sustento la tensión entre el poder político y el desarrollo de la individualidad. Una

sociedad que otorga valor al desarrollo de la individualidad intenta limitar al Estado a

favor de la libertad. Y el Estado encuentra sus límites de manera clara sólamente en

el Derecho.

De manera que, un Estado que no otorga un valor al desarrollo de la individualidad y

que se legitima en una verdad absoluta, jamás podrá llegar a tener un Estado de

Derecho en plenitud. O dicho en palabras de Grimm “En aquellas culturas en donde

el desarrollo de la individualidad no es un valor y el Derecho no se asocia con la

posibilidad de la libertad, el Estado de Derecho no tendrá tierra fértil.”

Si, de acuerdo con el autor, el Estado de Derecho es cuestión de cualidad, entonces

es posible mejorarlo.

Democracia, Derecho y Representación

Por: Geraldina González de la Vega

Que un Estado sea un Estado de leyes, no implica necesariamente que éste sea un

Estado democrático. Es cierto que un Estado democrático idealmente debe ser un

Estado de Derecho, y que los Estados no democráticos, normalmente no son

Estados de Derecho. Sin embargo, un concepto no implica el otro.

Para que un Estado de Derecho, reciba la calidad de democrático, debe cumplir con

algunos requisitos. Usualmente se relacionan los Estados que eligen a sus

representantes por medio del sufragio universal y que usan la regla de la mayoría

para la toma de decisiones, con Estados democráticos. Así, se entiende por

democracia el principio de autogobierno de la mayoría en donde existe un conjunto

de reglas de procedimiento para la formación de decisiones colectivas (N. Bobbio).

La democracia dice cómo tomar las decisiones, y si se trata de un Estado de

Derecho, las reglas estarán basadas en las premisas del Gobierno de leyes

(seguridad y certeza jurídicas) y en la universalidad del sufragio, así como en la

existencia de derechos sociales mínimos para el igual ejercicio de la libertad. Así,

volvemos a la definción de la vez pasada de democracia constitucional.

Si la democracia implica igualdad y libertad, implica por tanto pluralidad, pues cada

individuo y cada opinión tienen el mismo valor y el mismo derecho. Porque en una

democracia todas las opiniones son iguales, es necesario que se establezcan reglas

para tomar las decisiones. En las sociedades complejas actuales sería imposible o

muy difícil lograr el consenso, por ello, se ha adoptado la idea de que lo óptimo es

que sea la mayoría de personas las que aprueben o nieguen las decisiones que han

de afectar a todos los individuos. Como hoy en día es imposible que exista la

democracia directa, es decir, que todos los ciudadanos participen en la toma de

decisiones, se ha establecido como solución la democracia representativa. La

representación de los ciudadanos en instancias como el Parlamento no es

necesariamente una cualidad democrática, basta echar un vistazo a la historia para

comprobar esto. Para que lo sea es necesario que los representantes sean electos

vía sufragio universal, es decir, por el voto de todos los ciudadanos. Además, los

representantes no deben adoptar decisiones atendiendo a sus intereses o a los

intereses de un grupo, sino que deben hacerlo atendiendo a los intereses de la

generalidad. Los representantes en una democracia constitucional no son delegados

de sus electores, sean éstos electos por el principio de mayoría relativa (mayor

número de votos en un distrito) o por el de representación proporcional (se reparten

los escaños proporcionalmente entre los habitantes de una demarcación territorial).

Los representantes son más bien fiduciarios, es decir, actúan en interés de sus

representados sin un vínculo directo de mandato por lo que tiene cierta libertad de

decisión. Ese mandato será revocable sólo por medio de una elección.

El jurista vienés, Hans Kelsen, meditó ampliamente sobre la naturaleza de la

representación democrática. En primer lugar, Kelsen considera que los

representantes no deben buscar una verdad absoluta o algo así como la voluntad

nacional, sino que deben en todo caso representar distintos valores y por ello, la

representación se basa en la relación entre la autonomía de los individuos y el

gobierno. Como se sabe, Hans Kelsen sostenía el relativismo axiológico, esto quiere

decir, que no reconocía que existieran verdades o valores absolutos, sino que cada

individuo podía tener distintos puntos de vista. Por ello, para Kelsen la

representación tiene como finalidad el compromiso, la negociación entre los distintos

puntos de vista para encontrar el que la mayoría acepte como válido o menos malo

para convivir. De esta forma es la idea de la tolerancia básica para la democracia en

la teoría de Kelsen, pues al estar fijados los valores de forma subjetiva, la única

forma para convivir es mediante el compromiso tolerante. Kelsen describe este

compromiso como el resultado de un procedimiento dialéctico, es decir, una posición

frente a otra distinta y la síntesis de ambas: los puntos en común y los puntos

tolerables para las distintas posiciones. El compromiso se obtiene a través del

principio de mayoría, esto es, el mayor número de representantes que acepte o

niegue el compromiso será quien logre imponerse. Sin embargo, aquí es importante

mencionar que esa mayoría tiene límites, los cuales se encuentran en los derechos

de las minorías. El mismo Kelsen reconoce que existe el “derecho a la existencia de

la minoría”, es decir, Kelsen basa la existencia de la mayoría (su posibilidad) en la

protección de la minoría. Sobre ello hablaré la próxima vez.

