Este trabajo a sido realizado con el esfuerzo de muchos compañeros y apoyandonos también en otros resúmenes contrastados con el libro de este año.

Un placer el haber realizado este trabajo con vosotros y gracias a los que han aportado su granito de arena para facilitar la realización de los resúmenes.

Vvillaver3, Guesi, Laury-Heidy, Rbky, Lidia15378, Sir Hall, Stefania01, Teufel, Pocapoc, Noemimi, Martaserrano, Olalla, Virparher, Fermar, hierro, ochentero, vicecuellos, coletamen, yolaley, mnieves, raimbow, carsol, lore2, Vvillaver3, Quelrra, Dictum, Frampri, manueljbl.

TEMA 1. LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO Y DEL PROCEDIMIENTO

1

I. LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO.Deben distinguirse los principios del proceso de los del procedimiento. Los primeros determinan el régimen de entrada de la pretensión y de su oposición o defensa en el procedimiento, los poderes de las partes al conformar el objeto procesal y los del juez al enjuiciarlos; los segundos indican el régimen de la actuación formal de tal pretensión hasta que sea satisfecha en forma de sentencia.

1. CLASIFICACIÓN.Los principios del proceso podrán estar en estas categorías: 1) Principios inherentes a la estructura del proceso, 2) Principios relativos a la acción y al derecho subjetivo material y subyacente, 3) Principios referentes a la formación del material fáctico, y 4) Principios relativos a la valoración de la prueba.

2. PRINCIPIOS INHERENTES A LA ESTRUCTURA DEL PROCESO.Son los consustanciales al concepto mismo del proceso pues su inexistencia supondrá la del proceso. Están implícitos el derecho a la tutela o al de la existencia de un proceso con todas las garantías, que se recogen en la CE.Se conforman con el derecho a un juicio justo, los de contradicción, igualdad de armas y dispositivo.

3. PRINCIPIOS INHERENTES A LA FORMACIÓN DEL MATERIAL FÁCTICO: APORTACIÓN E INVESTIGACIÓN.No tienen protección constitucional, pero responden a ciertos postulados de la configuración política del Estado.La doctrina mayoritaria suele confundir el principio de aportación con el dispositivo, aun siendo autónomos y distintos, aunque un proceso que contemple el principio dispositivo conllevará el de aportación y viceversa, pues el binomio de ambos es la consecuencia de la dialéctica entre dispositivo y necesario u oficial.

A. Fundamento.Es la instancia política la determinante del predominio de uno u otro, el de aportación es propio de un Estado liberal, y el de investigación de un Estado social.En el Estado liberal la posición del juez es vigilante, y en el Estado social, interesado en la justicia material, el juez tiene posición directora pues se le confieren ciertas facultades para descubrir en el proceso la relación jurídico-material debatida.

B. Concepto.El binomio aportación-investigación indicará a qué sujetos procesales les incumbe la introducción y prueba de los hechos en el proceso.Con la máxima de la aportación existe el dominio de las partes sobre el material procesal, que se aporta como fundamento de hecho para la Sentencia, y donde concurrirán estas notas:

a) las partes les corresponde la introducción de hechos en el proceso. El juez sólo podrá fundamentar su resolución definitiva sobre los hechos afirmados por las partes, que son quienes exclusivamente los introducirán en la fase de alegaciones mediante la demanda y su contestación.Ello no es absoluto pues el juez podrá basar su fallo en las denominadas “alegaciones equivalentes de las partes” que son los hechos ocasionalmente aducidos por alguna de las partes y que benefician a la parte contraria.

b) La actividad probatoria recaerá exclusivamente sobre los hechos afirmados por las partes. Dado que no sólo la introducción de los hechos sino su prueba es una actividad exclusiva de las partes, resultará que ninguna prueba es necesaria, ni el juez podrá tomarla en consideración, sobre hechos que o no han sido afirmados por las partes en sus alegaciones o no se han discutidos por la mismas.

c) La proposición y práctica de la prueba corresponde exclusivamente a las partes.Corresponde a las partes la prueba de los hechos alegados, por lo que el juez no dispondrá la apertura del proceso a prueba si al menos una de las partes no la insta, y tampoco ordenará ejecutar un medio probatorio que no sea propuesto por las partes. El proceso se rige plenamente por el principio de aportación.

Ello es así respecto a los hechos, nunca sobre el Derecho o la calificación jurídica que siempre corresponde al Juez o Tribunal.

2

Por el contrario informa un proceso el principio de investigación cuando el juez tiene obligación de aportar los hechos y a su prueba dentro del proceso, independientemente de la voluntad de las partes.En estrecha relación con el principio de investigación se encuentra el de “examen de oficio de los presupuestos procesales” que supone la autorización al órgano judicial a sugerir, de oficio, a las partes su subsanación o a estimar su ausencia, sin considerar si ha sido denunciado o no por la parte interesada.

C. Nuestro ordenamiento procesal.Salvo en determinados procesos civiles en nuestro ordenamiento procesal domina el principio de aportación.

Por ello incumbe a las partes la exposición de los hechos en la demanda y su contestación, siendo escasos los supuestos en los que el juez puede rechazar de plano una demanda por falta de fundamentación.En el periodo probatorio la regla general es que las pruebas se practicarán a instancia de parte, permitiendo al Juez acordar de oficio la práctica de determinadas pruebas o la aportación de documentos, dictámenes u otros medios e instrumentos probatorios cuando así lo establezca la Ley. Pero no podrá abrir de oficio el periodo probatorio, sino sólo sugerir a las partes la conveniencia de la práctica de algún medio de prueba determinado.Una vez abierto las facultades del juez en la dirección de la prueba son notables, pudiendo repeler medios de prueba impertinentes o inútiles, rechazar preguntas en el interrogatorio de las partes y testigo y obtener de ambos aclaraciones y adiciones, designar de oficio peritos en los procesos de familia y en todo caso, a instancia de parte, nombrar a los peritos.Donde mayor énfasis se ven los poderes del juez para descubrir la veracidad de los hechos afirmados y probados es en las diligencias para mejor proveer en las que está facultado tras concluir la prueba y antes del dictado de la sentencia, a ordenar la práctica de cualquier medio probatorio, incluida la prueba testifical que antes estaba excluida. En la vigente LEC se las denomina diligencias finales.

Respecto al examen de oficio de los presupuestos procesales, es necesario distinguir el juicio ordinario del resto de procedimientos ordinarios, especiales y sumarios.En el juicio ordinario debido a la introducción de la “audiencia previa” al juicio principal y la obligación que el juez tiene de salvar la falta de algún presupuesto o requisito del proceso se haya aducido por las partes o se aprecie de oficio por el juez, planteándose la duda, consistente en determina qué presupuestos procesales pueden de oficio ser examinados en esta fase procesal.Aun cuando no exista unanimidad jurisprudencial sugerimos el examen de oficio de los siguientes presupuestos procesales: jurisdicción, competencia objetiva, funcional y territorial imperativa, capacidad para ser parte y procesal, capacidad de conducción procesal, representación y postulación procesal, litisconsorcio, procedimiento aplicable, litispendencia y cosa juzgada, y defecto en el modo de proponer la demanda.En la regulación actual de la comparecencia previa se han recogido todos estos presupuestos procesales con la excepción de la competencia objetiva y territorial que son examinables de oficio con anterioridad a tal acto.En el resto de procedimientos civiles es escaso el grado de examen de oficio por el juez de los presupuestos procesales, estando reducido a ciertos defectos formales de la demanda, la propia jurisdicción y competencia objetiva y territorial, capacidad de las partes y ciertos defectos de la demanda en procedimientos especiales, siendo la regla general la de que deben evidenciarse por las propias partes, por la vía de las excepciones, y resueltos en la sentencia en la mayoría de los casos.

4. PRINCIPIOS RELATIVOS A LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA: PRUEBA LIBRE Y PRUEBA TASADA.Dos sistemas de valoración surgieron a lo largo de la historia y aun coexisten: el de la prueba legal o tasada y el de la prueba libre o libre valoración de la prueba.

A. Fundamento.El sistema de la prueba legal responde a un pensamiento mítico del antiguo Derecho germánico, respecto al cual determinados medios probatorio debían causar prueba plena.Tal sistema estuvo vigente a lo largo de toda la Edad Media, que se potenció en el proceso penal hasta límites inhumanos durante el absolutismo. Caracterizándose por la existencia de medios privilegiados con claridad y cuyo resultado eran apreciados por el juez en cualquier caso y por la discriminación que debía

3

realizar respecto a testimonios en función del status social de quien los prestaba. Si a ello añadimos de que el “inquisidor” tenía legitimidad para recurrir a la tortura para la obtención del medio probatorio privilegiado y de que el juez no tenía obligación de motivar la sentencia, no es exagerado afirmar que el sistema de prueba legal aplicado al proceso penal causaría estragos hasta el siglo XIX.Contrapuesto y producto del pensamiento liberal, surgiría a finales del siglo XVIII y principios del XIX, el sistema de libre valoración de la prueba. Su aparición está ligada a la del Jurado, y dado que a la participación popular en la administración penal de la justicia, no se le podía exigir el conocimiento de las reglas de valoración de la prueba tasada, supondría que el Jurado presenciaría el juicio oral y emitiera su veredicto con arreglo a su íntima convicción. Surge el sistema de valoración en conciencia o de libre valoración de la prueba, que se revelaría como más perfecto que el mencionado con anterioridad. Decaería en la práctica la importancia del sumario y se fortalecería el acusatorio en el juicio oral, al obligar a las partes a ser exhaustivas con la aportación del material de hecho y a su prueba en el juicio, dejando el juicio oral de ser en simple apéndice de la instrucción para convertirse en el auténtico proceso, además se dio entrada a las reglas de la lógica que no podían estar presentes por la vinculación del juez a las referidas reglas de valoración, con lo que el sistema de libre valoración posibilitó la búsqueda de la verdad real frente a la formal.El principio de libre valoración se instauró primeramente en el proceso pensar pasando también al sistema hegemónico en el proceso civil contemporáneo.

B. Concepto.El sistema de prueba legal se asienta en la existencia de un número cerrado de medios probatorios y sobre todo en un conjunto de reglas para la valoración del resultado de la prueba.Actualmente y respecto al derecho comparado, el único medio hipervalorado es la documental pública, aunque sólo en el caso de ciertos documentos como son sentencias o testamentos, debido a la intervención de un fedatario público.Al contrario, el principio de libre valoración de la prueba significa que el juez al formar su íntima convicción, no tendrá otro límite que los hechos probados en el juicio, de ahí que la apreciación en conciencia no supondrá libre arbitrio, pues la sentencia contendrá el razonamiento de la prueba con la que el juzgador ha obtenido su convicción.Tampoco se opone a la libre valoración de la prueba denominada prueba de valoración prohibida o ilícita, que se prohíbe en la LOPJ y la LEC, o la existencia de reglas de prohibición de valoración de determinados hechos introducidos en el proceso con manifiesta infracción de normas constitucionales mediante medios que no tienen valor probatorio alguno o que se obtuvieron con medios que desautoriza la ley.

C. El ordenamiento procesal.Ha tenido un serio cambio, pasando de la hegemonía de la prueba tasada a la del principio de libre valoración, que introduce la LEC 2000.La LEC 1881 se regía por la prueba tasada, dado que se trataba de un sistema cerrado de medios probatorios.La LEC 2000 consagra el sistema de libre valoración de la prueba que se refleja en la libertad de las partes para proponer los distintos medios de prueba y en la valoración que de su resultado realiza el juzgador.Dicho sistema ha permitido la introducción de medios de reproducción de la palabra, sonido e imagen, suponiendo una apertura respecto de tales medios.Solo se indica como prueba tasada la documental pública, que hará prueba de plena del hecho, acto o estado de cosas que se documento, salvo que versen sobre materia de usura, para lo que regirá la libre valoración. La antigua prueba de confesión ha tenido una importante transformación: por una parte se ha suprimido cualquier forma de juramento y, además, es de libre valoración aunque el juez debe tener como ciertos los hechos reconocidos siempre condicionado a que no sea contradicho por el resultado de las demás pruebas, lo que convierte al interrogatorio en una prueba de valoración conjunta. El resto de pruebas deben valorarse con arreglo al sistema de libre valoración.

SEGUNDA PARTE: LOS PRESUPUESTOS PROCESALES

Sección primera: DEL ORGANO JURISDICCIONAL

4

LECCION-2:LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL (I)

I. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES: CONCEPTO Y CLASES.

1.- CONCEPTO Y EFECTOS

Los presupuestos procesales (pp.), son requisitos que deben observar las partes en el momento de interposición de la demanda o de la reconvención (408.1 LEC) y cuya ausencia, bien impedirá la admisión de la demanda, bien el examen del fondo de la pretensión, debiendo el juez pronunciar un AUTO de inadmisión de la demanda, de archivo o de sobreseimiento del proceso o una SENTENCIA absolutoria en la instancia, resoluciones todas ellas que, por carecer de los efectos materiales de la cosa juzgada, posibilitan el ejercicio de la acción e interposición de la misma pretensión en un ulterior proceso declarativo.

Los pp. condicionan la admisibilidad de la demanda y, en cualquier caso, la de la sentencia de fondo.

-Los primeros de ellos ocasionan el rechazo de la demanda y vienen determinados por la falta de jurisdicción, ausencia de competencia objetiva, funcional o territorial, falta de capacidad para ser parte, de postulación, y de conducción procesal y presupuestos especiales del objeto procesal (autocomposición, reclamación previa, cauciones y requerimientos), presupuestos todos ellos que han de ser examinados DE OFICIO en el momento de admisión de la demanda.

-Si la ausencia de dichos presupuestos procesales y la de todos los demás es denunciada por el demandado, bien como cuestión previa en la declinatoria, bien como excepción, en la contestación a la demanda o en la audiencia preliminar, provocaría una Sentencia absolutoria en la instancia.

2.- CLASES

1. Del órgano jurisdiccional: Jurisdicción Competencia: objetiva, funcional y territorial

2. De las partes:

La capacidad para ser parte y de actuación procesal La postulación procesal La capacidad de conducción procesal Litisconsorcio necesario

3. Del objeto procesal:

Generales: caducidad de la acción, litispendencia y la cosa juzgada, el arbitraje y el pendiente compromiso y la existencia de actos de disposición del derecho subjetivo

Especiales: la autocomposición (la reclamación administrativa previa, la reclamación y agotamiento de recursos en los procesos de responsabilidad civil de jueces y de magistrados y

5

la conciliación en las demandas relativas a invenciones laborales), las cauciones y los requerimientos al deudor.

3. EXAMEN DE OFICIO

Los pp. han de ser observados por el actor en el momento de la interposición de la demanda.Si incumpliera alguno de ellos, el demandado tendrá la carga procesal de evidenciar su ausencia en su escrito de contestación mediante la pertinente EXCEPCIÓN.Pero la vigente LEC de 2000, ha acentuado también el EXAMEN DE OFICIO, de los pp. En la fase declarativa, y así, el juez, esta expresamente autorizado EN OCASIONES, a inadmitir la demanda o a poner de manifiesto a las partes su incumplimiento en la comparecencia previa, pudiendo disponer el archivo del proceso si la falta de pp. fuese insubsanable o si la parte que tiene la carga de subsanarla, no lo hiciera en el plazo acordado por el juez. (418 y ss.)

4. LOS PRESUPUESTOS DE LOS RECURSOS

Los pp. han de ser observados en todas y cada una de las instancias.

Tales requisitos que condicionan la admisibilidad de la pretensión en el ejercicio de los medios de impugnación pueden ser clasificados:

1.- Comunes Gravamen : perjuicio que ha sufrir el recurrente por la resolución impugnada Conducción procesal: exigencia de haber sido parte en el proceso de primera instancia.

2.- Especiales: o requisitos que han de concurrir en los medios de impugnación extraordinarios, tales como:

Cumplimiento de una determinada suma “suma de gravamen”para la interposición del recurso de casación (Art.477.2.2)º

Prestar un depósito o caución para la interposición de determinados recursos.

El incumplimiento de tales requisitos impedirá al Tribunal el examen de la pretensión en la segunda instancia o en la casación, ocasionando mediante un AUTO de inadmisión del recurso, a firmeza de la resolución recurrida o recaída en la primera instancia.

El primer requisito que ha de cumplir quien pretenda la tutela judicial efectiva de su pretensión, consiste en cumplir con los presupuestos procesales del tribunal ante el que tiene que plantearla, cuales son la jurisdicción y la competencia.

II. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL: LA JURISDICCIÓN

I. CONCEPTO

Jurisdicción: otorgamiento por el ordenamiento jurídico a un determinado tribunal de la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.-Art. 118.3 CE-

Esta potestad constituye un auténtico presupuesto procesal, es IMPRORROGABLE, es decir, ni las partes ni el propio juez pueden decidir cuando ostenta la Jurisdicción.-Art.9.6 LOPJ-

Por ser, pp. es apreciable de oficio.-Art.9.6 LOPJ y Art. 37 LEC-. Su infracción acarrea NULIDAD de pleno derecho.-Art.238.1 LOPJ-. Nulidad que puede ser examinada en cualquier estadio del procedimiento.-Art. 240.2 LOPJ-

6

Para que el tribunal ostente legítimamente la potestad jurisdiccional sobre un determinado objeto procesal es necesario que el ordenamiento le atribuya expresamente esa facultad, para lo cual se tienen que conjugar dos criterios:

Criterio externo: el conocimiento de esa materia u objeto procesal NO puede estar exento del conocimiento de los tribunales españoles, bien por la existencia de una inviolabilidad o inmunidad, o bien por pretender este conocimiento de la materia otro tribunal de un Estado extranjero (falta de competencia internacional).

Criterio interno: una vez atribuida la jurisdicción al Estado español, tampoco puede ser atribuido el conocimiento de dicho objeto

1. - a una jurisdicción especial –la militar es la única que reconoce la CE en su Art. 117.5-2. – a otro tribunal especial – T. Constitucional, Consuetudinarios y tradicionales y de Cuentas

–3. – o a otro orden jurisdiccional distinto al civil – T. penales, contencioso-administrativo o

laborales –

A) JURISDICCIÓN ESPAÑOLA Y TRIBUNALES EXTRANJEROS

Con independencia de las inmunidades de Jurisdicción constitucionales –del Rey o de diputados y senadores en el ejercicio de su libertad de opinión-, europeas –parlamentarios europeos-, diplomáticas o de determinadas autoridades nacionales –parlamentarios de las asambleas legislativas de las CCAA-, en la práctica forense, el supuesto mas común de ausencia de jurisdicción de los tribunales españoles viene determinado por la existencia de un conflicto de derecho Internacional privado que provoca la correlativa asunción de la Jurisdicción por un tribunal perteneciente a otro estado extranjero. –Art. 36.2.2-

En tal caso y conforme al principio se supremacía de las normas internacionales sobre las internas -96.14 CE-, tanto el 21.2 LOPJ como el 36.2.1 LEC se remiten para su solución a las normas de derecho internacional público. Es decir la solución de tales conflictos se hace en base a las siguientes fuentes:

a).-Convenios Internacionalesb).- Nuestro derecho interno: Art. 21 LOPJ: Los juzgados y tribunales españoles conocerán de los juicios que se susciten en

territorio español entre extranjeros y españoles y entre españoles y extranjeros con lo establecido en la presente ley y en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte. Exceptuándose los supuestos de inmunidad de jurisdicción y de ejecución establecidos por las normas de derecho internacional público.

Art.22 LOPJ: En el orden civil, los juzgados y tribunales españoles serán competentes... (Ver Art. LOPJ. 22 completo)

Art. 9 a 12 del CC.

a) LOS CONVENIOS INTERNACIONALES

Con independencia de los tratados internacionales, que hayan podido suscribir el reino de España sobre competencia judicial relativa a las materias específicas como el derecho marítimo o el del transporte, adquieren, en nuestro país especial importancia el convenio de Bruselas y el de lugano.

a.1.-El convenio de Bruselas y el reglamento 44/2001

El convenio de Bruselas de 27 de diciembre de 1968 sobre competencia judicial internacional y el reconocimiento de las decisiones en materia civil y mercantil es el que rige e en Europa en virtud de lo dispuesto en el artículo 220 del tratado constitutivo de la comunidad económica europea.

En la actualidad dicho convenio ha de ser integrando por el reglamento del consejo de Europa 44/2001 DE 22 DE DICIEMBRE DE 2000, dictado en virtud del Art. 68 del tratado de la CE, tras la modificación efectuada por el tratado de Ámsterdam de 1997, el cual confiere, para su ejecución, competencia a los juzgados de primera instancia

7

El Reglamento entró en vigor en el 2002, pero como no es aplicable a Dinamarca por STS 1306/2006 de 13 de diciembre, para conflictos entre Dinamarca y España permanece vigente el convenio de Bruselas, en tanto que los demás conflictos con otros estados de la comunidad europea se rigen por el citado reglamento 44/2001.

Su ámbito de aplicación se reconduce al de sus estados sobre materias de civil y mercantil, permanecen exceptuadas materias como derecho de familia, arbitraje, seguridad social y derecho concursal, y exige como requisito previo que el demandado esté domiciliado en un estado de la CE.Salvo que exista una sumisión expresa o tácita de las partes y algún fuero especial, como fuero general rige, el del domicilio del demandado en un estado contratante.

Asimismo, adquiere singular relevancia el criterio de territorialidad, corresponde al fuero del lugar del estado donde está sito el bien inmueble litigioso, en el derecho de sociedades dicho fuero es el del Estado en donde la sociedad mercantil tenga su

domicilio social, en la validez de impugnación de inscripciones de registros públicos, incluidos los de propiedad

industrial, dónde esté ubicado el Rº Público, en materia contractual, el lugar del cumplimiento de la obligación, en responsabilidad extracontractual, allí donde se haya producido el daño.

a.2.- el Convenio de Lugano

De 16 de septiembre de 1988, es idéntico al de Bruselas y se suscribió para extender su ámbito de aplicación a los estados miembros de la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC y EFTA), que no forman parte de la Comunidad Europea.

En la actualidad rige entre España e Islandia, Noruega, Polonia y Suiza.

No está sometido al régimen de interpretación por parte del tribunal de comunidades si bien su doctrina suele ser aplicada por los estados parte.

b.- NUESTRO DERECHO INTERNO

A falta de un Convenio Internacional sobre la materia, no olvidemos que como consecuencia de la cesión de soberanía los tratados internacionales siempre poseen un rango jurídico superior al de la Ley, han de aplicarse los Art. 22 LOPJ y 9-12 del CC.

El Art. 22 LOPJ, contempla en su número 1º, como fuero general el del domicilio en España del demandado, en concordancia con los convenios de Bruselas y Lugano y el Art. 2 del Reglamento 44/2001.

En materia de fueros exclusivos, adquiere especial relevancia el criterio de la territorialidad, de tal modo que:

la Jurisdicción española será competente acerca de los litigios que se susciten sobre derechos. Reales, si el inmueble o bien mueble se encuentra en España.

En materia de derecho de sociedades, si el domicilio social se encuentra en nuestro país, En materia de impugnación de inscripciones registrales, Art. 22., también será competente la

Jurisdicción española. Tratándose de obligaciones contractuales, nuestros tribunales ostentan jurisdicción cuando estas

hayan nacido o deban cumplirse en España, En el caso de obligaciones extracontractuales, cuando el hecho del que deriven haya ocurrido en

territorio español o el autor del daño y la víctima tengan su residencia habitual común en España. Idéntico criterio sigue el CC al consagrar el fuero del lugar del bien inmueble o mueble, el del lugar

de emisión de títulos valores o del hecho del que nazca la obligación no contractual.

El anterior criterio de territorialidad hay que completarlo con el de personalidad, basado en la nacionalidad o residencia en España, en la aplicación de determinados fueros especiales por razón de la materia:

8

Para cuestiones relativas al derecho de familia y estado civil, consumidores, el fuero del domicilio del comprador, en función a la finalidad de protección al más

débil. Materia de seguros, cuando el asegurador y asegurado tengan domicilio en España. Los efectos del matrimonio se rigen por la ley personal común de los esposos al tiempo de

contraerlo y en su defecto, por la residencia habitual de cada uno de ellos. La sucesión, por la nacionalidad del causante.

B.- JURISDICCIÓN CIVIL Y OTRAS JURISDICCIONES O TRIBUNALES ESPECIALES U OTROS ÓRDENES JURISDICCIONALES Hay ocasiones en las que el tribunal civil al que se dirige el actor no es el competente, por resultar competente una jurisdicción o tribunal especial o bien por ser el competente un tribunal de otro orden jurisdiccional distinto al civil.

En tal caso es hace necesario determinar el ámbito objetivo interno de la jurisdicción civil, ya que los juzgado y tribunales sólo pueden ejercer su jurisdicción en aquellos casos en que les venga atribuida por la LOPJ u otra ley, razón por la cual podría surgir, bien un conflicto de jurisdicción, bien un conflicto de competencia.

* Conflictos de jurisdicción: pueden surgir entre un tribunal y la administración o entre dicho tribunal y una jurisdicción o tribunal especial y se rigen por lo dispuesto en los Art. 38 a 41 de la LOPJ.* Conflicto de competencia: suceden entre un tribunal de un determinado orden jurisdiccional y otro perteneciente a otro orden jurisdiccional, penal, social o administrativo, se rigen por los Art. 42 a 50 LOPJ

Dos criterios de determinación ante estas situaciones: Positivo: las materias que le son propias, cabe entender que son todas las pretensiones fundadas

en el derecho privado, civil o mercantil, por lo que para la interpretación y aplicación de un contrato, será competente la jurisdicción civil, por más que una de las partes sea el Estado.

Negativo: hay que acudir a las distintas normas, de tal manera que la jurisdicción civil NO es competente para conocer:

- los conflictos sociales surgidos por la comisión de un delito (juzgados y tribunales penales)- ni de los conflictos que puedan surgir entre empresarios y trabajadores con ocasión de la aplicación o interpretación de una relación jurídica, ya sea individual o colectiva, de trabajo, (juzgados de lo social)- ni de las pretensiones de anulación de actos administrativos o de disposiciones con rango inferior a la ley (juzgados administrativos). Si bien en esta materia hay que acudir a la doctrina de ACTOS SEPARABLES, según la cual, los actos internos o administrativos previos a la celebración de un contrato civil han de ser impugnados por ante los tribunales administrativos, en tanto que corresponde a los tribunales civiles el conocimiento de los conflictos que surjan de la aplicación e interpretación del contrato.

EXCEPCION: la jurisdicción militar, que retiene su competencia para la prevención de los juicios de testamentaría y de abintestato en tiempos de guerra. Art. 9.2.II LOPJ.

Asimismo, los tribunales y juzgados del orden civil, conocerán de todas aquellas materias que no estén, EXPRESAMENTE atribuidas a un determinado orden jurisdiccional. Art.9.2 LOPJ.

La “vis atractiva” de la jurisdicción civil frente a otros órdenes jurisdiccionales se circunscribe al conocimiento de las pretensiones fundadas en derecho privado y NO a las que pudieran estarlo en el derecho penal, en tal caso siempre tiene preferencia tal jurisdicción, ni tampoco en las cuestiones prejudiciales penales.

2.- TRATAMIENTO PROCESAL

9

La jurisdicción es un presupuesto procesal.Por esta afirmación su concurrencia ha de ser examinada DE OFICIO por el propio órgano jurisdiccional, sin perjuicio de que PUEDA SER DENUNCIADA, VIA EXCEPCIÓN, en cualquier otro caso, por el demandado.

A) EXAMEN DE OFICIO

Los Art. 36.2 37 LEC disponen que los tribunales civiles se abstendrán de conocer cuando carecieran de jurisdicción, bien por corresponder esta jurisdicción a un tribunal distinto al español, o bien por estar atribuida a un órgano de otro orden jurisdiccional, distinto del civil.

*Art. 38LEC:Tan pronto sea advertida la falta de jurisdicción o competencia internacional, se abstendrá inmediatamente de conocer, a fin de evitar sentencias absolutorias en la instancia, examinaran este presupuesto al inicio del proceso “A LIMINE LITIS”, mediante auto de inadmisión de la demanda.En dicha resolución el juez debe ilustrar a la parte del órgano jurisdiccional que estima competente. (Art. 9.3 LOPJ y 65.3 LEC)

podría ocurrir que planteada la pretensión ante el orden jurisdiccional que el tribunal civil ha estimado competente, tampoco este tribunal considerara que ostenta tal jurisdicción. En tal supuesto, surgirá un CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIA, que habrá de dirimirse por la sala especial del TS (Art. 42 LOPJ a través del procedimiento que regulan los Art. 43 a 50 LOPJ)

Si el conflicto negativo surge entre un tribunal de orden jurisdiccional y la administración o jurisdicción contable, habrá que plantear un CONFLICTO JURISDICCIONAL de los contemplados en los Art. 38-41 LOPJ y LO 2/1987 de conflictos jurisdiccionales

B) A INSTANCIA DE PARTE

Como todo presupuesto procesal, si el órgano jurisdiccional no lo examinara de oficio, el demandado tiene LA CARGA PROCESAL, de denunciar su incumplimiento por la vía de las excepciones y en el trámite de contestación a la demanda (Art.405), pudiéndose, en cualquier caso, plantear en la audiencia previa al juicio ordinario.Esta regla tiene una EXCEPCION, el Art. 416.2 establece que el demandado no podrá impugnar la falta de jurisdicción o de competencia de un tribunal, que hubo de presentar en forma de declinatoria.En virtud del Art. 39LEC, el demandado podrá denunciar mediante declinatoria la falta de competencia territorial o jurisdicción por pertenecer el asunto a otro orden jurisdiccional o por haberse sometido a arbitraje la controversia, y dentro de los 10 primeros días del plazo para contestar a la demanda, abriéndose en tal caso un incidente suspensivo que ha de resolverse en función de los Art. 64-67.

Ahora bien, este plazo no está sometido a una preclusión rígida, si por las razones que fuere el demandado no hiciere uso de la declinatoria, también podrá proponer dicha excepción en la audiencia previa, pues tratándose la competencia internacional y la de los distintos órdenes jurisdiccionales de un auténtico presupuesto procesal , sobre el cual subsiste la obligación judicial de examen de oficio, por lo que su infracción acarrea la nulidad de pleno derecho, puede el demandado, al amparo de lo dispuesto en el Art. 240.2 LOPJ, suscitar la falta de jurisdicción en cualquier estadio del proceso.

En similar sentido la STS de 8 de febrero de 2007, aplicando la jurisprudencia del T Justicia de la CE, sobre el convenio de Bruselas, ha exonerado de la carga de interposición de la declinatoria, siempre y cuando el demandado alegue la incompetencia de la Jurisdicción española junto a las defensas de fondo acumuladas en su escrito de contestación.

III. LA COMPETENCIA OBJETIVA

10

1 CONCEPTO Y NATURALEZA

Concepto: conjunto de normas procesales que distribuyen jerárquicamente el conocimiento de la fase declarativa de los objetos procesales, entre los diversos órganos de un mismo orden jurisdiccional.

Este conjunto de normas son de ORDEN PÚBLICO, es decir, que si a un tipo de juzgado (de primera instancia o de paz) NO le corresponde el conocimiento de una determinada materia, sus actuaciones procesales adolecerán de NULIDAD RADICAL, Art. 238.1 LOPJ, que NO permite sanación alguna e impedirá un pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

Por esta razón la competencia objetiva es también un presupuesto procesal, vigilable de oficio a lo largo de todo el procedimiento, Art. 240.2.Además, tales normas de “ius congens”, con esta expresión se designa al Derecho impositivo o taxativo que no puede ser excluido por la voluntad de los obligados a cumplirlo, por contraposición al Derecho dispositivo o supletivo, el cual puede ser sustituido o excluido por la voluntad de los sujetos a los que se dirige. El Derecho impositivo o ius cogens se debe observar necesariamente, en cuanto sus normas tutelan intereses de carácter público o general., han de ostentar rango de ley, así lo declara el Art. 44 LEC.

Mediante esta prescripción, no solo se prohíbe a la potestad reglamentaria invadir las normas de la competencia objetiva, sino que dichas normas afianza el derecho fundamental al “juez legal” del Art. 24.2 CE.

2.-CRITERIOS DETERMINANTES

Exceptuando a determinadas autoridades que permanecen aforadas a órganos jurisdiccionales superiores, los criterios determinantes de la competencia objetiva civil son dos:-por razón de la cuantía-por razón de la materia

A) Por razón de la cuantía:

.Este es el criterio más importante para distribuir la competencia entre los juzgados de paz y de primera instancia siempre y

Juzgados de paz: cuando el bien litigiosos no exceda de 90 euros y no trata sobre materias que corresponda a juicios verbales, Art. 250.1 LEC, por ejemplo, la falta de pago o un interdicto no exceden de 90 euros pero corresponde a los Juzgados de Primera instancia..

Juzgados de Primera Instancia: Cuando el bien litigioso exceda de 90 euros. Art. 47 LEC

La competencia objetiva de los juzgado insignificante y residual, ya que el Art. 45 le confiere “vis atractiva” de todas las materias no comprendidas en el Art. 47, a los juzgados de primera instancia, es decir, atribuye a los juzgados de primera instancia el conocimiento de todos los asuntos civiles que por disposición legal expresa no se hallen atribuidos a otros tribunales.

B) Por razón de la materia:

Corresponde a los Juzgado de primera instancia los actos de jurisdicción voluntaria, la ejecución de sentencias y demás resoluciones judiciales y arbitrales extranjeras y la gestión del registro civil. –Art. 85.2 y 86 LOPJ-

La LOPJ también creó los juzgados especializados,

11

- Con carácter permanente, y- con carácter coyunturala) con carácter permanente: juzgados de lo mercantil.ART. 86 bis y ter LOPJ

Se instauran en las capitales de provincia y en aquellos núcleos industriales o mercantiles, cuya actividad económica así lo aconseje.

Tienen competencia en materia de derecho concursal, estatuto de la propiedad industrial, transportes, derecho marítimo, condiciones generales de la contratación, recursos contra resoluciones de la dirección de registros y notariado sobre calificaciones del registrador mercantil, legislación comunitaria en materia de libre competencia (Art. 81 y 82 del tratado de la CE) y arbitraje.

b) con carácter coyuntural:

art. 98 LOPJEl CGPJ, previo informe de la Sala de gobierno del TSJ, puede crear juzgados de primera instancia especializados en determinadas materias, Por ejemplo los juzgados de familia por SSTS 1202/2006, en aquellas ciudades donde exista una pluralidad de juzgado de primera instancia.Su competencia se extiende tanto a la fase declarativa, como a la de ejecución y el acuerdo del CGPJ ha de publicarse en el BOE.

Nota de autor: “aunque la predeterminación del órgano cubre el núcleo esencial del derecho al juez legal, a diferencia de los juzgados de lo mercantil, que están previstos en la LOPJ, estos juzgados infringen el principio de reserva de ley orgánica del poder judicial, razón por la cual nos adherimos a la tesis de De la Oliva, conforme a la cual la creación de tales juzgado especializados genera serias dudas de inconstitucionalidad.

.Carecen estos juzgados de carácter coyuntural, “vis atractiva”, de acuerdo con el Art. 46 LOPJ, que determinado que estos juzgados deben inhibirse a favor de otros tribunales cuando el proceso verse sobre materias que no se le hayan atribuido específicamente.. Si se planteara cuestión por esta causa, se sustanciará como las cuestiones de competencia.

3. TRATAMIENTO PROCESAL

Al igual que la jurisdicción deben ser examinados de oficio o pueden ser alegados por la parte interesada.

A) DE OFICIO.

ART. 48.1 LEC

La falta de competencia objetiva se apreciará de oficio tan pronto comos se advierta, por el tribunal que está conociendo del asunto.

Este tan pronto como se advierta ha de suceder en el momento de la admisión de la demanda, en la que el actor ha de estimar el valor del objeto litigioso (Art. 235.1 LEC), al efecto de determinar el procedimiento adecuado y por tanto el juez debe examinar de oficio su propia competencia objetiva antes de la admisión de la demanda, Art. 404 LEC.

Pero, el juez no puede sin mas, inadmitir la demanda, sino que habrá de oír previamente a las partes y al Mª Fiscal EN EL PLAZO DE DIEZ DIAS. Una vez transcurrido dicho plazo, dictará AUTO en el que, declarando la nulidad de todo lo actuado, apreciará su falta de competencia e indicará, en su resolución, el órgano jurisdiccional competente.

Si el tribunal toma conciencia de su falta de competencia en un momento posterior a la admisión de la demanda por una calificación inexacta del valor del bien litigioso, y resultar que tal objeto no supera los 90

12

euros. En tal caso, la solución nos la da el Art. 48 LEC., el tribunal distará auto declarando su incompetencia y la nulidad de lo actuado. Y no el Art. 254 (providencia de reconversión de las actuaciones al procedimiento adecuado con conservación de las actuaciones)

Excepcionalmente puede ocurrir que el examen de oficio lo efectuara el tribunal de la segunda instancia. El Art. 48.2 determina la misma solución: nulidad total de lo actuado e ilustración a las partes del juzgado competente objetivamente.

B) A INSTANCIA DE PARTE

Si el tribunal no aprecia de oficio la falta de competencia, el demandado tiene la carga procesal de aducir, como cuestión previa, dentro de los 10 primeros días de los 20 que la LEC otorga para la contestación –Art. 64-, la excepción de falta de competencia por el procedimiento de la declinatoria –Art. 49-, pero también la parte interesada puede denunciar la violación en cualquier estadio del procedimiento, al momento de dictar sentencia, y en particular en la audiencia previa.

IV.- LA COMPETENCIA FUNCIONAL

1.- CONCEPTO

Entendemos por competencia funcional los criterios legales de atribución del conocimiento del objeto procesal en atención a las distintas fases procesales que las partes han de transcurrir a fin de obtener la tutela efectiva de sus pretensiones.

Fases procesales: Fase declarativa Fase de impugnación Fase de ejecución.

Es decir por la competencia funcional se determina, a qué órgano jurisdiccional, dentro de los de distinto grado de un mismo orden, le corresponde una determinada fase del proceso.

*A modo de recordatorio introduzco estas anotacionesÓrganos jurisdiccionales reconocidos por la LOPJ aparece en el Art. 26 a 27 de dicha ley: "el ejercicio de la potestad jurisdiccional se atribuye a los siguientes Juzgados y Tribunales" Se va a diferenciar entre órganos unipersonales (Juzgados) y órganos colegiados (Tribunales)

. LOS ÓRDENES JURISDICCIONALES (o manifestaciones de la jurisdicción)

Esta perspectiva, establece los distintos órganos judiciales, agrupados, en función de que se les atribuya conocimiento en un cierto Orden o manifestación de la jurisdicción. La existencia de distintos órdenes, se justifica fundamentalmente, por la diferente naturaleza de las normas, que regulan los derechos e intereses legítimos, cuya tutela efectiva, garantiza la jurisdicción.

Con base a esto se podrá hablar de 4 Órdenes:

O. Civil ( que tendrá competencia residual según Art. 9 LOPJ )

O. Penal

O. Contencioso- Admvo.

O. Social

2.-CRITERIOS

13

A) FASE DECLARATIVA

El Art. 61 LEC, dispone que salvo disposición legal en contrario, el tribunal que tenga competencia para conocer de un pleito, la tendrá también para resolver sobre sus incidencias, para llevar a efecto las providencias y autos que dictare y para la ejecución de la sentencia o convenios y transacciones que aprobare.

Por lo tanto, los Juzgados de paz y primera instancia, que son los competentes para conocer la fase declarativa, poseen toda su jurisdicción para el conocimiento de las distintas fases procesales por la que transcurre la pretensión, )alegaciones, prueba, conclusiones y sentencia), así como de las cuestiones incidentales que se planteen y para la adopción y ejecución de todas las resoluciones interlocutorias y definitivas (providencias, autos y sentencias), incluidas la diligencia de ordenación, que son competencia del secretario Judicial.

En especial, para conocer de cuantos incidentes se produzcan dentro del procedimiento, necesarios, bien para poder entrar en el conocimiento de dicho objeto, bien para integrar la valoración jurídica necesaria para poder satisfacer o desestimar la

pretensión. para la acumulación subjetiva y objetiva de acciones y procesos. Art. 71, 72,74 y SS. solución de cuestión prejudicial no devolutiva. Art. 42 para la instrucción de las recusaciones contra los secretarios. Art. 115.1 resolución de recusaciones contra el personal auxiliar y colaborador, Art. 121 y de peritos, Art. 122 reconstrucción de autos, Art. 232 aseguramiento y anticipación de la prueba, Art. 293.2 y para la adopción de medidas cautelares, Art. 723.1

B) FASE DE IMPUGNACIÓN

Hay que distinguir entre el conocimiento de la apelación o segunda instancia y recursos extraordinarios.

a) El recurso de apelación:

El órgano competente es el tribunal superior al que ha dictado la resolución definitiva impugnada.El orden es el que sigue:

1.-Juzgado de paz 2.-Juzgado de primera instancia. 85.3 LOPJ y 455.2.1 LEC3.- Audiencias provinciales 85.4 LOPJ y 455.2.2 LEC

PERO, debido a la circunstancia de que la tramitación del recurso de apelación aparece legalmente desdoblada en dos fases: -“a quo”: ante el órgano que dictó la resolución dictada.-“ad quem”: o de segunda instancia,Es jurisprudencia pacífica del TS que quien ha de resolver las incidencias que se planteen, es el órgano que esté conociendo de la correspondiente fase procesal.

b) Los recursos extraordinarios

Del recurso extraordinario de casación, fundada en derecho privado estatal, conoce la Sala 1ª o de lo Civil o del T Supremo.Su competencia se extiende tanto a la infracción de normas materiales, como procesales.Si el recurso se fundara en materias de derecho civil especial o foral de las CCAA entiende la Sala de lo Civil del TSJ correspondiente, Art. 73.1 LOPJ.

Del recurso de revisión, ,que tan solo puede ser calificado como extraordinario formalmente puesto que en realidad lo que encierra es un nuevo proceso, fundado en derecho privado estatal, conoce la Sala de lo civil del TS, Art. 56.1 LOPJ y 509 LEC.

14

Si se funda en derecho foral o especial de una CCAA, habría de conocer su sala de lo civil del TSJ, Art. 73.1.b LOPJ.

C) FASE DE EJECUCIÓN

De la ejecución de las sentencias ha de conocer los órganos jurisdiccionales que hubieran conocido el objeto litigioso en la primera instancia y hubiera por tanto, dictado la sentencia cuya ejecución se pretende., Art. 61 y 545.1 LEC.

Art. 98.1 LOPJ permite al igual que se pueden instaurar Juzgados especializados en capitales, también puedan instaurarse “juzgados de ejecutorias” en las grandes capitales, los cuales conocerán de todas las sentencias dictadas por los demás órganos jurisdiccionales de su circunscripción.

3.- TRATAMIENTO PROCESAL

A) DE OFICIO

La competencia funcional, como presupuesto procesal, es vigilable de oficio a lo largo de todo el procedimiento, ya que la infracción de las normas que la disciplinan conlleva nulidad radical, Art. 238.1 LOPJ.

B) A INSTANCIA DE PARTE

Las partes pueden denunciar su incumplimiento por vía de la declinatoria.La declinatoria es reclamable para denunciar cualquier falta de competencia, incluso, también puede ser discutida en la comparecencia previa al juicio.

La parte interesada también puede denunciar su violación en cualquier estadio del procedimiento anterior al momento de la sentencia. Art. 240.2 LOPJ

Si se interpusiera recurso ante un órgano jurisdiccional incompetente, previa audiencia de las partes, inadmitirá el recurso, con información del órgano competente.

La parte gravada dispondrá de un plazo de 10 días para interponer el recurso ante el órgano competente, Art. 62.  el régimen normativo de la declinatoria que viene establecido en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en los artículos 63 y ss.

NOTA RECORDATORIA:

La declinatoria es un medio específico de defensa procesal, correspondiente a las partes, con el que éstas pueden provocar que el tribunal que está conociendo del proceso deje de hacerlo, por carecer de jurisdicción (bien por corresponder el conocimiento del proceso a un tribunal extranjero, a otro órgano jurisdiccional o por estar sometidas la cuestión litigiosa a arbitraje) o de competencia en cualquiera de sus modalidades (objetiva, funcional y territorial).

Como regla general, la estimación de la declinatoria comporta la indicación del orden jurisdiccional o del órgano jurisdiccional competente y la remisión al mismo de las actuaciones – cfr. Artículo 63.2 de la LEC para el supuesto de denuncia de la competencia territorial. Este medio procesal concurre con el examen de la jurisdicción y de la competencia que debe realizar de oficio el órgano jurisdiccional – cfr. Artículos 36, 49 y 58 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Con independencia de si el Tribunal ejercita o no esta potestad, la parte demandada y las que puedan ser parte legítima en el proceso podrán hacer valer las normas sobre jurisdicción y competencia mediante la declinatoria.

15

La declinatoria se encuentra regulada en los artículos 63 a 65 en relación a los artículos 66 y 67 de la LEC. En la actualidad la declinatoria constituye el único medio posible para que la parte demandada puede denunciar la falta de jurisdicción y competencia, al haberse suprimido la inhibitoria contemplada en la legislación procesal anterior (Ley de Enjuiciamiento Civil aprobada por el Real Decreto de 3 de febrero de 1881), aunque continúe vigente en el ámbito procesal penal – cfr. Artículos 33 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En esencia, ha sido un acierto del legislador la supresión de la inhibitoria, por simples razones de economía procesal, pues la existencia de una dualidad procedimental basada en presupuestos semejantes – se diferenciaban en función del órgano ante quien se denunciaba: la inhibitoria se presentaba al órgano jurisdiccional que se consideraba competente -, únicamente contribuía a crear confusión en el sistema.