Democracia, Derecho y Coto Vedado

Por: Geraldina González de la Vega

La representación democrática está basada en la búsqueda de compromisos entre

los distintos valores representados. Para alcanzar un acuerdo, la democracia

moderna opta normalmente por la regla de la mayoría, pues se ha entendido que es

un medio óptimo para la toma de decisiones en sociedades complejas. Sin embargo,

si una democracia está basada en la libertad y la igualdad en el ejercicio de esa

libertad, todas las verdades y todos los puntos de vista son igual de valiosos, por ello

no podrán ser sometidos o limitados por la mayoría, a menos que impliquen un daño

para la colectividad. El jurista vienés, Hans Kelsen, apoya la existencia de la mayoría

en la protección de la minoría, y esto no se debe a la relación lógica aritmética, sino

a la posibilidad de que la minoría se convierta en mayoría, por un lado, y por otro, a

que sus valores no puedan ser lastimados por esa mayoría. La protección de las

minorías se convierte en una garantía de la democracia, pues tanto el autor, como la

historia nos prueban que la mayoría puede convertirse en una tiranía. Para evitar

ésto, se ha desarrollado la idea de que las mayorías no pueden disponer de ciertos

derechos. Existen dos posturas muy parecidas: la del italiano Luigi Ferrajoli, que

llama a éstos la “Esfera de lo Indecidible”, es decir, para Ferrajoli los derechos no

pueden ser sujetos a decisiones de las mayorías; y la del argentino, Ernesto Garzón

Valdés que describe a los derechos como un “Coto Vedado” a las mayorías.

Me quedaré con la idea del coto vedado que famosamente Garzón Valdés describe

en su ensayo publicado en la revista Doxa número 6 de 1989 “Representación y

Democracia”. La idea del coto vedado se basa en la justificación ética de la

representación democrática, es decir, si ésta respeta la vigencia de los derechos de

cada cual a los bienes primarios y procura satisfacer a través del compromiso la

realización de los deseos secundarios de los miembros de una comunidad política

(pag. 161). Garzón describe a los bienes primarios como aquéllos necesarios para la

subsistencia del individuo, son aquellos intereses universalizables que no pueden

ser objeto de recortes por parte de los compromisos parlamentarios (derechos

humanos). Son pues, el núcleo no negociable de una constitución en su sentido

moderno, y por lo tanto comprenden también los principios en que se basa el

Estado. Por ejemplo, menciona Garzón, a la Constitución alemana, que prohíbe la

reforma a los artículos que garantizan la dignidad y establecen el Estado Federal

democrático y social de Derecho. Puedo mencionar como ejemplo reciente, la

Constitución de Honduras, que prohíbe la reforma al principio de reelección

presidencial. Garzón divide los bienes básicos en necesidades naturales y en

necesidades derivadas, es decir, aquellas que no son las mismas en todos los

lugares y en todos los tiempos. Los bienes secundarios son aquellos que se

desprenden de los bienes básicos y sobre los cuales puede haber un compromiso

casi ilimitado.

El que las mayorías se encuentren limitadas no contradice la idea democrática, pues

sin un coto vedado frente a ellas, la democracia correría el peligro de convertirse en

una tiranía. El mismo Garzón aclara que es necesaria una vinculación entre la

democracia representativa y el coto vedado, pues la democracia representativa no

significa el dominio de la mayoría, sino la vigencia del principio de la mayoría y éste

necesariamente debe apoyarse en la garantía de la minoría. Evidentemente habrá

quien defienda el principio democrático por encima de los propios derechos y se

quejará de que éstos limitan el principio de mayoría, sucede por ejemplo con la

libertad religiosa o con las limitaciones a la libertad frente a la seguridad. Pero si

volvemos a la premisa de igualdad y autonomía (libertad individual) en que se basa

la democracia, tenemos que una mayoría no puede socavar sus cimientos, para ello,

necesita “autoprotegerse” para evitar “autodestruirse”. No es posible imaginar una

democracia en donde la mayoría niegue la igualdad y la libertad, si son

precisamente éstas las preciondiciones de su existencia.

La idea del coto vedado muestra cómo dentro del sistema de organización

contemporáneo llamado democracia constitucional existe una tensión, misma que,

dependiendo del punto de vista que se adopte, se inclina hacia la democracia o

hacia la Constitución. Un Estado democrático de Derecho basado en una

Constitución, entendida como norma superior garantizada, descansa sobre el arraigo

de su obligatoriedad. Es evidente que el sistema descansa únicamente en su

aceptación, y que por lo tanto las mayorías pueden en cualquier caso ignorar el “coto

vedado”, reformar su Constitución o inclusive darse una nueva, arrasando con las

garantías de la minoría. Por eso, con justa razón Ernesto Garzón Valdés declara

incompetentes básicos a aquellos que en clara señal de irracionalidad o de

ignorancia no aceptan la garantía de los propios bienes básicos. ¿Puede una

democracia por medios democráticos eliminar las premisas que la sostienen? Creo

que no pueden ser objeto del compromiso las condiciones que lo hacen posible. Por

eso, me inclino hacia la Constitución.