No obstante, la ley rituaria contempla una excepción a cuánto venimos diciendo. Se trata de un supuesto de vis atractiva de la competencia objetiva a favor de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer previsto en el artículo 49-bis de la LEC e introducido por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (en adelante LOVG), en el que no se admitirá la declinatoria, debiendo las partes que quieran hacer valer la competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer presentar testimonio de algunas de estas resoluciones: de la incoación de diligencias previas o de juicio de faltas, del auto de admisión de la querella, o de la orden de protección adoptada – cfr. artículo 49 bis. 3 de la LEC.

V. LA COMPETENCIA FUNCIONAL EN EL REPARTO DE LOS ASUNTOS

Regulada en los arts. 68 a 70 LECSe da sólo en aquellas demarcaciones que tengan una pluralidad de órganos jurisdiccionales, por lo que se hace necesario el establecimiento de criterios para signar asuntos a cada uno de dichos juzgado o secciones, de un determinado tribunal.

1.-CONCEPTO Y FUNDAMENTO

Se entiende por reaparto de asuntos, la actividad procesal de los jueces decanos o presidentes de los tribunales y de las audiencias, consistente en asignar a un órgano jurisdiccional el conocimiento de una demanda o recurso determinado.

La asignación se hará con arreglo a unas bases objetivas que distribuyan equitativamente la carga de trabajo, y sobre todo, que no infrinjan el derecho al juez legal, el conocimiento de la demanda o recurso determinado.

Tradicionalmente, el fundamento del reparto de los asuntos residía en obtener una distribución equitativa de la carga de trabajo entre juzgados de un mismo orden y órgano a fin de evitar agravios comparativos.

Pero la consagración a nivel constitucional de l derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley, Art. 24.2 CE, ha ocasionado un cambio esencial en su fundamento y naturaleza, con el fin de evitar la vulneración de dicho derecho fundamental al juez legal, que no puede ser otro que independiente y sometido a ley.

Por esta razón la finalidad del reparto estriba hoy en obtener una distribución objetiva de los asuntos, antes que asegurarse una distribución equitativa del trabajo, de tal manera que cuando se atente al derecho al juez legal, es susceptible incluso, de fundar un recurso de amparo contra actos del poder judicial.

Conceptos e repaso a tener en cuenta:El derecho al juez "legal o natural" se encuentra previsto en nuestra Constitución (CE) en dos preceptos diferenciados. Positivamente se recoge en el Art. 24.2 CE, que consagra el derecho que todos tienen "al juez ordinario predeterminado por la ley", y, negativamente, en el Art. 117.6 CE que viene a establecer la prohibición de los "tribunales de excepción". De modo que, el derecho al juez legal es un derecho

16

fundamental, que asiste a todos los sujetos del derecho, a ser juzgados por un órgano jurisdiccional, creado mediante Ley Orgánica, perteneciente a la jurisdicción ordinaria, respetuoso con los principios constitucionales de igualdad, independencia y sumisión a la Ley y constituido con arreglo a las normas comunes de competencia preestablecidas (GIMENO SENDRA). El recurso de amparo protege frente a las violaciones de los derechos y libertades regulados en la Constitución de 1978, originadas por disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho de los Poderes Públicos del Estado, las Comunidades Autónomas y demás entes públicos de carácter territorial, corporativo o institucional, así como de sus funcionarios o sus agentes.

2.-REQUISITOS

El reparto solo es procedente cuando el ejercicio del derecho de acción o la interposición de un recurso haya de interponerse ante un órgano jurisdiccional plural. Art. 68.1 LEC

Arts. 160.9 y 167.2 LOPJ y Art. 168.2 LOPJ:*Si se tratara de la interposición de una demanda, el órgano jurisdiccional competente es el juez decano, auxiliado por su secretario*Si se trata de la interposición de un recurso, el presidente de una audiencia o del TS. *, A las salas de gobierno del los TSJ, corresponde aprobar las normas de reparto de su circunscripción, tales normas se hacen bajo criterios objetivos de distribución de los asuntos, por Ej., el orden de entrada que asigna mecánicamente los asuntos entre los juzgados, la procedencia de los recursos por su demarcación,…

El juez decano extenderá una diligencia de reparto, sobre el escrito de iniciación del proceso en el que constará el número de juzgado o de Sección funcionalmente competente; si faltare esta diligencia y sólo por esta causa, el tribunal rechazará de plano la tramitación de la solicitud. Art. 68.2 LEC.

3.-MEDIOS DE IMPUGNACIÓN

Cuando el reparto de los asuntos infringiera las normas del reparto o el derecho al juez legal, la parte gravada debe reaccionar inmediatamente contra tal vulneración, dándose dos supuestos:

Si el demandado conoce tal vulneración en el momento de la presentación del escrito o solicitud de incoación de las actuaciones, el Art. 68.2 LEC le prohíbe la utilización de la declinatoria, pero permite su impugnación, remitiéndose tácitamente al recurso gubernativo contemplado en el Art. 168.2.a LOPJ, por el que se permite al juez decano decidir sobre las impugnaciones contra las propuestas efectuadas por su secretario

Si la parte interesada, tanto demandante como demandado, conocieran de dicha infracción, posteriormente, cuando el asunto se encuentra ya asignado a un juez determinado que reputara incompetente, el Art. 68.4 LEC, autoriza a la parte a instar su nulidad, en el trámite procesal inmediatamente posterior al momento en que la parte hubiera tenido conocimiento.

En este último supuesto, la nulidad habrá de fundarse en la falta de competencia funcional contemplada en el Art. 238.1 LOPJ.El juzgado o sección habrá de oír a la contraparte y dictar auto, en el que si apreciara este motivo de nulidad, así lo declarará e informará a la parte de someter nuevamente su asunto a reparto, debiendo finalizar los efectos de la litispendencia.

Si la vulneración de las normas de reparto tuviera por objeto atentar a la independencia judicial a fin de mediatizar el contenido de la sentencia en un sentido determinado y no se restableciera el derecho al juez legal, podrá la parte gravada, previa la oportuna protesta y el agotamiento de los recursos, interponer, en su día, el recurso constitucional de amparo.

17

TEMA 3PRESUPUESTOS PROCESALES DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL II

I.- LA COMPETENCIA TERRITORIAL

1.- CONCEPTO Y FUNDAMENTO.

Se entiende por competencia territorial, las normas procesales que, en atención a la demarcación judicial, asignan el conocimiento en primera instancia de los objetos litigiosos entre los distintos juzgados de un mismo grado, es decir, entre los juzgados de paz o de primera instancia de todo el territorio nacional

.Tradicionalmente la competencia territorial respondía al principio de la autonomía de la voluntad de las partes.

.La LEC1/2000, la regula en los Art. 50 a 60.

La regla general hoy es la de que la competencia territorial, al igual que la objetiva y la funcional, es inderogable y se rige también por normas imperativas.

En este cambio de política legislativa han intervenido varios factores: Art. 24.2CE, derecho a juez legal predeterminado. Necesidad de proteger los intereses del mas débil en la contratación, lo que había llevado a TS a

declarar la nulidad de las cláusulas de sumisión en los contratos de adhesión, razón por la que se prohíbe en el Art. 54.2

Por razones de economía procesal, pues el reconocimiento de los fueros suele traducirse en fuente de conflictos procesales con las consiguientes dilaciones del proceso.

2.- LOS FUEROS LEGALES

A) FUERO LEGAL COMÚN

El fuero legal común es el del domicilio de la persona.Los Art. 50y 51art. 50 LEC, la competencia territorial corresponderá distinguen entre personas físicas y jurídicas:

a) Las personas físicas

Salvo que la ley disponga otra cosa, la competencia territorial corresponderá al tribunal del domicilio del demandado y si no lo tuviere en el territorio nacional, será juez competente el de su residencia en dicho territorio.

El criterio del domicilio del demandado no será reclamable: Cuando nos encontremos ante una de las materias contempladas en los Art. 52.1.1º, y 4º a 15º y

52.2, en cuyo caso será el fuero previsto en dichas normas.a) En juicios que se ejerciten acciones reales contra inmuebles, tribunal competente el de la cosa

litigiosa, si fueren varias y en distintas localizaciones la de cualquiera de ellas.b) En los juicios sobre cuestiones hereditarias, será competente el tribunal del último domicilio del

finado y so hubiere tenido en el extranjero, el del domicilio último en España, o dónde estuviesen la mayor parte de sus bienes, a elección del demandante.

c) En los que se ejercitan acciones relativas a la asistencia o representación de incapaces, pródigos o incapacitados, el lugar dónde estos residan

18

d) En materia del derecho al honor, intimidad personal y en general de protección de derechos. Humanos, será competente el del tribunal del demandante y cuando no lo tuviera en territorio español, el lugar donde se haya vulnerado el derecho.

e) En los juicios sobre arrendamientos de inmuebles y en los de desahucio, el tribunal en el que está sita la finca.

f) En los juicios en materia de propiedad horizontal, el lugar de la finca.g) En los que se pida indemnización por daños y perjuicios derivados de la circulación de vehículos de

motor será competente el tribunal del lugar en que se causaron los daños.h) En materia de impugnación de acuerdos sociales el tribunal del domicilio social.i) En los procesos sobre infracción de la propiedad intelectual, donde se haya cometido o donde se

encuentren ejemplares ilícitos, a elección del demandante. En los juicios de competencia desleal, el lugar donde el demandado tenga su establecimiento, a falta de este, su domicilio o residencia, y cuando no estuviere en territorio español, donde se haya realizado el acto desleal o donde se produzcan sus efectos, a elección del demandante. .j)En materia de patentes y marcas, lo que marque su legislación especial. Art. 125 Ley de patentesDA 1ª de la ley de marcas.k) En los procesos en que se ejercitan acciones para que se declare la no incorporación al contrato o

la nulidad de las cláusulas de las condiciones generales de contratación, será competente el tribunal del domicilio del demandante

l) En las tercerías de dominio o de mejor derecho que se interponga en relación con un procedimiento administrativo de apremio. El del domicilio del órgano que acordó el embargo.

m) En las demandas sobre presentación y aprobación de cuentas que deban dar los administradores de bienes ajenos será tribunal competente el del lugar donde deban presentarse dichas cuentas, y no estando determinado, el del domicilio del demandante, o donde se desempeñe la administración.

b) Las personas jurídicas

Art. 51.1 LEC.También el fuero es el domicilio social de las personas jurídicas, pudiendo igualmente ser demandadas donde haya nacido la relación jurídica o tenga sus efectos.La justificación a esto estriba en la necesidad de interrogar al representante legal que conozca los hechos.

Los entes sin personalidad jurídica, pueden ser demandados en el lugar del domicilio de sus gestores o donde ejerzan su actividad. Art. 51.2

B) FUEROS LEGALES ESPECIALES

ART. 52. Señala dos clases: imperativos y dispositivos.

a) fueros imperativos

*.-vienen determinados en el Art. 54.1, 1º y 4º a 15º, como hemos señalado anteriormente.

*.-Tales fueros nunca permiten su derogación por la autonomía de la voluntad de las partes y han de ser vigilados de oficio.

*.- La relación de los fueros imperativos, no constituyen numerus clausus, hay que incorporar normas procesales especiales como ejecución dineraria, demandas de declaración de prodigalidad, procesos matrimoniales y de menores, protección de menores y adopción, liquidación del régimen matrimonial, proceso monitorio, ley de marcas…

19

Así pues, lo primero que tiene que hacer el demandante con anterioridad al la interposición de la demanda es comprobar si el bien litigioso, se encuentra comprendido en alguna de las referidas materias, pues en tal caso, ha de interponer la demanda ante los juzgados preestablecidos por tales normas y no en el lugar del domicilio del demandado, ni donde determine una supuesto cláusula de sumisión, que ha de tenerse por no puesta, ente la vigencia de los fueros imperativos.

b) fueros especiales dispositivos

Los restantes fueros del Art. 52 son, por obra del Art. 54.1 de carácter dispositivo, epígrafes 2º,3º y 16º.

*En las demandas sobre presentación y aprobación de cuentas que deban dar los administradores de bienes ajenos, será competente el tribunal donde deban presentarse dichas cuentas y no estando determinado, el del mandante, poderdante o dueño de los bienes, o el lugar donde se desempeñe la administración, a elección del actor.*En las demandas sobre obligaciones de garantía y complemento de otras anteriores, será tribunal competente el que lo sea para conocer, o esté conociendo, de la obligación * En los procesos en los que se ejercite la acción de cesación en defensa de los intereses tanto colectivos como difusos de consumidores y usuarios, será competente el tribunal del lugar donde el demandado tenga el establecimiento, y a falta de este, el de su domicilio, si careciere de domicilio en territorio español, el del lugar del domicilio del actor.

Estos fueros especiales presentan la particularidad de que pueden ser excepcionados a través de sumisión expresa por las partes, pero si no existe esa sumisión expresa, los tribunales tienen la obligación de no aplicar el fuero común del domicilio del demandado, y tiene que reclamarse expresamente lo previsto para los libremente estipulados por las partes especiales.

3.- LOS FUEROS CONVENCIONALES: LA SUMISIÓN

De acuerdo con el Art. 54, son válidos los acuerdos libremente estipulados por las partes acerca de la sumisión a una determinada circunscripción territorial, con las excepciones de los fueros imperativos, los asuntos que se tengan que ver en juicio verbal y contratos de adhesión, los que versen sobre condiciones generales de contratación y los celebrados por consumidores. Siempre y cuando esos juzgados a los que decidan someterse expresa o tácitamente, tengan competencia objetiva.

A) Sumisión expresa

Es un negocio procesal, accesorio de otro principal, en virtud del cual las partes deciden voluntariamente someterse a un a la aplicación, interpretación o rescisión de un determinado contrato a la jurisdicción de una determinada demarcación territorial, no a un juzgado en concreto. Esta sumisión conviene que se haga de modo escrito, para tener valor probatorio.Siempre contando con las excepciones que prevé la ley.Se contempla en el Art. 55

B) Sumisión tácita

Se contempla en el Art. 56., se considera que alguien se somete tácitamente a una determinada circunscripción por el hecho de interponer una demanda ante una determinada jurisdicción o presentándose ante el tribunal competente para conocer la demanda, igualmente el demandado por el hecho de después de personado en el juicio, tras la interposición de la demanda, hacer cualquier gestión que no sea proponer en forma la declinatoria.

La tácita exige pues, como requisito previo, interponer una demanda ante un juzgado que NO sea territorialmente competente, y sobre todo, que el demandado no haga nada en contra de esa circunscripción no competente territorialmente, en un plazo de 10 días a la contestación a la demanda. Entonces este tribunal pasa a ser competente territorialmente, sin que pueda el demandado denunciar su

20

incompetencia en un momento posterior, ni el juez rehusar de su conocimiento, salvo, que se haya vulnerado algún fuero legal imperativo de los contemplados en el Art. 54 y que ocasionan la improcedencia de toda sumisión.

Dos excepciones, la de arbitraje pendiente y falta de jurisdicción española.

La sumisión tácita convierte en ineficaz una sumisión expresa, si las partes se someten a la jurisdicción de los tribunales de una determinada demarcación judicial, que no era la pactada expresamente.

4.-TRATAMIENTO PROCESAL

A) FUEROS IMPERATIVOS

.-Si, por la naturaleza del objeto litigioso, nos encontramos ante un fuero imperativo de los exceptuados en el Art. 54, de la sumisión expresa o tácita de las partes, el tribunal examinará siempre de oficio su propia competencia.

En el Art. 58 se determina que el Secretario Judicial, para el caso que la competencia territorial venga fijada por reglas imperativas, examinará siempre la competencia después de presentada la demanda, si entiende que el tribunal no es competente para conocer el asunto, previa audiencia del Mº Fiscal y de las partes, dará cuenta al juez para que resuelva el proceso mediante auto y remitiendo las actuaciones al tribunal que considere territorialmente competente.Si fuesen de aplicación fueros electivos se estará a lo que diga el demandante, tras el requerimiento que se le dirigirá a tales efectos.

.- La falta de competencia territorial siempre ha de hacerse previa audiencia de partes, porque lo dispone el Art. 58 y porque en el supuesto de que el tribunal al que se inhibiera el incompetente no podrá declararse, a su vez, territorialmente incompetente, Art. 60.1

B) FUEROS CONVENCIONALES

.-Si por la naturaleza del objeto litigioso, resulta procedente hacer pactos de sumisión, en virtud del Art. 59, la falta de competencia territorial solamente podrá ser apreciada cuando el demandado o quienes puedan ser parte legítima en el juicio propusieren en tiempo y forma la declinatoria.

La declinatoria en este caso, opera como una auténtica excepción procesal, puesto que si no se plantea, se produce la sumisión tácita. Art. 56.2.

5.- LOS CONFLICTOS DE INCOMPETENCIA Y LA DECLINATORIA

La LEC contempla dos tipos de conflictos en caso de incompetencia territorial:Los negativos de competencia y la declinatoria.

A) LOS CONFLICTOS NEGATIVOS DE COMPETENCIA.

Se refieren expresamente en el Art. 60, según el cual, siempre que se haya producido previa audiencia de partes la inhibición del juicio, bien de oficio o por declinatoria, un juzgado a favor de otro:.-el juzgado al que se le hayan remitido las actuaciones no puede declarar de oficio su competencia territorial.-pero si no se hubiera respetado el requisito de previa audiencia del Mº fiscal y partes, si puede declarar de oficio su falta de competencia territorial

21

.- en este segundo supuesto, la resolución que declare la falta de competencia mandará remitir todos los antecedentes al tribunal inmediatamente superior común, que decidirá por medio de auto, sin recurso, el tribunal competente, ordenando en su caso la remisión de los autos y emplazando a las partes, dentro de los 10 días siguientes, ante dicho tribunal.

B) LA DECLINATORIA.

a) concepto:

La declinatoria es el modo más usual de plantear conflictos de jurisdicción y de competencia.El demandado y los que pueden ser parte legítima podrán denunciar la falta de jurisdicción del tribunal, bien por corresponder esta a tribunales extranjeros, a órganos de otro orden jurisdiccional o árbitros. Art. 63.1.

La declinatoria es una excepción que ha de plantearse como excepción previa, dentro de los 10 primeros días, Art. 64.1.,.- o en los cinco primeros días posteriores a la citación de la vista.

La declinatoria puede plantearse para varios supuestos: falta de competencia territorial o de jurisdicción de tribunales españoles, falta de jurisdicción de los tribunales civiles, por pertenecer el conocimiento del objeto del proceso

procesal a otro orden jurisdiccional la excepción de arbitraje o de pendiente compromiso, por estar conociendo ya un tribunal arbitral

como consecuencia de la previa suscripción de las partes a un convenio arbitral. Falta de competencia objetiva Falta de competencia territorial.

b) Procedimiento:

Planteada dentro de plazo, conlleva el efecto de suspender el proceso, abriéndose un procedimiento incidental en el que el tribunal da traslado de la solicitud de declinatoria y sus documentos al actor para que en el plazo de 5 días conteste, Art. 65

La única prueba admisible es la documental que aporten las partes en sus escritos de alegaciones.

El tribunal dicta auto dentro del 5º día siguiente, Si estima la declinatoria:

a) Si se trata de falta de jurisdicción internacional o arbitraje, habrá que circunscribirse a su declaración de incompetencia.

b) Si se trata de falta de jurisdicción por tener que conocer el asunto otro orden jurisdiccional o falta de competencia objetiva o territorial, junto a dicha declaración negativa tendrá que declara también, el juzgado o tribunal competente, señalando, en el caso de no ser fueros imperativos, el indicado por el demandado.

Art. 65.5:En el caso de que el tribunal estime la declinatoria relativa a la competencia territorial, se inhibirá a favor del órgano al que corresponda la competencia y acordará remitirle los autos con emplazamiento de las partes para que conozcan ante él en el plazo de 10 días.

C) MEDIOS DE IMPUGNACIÓN

Contra los autos en materia de competencia territorial no cabe recurso. Art. 67 Si cabe recurso:

Si se trata de la resolución de competencia internacional, de la resolución de arbitraje, de la competencia objetiva o de la competencia de otro orden jurisdiccional.

22

Hay que distinguir: Contra el auto de inhibición: recurso de apelación. Contra el auto que rechace esta excepción: recurso de reposición. Art. 66.

Los Art. 459, 469.2 y 469.1.1, nos dicen que la parte gravada, en todo caso, puede presentar bien en el recurso de reposición, bien mediante escrito independiente, en el supuesto que no quepa recurso alguno, formular su respetuosa protesta por la infracción de las reglas de competencia sobre la jurisdicción o la competencia.Esto es porque en el último inciso del 459 se exige, como presupuestos de admisibilidad de recursos de apelación por vicios “in procedendo”, la necesidad de denunciar ante el juez “a quo”, si el recurrente hubiera tenido oportunidad procesal.Lo mismo ocurre en todo lo relativo a la interposición del recurso de casación por infracción procesal.

La interposición de este recurso extraordinario, tan solo para el caso de infracción de normas relativas a falta de jurisdicción y competencia objetiva y funcional, no de competencia territorial.

II. LA COMPETENCIA TERRITORIAL POR CONEXIÓN

O competencia territorial en aso de acumulación de acciones y en caso de pluralidad de demandados, según viene contemplada en el Art. 53 de la LEC.

1.- Cuando se ejerciten conjuntamente varias acciones frente a una o varias personas, será tribunal competente el de la acción que sea fundamento de las demás; en su defecto, aquel que deba conocer mayor nº de acciones acumuladas y en último lugar, el del lugar de la acción mas importante cuantitativamente.2.- Cuando hubiere varios demandados y, conforme a las reglas establecidas en este artículo y anteriores, pudiera corresponder la competencia territorial a los jueces de más de un lugar, la demanda podrá presentarse ante cualquiera de ellos, a elección del demandante.

Acumulación Objetiva: cuando el actor desea acumular en su demanda distintas pretensiones compatibles y con respecto a la competencia objetiva, contra uno o varios demandados, por Ej. La rescisión de un contrato petición de indemnización por daños y perjuicios, se produce un fenómeno de acumulación objetiva.

Acumulación subjetiva: regulada en los Art. 71 y ss., puede suceder que exista, con respecto a los demandados o las acciones, una concurrencia de fueros legales. Entonces se acude a los criterios determinantes de competencia territorial previstos en el Art. 53, en el que se dice que la competencia se determinará,

1er. Lugar, por el fuero de la acción principal. 2º. Lugar, si todas tuvieran carácter principal, ante el juez que haya de conocer del mayor nº de

pretensiones acumuladas y 3er. Lugar, en defecto de los criterios anteriores, el del lugar donde haya de deducirse la pretensión

de mayor importancia cuantitativa.

-Si la acumulación subjetiva fuera sólo contra varios demandados y no existiera ningún fuero prevalente, el actor podrá interponer su demanda ante el domicilio del demandado que considere más oportuno.

Procedimiento para denunciar la infracción de tales criterios legales:

Hay que distinguir fueros concurrentes de las pretensiones acumuladas.

-Tratándose de fueros imperativos, se impone el examen de oficio y se aplican los fueros legales frente a los convencionales.-Tratándose de fueros imperativos concurrentes, hay que aplicar el criterio de la acción principal.Pero:

23

-Tratándose de una conexión de pretensiones con fueros convencionales, la incompetencia territorial ha de denunciarse a través de la declinatoria, produciéndose, en cualquier otro caso una sumisión tácita.

LECCIÓN 4. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS PARTES (I).

I. LAS PARTES Y SUS PRESUPUESTOS PROCESALES.

Como el órgano jurisdiccional, las partes de un proceso también han de cumplir determinados presupuestos procesales subjetivos, sin los cuales el tribunal no podría dictar una sentencia de fondo.Son el actor y el demandado los que tienen la carga del cumplimiento de estos presupuestos. En caso contrario, se exponen a una sentencia desfavorable para sus pretensiones. Dicha carga recae, sobre todo, en el demandante, ya que la inobservancia de un presupuesto procesal ocasiona una sentencia absolutoria en la instancia, en la que el órgano jurisdiccional inadmitirá la demanda (aunque dicha demanda puede volver a ser interpuesta por el demandante).

1. CONCEPTO Y CLASES.

Partes del proceso son sólo quienes interponen la pretensión y quienes se oponen a ella. El proceso sirve para obtener la tutela judicial de las pretensiones declarativas, constitutivas o de condena, que decida interponer el demandante, frente a quien haya de afectar la resolución pretendida.El concepto de parte presupone una titularidad o situación con respecto a la relación jurídica debatida, y se determina en función de las expectativas de declaración, realización o transformación, por la sentencia de tal relación material, o lo que es igual por los efectos materiales de la cosa juzgada.Son las partes las que se exponen a los efectos materiales de la futura sentencia. Ahí radica la diferencia del concepto de “parte” con el de “tercero”. Este último puede intervenir en el proceso (como testigo, por ejemplo), pero no es titular de derecho subjetivo ni ha de cumplir obligación alguna en relación con dicho proceso, ni tiene interés legítimo derivado del mismo, ni habrá de soportar los efectos de la sentencia.Las partes ostentan la titularidad de los derechos y obligaciones, o algún interés legítimo en una relación jurídica debatida. Así, interponen, a través de la demanda (demandante) una pretensión (o se oponen a ella) mediante el escrito de contestación (demandado). Junto a estas partes originales pueden aparecer en el proceso otras que ostenten la titularidad de la relación jurídica, o incluso, mantengan un interés respecto al objeto procesal, que les permita comparecer en dicho proceso. Así, encontramos dos tipos de partes: principales y subordinadas.

Son partes principales los que, por ser titulares de la relación jurídica debatida y por verse afectados por los efectos de la futura sentencia, pueden ejercitar la pretensión u oponerse a ella. Las partes principales delimitan el objeto del proceso y generan la obligación de congruencia del juez en la sentencia, contra la que pueden recurrir. Si esta pretensión es disponible, pueden además finalizar el proceso de una forma anormal: desistimiento, renuncia, allanamiento, etc.Las partes subordinadas (intervinientes adhesivos o coadyuvantes) se encuentran en otra relación jurídica, dependiente de la principal, que es la cuestión debatida en el proceso. Tan sólo sufrirán los efectos indirectos de la sentencia; y por tanto no delimitan el objeto del proceso, ni pueden transigir sobre el mismo. De igual modo, no pueden recurrir la sentencia con independencia.

2. DETERMINACIÓN.

Para poder comparecer en el proceso, las partes han de cumplir con ciertos presupuestos procesales, cuya ausencia impedirá al juez el examen de la cuestión debatida. Estos presupuestos procesales vienen determinados por: a) en la fase declarativa, por la capacidad para ser parte y de actuación procesal, la representación y la postulación procesal, la aptitud de conducción y el litisconsorcio necesario; y b) en la impugnación, por los presupuestos comunes del gravamen y la conducción procesal y los especiales (suma del gravamen y la caución para recurrir).

II. LA CAPACIDAD PARA SER PARTE Y DE ACTUACIÓN PROCESAL.

24

De la misma forma que en el ámbito del derecho civil se distingue entre capacidad jurídica y capacidad de obrar, en el derecho procesal tendremos que diferenciar la capacidad para ser parte, y la de actuación procesal.

1. LA CAPACIDAD PARA SER PARTE. CONCEPTO.

La capacidad para ser partes es la aptitud requerida por la Ley para poder ser demandantes o demandados, ostentar la titularidad de derechos, obligaciones, posibilidades procesales y cargas procesales y asumir las responsabilidades y efectos que del proceso se deriven, especialmente, los efectos de cosa juzgada.La capacidad para ser parte se corresponde con la capacidad jurídica del derecho civil, y ampara a todos los sujetos de derecho: personas físicas y jurídicas. Pero no se identifica totalmente con ella pues tal capacidad para ser parte otorga el ejercicio del derecho fundamental de acción o a la tutela judicial efectiva o el derecho fundamental a la defensa, y ya que la CE prohíbe todo género de indefensión material, la capacidad para ser parte será más amplia al permitir el libre acceso también a los patrimonios autónomos, organizaciones de personas y entes jurídicos que sin una plena capacidad jurídica, se vean obligados a solicitar el auxilio de los tribunales o puedan sufrir los efectos de una sentencia.

2. DETERMINACIÓN.

Por tanto, además de las personas físicas y jurídicas, tienen capacidad para ser parte el Ministerio Fiscal, las masas patrimoniales o los patrimonios separados sin titular o que están privados de sus facultades de disposición y administración, los entes sin personalidad jurídica a los que la Ley atribuya tal facultad, los grupos de consumidores o usuarios determinados o determinables, y las entidades habilitadas por la legislación comunitaria para el ejercicio de acciones de cesación.

A) El Ministerio Fiscal.

Goza de plena capacidad para ser parte según reconoce la LEC, en aquellos procesos en los que deba intervenir como consecuencia de su especial misión constitucional de defensa de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos.Tiene personalidad jurídica única, y se rige por los principios de unidad y dependencia jerárquica.El hecho de ostentar la capacidad para ser parte no quiere decir que el MF pueda comparecer en cualquier proceso civil, sino en aquéllos en que la ley determine. Y es que, en la mayoría de los casos, el proceso civil trata asuntos relativos a derechos subjetivos de los ciudadanos, en los que el MF nada tiene que decir.Así, la capacidad del MF para ser parte queda limitada a aquellos procesos en los que exista un interés social, o hayan de ser tutelados los intereses de menores o personas desvalidas (es decir, los relativos a cuestiones del estado civil y los procesos de familia). Por tanto, el CC y la LEC facultan al MF para ser parte en procesos de incapacitación, nulidad matrimonial, determinación e impugnación de la filiación, declaración de prodigalidad, expedientes de tutela, de adopción, en procesos de alimentos, y en general, en todos los procesos de familia, capacidad o filiación en los que puedan verse comprometidos menores, incapaces o ausentes.Tiene una capacidad genérica en los procesos civiles de amparo, aunque sólo se extienda a la defensa del honor de las personas fallecidas y a otros derechos fundamentales. También debe ejercitar la acción civil en el proceso penal en sustitución del perjudicado por el hecho punible.

B) Las personas físicas y jurídicas.

Aparecen en la inmensa mayoría de los procesos civiles.a) Las personas físicas.

La LEC otorga expresamente capacidad para ser parte a todas las personas físicas o naturales, conforme a la definición del CC, incluso al “nasciturus” para todos los efectos que le sean favorables.Como el derecho a la tutela judicial efectiva ampara a “todos”, tendrá capacidad para ser parte toda persona física, española, ciudadana de la UE o extranjera, pudiendo litigar de forma gratuita si carece de recursos, aun cuando se trate de un extranjero “ilegal”.La capacidad civil y la capacidad para ser parte se extinguen por la muerte. Se produciría entonces la “sucesión procesal”, siendo obligatoria la comunicación de esta circunstancia a la parte contraria.

25

b) Las personas jurídicas.

Su capacidad para ser parte la otorga la LEC, pero son personas jurídicas no sólo las civiles sino también las mercantiles e incluso las personas jurídico-públicas.Su extinción se realiza por las causas previstas en la Ley, en cuyo caso no podrán ser demandadas en un proceso. Sin embargo, si se extingue una sociedad en el curso de un proceso, ha de ser comunicada dicha sucesión material a la otra parte.

C) Las masas patrimoniales.

La LEC confiere expresamente capacidad para ser parte a las masas patrimoniales o los patrimonios separados que carezcan transitoriamente de titular o cuyo titular haya sido privado de sus facultades de disposición y administración. Son masas patrimoniales:

a) Uniones sin personalidad jurídica.

Son agrupaciones de personas físicas con patrimonio propio, pero sin capacidad jurídica, por no haberse constituido como personas jurídicas, civiles o mercantiles, con arreglo a lo señalado en la Ley. A pesar de esto, la LEC les faculta para ser parte. Son, por ejemplo, asociaciones deportivas no inscritas, la gestión de negocios jurídicos ajenos, etc. A pesar de carecer de personalidad jurídica, la Ley les posibilita comparecer en un proceso como parte, para la defensa de sus intereses legítimos.La base de este informalismo se encuentra en la CE, que consagra el derecho de asociación por el mero hecho de asociarse, sin necesidad de inscripción en un Registro.De los daños que cause un ente de este tipo responde el patrimonio adscrito a tal fin, y el de sus gestores.

b) Las masas patrimoniales.

Son conjuntos de bienes que, sin estar adscritos a un contrato de sociedad, pueden pertenecer a una o más personas. El ejemplo típico es la comunidad de bienes, en la que una cosa pertenece “pro indiviso” a varias personas. A pesar de que no existe precepto alguno que les otorgue la capacidad para ser parte, ha sido la jurisprudencia la que lo ha reconocido.

c) Los patrimonios separados.

Se trata de un conjunto de bienes que carecen transitoriamente de titular o cuando éste ha sido privado de sus facultades de disposición y administración, como ocurre en un concurso.

D) Las entidades sin personalidad jurídica.

Tienen capacidad para comparecer y responder de los efectos de un proceso todos aquellos entes sin personalidad jurídica a las que la Ley reconoce capacidad para ser parte, lo cual no deja de ser un contrasentido, ya que no existe norma alguna en la que el legislador lo permita. Por esto, este precepto ha de relacionarse con el art.6 de la LEC, que reconoce capacidad para ser parte demandada a entidades que, sin cumplir los requisitos para constituirse en personas jurídicas, están formadas por una pluralidad de elementos personales y patrimoniales asociados a un determinado fin.Lo que sí existen son entidades sin personalidad jurídica, a las que la jurisprudencia de los tribunales les ha otorgado la capacidad para ser parte. Antes hemos visto uniones sin personalidad jurídica, masas patrimoniales, como comunidades de bienes o propietarios.A la anterior relación debemos sumar la “sociedad mercantil irregular”, que se rige por las normas de la sociedad mercantil colectiva, por lo que se recomienda demandar a dicha sociedad y, de forma subsidiaria, a sus socios individuales. Lo mismo es aplicable a las “Uniones Temporales de Empresa”, sin personalidad jurídica, pero con capacidad para ser parte otorgada por la jurisprudencia.Asimismo, existen cantidades con personalidad jurídica atípica, es decir, no subsumible en las categorías legales de las sociedades mercantiles, a las que los tribunales debieran otorgarles también la capacidad para ser parte, como ocurre con las “Sociedades Agrarias de Transformación” y las “Agrupaciones de Interés Económico” que tienen un régimen procesal similar al de las sociedades mercantiles irregulares.Por último, citar el supuesto de entidades con una personalidad jurídica limitada al cumplimiento de determinados fines o la realización de determinados negocios, como las “Organizaciones Interprofesionales Agroalimentarias” o las “Sociedades de Garantía Recíproca”, así como las “Empresas de Trabajo Temporal”.Incluso la legislación autonómica recoge supuestos de sociedades atípicas con plena capacidad para ser parte.

26

En todos los casos mencionados, habría que acudir a la correspondiente normativa específica, a fin de comprobar ante qué tipo de responsabilidad nos encontramos: si sólo queda vinculado el patrimonio, o también sus socios, principal o subsidiariamente.En todo caso, si estos entes sin personalidad jurídica o con capacidad jurídica limitada contratasen o actuasen, en calidad de demandantes, en un proceso determinado, no pueden posteriormente aducir su falta de capacidad para ser parte demandada, ni se podrá negar a ser parte en la contestación a la demanda y admitirla en la reconvención, pues tales conductas atentarían al principio de que nadie puede ir contra sus propios actos.

E) Los grupos de consumidores y usuarios.

Los grupos de consumidores o usuarios afectados por un hecho dañoso, cuyos individuos estén determinados o sean fácilmente determinables, tienen capacidad para ser parte. No obstante se exige que el grupo lo formen la mayoría de afectados.En el precepto de la LEC se hace mención a dos requisitos como son la capacidad y la legitimación dado que siempre es necesario que se constituya por “afectados por un hecho dañoso”. Además deben estar determinado o ser fácilmente determinables, pues se concede capacidad para ser parte y de conducción procesal sólo para la defensa de los intereses colectivos y no para la de los generales de consumidores y usuarios, ni para otros con intereses difusos.Finalmente, se requiere que la parte actora esté constituida por la mayoría de los afectados por el hecho dañoso, con lo que se recomienda que previamente a la interposición de la demanda se practiquen diligencias preliminares que ahonden en este requisito.

F) Entidades habilitadas por la legislación comunitaria para las acciones de cesación.

La Ley 39/2002 modifica la LEC en el sentido de que también ostentarán capacidad para ser parte las entidades habilitadas conforme a la normativa comunitaria europea para el ejercicio de la acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios.La legislación comunitaria relativa a las acciones de cesación en materia de protección de intereses de los consumidores pretende ser un instrumento procesal a través del cual se armonice la disciplina de los Estados Miembros en torno a las acciones inhibitorias que pueden ser promovidas por los consumidores. También pretende facilitar el recíproco conocimiento de las asociaciones extranjeras, garantizándoles idéntica capacidad para actuar jurídicamente que a las asociaciones nacionales. Para ello, cada Estado presentará un elenco de dichas entidades, con constancia de su denominación y fines, que será publicado en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas. Las autoridades judiciales o administrativas aceptarán está lista como prueba de la capacidad jurídica de tales entes, sin perjuicio de la posterior comprobación de los fines propios de cada asociación.En definitiva se reconoce capacidad para ser parte, así como legitimación, de las entidades de otros Estados miembros de la Comunidad Europea constituidas para la protección de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores que estén habilitadas mediante su inclusión en la lista publicada a tal fin en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas.

3. LA CAPACIDAD PROCESAL. CONCEPTO.

La capacidad procesal o de actuación procesal es la aptitud para ejercitar la acción, comparecer en el proceso para interponer la pretensión, como parte actora u oponerse a ella, en calidad de parte demandada, y realizar válidamente la totalidad de los actos procesales de alegación, prueba e impugnación conducentes a la satisfacción de las respectivas pretensiones o defensas.Es confundida con la capacidad civil de obrar, de forma que toda persona física, que esté en el pleno goce de sus derechos civiles ostentará capacidad procesal y podrá interponer una demanda u oponerse a ella realizando con validez todos los actos procesales. Pero respecto a las personas jurídicas, tal presupuesto es indiferente, pues toda persona jurídica que tiene capacidad para ser parte también ostentará capacidad de actuación procesal, debiendo personarse en el proceso y en su nombre su representante legal.

4. DETERMINACIÓN.

Al igual que sucede con la capacidad para ser parte se distingue en la LEC la capacidad procesal de las personas físicas, la de las jurídicas, la de las masas patrimoniales y la de las entidades sin personalidad jurídica. No se contempla sin embargo la capacidad de actuación del MF, debido a que por su

27

personalidad jurídico pública única, sólo está habilitado a participar en el proceso cuando la Ley lo determine, y en defensa del interés social o de personas menores, incapaces o desvalidas.

A) Las personas físicas.

Según la LEC sólo podrán comparecer en juicio los que estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, y los que no lo estén a través de representación o con la asistencia, la autorización, la habilitación o el defensor exigidos por la ley. Así, debemos distinguir:

a) Personas físicas con plena capacidad procesal.

Son las que ostentan plena capacidad de obra, es decir, las mayores de edad, puesto que son civilmente capaces y comparecer válidamente en juicio.

b) Personas físicas con capacidad procesal limitada.

Quienes tengan la capacidad de obrar limitada, también están limitados para comparecer en juicio. Son los menores de edad emancipados (aun teniendo capacidad de obrar no pueden tomar dinero a préstamo ni gravar o enajenar sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales o de extraordinario valor, sin el consentimiento de su legal representante).Para su comparecencia en un proceso respecto de una pretensión relacionada con esos negocios precisa suplir su incapacidad con la representación de su padre o curador, o si faltasen ambos el defensor judicial que el tribunal le nombrará, que asumirá su representación y defensa hasta que se designe a aquella persona.

c) Incapaces.

Son incapaces las personas así declaradas en sentencia judicial por estar incursas en alguna de las causas expresamente previstas en la ley. La incapacidad no se presume nunca, sino que exige siempre prueba en contrario de la plena capacidad de la persona. Son causas de esta incapacidad las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impiden a la persona autogobernarse por sí misma.Como regla general la incapacidad debe declararse tras un proceso especial de incapacitación, en la pertinente Sentencia, en la que el Juez determina la extensión y límites de la incapacidad, la tutela o guarda del incapacitado, y nombrará a la persona o personas que hayan de asistir o representar al incapaz(tutores o curadores). También la curatela puede llegar a restringir la totalidad de la capacidad procesal.No siempre es necesaria la declaración judicial de incapacidad para que el representante pueda válidamente suplir la incapacidad material. No lo es en el caso de los menores pues la suplen permanentemente y sin necesidad de tal declaración, y también en los demás supuestos de incapacidad material, puede siempre el guardador de hecho accionar en nombre del incapacitado, aunque no has sido declarado judicialmente, siempre y cuando lo sea en el exclusivo y propio beneficio del incapaz.

d) La suplencia e integración de la capacidad procesal.

Las personas físicas, que carezcan o tengan limitada su capacidad procesal necesitan actuar en el proceso a través de otra persona que supla dicha incapacidad. El grado o intensidad de integración de tal capacidad se encuentra en función de la índole de la incapacidad: si fuera absoluta se acude a la técnica de la representación; y si es limitada se recurre a la asistencia, a la autorización o a la habilitación judicial con nombramiento de un defensor judicial.

- La representación: Por los menores de edad no emancipados comparecerán en el proceso sus legales representantes, es decir, los padres que ostenten la patria potestad. De haber un conflicto de intereses con éstos el Juez le nombrará un defensor judicial, y hasta es nombramiento lo hará el MF. El “nasciturus” también será representado en juicio por las personas que legítimamente les representarían si ya hubieren nacido. Los declarados judicialmente incapaces serán representados por el tutor o curador que el Juez designe en la Sentencia de incapacitación.

- La asistencia: Tratándose de una limitación de la capacidad de obrar, tanto la LEC como el CC recurren a la técnica de la asistencia, en la que se autoriza a la persona física a comparecer válidamente en el proceso, si es asistido por un curador, en los términos establecidos en la sentencia. Los supuestos son: cuando lo establezca la sentencia de incapacitación, o en la declaración de prodigalidad.

28

- La autorización: También en supuestos de incapacidades relativas, determinadas comparecencias en juicio requieren la autorización del representante legal o del juez, como cuando los menores emancipados pretendan enajenar inmuebles, comercios, industrias o bienes valiosos, o en los actos de disposición o de no mera administración del menor de edad, pero mayor de 16 años, o la autorización judicial que precisa el tutor para interponer una demanda en nombre del tutelado, pero no para defenderlo como demandado. En estos supuestos, la autorización opera como un presupuesto de la integración de la capacidad procesal, cumplido el cual, el menor o tutor gozarán de plena capacidad, y podrán comparecer en un proceso.

- La habilitación y el nombramiento de defensor judicial: Se prevé la habilitación judicial para comparecer en juicio de los menores no emancipados, cuando no estén autorizados por la Ley o por el padre o la madre que ejerzan la patria potestad, y habiendo sido demandado o siguiéndoles gran perjuicio de no promover la demanda, se encuentren ausentes sus padres sin motivo racional para creer en su próximo regreso o se nieguen a representar a su hijo en juicio. Se oirá al MF, y se emitirá un auto nombrando el defensor judicial, quien suplirá la incapacidad procesal del menor hasta que comparezca en el proceso quien ostente su patria potestad. Siempre que el menor no pueda obtener la integración de su capacidad procesal a través de sus padres o exista un conflicto de intereses entre ellos y el menor, el tribunal mediante providencia, le proveerá de un defensor judicial que será inscrito en el Registro Civil. Hasta que recaiga tal nombramiento asumirá su defensa el Mº Fiscal. El defensor judicial no es un representante del menor para la defensa y administración de su patrimonio, sino un mandatario provisional de la Autoridad judicial; y se limitará a los términos y duración de dicho mandato.

B) Las personas jurídicas.

Según la LEC, la capacidad de actuación procesal de las personas jurídicas la ostenta su representante legal. Que esto no haga pensar en la incapacidad de la persona jurídica (que si está válidamente constituida tiene capacidad para ser parte y procesal), sino que debe actuar mediante su órgano legal de representación.Para determinar la capacidad procesal de la persona jurídica se acudirá a la escritura de representación procesal con los estatutos o carta fundacional de la persona jurídica, a fin de comprobar si quien comparece es o no el representante legal.

a) Privadas.

Para resolver quien es el legal representante de una sociedad debe determinarse la naturaleza de ésta y examinar su carta fundacional. En las sociedades civiles además debe estarse a lo dispuesto en el CC, en las mercantiles sus estatutos plasmados en escritura pública e inscrito en el Registro Mercantil, en las SA o de Responsabilidad Limitada sus estatutos con los mismos requisitos que las anteriores, en Cooperativas será su Consejo Rector, en las Fundaciones su Patronato, etc.Si quien, en el momento de la interposición o de la contestación interviene es el representante legal, se cumplirá el presupuesto procesal a lo largo de todo el proceso, aunque la persona jurídica revoque tal nombramiento y conceda la representación a otro administrador.El órgano de administración de la sociedad es su representante legal en su vida social, y no se extingue por el inicio de un procedimiento concursal. La pérdida de la capacidad de ser parte y de actuación procesal sólo se produce por la disolución de la sociedad. Así, la sociedad en liquidación conserva toda su capacidad procesal.

b) Públicas.

Si la parte demandante o demandada fuera una persona jurídico pública, se acudirá a su correspondiente Ley Orgánica Administrativa, que normalmente otorga la capacidad procesal a su órgano de gobierno, sin perjuicio de que pueda delegarse en otros departamentos.Aunque, sobre todo en la Admón. Institucional, será obligatorio verificar si la entidad tiene o no personalidad jurídica y personalidad propia, ya que en este último caso no tendrá capacidad procesal (le corresponderá al Departamento o Consejería de la que dependa). Lo mismo ocurría con las Fundaciones, vinculadas a un Ministerio; no así a las Cajas de Ahorro que, por su calidad de entidades financieras, ostentan su propia capacidad para ser parte y procesal.La representación y defensa de la Administración Pública estatal corresponde a los Abogados del Estado; y en las distintas administraciones territoriales a los Letrados a su servicio, salvo que contraten a un Abogado determinado.

29

C) Las masas patrimoniales.

Las masas patrimoniales comparecerán en juicio por medio de quienes, según la ley, las administren.En una comunidad de bienes será representante quien haya designado su Junta, aunque un comunero podrá demandar en beneficio de la comunidad, beneficiándose todos los partícipes de una posible sentencia favorable.Las comunidades de propietarios en régimen de propiedad horizontal no poseen personalidad jurídica, pero sí procesal, y su representación orgánica la ostenta su Presidente que podrá accionar tanto para la defensa de los elementos comunes como en el del privativo de los propietarios. Estos, sin acuerdo de la Junta, podrán demandar cuando exclusivamente pretendan la defensa o beneficio de la comunidad.En herencias yacentes, la capacidad procesal es del administrador de la herencia (albacea o herederos que no renuncien).En caso de procedimiento concursal, la capacidad procesal es de la administración concursal para ejercitar acciones no personales (interposición de acciones o defensa del patrimonio de la sociedad en proceso de liquidación), en tanto que el concursado sí tiene capacidad procesal para la defensa de sus bienes personales que no afecten a la sociedad.

D) Entes sin personalidad jurídica.

Hay que distinguir entre aquellos entes a los que la ley reconoce capacidad para ser parte, de aquellos otros ignorados por la legislación. En los primeros hay que acudir a su normativa específica, y determinar quiénes serán sus representantes en juicio. Sin embargo, no suele ser la ley quien otorgue capacidad procesal a estos entes, sino la jurisprudencia.Con la LEC 2000 no puede afirmarse que una sociedad mercantil irregular carece de capacidad para ser parte, acudiéndose al denominado administrador convencional o de hecho.En los grupos de consumidores afectados por un hecho dañoso, su capacidad procesal se limitará a la parte demandante, pues no es lógico que un perjudicado pueda ser demandado. Se otorgará la representación procesal a una persona determinada.

5. TRATAMIENTO PROCESAL.

La LEC somete al mismo régimen la capacidad para ser parte y la procesal. Pero conviene hacer ciertas distinciones.

A) De la capacidad para ser parte.

Su ausencia impide siempre una sentencia del fondo, dado que los efectos materiales de la cosa juzgada deben suceder entre partes materiales, y el tribunal no puede someter a esos efectos a quien no reúna los requisitos necesarios.Así, la falta de capacidad originaria para ser parte es un presupuesto procesal de orden público, vigilable de oficio en cualquier momento del proceso, y especialmente en el trámite de audiencia previa. Si se aprecia con posterioridad deberá suscitarse el incidente de previo pronunciamiento.Si la incapacidad de ser parte sobreviniese por extinción de la personalidad, su sucesor tendrá la carga procesal de poner el hecho en conocimiento del tribunal para posibilitar la sucesión. En caso contrario se expone a una condena en rebeldía si fuese demandado, o a un auto de desistimiento o renuncia a la acción si fuese parte demandante. En tales caso, los efectos materiales de la sentencia pueden extenderse a los sucesores materiales, sin perjuicio de la posible sanción económica por infracción de la buena fe.

B) De la capacidad procesal.

Actor y demandado tienen la carga procesal de acreditar su capacidad procesal. La representación abarcará la material entre mandante y mandatario y la procesal dimanante de una incapacidad, y la procesal de las personas jurídicas, que no es reclamable a las personas físicas mayores de edad, a quienes se les presume.El demandante tiene la carga de comparecer válidamente en el proceso y, siendo incapaz o persona jurídica, acreditará su capacidad procesal. Si no lo hace se expone a que el demandado aduzca su falta de capacidad, que de estimarse producirá resolución absolutoria.La capacidad procesal, al poder convalidarse por quien efectivamente la ostente, permite su sanación tanto en la comparecencia previa como posteriormente, como incidente de previo pronunciamiento. Por

30

tanto, la preclusión rígida en la aportación de documento no se aplica al de la representación procesal, que podrá incorporarse en las actuaciones referidas.Si el incapaz adquiere su capacidad de obrar en el curso del proceso, recobrará toda su capacidad procesal, y podrá reclamar el cese de la actividad procesal de su representante o defensor. Pero en caso de no ejercitarlo, se consideran válidos los actos procesales realizados por quien indebidamente siga supliendo su incapacidad.Sólo el demandado puede aducir la falta de capacidad procesal del demandante y nunca al revés. Se debe a que el actor es quien tiene la carga de determinar su capacidad, e iría contra sus propios actos si posteriormente la impugnara. Sólo el demandante, con recurso de reposición contra la providencia de admisión, o con un incidente, podrá denunciar la incapacidad de algún interviniente codemandado.El demandado tampoco puede autoplantearse una excepción de falta de capacidad procesal, sino que tiene la carga de integrar su capacidad. El Juez podrá requerirle, en la comparecencia previa o en la vista del juicio verbal, su subsanación y, de no hacerlo, será declarado en rebeldía. Cuando sea una persona jurídica, la remoción material de un representante también convierte en carga procesal de la sociedad su comunicación al tribunal, para que no se produzcan los efectos descritos anteriormente.

LECCIÓN 5. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS PARTES (II)

I. LA CAPACIDAD DE POSTULACIÓN1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO

Se entiende por capacidad de postulación a la exigencia legal de que las partes formales o con capacidad procesal comparezcan representadas por un procurador y defendidas por un abogado (salvo excepciones tasadas de la LEC) a fin de poder realizar válidamente los actos procesales.A la capacidad de postulación se refiere el Capítulo V Título I del libro I (art. 23 a 35 LEC) y en él se contemplan las prescripciones relativas a este presupuesto procesal, cuya regla general es la de que las partes han de comparecer en el proceso representadas por procurador y asistidas por letrado, siendo la excepción la que puedan comparecer personalmente para ejercitar su autodefensa.El fundamento de este requisito estriba, en el caso de la intervención necesaria del abogado, en la exigencia constitucional de la tutela judicial, que han de dispensar los tribunales, ha de ser “efectiva sin que en ningún caso se produzca indefensión” (art.24.1 CE) por lo que debido a su complejidad tanto del derecho material como del derecho procesal se le ocasionaría una indefensión material al ciudadano, y se infringiría el principio de “igualdad de armas”, si se le permitiera acceder a un proceso personalmente, pudiéndolo hacer, provisto de abogado la contraparte.En el caso de la intervención obligatoria del procurador su fundamento es distinto: obedece a una reminiscencia histórica, consistente en representar a la parte material en las instancias superiores. Hoy el fundamento se encuentra en las exigencias de “seguridad jurídica” (art.9.3 CE) que aconsejan la representación procesal a fin de que, como consecuencia del contrato de mandato suscrito entre la parte material y su procurador, le vinculen a aquella y no puedan por ella ser negados los efectos materiales adversos de la sentencia y de otro, en la eficacia, en la medida en que el procurador es también un órgano de comunicación entre el abogado y el órgano jurisdiccional, lo que contribuye a la descarga del trabajo profesional del abogado.La intervención de estos profesionales exige el pago de sus servicios y a fin de evitar situaciones de indefensión, el art. 119 CE establece la gratuidad de la justicia “en todo caso de quien carezca de recursos económicos para litigar”. Art 33 LEC prevé asistencia jurídica gratuita.

2. LA INTERVENCIÓN OBLIGATORIA DEL ABOGADO Y DEL PROCURADOR

Dispone art 23.1 y 31.1.La regla general en nuestro ordenamiento procesal es la necesaria comparecencia en el proceso civil mediante representación procesal (art.543 LOPJ), otorgada a un procurador y bajo la dirección de un abogado, significa que para que sean válidos los actos de postulación de las partes, es necesario que sean suscritos por el abogado y presentados, ante el órgano jurisdiccional, por el procurador.Por “procurador legalmente habilitado” es aquel incorporado a un colegio, cuya demarcación territorial se encuentre dentro de la del órgano jurisdiccional que haya de conocer la demanda o recurso, en tanto “abogado habilitado” cabe entender el licenciado de Derecho dado de alta, en cualquier Colegio de Abogados de España.

31

Salvedad hecha de la designación de oficio del procurador, el otorgamiento de la representación procesal a un procurador determinado se realiza a través de un documento público, el denominado “poder para pleitos” que es un contrato de mandato suscrito entre el procurador y su cliente e intervenido por un notario español o extranjero, o mediante designación del procurador por la parte material “apud acta”, la suscripción de dicho mandato ante el Secretario de cualquier oficina judicial (art.24.1 LEC).Dicho poder de representación procesal, según art 25 puede ser general o especial, hay que incorporarlo, bien a la demanda, bien a la contestación o presentarlo en el acto de la vista del juicio verbal (art 264.1)El procurador es además un órgano de comunicación entre el tribunal y las partes.El contrato de mandato que liga al procurador con su poderdante, está basado en la mutua confianza, lo cuál puede ser revocado, sin que como regla general, genere obligación de satisfacer indemnización de daños y perjuicios.Con la excepción del abogado de oficio, el abogado de confianza ha de ser designado libremente por la parte material a través de un contrato de arrendamiento de servicios, que es una actividad de medios y no de resultados y mediante el cual el abogado se compromete a prestar diligentemente y con eficacia sus servicios profesionales para la defensa ante los Tribunales de determinados derechos subjetivos de su cliente por un precio cierto en forma de honorarios libre y previamente pactados o los que determinen las normas de los Colegios de Abogados.Quien ha de otorgar el poder de representación procesal y quien ha de contratar los servicios del abogado es el titular de la capacidad procesal. Si esa capacidad fuere judicialmente anulada (por ejemplo, mediante sentencia se estime la nulidad de un acuerdo social de designación de presidente del Consejo de administración, quien a su vez hubiera otorgado un poder de representación procesal para entablar otro proceso) faltará la capacidad de postulación. Pero si fuera revocada unilateralmente (por ejemplo mediante el nombramiento de un nuevo representante de la persona jurídica), quién ostenta la capacidad para ser parte tiene la carga procesal de integrar sus capacidades de actuación procesal y postulación.Otorgada la representación procesal a un procurador determinado y conferida la defensa a un abogado, no pueden, sin la autorización expresa del poderdante, sustituirse válidamente a tales profesionales, fuera de los casos permitidos por la ley.La intervención preceptiva del abogado y procurador habilita, caso de una condena en costas, a que se incluyan en las mismas los honorarios y derechos de arancel.La figura del procurador no es necesaria en la representación y defensa de la Administración pública, incluida la autonómica y la local. La asumen los abogados de esas administraciones simultáneamente.Existen supuestos en los que el abogado puede asumir también la representación procesal. Este es el caso de los actos de conciliación, en los que el art 11 LEC/1881 faculta al abogado o el procurador a asumir la función de apoderado o de auxiliar de las partes en la celebración de dichos actos autocompositivos.Finalmente existen actos procesales que, debido a su naturaleza personalísima, pueden ser realizados por las propias partes materiales, sin representación procesal o la intervención del abogado.

3. EXCEPCIONES

Las excepciones a la intervención necesaria del procurador y del abogado se contemplan en los art. 23.2 y 31.2, de cuyo régimen podemos distinguir las comunes a ambos o las específicas o relativas al procurador.La no exigencia de intervención de estos significa que la parte material con la capacidad procesal necesaria ostenta, la capacidad de postulación y puede ejercitar válidamente los actos procesales sin la intervención de dichos profesionales. Pero ello no entraña ningún género de prohibición sino que es potestativo, es decir la parte material es dueña de contratar los servicios o comparecer personalmente y ejercitar su defensa privada. No podrá, al ser potestativo, en caso de una eventual condena en costas, incluir en ellas las partidas de las retribuciones de estos profesionales (Art 32.5).

A) COMUNES

Previsto art 23.2.1 y 31.2.1:

a) Los juicios verbales de cuantía inferior a los 2000 €

No es necesaria la intervención del procurador, ni del abogado , la parte puede comparecer y defenderse a sí misma.

32

Téngase en cuenta que el juicio verbal es procedente para el enjuiciamiento de todos los objeto litigiosos cuyo valor no supere los 6000 € art.250.2, en los de menos de 2000€ no es necesaria la intervención de estos profesionales.La anterior regla resulta de aplicación, tanto en los juicios verbales por razón de su cuantía (art 250.2) como en los especiales por razón de su materia que prevé art 250.1.

b) Los juicios monitorios

También arts. 23.2 y 31.2 facultan a los sujetos del derecho a interponer por sí mismos “la petición inicial de los procesos monitorios” cuya regulación efectúan art. 812-818 LEC.Los procesos monitorios son procesos sumarios en los que se pueden interponer de condena al pago de una deuda dineraria vencible y exigible (art. 812.1) si por impago del deudor, incomparecencia o por su oposición, se tornara este procedimiento en contencioso y caso de que la cantidad por la que el juez despache ejecución se superior a los 2000€ devendrá necesariamente en la intervención del abogado y del procurador, tanto para el acreedor, como para el deudor. Arts 23.2.1 y 818.1.2.

c) Solicitud de medidas urgentes con anterioridad al juicio

Tales medidas urgentes son: las diligencias preliminares del art 256. los supuestos de anticipación (art 293) y de aseguramiento (art 297) de la prueba y las medidas provisionalísimas del art 771.1.

Pero esta exoneración de la Procura y la defensa técnica no incondicional o ilimitada; requiere:

1º que sea urgente (ante la urgencia de la situación y los perjuicios que pudieran depararle la no obtención de tales resoluciones provisionales, el ciudadano que no disponga de tiempo para contratar los servicios de estos profesionales) 2º que se limite la actuación de la parte material la solicitud y sus actos instrumentales, pero nunca a la ejecución de las diligencias probatorias ni a la interposición de recursos y en el caso de las mediad provisionalísimas, no se puede extender la excepción a la intervención obligatoria del abogado y procurador a las medidas que se soliciten después de la demanda es decir las medidas provisionales.

d) Los incidentes de impugnación de la justicia gratuita

Las resoluciones de la Comisión de Asistencia Gratuita de reconocimiento o de denegación de dicho beneficio pueden ser impugnadas sin necesidad de representación por procurador ni abogado. (Art. 23.3.1.LEC y 2.II ley 1/1996 de Asistencia Gratuita).

e) El ejercicio del derecho de rectificación

Contemplado en la LO 2/1984 y tendente a reparar la lesión del derecho al honor en los medios de comunicación mediante la demanda tampoco necesita representación procesal del procurador ni asistencia técnica del abogado.

B) Específicas del procurador

Contemplada art. 23.2-

a) Los juicios universales

La presentación de los créditos a fin de determinar la masa pasiva del concurso, art. 21.1.5 ley concursal. Puede realizarla el acreedor, sin estar representado por procurador. Asimismo se les exonera de este requisito a los acreedores que asistan a la Junta que de aprobar el convenio. (art 118 LC)

b) Los actos de conciliación de la jurisdicción voluntaria

33

Están también eximidos de la representación procesal y asistencia técnica por lo dispuesto art 4.1º y 5º LEC/1881.

c) Los procedimientos de “jura cuentas”

En los procedimientos para el cobro de honorarios de los Abogados puede el Abogado suscitarlos sin tener que estar representado por Procurador (art.35.1 LEC)

4. TRATAMIENTO PROCESAL

Con respecto al tratamiento procesal de la capacidad de postulación se trata de un presupuesto procesal que admite su sanación salvo que integre un defecto que infrinja el orden público o genere indefensión material a la contraparte, deben los tribunales permitir su subsanación.Es más, incumbe al procurador la obligación de contribuir con el tribunal en la subsanación de los defectos procesales (art. 26.2.1).

A) La representación procesal

Se suele acreditar mediante la escritura de poder que ha de incorporarse “al primer escrito que el procurador presente o al realizar la primera actuación” El primer escrito suele ser la demanda o el de contestación.Podría suceder que existiera una omisión o insuficiencia de poder en un acto preparatorio del proceso o aseguratorio. En tal caso cualquier irregularidad procesal en el poder podrá subsanarse en el escrito de demanda.Si dicha omisión o defecto del poder se apreciara en la declinatoria que, como cuestión previa, puede el demandado promover con anterioridad a la contestación de la demanda, debe el tribunal sugerir su subsanación al amparo de lo dispuesto en los art 11.1 y 243 LOPJ. Si no los subsanara, tendrá no planteada válidamente la declinatoria y aplicará, bien, en su caso, el fuero imperativo, bien, en cualquier otro, tendrá el demandado por sometido tácitamente a su jurisdicción (art. 56.2).Tratándose de los defectos del poder incorporado a los escritos de alegaciones, tales irregularidades pueden atañer a la capacidad para ser parte procesal o a la representación procesal “strictu sensu” pues es en el poder en donde se determinan todos estos presupuestos procesales.Tratándose de los defectos en la representación procesal la parte contraria tiene la carga procesal de la denuncia de su incumplimiento: el demandado en su escrito de contestación (arts. 405.3 y 418.1 LEC) y el actor, mediante recurso de reposición contra la providencia por la que el juez admite como parte al demandado, a través de alegación complementaria (art. 426.1) y oralmente al inicio de la audiencia previo a de la vista del juicio verbal. El juez permitirá su subsanación en el acto, mediante otorgamiento “apud acta” (art. 24.2) o plazo de 10 días para su subsanación. La omisión del cumplimiento de dicha carga procesal ocasionará la convalidación de la omisión o defectos en la escritura de poder.Una vez efectuada la advertencia verbal, la parte interesada incumpliera el requerimiento del juez o no subsanara el defecto en el plazo (art 418) si la omisión fuera imputable al actor, dictará auto de sobreseimiento; pero si fuere el demandado quien no subsanara dicho requisito se le declarará en rebeldía, sin que de las actuaciones que hubiese llevado a cabo quede constancia en autos. Art 418.3. según el autor es una sanción desproporcionada y pueden ocasionar una indefensión material proscrita por el art. 24 CE. Finalmente si los defectos se advirtieran después de la audiencia previa, podrá plantearse la cuestión incidental de previo pronunciamiento art. 391.1 y si fuere sobrevenida art. 391.2.

B) La defensa técnica

Tratándose de la ausencia de la intervención del abogado en los procesos que deviene obligatoria, art 31.1 dispone que no podrá proveerse a ninguna solicitud que no lleve la firma del abogado, si no obstante se diera curso a la solicitud según establece art 238.4 LOPJ “los actos procesales será nulos de pleno derecho cundo se realicen sin intervención de abogado, en los casos que la ley establezca como preceptiva”.

34

El autor considera muy drástica solución ya que se debería poder subsanar mientras no causara perjuicio a la otra parte. Distinto sería si un tercero o la parte contraria pretendieran suplantar a un abogado ante un escrito determinado, el acto procesal se haría acreedor de nulidad por infracción del derecho fundamental a la defensa del art. 24 CE.

II. LA CAPACIDAD DE CONDUCCIÓN PROCESAL1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO

Por capacidad de conducción procesal cabe entender la cualidad jurídica, otorgada por una norma material, que ha de concurrir en quién pretenda demandar o ser demandado en un proceso determinado en orden a que pueda válidamente asumir el estatus de parte formal.La capacidad viene determinada por una norma material que liga a la parte con el objeto procesal y del mismo modo que ella, requiere un principio de prueba suficiente, esto es, ha de acreditarse mediante oportuno documento que al amparo de lo dispuesto art 265.1 ha de incorporarse a la demanda, pero no fundamenta la pretensión, sino que es el presupuesto de su procedencia, si se cumple, ha de permitir su examen con independencia de la pretensión.La capacidad de conducción procesal se erige, en un auténtico presupuesto procesal que puede condicionar la admisibilidad de la demanda, ser discutida su concurrencia en la comparecencia previa y provocar su ausencia una resolución absolutoria de la instancia que de dejar de imprejuzgada la relación jurídica material debatida.El fundamento hay que encontrarlo en razones de economía procesal. Resulta antieconómico para el Estado y para las propias partes que quienes litigan, sin esta cualidad necesaria, hayan de llegar a una sentencia definitiva, cuando, desde el inicio del proceso, pueda obtener el juez la evidencia de que nunca podrá satisfacerse en él la pretensión por carecer la parte demandante o demandada de relación alguna con el objeto del proceso. En tal caso, es necesario que el juez incluso de oficio pueda examinar la conducción procesal bien para inadmitir la demanda o para dictar un auto de archivo.

2. SUPUESTOS Y TRATAMIENTO PROCESAL

Este presupuesto tiene un tratamiento procesal restrictivo al venir determinado por una norma jurídico material, cuya concurrencia requiere mínimamente una determinada actividad probatoria, pugnaría con el derecho de la tutela judicial efectiva y el art 5 LEC, si los jueces estuvieran autorizados a repeler cualquier demanda por la única circunstancia de que obtuvieran la precipitada conclusión de que el actor o el demandado carecen de relación alguna con respecto al objeto del proceso.Por esta razón se hace necesario una norma procesal, genérica o específica, autoricen dicho examen de oficio por el juez de la capacidad de conducción procesal, en cualquier caso ha de ser posible sin entrar en el fondo del asunto y que dicha capacidad de conducción procesal se acredite fehacientemente al inicio del proceso mediante aportación del correspondiente documento en los escritos de demanda y contestación.

A) Procesales genéricos: el art 266.2-5

Los documentos exigidos en casos especiales de los números 2 a 5 del art. 266, que han de incorporarse a la demanda, integran un ejemplo de capacidad de conducción procesal. La necesidad de incorporar a la demanda el documento que acredite la cualidad de alimentista, de acreditar el título y la consignación del precio en el proceso de retracto o el título que acredite la cualidad de heredero en una pretensión de reintegro de la posesión y aquellos documentos que la ley exija para la admisión de la demanda que habrá de incorporarse. El incumplimiento por el actor de dicha carga procesal provocará, la inadmisión de la demanda.

B) Procesales específicos

a) En los procesos relativos al estado civil de las personas y excepción hecha del MF tan sólo ostentan la capacidad de conducción procesal las personas que se encuentren en la relación de parentesco, de afectividad o con la patria potestad requeridas por las correspondientes normas procesales específicas (arts. 757, 765 y 766, 771,773 y 777) en todos estos casos las partes habrán de justificar dicha relación de parentescos en sus alegaciones.

b) La cualidad de cónyuge para la defensa de los bienes y derechos comunes y la exigencia de demandar a ambos esposos cuando se ejercite una acción sobre un bien ganancial.

35

c) En los procedimientos hereditarios es necesario acreditar la cualidad de “heredero” para obtener la declaración judicial abintestato, para impugnar un testamento, un negocio del causante con simulación relativa o para la reducción de las donaciones. En todos estos casos y salvedad art 266.4 se autoriza al juez repeler cualquier demanda que no justifique dicha conducción. El demandante habrá de justificar esa cualidad en la demanda.

d) En los procesos arrendaticios (art. 249.1.6 y 250.1.1) hay que acreditar la cualidad de arrendador y arrendatario de finca urbana o de finca rústica mediante la incorporación en la demanda del contrato de arrendamiento. El incumplimiento no provocara la inadmisión de la demanda.

e) En los procesos sumarios del art. 41 ley hipotecaria hay que justificar documentalmente la cualidad de titular de la inscripción de dominio en el Registro de la propiedad, vigente y sin contradicción alguna. La certificación se erige en la demanda art. 439.2.3º LEC es taxativo a la hora de disponer su inadmisión si no se adjuntara ella dicha certificación. El titular de la inscripción también puede instar un juicio ejecutivo, de ejecución y obtener un embargo.

f) En las demandas de tercerías de dominio se ha de incorporar un principio de prueba por escrito del fundamento de la pretensión del tercero (art 595 LEC) el título de dominio que acredite su titularidad sobre el bien. Sin que ostente dicha conducción quien no es tercero porque es parte. La justificación de este requisito como un presupuesto procesal de la demanda que si se incumple puede el juez rechazarla de plano.

g) En la ejecución sobre bienes hipotecados hay que acreditar ser titular del derecho de crédito, cuya ejecución se solicita. Dispone art. 685.2 que la demanda incorporará el título o títulos de crédito cuya omisión habrá de provocar que el juez no despache ejecución.

h) En los procesos ejecutivos para la provisión de fondos y pagos de cuentas al procurador y jura de cuentas de los abogados hay que acreditar la cualidad de ser procurador o abogado en ejercicio el incumplimiento habrá de acarrear la denegación del despacho de ejecución.

i) Para la interposición de pretensiones de condena, individuales o colectivas, a la reparación de un daño hay que acreditar la condición de perjudicado u ostentar la cualidad de asociación de consumidores o usuarios legalmente constituida.

C) Procesales especiales

También determinadas leyes materiales contemplan preceptos procesales especiales sobre la capacidad de conducción son:

a) La condición de accionista y la exigencia de un quórum determinado para el ejercicio de las acciones de impugnación o la cualidad de administrador en la acción de responsabilidad o la de socio de una cooperativa en el proceso de impugnación de acuerdos sociales anulables, que hay que acreditar en la demanda y mantenerla en todo el proceso. Sin embargo no puede ocasionar la inadmisión de la demanda. Pero el actor tiene la carga de su acreditación documental en la demanda y si incumpliere este requisito o no lo subsanara en la comparecencia previa, se procederá al archivo del procedimiento.

b) En caso de concurso de acreedores la capacidad de conducción procesal la ostenta la administración concursal para el ejercicio de acciones de índole no personal.

c) El albacea ostenta dicha capacidad para defender un juicio de validez del testamento y la conservación y custodia de los bienes.

d) En el caso de una comunidad de bienes “pro indiviso” ostentan dicha conducción procesal todos y cada uno de los comuneros.

e) La condición de profesional de la agricultura del arrendatario para el ejercicio de una acción de adquisición preferente de la finca rústica arrendada.

LECCIÓN 6. LA LEGITIMACIÓN

l. LA LEGITIMACIÓN1. CONCEPTO, FUNDAMENTO Y NATURALEZA

Para que una pretensión pueda ser estimada por el órgano jurisdiccional precisa, que se cumplan con los presupuestos procesales del órgano jurisdiccional (jurisdicción y competencia) y de las partes (capacidad para ser parte y procesal, de postulación y de conducción procesal) y también que las partes se encuentren en una determinada relación jurídico.

36

A la legitimación se refiere expresamente el art. 10.1 LEC “serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso”La legitimación viene establecida por una norma de Derecho material que otorga, a quien interpone la pretensión o se opone a ella , la titularidad del derecho subjetivo u obligación jurídica material del bien jurídico o del interés legítimo que se discute en el proceso la cual ejercita el actor frente a quien reclama su propiedad o impide su disfrute, y que le faculta para obtener la tutela jurisdiccional de dicho derecho, bien o interés legítimo. Consiste precisamente en esa titularidad jurídica o, como señala la STS de 29 de abril de 2003 (2003/3041), es «la afirmación de una titularidad subjetiva, coherente con las consecuencias jurídicas pedidas», la que legitima al actor o al demandado para impetrar la tutela de los tribunales de sus derechos e intereses legítimos, toda vez que, en un proceso civil, regido por el principio dispositivo, sólo los titulares de tales derechos e intereses pueden ejercitar su defensa ante los tribunales.

La ausencia de legitimación activa o pasiva no debe ocasionar (como regla general) una resolución absolutoria en la instancia, sino de fondo, haciendo producir una sentencia con todos los efectos materiales de la cosa juzgada.

Con la excepción de los supuestos de legitimación extraordinaria, quienes han de accionar en el proceso han de ser los titulares de la relación jurídico material debatida y a quienes se les extenderán los efectos materiales de la cosa juzgada, fundamento de la legitimación hay que encontrarlo en las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva y en la prohibición de indefensión que efectúa el art.24 de la CE. Y ello, porque, si se permitiera que actuara en un proceso sólo quien afirma la titularidad del derecho subjetivo, sin serlo efectivamente, se produciría una condena en ausencia de la auténtica parte material, a la que se le habría privado de su derecho a la tutela o de defensa.

Dicha fundamentación constitucional otorga a las normas materiales que disciplinan la legitimación un carácter de «orden público procesal» que permite, a que los tribunales puedan controlar el «interés legitimo» de las partes en la Obtención de una sentencia

Por ello, tal y como señala la STS de 16 de mayo de 2000 (-2000/3111-),

«La legitimación no radica en la mera afirmación de un derecho sino que, también, depende de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden”. En suma, la legitimación se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende, lo que se traduce en que el tema de la legitimación comporta siempre una «questio iuris» y no una «questio facti» que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse con carácter previo a la resolución del mismo, pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen. Se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte. Con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisión, no es extraño que, en ocasiones, se confunda la legitimación («questio iuris») con la existencia del derecho discutido (que exige la comprobación de los elementos fácticos que lo configuran).

La legitimación pertenece a la fundamentación de la pretensión pero no se identifica totalmente, la fundamentación es más amplia abarca la totalidad de las causas de pedir que hacen atendible la estimación de la petición, se puede estar legitimado en un proceso determinado y no recibir del juez la satisfacción de la pretensión, por encontrarse infundadas las causas de pedir.

La legitimación puede ser examinada con carácter previo o preliminar al examen de fondo del asunto, no la convierte en un presupuesto procesal, sino en una condición para dictar sentencia de fondo que gozará de los efectos de cosa juzgada material.

2. CLASES

Desde un punto de vista subjetivo la legitimación puede ser activa o pasiva y desde el objetivo, originaria y extraordinaria.

37

A) Legitimación activa y pasiva

La activa se refiere el art.10.1 serán considerados como partes legítimas “los titulares de la relación jurídica u objeto litigioso” y, a la pasiva el art 5.2 cuando dispone que “las pretensiones… se formularán frente a los sujetos a quienes haya de afectar la decisión pretendida”

Legitimado activamente es quién, por afirmar titularidad, directa o indirecta, de un derecho subjetivo o de crédito, de un bien o interés jurídico, deduce una pretensión y se convierte en parte demandante en el proceso.Legitimado pasivamente lo está quien deba cumplir una obligación o soportar las consecuencias jurídicas de la pretensión, le incumbe la carga procesal de comparecer en el proceso como parte demandada.Corresponde al actor efectuar en su escrito de demanda, a la que incorporará la oportuna justificación documental (art 265.1.1) y al demandado le incumbe la carga procesal de reconocerla o negarla a través de las excepciones de falta de legitimación activa o pasiva en ese caso se convertirá en tema de prueba y de decisión la comprobación de la exactitud de dicha afirmación.

B) La legitimación ordinaria

La legitimación ordinaria, originaria, directa o propia es la que se ostenta en virtud de la titularidad de un derecho o interés legítimo. A ella se refiere, tanto el art. 24.1 CE, al proclamar el derecho a la tutela judicial efectiva como el art. 10.1 LEC que contrapone dicha legitimación frente a la extraordinaria.Así, pues, tanto los titulares de las relaciones jurídicas a título de dueño (así, por ejemplo, el de propiedad para el ejercicio de la acción reivindicatoria del art. 348 CC) o al de cualquier otro derecho real o de crédito, como los obligados por dichas relaciones, ostentan legitimación ordinaria para comparecer en el proceso en calidad de partes principales, sean originarias o sobrevenidas, en este último caso consecuencia de la sucesión procesal art 16-18 LEC.

En ocasiones, la Ley faculta a comparecer como partes a quienes ostenten un “interés legítimo”. Existen procesos, cuyo objeto no lo constituye una relación, sino una situación jurídica, en la que la legitimación originaria viene determinada por la afirmación de un interés legítimo. Ello es lo que sucede en los procesos de incapacitación, matrimoniales o de filiación, en los que, junto a la capacidad de conducción procesal determinada por el parentesco (arts. 757, 765 y 766, 771, 773 y 777), las partes han de ostentar un interés legítimo (art. 24.1 CE), pues el ordenamiento procesal no puede amparar pretensiones que puedan obedecer a intereses espurio (así, el internamiento de un menor o la incapacitación de un mayor de edad con la exclusiva finalidad de obtener la indebida administración de sus bienes).

También en la impugnación de negocios jurídicos radicalmente nulos, bien para ejercitar la acción de declaración de inexistencia de un contrato, por carencia de algunos de los requisitos esenciales que determina el art 1261 CC, bien la nulidad radical o de pleno derecho del mismo, y siempre que dicho tercero tenga un interés jurídico en dicha impugnación, la jurisprudencia otorga legitimación a terceros con interés legítimo.

C) La legitimación extraordinaria

Se refiere el segundo párrafo del art. 10 LEC, en cuya virtud, y después de proclamar en el primero exigencia de legitimación ordinaria, establece la excepción de los “casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular”.

En ocasiones, el demandante puede actuar en el proceso en interés de un tercero, produciéndose, una falta de identidad entre las partes materiales y las formales que comparezcan en el proceso. En la legitimación extraordinaria, quien comparece en el proceso actúa en interés de otro. Pero dicha intervención ha de circunscribirse a los taxativos supuestos en los que la ley expresamente lo autorice.Dicha actuación de la parte formal en interés de un derecho de la material puede ser en nombre propio denominado “sustitución procesal” o en nombre e interés ajeno “representación procesal”.

a) La legitimación por sustitución procesal

38

En este caso el actor comparece en el proceso en nombre e interés propio, pero en defensa de un derecho ajeno. La parte procesal es el sustituto y no el sustituido aunque los efectos de la sentencia afectarán a ambos, por lo que también el sustituido podría comparecer en el proceso como interviniente litisconsorcial (art. 13 LEC) dicha intervención no es obligatoria. Supuestos de legitimación por sustitución procesal pueden citarse:a) la legitimación del MF :

para promover el proceso de incapacidad de las personas (art. 757.2 LEC; STS 24 de mayo de 1991 -1991/3833-),

para ejercitar la acción de cesación para la defensa de los intereses colectivos y difusos (art. 11.4 LEC)

para el ejercicio, en el proceso penal y en interés de los perjudicados de las acciones civiles «ex delicto» (art. 108 LECrim; STS 16 de mayo de 1984 -1984/2413-).

b) La acción subrogatoria del art. 111 CC (y la del art. 43 de la Ley del Con trato de Seguro, Ley 50/1980: SSTS 13 de julio de 1998 -1998/4687-, 29 de enero de 1996 -1996/6365- ), en virtud de la cual:

el acreedor puede demandar al deudor de su deudor, ejercitando el crédito de éste. El administrador concursal también está legitimado para ejercitar los derechos de

crédito de la masa de la quiebra (art. 54.1 LC, Ley 22/2003; STS 1120/2004, Sección 1, de 29 de noviembre -RJ 2005\1874-).

e) La acción del usufructuario para reclamar los créditos vencidos del usufructo (art. 507 CC).d) El acreedor prendario para el ejercicio de las acciones que competan al dueño de la cosa pignorada (art. 1.869.II).e) Los trabajadores y suministradores material en una obra ajustada alzadamente por el contratista para reclamar al dueño las cantidades que éste le adeude (art. 1.597 CC).f) La impugnación de la paternidad efectuada por progenitores en nombre de sus hijos y la petición de alimentos del cónyuge para los hijos mayores de edad que con él convivan (art. 93.2 CC; STS 24 de abril de 2000 -2000/3378- ).g) La Comunidad de Propietarios puede ejercitar, en sustitución del propietario de la vivienda, una acción de cesación y privación del uso de la misma al poseedor que realizara actividades molestas, incómodas o in salubres (art. 7.2.III-VI LPH, Ley 49/1960)8 Asimismo, los comuneros ostentan legitimación, por sustitución de los demás, para el ejercicio de acciones en lo que le sea favorable a la Comunidad de Propietarios.h) el concesionario de una licencia en exclusiva puede ejercitar en su propio nombre las pretensiones de condena que asisten al titular de la patente.i) el Estado ostenta legitimación por sustitución para accionar en nombre de otra entidad pública la titularidad de un monte público.j) las asociaciones de consumidores y usuarios representativas están legitimadas para la defensa de los intereses difusos (art. 11.3 LEC) y las entidades habilitadas por la normativa comunitaria para el ejercicio de las acciones de cesación en defensa de los intereses colectivos y difusos (art. 11.4).b) la legitimación representativa

Al igual que en la legitimación por sustitución, también la parte formal actúa por derechos ajenos, pero mientras en aquélla, lo hace en nombre e interés propio, en la representativa la defensa de dichos derechos también lo es en nombre e interés de otro.Es distinta de la representación material o procesal, cuya causa de estas últimas obedece a la suscripción de un contrato de mandato. Es la ley la que atribuye o encarga al tercero la facultad de ejercitar la acción en nombre o interés de otros y para la defensa de sus derechos. Constituyen supuestos de legitimación representativa:

a) La representación orgánica de Presidente de una comunidad de propietarios para todo lo que sea favorable a dicha comunidad y los intereses de los copropietarios.

b) Los colegios profesionales tienen legitimación para reclamar los honorarios de los colegiados.c) La sociedad general de autores para reclamar o defender los derechos de la propiedad intelectual

de sus asociados.d) Las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas están legitimadas para la

defensa de los derechos e intereses de sus asociados y los difusos consumidores y usuarios.

3. EL TRATAMIENTO PROCESAL

39

El tratamiento procesal de la legitimación se encuentra en relación con la determinación de su naturaleza jurídica. Si se afirmara que constituye un elemento de la fundamentación de la pretensión debiera examinarse en la fase de admisión de la demanda o en la comparecencia previa. Debiera consistir, por tanto, en discriminar los supuestos en que, ora debido a la infracción de normas imperativas, ora de naturaleza de presupuesto procesal de la capacidad de conducción procesal, permiten su examen de oficio por parte del tribunal.

A) El examen de oficio de la legitimación

Aun cuando sea una doctrina del TS con vocación de generalidad la de que la existencia o no de Legitimación «ad causam» es cuestión que afecta al orden público procesal, examinable de oficio por esta Sala aunque no haya sido planteada por las partes en el período expositivo del proceso» y la de que «la legitimación activa o «ad causam» puede ser apreciada de oficio por la misma, en tanto que atañe al control de si se tiene interés legítimo para solicitar de los órganos judiciales una resolución», no creemos que pueda sustentarse en todo caso esta solución para cualquier ausencia de legitimación activa o pasiva, sino única y exclusivamente para aquellos supuestos en los que, de no apreciarse de oficio dicha ausencia, se podrían conculcar normas imperativas como lo son las que tipifican los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva o de defensa o cuando, en pureza, más que de una ausencia de legitimación, nos encontremos ante supuestos de incumplimiento del presupuesto de la falta de conducción procesal.

a) La violación del derecho a la tutela judicial efectiva por ausencia de titularidad sobre el derecho subjetivo

Sabido es que el art. 24.1 consagra la teoría concreta del derecho a la acción en su formulación de WACH como pretensión de tutela de los derechos e intereses legítimos. Dicha concepción (que, sin embargo y paradójicamente, no fue la consagrada por la jurisprudencia del TC, la que desde siempre ha mantenido y sustenta la teoría abstracta) también ha sido secundada por la LEC, tal y como lo demuestra la simple puesta en relación del art. 10.1 con su art. 5.Pues bien, si manifiestamente, en un proceso determinado, no existiera la titularidad de ese derecho subjetivo material (o, de secundar la teoría abstracta, se encontrara ausente el «derecho a pretender», en la terminología de FAIRÉN), cuya tutela jurisdiccional pretende el actor, podría el tribunal de oficio, sin conculcar el art. 24.1, repeler dicha infundada pretensión.Pero, la mayoría de los referidos supuestos jurisprudenciales de falta de legitimación activa, en realidad, encierran casos de falta de «capacidad de conducción procesal».

b) La violación de los derechos a la tutela y de defensa por falta de emplazamiento de las partes legítimas al proceso

Como es sabido, la primera manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva constituye el libre acceso de todos a los tribunales, para cuyo ejercicio los órganos jurisdiccionales tienen la obligación de comunicar la existencia del proceso a fin de que puedan ejercitar sus derechos fundamentales a la tutela o de defensa.Sucede, sin embargo, que en un proceso, como el civil, regido por los principios dispositivo y de aportación, dicha obligación del tribunal sólo puede contraerse con respecto a las partes que han sido demandadas en el proceso y, de aquí, que, en principio, tan sólo a ellas se dirigirán las notificaciones art. 150.1. Al demandante, por tanto, le asiste la carga, que debiera transformarse en obligación procesal, de demandar, fuera de los supuestos de legitimación extraordinaria, en su propio nombre y exclusivamente en relación a derechos de su efectiva titularidad y de dirigir la demanda tan sólo contra quien deba soportar los efectos de su pretensión. Si no lo hiciera así y aparentara una titularidad que no tiene o demandara a una persona que nada tiene que ver con la relación jurídico material debatida, el tribunal, obligado por la congruencia, podría otorgar, en su sentencia, derechos a quien de ningún modo le corresponden o condenar a quien ni siquiera tuvo la oportunidad de haber sido oído en el proceso.

Por esta razón, porque esta burda infracción de las normas que tutelan la legitimación activa y pasiva infringe el derecho a la tutela del art. 24.1 CE y, desde luego, el «orden público procesal» y porque, como señala la STS de 30 de junio de 1999 -1999/4572- «los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a voluntad de los particulares de modo que se apliquen aun no dándose los supuestos queridos y previstos

40

por el legislador para ello», la jurisprudencia del TS, también con muy buen criterio, ha admitido, en tales casos, el examen de oficio de la legitimación.

Como puede observarse el común denominador de este segundo grupo de supuestos lo constituye la prevención por el TS de la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva de terceros, que, por ostentar en la realidad la cualidad de partes materiales, debieron demandar o ser demandados en el proceso, sin que lo fueran a causa de la negligencia o mala fe del demandante. La vulneración del art. 24.1 CE, por la extensión indebida de los efectos de la cosa juzgada, hubiera producido, sin duda, en tales casos, un supuesto de nulidad radical de la Sentencia (arts. 238.3 y 241.1 LOPJ) y la interposición, en su caso, por la parte, cuyo emplazamiento se hubiera omitido, de un recurso constitucional de amparo.

Todas estas razones, a las que se une la obligación de los tribunales de preservar, frente a su hipotética violación, el libre ejercicio de los derechos fundamentales (arts. 53.2 CE y 43 LOTC), aconsejan que, en tales supuestos, el tratamiento procesal de la legitimación haya de ser de oficio. Pero dicha consecuencia no transmuta a dicho tratamiento en regla, sino en excepción circunscrita a la protección del derecho a la tutela, ni la convierte, sin más, en un presupuesto procesal, sino en un requisito de la fundamentación de la pretensión, cuya infracción provoca la vulneración del art. 24.1 y, con ella, un supuesto típico de nulidad radical e insubsanable (arts. 238.3 y 241.1 LOPJ).

La denuncia de la falta de la legitimación

Fuera de estos casos de inexistencia del derecho de «acción» o, del derecho a pretender, de la preservación de la infracción de los derechos fundamentales a la tutela y de defensa, de los supuestos de ausencia de capacidad de conducción procesal o de la falta de litisconsorcio pasivo necesario, en los que el examen de la falta de legitimación puede efectuarse también de oficio en la apelación e incluso en la casación, el examen de la legitimación ha de efectuarse, previa denuncia del demandado en su escrito de contestación a la demanda y resolverse en la Sentencia como elemento de la fundamentación de la pretensión, de examen previo a la cuestión de fondo.

Incumbe al demandante la carga procesal de adjuntar a su escrito de demanda el documento justificativo de su legitimación material (el título o contrato que acredita la titularidad del derecho discutido o, como señala el art. 265.1.1, «Los documentos en que las partes funden su derecho a la tutela judicial que pretenden»). Si tales documentos no se encontraran en los supuestos de conducción procesal contemplados en el art. 266, el Juez, ante su omisión, no podrá por dicha causa dejar de admitir la demanda (art. 269.2); pero el demandado habrá de alegar, en su escrito de contestación, la pertinente excepción de falta de legitimación activa o pasiva (art 405). Según la jurisprudencia del TS dicha excepción ha de alegarse expresamente en dicha contestación, sin que pueda «ex novo» invocarse en la apelación, o en la casación; el no planteamiento de dicha excepción ocasiona, pues, el reconocimiento de la legitimación activa y pasiva por parte del demandado, sin que pueda posteriormente negarla, pues atentaría al principio de que «nadie puede ir contra sus propios actos.

Una vez aducida expresamente por el demandado en su escrito de contestación dicha excepción de falta de legitimación activa o pasiva, surge, el problema, consistente en determinar, si en la comparecencia previa puede discutirse la falta de legitimación de las partes. Por una respuesta negativa abonaría la redacción del art. 416 que, en su listado de excepciones, no contempla expresamente la legitimación activa y pasiva, aunque sí lo hace con respecto a la de litisconsorcio, que, como veremos, encierra una cuestión de falta de legitimación pasiva. También la jurisprudencia clásica del TS no fue favorable al tratamiento de esta excepción (dilatoria en la LEC de 1881), porque, tal y como afirmaba la STS de 8 de abril de 1998-318/1998-, «no es admisible la tesis de que en la comparecencia prevista en el juicio de menor cuantía se tenga que pronunciar el juzgador sobre las cuestiones que constituyen el fondo del asunto, como si en ese momento finalizase el litigio».

Aun cuando esta omisión del legislador de la legitimación en su relación de presupuestos procesales, que «ex» art. 416 pueden dilucidarse en la comparecencia previa, es significativa de que no comparte la pretendida tesis que la configura como presupuesto procesal, no hay que olvidar que el referido precepto, el art. 416, contempla, en su número primero, una cláusula general abierta y que el art. 425 permite, junto a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario prevista en el art. 416.1.3, plantear excepciones análogas, dentro de las cuales podría incluirse la falta de legitimación, eso sí, circunscrita su ausencia a

41

los supuestos enunciados: falta de capacidad de conducción procesal (al amparo de lo dispuesto en el art. 425 en relación con el art. 418) y la ausencia de legitimación que afecte a la falta del derecho de «acción», entendida en sentido concreto, o que pueda ocasionar la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela o de defensa; asimismo, también podría incorporarse a dicho catálogo la ausencia de habilitación legal en la legitimación extraordinaria, tanto por sustitución procesal, como la legitimación representativa, pues, si la Ley no autorizara al sustituto a accionar en interés de otro, es claro que su legitimación sería originaria y ocasionaría al sustituido, de no comparecer en el proceso, indefensión material.

En los demás casos, no debiera discutirse la legitimación en la comparecencia previa, que, como elemento de la fundamentación de la pretensión, exige una actividad probatoria, por lo que, a fin de evitar una precipitada e injustificada denegación del derecho la tutela, debe merecer un examen de fondo en la Sentencia.

Aun cuando la vulneración de las normas, que disciplinan la legitimación, son, tal y como se ha reiterado, de Derecho sustantivo, es una doctrina reiterada y unánime del TS la de que su infracción ha de denunciarse por el cauce del recurso de casación extraordinario por infracción procesal y no a través del recurso material de casación.

LECCIÓN 7. PLURALIDAD DE PARTES Y SUCESIÓN PROCESAL.

I. LA PLURALIDAD DE PARTES.

Debido a la vigencia del principio de contradicción, no es concebible un proceso sin la existencia de dos posiciones enfrentadas; la de la parte actora o demandante, que interpone la pretensión y la parte demandada que se opone a ella.Pero, dentro de estas dos posiciones, activa y pasiva, puede aparecer una pluralidad de partes, bien demandantes, bien demandadas o incluso, demandantes y demandadas. Cuando ello sucede, nos encontramos ante un fenómeno de pluralidad de partes.

1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO.

Estamos en un proceso único con pluralidad de partes, cuando dos o más personas se constituyen en él, en la posición de actor y /o demandado, estando legitimadas para ejercitar o que frente a ellas se ejercite la pretensión, de tal modo que el juez ha de dictar una única sentencia, en la cual se contendrá un único pronunciamiento, la cual tiene como propiedad inherente a la misma el afectar a todas las personas parte de modo directo o reflejo. El fundamento de la pluralidad de partes reside en la legitimación. Si existen varias personas legitimadas para interponer una pretensión o defenderse de ella es natural que el ordenamiento procesal les confiera, a todas ellas, la posibilidad de comparecer como demandantes o demandadas en un solo proceso. Esta posibilidad procesal encierra una carga, pues a todos ellos les pueden afectar los efectos de la cosa juzgada.Pero como lo que se deduce es una sola pretensión, con respecto a la cual existe una pluralidad de personas legitimadas activa o pasivamente, el tribunal tan sólo dictará una única Sentencia con un único pronunciamiento. Se distingue por lo tanto de la acumulación subjetiva u objetiva de pretensiones. El supuesto típico de acumulación subjetiva es el «litisconsorcio voluntario o facultativo», mientras que la objetiva se efectúa mediante acumulación de acciones o de procesos. La acumulación objetiva se efectúa: mediante la «acumulación de acciones» (art. 71.2), o a través de la «acumulación de procesos» (arts. 74 y ss.), o de una manera sobrevenida.En la pluralidad de partes, por el contrario, nos encontramos ante una única pretensión que se plantea por o frente a una pluralidad de personas, razón por la cual ocasionará, como se ha dicho, una Sentencia con un solo pronunciamiento o parte dispositiva.

2. EL «LITISCONSORCIO» Y SUS CLASES.

A/ Activo y pasivo.

42

Se denomina litisconsorcio a la existencia en el proceso de varias personas, que, debido a la circunstancia de tener un derecho o interés común o conexo en el proceso y tener, por tanto, una misma comunidad de suerte han de asumir una misma posición, demandante (activa) o demandada (pasiva), o ambas (mixta) en el proceso.

B/ Voluntario, cuasinecesario y necesario.Atendiendo a la exigencia de la comparecencia de las partes y a la extensión de los efectos de la sentencia sobre ellas, el litisconsorcio puede ser voluntario y necesario.

A) Es voluntario, facultativo o simple, cuando su «constitución depende de la sola voluntad de los varios actores que deciden litigar juntos, o del actor único que puede demandar a varias personas al mismo tiempo».Al litisconsorcio voluntario se refiere el art. 12.1: «podrán comparecer en juicio varias personas, como demandantes o como demandados, cuando las acciones que se ejerciten provengan de un mismo título o causa de pedir».Su fundamento hay que encontrarlo en la inexistencia de extensión de efectos de la Sentencia a los litisconsortes, por lo que nunca se les produciría indefensión si algunas de ellas decidieran no comparecer en el proceso, ya que la extensión de dichos efectos es a lo sumo refleja o prejudicial, lo que ocasiona que sea el demandante, quien, por razones de oportunidad, pueda decidir acumular todas sus pretensiones en una demanda, siempre y cuando ello sea posible, o suscitar distintos procesos. Para que esta acumulación sea factible, el art. 12.1 exige una conexión entre los sujetos («como demandantes o demandados» y en el «título o la causa de pedir», esto es, en los mismos fundamentos de hecho de las pretensiones, entendiéndose por «título» el negocio jurídico que es fuente de los derechos y obligaciones, y por «causa de pedir» el hecho o acto que, al ser reconocido por una norma, origina los derechos y obligacionesEl litisconsorcio voluntario, tiene la virtualidad de producir el efecto de discutirse todas las pretensiones «en un mismo procedimiento y resolverse en una sola sentencia» (art. 71.1).

B) Litisconsorcio necesario: A diferencia del voluntario, sí que integra un supuesto de pluralidad de partes. A él se refiere expresamente el art. 12.2, conforme al cual «cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa».En el litisconsorcio necesario, las partes no son dueñas de la constitución del litisconsorcio, sino que viene impuesto por la Ley, porque a todos los litisconsortes necesarios se les habrán de extender, por igual, los efectos de la cosa juzgada.

C) El litisconsorcio cuasinecesario, eventual o impropio es una especie híbrida entre el voluntario y el necesario. Su constitución depende de la voluntad de las partes, pero, si deciden constituirlo, habrán de hacerlo conjuntamente, extendiéndose por igual los efectos de la sentencia a todos los litisconsortes, es decir, se regirá su actuación procesal por las misas normas que regulan el litisconsorcio necesario.

Como ejemplo:-Las obligaciones solidarias (art. 1.444 CC), en las que el acreedor puede dirigir su demanda contra uno, varios o todos los deudores solidarios si así lo hace y son condenados, todos ellos responderán de la deuda; pero, si tan sólo se dirige contra algunos de ellos, la sentencia no se convertirá en título de ejecución frente a los demás que no hayan sido partes en el proceso (art. 542.1 LEC). Otro supuesto de liticonsorcio cuasinecesario es la impugnación de acuerdos sociales, al conferir el art. 117 LSA el derecho de impugnación a todos los accionistas, ante la adopción de un acuerdo nulo o anulable son dueños cada uno de los que votaron en contra o se ausentaron de la Junta General de impugnarlo de ejercitar la acción de impugnación; pero, en tal caso, y si fueren varios quienes ejercitaran el derecho de impugnación, el art. 73.2 LEC, a fin de evitar sentencias contradictorias y por razones de economía procesal, obliga al Juez a acumular de oficio todas las pretensiones constitutivas de anulación o declarativas de nulidad en un solo procedimiento.

II. EL LITISCONSORCIO NECESARIO.

1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO.

43

Concepto: la exigencia legal o convencional que tiene el actor de demandar en el proceso a todos los partícipes de una relación jurídico material inescindible, de tal suerte que, si no lo hiciera, a todos ellos les podrían afectar, por igual, los efectos materiales de la Sentencia.Presupuesto ineludible es que todos los codemandados hayan participado en una relación jurídica material inescindible, de tal manera que, como señala el art. 12.2 LEC, «la tutela jurisdiccional sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados».A los futuros demandados les asisten los mismos o similares derechos subjetivos y obligaciones, por lo que se encuentran todos ellos en una misma comunidad de suerte, produciéndose una correlación entre su situación jurídica material y procesal o, como señala la jurisprudencia, existe litisconsorcio necesario «cuando la inescindibilidad del tema litigioso impide que se pueda en términos jurídicos, dictar sentencia acerca de la cuestión de fondo, por indisponibilidad parcial del sujeto o sujetos demandados sobre aquella».Como supuestos de litisconsorcio necesario pueden citarse:

a) La indivisibilidad de las obligaciones mancomunadas, con respecto a las cuales el art. 1.139 CC obliga al acreedor a proceder contra todos los deudores).b) La sociedad de gananciales obliga al actor a dirigir la demanda contra ambos esposos.c) Cuando el MF o un tercero inste la nulidad de un matrimonio habrá de demandar a ambos esposos.d) Los copropietarios frente al ejercicio de pretensiones fundadas en derechos reales o derechos de crédito contraídos por todos ellos.e) El retrayente ha de demandar a todos los vendedores del bien objeto del retracto.f) En la tercería de dominio y en la de mejor derecho formaban, en la LEC 1881, el ejecutante y el ejecutado un litisconsorcio pasivo necesario han mitigado este carácter.g) Quien impugna su desheredación ha de demandar a todos los herederos y legitimarios, porque, frente a dicha pretensión, forman todos ellos una comunidad de suerte y lo mismo si el hijo ilegitimo reclama su condición de heredero.h) En el ejercicio de un derecho de opción, hay que demandar no sólo al concedente del derecho de opción, sino también al titular de la finca.i) Quienes hayan sido parte en un negocio jurídico, del que se inste su nulidad, habrán de ser, todos ellos, demandados en el proceso.

Si el actor no dirigiese la demanda contra todos los litisconsortes, el tribunal no podría estimar su pretensión, sin infringir el derecho a la tutela judicial efectiva de los ausentes. Y es este preservamiento de la tutela judicial efectiva del art 24.2 de la CE la que fundamenta el litisconsorcio necesario, más que en la exigencia de evitar sentencias contradictorias o en la seguridad jurídica.Distinta es la situación del litisconsorcio voluntario y del cuasinecesario, en los que, tal y como también vimos, debido a que no existe esa comunidad de suerte material entre todos los demandados, el actor no está obligado a dirigir la demanda contra todos ellos, y, por tanto, si no lo hace, quedarán exonerados de los efectos materiales de la cosa juzgada. En tales supuestos, no existiría indefensión material, si el tribunal se limitara a condenar a las partes formales.

No constituyen supuestos de litisconsorcio necesario:a) Cuando se pretendiera la acumulación de diversas pretensiones que obedezcan a distintos contratos, en cuyo caso ni siquiera existiría un litisconsorcio voluntario, ya que, como hemos visto, el art. 12.1 exige que las acciones se fundamenten en «un mismo título».b) Cuando el codemandado no hubiera intervenido en la relación contractual o jurídica, objeto del litigio.c) Cuando los posibles efectos hacia terceros se producen, con carácter reflejo, por una simple o mediata conexión, o porque la relación material sobre la que recae produce la declaración que sólo les afecta con carácter prejudicial o indirecto.d) Cuando exista una pluralidad de responsables en materia extracontractual, lo que constituiría un litisconsorcio voluntario.e) Cuando exista una pluralidad de perjudicados, que nunca pueden conformar un litisconsorcio activo necesario, por vedarlo expresamente la jurisprudencia.

2. RÉGIMEN PROCESAL.

A/ El status de parte.

44

Los litisconsortes tienen todo el status de parte principal. En la vigente LEC no existe un precepto similar al art. 531 de la LEC/1881, que obligaba a litigar unidos bajo una sola dirección, pero tampoco lo prohíbe: pueden, pues, litigar unidos o por separado, en cuyo caso todos ellos conformarán, mediante sus escritos de contestación a la demanda, el objeto procesal.Rige, en el litisconsorcio pasivo necesario, la regla de que «los litisconsortes activos o diligentes en el proceso benefician a los inactivos», lo que significa que los actos de un litisconsorte producen efectos frente a los demás en la medida en que les beneficia (así la estimación de un recurso, interpuesto por uno de ellos, beneficia a los demás), pero nunca en cuanto les perjudica.Debido a la circunstancia de que, aun cuando el litisconsorcio necesario constituya un fenómeno de pluralidad de partes, en realidad tan sólo existe una posición de parte demandada unida por una misma comunidad de suerte. Los actos de disposición directa (v.gr.: el allanamiento, el desistimiento o la transacción) e indirecta (la admisión de hechos) del proceso, para que sean válidos, requieren del concurso de voluntades de todos los litisconsortes.

B/ Examen de oficio.Como el litisconsorcio necesario se funda en la necesidad de preservar la violación del derecho fundamental a la tutela judicial del art. 24.1 CE, la jurisprudencia del TS se ha manifestado unánime a la hora de establecer la obligación judicial de «examen de oficio» de este requisito de la legitimación pasiva. Pues no hay mayor nulidad radical que la proveniente de la infracción de normas imperativas, como lo son las que tutelan los derechos fundamentales, que integran el orden público constitucional y constituyen «el fundamento del orden político y de la paz social» (art.10.1 de la CE). En particular, al producirse indefensión material a los litisconsortes no emplazados al proceso, se ocasionaría la nulidad contemplada en el art. 238.3 LOPJ, que puede ser remediada a través del incidente de nulidad previsto en el art. 240.1 LOPJ.Y esta es la solución jurisprudencial sustentada por el TS, conforme a la cual, antes de declarar la nulidad de actuaciones, debe el tribunal prestar audiencia a todas las partes personadas.

C/ La comparecencia previa.Pero la anterior solución, tan sólo es reclamable cuando se apreciara la falta del litisconsorcio necesario, como elemento preliminar al examen de la cuestión de fondo, una vez transcurrida la fase de alegaciones, bien sea en la segunda instancia, bien en la casación.Si no fuere éste el caso, la LEC permite expresamente la subsanación de la falta de litisconsorcio, facultando al demandante para que pueda ampliar su demanda ya interpuesta contra todos los litisconsortes, en cuyo caso volverá a nacer el plazo para su contestación (art. 401.2) y, en cualquier caso, podrá ser la falta del litisconsorcio necesario aducida expresamente por el demandado como excepción (art. 405.3) o estimada de oficio por el Juez, la cual habrá de discutirse en la comparecencia previa, pues el art. 416.1.3° LEC, y a diferencia de la legitimación, que, como se ha dicho, la ignora, contempla ya expresamente la excepción de «falta del debido litisconsorcio», la cual tan sólo es reclamable para el litisconsorcio necesario.

a) Conformidad del actor.Si el demandado (o el actor en el caso de reconvención: art. 407) ha opuesto la excepción de «debido litisconsorcio», el actor puede manifestar su conformidad a dicha excepción u oponerse a ella. En el supuesto de que el demandante, tras la lectura de la contestación a su demanda, muestre su conformidad con la excepción de litisconsorcio, el art. 420.1 le faculta a volver a redactar dicho escrito de demanda y presentarlo, junto con tantas copias cuantos litisconsortes existan, en el mismo momento de celebración de la comparecencia previa, pero sin que pueda alterar su objeto.Si el juez estimara procedente el litisconsorcio «lo declarará así, ordenando emplazar a los nuevos demandados para que contesten a la demanda con suspensión de la audiencia» (art. 420.1). En tal caso, la resolución será oral e inimpugnable por plena conformidad de ambas partes (art. 210), el tribunal dictará providencia admitiendo las nuevas demandas y dará traslado de ellas a los nuevos demandados para que la contesten en el plazo de veinte días (arts. 420.3 y 404).

b) Oposición del actor.Si el demandante no estuviere de acuerdo con la excepción de litisconsorcio necesario, debe el juez oír a ambas partes en la audiencia preliminar sobre este extremo «y, cuando la dificultad o complejidad del asunto lo aconseje, podrá resolverlo mediante auto que deberá dictar en el plazo de cinco días siguientes a la audiencia» (art. 420.2).

45

c) La integración de oficio del litisconsorcio.Aun cuando la norma no lo prevea de una manera expresa, de conformidad con la jurisprudencia, puede también el litisconsorcio (como, por lo demás, sucede hoy con la práctica totalidad de las excepciones procesales) ser planteado de oficio por el tribunal.En tal caso, debe el juez oír a ambas partes en la comparecencia previa (primero al demandado y después al actor) y dictar la resolución que proceda. Si el tribunal, ora se haya denunciado el litisconsorcio a instancia de parte, ora de oficio, entendiere que es procedente el litisconsorcio, dispone el art. 420.3 que «concederá al actor el plazo que considere oportuno para constituirlo que no podrá ser inferior a diez días”.Si el demandante incumpliera con su carga de redactar nuevas demandas dirigidas contra todos los litisconsortes y no las presentara en el juzgado, junto con sus copias y documentos, en el indicado plazo de diez días, el tribunal dictará auto de sobreseimiento del proceso (art. 420.4).En cualquier caso, la apreciación de este presupuesto preliminar a la cuestión de fondo, bien sea a instancia del demandado, mediante la pertinente excepción que ha de dilucidarse en la comparecencia previa, bien de oficio en dicha comparecencia o en cualquier fase del proceso declarativo o de sus instancias, ha de ocasionar la nulidad de las actuaciones practicadas con retroacción al momento del emplazamiento de los demandados a fin de que sean adecuadamente emplazados los demás litisconsortes.

III. LA INTERVENCIÓN PROCESAL.

1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO.

Concepto (art. 13.1 LEC): es la entrada de terceros con un interés directo y legítimo en un proceso ya iniciado, el cual se convierte en un proceso único con pluralidad de partes sobrevenida, ya que dicha intervención no ocasiona, a diferencia de la acumulación de procesos o de autos, la incorporación de nuevas pretensiones, sino tan sólo de partes en la posición actora y/o demandada.

Presupuestos:a) Existencia de un proceso pendiente, en virtud de la interposición de una demanda, que, al haber sido admitida, haya generado los efectos propios de la litispendencia (art. 410), razón por la cual, en principio, no cabe la intervención procesal en los actos preparatorios del proceso, como pudieran serlo las diligencias preliminares.b) La intervención de un tercero en dicho proceso, entendiendo por tal concepto no quien, como es el caso del testigo, nada tiene que ver con el objeto litigioso, sino una parte material no formal distinta al demandante y demandado, ya personados en el proceso, que ostente la titularidad de un derecho subjetivo o un interés «directo y legítimo» o, lo que es lo mismo, que goce de legitimación, ordinaria o extraordinaria.

El fundamento de la intervención procesal es el mismo que el del litisconsorcio necesario: la necesidad de preservar el derecho a la tutela del art. 24.1, pues, si la CE concede este derecho fundamental a todos quienes ostenten un derecho o interés legítimo, no se puede privar del acceso a un proceso a quienes, ostentando dicho derecho o interés, desean acceder a un proceso ya incoado por otras partes materiales y por la sola razón de haberse éste ya incoado.

Pero el tercero, como ha quedado dicho, ha de gozar de dicho interés jurídico. No ostenta, por tanto, dicho interés quien nada tiene que ver con la relación jurídica material debatida.El tercero ha de ostentar, pues, una legitimación ordinaria o extraordinaria, que el art. 13.1 la concreta en el «interés directo y legítimo en el resultado del pleito». Dicha legitimación puede consistir en la titularidad del derecho subjetivo que se discute en el proceso o en la existencia de un interés directo en el proceso, surgido de la circunstancia de poder experimentar, debido a los futuros efectos directos o reflejos de la sentencia, un perjuicio o beneficio patrimonial o moral.

2. CLASES: VOLUNTARIA Y PROVOCADA.

La LEC contempla dos tipos de intervención: la voluntaria (art. 13) y la provocada (art. 14).En la intervención voluntaria el tercero decide voluntariamente intervenir en un proceso ya iniciado. Dicha intervención, a su vez, puede ser «litisconsorcial», si el tercero es titular del derecho o interés que en él se

46

discute o «adhesiva», cuando su derecho depende del bien o derecho litigioso del que es titular la parte principal.En la intervención provocada, el tercero interviene como consecuencia de una denuncia de la existencia del proceso efectuada por alguna de las partes. Puede ser, pues, provocada a instancia del demandante (art. 14.1) o del demandado (art. 14.2).

No contempla, sin embargo, la LEC otros supuestos de intervención, tales como la principal, en la que el tercero ejercita un derecho, tanto frente al demandante como frente al demandado, pero incompatible con la pretensión o, dicho en palabras de la STS de 8 de abril de 1994 -1994/2734-, «cuando un tercero por medio de una demanda independiente se atribuye para sí, total o parcialmente, el objeto de un proceso pendiente, en virtud de un derecho contra ambas partes del mismo», por lo que habrá de interponer la correspondiente demanda, sin perjuicio de instar la acumulación de procesos (arts. 74 y ss.).

Tampoco contempla la intervención «iussu iudicis» o por mandato del tribunal, si bien el art. 15 LEC contempla una modalidad próxima, pues en los procesos de tutela de intereses difusos el Juzgado está obligado a publicar la admisión de la demanda a fin de que puedan comparecer en el proceso la totalidad de los perjudicados; pero la carga de su determinación y de la notificación de la demanda corresponde, con carácter previo, al actor (art. 15.2).

3. LA INTERVENCIÓN VOLUNTARIA Y SUS CLASES.

El presupuesto ineludible, que ha de cumplir la parte material que pretenda intervenir en un proceso pendiente, consiste en la existencia de una legitimación originaria o extraordinaria.Dicha intervención puede suceder en la parte activa, para coadyuvar al éxito de la pretensión o en la pasiva, para contribuir a su desestimación, pero, en cualquier caso, el tercero no deduce pretensión autónoma alguna, por lo que, como se ha dicho, nos encontramos ante un proceso único con pluralidad de partes, bien en el «rol» del actor, bien en el del demandado.

Pero como circunstancia de que la legitimación puede estribar, ora en la cotitularidad del derecho subjetivo o de la relación material debatida, ora en un mero interés jurídico en el éxito o rechazo de la pretensión, pueden distinguirse dos clases de intervención voluntaria:

a) La intervención litisconsorcial.En la intervención litisconsorcial el tercero es cotitular de la relación jurídico material debatida, por lo que se encuentra en la misma comunidad de suerte que las demás partes a cuyo éxito o fracaso de la pretensión coadyuva mediante su intervención. Debido a que a él se le extenderán los efectos directos de la cosa juzgada su situación y régimen coincide con la del litisconsorcio cuasinecesario, eventual o impropio, el interviniente litisconsorcial no está obligado a comparecer en el proceso; pero, si decide intervenir, habrá de hacerlo en ese mismo proceso pendiente, no pudiendo incoar otro proceso para deducir la misma pretensión y contra las mismas partes, porque el inicial le habrá producido litispendencia.

Como indica la STS de 9 de octubre de 1993 «la llamada intervención litisconsorcial (modalidad de la adhesiva, junto a la simple o coadyuvancia) viene determinada y justificada, esencial y fundamentalmente, por la circunstancia de que la sentencia única que, en cuanto al fondo del asunto propiamente dicho, recaiga en el proceso seguido entre las partes originarias, haya de producir efectos directos (no reflejos) contra el tercero interviniente, con la consiguiente vinculación de éste a la cosa juzgada».

Como supuestos de intervención litisconsorcial pueden citarse los siguientes:-Los acreedores y deudores solidarios (art. 1.144 CC).-Los accionistas que, en un proceso de impugnación de acuerdos sociales deciden comparecer para defender la validez del acuerdo (arts. 117.4 LSA y 222.3.3° LEC).-El titular de un bien embargado que, en un proceso de ejecución, desee ejercitar una tercería de dominio (art. 594.1 LEC).-El ejecutado que haya de comparecer para oponerse a dicha pretensión (art. 600.2).-Los consumidores que pretendan intervenir en un proceso incoado por una asociación de consumidores (arts. 13.1.2°, 15.2 y 15.3 LEC).b) La intervención adhesiva.

47

En la intervención adhesiva no existe dicha cotitularidad, sino una relación jurídica subordinada a la relación jurídico material debatida en el proceso y de la que es titular el tercero, quien está interesado en la defensa de aquélla, pues de su reconocimiento depende su relación subordinada. Los efectos de la sentencia no se extenderán, pues, directamente sobre el tercero, sino de forma refleja. Como ejemplos de la intervención adhesiva suelen citarse el del subarrendatario que se encuentra interesado en coadyuvar a la defensa del arrendatario frente a su arrendador que pretenda la resolución del contrato, el del legatario que tiene interés en la defensa de quien sostenga la validez de la institución de heredero, el art. 19 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, la intervención de la esposa e hijos en un proceso de reconocimiento de la paternidad, la de los interventores o demás acreedores en una reclamación de cantidad efectuada por un acreedor contra el suspenso, la intervención de las Compañías aseguradoras o la del esposo en la defensa de los bienes privativos del otro cónyuge, etc.

4. RÉGIMEN PROCESAL.

Los intervinientes en un proceso pueden comparecer en cualquiera de sus fases o instancias, sin que se produzca la retroacción de las actuaciones (art. 13 LEC). Dicha intervención se produce mediante un escrito de solicitud, que origina un incidente en el que el Juez ha de dar traslado a las demás partes y resolver mediante auto.En general, todos los intervinientes pueden ejercitar la totalidad de los medios de ataque y de defensa, posibilidades y levantamiento de cargas procesales que coadyuven al éxito de la pretensión o resistencia, a cuyo éxito o fracaso coadyuvan.

a) Intervención litisconsorcial.El interviniente litisconsorcial es un auténtica parte principal que está legitimado para conformar, junto con los demás litisconsortes, el objeto procesal. Los actos de disposición de la pretensión exigen la concurrencia de la voluntad de todos ellos, por lo que puede el interviniente oponerse a cualquiera de los tales actos (desistimiento, allanamiento, etc.), puede suplir mediante sus actos procesales los efectos de la rebeldía o de una conducta meramente pasiva de la parte intervenida, a él se le deben notificar todas las resoluciones judiciales y, contra ella, podrá ejercitar los medios de impugnación con independencia (pues, al igual que el litisconsorcio necesario, rige el principio de beneficio de los efectos procesales conseguidos por los litisconsortes activos o diligentes con respecto a los inactivos), debiendo satisfacer las costas procesales que su sola conducta origine dentro del proceso.

b) Intervención adhesiva.El interviniente adhesivo, por el contrario, no es una verdadera parte principal, sino subordinada, pues tan sólo mantiene un interés en el éxito de la pretensión de la parte a la que coadyuva. Por lo tanto, ni delimita el objeto del proceso, ni el ámbito cognoscitivo de la obligación de congruencia que ha de circunscribirse a la pretensión y defensa efectuadas por las partes principales. No obstante la literalidad del art. 13.3.1 y III, tampoco puede ocasionar la crisis del proceso mediante un acto de disposición de la pretensión, ni recurrir las resoluciones judiciales en contra de la voluntad de la parte coadyuvada.Su capacidad de postulación es la de un colaborador de la parte principal y se circunscribe a la utilización de todos los actos de alegación, prueba y dependiente impugnación que coadyuven al éxito de la pretensión o defensa de la parte principal.

Pero, como el interviniente litisconsorcial, puede ser acreedor o deudor de una condena en costas derivada de su intervención, ya que al tercero se tiene por parte a todos los efectos (art. 13.3 LEC).

5. LA INTERVENCIÓN PROVOCADA.

Es la llamada, efectuada por el demandante o el demandado, a un tercero a fin de que intervenga en un proceso determinado. Si fuera el demandante quien pretendiera efectuar dicha llamada, así lo solicitará en su escrito de demanda, solicitud que, si fuera admitida por el Juez, facultará al tercero a formular su demanda y «dispondrá de las mismas facultades de actuación que la ley concede a las partes» (art.LEC). Si fuera el demandado quien realizara la llamada, deberá formular su solicitud en el escrito de contestación o con anterioridad a la vista del juicio verbal; el Secretario suspenderá el plazo para la contestación y dará traslado de dicha solicitud al demandante y, si aceptara la intervención, le otorgará idéntico plazo de contestación (art. 14.2).

48

Dentro de los supuestos genéricos de intervención, cabe distinguir la provocada a instancia del demandante, de la del demandado:

A/ A instancia del demandante.Como típicos supuestos de dicha intervención provocada pueden citarse la evicción «invertida», en la que el comprador ejercita la posición de demandante en una acción de saneamiento por evicción del art. 1.481 CC y en la que aquél ha de requerir previamente al vendedor a fin de que le suministre las informaciones necesarias para la defensa de la cosa vendida, así como los arts. 72.2d y 124.3 de la Ley 11/1986, de Patentes, que contemplan respectivamente las acciones de los comuneros de una patente frente a terceros que la menoscaben (en cuyo caso el copropietario ha de notificar a los demás comuneros la acción ejercitada) y la de los licenciatarios en exclusiva frente a terceros que infrinjan los derechos del titular de la patente, en cuyo caso habrá de notificarle la pendencia del proceso.Junto a dichas modalidades genéricas de intervención, el art. 15 contempla una específica relativa a la protección de los intereses de consumidores y usuarios. Si el proceso fuera incoado mediante demanda de una asociación de consumidores o usuarios, que, como vimos, poseen una legitimación extraordinaria representativa, el Secretario dispondrá la publicación de la admisión de la demanda en los medios de comunicación a fin de que puedan comparecer los perjudicados para deducir su pretensión resarcitoria.Asimismo, el precepto distingue la intervención de terceros en la tutela de los intereses difusos, de la de los colectivos; en el primero de ellos, el referido llamamiento suspenderá el proceso durante el plazo de dos meses a fin de que puedan comparecer a plantear su pretensión, finalizado el cual no se admitirá su personación, sin perjuicio de que lo hagan en el proceso de ejecución (art. 15.3 en relación con los arts. 221 y 519 LEC); en los intereses colectivos, en los que los perjudicados son fácilmente determinables, el actor tiene la carga de determinar a todos ellos en su escrito de demanda y de trasladarles, con anterioridad a su presentación, dicho escrito a fin de que puedan intervenir en el proceso como demandantes sin que se retrotraigan las actuaciones (art. 15.2).

B/ A instancia del demandado.Como supuestos de intervención provocada a instancia del demandado pueden citarse:a) La denuncia del proceso de evicción, efectuada por el comprador demandado por un tercero, al vendedor de la cosa (arts. 1.475, 1.478, 1.481 y 1.482 CC).b) La denuncia del coheredero que no hubiere aceptado la herencia a beneficio de inventario y que ha sido demandado por un acreedor, de la existencia del proceso a otro coheredero (art. 1.084 CC) a fin de evitar la ulterior vía de regreso del art. 1.085 CC.c) La denuncia del usufructuario al propietario de la existencia de un proceso en el que un tercero puede lesionar su derecho de propiedad (art. 511) o la del arrendatario al arrendador frente a la demanda de un tercero que pretenda usurpar o dañar su propiedad (art. 1.559) a fin de evitar una ulterior vía de regreso del poseedor mediato frente al inmediato (art. 511 CC) en reclamación de daños y perjuicios; en estos últimos supuestos, la ausencia de legitimación pasiva del usufructuario y del arrendatario ha de provocar la sustitución procesal de aquellos por el propietario (art. 14.2.4 LEC) a través de una impropia sucesión procesal.d) La denuncia del demandado a un tercero (por ej., de un promotor de las viviendas al Arquitecto) para oponerse a una acción de responsabilidad derivada de vicios o defectos en una edificación, en cuyo caso, si dicho tercero no compareciera, también a él se le extenderán los efectos de la sentencia con clara derogación de los límites subjetivos de la cosa juzgada.En todos estos supuestos, si producida la denuncia el tercero, éste hiciera caso omiso del llamamiento, puede verse afectado por los efectos prejudiciales de la Sentencia recaída en el primer proceso, los cuales pueden operar en el segundo proceso efectuado en vía de regreso por la parte principal frente a la subordinada.

IV. LA SUCESIÓN PROCESAL.

1. CONCEPTO Y CLASES.

Es la sustitución, en un proceso determinado, de unas partes formales por otras materiales, con motivo de la transmisión «inter vivos» o «mortis causa» de la legitimación de aquéllas a éstas.

49

Como consecuencia de la «perpetuatio jurisdictionis» que ocasiona la litispendencia, tras la admisión de la demanda, no pueden existir cambios sustanciales de las partes en el proceso (art. 413.1), el cual habrá de transcurrir entre el actor y el demandado.Pero puede ocurrir que, fuera del proceso se haya transmitido el derecho subjetivo o la titularidad del bien o relación jurídica litigiosa, en cuyo caso el nuevo adquirente es quien ostenta la legitimación, activa o pasiva (en el caso de transmisión de bienes litigiosos), y quien se encuentra, por tanto, legitimado para suceder a la parte originaria en el proceso.De la sucesión procesal se ocupan los arts. 16 a 18 LEC, que, de conformidad con la transmisión de los negocios jurídicos «inter vivos» o «mortis causa», distinguen también la sucesión procesal por muerte (art. 16) y por transmisión del objeto litigioso (art. 17). Junto a dichas modalidades de sucesión, también contempla la efectuada por intervención provocada que, tal y como acabamos de examinar, en realidad encierra un desplazamiento de quien, por ser el poseedor inmediato, no ostenta legitimación pasiva, por quien efectivamente la tiene (el poseedor mediato o propietario).

2. SUCESIÓN PROCESAL POR MUERTE.

a) Las personas físicas.El art. 16 LEC no ha hecho otra cosa, sino trasladar a la esfera del proceso el hecho jurídico de la muerte de las personas físicas, conforme al cual «los herederos suceden al difunto por el hecho sólo de su muerte en todos sus derechos y obligaciones» (art. 661 CC) y «los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte» (art. 657 CC).Consecuentemente con dichas prescripciones el art. 16.1 establece que, «cuando se transmita mortis causa lo que sea objeto del juicio, la persona o personas que sucedan al causante podrán continuar ocupando en dicho juicio la misma posición que éste, a todos los efectos». Dichos sucesores son los herederos a título universal y los legatarios sobre la cosa legada.También existen previsiones procesales específicas; Los herederos del actor en un proceso de filiación y de impugnación de la paternidad o maternidad, quienes pueden continuar las acciones ya entabladas (art. 765.2 LEC); La de sus sucesores en los procesos de tutela del derecho al honor, a la intimidad o a la propia imagen (arts. 4 y 6 de la LO 1/1982); La subrogación de los derechos de arrendamiento urbano (arts. 16 y 33 LAU, Ley 29/1994) y rústicos (art. 79.2-4 LAR, Ley 83/1980).La sucesión procesal exige la acreditación de la muerte y del título sucesorio, efectuado lo cual el Secretario habrá de admitir al sucesor como parte procesal (art. 16.1.2). Si la defunción constara al tribunal, tiene la contraparte la carga procesal de identificar a los sucesores a fin de que comparezcan en el proceso. Si no lo hicieran, se declarará en rebeldía a la parte demandada o se estimará el desistimiento tácito de la demandante (art. 16.3).

b) Las personas jurídicas.Las personas jurídicas se suceden por fenómenos de fusión o de absorción, pues la liquidación de la sociedad extingue su personalidad (art. 264 LSA) sin que exista una transmisión de derecho alguno. En tales supuestos, la sucesora será la nueva sociedad fusionada o la absorbente.

3. SUCESIÓN PROCESAL POR TRANSMISIÓN DEL OBJETO LITIGIOSO.

Al igual que en la transmisión «mortis causa», también en la «inter vivos», se requiere la existencia de un proceso pendiente, pero es necesario además el cumplimiento de varios requisitos:

a) Que lo solicite el adquirente del bien o derecho litigioso, quien habrá de acreditar la transmisión.b) Que se le dé audiencia a la parte contraria.c) «No se accederá a la pretensión cuando dicha parte [la contraria a la parte en donde se da la sucesión] acredite que le competen derechos o defensas que, en relación con lo que sea objeto del juicio, solamente puede hacer valer contra la parte transmitente, o un derecho a reconvenir, o que pende una reconvención, o si el cambio de parte pudiera dificultar notoriamente su defensa» Solicitada la sucesión por el adquirente el Secretario abrirá un incidente, en el que dará traslado de dicha petición a la contraparte. Si ésta no se opone, admitirá la sucesión; pero, si se opusiera por el incumplimiento de los anteriores requisitos, el tribunal resolverá mediante auto en el que, bien dispondrá que el proceso transcurra con el transmitente, bien con su sucesor.

50

LECCIÓN 8. LOS PRESUPUESTOS DEL OBJETO PROCESAL

I. Los presupuestos del objeto procesal: Concepto, clases y determinación

Los presupuestos procesales pueden corresponder tanto a los sujetos procesales como al objeto procesal. Tales presupuestos del objeto litigioso han de ser cumplidos con anterioridad a la interposición de la demanda y, en cualquier caso, antes de dictar la sentencia, de tal suerte que su incumplimiento podrá acarrear la inadmisión de la demanda, el archivo o el sobreseimiento del procedimiento o una sentencia absolutoria en la instancia.

En una primera sistematización pueden clasificarse en generales y especiales. Son generales la caducidad de la acción, la litispendencia, la cosa juzgada, el arbitraje y el pendiente compromiso, la existencia de algún medio dispositivo de finalización del litigio y el procedimiento adecuado. A diferencia de los presupuestos del órgano jurisdiccional y de las partes que son siempre positivos, pues necesariamente han de concurrir en dichos sujetos procesales, los presupuestos generales del objeto litigioso son, excepción hecha del procedimiento adecuado, siempre negativos, en el sentido de que es preciso que no concurran para que el órgano jurisdiccional pueda examinar el fondo de la cuestión litigiosa. De este modo, es necesario que la acción no esté caducada, que sobre el objeto procesal no haya recaído una sentencia con fuerza de cosa juzgada, ni sea objeto de litispendencia, que no haya sido resuelta o se haya sometido al arbitraje, que las partes no hayan solucionado su conflicto mediante un medio de finalización anormal del proceso, que no haya sido necesario acudir a un procedimiento previo autocompositivo, como lo es la reclamación previa y que el actor interponga su demanda mediante el procedimiento adecuado.

Por el contrario, los especiales son positivos, en el sentido de que en determinadas situaciones jurídicas litigiosas, han de ser cumplidos por el actor con anterioridad a la interposición de la demanda. Tales presupuestos vienen determinados por la autocomposición, las cauciones necesarias para poder interponer la demanda u oponerse a ella y los requerimientos especiales del deudor.

II. Los presupuestos generales

1. La caducidad de la “acción”

A) Concepto, naturaleza y fundamento

Se entiende por caducidad de la acción la imposibilidad de plantear una pretensión constitutiva por el mero transcurso del tiempo legalmente establecido por una norma material para el ejercicio del derecho subjetivo de impugnación.Y es que, en ocasiones, las Leyes sustantivas establecen un plazo preclusivo para obtener la tutela jurisdiccional de un determinado derecho subjetivo material de configuración jurídica. El sometimiento de tales derechos a plazos de caducidad suele acontecer en las “pretensiones constitutivas de anulación”, en las que el ejercicio de la acción e interposición de una de las tales pretensiones puede atentar al principio de seguridad jurídica.

La caducidad no lo es de la acción, pues nunca se puede prohibir el libre acceso de los ciudadanos a sus Tribunales, sino del derecho a la interposición de la pretensión o derecho subjetivo de impugnación. Por esta razón, la existencia o no de caducidad habrá de dilucidarse dentro del proceso, sin que, en ningún caso, pueda repelerse de oficio una demanda por el incumplimiento de este presupuesto procesal.

Las pretensiones constitutivas de anulación, sometidas a caducidad, tienden a impugnar un negocio jurídico “anulable”, a diferencia de las declarativas de nulidad, cuyo presupuesto lo constituye la nulidad radical del negocio jurídico. Estas pretensiones declarativas, al fundarse en infracción de normas imperativas, en las que predomina el interés público, no están sometidas su ejercicio a plazos de caducidad, sino de “prescripción”, salvedad de la impugnación de acuerdos nulos de las S.A.

51

C) Tratamiento procesal

Los plazos de caducidad no son procesales, sino materiales. Se rigen por el art. 5 del Código Civil, por tanto no se descuentan los días inhábiles. La caducidad no es susceptible de interrupción, ni de suspensión, tan solo se enerva mediante el ejercicio de la acción.

La existencia de caducidad de la acción puede ser denunciada, en calidad de excepción, por el demandado y dilucidarse en la comparecencia previa como “circunstancia análoga”. El problema residen en que la mayor analogía de la caducidad lo es con los presupuestos procesales de la falta de jurisdicción y competencia, que no se evidencian, como regla general, en la audiencia preliminar, sino con anterioridad: en primer lugar, mediante la declinatoria y, en segundo, en cualquier estadio del procedimiento. Pero el art. 66 no permite plantear, a través de este incidente, la caducidad de la acción, por lo que su tratamiento procesal ha de ser similar al de la cosa juzgada. Su el Juez apreciara, pues, la existencia de caducidad, dictará auto de sobreseimiento o, en caso contrario, su reanudación.Ahora bien, la caducidad de la acción, y a diferencia de la prescripción de la acción, que es una auténtica excepción (por cuanto si el demandado no la alega, no puede el juez entrar a conocer de ella, aunque el derecho de crédito esté efectivamente prescrito), puede también y debe ser examinada de oficio por el tribunal en cualquiera de sus fases e instancias. En tal caso, su tratamiento procesal ha de ser similar al de la falta de jurisdicción o de competencia objetiva: habrá el Juez de oír a todas las partes, con carácter previo a su resolución de nulidad y archivo de las actuaciones.

Aunque la interpretación de los plazos de caducidad es una cuestión de mera legalidad ordinaria, en la medida en que impiden el acceso a la jurisdicción, si dicha interpretación es irrazonable o arbitraria, pueden conculcar el derecho a la tutela judicial del art. 24.1 CE y posibilitar el recurso de amparo.

2. La litispendencia A) Concepto, naturaleza y fundamento

Tal y como examinaremos en la Lección 14, uno de los efectos esenciales de la admisión de la demanda estriba en su efecto negativo o excluyente, conforme al cual surge la prohibición de que, sobre esa misma pretensión, puede conocer otro órgano jurisdiccional; si así lo hiciera, podrá oponerse en el segundo procedimiento la excepción de “litispendencia”. Este efecto negativo de la litispendencia intenta preservar los efectos de la cosa juzgada, impidiendo que, en un futuro, puedan pronunciarse sobre un mismo objeto procesal dos sentencias contradictorias. Su fundamento, que convierte a la litispendencia en un antecedente o anticipo de la cosa juzgada, de la que participa de similar naturaleza (y de aquí que sus límites, objetivos y subjetivos, hayan de ser, como después veremos, idénticos), ha sido puesto de relieve reiteradamente por la jurisprudencia.Por esta razón, porque la litispendencia participa de la naturaleza de la cosa juzgada, en realidad, no se trata de una mera excepción, sino de un auténtico presupuesto procesal, vigilable de oficio a lo largo de todo el procedimiento.

B) Presupuestos

Para que genere los efectos típicos de la litispendencia, tanto positivos como negativos, deben concurrir una serie de presupuestos o identidades que pueden ser sistematizadas en subjetivas y objetivas.

a) Identidades subjetivas

Las identidades subjetivas han de concurrir, tanto en el orden jurisdiccional, como en las partes:

a´) Jurisdicción y competencia: la “litispendencia internacional”

Para que pueda existir litispendencia es necesario que el órgano judicial asuma su jurisdicción y competencia objetiva y territorial indisponible (ver Lección 2). Si fuere manifiesto que el asunto compete a un tribunal extranjero o que se haya deducido con anterioridad otra demanda con el mismo objeto entre las mismas partes ante otro órgano jurisdiccional perteneciente a un Estado extranjero, lo procedente será plantear la excepción de “litispendencia internacional”, la cual se regula a través de tratados bilaterales.

52

b`) Identidad o comunidad de orden jurisdiccional

En segundo lugar, y una vez asumida la jurisdicción y competencia por los órganos judiciales que puedan cuestionar la litispendencia, es necesario que ambos tribunales pertenezcan a un mismo órgano jurisdiccional (civil, penal, administrativo o social), y no entre distintos órganos.

c’) Identidad entre las partes

En tercer lugar ha de existir una identidad entre las “personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron”, es decir, entre las partes, entre el actor y el demandado. Esta exigencia, como la de la identidad objetiva, proviene de la propia naturaleza de la litispendencia, que es la misma que la de la cosa juzgada. La litispendencia “es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometida a un doble litigio […] entre el pleito pendiente y el promovido después es necesario que existe perfecta identidad subjetiva, objetiva y causal”.Así, pues, al igual que en la cosa juzgada, también en la litispendencia han de concurrir las tres identidades requeridas por el art. 222.3 LEC. En lo que se refiere a la identidad subjetiva o identidad de las “personas de los litigantes y la calidad en que lo fueron”, tal y como rezaba el CC, cabe recordar que el concepto de parte aquí no puede ser entendido en sentido formal, sino en el material, de tal manera que lo importante es que sean los mismos sujetos quienes hayan de sufrir los efectos materiales de la cosa juzgada en las sentencias recaídas en ambos procesos.

b) Identidad objetiva

En segundo lugar, la identidad también ha de suceder entre “las cosas y las causas”, precepto reproducido hoy con acierto por el art. 222.1 LEC en cuya virtud “la cosa juzgada… excluirá… un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo”. Esta identidad de objetos procesales, necesaria para que, en un segundo lugar, triunfe la excepción de litispendencia, puede ser propia e impropia.

a´) Propia

La identidad objetiva propia existe cuando los objetos procesales de ambos procesos son estrictamente idénticos o, lo que es lo mismo, cuando las pretensiones deducidas en el escrito de demanda son idénticas, por ser idénticas “las cosas y las causas de pedir”. Recordemos al lector que por “cosas” hay que entender el objeto mediato de la pretensión o bien litigioso, en tanto que las “causas” hacen referencia a la fundamentación de la pretensión o “causa petendi”. Aunque el TS haya declarado que por causa de pedir, en la litispendencia, hay que entender, tanto los hechos en los que se fundamenta la petición, como su “calificación jurídica”, esta afirmación ha de entenderse como un mero “obiter dictum”, por cuanto, debido a la vigencia de la teoría de la “substanciación de la demanda”, la identidad en la causa de pedir ha de suceder entre los “hechos” con significación jurídica que sirven de base a la pretensión. No resulta posible la alteración de la “causa petendi” o fundamento histórico de las demandas. Si la causa de pedir fuera distinta no existirá litispendencia. Si existiera un fenómeno de “acumulación de acciones” o de pretensiones, nos encontraremos ante una litispendencia “parcial”, en cuyo caso ha de producir sus efectos naturalmente entre las que ha de ser objeto de contraste y no entre todas ellas.

b´) Impropia o perjudicial

Pero junto a la referida identidad objetiva propia, la jurisprudencia del TS ha admitido también la “impropia”, que encuentra su fundamento en los efectos positivos o perjudiciales de la cosa juzgada contemplados en el art. 222.4, conforme el cual “lo resuelto con fuerza de cosa juzgada… vinculará a un tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal”.Y es que sucede, en ocasiones, que aun faltando la identidad de pretensiones, puede existir una conexión entre ambas, de tal naturaleza, que la estimación de una de ellas ocasione la de la otra. Éste es el caso, por ejemplo, de las pretensiones mixtas, declarativas y de condena, en la que la decisión jurisdiccional de una de ellas, vincula, por su efecto perjudicial, a la otra, planteada en un ulterior proceso (así, si en un

53

proceso se pide la nulidad de un contrato, no se puede instar en otro el cumplimiento o incumplimiento de las prestaciones que de él dimanan). De este modo, si se insta la declaración de nulidad de testamento en un proceso, no se puede en otro solicitar el reconocimiento de un legado o, si se solicita en un proceso la declaración de extinción de un arrendamiento, no se puede pedir, en otro, el pago de las rentas, etc.Pero en estos casos, más que un problema de litispendencia, lo que existe en realidad es un supuesto de prejudicialidad civil, que ha de solucionarse con arreglo al procedimiento previsto en el art. 43 LEC.

C) Requisitos

Para que la excepción de litispendencia, deducida en el segundo proceso, pueda ser estimada, es necesario que, junto a los presupuestos que se acaban de examinar, concurran además otros requisitos procesales derivados de la existencia efectiva de pendencia entre auténticos procesos y que pasamos a detallar a continuación:

a) Necesidad de interposición de demandas y no meros actos preparatorios

El art. 410 LEC es lo suficientemente explícito a la hora de vincular los efectos procesales de la litispendencia o la admisión de la demanda. Por lo tanto, lo primero que ha de determinar el órgano judicial del segundo proceso, a los efectos de estimar cumplida la excepción de litispendencia, es, si existe o no una auténtica admisión de la demanda en el primer procedimiento, debiendo desestimar dicha excepción cuando lo que se ha interpuesto es una papeleta de acto de conciliación, se han instado diligencias preparatorias o actos de aseguramiento de la prueba o de prueba anticipada o se han solicitado la adaptación de medidas cautelares (el embargo preventivo o las tradicionales “innominadas” que pueden plantearse con anterioridad a la demanda), etc. En todos estos casos, y aun cuando se pueda determinar, en tales casos de postulación, la pretensión, con todos sus elementos, lo cierto es que no existe litispendencia procesal a la luz de lo dispuesto en el art. 410, por lo que debería ser desestimada dicha excepción.

b) Necesidad de que no exista una resolución inadmisoria o forme de la primera pretensión

Cuando se estime la excepción de litispendencia ha de estar vigente el primer procedimiento o, dicho en términos negativos, no ha de haberse ocasionado la inadmisión de la primera pretensión ni haberse declarado la firmeza del primer proceso. Las razones son obvias: la primera porque, como su nombre indica, la litispendencia requiere la pendencia de la litis y la segunda, porque en tal supuesto lo procedente es oponer la excepción de cosa juzgada.

Normalmente esta posibilidad es difícil que concurra en el momento del planteamiento de la excepción; pero el tiempo invertido en el desarrollo de la apelación contra la resolución estimatoria de la excepción de litispendencia puede ocasionar la inexistencia de la “lite pendente”. Además, esta excepción, en realidad no lo es: se trata de un auténtico presupuesto procesal, vigilable de oficio durante todo el procedimiento.

Por esta razón, debe el tribunal del segundo proceso comprobar la vigencia del primero. Si dicho procedimiento ha sido objeto de una suspensión, archivo o cualquier forma de resolución que no goce de los efectos materiales de la cosa juzgada no puede existir litispendencia, porque, ni la primera demanda está ya admitida, ni existen, por tanto, dos procedimientos, sino uno sólo, el que transcurre ante él mismo, debiendo desestimar la excepción.

c) Necesidad de que el primer procedimiento haya de finalizar con una sentencia con plenos efectos sobre la cosa juzgada

Finalmente, debe el juez comprobar, en primer lugar, si el primer procedimiento objeto de contraste sigue vigente (toda vez que si ha finalizado la excepción oponible, como se ha dicho, será la de la cosa juzgada) y, en segundo, si es susceptible de finalizar con una sentencia que ha de gozar con los efectos materiales de la cosa juzgada, pues, estando la litispendencia dirigida a preservar la cosa juzgada, es natural que no deba estimarse cuando el primer proceso no la amenace o sea indiferente para garantizar los efectos de la sentencia que haya de dictarse en el segundo.

54

De este modo, no puede operar la litispendencia entre un recursos constitucional de amparo y un proceso civil, entre un procedimiento de jurisdicción voluntaria y un proceso contencioso, ni entre un proceso sumario y otro especial u ordinario, por cuanto, al no producir tales procedimientos efectos materiales de cosa juzgada, las resoluciones que en ellos recaigan en nada han de afectar a la “santidad” de la cosa juzgada en el segundo proceso.

3. La cosa juzgada: remisión a otro lugar

Como consecuencia del efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada que ocasionan las resoluciones firmes o con cosa juzgada formal, no puede un tribunal volver a conocer de un objeto litigioso sobre el que haya recaído ya una sentencia firme, siempre y cuando exista identidad subjetiva o de partes y objetiva o de pretensiones.De los efectos de la cosa juzgada y de sus límites subjetivos y materiales nos ocuparemos en la Lección 28. Sea suficiente recordar aquí que junto a dicha identidad de partes y pretensiones, dicho efecto negativo o excluyente tan sólo sucederá con los efectos directos de la cosa juzgada y no con los reflejos o los prejudiciales.

4. Tratamiento procesal de la litispendencia y de la cosa juzgada

La litispendencia y la cosa juzgada, como se ha dicho, en tanto que presupuestos procesales pueden y deben ser examinados de oficio por el órgano jurisdiccional en cualquier fase procesal y, de modo especial, en la comparecencia previa en donde ha de evidenciarse su concurrencia, pero no en la de admisión de la demanda.Así pues, al demando le incumbe la carga procesal de denunciar el incumplimiento de estos presupuestos procesales en su escrito de contestación, en cuyo caso de dilucidará esta excepción en la audiencia previa del juicio ordinario o en la vista del juicio verbal.Debido a la circunstancia, tal y como también se ha avanzado, de que la litispendencia participa de la misma naturaleza que la cosa juzgada, el art. 421 somete a ambos presupuestos procesales a idéntico tratamiento.Por consiguiente, examinados los presupuestos de las partes, si el demandado hubiera alegado alguna estas dos excepciones o tuviera el tribunal la fundada sospecha de que se está siguiendo un procedimiento sobre el mismo objeto procesal o que sobre dicho objeto ya ha recaído una sentencia firme, habrá de examinar en la comparecencia previa los “presupuestos procesales” de litispendencia o de cosa juzgada.

A) Requisitos y distinción con figuras afines

Para que pueda prosperar el examen de tales presupuestos es necesario que los objetos procesales de ambos procedimientos, en el caso de la litispendencia, o el de la sentencia firme y el objeto de la comparecencia, en la cosa juzgada, sean idénticos, esto es, que concurran las tres famosas identidades, entre las partes, las peticiones y su causa de pedir o fundamentación fáctica.Si, más que identidad, lo que existe entre los procedimientos o sentencias de contraste es una afinidad o conexión de pretensiones, lo procedente no será plantear las referidas excepciones de litispendencia o de cosa juzgada, sino suscitar el correspondiente procedimiento de acumulación de autos o de procesos. La diferencia entre la acumulación de autos y la litispendencia hay que encontrarla en la unidad o pluralidad de pretensiones: si existiera una sola pretensión deducida en ambos procedimientos, procederá el planteamiento de la excepción de litispendencia, en tanto que, si existieran varias pretensiones conexas, lo correcto será suscitar el incidente de acumulación de autos.

Por identidad objetiva hay que entender, por otra parte, la identidad entre las peticiones y sus causas de pedir (o entre el fallo y su “ratio decidendi”, en la cosa juzgada), sin que dicha identidad pueda alcanzar a los efectos prejudiciales de la cosa juzgada, lo que se denomina litispendencia “impropia”; la cual sucede, cuando, existiendo dos pretensiones, la determinación de una ha de conllevar la solución de la otra, por cuanto, existiendo identidad subjetiva, una de ellas se convierte en “antecedente lógico” de la otra. Pero, en tal caso, en realidad, no existe litispendencia de la primera pretensión frente a la otra, sino, bien una “prejudicialidad” homogénea o civil, bien un supuesto de acumulación de procesos. La ley dispone que “…no se sobreseerá el proceso en el caso de que, conforme al apartado cuarto del art. 222, el

55

efecto de una sentencia firme anterior haya de ser vinculante para el tribunal que está conociendo el proceso posterior”, prohibición que hay que extender también a la litispendencia entre dos pretensiones prejudiciales, habida cuenta de que este presupuesto procesal participa de la misma naturaleza que la cosa juzgada.

B) Procedimiento

En primer lugar, el juez debe conceder la palabra al demandado para que informe sobre ellos, hayan sido o no tales excepciones planteadas en su escrito de contestación a la demanda. Posteriormente, otorgará la palabra al actor y, previo el examen de los testimonios de la sentencia (cosa juzgada) o de los escritos de demanda y contestación (litispendencia), planteados en otro anterior procedimiento, resolverá lo que estime pertinente.La resolución puede ser oral o escrita, mediante auto pronunciado dentro de los 10 días posteriores a la audiencia. Pero la resolución oral sólo puede suceder cuando sea “desestimatoria”, en cuyo caso ordenará la reanudación de la comparecencia. Si fuere estimatoria, y debido a la circunstancia de que puede incidir en el derecho a la tutela judicial efectiva, habrá de estar, por exigencias del principio de proporcionalidad, minuciosamente motivada en forma de auto de sobreseimiento. Asimismo, aun cuando sea desestimatoria, puede utilizar el juez esta última solución escrita “cuando la dificultad o complejidad de las cuestiones suscitadas sobre litispendencia o cosa juzgada así lo aconsejen”.

5. La sumisión al arbitraje y el pendiente compromiso

A) Concepto, naturaleza y fundamento

a) El arbitraje

El arbitraje es un método heterocompositivo para la solución de los litigios de naturaleza disponible, al que las partes previa y voluntariamente deciden someterse, mediante la suscripción por ellas, y con anterioridad al surgimiento del conflicto, de un convenio arbitral, y en el que uno o varios terceros ponen fin de una manera definitiva e irrevocable al litigio planteado mediante la aplicación del Derecho objetivo o conforme a su leal saber y entender.El arbitraje se regula por la Ley 60/2003 de Arbitraje (LA). El fundamento del arbitraje hay que encontrarlo en el principio dispositivo: si las partes son dueñas de sus derechos subjetivos, también lo son de acudir o no a los Tribunales para obtener su defensa, pudiendo utilizar los “equivalentes jurisdiccionales”, como es el caso del arbitraje.

Para que las partes puedan someter su litigio a los árbitros es necesario que cumplan estos tres presupuestos: a) que el objeto litigioso sea de naturaleza disponible; b) que no se trate de un arbitraje excluido de la Ley 60/2003 y c) que las partes libremente suscriban por escrito un “convenio arbitral” en el que decidan someter un determinado conflicto o los que puedan surgir respecto a una determinada relación jurídica.La mera suscripción de un convenio arbitral ocasiona la exclusión de la jurisdicción del conocimiento de dicho conflicto. Si alguna de las partes, con menosprecio de dicho convenio, acudiera a los tribunales para trasladarles ese conflicto, podrá la otra aducir la excepción de “sumisión al arbitraje” y, si éste, hubiera sido ya suscitado, bien mediante demanda arbitral o requerimiento previo en el que ha de instar los actos preparatorios del arbitraje, podrá aducir la excepción de “pendiente compromiso”, que se erige en la equivalente a la litispendencia procesal. Si, por último, el arbitraje hubiera sido ya concluido, la excepción oponible será la de la “cosa juzgada”, pues los laudos arbitrales firmes gozan de los mismos efectos de la cosa juzgada que las sentencias, erigiéndose igualmente en títulos de ejecución.

b) La mediación

La mediación ha sido instaurada por obra de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. La mediación, al igual que el arbitraje, tiene carácter voluntario. Exige, como requisito previo, la suscripción de un precontrato de mediación, que puede efectuarse como una cláusula adicional a un contrato principal, en virtud del cual ambas partes deciden someter un eventual conflicto, nacido de su aplicación o interpretación, a la mediación. En dicho precontrato las partes son libres de acudir a una mediación

56

institucional o a un mediador individual, quien habrá de reunir los requisitos de capacidad contemplados en el art. 11.La solicitud de la mediación genera efectos típicos de la litispendencia, tales como la interrupción de los plazos de prescripción y de caducidad de las acciones o la excepción de mediación pendiente, que impide a los tribunales conocer del litigio en tanto se dilucida la mediación. La función del mediador consistirá en aproximar las posiciones enfrentadas hasta obtener la avenencia. Si existiera avenencia, el acuerdo de mediación determinará las obligaciones a cuyo cumplimiento se comprometen las partes y demás extremos del art. 23. Dicho acuerdo pueden elevarlo a escritura pública, la cual es un título ejecutivo, que permite la apertura del “proceso ejecutivo”, el cual, pese a su denominación, no es un auténtico proceso de ejecución, sino sumario que permite plantear determinadas excepciones.

B) Tratamiento procesal

Art. 11 LA: “el convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado e impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien intereses lo invoque mediante declinatoria”.Art 10.2 Ley de mediación: “Las partes sujetas a mediación actuarán entre sí conforme a los principios de lealtad, buena fe y respeto mutuo. Durante el tiempo en que se desarrolle la mediación las partes no podrán ejercitar contra otras partes ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con su objeto, con excepción de la solicitud de las medidas cautelares u otras medidas urgentes e imprescindible para evitar la pérdida irreversible de bienes y derechos.El compromiso de sometimiento a mediación y la iniciación de ésta impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a mediación durante el tiempo en que se desarrolle ésta, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria”.

El tratamiento de éste obstáculo procesal, más que el del examen de oficio, es el propio de una auténtica excepción, que ha de plantearse como cuestión previa, dentro del plazo de los primeros diez días del común de veinte para contestar o en los cinco días posteriores a la citación para la vista del juicio verbal y por el cauce de la declinatoria. Si el tribunal estimase la declinatoria, así lo declarará mediante auto, absteniéndose de conocer y sobreseyendo el proceso.Pero si el demandado no interpone en dicho preclusivo plazo, la declinatoria se consumaría una sumisión tácita y el Juzgada, que carecía de competencia para conocer de una relación jurídica sometida al arbitraje, pasará a ostentarla, sin que pueda hoy el demandado denunciar su incompetencia en un momento posterior, ni puede tampoco el juez rehusar el conocimiento del asunto. No ocasiona, sin embargo, dicha sumisión, la sola petición de adopción de una medida cautelar, ni la petición de una suspensión del procedimiento.

6. Los actos de disposición del derecho subjetivo material

A) Concepto y fundamento

Los actos de disposición del derecho subjetivo material impiden la incoación de un proceso o ponen término a uno ya iniciado. Su fundamento es el mismo que el del arbitraje: si las partes son dueñas de sus derechos subjetivos, pueden también sacrificarlos y renunciar a su defensa ante los tribunales.Tales actos de disposición lo son también de la finalización anormal del proceso, por cuanto, cuando se plantean dentro de un proceso ya incoado, han de poner término al mismo mediante una sentencia o auto de archivo o sobreseimiento del proceso. Pero, para que se erijan en auténticos procesales, que impidan un pronunciamiento sobre el fondo del objeto procesal, es preciso que sean auténticos actos de disposición del derecho subjetivo o bien litigioso que se discute en el procedimiento y no entrañen un mero desistimiento o suspensión del procedimiento; es necesario, en definitiva, que ostenten los efectos de la cosa juzgada.Así, son actos de disposición del derecho subjetivo material y del proceso de la renuncia del actor a la acción, el allanamiento del demandado a la pretensión, la transacción judicial, la conciliación intraprocesal y la satisfacción extraprocesal de la pretensión, de los que nos ocuparemos en la Lección 11. Por el contrario, el “desistimiento” y la “interrupción y suspensión del procedimiento” no producen dichos efectos materiales y no eliminan la posibilidad de reanudación del proceso.

57

B) Tratamiento procesal

Aunque la LEC tan sólo contemple la transacción judicial y la conciliación intraprocesal como excepciones que pueda aducir por el demandado en su escrito de contestación y puedan ser examinadas en la audiencia preliminar, ninguna dificultad existe en que puedan las partes también alegar, en dicha audiencia, la imposibilidad de continuación del proceso por la existencia de algún otro acto de disposición del derecho subjetivo material (renuncia, allanamiento, etc), lo que habrán de hacer por el cauce de las “excepciones análogas” a la de la transacción o conciliación judicial, en cuyo caso el juez podrá homologar el acto de disposición, convirtiéndose en un auténtico título de ejecución.

7. El procedimiento adecuado

A) Concepto y regulaciónSe entienden por “procedimiento adecuado” el presupuesto procesal que impone la carga procesal, de un lado, al actor de solicitar, en su escrito de demanda, que su pretensión se tramite a través del procedimiento (ordinario o especial) previsto en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil para el conocimiento de un determinado objeto litigioso, de otro, al demandado la de denunciar su incumplimiento en su escrito de contestación y finalmente al Juez la obligación de examinar de oficio si el procedimiento incoado resulta ser el efectivamente aplicable, reconduciendo, caso contrario, las actuaciones practicadas al procedimiento legal adecuado.

Lo primero que tendrá que hacer el actor con anterioridad a la interposición de la demanda será examinar si su pretensión ha de ser tramitada con arreglo a las normas de algún procedimiento especial (así, si se tratara de un proceso de separación o divorcio, habrá de acudir a instar la tramitación del procedimiento especial) y, cuando ella no ocurra, habrá de determinar a través de los previsto en los arts. 249-250 LEC, cuál de los dos procesos ordinarios, si el juicio ordinario o el verbal, es el reclamable para que el tribunal pueda satisfacer su pretensión.

B) Los procesos declarativos ordinarios

Los procesos declarativos son dos: el “juicio ordinario” y el “juicio verbal”. El ámbito de determinación de cada uno de estos procedimientos se determina en los arts. 249 (ordinario) y 250 (verbal).

C) Ámbito de aplicación del “juicio ordinario”1

a) Concepto y naturaleza

El art. 249 contempla qué demandas, por razón de la materia o de la cuantía, deben tramitarse a través de las reglas del juicio ordinario; de tal suerte que si el actor incumple lo prevenido en dicho precepto, el tribunal podrá ordenar su subsanación con paralización de la admisión de la demanda o el demandado podrá oponer, en el escrito de contestación de la demanda, la excepción de “procedimiento inadecuado”, la cual se dilucidará en la comparecencia previa al amparo de lo dispuesto en el art. 422.Del régimen trazado por tales preceptos, queda suficientemente claro que el “procedimiento adecuado” es un auténtico presupuesto procesal y, en cuanto tal, examinable de oficio por el tribunal, sin perjuicio de que al demandado le asista también la carga de alegar y evidenciar su incumplimiento por el cauce de las excepciones procesales a aducir en su escrito de contestación.

b) Criterios

Al igual que el art. 250, el 249 contemple dos tipos de criterios para determinar el ámbito de aplicación del juicio ordinario: el criterio cualitativo y el cuantitativo.

a´) CualitativoDe conformidad con el criterio cualitativo, las relaciones jurídicas materiales previstas en su número primero han de dilucidarse siempre a través de las normas de juicio ordinario. A tal efecto, será indiferente que el valor del bien litigioso no exceda la cuantía de 6.000 euros.

58

El criterio utilizado por el legislador para encuadrar dichas relaciones jurídicas es doble: el de su relevancia y el de su complejidad. De conformidad con el primero de los enunciados principios, los procesos sobre tutela de derechos fundamentales o el denominado amparo ordinario se dilucidarán siempre por las normas del juicio ordinario, que, aun cuando en el régimen anterior tuvieran, para su tratamiento, un procedimiento especial, el TS había afirmado la procedencia de suscitar el ordinario; por lo demás, esta previsión legislativa del juicio ordinario para solventar tales conflictos, es consecuente con la naturaleza preponderante con las normas que tutelan los derechos fundamentales, tal y como el TC había puesto ya de manifiesto. Con base en el segundo, las demandas sobre impugnaciones de acuerdos sociales, propiedades especiales, condiciones generales de contratación, etc, se ventilarán siempre a través del juicio ordinario.Tales relaciones jurídicas, tal como pasa con las contenidas en el art. 250.1 han de dilucidarse mediante lo que podemos denominar procedimientos especiales “atípicos”, pero que, debido a la introducción tardía de la oralidad en la tramitación parlamentaria del proyecto de LEC, el legislador no sólo no ha derogado (como debería) esta frondosa selva procedimental, sino que incluso la ha incrementado con el novedoso procedimiento sobre las “condiciones generales de contratación” y otros, de los que nos ocuparemos más abajo.

b´) Cuantitativo Si el objeto litigioso no permitiera ser encuadrado en las anteriores relaciones jurídicas materiales, en orden a la determinación del procedimiento ordinario adecuado, hay que acudir al criterio del valor o cuantía del bien litigioso: si fuera superior a 6.000€ el procedimiento adecuado será el juicio ordinario, en tanto que si fuera igual o inferior a esa cifra, será de aplicación el juicio verbal. Asimismo, dada la naturaleza “común” de este procedimiento, han de tramitarse por las normas del juicio ordinario las demandas cuyo bien litigioso sea inestimable.Así pues, en la demanda ha de reflejarse la cuantía o valor del bien litigioso en punto a dilucidar el procedimiento ordinario aplicable. Su determinación habrá de efectuarse con arreglo a lo dispuesto en los arts. 251-252, pudiendo el demandado, en su escrito de contestación del juicio verbal, impugnar la cuantía afirmada por el actor en su demanda y, con ella, la determinación del procedimiento ordinario aplicable.Pero la determinación de la cuantía excede también a la del procedimiento aplicable y alcanza una significación especial a la hora de cifrar la “suma de gravamen” que ha de experimentar el recurrente a fin de poder acceder a la casación, por cuanto es una jurisprudencia consolidada del TS, la de que son los escritos de demanda y de contestación los que fijan la cuantía definitiva del bien litigioso, sin que la alteración del valor de dicho bien alcance significación ulterior en la clase de juicio.Pero, si el bien litigioso no fuera susceptible de valoración económica (una obra artística, un daño moral, etc) porque fuera imposible de calcular, ni siquiera de modo relativo, el procedimiento aplicable será también, como se ha dicho, el juicio ordinario, que goza de “vis atractiva”. A la hora de calificar, en la demanda, un asunto como de cuantía indeterminada o inestimable, debe tenerse en cuenta que tendrá “pro futuro” vedada la casación, debido a la interpretación restrictiva que efectuó el TS.

D) Ámbito de aplicación del “juicio verbal”1

Los mismos criterios: cualitativo y cuantitativo.

a) Cualitativo

Las demandas de escasa relevancia o complejidad se dilucidarán siempre a través de las normas del juicio verbal.

b) Cuantitativo

Si la relación jurídico material no se encontrara expresamente prevista en el número primero del art. 249, ni en el también primero del art. 250, ni fuera de cuantía inestimable (en cuyo caso siempre es aplicable el ordinario “ex” art. 249.2) hay que acudir al criterio de la cuantía del bien litigioso, de tal suerte que si fuera igual o inferior a 6.000€ será de aplicación el juicio verbal, y en cualquier otro caso, el ordinario.

E) Tratamiento procesal

59

Aunque la determinación, tanto de la cuantía del bien litigioso como del procedimiento aplicable deba efectuarse en el escrito de demanda, dicha alegación no vincula al tribunal, pues, de conformidad con su tratamiento de presupuesto procesal y con la doctrina “antiformalista” del derecho a la tutela, es al tribunal a quien incumbe decidir el procedimiento adecuado con independencia del que solicite el demandante, aunque eso sí, habrá de indicar al autor el defecto advertido para que en el plazo de 10 días procesa a su subsanación.Sin perjuicio de esta calificación “ab initio” del procedimiento ordinario adecuado, tiene el demandado la carga procesal de alegar esta excepción en el escrito de contestación del juicio ordinario, en cuyo caso esta excepción se dilucidará en la comparecencia previa o al inicio de la vista del juicio verbal. Lo que no puede hacer el demandado es silenciarla para aducirla extemporáneamente, pues, en tal caso, si el procedimiento incoado es el ordinario, aunque debiera haberse incoado un juicio verbal, no ha de prosperar dicha excepción.Debido a la naturaleza de proceso común, que ostenta el juicio ordinario, y al revestir mayores garantías, es doctrina consolidada del TS, la de que una aplicación indebida de este procedimiento, que no conlleve una mutación de la competencia objetiva, o funcional, ni merma del derecho a un proceso con todas las garantías no ha de ocasionar la nulidad de actuaciones.

1 En el examen, para saber con total seguridad qué casos van por juicio ordinario y cuales por el verbal, lo mejor es consultar los artículos 249 y 250 de la LEC.

III. Los presupuestos especiales

Denominamos presupuestos especiales del objeto procesal los que han de concurrir con anterioridad a la interposición de una demanda que tenga por objeto una específica relación jurídico material.La característica esencial de estos presupuestos procesales, estriba en convertirse simultáneamente en presupuestos de la demanda, por lo que derogan la regla general que, de conformidad con la primera exigencia del derecho a la tutela del art. 24 CE, prohíbe la “denegatio actionis” e impide rechazar de plano una demanda. Dichos presupuestos vienen integrados por la autocomposición, las cauciones y los requerimientos al deudor.

1. La autocomposición

El legislador de 1984 llegó a la conclusión de que el trámite de la conciliación previa y obligatoria era superfluo y que en la práctica se revelaba como dilatorio, por lo que fue suprimida como presupuesto procesal. En la actualidad posee un mero carácter facultativo, sin perjuicio de que pueda practicarse intraprocesalmente en la audiencia preliminar.Existen, sin embargo, supuestos especiales, en los que la autocomposición (categoría genérica en la que enmarcamos a la conciliación: ver Lección 1ª.1.B de nuestra “Introducción…”) deviene obligatoria y en la que, por tanto, los jueces pueden repeler incluso de oficio una demanda por no haber sometido previamente el conflicto a la autocomposición de las partes. Tales supuestos son los siguientes: reclamación administrativa, reclamación previa y agotamiento de la vía judicial para la interposición de una demanda de responsabilidad civil contra jueces y magistrados y el acto de conciliación en las demandas sobre invenciones laborales.

A) La reclamación administrativa previa

Bajo el rótulo “de las reclamaciones previas al ejercicio de las acciones civiles y laborales” contempla la Ley 30/1992 (LRJAPAC) el presupuesto procesal, consistente en la necesidad de que quien desee interponer una demanda contra cualesquiera Administraciones Públicas, que actúen sometidas al Derecho Privado, haya de plantear una reclamación previa en la vía administrativa, todo ello con la sanción procesal de ver, en caso contrario, inadmitida de plano su demanda por la omisión de este presupuesto de la demanda.

Debido a la circunstancia de que la Administración ante la que se interponga una de tales reclamaciones ostenta simultáneamente la cualidad de juez y parte, la reclamación previa entraña una autocomposición administrativa (similar a la de los recursos administrativos contra el acto administrativo), que se erige en una especie de “preaviso” a la Administración de la intención del ciudadano de interponer una demanda y,

60

en la práctica, en un factor de retardo (pues su inmensa mayoría son desestimadas). Por ello, la reclamación previa sólo puede justificarse desde el ámbito de las prerrogativas administrativas y de aquí que haya sido suprimida en el proceso civil de rectificación de lesiones al honor efectuadas por medios de la titularidad del Estado y en el procedimiento de oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores. Por esta última razón la interpretación sobre la exigencia de este requisito ha sido siempre de carácter “antiformalista”, permitiendo su subsanación, incluso con carácter “ex post” a la presentación de la demanda.

B) La reclamación previa y el agotamiento de los recursos en las demandas de responsabilidad civil contra jueces y magistrados

Dispone la LEC que “cuando se interponga demanda de responsabilidad civil contra Jueces y Magistrados” habrán de acompañarse a la demanda “las certificaciones y testimonios que acrediten haber terminado el proceso y haberse en él reclamado o recurrido”, y que no se admitirán estas demandas “mientras no sea firme la resolución que ponga fin al proceso en que se suponga causado el agravio” . Lo que vienen a establecer estos preceptos es la observancia de dos presupuestos procesales del objeto procesal en este proceso especial, que se erigen en presupuestos de la demanda y que posibilitan su rechazo: el agotamiento de los recursos y la reclamación judicial previa.Pero, al igual como acontece con la reclamación administrativa previa, también esta reclamación está sometida a la misma doctrina “antiformalista”, de tal suerte que ha de permitirse siempre su subsanación, inclusive en la audiencia preliminar del juicio ordinario.

C) El acto de conciliación en las demandas relativas a invenciones laborales

Dispone la Ley 11/1986 de Patentes que ninguna demanda surgida en relación con una invención laboral será admitida sin promover previamente una conciliación ante el Registro de la Propiedad Industrial, conciliación que, no obstante la naturaleza administrativa de este órgano, ha de regirse supletoriamente por las disposiciones del acto de conciliación.Queda suficientemente claro que el juez puede inadmitir una demanda si no se acompaña la certificación de haberse realizado el acto de conciliación sin avenencia. Pero también el cumplimiento de este requisito, en la medida en que puede injustificadamente condicionar el acceso de los ciudadanos a los tribunales, ha de estar sometido a idéntica jurisprudencia antiformalista a la mencionada con respecto a las reclamaciones previas.

2. Cauciones

Asimismo la puesta en relación del art. 266.5 con el art. 403.3 (“tampoco se admitirán las demandas cuando no se acompañen a ella los documentos que la ley expresamente exija para la admisión de aquéllas i no se hayan intentado conciliaciones o efectuado requerimentos, reclamaciones o consignaciones que se exijan en casos especiales”) faculta al órgano jurisdiccional a repeler una demanda cuando el actor no haya satisfecho la caución que, en supuestos especiales, las leyes exijan como requisito de su admisibilidad.

Pero debido a la circunstancia de que la doctrina y la jurisprudencia habían censurado la existencia de cauciones o depósitos que condicionaban el libre acceso de los ciudadanos a los tribunales, la vigente LEC derogó la caución de arraigo que habían de satisfacer los extranjeros por lo que en la mayoría de casos no existen tales requisitos económicos que haya de satisfacer el actor con anterioridad a la interposición de una demanda, salvedad hecha de la demanda de retracto.Por el contrario, en el caso del demandado, todavía permanece vigente la exigencia de caución en el proceso para la protección registral de los derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad. Su finalidad es “responder de los frutos que haya percibido indebidamente, de los daños y perjuicios que hubiere irrogado y de las costas del juicio”. La prestación de la caución constituye un presupuesto necesario para la realización del acto de oposición del demandado y tendrá que acreditarse en la vista. Pero dicha caución nunca podrá requerirse a quién le asista el beneficio de la justicia gratuita, debiendo, en los demás casos, ser proporcionada con el patrimonio del demandado sin que pueda suponer nunca una merca real de su derecho de defensa.

3. Requerimientos

61

Finalmente, los arts. 266.5 y 403.3 convierten también en un presupuesto del objeto procesal y de la demanda los requerimientos especiales al deudor efectuados con anterioridad a su interposición.

LECCIÓN 9. EL OBJETO PROCESAL.

I. CONCEPTO Y FUNDAMENTO.1. Concepto.

Contempla el art. 5 LEC que el objeto del proceso es la pretensión. Podemos definir la pretensión como una declaración de voluntad, debidamente fundamentada, del actor que formaliza generalmente en el escrito de demanda y deduce ante el juez, pero que se dirige contra el demandado, (haciendo surgir en él la carga de comparecer en el proceso y de contestarla), en cuya virtud se solicita del órgano jurisdiccional una sentencia que, en relación con un derecho, bien jurídico, situación o relación jurídica, bien los declare o niegue su existencia, bien los cree, modifique o los extinga, o condene al demandado al cumplimiento de una determinada prestación.Eventualmente, el objeto del proceso puede integrar la contestación del demandado, cuando deduzca una reconvención (art. 406 LEC) o excepciones como la compensación y la nulidad de negocios jurídicos (art. 408 LEC).Si partimos de un concepto abstracto del derecho de acción. Es decir, entendemos el derecho de acción lo como el derecho de libre acceso a la Jurisdicción a fin de obtener una resolución fundada, motivada y congruente. Viene determinado por la pretensión. Los partidarios de la teoría concreta entienden el derecho de acción como la acción.En nuestra LEC hay que distinguir el ordenamiento material, del procesal:

a) El ordenamiento sustantivo. (doctrinas romanistas) La acción se identifica con el derecho subjetivo material. Así, los arts. 1962 y 1964 CC utilizan conceptos como acciones personales, reales y mixtas.

b) El ordenamiento procesal. La nueva LEC se inclina por la teoría concreta del derecho de acción, involucra los conceptos de acción y pretensión.

Para nosotros, el objeto del proceso es la pretensión procesal o petición que formula el demandante al juez de una resolución que, con la autoridad de la cosa juzgada, ponga fin de una manera definitiva e irrevocable al litigio.

2. Fundamento.

La utilidad de la determinación del objeto procesal es múltiple:a) Sirve para fijar el ámbito cognoscitivo de la decisión judicial, creando en el juez la obligación de ser

congruente únicamente con lo solicitado en la pretensión del actor.b) Cuando la pretensión es admitida por el juez surgen los efectos típicos de la litispendencia (art. 410

LEC). Uno de ellos impedirá que la misma pretensión tenga más de un proceso.c) La naturaleza de la pretensión permitirá determinar la adecuación del procedimiento que ha de

instaurarse. (arts. 248 y ss. LEC).d) Esa naturaleza autorizará una acumulación de acciones, que abrirá una acumulación de procesos.e) La fijación de la pretensión permite constatar si a lo largo del proceso se ha producido o no una

adición del objeto procesal, vía del demandado o una ampliación por el demandante de la pretensión expresamente prohibida en la LEC (arts. 412 y 413).

II. LA PRETENSIÓN Y SUS REQUISITOS.

Los requisitos pueden ser formales y materiales.

1. FORMALES: LOS PRESUPUESTOS PROCESALES.

Los requisitos formales condicionan la admisibilidad de la pretensión. Vienen integrados por los presupuestos procesales que son requisitos que deben observar los sujetos y objeto procesales en el momento del ejercicio del derecho de acción y cuya ausencia impide al órgano jurisdiccional entrar a

62

examinar el fondo de la pretensión, debiendo pronunciar una resolución absolutoria en la instancia que, por carecer de los efectos materiales de la cosa juzgada, posibilita el ejercicio de la acción e interposición de la misma pretensión en un ulterior proceso declarativo.Los requisitos procesales que condicionan la admisibilidad de la pretensión pueden ser: - Comunes: el gravamen y la conducción procesal (exigencia de haber sido parte en primera instancia). - Especiales: requisitos de los medios de impugnación extraordinarios. El incumplimiento de tales requisitos impedirá al Tribunal, el examen de la pretensión en segunda instancia.

2. DE FONDO.

Los requisitos materiales son inherentes a la pretensión. El incumplimiento de los requisitos materiales ocasiona una sentencia absolutoria de fondo que provocará la desestimación irrevocable de la pretensión. Pueden clasificarse en:

A) Subjetivos.

Vienen determinados por la legitimación. Recordamos de la lección 6, que el actor está legitimado a deducir la pretensión, y el demandado está facultado a contestar la demanda y a formular una nueva pretensión contra el actor. Como regla general el juez no puede examinarlo de oficio, sino que el actor debe probar que el objeto material de la pretensión se encuentra en la relación jurídica requerida por la norma material.

B) Objetivos.a) La petición.

Es la declaración de voluntad que, plasmada en el “suplico” de la demanda, integra el contenido sustancial de la pretensión. Determina la naturaleza cuantitativa y cualitativa de la pretensión, así que permite conocer si existe una acumulación de pretensiones. Dentro de la petición puede distinguirse su objeto inmediato, del mediato.

- El objeto inmediato. Lo constituye la petición “strictu sensu”, es decir, la solicitud al juez de que declare la existencia de un derecho o relación jurídica, condene al demandado al cumplimiento de una determinada prestación o extinga, modifique o constituya una nueva relación material. Ha de reunir los requisitos de claridad y precisión. Su incumplimiento puede dar lugar a que prospere la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, prevista en los arts. 416.1.5ª y 424 LEC.

- El objeto mediato o bien litigioso. Viene determinado por el derecho subjetivo, bien o interés jurídico sobre el que dicha petición recae. Ha de ser determinado o susceptible de determinación. La nueva LEC prohíbe, como regla general, las sentencias a reserva de liquidación (arts. 209.4ª y 219).

b) La fundamentación.

La petición precisa también de la fundamentación. Es la causa de pedir. Surgieron a principios del s. XX en Alemania dos doctrinas antitéticas: la de la “individualización” y la de la “sustanciación de la demanda”.En nuestro país rige, como puso de relieve FAIRÉN, la teoría de la sustanciación. Lo decisivo son los hechos empíricos, como ocurrieron realmente. Al igual que en la sentencia, en la pretensión conviene diferenciar la “ratio petendi” de los “obiter dicta”: tan sólo los hechos que constituyen el fundamento de la pretensión, integran el objeto del proceso, debiéndose distinguir el título jurídico del derecho subjetivo, de los argumentos jurídicos que los sustancian y que pueden ser secundados por el tribunal. El demandante debe alegar los hechos constitutivos de su petición y los títulos jurídicos que la fundan.

El juez puede aplicar el Derecho que estime reclamable al caso, haya sido o no expresamente invocado por las partes. No existe vinculación del juez a las alegaciones jurídicas efectuadas por las partes, sino tan sólo las fácticas.

De la anterior regla general se exceptúan las pretensiones constitutivas, en las que rige la teoría de la individualización, toda vez que la causa de pedir venga determinada por ciertos hechos necesariamente integrados en normas materiales o por la fundamentación jurídica.

III. CLASES.

63

Existen tantas clases de pretensiones como de procesos. Siguiendo a FAIRÉN distinguimos entre las pretensiones de cognición, de ejecución y cautelares.

1. PRETENSIONES DE COGNICIÓN.

Se plantean en el proceso de declaración y tienen por objeto obtener del juez un pronunciamiento mero declarativo, de condena o constitutivo. Las pretensiones de cognición están sometidas al cumplimiento de los principios de contradicción e igualdad de armas. Al demandado se le debe conceder la posibilidad de poder contestarla, de denunciar su incumplimiento, de formular excepciones y de alegar hechos que constituyan su propia defensa. Son las partes quienes pueden solicitar la apertura de la fase probatoria.En nuestro ordenamiento rige el sistema de la doble instancia, la pretensión de cognición puede plantearse en la fase declarativa del proceso o trasladarse a la segunda instancia o a la casación, en cuyo caso se le llama pretensión de impugnación.Atendiendo al contenido de la petición de las pretensiones pueden ser:

A) Pretensiones de mera declaración.

Tienen por objeto obtener del juez un pronunciamiento en el que declare la existencia o inexistencia de un determinado derecho subjetivo o relación jurídica. Pueden ser positivas o negativas. Dentro de las negativas merece una especial mención las declarativas de nulidad de negocios jurídicos, tales como contratos o acuerdos sociales de personas jurídicas.La legitimación activa en las pretensiones declarativas la ostenta el titular del derecho subjetivo o relación jurídica. Para la interposición de una pretensión declarativa es suficiente ostentar un interés legítimo.En cualquier caso, la relación jurídica ha de ser preexistente, y no futura. Sólo se dirigen a obtener el reconocimiento judicial de una relación jurídica, por lo que por su naturaleza no son ejecutables. Aunque algunas sentencias declarativas pueden inscribirse en algunos registros.

B) Pretensiones de condena.

Se denominan también pretensiones “de prestación” porque su objeto inmediato reside en obtener del juez una condena al demandado al cumplimiento de alguna de las prestaciones contenidas en el art. 1088 CC. Pueden ser positivas (se condena a una prestación de dar, hacer o deshacer lo mal hecho) o negativas (cuando escriban en un no hacer).Pero la pretensión de condena, en la práctica forense, siempre es mixta, ya que contiene pronunciamiento declarativo y de condena. La pretensión de condena ha de contener una petición declarativa dirigida al juez a fin de que reconozca la existencia del derecho subjetivo o de crédito y, en segundo lugar una petición de condena al deudor por el incumplimiento de su obligación dimanante de aquel derecho de crédito.La legitimación activa no puede consistir en un mero interés jurídico, sino en la titularidad del derecho subjetivo. Las sentencias son ejecutables, a diferencia de las declarativas. El presupuesto material de la pretensión de condena es, pues, la existencia de una obligación vencida y exigible, pues, si su exigibilidad depende del cumplimiento de una condición o plazo, la regla general en nuestro ordenamiento es que no puede el acreedor pretender su cumplimiento, estando a lo sumo legitimado para solicitar medidas cautelares o de aseguramiento.Ahora bien, de dicha regla general, hay que exceptuar los casos de condenas a emisión de una declaración de voluntad (precontrato) y el supuesto de las pretensiones de condena de futuro que sean admisibles en nuestro ordenamiento.

C) Pretensiones constitutivas.

En las pretensiones constitutivas lo que solicita el actor es un pronunciamiento del juez que cree una consecuencia jurídica que hasta el momento no existía y que no puede originarse, sino a través de sentencia. El objeto de la pretensión constitutiva es la creación, modificación o extinción de una determinada relación, situación o estado jurídico y excepcionalmente incluso de una sentencia injusta, la cual puede ser anulada.

64

Dado que el ejercicio de la acción puede atentar al principio de seguridad jurídica el ordenamiento somete su ejercicio al cumplimiento de rigurosos plazos de caducidad.Las pretensiones constitutivas pueden ser impropias o voluntarias y propias o necesarias. Las primeras son aquellas que no precisan del proceso, pues la modificación de la relación o situación jurídica puede válidamente efectuarse por obra de la autonomía de la voluntad de las partes (ej. Constitución de una servidumbre). Las segundas exigen acudir al proceso y obtener en él una sentencia constitutiva (ej. Divorcios).La legitimación activa y pasiva viene determinada por el estado jurídico requerido por la relación o situación jurídica cuya modificación se pretende, a la que la Ley puede exigir en ocasiones requisitos (ej. Marido y esposa en un divorcio). Al igual que las declarativas, no son ejecutables, aunque se pueden anotar en los Registros. Producen efectos “erga omnes”. Se diferencian de las sentencias declarativas en que los efectos se producen pro futuro o desde dicha sentencia.

2. PRETENSIONES DE EJECUCIÓN.

Exigen como presupuesto previo la existencia de un título de ejecución de los contemplados en el art. 517, lo cual solo acontece en las sentencias de condena. Tienen como objeto la realización del derecho de crédito del acreedor.La pretensión de ejecución se deduce en el proceso denominado procedimiento de apremio o de ejecución, que se caracteriza por los amplios poderes del juez, dirigidos a la realización, en última instancia mediante la subasta pública, del derecho de crédito.

3. PRETENSIONES CAUTELARES.

Consiste en una petición de adopción de medidas cautelares, cuya finalidad consiste en prevenir o garantizar la futura realización de los efectos ejecutivos de la sentencia.Se trata de una pretensión instrumental de otra principal, pero que mantiene cierta autonomía. Es preciso el cumplimiento de determinados presupuestos, tales como el “fumus boni iuris” o el “periculum in mora”. Se agotan con la adopción de la medida cautelar.

IV. LA INTEGRACIÓN DEL OBJETO PROCESAL: LAS CUESTIONES PREJUDICIALES.1. CONCEPTO, REQUISITOS, NATURALEZA Y FUNDAMENTO.A) Concepto.

Las cuestiones prejudiciales son elementos de hecho integrantes de una causa de pedir o pretensiones conexas e instrumentales de la principal, que precisan de una valoración jurídica y consiguiente declaración por el tribunal del orden jurisdiccional competente, previa e independiente, pero necesaria para la total o plena integración de la pretensión principal.

B) Requisitos.

Del concepto que acabamos de formular el primer elemento que se infiere es que las cuestiones prejudiciales son elementos de hecho que exigen una valoración jurídica previa e independiente del objeto principal. Tales elementos de hecho pueden integrar el fundamento de una causa de pedir o erigirse en una pretensión autónoma, pero conexa e instrumental de la principal. Pero en cualquier caso, son cuestiones pertenecientes al fondo o a la fundamentación de la pretensión sobre las cuales operarán los efectos prejudiciales de la cosa juzgada, con la salvedad de que sus declaraciones jurisdiccionales se efectúen a título incidental.En segundo lugar las cuestiones prejudiciales han de ser relevantes para el enjuiciamiento del objeto procesal. A este requisito se le denomina “juicio de relevancia”. En tercer lugar, los hechos que integran una pretensión precisan de una valoración jurídica y consiguiente declaración jurisdiccional, previa e independiente de la pretensión principal. Las cuestiones prejudiciales son hechos con significación jurídica material o, si se prefiere, elementos típicos de valoración jurídica con arreglo a normas del Derecho civil, penal, laboral o administrativo.Finalmente, la competencia para valorar con arreglo a las normas del correspondiente Derecho material ha de corresponder, como regla general al tribunal del orden jurisdiccional competente. De dicha regla general hay que excluir las cuestiones prejudiciales “incidentales”, cuya resolución en sentencia no ha de producir efecto alguno de cosa juzgada, ni siquiera el prejudicial.

65

C) Naturaleza y fundamento.

El fundamento de las cuestiones prejudiciales reside en el principio constitucional de “seguridad jurídica” (art. 9.3 CE), pues unos mismos hechos no pueden ser enjuiciados en cada orden jurisdiccional porque podrían darse contradicciones. Su fundamento inmediato consiste en la prevención de los efectos prejudiciales de la cosa juzgada, respetando lo dispuesto en el art. 222.4 LEC.La regulación de las cuestiones prejudiciales intenta prevenir los efectos reflejos o prejudiciales de las sentencias, para lo cual surgió la doctrina del TS sobre la “litispendencia impropia” en la medida en que están destinadas a garantizar y prevenir los efectos de cosa juzgada de las propias cuestiones prejudiciales.

2. CLASESA) Heterogéneas y homogéneas.

Son heterogéneas las cuestiones prejudiciales que han de decidirse con arreglo a normas distintas del Derecho Civil. Regulado en los arts. 3 – 7 LECrim. Cabe destacar que el proceso penal ha de suspender siempre al proceso civil (art. 10.2 LOPJ).Son homogéneas las cuestiones prejudiciales que han de ser valoradas con arreglo a las normas del Derecho civil. A ellas se refiere el art. 43 LEC. En virtud de lo dispuesto en dicho precepto, cuando para la integración de una pretensión en el momento de dictar sentencia fuera necesario resolver otra que se hubiera planteado en otro proceso civil, y si no fuere procedente la acumulación de autos, el tribunal, previa audiencia de las partes, suspenderá el proceso hasta tanto recaiga declaración firme sobre la cuestión prejudicial.

B) Devolutivas e incidentales.

Atendiendo a los efectos procesales que en el proceso principal ha de producir el planteamiento de una cuestión prejudicial pueden clasificarse en devolutivas y suspensivas e incidentales o no suspensivas.

a) Devolutivas.

Las cuestiones prejudiciales devolutivas son las que, con suspensión del proceso civil, han de remitirse o plantearse, para su decisión definitiva, ante el tribunal del orden jurisdiccional competente. De su regulación se ocupan los arts. 40 y 42.3, pudiéndose distinguir las penales de las demás. La norma asocia a las cuestiones prejudiciales penales, los efectos de la suspensión automática del proceso civil hasta que se resuelva la cuestión prejudicial penal. Pero, para que opere dicha suspensión será necesaria la incoación de un proceso penal y que se cumpla el juicio de relevancia, que es que la decisión del tribunal penal pueda tener una influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil. Se dan excepciones en las que es el proceso penal el que queda en suspenso, y es la cuestión civil la que se resuelve primero. Estas cuestiones se califican como prejudiciales civiles devolutivas obligatorias o excluyentes. Aun cuando la doctrina del TC se haya circunscrito a determinadas cuestiones prejudiciales administrativas, podría ser reclamada ante los concursos aparentes de Leyes, penales y civiles, en los que, de la determinación de una cuestión civil, depende la culpabilidad o inocencia del acusado, integrándose plenamente la pretensión penal con la decisión de la cuestión civil. En cuanto a las cuestiones prejudiciales no penales, salvo que una norma expresamente obligue a deferir la competencia del juez civil y a suspender el proceso, habrán ambas partes de manifestar su conformidad con el planteamiento de la cuestión devolutiva, en cuyo caso el Secretario dictará Decreto de suspensión del procedimiento y quedará el tribunal civil vinculado por la declaración efectuada por el tribunal administrativo, social o de cuentas.

b) Incidentales.

Las cuestiones prejudiciales incidentales son las que puede conocer “incidenter tantum” el tribunal civil competente para el enjuiciamiento de la pretensión principal, sin que haya de deferirse su conocimiento a otro Tribunal. Constituyen la regla general. Son cuestiones incidentales todas las que las normas expresamente no prevean como cuestiones devolutivas.

66

A ellas se refiere el art. 42.1 y 2 que contempla las cuestiones incidentales en el proceso civil y que encuentra su paralelo en el penal en el art. 5 LECrim, precepto este último que confiere siempre competencia al juez penal para el conocimiento de las cuestiones civiles atinentes al derecho de propiedad y demás derechos reales.Con respecto al principio de exclusividad de los órdenes jurisdiccionales, según el art. 9 LOPJ se deroga que la sentencia civil que decida una cuestión prejudicial incidental heterogénea pueda extender sus efectos prejudiciales a los demás órdenes jurisdiccionales.

TEMA 10. LAS ACUMULACIONES DE ACCIONES Y DE PROCESOS

I. LA AMPLIACIÓN DEL OBJETO PROCESAL.

Con el título “de la acumulación de acciones y de procesos” contempla la LEC los principales supuestos de ampliación del objeto procesal. Por tal ampliación se entenderá la introducción en una demanda, en una contestación o en un proceso ya iniciado, de nuevas pretensiones.Diferente es la introducción en el proceso de alegaciones complementarias a los escritos de demanda o de contestación (art.426,1) o la posibilidad de efectuar aclaraciones, fácticas o jurídicas en relación con las ya deducidas, que podrán ser a instancia de parte (art.426,2 y 3) o incluso de oficio(art426,6). Pero la introducción de nuevos elementos de hecho o de Derecho, no contemplados en los escritos iniciales de alegaciones no son ampliación alguna del objeto litigioso, por cuanto mediante tales escritos, les está prohibido a las partes alterar sustancialmente sus pretensiones.Un tratamiento procesal distinto merece la ampliación del objeto procesal, pues suponiendo la entrada de nuevas pretensiones al proceso pueden suponer indefensión a la contraparte, por lo que el legislador regula en el procedimiento de introducción de forma que sea respetuoso con el derecho de defensa.Atendiendo a un criterio subjetivo, dichos supuestos de modificación del objeto procesal pueden ser sistematizados del siguiente modo:a) Del demandante: la ampliación de la demanda (art. 426 y 286) y la acumulación de acciones (art. 71-73)b) Del demandado: la reconvención (art.406-409) y la ampliación de la contestación (art. 426 y 286)c) Del demandante y del demandado: la acumulación de procesos (art. 74-98)

II. LA ACUMULACIÓN DE ACCIONES.

1 CONCEPTO Y FUNDAMENTO.

El fundamento está en razones de economía procesal, y en último término, en el derecho a la tutela judicial efectiva, pues es antieconómico que un demandante plantee diversas pretensiones contra un mismo demandado deduciendo tantas demandas y suscitando tantos procedimientos como pretensiones quisiera interponer.Se trata de reunir en una misma demanda y contra el mismo demandado una pluralidad de pretensiones, que se tramitarán en un único procedimiento (art.71). Se producirá entonces una única demanda y un solo proceso, pero con diversidad de objetos procesales, que den lugar a una sola Sentencia, si bien, en virtud del principio de congruencia (art. 218), con tantos pronunciamientos en el fallo, como pretensiones se hayan deducido y acumulado.A los efectos de determinar cuando existe o no una acumulación de pretensiones lo decisivo será examinar el “suplico” de la demanda y comprobar si en él se contienen o no una pluralidad de peticiones de cognición, siendo indiferente a efectos de la acumulación, que dicha pluralidad de peticiones se fundamenten en una diversidad de hechos o que una misma fundamentación fáctica sea susceptible de sustanciar distintas pretensiones, siempre que el “petitum” de la demanda contenga dos o más peticiones, declarativas, constitutivas o de condena.. Distinto es el caso del o de los distintos fundamentos jurídicos invocables el cual no entraña fenómeno alguno de acumulación de pretensiones.

2 REQUISITOS.

A) Subjetivos

67

a) De las partes

Tiene que existir identidad entre las partes, por lo que demandante y demandado serán los mismos. Si hay pluralidad de sujetos sería una acumulación subjetiva o fenómeno de pluralidad de partes en el proceso, que podría revestir el carácter de mixta objetivo y subjetiva.Por regla general dicha acumulación lo es a instancia de parte (art.71,2).Diferente es el supuesto de acumulación imperativa que contempla la Ley Hipotecaria (art. 38,II), conforme al cual si el actor ejercita una acción contradictoria de dominio ha de solicitar también la nulidad de la pertinente inscripción registral.

b) Del órgano jurisdiccional.

El juez debe ser objetiva y territorialmente competente, pues el art. 73.1.1 LEC no autoriza la acumulación de pretensiones que pudieran exceder de la competencia objetiva cuantitativa o juez por razón de la materia; para que se cumpla el presupuesto procesal del procedimiento ordinario adecuado, regirá la regla de “quien puede lo más, puede lo menos”, de forma que a un proceso ordinario podrá acumularse una pretensión que debiera tramitarse por el procedimiento de juicio verbal, más no al contrario (art. 73,1,1º “in fine”).Siendo una demarcación judicial con pluralidad de juzgados de 1ª instancia, será funcionalmente competente el que hubiera conocido de la primera (art. 72,2,II).Tratándose de acumulación de pretensiones, a conocer por distintos jueces territorialmente competentes, será competente el del lugar donde la pretensión sea fundamento de las demás, en su defecto el que tenga mayor número de pretensiones acumuladas, y supletoriamente el del lugar correspondiente a la pretensión más importante cuantitativamente.

B) Objetivos.

Los requisitos objetivos son: el procedimiento adecuado y la compatibilidad de pretensiones.

a) Procedimiento adecuado.

No podrán acumularse las pretensiones que por razón de su materia deban ventilarse en procedimientos de diferente tipo (art. 73,2ª). El art. 77 LEC enuncia las que son susceptibles de acumulación, siendo la regla general la de que los procesos ostentarán la misma naturaleza, sin provocar la pérdida de derecho o de posibilidades procesales; por ello su puede afirmar que se permite acumular pretensiones que puedan decidirse mediante procesos declarativos ordinarios entre sí o entre los sumarios con el mismo objeto procesal o determinadas pretensiones que puedan resolverse en un proceso sumario se podrán acumular a un ordinario.No podrán hacerlo las que deben resolverse en un proceso declarativo, a un incidente de un proceso de ejecución, ni un proceso especial a un ordinario, ni a la inversa; tampoco dos pretensiones que deban tramitarse en dos procesos especiales, aunque la jurisprudencia ha admitido la de un proceso de filiación con uno de alimentos.

b) Compatibilidad de pretensiones.

Dispone la LEC que “el actor podrá acumular cuantas acciones le competen contra el demandado, aunque provengan de diferentes títulos, siempre que aquéllas no sean compatibles entre sí”.En general se admitirá la acumulación cuando exista conexión entre las causas de pedir; pero aun no existiendo tal conexión la jurisprudencia de tal norma es contemplada flexiblemente.Ahora bien, en modo alguno es procedente la acumulación cuando las pretensiones sean incompatibles entre sí, entendiendo por tal las pretensiones que se excluyan mutuamente o sean contrarias entre sí, de forma que la elección de una impidiera o haga ineficaz el ejercicio de la otra u otras.

Dos pretensiones se excluyen mutuamente, cuando las peticiones o su fundamentación fáctica resultan inconciliables. Si podrán acumularse por disposición del art. 1124 del CC, a la acción de rescisión por nulidad del contrato a causa de dolo, la pertinente pretensión de resarcimiento.

68

Son contrarias dos acciones cuando legalmente el ejercicio de una hace ineficaz el ejercicio de la otra.

Pero si cabe la posibilidad de que, en el mismo escrito de demanda, alternativamente se formalicen de manera eventual, de forma que desestimada por el juez la primera, pueda entrar a conocer de la segunda, así como el planteamiento de peticiones subsidiarias, que constarán por su orden y separadamente.

3, CLASES.

Podrán ser simples, alternativas y eventuales.

A) Simple.Será simple cuando en un mismo “petitum” se deducen diversas peticiones yuxtapuestas. Es la que tiene un mayor uso en la práctica, pudiendo ocurrir cuando la relación jurídico material sea susceptible de producir una pluralidad de efectos jurídicos (art.72) y cuando las peticiones se sustancien en una pluralidad de relaciones jurídicas que no resulten incompatibles entre sí (art.71,2).

B) Alternativa.Sólo procederá cuando se pretenda exigir el cumplimiento de las obligaciones del mismo nombre, es decir, obligaciones alternativas. Salvo en esos casos la demanda se reputará inadmisible por falta de concreción en el “petitum” pues al no extenderse la petición al conjunto de los objetos, sino al de uno u otro, y poder existir dos fundamentaciones alternativas, que pueden resultar incompatibles, el demandado no puede saber a cuál de las dos pretensiones debe ser objeto de su contestación, y el juez no puede individualizarlas para cumplir con su obligación de congruencia (art.218).

C) Eventual.Aquí el actor interpone una pretensión principal que de ser rechazada por improcedente o infundada, plantea otra pretensión como subsidiaria.Su virtud práctica está en los supuestos en los que el actor tenga el temor de que quizá no pueda probar los hechos constitutivos de su pretensión principal, que le obligará a plantear una demanda con “petitum” escalonado.La LEC 1881 no contemplaba expresamente esta acumulación eventual, aunque no la prohibía. Actualmente se permite expresamente, y en esos casos la litispendencia de la pretensión eventual se condiciona en forma resolutiva al rechazo por el juez de la pretensión principal.

4, RÉGIMEN PROCESAL.

No se contemplaba en la LEC 1881 el tratamiento procesal de la acumulación de pretensiones, cuestión que la vigente hace. Del mismo pueden sacarse las siguientes conclusiones:

a) el Secretario Juez puede, con anterioridad a la admisión de la demanda, requerir al demandado para subsanar la demanda por incurrir en el defecto de incluir pretensiones incompatibles y, si no subsanara dará cuenta al Tribunal para que decida sobre dicho archivo (art.73.4) y, con posterioridad a ella, el demandado puede oponerse a la acumulación en su contestación, resolviéndose esta excepción en la comparecencia previa del juicio ordinario (art.402) o al inicio de la vista en el juicio verbal (art. 443.2)

b) la acumulación de acciones no puede plantearse con posterioridad a la contestación de la demanda (art.401).

c) al dilucidarse la acumulación en un mismo procedimiento, el tratamiento procesal será común, tanto en la fase de alegaciones, como en la prueba y de resolución de las pretensiones.

d) a pesar de la acumulación formal, conservan su autonomía o independencia (ello supone a su vez que el examen de los presupuestos procesales será independiente para cada pretensión, y que la Sentencia contendrá tantos pronunciamientos o partes dispositivas, como pretensiones como deban satisfacerse, salvo en el caso de acumulación eventual, pues la pretensión supletoria sólo se conocerá si se desestima la principal, que siendo estimada hará desaparecer la litispendencia de la eventual).

69

El art. 401 LEC obliga al demandante a acumular las pretensiones en su escrito de demanda, con reflejo en el “petitum” de la misma, donde se plasmarán con la debida separación (art.399.5) para que sean resueltas congruentemente en la sentencia (art.218.3)De incumplir con tal carga, podrá efectuar la acumulación, siempre que no se haya formalizado la contestación, mediante escrito de ampliación, que será trasladado al demandado, con nuevo cómputo de plazo para la contestación (art.401.2). Siendo una acumulación subjetiva, podrá el demandante en la comparecencia previa ampliar la demanda a nuevos litisconsortes (art.420.1)Cuando la acumulación es objetiva, se vigilará de oficio la compatibilidad de pretensiones, que si es indebida permitirá en plazo de 5 días la subsanación del defecto (art.73.4)Si el demandante no cumpliera dicha carga no se realizará tal acumulación pudiéndose incoar un proceso independiente y paralelo al anterior, que aun no siendo susceptible de acumulación no facultará la inadmisión de la segunda demanda, siempre que contenga una nueva pretensión porque ello vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.La acumulación de acciones no puede reclamarse para obtener la suma de gravamen del art. 477.2.2º a través de adicionar el valor de los bienes litigiosos de cada una de las pretensiones acumuladas.

III. LA ACUMULACIÓN DE AUTOS.

La LEC es muy prolija y casuista cuando regula la denominada acumulación de autos.

1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO . Por acumulación de autos se entiende la acumulación sobrevenida o reunión de pretensiones, deducidas en distintos procedimientos declarativos, en un solo procedimiento.Su fundamento se encuentra en razones de economía procesal, que aconsejan que las pretensiones conexas sean enjuiciadas en un solo procedimiento así como por un elemental principio de seguridad jurídica, que abona también por el enjuiciar las pretensiones en un solo procedimiento, ya que de lo contrario podrían producirse sentencias contradictorias con grave quebranto de la santidad de la cosa juzgada.

2. PRESUPUESTOS.

Su procedencia se condiciona al cumplimiento de ciertos requisitos configurados en positivo (arts. 76 y 77.1 y 4) y en negativo (arts. 77.2 y 3 y 78).

A) Positivos.

Se ordenará la acumulación cuando, existiendo conexión entre dos objetos procesales, si se tramitaran por separado, podrían dictarse sentencias con pronunciamientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o mutuamente excluyentes.Será, por tanto, necesario que las pretensiones estén conexas, subjetiva y objetivamente (art.72), existiendo un nexo en el objeto o bien litigioso y en el título o causa de pedir, entendiendo por tal no la identidad jurídica, sino la fáctica (art.72.2); y, en segundo, que tales pretensiones, al tramitarse separadamente pudieran dar lugar a sentencias con pronunciamientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o mutuamente excluyentes (art. 76.2 y 71.3). La jurisprudencia ha señalado como supuestos de conexión entre pretensiones la deducida en un proceso incidental a otra planteada en un declarativo, siempre y cuando no se genere indefensión y la de los procesos de separación y divorcio.Pero la nueva LEC añade otra causa de acumulación como que la sentencia que deba recaer en alguno de los procesos pudiera producir efectos prejudiciales en el otro (art. 76.1), no cabiendo entender por tal la excluyente a favor de otro orden jurisdiccional, sino las que deducidas ante dos distintos juzgados de 1ª instancia, mantengan una conexión jurídica de tal suerte que la decisión de una de ellas produzca efectos jurídicos o sea necesaria para la resolución o fundamentación de la segunda. Se refiere la norma a la prejudicialidad homogénea o civil, por la que “cuando para resolver sobre el objeto de un litigio sea necesario decidir sobre una cuestión que siendo objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si fuere posible acumular autos, el tribunal a petición de las dos o una parte, oída la contraria, podrá mediante providencia decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en el que se encuentren, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial”. El legislador trata de que ambos procesos se acumulen, pero no siendo posible, a fin de

70

garantizar “la santidad de la cosa juzgada”, suspende el segundo hasta que recaiga sentencia en la cuestión prejudicial (art. 43)Desde el punto de vista procedimental, la acumulación solo será posible en fase declarativa, siendo el momento preclusivo que ninguno de los procesos haya finalizado el juicio, entendido que no haya concluido la audiencia principal, es decir que no se haya dictado sentencia en ninguno de los procedimientos.Desde el punto de vista procedimental, la acumulación tan solo es procedente en la fase declarativa y se establece como momento preclusivo para la entrada de nuevas pretensiones que en ninguno de los procesos “haya finalizado el juicio a que se refiere el art.433), es decir, que no se haya dictado todavía sentencia en ninguno de los procedimientos.En la apelación y en la casación no cabe, por ello, la acumulación. Pero en la ejecución se permite siempre que exista identidad entre ejecutante y ejecutado.Debe aclararse que no todo proceso declarativo permite la acumulación, sino los que se substancien por los mismos trámites o cuya tramitación pueda unificarse sin pérdida de derecho procesales (art. 73.1.2 y 3 y 2).

B) Negativos.

También es necesario que se cumplan ciertos requisitos negativos exigidos por los arts. 77 y 78, de los que puede decirse que debe tratarse una auténtica acumulación de dos o más pretensiones y no del planteamiento de una misma pretensión ante dos órganos jurisdiccionales, donde no habrá acumulación sino posibilidad de alegar excepción de litispendencia (art. 78.1); que será necesario que el primer órgano jurisdiccional tenga competencia objetiva (art. 77.2) y que el segundo no tenga competencia territorial imperativa; y que no debe obtenerse idéntico resultado a la acumulación de procesos, si se pudo efectuar la acumulación de acciones, la ampliación de la demanda o la reconvención . A esta regla general se le puede indicar la salvedad de pretensiones sobre “intereses difusos” sobre protección de los consumidores, pues en ese supuesto para garantizar la inmutabilidad de la cosa juzgada se obliga al juez a decretar la acumulación de oficio.

3. TRATAMIENTO PROCESAL.

Salvo la acumulación de pretensiones sobre protección de los consumidores (art. 78.4.II) en la que podrá haber acumulación de oficio, la regla general era que la acumulación solo podía instarse a instancia de parte. La reforma a los arts. 76 y 77 LEC ha invertido los términos: las partes instan la acumulación pero es el tribunal de oficio el que decreta la acumulación cuando existan procesos que cumplen alguno de los requisitos previstos en el art. 76:

a) cuando la sentencia que haya de dictarse en un proceso produzca efectos perjudiciales en el otro.b) Cuando, de seguirse por separado, pudieren dictarse sentencias con pronunciamientos o

fundamentos contradictorios, incompatibles o mudamente excluyentes.c) En materia de intereses colectivos o difusos de protección de los consumidores.d) La acumulación de procesos de impugnación de acuerdos sociales emanados por la misma Junta o

Asamblea General, siempre que se haya efectuado (impugnación) dentro del plazo de 40 días.

Si fuera de oficio, el tribunal oirá a las partes y se pronunciará sobre la acumulación (art. 80.2)

Si fuera a instancia de parte, el procedimiento se inicia con escrito en la que la parte señalará claramente los procesos a acumular, la justificación para ello y el estadio procesal en el que se encuentran, determinado los juzgados en los que se substancien. La solicitud se planteará antes de que no haya sucedido la citación para sentencia.A partir de ahí se abre un procedimiento incidental, distinto, según se tramiten o no ante un mismo tribunal.

A) Acumulación ante el mismo tribunal.

Si las pretensiones se están conociendo mediante diversos procedimientos en un mismo tribunal, el Juez examinará la petición y si la estimara improcedente por incumplimiento de los requisitos, materiales y procesales, que impiden la acumulación, podrá rechazarla de plano (art. 82), sucediendo cuando la solicitud posea un mero carácter dilatorio o incurra en fraude procesal proscrito por la LOPJ.

71

Si, por el contrario, la estimara procedente, dará traslado de la solicitud a las demás partes personadas para que en 10 días aleguen lo que estimen conveniente. Transcurrido tal plazo, el tribunal resolverá el incidente, debiendo acceder a la misma cuando todas las partes se manifiesten conformes (art. 83.2)De esa tramitación escrita el art. 80.1 exceptúa la petición de acumulación de procedimientos tramitados, mediante juicio verbal, ante el mismo Juzgado, que se podrá formular por escrito en la fase de alegaciones o verbalmente en el acto de la vista.En todo caso el incidente de acumulación no produce efectos suspensivos (arts. 81.II y 88), y lo único que no podrá hacerse es dictar sentencia en ninguno de ellos (art. 81.2). Encontrándose en distintas fase, se ordenará la suspensión del más avanzado, hasta que los otros lleguen a igual o similar estado.Si se denegara la acumulación, se tramitarán por separado y condenará en el pago de las costas causadas a la parte que hubiera promovido el incidente (art. 85). Contra el auto que decida la acumulación tan sólo cabe interponer recurso de reposición, siendo vedada el de apelación (art. 83.2.II).

B) Acumulación ante distintos tribunales.

La acumulación de procedimientos tramitados ante distintos tribunales se efectuará al que conozca del procedimiento más antiguo (art. 79) y al que se formalizará la solicitud. Naturalmente tal Juzgado será el competente; si se trata de una demarcación con varios de ellos, se planteará ante el juzgado, objetiva, territorial y funcionalmente competente, pues en otro caso no procede la acumulación.Lo que no puede hacer la parte legitimada es, mediante una cuestión o conflicto de competencia territorial, plantear una acumulación de autos, pues las cuestiones de competencia determinan el órgano jurisdiccional territorialmente competente, en tanto que la acumulación de autos presupone la existencia de una pluralidad de objetos o pretensiones planteadas en el mismo o distintos juzgados.Ese Tribunal requerirá a los demás órganos jurisdiccionales para que se abstengan de dictar sentencia y dará traslado de la petición a las demás partes para que aleguen lo pertinente (art. 88). Igual que en el anterior procedimiento podrá denegar la acumulación si la considera improcedente.Si admite el incidente, requerirá a los otros tribunales la remisión de los procedimientos (art. 89.1). El Secretario dará traslado, para alegar, a las demás partes personadas (art.90), que de no hacerlo o no oponerse, provocarán que se acceda a tal requerimiento de acumulación, salvo que estimara, que siendo su procedimiento más antiguo, deban a él y no al requirente efectuarse la acumulación.Si aceptara el requerimiento, emplazará a las partes para que en 10 días comparezcan ante el requirente. Pero si no lo acepta, se lo comunicará al requirente y ambos remitirán las actuaciones de este incidente ante el Tribunal Superior común (art. 93), al que simultáneamente habrán emplazado a las partes para que formulen alegaciones (art. 94.2). Dicho Tribunal Superior resolverá el incidente, sin que quepa recuso. Tal resolución produce efectos materiales de cosa juzgada, por lo que la parte no podrá volver a suscitar el incidente de acumulación (art. 97).La acumulación podrá formularse también en procedimientos singulares a los de ejecución universal y sucesorios (art. 98).

C) La acumulación de procesos de ejecución.

Esta acumulación procede en procesos de ejecución, para ello la LEC contempla la acumulación de autos de un proceso declarativo a un procedimiento de ejecución universal (art. 98.1.1º) o a un proceso sucesorio (art. 98.1.2º), aunque el art. 98 LEC no contempla la totalidad de supuestos de acumulación de procesos declarativos y de ejecución.

a) Acumulación de un proceso declarativo a uno de ejecución singular.Está prohibida pues sólo procederá la acumulación de procesos declarativos que se sustancien por los mismos trámites o cuya tramitación pueda unificarse sin pérdida de derechos procesales (art.77.1). El momento preclusivo para la acumulación supondrán que ambos se encuentren en primera instancia y en ninguno haya finalizado el juicio que se refiere el art. 433 (audiencia principal). Resulta claro que no podrá acumularse, ni un proceso declarativo a uno de ejecución, ni viceversa, por cuanto el momento preclusivo es la fase declarativa, la citación para sentencia.

b) Acumulación de varios procesos de ejecución singular.Se contempla expresamente y autorizada por el art. 555, pues se permite la acumulación de ejecuciones seguidas contra un mismo deudor al proceso de ejecución más antiguo, siendo necesario la identidad de la parte pasiva (ejecutado o deudor), quien podrá incluso instar la acumulación existiendo también identidad

72

activa (acreedor) (art. 555.1); cuando haya pluralidad de partes activa, sólo a instancia de uno de ellos podrá solicitarse la acumulación (art. 555.2).La excepción son los créditos hipotecarios, al ser créditos privilegiados singularmente no pueden acumularse a los ordinarios, pero sí entre ellos (art. 555.4).

c) Acumulación de un proceso declarativo a una ejecución universal.El art. 98 prevé la acumulación de un proceso declarativo a uno de ejecución universal, con el fundamento de la condición del crédito: debido al carácter limitado del patrimonio del deudor, cuyo pasivo supera al activo o esté en situación de insolvencia frente a créditos vencidos y exigibles, es necesario proceder a un sacrificio proporcional de los distintos derechos de crédito que, en la prelación legal de los mismos (arts. 1921-1925 CC), ostente el mismo grado y jerarquía.Por esa razón, la acumulación sucederá del proceso declarativo al universal (nunca al contrario), por gozar este de vis atractiva.El procedimiento de la acumulación se efectúa por la legislación concursal que prevé tanto la acumulación de concursos, como la de procesos declarativos y procedimientos arbitrales, distinguiendo entre los declarativos suscitados posteriormente a la declaración de concurso, de los ya suscitados. En los primeros la regla general es la inadmisión de la demanda ilustrando a la parte que ejercite su derecho ante el Juez del concurso (art. 50). Si la declaración del concurso se produjere tras incoarse el proceso declarativo, continuará hasta la firmeza de la sentencia y se acumularán aquellos con los cuales el Juez del concurso tenga competencia y sean relevantes para determinar el activo o la relación de acreedores. Los convenios arbitrales quedarán sin valor, ni efecto, pero si se incoase un procedimiento arbitral se continuará hasta la firmeza del auto en los términos y condiciones antedichos.Tratándose de procesos de ejecución singular, quedarán suspensos. Es problemática la interpretación de si por “ejecuciones”, debe entenderse los antiguos “juicios ejecutivos” o también los procesos de ejecución. Desde luego, cabrá la acumulación a la ejecución universal de todos los procesos declarativos, incluido el juicio ejecutivo, que, como es sabido, ahora formalmente se ha convertido en un proceso de ejecución.

TEMA 11. LOS ACTOS DE DISPOSICIÓN DEL OBJETO PROCESAL.

Nota: los artículos a los que refiere este tema se encuentran comprendidos entre el art. 19 y 22 de la LEC . Además del art-. 751 y el 395 . Como el código de leyes procesales se puede llevar al examen, poco hay que memorizar. Estos son los artículos:

DEL PODER DE DISPOSICIÓN DE LAS PARTES SOBRE EL PROCESO Y SOBRE SUS PRETENSIONES.

Artículo 19. Derecho de disposición de los litigantes. Transacción y suspensión.

1. Los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio y podrán renunciar, desistir del

juicio, allanarse, someterse a mediación o a arbitraje y transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero.

2. Si las partes pretendieran una transacción judicial y el acuerdo o convenio que alcanzaren fuere conforme a lo previsto en el apartado anterior, será homologado por el tribunal ( nota mía: si pone Tribunal, es por AUTO, si pone Secretario, es por DECRETO) que esté conociendo del litigio al que se pretenda poner fin.

3. Los actos a que se refieren los apartados anteriores podrán realizarse, según su naturaleza, en cualquier momento de la primera instancia o de los recursos o de la ejecución de sentencia.

4. Asimismo, las partes podrán solicitar la suspensión del proceso, que será acordada por el Secretario

judicial mediante decreto siempre que no perjudique al interés general o a tercero y que el plazo de la suspensión no supere los sesenta días.

Artículo 415. Intento de conciliación o transacción. Sobreseimiento por desistimiento bilateral. Homologación y eficacia del acuerdo.

73

1. Comparecidas las partes, el tribunal declarará abierto el acto y comprobará si subsiste el litigio entre

ellas.

Si manifestasen haber llegado a un acuerdo o se mostrasen dispuestas a concluirlo de inmediato, podrán desistir del proceso o solicitar del tribunal que homologue lo acordado.

Las partes de común acuerdo podrán también solicitar la suspensión del proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 19.4, para someterse a mediación o arbitraje.

En este caso, el tribunal examinará previamente la concurrencia de los requisitos de capacidad jurídica y poder de disposición de las partes o de sus representantes debidamente acreditados, que asistan al acto.

2. El acuerdo homologado judicialmente surtirá los efectos atribuidos por la ley a la transacción judicial y podrá llevarse a efecto por los trámites previstos para la ejecución de sentencias y convenios judicialmente aprobados. Dicho acuerdo podrá impugnarse por las causas y en la forma que se prevén para la transacción judicial.

3. Si las partes no hubiesen llegado a un acuerdo o no se mostrasen dispuestas a concluirlo de

inmediato, la audiencia continuará según lo previsto en los artículos siguientes.

Cuando se hubiera suspendido el proceso para acudir a mediación, terminada la misma, cualquiera de las partes podrá solicitar que se alce la suspensión y se señale fecha para la continuación de la audiencia.

Artículo 20. Renuncia y desistimiento.

1. Cuando el actor manifieste su renuncia a la acción ejercitada o al derecho en que funde su pretensión, el tribunal dictará sentencia absolviendo al demandado, salvo que la renuncia fuese legalmente inadmisible. En este caso, se dictará auto mandando seguir el proceso adelante.

2. El demandante podrá desistir unilateralmente del juicio antes de que el demandado sea emplazado para contestar a la demanda o citado para juicio. También podrá desistir unilateralmente, en cualquier momento, cuando el demandado se encontrare en rebeldía.

3. Emplazado el demandado, del escrito de desistimiento se le dará traslado por plazo de diez días.

Si el demandado prestare su conformidad al desistimiento o no se opusiere a él dentro del plazo expresado en el párrafo anterior, por el Secretario judicial se dictará decreto acordando el sobreseimiento y el actor podrá promover nuevo juicio sobre el mismo objeto.

Si el demandado se opusiera al desistimiento, el Juez resolverá lo que estime oportuno.

Artículo 21. Allanamiento.

1. Cuando el demandado se allane a todas las pretensiones del actor, el tribunal dictará sentencia condenatoria de acuerdo con lo solicitado por éste, pero sí el allanamiento se hiciera en fraude de ley o supusiera renuncia contra el interés general o perjuicio de tercero, se dictará auto rechazándolo y seguirá el proceso adelante.

2. Cuando se trate de un allanamiento parcial el tribunal, a instancia del demandante, podrá dictar de inmediato auto acogiendo las pretensiones que hayan sido objeto de dicho allanamiento. Para ello será necesario que, por la naturaleza de dichas pretensiones, sea posible un pronunciamiento separado que no prejuzgue las restantes cuestiones no allanadas, respecto de las cuales continuará el proceso. Este auto será ejecutable conforme a lo establecido en los artículos 517 y siguientes de esta Ley.

3. Si el allanamiento resultase del compromiso con efectos de transacción previsto en el apartado 3 del

artículo 437 para los juicios de desahucio por falta de pago de rentas o cantidades debidas, o por expiración legal o contractual del plazo, la resolución que homologue la transacción declarará que, de no cumplirse con el plazo del desalojo establecido en la transacción, ésta quedará sin efecto, y que se llevará a cabo el lanzamiento sin más trámite y sin notificación alguna al condenado, en el día y hora fijadas en la citación si ésta es de fecha posterior, o en el día y hora que se señale en dicha resolución.

Artículo 395. Condena en costas en caso de allanamiento.

1. Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado.

74

Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese

formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él demanda de conciliación.

2. Si el allanamiento se produjere tras la contestación a la demanda, se aplicará el apartado 1 del artículo anterior.

Artículo 22. Terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto. Caso especial de enervación del desahucio.

1. Cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés

legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa, se pondrá de manifiesto esta circunstancia y, si hubiere acuerdo de las partes, se decretará por el Secretario judicial la terminación del proceso, sin que proceda condena en costas.

2. Si alguna de las partes sostuviere la subsistencia de interés legítimo, negando motivadamente que se

haya dado satisfacción extraprocesal a sus pretensiones o con otros argumentos, el Secretario judicial convocará a las partes, en el plazo de diez días, a una comparecencia ante el Tribunal que versará sobre ese único objeto.

Terminada la comparecencia, el tribunal decidirá mediante auto, dentro de los diez días siguientes, si procede, o no, continuar el juicio, imponiéndose las costas de estas actuaciones a quien viere rechazada su pretensión.

3. Contra el auto que ordene la continuación del juicio no cabrá recurso alguno. Contra el que acuerde su terminación, cabrá recurso de apelación.

4. Los procesos de desahucio de finca urbana o rústica por falta de pago de las rentas o

cantidades debidas por el arrendatario terminarán mediante decreto dictado al efecto por el Secretario Judicial si, requerido aquél previamente a la celebración de la vista en los términos previstos en el artículo 440.3 de esta Ley, paga al actor o pone a su disposición en el tribunal o notarialmente el importe de las cantidades reclamadas en la demanda, y el de las que adeude en el momento de dicho pago enervador del desahucio. Si el demandante se opusiera a la enervación por no cumplirse los anteriores requisitos, se citará a las partes a la vista prevenida en el artículo 443 de esta Ley, tras la cual el Juez dictará sentencia por la que declarará enervada la acción o, en otro caso, estimará la demanda habiendo lugar al desahucio.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación cuando el arrendatario hubiera enervado el desahucio en una ocasión anterior, excepto que el cobro no hubiera tenido lugar por causas imputables al arrendador ni cuando el arrendador hubiese requerido de pago al arrendatario por cualquier medio fehaciente con, al menos, un mes de antelación a la presentación de la demanda y el pago no se hubiese efectuado al tiempo de dicha presentación.

5. La resolución que declare enervada la acción de desahucio condenará al arrendatario al pago de las

costas devengadas, salvo que las rentas y cantidades debidas no se hubiesen cobrado por causas imputables al arrendador.

Artículo 751. Indisponibilidad del objeto del proceso.

1. En los procesos a que se refiere este título no surtirán efecto la renuncia, el allanamiento ni la transacción.

2. El desistimiento requerirá la conformidad del Ministerio Fiscal, excepto en los casos siguientes:

1. En los procesos de declaración de prodigalidad, así como en los que se refieran a filiación, paternidad y maternidad, siempre que no existan menores, incapacitados o ausentes interesados en el procedimiento.

2. En los procesos de nulidad matrimonial por minoría de edad, cuando el cónyuge que contrajo matrimonio siendo menor ejercite, después de llegar a la mayoría de edad, la acción de nulidad.

3. En los procesos de nulidad matrimonial por error, coacción o miedo grave.

75

4. En los procesos de separación y divorcio.

3. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, las pretensiones que se formulen en los procesos a que se refiere este Título y que tengan por objeto materias sobre las que las partes puedan disponer libremente, según la legislación civil aplicable, podrán ser objeto de renuncia, allanamiento, transacción o desistimiento, conforme a lo previsto en el capítulo IV del Título I del Libro I de esta Ley.

TEMA 11. LOS ACTOS DE DISPOSICIÓN DEL OBJETO PROCESAL.

I. LA FINALIZACIÓN ANORMAL DEL PROCESO.

1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO.

El proceso culmina con la Sentencia, que al ser firme, el órgano jurisdiccional pone fin definitiva e irrevocablemente al conflicto, con satisfacción jurídica de las pretensiones de las partes.Se trata del medio normal de finalización del proceso, pero no es el único pues existen otros a los que denominamos anormales y cuyo denominador común es responder al principio dispositivo en el proceso civil. Tal principio supone un poder de disposición sobre el derecho subjetivo material discutido en el proceso y de la pretensión. Las partes son dueñas de trasladar su conflicto al proceso o dentro de él su finalización mediante un conjunto de actos que, con fuerza de cosa juzgada o sin ella, ponen fin al mismo con anterioridad a la emisión de la Sentencia.El proceso civil encierra un conflicto intersubjetivo, del que son titulares las partes exclusivamente, de ahí que la LEC permita, con ciertas especialidades, un poder de disposición sobre el proceso.Tal regla general sufre ciertas restricciones en aquellos procesos especiales, sea por tratarse de pretensiones constitutivas que compromete un interés general en la seguridad jurídica o certeza sobre el estado civil, o por afectar al beneficio de tercero, donde las partes originarias no son enteramente dueñas de la pretensión, debiendo comparecer en tales procesos el Mº Fiscal.También la jurisprudencia ha señalado ciertas restricciones en las que tampoco las partes tienen poder total de disposición sobre la acción o la pretensión. Dice el TC que no se podrá transigir sobre derechos fundamentales, -incapacidad, filiación , matrimonio y menores-, ( véase el art. 751 de la LEC – arriba trascrito) y el TS que no cabe disposición sobre el derecho punitivo, que el allanamiento no supondrá un fraude de terceros o que el allanamiento de uno de los litisconsortes no afecta a los demás.

2. CLASES.

El art. 19.1 LEC relaciona unos actos de finalización anormal del procedimiento, resultando que no son todos los que están ni están todos los que son, pues el art. 22 contempla la satisfacción extraprocesal de las partes, y se incluye un medio heterocompositivo de solución de los conflictos que no puede encuadrarse en esos medios anormales del procedimiento como es el arbitraje.Dependiendo si concurre la voluntad de una o ambas partes pueden clasificarse:

Actos unilateraleso Intraprocesales

Del demandante: la renuncia y el desistimiento. Del demandado: el allanamiento.

o Extraprocesales: satisfacción extraprocesal de la pretensión. Actos bilaterales

o La transacción.o El desistimiento.

II. LA TRANSACCIÓN. ( art. 19.2) ( SE DICTA AUTO con efectos de cosa juzgada)

76

1. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES.

Se define la transacción en el CC como el contrato por el que las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que habían comenzado.De lo que se deduce que hay dos clases:*la extrajudicial :se realiza fuera del proceso, como un contrato que tiene por finalidad evitar que surja el proceso;* la judicial: la única que menciona la LEC, puede aparecer posteriormente a la interposición de la demanda, debe reconocerse por el Tribunal y es una especie de negocio jurídico procesal cuyo objeto es poner fin al proceso iniciado.Para el TS es un convenio dispositivo por el cual, con reciprocas prestaciones y sacrificios, se eliminan pleitos pendientes y futuros, y la incertidumbre de las partes sobre una relación jurídica, mediante pacto, se configura de forma cierta y vinculante.

2. REQUISITOS.

La validez de la transacción está condicionada al cumplimiento de todos sus requisitos, sean subjetivos, objetivos y formales. Entre los subjetivos están la capacidad de las partes y la titularidad del derecho sobre el que hay transacción. El objeto debe ser posible, moral, disponible y no atentará contra el orden o el interés público; el consentimiento debe ser cierto y expreso, y debe inferir claramente la voluntad de transigir. Sobre los requisitos formales se exige mandato expreso por lo que es necesario poder especial o de ratificación apud acta, lo que hace necesaria la intervención de la parte material.

3. TRATAMIENTO PROCESAL. ( art.19.3)

La transacción judicial puede realizarse en cualquier momento del procedimiento, sea en primera instancia o en recurso y ejecución. Pero, en la fase declarativa, según la jurisprudencia, sucederá siempre que el proceso no haya concluido para Sentencia, ello por la vigencia de la doctrina sobre litispendencia.Pero el juez, de oficio, sólo puede instar la conciliación intraprocesal dentro de la primera instancia y en la comparecencia previa. El intento se promueve tras contestarse la demanda y a la vista de las alegaciones de todas las partes personadas.Si en la comparecencia las partes tienen voluntad de llegar a un acuerdo, el Juez examina de oficio su capacidad, legitimación y la naturaleza disponible de su objeto. Para que tenga efectos debe ser homologada por el Juez.

4. EFECTOS.

El acuerdo deberá homologarse por el Juez con un AUTO ( nota mía que sirve para todo, si la ley dice que el tribunal dictará, será auto /providencia/ sentencia; si la ley dice que el Secretario dictará, será diligencia de ordenación/ decreto/ diligencia) pero si se estimase que contraviene el ordenamiento jurídico o lesiona el interés público o de terceros denegará el auto, debiendo continuar el proceso. Si lo homologara debe considerarse que tiene para las partes la autoridad de la cosa juzgada; pero no procederá la vía de apremio sino tratándose del cumplimiento de la transacción judicial. Dice la LEC que el acuerdo homologado judicialmente surtirá los efectos atribuidos por la ley a la transacción judicial y podrá llevarse a efecto por los trámites previstos para la ejecución de las Sentencias y convenios judicialmente aprobados. ( art. 1l9.2 y 415.1 LEC)Pero los efectos de la cosa juzgada son aplicados sólo a la transacción judicial . Respecto a la extrajudicial: deberá atenerse a la naturaleza del documento en el que se plasmó la transacción: siendo escritura pública podrá suscitarse el correspondiente proceso sumario de ejecución. En todo caso, lo manifestado en el convenio de transacción tiene el valor de la confesión extrajudicial, y por ello es apreciable según las reglas de la sana crítica.Tiene más valor el auto del juez con el que se homologa la transacción judicial, pues permite acudir al procedimiento de ejecución.El efecto excluyente de la transacción podrá hacerse valer, en posterior proceso declarativo y de ejecución al amparo de la excepción prevista en la LEC, siempre y cuando conste en documento público.Pero la transacción judicial no goza de la totalidad de los efectos de cosa juzgada, pues el CC permite rescindir lo convenido por causas de error, dolo, violencia, falsedad de documentos, ocultación maliciosa

77

de los mismos y cosa juzgada, debiendo ejercitar la acción de nulidad de tal contrato mediante proceso declarativo.Respecto a la extensión de los efectos de lo transigido, dispone la jurisprudencia que toda transacción provoca el nacimiento de nuevos vínculos u obligaciones en sustitución de los extinguidos, o la modificación de éstos, de forma que, sea judicial o extraprocesal, tendrá carácter novatorio y produce el efecto de la sustitución de una relación jurídica puesta en litigio por otra cierta y sin controversia.Respecto a su interpretación se estará a la que se hace en el CC sobre los contratos.

III. LA RENUNCIA. ( Art. 20.1 .) ( SE DICTA SENTENCIA con efectos de cosa juzgada)

1. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES.

Aunque el art. 20.1 contempla la renuncia a la acción, contemplando abstractamente ese derecho fundamental, se tratará de un acto nulo, pues nadie puede renunciar a su derecho a acudir a los tribunales; siendo en realidad una renuncia cuyo objeto es el derecho subjetivo material que fundamenta la pretensión y la pretensión misma.

Se puede definir como un acto unilateral del demandante que decide abandonar su derecho subjetivo o derecho a pretender, y por ello la pretensión, provocando el fin anormal del proceso con la emisión de una resolución jurisdiccional, con efectos de cosa juzgada, y que por ello impedirá la incoación de nuevo proceso sobre el mismo objeto de la renuncia.

Se deduce de esta definición que se trata de un acto unilateral, integrado por la declaración de voluntad del demandante en exclusiva, siendo un medio autocompositivo, por el que mediante el sacrificio que hace el actor de su derecho subjetivo, se pone fin al litigio, y que la resolución judicial que acepta tal finalización gozará de los efectos materiales de la cosa juzgada, dado que es una declaración jurisdiccional de extinción del derecho subjetivo y de la pretensión.

2. NATURALEZA.

De lo dicho se infiere que la renuncia es una institución que pertenece al ámbito del derecho material, siendo su fundamento la renuncia de derechos que se contempla en el CC, y que es válida siempre que no contraríe el interés o el orden público y no perjudique a terceros. Por esa razón, el órgano jurisdiccional debe determinar la naturaleza del objeto litigioso en cada caso para constatar la validez de esa renuncia, debiendo aceptarla cuando se trate de un mero conflicto intersubjetivo, y oponerse cuando se comprometa el orden público o los intereses de terceros, lo cual es legalmente admisible, debiendo en tal caso sostener la pretensión del MF.

3. REQUISITOS.

Al conllevar el voluntario sacrificio de un derecho subjetivo, la jurisprudencia es rigurosa al exigir la concurrencia de ciertos requisitos, materiales y formales, que garanticen la libertad o espontaneidad de tal abandono. Por ello debe ser personal, clara, concluyente e inequívoca, consciente o previsible, sin que pueda renunciarse “pro futuro” derechos inciertos, expresa, sin transmisión de un derecho a un tercero o se efectúe con condicionamiento alguno.Por los graves efectos de cosa juzgada que genera se formulará mediante Procurador con poder especial o mediante ratificación apud acta, debiendo determinarse con precisión los derechos que son objeto de este acto definitivo de disposición pues tan sólo a ellos se extenderán esos efectos materiales.Cuando se declare admisible, el Juez dictará Sentencia en la que se absolverá en el fondo al demandado.

IV. EL DESISTIMIENTO. ( art. 20 .2.) ( SE DICTA AUTO y no tiene efectos de cosa juzgada)

1. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES.

78

El desistimiento es una declaración de voluntad que hace el actor o el recurrente con la conformidad, en su caso, del demandado, por la que se manifiesta el deseo de abandonar la pretensión que ejercitó en el proceso o en el recurso por él interpuesto.También es un acto de finalización del procedimiento por parte del actor, pero se diferencia de la renuncia en su objeto, en su naturaleza y en los efectos que produce. Su objeto es el abandono o dejación de ejercicio de la pretensión y, por ello, del procedimiento, aunque no suponga una disposición del derecho subjetivo material que permanece intacto. El demandante desiste sólo de la litispendencia o de la continuación del procedimiento o recurso. Por ello, en principio, no tiene efectos materiales de cosa juzgada, lo que provoca que el tribunal dicte auto de sobreseimiento y el actor pueda promover nuevo juicio sobre el mismo objeto, salvo que la acción hubiese caducado.Se desprende de esto que tiene interés para el demandante cuando por incumplimiento de algún presupuesto procesal o defectos en el modo de proponer la demanda corra el riesgo a una Sentencia desestimatoria de la pretensión y/o una condena en costas, por lo que es mejor iniciar el proceso cumpliendo la totalidad de presupuestos y requisitos procesales.

2. LA BILATERALIDAD DEL DESISTIMIENTO.

Acto bilateral: Debe destacarse este aspecto del desistimiento, que lo diferencia de la renuncia. Es necesario de que la parte demandada preste su consentimiento. ( si ya ha sido citada, emplazada, es decir, si tiene conocimiento del inicio del proceso)

Indica la LEC que el desistimiento es un acto unilateral del demandante, cuando el demandado no ha sido emplazo para contestar a la demanda o citado para juicio, o cuando se encontrase en rebeldía..Cuando el demandado haya sido emplazado tendrá la oportunidad de manifestar lo que crea oportuno sobre el desistimiento, dado que puede haberle supuesto perjuicios. Por tal razón el Juez debe dar traslado del escrito de solicitud de desistimiento. Cuando preste su conformidad o no se oponga a ella en 10 días, se dictará auto de sobreseimiento, pero ante su oposición el juez resolverá lo que estime oportuno, lo que le autoriza a disponer la reanudación del procedimiento. Pero en todo caso la oposición del demandado será sobre el fondo y no meramente procesal, razón por la que se exige que ante incomparecencia del demandante a la audiencia preliminar, el demandado está facultado a pedir la continuación del procedimiento, siempre y cuando alegue interés legítimo en la continuación para que se dicte Sentencia sobre el fondo.La norma no indica expresamente que si existiera una pluralidad de demandados, a todos ellos, siempre que sean partes principales debe darles traslado de la solicitud de desistimiento del actor, dado que todos pueden tener interés legítimo en la continuación del procedimiento. Lo que no parece lógico es su traslado a los coadyuvantes.

3. REQUISITOS.

El desistimiento puede plantearse en cualquier estadio del procedimiento anterior a la emisión de la Sentencia, sea en fase declarativa como en segunda instancia o en casación.En la primera instancia podrá formularse desde la admisión a la demanda hasta la citación para sentencia, no pudiendo en las diligencias finales (anteriormente diligencias para mejor proveer).En segunda instancia o en casación cabrá si se formula antes de la providencia de señalamiento para deliberación y fallo. Si hay varios recurrentes el desistimiento para poner fin al recurso será total, pues siendo parcial apartará solo a los desistidos.Sus requisitos son ser expreso, con ratificación de la parte material o de la formal con autorización para ello, pero si obedece a acuerdo suscrito por las partes materiales será suficiente el poder general para pleitos.La excepción a esta regla es el desistimiento tácito, que se da cuando una norma procesal produce tal efecto a una conducta pasiva de las partes, como es la ausencia de demandante o su Abogado en la comparecencia previa o a la vista del juicio verbal, aunque tal sanción procesal puede ser desproporcionada por vulnerar el derecho a la tutela, siendo más adecuada la suspensión sin perjuicio de imposición de multa.

4. PROCEDIMIENTO. ( art.20.3)

79

Formulado el desistimiento se trasladará al demandado en plazo de 10 días y, no mencionándolo la ley, supondrá la suspensión. El demandado puede oponerse, allanarse o no contestar, y sólo el primer caso posibilita al juez disponer la reanudación, pues en el resto acordará mediante auto de sobreseimiento la finalización del procedimiento con reserva al actor de su derecho de acción.

5. EFECTOS.

Se circunscriben al proceso o recurso instado y a las partes principales, no afectando a los demás demandantes con los que seguirán aquellos.Ello salvo respecto a los coadyuvantes, pues la jurisprudencia dispone que el desistimiento de la parte principal les afecta por no tener capacidad de impulsar el procedimiento; inversamente el desistimiento del coadyuvante no afecta a la parte principal.Respecto a las costas se prevén dos situaciones. Cuando el desistimiento no es consentido por el demandado correrá con el pago de la totalidad de las costas el demandante, pero si se consintiera no habrá condena en costas. No se contempla el supuesto de no consentimiento o de oposición del demandado, donde el actor satisfará la totalidad de las causadas a su instancia, sobre todo si se debe a la defectuosa constitución de la relación jurídico procesal que le es atribuible, ello por prescripción jurisprudencial.

V. EL ALLANAMIENTO. ( art. 21) ( se dicta sentencia si es allanamiento a todas las pretensiones y produce efectos de cosa juzgada; se dicta auto de allanamiento parcial si se allana a parte de las pretensiones y se sigue juicio respecto de lo que no reconoce, dictándose después sentencia)

1. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES.

Se trata de un acto del demandando, por el que manifiesta su conformidad con la pretensión del demandante y que pone fin al proceso, provocando resolución con todos los efectos de la cosa juzgada.El sujeto es exclusivamente el demandado, que reconoce fundada la pretensión del actor y se conforma con la misma, de ahí que sea acto unilateral y expreso, paralelo a la renuncia del demandante, que conlleva un poder de disposición sobre el derecho subjetivo material, ocasionando los efectos de cosa juzgada.Su objeto es la pretensión, diferenciándose de la admisión de hechos o de la confesión provocada. Es una declaración de voluntad con la que se exime de las actividades probatorias y se vincula la actividad decisoria del Tribunal en el sentido de otorgar, por falta de resistencia del demandado, todo lo solicitado por el actor.Pero es necesaria la plena disponibilidad por el demandado del derecho subjetivo o interés material que se discute en el proceso y que tal acto dispositivo no contravenga el ordenamiento jurídico, pues si se hace en fraude de ley o supusiera renuncia contra el interés general o perjuicio de tercero, se dictará auto rechazándolo y seguirá el proceso. El único motivo de oposición del órgano judicial, es por nulidad del acto, y si con él se encubre un fraude de ley además se impondrá al demandado la multa prevista por incumplimiento de su obligación de lealtad procesal.

2. CLASES.

Según los límites objetivos del allanamiento podrá ser total o parcial; Allanamiento total: el demandado reconoce todas las pretensiones, declarativas y de condena, del actor manifestando su disposición al cumplimiento voluntario de las prestaciones; ( se dicta sentencia reconociendo todas las pretensiones del actor)Allanamiento parcial : cuando está limitado a determinadas pretensiones o cuando habiendo una sola se es conforme a un solo pronunciamiento. ( se dicta auto, reconociendo esa/s pretensiones) Tan solo el total produce la finalización anormal del procedimiento, pues continuará respecto a los demás en el parcial.

3. REQUISITOS.Debe ser personal, claro, concluyente e inequívoco, expreso, consciente y previsible y efectuado sin condicionamiento.

80

Los requisitos formales son la ratificación “apud acta” o autorización expresa y la concurrencia de los requisitos formales del desistimiento.Se podrá efectuar en cualquiera de las fases del proceso, declarativa, de impugnación o ejecución.

4. EFECTOS.

Objetivamente sólo el allanamiento total produce la finalización anormal del procedimiento. Siendo parcial el tribunal, a instancia del demandante, podrá dictar de inmediato auto acogiendo las pretensiones en las que se allana. Pero es necesario que el actor expresamente solicite dicho auto( art. 21.1. y además se puede ejecutar ya, aunque continúe el proceso respecto de lo que no se allane) y que la conexión con el resto de pretensiones no tenga efectos prejudiciales, de forma que no prejuzgue las cuestiones no allanadas. En todo caso el procedimiento continuará respecto a las cuestiones no allanadas, sin perjuicio de que el actor acuda al proceso de ejecución pues tal auto es título de ejecución.Subjetivamente solo afecta a las partes principales que lo efectuasen, y no se extiende al resto de partes principales o litisconsortes, pero si afectará a los coadyuvantes de la parte allanada.Respecto a las costas ( art. 395 LEC) , y dado que se pretende estimular soluciones autocompositivas, el efectuado anteriormente a la contestación de la demanda, salvo mala fe en la conducta del demandado, no supondrá su imposición; pero el realizado posteriormente se hará conforme el criterio general del vencimiento, salvo que el tribunal tuviera dudas sobre la fundamentación de la pretensión o de la defensa, aunque será difícil que concurra en el allanamiento.

VI. SATISFACCIÓN EXTRAPROCESAL DE LA PRETENSIÓN. ( Art. 22, se dicta Decreto por el Secretario si hay acuerdo entre partes, y si tiene que resolver el Tribunal se dictará Auto)

1. CONCEPTO Y REQUISITOS.

Al proceso civil se acude cuando surgiendo un litigio es necesario interponer las pretensiones contempladas en la LEC, pero puede suceder que ejercitado el derecho de acción la pretensión recibiera satisfacción, sea por cumplimiento voluntario del deudor o por otra causa. En esos casos desaparece el objeto procesal, que hace innecesario continuar el procedimiento iniciado, pues de silenciarse por el actor tal circunstancia se arriesga a que el demandado alegue y pruebe la oportuna defensa material, lo que acredita su mala fe a efectos de la condena en costas e incluso multa por incumplimiento de las obligaciones de probidad (honradez) y lealtad procesal.A la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal de la pretensión se refiere el art. 22.1 LEC que refleja sus requisitos:*que sea posterior a la demanda, pues si es anterior nos encontraremos ante pretensión temeraria acreedora de condena en costas y multa;* ha de ser de la pretensión del actor o a la reconvención del demandado, pero no a la defensa del demandado pues ello finalizaría el proceso por alguno de los otros medios previstos; debe ser total, lo que supone identidad entre la pretensión y el hecho, acto o negocio jurídico que motiva la satisfacción extraprocesal, que ocasiona falta de legitimación activa o interés legítimo en la obtención de tutela judicial; *y que se inste expresamente, manifestando las partes su consentimiento en esa terminación anormal del procedimiento.Obedece al principio de justicia rogada, ( es decir “ a petición de parte”) por lo que nunca puede decretarse de oficio. Si las partes obtienen un convenio extrajudicial que ponga fin al proceso, deben comunicarlo al tribunal e instar la suspensión para evitar la aplicación del principio de impulso oficial. Pero instada la suspensión sin declaración al tribunal, éste no puede estimar la finalización anormal del procedimiento por esta causa, sino que transcurriendo 60 días de suspensión procederá el archivo provisional de los autos y la declaración, en su día, de la caducidad del mismo.

2. PROCEDIMIENTO.

La satisfacción extraprocesal puede suceder en cualquier estadio del procedimiento, sea fase declarativa, de impugnación y de ejecución.

81

Pero siempre debe comunicarse al Secretario del Tribunal por cualquiera de las partes. Trasladado el escrito a la contraparte adjuntando el documento acreditativo de la pérdida del objeto procesal, si ésta manifiesta su conformidad a la satisfacción, el SECRETARIO, sin condenar en costas dictará DECRETO de terminación de proceso.

Pero si alguna de las partes sostuviere la subsistencia de interés legítimo, el tribunal deberá convocar a las partes a una comparecencia. Su objeto, no indicado por la ley, es examinar si efectivamente ha existido la satisfacción extraprocesal o la desaparición del objeto, por lo que a ella asistirá el Juez y será pública, admitiéndose toda la prueba pertinente, que pueda en ella practicarse respecto a ese tema.Si en ella no se reconoce la existencia de dicha satisfacción, pero se manifestaren predispuestas al acuerdo, parece que el juez procurará la conciliación o la transacción intraprocesal según sus normas. Terminada la comparecencia se decidirá mediante auto en los 10 días siguientes sobre la continuación o no del procedimiento, condenando en costas a quien fuera rechazada su pretensión.Contra el auto que ordene la continuación del procedimiento no procede recurso alguno, en tanto sobre el que acuerde su terminación podrá la parte gravada interponerlo de apelación, que no tendrá efecto suspensivo.

VII. LA SUSPENSIÓN DEL PROCESO. ( art. 19.4 por DECRETO )

1. INTERRUPCIÓN Y SUSPENSIÓN.

El proceso puede detenerse por múltiples causas, cuando éstas son ajenas a la voluntad de los sujetos procesales se ocasionará la interrupción del procedimiento, como sucede por fuerza mayor o por cualquier otra causa independiente de la voluntad de las partes, reanudándose el computo de los plazos cuando cesase la causa de interrupción o demora.Otro supuesto es la suspensión del procedimiento, que obedece a la imposibilidad de realizar un acto procesal sea por cumplirse un hecho o acto previsto en la norma procesal, o por obra de la voluntad de las partes.Al último supuesto se refiere el art. 19.4 que autoriza tal suspensión cuando no comprometa el interés público o de terceros y que no supere los 60 días. Si transcurre tal plazo y nadie solicita la reanudación se archivarán provisionalmente los autos y permanecerán en esa situación hasta que no se solicite la reanudación del proceso o se produzca la caducidad de la instancia. Si permanece en ese estado durante 2 años procederá la caducidad de la misma.

2. CLASES.

La suspensión del proceso puede ser de oficio o a instancia de parte.

De oficio: cuando surge un evento al que la norma procesal asocia la paralización del curso de los autos, como es la incomparecencia del Abogado del demandante en la audiencia previa, la interposición de cuestiones prejudiciales penales devolutivas, recursos suspensivos, conflictos de competencia, planteamiento de cuestiones prejudiciales devolutivas y suspensivas, acumulaciones de autos y, en general, con la interposición de incidentes suspensivos. También se contemplan ciertos supuestos de suspensión de oficio de las audiencias principales.La suspensión puede provocarse a instancia de la parte interesada: entre los que se contemplan los supuestos del art. 188 LEC.

3. LA SUSPENSIÓN COMO ACTO INSTRUMENTAL DE LOS ACTOS DE FINALIZACIÓN DEL PROCESO.

Aunque la LEC no se refiera expresamente a la suspensión del procedimiento como medio para la obtención de una solución autocompositiva que ponga término al mismo es claro que la finalidad de la suspensión que el precepto autoriza consiste en iniciar una gestión amistosa que culmine en alguna de las formas de finalización anormal.Pero no procederá si perjudica al interés general o a un tercero, así como cuando el objeto procesal sea indisponible.

82

Los requisitos formales : podrá suspenderse a petición de todas las partes litigantes, previa ratificación de las mismas en escrito, de sus representantes o presentación por estos de poder especial, conferido por aquellas para solicitarlo en el momento y ocasión que se trate.

Por todo ello la suspensión se convierte en acto instrumental de los medios de finalización del proceso. Así cuando alguna de las partes prevé algún tipo de solución autocompositiva, puede ponerlo en conocimiento de la contraria a fin de instar ambas la suspensión del procedimiento.El escrito de suspensión puede plantearse mediante comparecencia “apud acta”, poder especial o general para pleitos. Pero el acto de disposición del proceso requiere poder especial o su ratificación en la sede del Tribunal.El efecto fundamental, tras su acuerdo judicial, es el de interrumpir el plazo del acto procesal en el que se ocasiona tal suspensión o suspender los efectos de la sumisión al arbitraje, sin que su planteamiento suponga sumisión tácita al proceso. Se dictará decreto suspendiendo el curso de los autos.

El proceso finaliza en este estadio, si las partes llegasen a autocomposición y ponen fin al mismo. En otro caso, denunciada por alguna de ellas la reanudación del procedimiento volverá a correr el cómputo del plazo a partir del día en que se interrumpió, prosiguiéndose el curso del proceso de oficio.

VIII. LA ENERVACIÓN DEL DESAHUCIO POR FALTA DE PAGO. ( art. 22.4LEC)

1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO.

Con imprecisión sistemática contempla el art. 22.4 LEC un supuesto que no tiene que ver con la finalización anormal del procedimiento, pero sí con los efectos liberatorios del pago ante pretensiones de condena a cantidad líquida.Pero la vigente LEC, secundando el criterio de la enervación (debilitamiento de argumentos) del desahucio mediante el pago o consignación de las rentas, mantiene, por una sola vez, la posibilidad de paralizar tal juicio sumario, con el pago por el arrendatario al arrendador de todas las rentas adeudadas o mediante su consignación judicial o notarial.El legislador se limita a compilar el instituto de la enervación del desahucio de forma que la misma tan sólo es procedente una sola vez cuando el arrendador no hubiese requerido el pago del arrendatario, con medio fehaciente, con al menos dos meses ( nota mía: hay un error en el libro, se modificó el plazo y es de un mes, véase art. 22.4. LEC) de antelación a la presentación de la demanda y el pago no se hubiese efectuado al tiempo de dicha presentación.Realmente las innovaciones en materia de desahucio se realizan en otras normas procesales, como en la que se obliga al demandante a determinar las cantidades adeudadas a fin de posibilitar el enervamiento del desahucio, castigada su omisión con inadmisión “a limine” de la demanda, o como en la obligación del tribunal a ilustrar al demandado en la pertinente citación de comparecencia de su derecho a enervar el desahucio mediante el pago o consignación de todas las rentas vencidas hasta la fecha.

LECCIÓN 12. ACTOS PREVIOS AL PROCESO

EL SISTEMA PROCESAL

Una vez estudiados los presupuestos procesales, y a la hora de abordar los actos procesales «strictu sensu», es necesario conocer sobre las líneas generales de la estructura de nuestro sistema procesal, el cual se caracteriza por la coexistencia de procesos ordinarios, especiales y sumarios.

A) Los procesos ordinarios son dos: el “juicio ordinario” y el “juicio verbal” cuyo ámbito de aplicación se determina en los arts. 249 y 250 LEC con arreglo a dos criterios: a) cuantitativo, en cuya virtud todos los objetos litigiosos con un valor superior a los 6.000 euros se dilucidarán siempre a través del juicio ordinario, en tanto que los de una cuantía igual o inferior a los 6.000 euros se ventilarán siempre por las reglas del juicio verbal 249.2 y 250.2) b) cualitativo o por razón de la materia, según el cual litigios que versen sobre relaciones jurídicas materiales contenidos en los números 1 a 8 del art. 249.1 (así, las demandas sobre derechos honoríficos y fundamentales, de impugnación de acuerdos sociales, competencia desleal, propiedad industrial e

83

intelectual, etc.) habrán de tramitarse con arreglo a las normas procesales del juicio ordinario, mientras que los previstos en los números 1 a 12 del art. 150 (por ejemplo, los procesos de desahucio por falta de pago, interdictos, tutela de derechos reales inscritos, alimentos, etc.) habrán enjuiciarse por las normas del juicio verbal.

Los procesos ordinarios se caracterizan por su amplitud de cognición y las fases de alegación, prueba e impugnación. Dentro de sus respectivos ámbitos de aplicación pueden plantearse todo tipo de pretensiones, excepto aquellas que la LEC expresamente reserva su enjuiciamiento a través de los procesos especiales, y las sentencias de fondo, en ellos recaídas producen la totalidad de los efectos de la cosa juzgada.El procedimiento que reviste mayores garantías es el juicio ordinario. Por esta razón, tiene el carácter de proceso común, siendo sus disposiciones de aplicación supletoria en todos los procedimientos. Está caracterizado por una fase escrita de alegaciones, una subfase oral de complementación de tales alegaciones y de depuración de los presupuestos procesales denominada «audiencia previa» (arts. 414 y ss.), una vista principal oral práctica de prueba y conclusiones y la fase de sentencia.

Fase de alegaciones Demanda, Declinatoria, Contestación y reconvención. Prueba documental y pericial.Audiencia previa Presupuestos Procesales, alegaciones complementarias y proposición prueba.Vista principal Práctica prueba y Conclusiones.Sentencia

El juicio verbal, destinado al conocimiento de asuntos de pequeña cuantía, está informado por los principios de oralidad, rapidez y sencillez en su tramitación. Debido a que también las alegaciones son orales, se concentran, junto con la práctica de la prueba, en el acto de la vista oral.Fase alegaciones y ejecución de prueba Sentencia Papeleta de demanda Citación demandado Vista oral con alegaciones orales, Resolución de presupuestos y excepciones, práctica de prueba y

conclusiones.

B) Los procesos especiales responden a razones materiales, que aconsejan una tramitación diferente o con determinadas especialidades en la aplicación de los juicios ordinarios a los que, por razón de la materia, suelen remitirse. Existen dos tipos de procesos especiales: a) los típicos o previstos como tales expresamente en el Libro IV de la LEC y que vienen integrados por los procesos de familia y de estado civil, los de división de la herencia, y el monitorio y cambiarlo, si bien estos dos últimos procesos merecen la calificación de sumarios, y b) los atípicos o procesos ordinarios con especialidades, contemplados en los respectivos números primero de los arts. 249 y 250, aunque también muchos de ellos son sumarios.Los objetos litigiosos previstos en las normas que asignan estos procedimientos han de tramitarse con arreglo a las normas que les son propias de dichos procesos especiales. Si el actor incumpliera esta carga, el demandado le podrá oponer la excepción de “procedimiento inadecuado”.

Las sentencias, en ellos recaídas, producen también la totalidad de los efectos de la cosa juzgada.C) Los procesos sumarios son procedimientos en los que el legislador pretende obtener la rapidez a costa de la mengua de garantías procesales. Poseen una cognición limitada a determinados aspectos de la relación jurídico-material debatida, limitados también los medios de ataque y de defensa y las Sentencias, que en ellos recaen, no producen la totalidad de los efectos de cosa juzgada. Por esta razón, el actor es dueño de incoar un proceso sumario (así, un proceso monitorio o cambiarlo en reclamación del pago de una cantidad) o acudir al proceso ordinario que, por razón de la cuantía, corresponda. Son procesos: sumarios los juicios posesorios, el proceso para la protección de los derechos reales inscritos, el monitorio, ejecutivo y cambiaría, el proceso de desahucio y los relativos a contratos inscritos en el Registro de Ventas a Plazos de Bienes Muebles.

II LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES

84

Los actos procesales que el demandante puede realizar con anterioridad a la iniciación del proceso. Alguno, constituyen auténticos presupuestos procesales. Como el agotamiento previo de la vía administrativa, cuando se desea demandar en el proceso civil, a una Administración Pública (al tratarse de un presupuesto procesal su estudio ya se ha realizado) ; otros fueron presupuestos procesales y dejaron de serlo por posteriores modificaciones legislativas, como por ejemplo la conciliación y finalmente, existen diferentes actuaciones que se realizan con anterioridad al nacimiento del proceso y que persiguen su preparación o se aseguramiento como las diligencias preliminares, la prueba anticipada y el asegura de la misma y las medidas cautelares previas.

2. CONCEPTO Y REGULACIÓN LEGAL

Las diligencias preliminares son actos procesales de postulación de actos instructorios o de aseguramiento de la prueba, efectuados por el futuro demandante y dirigidos al Tribunal para poder preparar, en su caso el escrito de demanda. Dichas medidas instadas persiguen pues “preparar” (art 256.1 LEC) o “aclarar” el escrito de demanda o fundar la pretensión mediante la práctica de declaraciones o exhibición judicial de cosas, de documentos o títulos que son desconocidos por el solicitante y sin cuya constancia no podría acreditar los hechos que fundan la concurrencia de los presupuestos procesales de las partes (porque ignora si el demandado está pasivamente legitimado o si tiene la debida capacidad procesal) o mantendría fundadas dudas sobre la fundamentación de su pretensión (por ejemplo, porque el causante del daño es insolvente y no sabe si existe una entidad aseguradora responsable civil directa).Aunque, en la mayoría de los casos, el actor conoce, o consigue a través de sus pesquisas, los datos necesarios para elaborar su escrito de demanda, con los documentos probatorios correspondientes que ha de acompañar a dicho escrito, en otros, no le es posible suplir sus lagunas sin la colaboración del Tribunal. Las diligencias preliminares son, pues, el medio a utilizar en estos supuestos para obtener, mediante la intervención del Tribunal y consiguiente requerimiento judicial al deudor, los extremos fácticos ignorados y necesarios para poder fundamentar la pretensión.Las diligencias preliminares se encuentran previstas en el Libro II, Título I, Capítulo II, arts. 256 a 263 de la LEC.

3. CARACTERES

Podemos extraer las siguientes características comunes a todas las diligencias preliminares:

a) Sumisión al principio dispositivo: si el proceso civil está regido, por este principio, y las diligencias preliminares suponen un medio o instrumento previo para la preparación del escrito de demanda, resulta lógico que el legislador también establezca el requisito de la “petición” o “solicitud” de la parte legitimada, que ha de ser el futuro demandante. Consiguientemente, la práctica de tales diligencias ha de suceder siempre a instancia de la parte interesada (ver art. 256 LEC), esto es, del futuro demandante.

b) Son posibilidad procesal del futuro actor y, sobre todo, generan una “obligación procesal” del futuro demandado o del tercero requerido.

El solicitante que ignora circunstancias o datos que considera necesarios para la correcta elaboración de su escrito de demanda tiene la facultad de pedirlas al Tribunal para suplir esas lagunas. No sucede lo propio con la contraparte que ha de declarar o aportar determinada documentación. En efecto, la LEC, influida por el art. 118 CE (“es obligado prestar la colaboración requerida por los Tribunales en el curso del proceso”), incrementó las obligaciones procesales de las partes las cuales también existen en estas diligencias, de forma que la persona que ha de soportarlas ha de realizar lo judicialmente requerido, de lo contrario padecerá las consecuencias jurídicas sancionadoras reguladas en el art. 261 que pueden consistir en la fictia confessio. En tener que sufrir una entrada y registro o, incluso, en hacerse acreedor de responsabilidad penal por desobediencia a la autoridad.

c) Al regularse en el Título I del Libro II las mencionadas diligencias son comunes a todos los procesos civiles declarativos. Consiguientemente la parte interesada en solicitar estas diligencias podrá hacerlo con independencia de que el futuro escrito de demanda haya de tramitarse conforme a

85

las normas del juicio ordinario o verbal, ya sea un proceso declarativo ordinario, especial o sumario.

d) Las diligencias preliminares se determinan en la LEC según el criterio de lista cerrada o “numerus clausus”. Se desprende de la exposición de motivos de la LEC y también lo interpreta así la jurisprudencia y hay que incluir las leyes especiales.Sin embargo, y al igual que sucede con los medios de prueba, puede afirmarse el carácter tasado de las diligencias preliminares, aunque compatible con una interpretación “flexible” de cada una de sus clases, “para comprender cuantas situaciones puedan integrarse en los distintos números del precepto (el art.256), acordes con la finalidad que la inspira de preparación de un proceso o evitación, en muchos casos, de su interposición”.

e) Las diligencias solicitadas han de ser necesarias para la formulación del escrito de demanda La discusión acerca del carácter necesario o conveniente no es baladí, puesto que, si se defiende la primera posición, el Tribunal debe inadmitir las diligencias que puede realizar el solicitante con una mayor diligencia o pericia.Por este motivo, el legislador regula la carga del solicitante de especificar, no sólo el “interés legítimo” de su petición, sino también la “justa causa” de la misma, es decir, su pertinencia, utilidad y necesidad respecto de la pretensión que desea introducir (art. 258.1 LEC).

f) Tienen una naturaleza próxima a la prueba anticipada; las declaraciones o documentos que se solicitan tienden a despejar dudas, pero también a acreditar extremos pertinentes, útiles y necesarios para el fundamento de la pretensión del futuro actor (presupuestos procesales subjetivos o documentos cosas que, en definitiva, se refieren a la relación jurídica de la cual surge el litigio). No puede afirmarse la naturaleza probatoria de diligencias, sino la de “actos civiles instructorios”, pero excepcionalmente las contempladas en los números 2°, 3° y 5° del art. 261 constituyen actos de “prueba preconstituida”, pues el respeto al principio de contradicción y, sobre todo, la necesaria intervención judicial ha dotar a esta diligencia del mismo valor probatorio que en el proceso penal sucede con la diligencia de registro o la de recogida de efectos y cuerpo del delito. Por esta razón, mejor hubiera sido un tratamiento legal común de estas diligencias con los actos de aseguramiento de la prueba.

g) Necesidad de prestar caución. Otra de las novedades introducidas en LEC es el requisito de la caución que ha de prestar, en todo caso, el solicitante como condición para que el juez que las admite permita su práctica. Con ella se compensan los gastos y se garantiza esencialmente los posibles daños y perjuicios que se le pudieran irrogar mediante su práctica, a la parte requerida.4. CLASES

Bajo esta rúbrica el apartado primero del art. 256 distingue diversos tipos diligencias preliminares. Dichas clases pueden, sistematizarse en cinco tipos en función del objeto de la diligencia solicitada:

a) Declaración o exhibición de documentos relativos a presupuestos procesales del futuro demandado y a su legitimación

(Art. 256.1.1°) El solicitante puede pedir al futuro demandando, que declare bajo juramento o promesa de decir verdad sobre hechos relativos a su capacidad, representación o legitimación; del mismo modo puede solicitar que exhiba los documentos en que constan esos elementos fácticos relativos a los presupuestos procesal del futuro demandado (capacidad y representación), así como los que hace referencia a su legitimación pasiva.El futuro demandante sólo puede pedir esta clase de diligencias cuando considere que las mismas son “necesarias para el pleito”, lo que ha sido interpretado por la jurisprudencia menor como equivalente a tener “dudas”, por ejemplo sobre la legitimación de quien será el demandado. En una interpretación “a contrario”, si de la lectura del escrito de solicitud el Tribunal interpretara la inexistencia de dichas dudas o lagunas, el escrito será inadmitido; lo que sucede cuando, del contenido del escrito, el solicitante afirme carecer de dichas dudas puesto que lo que pretende es obtener otro tipo de diligencias distintas de las expresamente previstas Ello no obstante, sería posible una interpretación amplia de las diligencias previstas en este número, sobre todo respecto del concepto «legitimación pasiva», pues, como ya sabemos, es de contornos mucho más difusos que los otros dos (capacidad y representación).

86

b) Exhibición de «la cosa» objeto del litigio y que, entiende, está en poder del futuro demandado.

El término “cosa” del art 256 LEC no debe interpretarse de manera tan amplia que permita confundirlo con el de “documento”, pues, si se parte del carácter tasado de las diligencias, los “documentos” a solicitar se encuentran expresamente previstos en la práctica totalidad del art. 256.1, salvo en el núm. 2°, por lo que su interpretación ha de ser restrictiva.

C) Exhibición de documentos relativos a la fundamentación de la pretensión. El art. 256.1, números 3 al 8 LEC regula diferentes tipos de estas diligencias de exhibición:

l. En caso de sucesión “mortis causa”, el núm. 3 prevé que pueda solicitarla «quien se considere» heredero, coheredero o legatario de exhibir el acto de última voluntad de la herencia o legado por quien lo tenga en su poder.2. El socio o comunero puede solicitar la exhibición de los documentos cuentas de la sociedad o comunidad; dicha solicitud habrá de dirigirse a “estas o al consocio o condueño que las tenga en su poder” (art. 256.1.4 LEC) Siempre que el interesado sea “Socio o comunero” podrá pedir, por ejemplo, de quien afirme que es administrador de hecho de una finca en régimen de copropiedad que aporte “determinada documentación relativa a las mismas y las cuentas de un período de tiempo determinado..., necesidad de conocer cuáles fueron las cantidades ingresadas por el administrador y cuál a su destino, para así poder verificar de forma segura la persona del futuro de la acción que se proseguirá por su condición de administrador hecho y exigencia de la correspondiente responsabilidad por sus actuaciones en relación con dicha finca…”Por sociedad ha de entenderse “todo tipo de sociedades, agrupaciones. Asociaciones o incluso cooperativas” del mismo modo, el término comunidad comprende, a las Comunidad de Propietarios sometidas a la LPH, “por lo que, en principio, una pretensión de exhibición de cuentas por parte de un copropietario dirigida al Presidente de la Comunidad estaría incluida dentro del núm. 4 del art. 256.1 LEC”.3. El número 5º se refiere a la diligencia de exhibición del contrato de seguro por quien lo tenga en su poder cuando el solicitante es el perjudicado por un hecho que podría estar cubierto por dicho seguro de responsabilidad civil.Este supuesto permite al perjudicado obtener información acerca de la eventual interposición de la demanda en ocasiones, de la existencia o no del seguro dependerá la iniciación del proceso. Este supuesto está relacionado con el núm. 1º del mencionado precepto, pues ambos se refieren a la legitimación pasiva del futuro demandado o demandados.

Tras la reforma operada por la Ley 19/2006, por la que se amplían los medios de tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial, se ha introducido un nuevo número, en el que se prevé expresamente la diligencia de aportación de la historia clínica al centro sanitario o profesional que la custodie «con las condiciones y con el contenido que establece la Ley». En este sentido, resulta fundamental la remisión a la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, “reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica”, cuyo capítulo quinto (arts. 14 a 19) se rubrica la historia clínica, y en el que se define su concepto, las condiciones de su archivo, su contenido, uso, conservación y el derecho, con sus límites, del paciente a su acceso. La antes citada Ley de 2006 también ha introducido los números 7 y 8 al art. 2S6.1 LEC con la referida finalidad de tutelar de una manera más completa y perfecta los derechos de propiedad intelectual e industrial mediante la aportación de datos y documentos sobre el origen y redes de distribución de las mercancías o servicios que infringen los mencionados derechos.

d) Diligencia de información para la tutela de los intereses difusos. Consistente en solicitar del Tribunal información para “concretar a los integrantes del grupo de afectados cuando, no estando determinados, sean fácilmente determinables” (art. 256.1.6). Dicha petición la ha de realizar “quien pretenda iniciar un proceso para la defensa de los intereses colectivos”. Esta diligencia ha de relacionarse con lo dispuesto en la LEC respecto de grupos de afectados, especialmente con los arts. 6.1.7° y 15.2, normas que exigen: que el citado grupo se constituya con «La mayoría de los afectados» (de lo contrario carece de

capacidad para ser parte), y que los demandantes comuniquen previamente a todos los interesados la presentación de

demanda (presupuesto procesal específico para estos casos).

87

Para poder cumplir con lo dispuesto en esas normas imperativas, y cuyo incumplimiento provoca la drástica consecuencia de la inadmisión de la demanda, puede ser necesario solicitar la comentada diligencia preliminar. En el caso de ser admitidos el Tribunal adoptará las “medidas oportunas” para determinar los miembros del grupo de afectados (esas «medidas» pueden consistir, por ejemplo, en publicación de la resolución judicial que las admite en medios de comunicación como prensa y radio, ejemplo sobre el asunto “Opening”). La norma incluye la posibilidad de que el Juzgador requiera al futuro demandado para que “colabore” en la identificación de ese grupo de afectados; esta parte está obligada a prestar dicha colaboración, que normalmente consistirá en la exhibición de los documentos en los que conste la identificación del posible grupo de afectados.

e) El art. 256.1.9 finaliza con una referencia genérica a las diligencias preliminares previstas en “Leyes especiales”. La norma exige, que dicha normativa reúna un doble requisito: de un lado, que tenga rango de ley y, de otro, que contenga diligencias preliminares. Son de destacar: las diligencias preliminares de comprobación de hechos para las pretensiones de condena contra infractores de los derechos sobre la patente previstas en ley de patentes.Y las diligencias que puede solicitar “quien pretenda ejercitar una acción de competencia desleal... para la comprobación de aquellos hechos cuyo conocimiento resulte objetivamente indispensable para la preparación del juicio”.

F) Con la entrada en vigor de la Ley 19/2006 se introdujeron tres medidas que puede solicitar quien pretenda preparar un proceso ante la infracción de un derecho de propiedad intelectual o industrial cometida mediante actos llevados a cabo a escala comercial, esto es a través de actuaciones realizadas para la obtención de beneficios económicos o comerciales directos o indirectos. En particular, puede solicitarse, la práctica de un interrogatorio o la exhibición de documentos para la obtención de datos sobre el origen y redes de distribución de mercancías o servicios que infringen un derecho de propiedad intelectual o industrial.Asimismo, puede instarse la exhibición de los documentos bancarios, financieros, comerciales o aduaneros, producidos en un determinado tiempo y que se presuman en poder de quien sería demandado como responsable (art.256.1.8).

5. PROCEDIMIENTO

A) Competencia

El art. 257 LEC establece una norma especial respecto de la competencia objetiva y territorial. El Tribunal competente, en todo caso, para conocer de las diligencias preliminares es el Juzgado de Primera Instancia o de lo Mercantil (nunca un juzgado de paz); y en relación con la competencia territorial, dicha norma crea un fuero legal imperativo (presupuesto procesal) a favor del domicilio de la persona requerida a realizar la diligencia instada. La excepción a esta regla prevista en el citado precepto es la relativa a las diligencias previstas en los números 6° a 9º en cuyo caso será competente el Juzgado «ante el que haya de presentarse la demanda determinada» (art. 257.1.ll). Asimismo, dispone el precepto que si, en estos casos, se solicitasen nuevas diligencias, a raíz del resultado de las hasta entonces practicadas, podrán instarse del mismo tribunal o bien del que, a raíz de los hechos averiguados en la anterior diligencia, resultaría competente para conocer de la misma pretensión o de nuevas pretensiones que pudieran eventualmente acumularse.

Al tratarse de un presupuesto procesal, el Tribunal que conozca de la solicitud de diligencias preliminares ha de controlar de oficio su propia competencia objetiva y territorial imperativa . Si estima que carece de competencia se abstendrá de resolver, e indicará el Tribunal que considera competente. Si éste, a su vez, se inhibe, ha de resolver el Tribunal inmediato superior común.La contraparte no podrá oponer la falta de competencia territorial mediante la declinatoria (art. 257.2 en relación con los arts. 63 y ss. LEC). Ello es criticable porque debería de ser susceptible de control a instancia de parte.

B) Solicitud

88

Es de resaltar que el legislador, al regular las diligencias preliminares, sea parco en relación con los requisitos de su petición inicial (art. 256). No obstante las evidentes lagunas, la doctrina y la jurisprudencia manifiestan las exigencias siguientes:

a) Forma escrita

El procedimiento se inicia con una solicitud de forma escrita y debe contener una estructura similar al escrito de demanda (acto de postulación por antonomasia), el solicitante deberá identificar el órgano judicial con jurisdicción y competencia objetiva y territorial al que dirige su petición, el escrito deberá contener: un encabezamiento en el que se especifiquen las partes (el futuro demandante y el futuro demandado o el tercero requerido) y la diligencia/s a realizar, así como una alegación fáctica y jurídica, que concluye con una solicitud final en la que se recogerá la esencia o resumen de la petición.

b) Intervención de procurador y de abogado

Acudiendo a las reglas generales previstas para esta materia en los arts. 23 y 31 LEC. Ambos establecen una excepción común a la necesidad de intervención preceptiva del procurador y del abogado en aquellos casos en que se «soliciten medidas urgentes con anterioridad al juicio». Tal duda ha de resolverse a favor del carácter preceptivo de la intervención de los citados profesionales cuando las diligencias preliminares sean “necesarias”, pero no urgentes, lo cual sucederá en la mayoría de los casos. Quizá por esta razón el art 260.3 LEC prevea “la condena de costas” a la parte requerida para realizar diligencia cuando se opone a la misma y se desestima su oposición.

c) Necesidad de motivación

El escrito de solicitud requiere una motivación fáctica y jurídica. El solicitante no puede limitarse a pedir la concreta medida legalmente prevista sin especificar las razones que le llevan a realizar dicha solicitud. El art. 256.2 LEC establece que el escrito ha de indicar los “fundamentos” de la petición “con referencia circunstanciada al asunto objeto del juicio que se quiera preparar”; y el art. 258.1 LEC también precisa en este sentido la necesidad de que concurra “justa causa e interés legítimo”.El peticionario ha de alegar y probar su legítimo interés, es decir, su legitimación activa para realizar la solicitud, para lo cual es imprescindible someterse a los requisitos previstos para la concreta clase de diligencia expresamente prevista en el mencionado art. 256.1 (que es socio, comunero, copropietario, etc.). Además, ha de justificar el motivo por el cual solicita la medida o medidas en cuestión, esto es, la necesidad de la diligencia pedida respecto de la futura pretensión que se desea introducir en el posterior escrito de demanda (necesidad para poder interponer una pretensión constitutiva o de condena contra la sociedad o contra la comunidad; necesidad de conocer si el futuro demandado es la parte pasivamente legitimada, etc.) Su omisión no podría dar lugar a la inadmisión «ad limine» del recurso, pues se trata de un defecto subsanable.

d) Necesidad de prestar caución

El apartado tercero del art. 256 regula esta condición imprescindible para que se lleve a efecto la diligencia solicitada y admitida por el juez. El solicitante tiene la carga de determinar previamente el importe de la caución en función de los gastos que va a ocasionar a la persona que ha de realizar la diligencia pedida, y los posibles daños y perjuicios que pudieran a esta parte ocasionarse. Una vez calculada esa cantidad, el solicitante ha de ofrecerla en su escrito de solicitud.El juez competente para resolver esta solicitud es quien determina finalmente el importe exacto de la caución (art. 258.1 LEC). Es pues el Tribunal el que ha de resolver, en primer lugar, si accede o no a las exigencias solicitadas y, en el caso afirmativo, determinar la caución correspondiente. El solicitante debe prestar la caución judicialmente determinada en los 3 días siguientes a la resolución que las concede, de lo contrario se archivarán actuaciones (art. 258.3 LEC). La caución podrá prestarse en dinero efectivo por cualquier otro medio que, a juicio del Tribunal, garantice la inmediata disponibilidad de la cantidad de que se trate.El solicitante perderá el importe de la caución si no presenta la demanda el plazo de un mes desde la «terminación de las diligencias» (art. 256.3Dicho plazo podrá ser ampliado si así lo pide el solicitante de las diligencias preliminares y lo admite el Juzgado.

89

El importe de la caución podrá ser reclamado por los interesados una vez practicadas la diligencia preliminar o dictado el Auto que estima la oposición a práctica (art. 262.1 LEC). Estas personas han de presentar un escrito justificando los gastos y los posibles daños y perjuicios padecidos. El juzgador resolverá mediante auto, susceptible de apelación, oído el solicitante.

C) ADMISIÓN

Presentada la solicitud de diligencias preliminares, el juez ha de resolver mediante Auto su admisibilidad en el plazo de cinco días siguientes a su presentación (art. 258.1 LEC). Ha de comprobar, de oficio, el cumplimiento de los presupuestos procesales; sólo accederá a la petición si, además, el solicitante cumple los requisitos, ya examinados, de su escrito de solicitud (interés legítimo y justa causa).Si admite, total o parcialmente, las diligencias reclamadas dictará Auto en el que se determinará (arts. 258 y 259):

l. La diligencia o diligencias a realizar por la parte requerida;2. El lugar en el que ha de practicarse la diligencia, que puede coincidir o no con el de la sede del Tribunal;3. El plazo para la realización de la diligencia admitida, que no puede ser inferior a cinco días, ni superior a diez días siguientes a la notificación del Auto;4. La citación a «los interesados» para la práctica de las diligencias (art. 259.1), precepto que debe ser interpretado en sentido amplio, es decir, comprendiendo a «todas» las partes concernidas en la realización de la diligencia acordada;5. El importe de la caución que ha de prestar el solicitante.Contra el Auto que admite la petición no cabe recurso alguno; mientras que el Auto que las desestima (total o parcialmente) puede ser recurrido en apelación (art. 258.2).

D) Oposición

Dentro de los cinco días siguientes a la notificación del Auto, la parte requerida para realizar las diligencias preliminares puede presentar escrito de oposición a la misma; con ello se evita la indefensión en la que incurre esta al no poder recurrir el Auto que acuerda la práctica de las diligencias y se dicta sin su previa audiencia. El art. 260, “oposición a la de diligencias preliminares”, establece que la mera oposición a la práctica de las diligencias provocará la paralización de la misma y la citación las partes a la vista de juicio verbal. Sin embargo, debiera exigirse que la oposición se formulara en todo caso por escrito (al igual que sucede con la solicitud de las diligencias) y que dicho escrito estuviera suficientemente motivado como para producir la citada consecuencia de paralizar el procedimiento.Celebrada la vista, regida por el art 443 LEC, el juez resolverá por Auto, la estimación o desestimación de oposición. En la estimación, el solicitante podrá interponer recurso de apelación (art. 260.3); mientras que en el segundo, provocará la condena en costas del opositor y la continuación del procedimiento, sin que sea posible recurrir dicho Auto.

E) Práctica: consecuencias de la negativa a realizar las diligencias requeridas

Las disposiciones previstas para la práctica de las diligencias preliminares se contienen en el art. 259 LEC. El primer apartado establece, además del plazo, el modo en que han de practicarse las diligencias que no es otro que “el que considere oportuno” el Tribunal. El apartado segundo dispone la posibilidad del solicitante de acudir a la sede del Tribunal con el asesoramiento de un experto (perito) para el examen de “los documentos y títulos” a se refiere el apartado primero del art. 256. La doctrina ha puesto de manifiesto el carácter tan restrictivo de esta norma, pues existen otras diligencias (tales como las relativas a la exhibición de la cosa litigiosa) que deberían admitir la posibilidad de la práctica de esa diligencia con la presencia de un perito experto en la materia. Finalmente, los apartados tercero y cuarto, especialmente previstos para las diligencias preliminares basadas en tutela del derecho basado en la propiedad intelectual e industrial, garantizan confidencialidad de los datos obtenidos gracias a las mismas, así como la prohibición de divulgarla o comunicarla a terceros.

90

Donde sí ha cargado las tintas el legislador ha sido en la regulación de las consecuencias de la “negativa a llevar a cabo las diligencias”. Art. 261, la actitud pasiva del requerido consistente en “desatender” el requerimiento o en no formular oposición. En estos casos, que han de comprender también el supuesto activo de la negativa a su realización, el juez resuelve mediante Auto según dispone el art. 261, acordando las medidas previstas en el citado art. 26l.Los números 1º y 4º prevén similares consecuencias al incumplimiento de la obligación por parte del futuro demandado o del tercero requerido consistentes en «poder tener» como ciertas en el juicio posterior las preguntas que quiso formular el solicitante y que no fueron contestadas, así como los datos y cuentas por aquél aportados y que no han sido rebatidos. Es de lamentar la ambigüedad de estas que sin duda redundan en inseguridad jurídica en su aplicación judicial.Los números 2°, 3° 5°,5 bis, 7° y 8° (también el núm. 1 o cuando lo que se solicita son documentos) facultan al juez a ordenar la entrada y registro en el lugar en el que se encuentren los documentos, títulos o la cosa objeto del futuro pleito. Al poder afectar esta medida al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, es necesaria una interpretación conforme con la Constitución y que reclama la necesidad de que la resolución judicial que ordena esta medida sea, en todo caso, motivada conforme a las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad Por este motivo, en la actualidad, subsiste una cuestión de inconstitucionalidad planteada contra el reformado art. 261 LEC (la núm. 5.090-2002) pendiente de sentencia por parte del TC por posible lesión del art. 18.2 CE, pues el citado precepto establecía que, en virtud de una providencia, debía acordarse la entrada y registro.

III. LA PRUEBA ANTICIPADA, EL ASEGURAMIENTODE LA PRUEBA Y LAS MEDIDAS CAUTELARES PREVIASY URGENTES

I. LA PRUEBA ANTICIPADA Y EL ASEGURAMIENTO DE LA PRUEBA

A) Concepto y regulación legal

La anticipación de la prueba es un incidente excepcional del procedimiento probatorio que consiste en poder proponer y practicar un determinado medio de prueba con anterioridad a la iniciación del proceso (o, una vez comenzado el mismo, antes de que se practique de conformidad con lo previsto en la normativa general) por el «temor fundado» de no poder posponer la petición por «causa de las personas o del estado de las cosas» (art. 293.1 LEC).Por el contrario, el aseguramiento de la prueba es una medida preventiva y excepcional, similar a las medidas cautelares, que persigue proteger o asegurar la fuente de prueba afectada por la concreta contingencia que puede impedir su práctica en la posterior fase común prevista para el medio de prueba en el que se subsume dicha fuente (art. 297.1). Ello sólo será posible cuando el solicitante acredite la necesidad de la adopción de esta medida a riesgo de poder ser imposible su práctica en el momento procesal oportuno.Ambos medios se encuentran previstos en los arts. 293 a 296 LEC. Se refieren a la anticipación de la prueba (normas que, a su vez, se remiten a disposiciones comunes de la LEC para la proposición y práctica de medios de prueba), y los arts. 297 y 298 al aseguramiento de la prueba

B) Caracteres

Las características de las diligencias preliminares tienen una naturaleza próxima a la prueba anticipada, por tanto muchos de los caracteres de esta modalidad probatoria son comunes a aquéllas (vigencia del principio dispositivo, posibilidad procesal del futuro demandante y el carácter común a todos los procesos declarativos). Sin embargo, conviene realizar las siguientes puntualizaciones:l. La discusión acerca del carácter de «numerus clausus» carece de sentido respecto de la prueba anticipada y del aseguramiento de la misma.Los medios de prueba cuya proposición y práctica se desea adelantar son los comúnmente previstos para la prueba en general (art 299 LEC). Ahora nos limitamos a recordar que, aunque múltiples, lo medios de prueba son igualmente tasados, por lo que la parte respecto de la cual carga formal de la prueba ha de introducir la correspondiente fuente probatoria a través de uno de los medios previstos en el citado art. 299.2. Estas modalidades probatorias han de ser «urgentes», es decir el solicitante de las mismas (que siempre ha de ser el futuro demandante art 293.1 y 297.1 LEC) ha de alegar y probar no sólo su necesidad

91

sino su urgencia por existir un fundado peligro en la demora por la imposibilidad de su práctica posterior. Ambas figuras han de ser más que necesarias imprescindibles.3. finalmente la prueba anticipada no requiere caución previa y en principio no necesita tampoco el aseguramiento de la prueba, pero el juzgador podría aceptar el ofrecimiento del solicitante en previsión de gastos, daños y perjuicios que podría ocasionar a la persona obligada a soportarla. (Art 298.2 LEC)

C) PROCEDIMIENTO

a) Solicitud

l. La proposición de un medio de prueba con carácter anticipado ha de formularse ante el Tribunal con jurisdicción y competencia (objetiva y territorial) para conocer de la futura demanda. El órgano judicial tiene el deber de controlar de oficio su jurisdicción y competencia objetiva y territorial imperativa con anterioridad a resolver sobre la petición de prueba anticipada. La competencia territorial es distinta a la de la práctica de Diligencias Preliminares: «el Tribunal que se considere competente para el asunto principal» (art.293.2). Pero, al igual que en las diligencias preliminares, la persona requerida (ya sea el futuro demandado o un tercero) no podrá oponer la declinatoria (art.293.2 LEC). Si la petición se realizara una vez iniciado el proceso, será competente el Tribunal que esté conociendo del mismo (art. 293.2.ll).Si el Tribunal que conoce de la demanda fuera distinto del que resolvió la petición de prueba anticipada (lo que puede suceder en los fueros especiales que pueden ser elegidos por el actor, art. 52.1.1°, 2°, 4° LEC), aquél reclamará a éste las actuaciones practicadas, siempre a instancia de parte (art.296.2 LEC).Los problemas relativos a la jurisdicción y competencia en el conocimiento de la petición de aseguramiento de la prueba se resuelven acudiendo a las normas, ya examinadas, relativas a la anticipación de la prueba (art.297.3 LEC).

2. El futuro demandante ha de proponer, por escrito, el medio o medios de prueba cuya práctica desea anticipar al nacimiento del proceso. Esta petición habrá de acomodarse a las normas generales previstas para los diferentes medios de prueba (art. 294.1 LEC); pero, además, ha de cumplir con los requisitos específicos para “anticipar” o “asegurar” el medio de prueba solicitado. Si la petición es de prueba anticipada, el solicitante ha de alegar y acreditar la urgencia de su petición, esto es, el fundado temor de la demora (art. 293.1); ello sucederá, por ejemplo, cuando el testigo esté gravemente enfermo o vaya a estar un largo tiempo fuera del país.Respecto de la petición de aseguramiento de una fuente de prueba, el solicitante ha de especificar las razones en que se funda para estimar que la fuente que se trate corre un riesgo de destrucción o de alteración ( la inminente destrucción del objeto artístico que quiere proteger el autor o cuando impugna la realización de obras de mejora en un inmueble, el presidente de la comunidad desea que conste su mal estado anterior) que haga imposible la posterior del medio de prueba (art. 297.1 LEC). Para evitar una utilización abusiva de este medio, el legislador somete a las medidas de aseguramiento a requisitos más estrictos: el solicitante ha de acreditar la pertinencia, utilidad y necesidad de la fuente de prueba a asegurar (requisitos, por otra parte, comunes a la prueba, incluida la anticipada), así como la necesidad de la medida solicitada por el riesgo de hacerse imposible su posterior práctica y la posibilidad de ser realizada en un breve período de tiempo y sin causar perjuicios graves y proporcionados a las personas afectadas (art. 298.1 LEC).

3. El escrito de proposición o de solicitud anteriores a la demanda no requieren de la necesaria intervención de procurador y de abogado, puesto que tanto las peticiones de anticipación de la prueba, como las de su aseguramiento, han de ser «urgentes» (arts. 23.2.3° y 31.2.2°).

b) Admisión y práctica

l. El Tribunal resolverá sobre la proposición de prueba anticipada o de aseguramiento de la misma mediante providencia (arts. 294.2 y 298.1 LEC). Para ello ha de valorar, atendiendo al escrito de proposición o de solicitud si cumplen los presupuestos procesales (jurisdicción y competencia) y fundamentos materiales de la petición (los ya examinados requisitos). A pesar ser una providencia necesariamente habrá de ser motivada especialmente cuando inadmita la petición.Al tratarse de una providencia, sólo será susceptible de ser impugnada en reposición.

92

2. La práctica del medio de prueba anticipado tendrá lugar «Cuando lo considere necesario» el juzgador y, en todo caso, antes de la celebración del o vista (art. 294.2 LEC). Respecto del aseguramiento de la prueba, el legislador tampoco prevé un plazo para su realización, (ver art. 297).

3. El principio de contradicción preside la práctica del medio de prueba que se anticipa (art. 295.1 LEC). Si la proposición de la prueba anticipada es anterior al proceso, el solicitante ha de determinar en su escrito al futuro demandado, para que sea citado y pueda intervenir en la práctica del medio de prueba, pues, si no lo hubiera sido, podría solicitar la nulidad de actuaciones por indefensión (art. 240 LOPJ).En relación con las medidas de aseguramiento, están inspiradas en el principio de contradicción (art. 298.4); sin embargo, se prevé la posibilidad excepcional de obtener dichas medidas sin audiencia del demandado o de quien vaya a ser demandado, con la posibilidad a posteriori, de oposición a las mismas (cfr. los apartados 4 a 8 del art. 298 LEC).El art. 298.1.3° establece el deber del Tribunal de tener en consideración los perjuicios que pueden ocasionarse a la persona que las ha de soportar al determinar el tipo de medida a practicar; además, esta persona puede, a su vez, ofrecer al Tribunal una caución «bastante» que la sustituya (art. 298.3)

4. El contenido de las medidas aseguradoras se describe en el art. 297.2 LEC; son medios de conservar el statu quo de las cosas o de “hacer constar fehacientemente su realidad y características”. También pueden consistir, con la misma finalidad, en dirigir mandatos de hacer o no hacer, a la persona requerida que queda obligada a su cumplimiento bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad criminal (art. 297.2 LEC, en relación con los arts. 556 y 634 CP que regulan, respectivamente, el delito y la falta de desobediencia a la autoridad).

5. En relación con la anticipación de la prueba practicada con anterioridad a la iniciación del proceso, el futuro demandante tiene la carga procesal de interponer su demanda en el plazo de dos meses desde que se practicó. La consecuencia jurídica del incumplimiento de esta carga consiste en la prohibición de valorar el medio de prueba anticipado (art. 295.3 LEC), salvo que se acrediten razones de “fuerza mayor u otra causa de análoga naturaleza” que impiden la presentación de la demanda en dicho plazo.

Respecto de las medidas de aseguramiento acordadas con anterioridad al pleito, el futuro actor ha de interponer la demanda en el plazo de veinte días siguientes a la fecha de la efectiva adopción de las mismas. El incumplimiento de dicho plazo acarrea el alzamiento ex officio de tales medidas, la condena en costas y la responsabilidad por daños y perjuicios padecidos por la contraparte (art. 297.4 LEC).Los resultados probatorios del medio de prueba anticipado han de ser custodiados por el Secretario Judicial hasta que se interponga la demanda, “a la que se unirán” (art. 296.1 LEC). Aunque la Ley diferencie el momento de la aportación de los medios de prueba anticipados pues cada medio se aporta o practica según sus concretas normas reguladoras, es conveniente hacer siempre referencia en el escrito de demanda con los documentos correspondientes a los hechos relevantes para la suerte que han sido objeto de prueba anticipada; sobre todo cuando el Juez competente para conocer de la demanda no es el mismo que conoció del incidente de la anticipación de la prueba (art. 296.2 LEC).

2. LAS MEDIDAS CAUTELARES PREVIAS

El futuro demandante también puede ejercitar su derecho a la tutela cautelar antes de la interposición de la demanda .Estas persiguen asegurar la efectividad de la futura sentencia estimatoria ante el temor fundado de su incumplimiento por parte del demandado. Cuando el peligro en demora existe, incluso, antes del nacimiento del proceso, el futuro demandante puede solicitar al Tribunal las medidas que considere necesarias para asegurar su pretensión.El art. 730.2 regula esta posibilidad pero sólo cuando quien las solicita tenga y acredita razones de urgencia o necesidad. Además, en el caso de el Tribunal las acuerde, el actor está gravado con la carga de interponer su demanda en el plazo preclusivo de veinte días a contar desde su adopción. De lo contrario, el Tribunal, de oficio, alzará las medidas cautelares adoptadas, condenará al solicitante en costas y le declarará responsable de los daños y perjuicios ocasionados al sujeto que las soporta.También la Ley de Arbitraje 60/2003, establece la posibilidad de solicitar medidas cautelares previas «a las acciones arbitrales» (art. 11.3 LA). Dichas medidas se solicitarán al Tribunal lugar en que el laudo deba ser ejecutado y, en su defecto, al del lugar donde las medidas deban producir su eficacia.

93

Los arts. 723 y 725 regulan la competencia y su tratamiento procesal. El solicitante ha de presentar su escrito de solicitud de medidas cautelares ante el Tribunal competente para conocer de la futura demanda principal (art. 723.1 LEC). El órgano judicial ha de examinar de oficio las normas que regulan sus presupuestos procesales (jurisdicción y competencia objetiva y territorial); no es posible que la persona que ha de sufrirlas oponga la declinatoria por falta de competencia «territorial» (el legislador parece, sin embargo, admitir la declinatoria por falta de jurisdicción y de competencia objetiva). Una novedad es la posibilidad de que el Tribunal territorialmente incompetente pueda dictar las medidas cautelares urgentes «a prevención», sin perjuicio de remitir después los autos al órgano judicial territorialmente competente (art. 725.2 LEC).

IV. LA CONCILIACIÓN PREVIAAunque la LEC de 2000 no lo regule, sigue vigente el acto de conciliación previo al proceso previsto en los arts. 460 a 480 de la antigua LEC de 1881, hasta que entre en vigor la futura Ley sobre Jurisdicción Voluntaria. La LEC 1/2000 se manifestó en este extremo conservadora con dicha reforma parcial y, por tanto, esta conciliación permanece, pues, con un carácter meramente facultativo. En la práctica sigue siendo utilizada para intentar alcanzar un acuerdo autocompositivo entre los futuros litigantes, que evite la iniciación del pleito. En todo caso, permite interrumpir la prescripción (art. 479 LEC 1881) y, en el supuesto de no conseguirse el acuerdo, también acredita el nacimiento de la mora (art. 1.100 CC); por lo demás, es ésta una vía más económica que el requerimiento notarial, puesto que no hay que satisfacer los honorarios del notario, ni los del abogado, ni los aranceles del procurador, ya que la intervención de estos profesionales no es obligatoria

El procedimiento a seguir es el siguiente:

l. El órgano competente es el Juzgado de Primera Instancia (o el Secretario del de Paz, en función de la cuantía) del domicilio (y, en su defecto, residencia) del futuro demandado (art. 463 LEC 1881).

2. El futuro demandante ha de presentar un escrito («papeleta»), con sus copias, ante el Secretario del Tribunal competente identificando a todas las personas involucradas en el conflicto cuya resolución pretende, así como su pretensión (art. 465 LEC 1881). Como ya hemos afirmado, no se requiere de capacidad de postulación.

3. Una vez admitida a trámite, el Secretario cita a las «partes» (es decir, al futuro demandante y demandado) a una comparecencia que se desarrolla oralmente. Estas personas no tienen la obligación de comparecer y, en el caso de inasistencia de cualquiera de ellas, se tendrá el acto por intentado sin efecto (arts. 466 a 469 LEC 1881).

4. La comparecencia se celebra, por lo general, ante la presencia del Secretario judicial, quien intentará que se alcance el acuerdo solicitado. El Secretario (o persona en quien delegue) extenderá un acta sucinta firmada por todos los comparecientes del contenido de la comparecencia (arts.1 y 472 LEC 1881).Si se alcanzara el acuerdo, y el Tribunal competente fuera el Juzgado de Primera Instancia, podrá instarse la ejecución forzosa del mismo. Sin embargo en los raros casos en los que el juez competente sea el de Paz, la citada carece de fuerza ejecutiva, siendo un documento público con base en el podrá iniciarse el correspondiente juicio verbal por razón de la máxima de 90 euros.

5. Cualquiera de los sujetos intervinientes en el acto de conciliación podrá instar su nulidad en el plazo de quince días (art. 477 LEC 1881).

LECCIÓN 13. LA DEMANDA

l. LOS ACTOS DE ALEGACIÓN

l. DELIMITACIÓN

94

El primer Capítulo del Título II de la LEC se ocupa «de las alegaciones iniciales». Por dichas alegaciones hay que entender las que se realizan al inicio del procedimiento, tanto de una manera escrita, mediante la demanda (art.399), la contestación y la reconvención (arts. 405-409), como las que pueden efectuarse de una manera oral (arts. 416 y ss.) en la comparecencia previa.La denominación de alegaciones «iniciales» ha sido utilizada por el legislador para distinguir a dichas alegaciones, de las finales o «conclusiones» contempladas en el art. 433.2.

2. OBJETO

Esta fase procesal tiene por objeto introducir el objeto procesal con todos elementos esenciales. Recordemos que dicho objeto está integrado por la PRETENSIÓN de cuyos elementos hay que destacar:

a) subjetivos: la determinación del órgano jurisdiccional competente, de un lado. y la las partes procesales,

b) y b) materiales: la petición y los hechos con relevancia jurídica que la fundamentan.

Por esta razón, los actos de alegación pueden configurarse como actos de postulación en los que se introducen la pretensión y sus hechos que la fundamenta y que, si son controvertidos, se erigen en el tema de la prueba. Durante esta fase, deben las partes, de conformidad con el principio de aportación, introducir los hechos que sustancian sus pretensiones y proponer la prueba pertinente en relación a tales hechos; de aquí que los actos de alegación puedan ser calificados también como «actos instructorios», en la medida en que sirven para introducir los hechos al proceso.Así, pues, por actos de alegación cabe entender únicamente la demanda y su contestación (arts. 399 y 495), la reconvención y su contestación (arts.406 y 407), las alegaciones complementarias y aclaratorias (art. 426.1 y 2) así como la ampliación de la demanda y contestación (art. 426.4).

II. EL ESCRITO DE DEMANDA

l. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES

Se entiende por demanda el acto procesal escrito de postulación del demandante por el que se ejercita, ante el órgano jurisdiccional competente, el derecho de acción y se interpone, frente al demandado, la pretensión.Del referido concepto se infieren las siguientes notas esenciales.

A) ContenidoLa demanda, como se acaba de indicar, supone ejercicio simultáneo del derecho de acción y de la interposición de la pretensión.

Ejercicio del derecho de acción

Conforma la demanda la manifestación del ejercicio del derecho de acción, por cuanto a través de este acto procesal se posibilita el libre derecho de acceso a los tribunales, que constituye, la primera nota esencial del derecho fundamental a la «tutela judicial efectiva». Por esta razón, cualquier obstáculo a este derecho al libre acceso (como lo sería la reinstauración de la arcaica «caución juratoria» del demandante extranjero, que la nueva LEC, con razón, ha suprimido) sería inconstitucional y abriría las puertas al recurso de amparo.No puede, reputarse inconstitucional el cumplimiento por el demandante de los «presupuestos procesales», que, como es el caso de los relativos a los sujetos procesales o los presupuestos del objeto procesal, , tales como la caducidad de la acción, la reclamación previa, la invocación de la lesión y el agotamiento de la vía judicial en los procedimientos de responsabilidad civil de jueces y magistrados, la consignación y el título en el retracto, el título en los alimentos legales y el del heredero en los juicios sucesorios (art. 266), presupuestos todos ellos que han de acreditarse mediante el pertinente

95

documento, cuya no aportación puede ocasionar el rechazo «a limine» de la demanda (arts. 269 y 403).

Acto de interposición de la pretensión

A diferencia de otros procedimientos, tales como el contencioso-administrativo o el penal, en los que el acto de ejercicio de la acción (interposición del recurso contencioso-administrativo, querella) y el de la interposición de la interposición (demanda y escrito de acusación) suelen estar distanciados procedimentalmente, en el proceso civil se confunden en el escrito de demanda y de aquí que el art. 399.1 disponga que «el juicio principiará por demanda que... se expondrán numerados y separados los hechos y los fundamentos de Derecho y se fijará con claridad y precisión lo que se pida».Este ejercicio simultáneo, tanto de la acción, como de la pretensión obedece a una concepción tradicional, conforme a la cual, debido a que en el proceso civil suelen discutirse derechos e intereses privados, corresponde al actor la labor (policial) de indagar en libros y Registros públicos y privados los hechos que fundamentan su pretensión y asegurar particularmente la prueba de tales hechos, con anterioridad a la interposición de la demanda.Pero esta «instrucción particular» o privada no se cohonesta hoy con las exigencias de un Estado de Derecho en el que la tutela, que han de dispensar los jueces, ha de ser «efectiva» (art. 24.1 CE). Por esta razón, y de conformidad con los postulados del proceso «civil social», la LEC de 2000 incrementó el principio de investigación en las actuaciones previas a la demanda que permiten reclamar, también en nuestro ordenamiento procesal, la existencia de una instrucción judicial, previa a la demanda, similar a la del Derecho Comparado

Esta instrucción civil pre-procesal, que el futuro demandante puede instar a fin de poder fundamentar su pretensión, se acomete mediante las diligencias preliminares» (arts. 256-263) y los actos de «anticipación y aseguramiento de la prueba» (arts. 293-298) que, en tanto están dirigidos a poder fundar la demanda, no pueden ser calificados como meros actos de «jurisdicción voluntaria», sino como supuestos de auténtico ejercicio del derecho de acción. Por ello, el común denominador de tales procedimientos reside en que, quien pretenda recabar este auxilio jurisdiccional, manifieste y acredite que ha de interponer una demanda (art. 256.1: «todo juicio podrá prepararse...»; art. 293.1: «previamente a la incoación de un proceso, el que pretenda incoarlo...»).

B) Requisitos subjetivos

La demanda es un acto procesal de quien ocupa el «rol» activo en el pro ceso, esto es, del actor o demandante, que se interpone ante el Tribunal, pero se dirige contra el demandado, haciendo nacer en él la carga de comparecer y contestarla en tiempo y forma. Por esta razón, el art. 5.2 dispone que «las pretensiones... se formularán ante el tribunal que sea competente y frente a los sujetos a quienes haya de afectar la decisión pretendida».

a) El órgano jurisdiccional: examen de oficioLa demanda ha de interponerse, ante el órgano jurisdiccional, objetiva y territorialmente competente. En primer lugar, el órgano judicial ha de ostentar jurisdicción (arts. 36-39 LEC, 21 y ss. LOPJ), presupuesto procesal que es examinable de oficio (art. 38). En segundo, ha de ser objetivamente competente: tratándose de una demanda de juicio ordinario. es claro que habrá de interponerse ante un Juzgado de la Instancia, toda vez que los Juzgados de Paz tienen vedadas estas demandas por limitar el art. 47 su competencia objetiva a una cuantía no superior a 90 euros; también la competencia objetiva ha de ser examinada de oficio (art. 48). Finalmente, ha de ser interpuesta ante el Juzgado territorialmente competente con arreglo a las prescripciones contenidas en los arts. 50 y ss., siendo el fuero general el del domicilio de las personas que hayan de ser demandadas. Recordemos que la competencia territorial, cuando venga determinada por reglas imperativas, es también vigilable de oficio. Si el demandante interpusiera, pues, una demanda en la que el órgano judicial careciera de jurisdicción, competencia objetiva o territorial (imperativa), podrá dicho órgano jurisdiccional inadmitir, mediante auto, la demanda; en otro caso, el Secretario la admitirá mediante Decreto (art. 404 y 440.1).En el escrito de demanda se ha de determinar el procedimiento adecuado con arreglo a las reglas contenidas principalmente en los arts. 249 y 250. Ésta es la razón, por la cual el art. 253 obliga al actor a reflejar en su demanda la cuantía del bien litigioso, a fin de poder determinar si el procedimiento, al que da

96

lugar la admisión de la demanda, ha de ser el ordinario (superior a los 6.000 euros) o el verbal (igual o inferior a dicha cantidad). Este presupuesto procesal es vigilable de oficio, aun cuando su incumplimiento no ocasionará, como acontece con los presupuestos de jurisdicción y competencia, la inadmisión de la demanda, sino su subsanación y que el juzgado le otorgue a la demanda la tramitación que corresponda, no obstante la indebida calificación de dicho procedimiento efectuada por el actor (art. 254).

b) Las partes: examen de oficio y a instancia de parteEn el escrito de demanda, dispone el art. 399.1 se consignarán «los datos circunstancias de identificación del actor y del demandado y el domicilio o residencia en que puedan ser emplazados». Similar prescripción contiene el art. 437.1, que regula la demanda del juicio verbal y conforme al cual «el juicio verbal principiará mediante demanda sucinta, en la que se consignarán los datos y circunstancias de identificación del actor y del demandado y el domicilio o los domicilios en que pueden ser citados....»La finalidad de este requisito, consistente en identificar a las partes con expresión de sus respectivos domicilios es clara. Debido a que sólo las partes han de sufrir, en su día, los efectos de la cosa juzgada, el órgano judicial ha de conocer su identificación y su domicilio real a fin de poder comunicarse con ellas, darle ocasión al demandado para que ejercite su derecho de defensa y evitar en suma, la infracción, a ambas partes, de su derecho a la tutela judicial efectiva.Por esta razón, la LEC intenta evitar, en lo posible, las situaciones de indefensión material que se producirían por desconocimiento del demandado, en su primer emplazamiento, de la existencia contra él de un procedimiento en curso y que originarían un supuesto de «rebeldía a la fuerza», causante de indefensión material y susceptible, por tanto de generar una nulidad de actuaciones.El actor tiene, en principio, la carga de determinar dicho domicilio; pero, si no lo pudiera averiguar puede requerir el auxilio del tribunal (arts. 155-156), quien está obligado a indagar su domicilio real. En cualquier caso, el primer emplazamiento del que ha de depender su personación, ha de ser personal (arts. 160.3 y 161.4), a fin de que el demandado pueda ejercer su derecho de defensa.La omisión de la determinación e identificación del demandado, en la medida en que genera indefensión es, causa de nulidad de actuaciones. Pero no todo error nominal produce indefensión: si el demandado es correctamente emplazado tiene la obligación de comparecer en el proceso, pues todos tenemos la obligación constitucional (art. 118 CE) de colaborar con los tribunales en el curso del proceso. De este modo, y junto a la obligación judicial de indagación del domicilio, también exige, tanto la jurisprudencia, como la del TC que el demandado sea diligente en el cumplimiento de la obligación procesal de comparecencia, de tal suerte que, si conociera su existencia, y no hubiera comparecido, no existirá vulneración alguna de su derecho de defensa.En ambas partes, han de concurrir los presupuestos de capacidad, legitimación y postulación procesal:

A') La capacidad

La falta de capacidad para ser parte, procesal y la de conducción procesal puede ser apreciada de oficio (art. 9), si bien incumbe al demandado, en su escrito de contestación a la demanda, la carga de denunciar, mediante el ejercicio de las excepciones procesales, el incumplimiento de éste y de los demás presupuestos procesales (art. 405.3); ambas partes también pueden formular idéntica denuncia en la comparecencia previa (arts. 416.1.1 y 418) y en la vista del juicio verbal (art. 443.3), en la que el juez procurará su subsanación.

B') La legitimación

Las partes han de ostentar legitimación activa (o del demandante) y pasiva (del demandado). La legitimación, es una relación, trazada por una norma de Derecho material, que ha de vincular a las partes con el objeto litigioso (art. 10). Debido a que la legitimación es una «cuestión de fondo», por cuanto atañe a la fundamentación de la pretensión, esta relación jurídica no puede, como regla general, ser su ausencia apreciada de oficio por el tribunal, siendo dudoso que pueda siquiera discutirse en la comparecencia previa y, de aquí, que el art. 416 ni siquiera contemple expresamente a esta defensa material.

E') La postulación procesal

97

Debido a la circunstancia de que al juicio ordinario tan solo cabe acudir mediante demandas cuyo valor del bien litigioso ha de superar los 6000€ superior a los 900€ que exigen los art. 23.2.1º y 31.2.1º determinan como límite para convertir, tanto la representación procesal, como la capacidad de postulación, en obligatoria, el demandante ha de interponer su demanda mediante procurador con poder suficiente y asistido por letrado.La postulación procesal es vigilable de oficio en la comparecencia previa (art. 414.4).

C) Requisitos objetivos

Los requisitos objetivos de la pretensión son la petición, de un lado, y la fundamentación, fáctica y jurídica, de otro.

a) La petición

La petición es la declaración de voluntad que, plasmada en el clásico «suplico» o «solicito» de la demanda, integra el contenido sustancial de la pretensión, determinando los límites cualitativos y cuantitativos del deber de congruencia del juez (art. 399.1 y 5).La petición de cognición determina la naturaleza o clase de pretensión ejercitada y de la futura sentencia: declarativa, constitutiva y de condena (art. 5). En las pretensiones declarativas se solicita del tribunal la existencia o negación de una determinada relación jurídica o derecho subjetivo; en las constitutivas la creación, modificación o extinción de un derecho, acto o situación jurídica; y, en las de condena, que el tribunal condene al demandado al cumplimiento de una determinada prestación. En pureza, sólo las pretensiones de condena, en la medida en que generan auténticos «títulos de ejecución», abren las puertas al proceso de ejecución (arts.517.2.1°, 521); pero las constitutivas tienen determinados efectos ejecutivos ligados a la publicación de la sentencia (art.521.2).La petición ha de reunir los requisitos de «claridad y precisión» exigidos por los arts. 399.1 y 437.1 LEC. La finalidad de tales requisitos es, tanto permitir que el demandado pueda eficazmente contestarla, como que el Tribunal pueda satisfacer la pretensión y la defensa. Si la petición, que ha de plasmarse en el «suplico» de la demanda, no reuniera aquellos requisitos de claridad y de precisión, puede dar lugar su incumplimiento a que prospere la excepción de «defecto legal en el modo de proponer la demanda», prevista en el art.416.l.Y LEC.Las peticiones, redactadas de una manera defectuosa, pueden subsanarse en la comparecencia previa al amparo de lo dispuesto en el art. 424. La mayor dificultad entraña la incorporación de nuevas peticiones, que no han sido expresamente aducidas en el escrito de demanda; el art. 426.3 permite su entrada siempre y cuando el demandado manifestara su conformidad o que en otro caso, estime el juez que no afecta a su derecho de defensa, supuesto nada hipotético, pues, la petición, al constituir un elemento esencial de la pretensión, si es modificada intempestivamente, genera indefensión. De aquí la conveniencia de que el demandante sea exhaustivo a la hora de plasmar todas peticiones en su escrito de demanda.En el supuesto de que el actor haya acumulado varias pretensiones contra el demandado (art. 401) deben reflejarse «con la debida separación. Dicho requisito, exigido por el art. 399.5, tiene por finalidad posibilitar la obligación de congruencia. Por esta razón, el art. 218.3 requiere del órgano judicial que en la parte dispositiva de la sentencia, se plasmen, también «con la debida separación», el pronunciamiento correspondiente a cada uno de los puntos del litigio o peticiones.

Asimismo, si las peticiones formuladas fueren «subsidiarias» o si se tratara de una acumulación «eventual» de pretensiones. Para el caso de que fueran desestimadas las principales, «se harán constar por su orden y separadamente» (segundo apartado del art. 399.5).Aunque no sea preceptivo (pues el art. 394.1 consagra el «vencimiento en costas), suele incorporarse también al «petitum» la solicitud de que sea el demandado condenado en costas.

b) La fundamentación fáctica

Pero la petición, por sí misma, no integra la totalidad del objeto procesal precisa también de la fundamentación precisa la LEC en su art. 399. 3 y 4, precepto que distingue «hechos» de los «fundamentos de derecho» que sustancian la petición. Así, es la petición, junto con la determinación de las partes y las causa de pedir, la que individualiza el objeto procesal, fijando los límites

98

objetivos y subjetivos, tanto de la litispendencia, como de los futuros efectos de la cosa juzgada de la sentencia que haya de dar respuesta a la pretensión .A este requisito se refiere el art. 399.1 cuando afirma que en la demanda, «se expondrán numerados y separados los hechos y los fundamentos de derecho», prescripción que, sin embargo, no lo es en el juicio verbal, en donde el art. 437 omite el requisito de la fundamentación de la demanda, lo que no puede entrañar la precipitada conclusión de que no constituya un requisito esencial. Lo que sucede es que, en el juicio verbal, la pretensión no se integra en su totalidad hasta el momento de la vista en donde «verbalmente» el demandante expondrá «los fundamentos de lo que pida o ratificación de los expuestos en la demanda si ésta se hubiera formulado conforme a lo previsto para el juicio ordinario».El actor es dueño, en el juicio verbal: a) de formalizar una «demanda ordinaria» con sus fundamentos y con arreglo a lo dispuesto en el art. 399.b) redactar una «papeleta de demanda» en los términos del art. 437.1, esto es, sin fundamentación fáctica y jurídica que se aplazará para el acto de la vista o, c) si el valor del bien litigioso no excediera de 90 euros, de cumplimentar el pertinente «impreso de demanda», en la que tampoco se adelantarán los fundamentos de hecho y de Derecho.

Dentro de la «causa petendi» cabe distinguir, tal como señala el art. 399.3 y 4 LEC, la alegación de hechos, de un lado, y la fundamentación jurídica, de otro.

A') Los «fundamentos de hecho»

Una vez, determinado en el «encabezamiento» de la demanda sus elementos subjetivos, esto es, la del Juzgado competente, la identificación del demandante y del demandado y la postulación procesal del actor, dispone el art.399.1 que «se expondrán numerados y separados los hechos...», y el número tercero del mismo precepto ordena que «los hechos se narrarán de forma ordenada y clara con objeto de facilitar su admisión o negación por el demandado al contestar...».A”) Determinación . Debido a que los hechos forman parte de la «causa petendi» y rige en nuestra jurisprudencia la teoría de la sustanciación y a que, junto a la petición y las partes, forma parte del objeto procesal, su fijación en la demanda reviste una importancia esencial, ya que, de su determinación (hechos), dependerán los efectos de la litispendencia, la mutación o no del objeto procesal, la congruencia y la cosa juzgada.Por «hechos» aquí, hay que entender los que efectivamente sucedieron en la realidad histórica pero que, al propio tiempo, alcancen significación jurídica, es decir, los acontecidos que integren el presupuesto de hecho de las normas sustantivas, cuyos efectos se reclaman en la petición. De dicha regla han de exceptuarse las pretensiones constitutivas, en las que, como consecuencia de la excepcional vigencia de la doctrina de la «individualización», la fundamentación jurídica constituye un elemento esencial de la pretensión.Así, pues, en caso de discordancia entre los hechos y los fundamentos de Derecho, han de prevalecer aquéllos frente a éstos. Así lo ha declarado el TS en diversos pronunciamientos, que encuentra su plasmación, en el art. 218.l.ll, en cuya virtud el Tribunal resolverá en su sentencia “conforme a las normas aplicables al caso aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por las partes “Lo que intenta evitar el TS es la indefensión del demandado y dicha indefensión se produce, si se omiten los hechos o, lo que es peor, se introducen intempestivamente en el proceso art 286), fuera de la fase de alegaciones (art. 222.2) o incluso en la comparecencia previa (art. 420.l.II). Por ello, en la medida en que, del relato fáctico pueda determinarse la «causa petendi» de la pretensión, de tal suerte que pueda el demandado contestar a la demanda, cualquiera que sean los fundamentos jurídicos invocados, y pueda el tribunal cumplir con su deber de congruencia incluso con independencia del «nomen iuris» o calificación jurídica que al demandante le hayan ofrecido sus hechos afirmados, ha de estimarse correctamente deducido el objeto procesal. Los hechos pueden ser objeto de aclaración y de precisión en la comparecencia previa (art. 426.2 y 6) pero, tales aclaraciones no pueden modificar la fundamentación fáctica de la pretensión, ya que, en tal caso, se produciría una «mutatio libelli», expresamente proscrita en nuestro ordenamiento.

B”) Forma.

Dispone el art. 399.1 que los hechos «Se expondrán numerados y separados» y el número tercero señala que “los hechos se narrarán de formada ordenada y clara con objeto de facilitar su admisión

99

o negación por el demandado al contestar”. De dicha regla, hay que exceptuar el juicio verbal, en el que, puede el actor aplazar sus alegaciones al acto de la vista, en la que expondrá verbalmente la fundamentación fáctica y jurídica de su pretensión (art. 443.1).

Tanto al demandado como al tribunal, por el principio de congruencia de las sentencias (art. 218), interesa que las alegaciones fácticas, en la medida en que integran la «causa de pedir», se expongan de una manera ordenada y clara, a fin de que sean fácilmente comprensibles por el órgano judicial, bien para procurar una conciliación intraprocesal, bien para dictar la sentencia.Por un lado el actor ha de reflejar en la demanda los hechos constitutivos de su pretensión y que al demandado le incumbe la carga de alegar los impeditivos, extintivos y excluyentes y, de otro, que en la demanda y contestación se determina el tema de la prueba o los «hechos controvertidos» (art. 281.3), sobre los que ha de recaer la actividad probatoria, el art. 399.3 ha insistido en la necesidad de que la plasmación clara y ordenada de los hechos se efectúe en orden a posibilitar la admisión o negación de los hechos por el demandado.El relato de hechos ha de ser «claro significa que ni deben efectuarse afirmaciones hipotéticas, pues la prueba ha de recaer sobre hechos afirmados, ni pueden confundirse los hechos con los argumentos jurídicos, consiguiente a las alegaciones de hecho.

Con respecto a los demás medios de prueba, la LEC permite que su oposición se efectúe al término de la comparecencia previa, siempre y cuando no haya prosperado la conciliación intraprocesal (art. 429.1) o al final de la vista del juicio verbal (art. 443.4). En la demanda sólo hay que determinar, al término de los párrafos numerados de alegaciones de hecho, la prueba documental y pericial que fundamentan la petición e instar (en el oportuno «otrosí») la apertura del proceso a prueba. La proposición de los demás medios probatorios puede y debe efectuarse (a fin de no mostrar las «armas» al adversario) en la comparecencia previa.Junto con la exposición ordenada de los hechos y de la prueba documental Y de informes que los acreditan, también puede el demandante formular valoraciones o razonamientos sobre tales medios probatorios que robustezcan la fundamentación de su pretensión (segundo apartado del art. 399.3).

c) La fundamentación jurídica

Los fundamentos de Derecho han de exponerse ordenadamente el juicio ordinario (art. 399.4), si bien en el verbal pueden efectuarse al inicio de la vista (art. 443.1). Se ha incorporado a nuestro ordenamiento procesal la exigencia de que hayan de reflejarse de una manera sistemática, incorporando primero los “fundamentos procesales” de aplicación y, en segundo, los “fundamentos materiales”.

Fundamentos procesales

Son los relativos a la «capacidad de las partes, representación de ellas o del procurador; jurisdicción, competencia y clase de juicio en que se deba sustanciar la demanda así como sobre cualesquiera otros hechos de los que pueda depender la validez del juicio y la procedencia de una sentencia sobre el fondo».La norma contiene una relación de presupuestos procesales comunes a todo tipo de demanda y una cláusula general abierta, en cuya virtud han de alegarse también sobre la concurrencia de determinados presupuestos especiales:

a") Comunes.

Son presupuestos procesales comunes los que han de cumplirse en todo proceso. Pueden, ser divididos en: presupuestos del órgano jurisdiccional, de las partes y del objeto procesal. El cumplimiento de tales presupuestos procesales ha de acreditarse mediante los documentos procesales requeridos por el art. 246 (poderes notariales de representación material y procesal y que acrediten la competencia objetiva y territorial y el procedimiento adecuado), cuya omisión puede acarrear la inadmisión de la demanda «ex» primer apartado del art. 403.3 («Tampoco se admitirán las demandas cuando no se acompañen a ella los documentos que la ley expresamente exija para la admisión

100

de aquéllas...»). Pero esta rígida interpretación no la secundamos, ya que, al tratarse de requisitos perfectamente subsanables en la comparecencia previa (art. 418.1. y 2) y en la vista del juicio verbal, su omisión no debiera acarrear la inadmisión de la demanda, por lo que los arts. 269 y 272 permiten abonar por la solución contraria.De los requisitos procesales reviste importancia la «determinación de la cuantía» o valor del bien litigioso, que ha de reflejarse en la demanda y justificarse documentalmente (art. 264.3), de su concreción, puede depender la determinación del procedimiento aplicable (arts.249.2 y 250.2) o el cumplimiento de la suma de gravamen en la casación (arts. 477.2.2° y 255.1), determinación que, además, queda fijada definitivamente en la demanda (art. 253.l.II), si no es impugnada por el demandado y nada opone a este respecto el juez «ex» art. 254.1 con anterioridad a su admisión; pero el juez no puede inadmitir la demanda por esta causa, sino tan sólo otorgarle el cauce procedimental que corresponda (art. 254.l.II) o requerir al actor para que subsane el defecto advertido, en cuyo caso sí que podría decretar su archivo si hiciera caso omiso a dicho requerimiento (art. 254.4).El art. 399.4 no hace alusión a la «legitimación activa y pasiva», resulta correcto, pues la legitimación no constituye presupuesto procesal alguno, sino un elemento de la fundamentación de la pretensión, por lo que debe ser expuesta en los fundamentos materiales. De esta regla, debe exceptuarse, la capacidad de conducción procesal y el litisconsorcio necesario, que, de conformidad con la doctrina del TS, que parece haber secundado el legislador (arts. 12.2 y 420.5) es una «excepción» vigilable de oficio y, por tanto, un auténtico presupuesto procesal, así como la legitimación por sustitución y de determinadas relaciones jurídicas.

b") Especiales:

Asimismo han de reflejarse los presupuestos procesales específicos de cada procedimiento o «hechos de los que pueda depender la validez del juicio y la procedencia de una sentencia de fondo».Tales presupuestos especiales pueden condicionar la admisión de la demanda (así, los contemplados en los arts. 403 y 439) o la admisibilidad de una sentencia de fondo.Son presupuestos que condicionan la validez de la demanda: la falta de jurisdicción, ausencia de competencia objetiva, funcional y territorial indisponible, falta de capacidad para ser parte, de postulación y de conducción procesal y presupuestos especiales del objeto procesal (la autocomposición reclamación previa, las cauciones y requerimientos), (art. 403.2 en relación con el art. 266.1 y art. 403.3). Tales presupuestos han de acreditarse mediante la aportación de los documentos relacionados en el art. 266, cuyo incumplimiento puede acarrear su imposibilidad de sanación, debido a la rígida preclusión que, en esta materia de aportación de documentos, establecen arts. 269 y 272.

d’) Fundamentos materiales

Plasmados, en el escrito de demanda, los fundamentos procesales han de reflejarse, en epígrafe separado, los fundamentos materiales. Que pueden ser sistematizados en: subjetivos y objetivos. Los fundamentos subjetivos contemplan la legitimación, activa y pasiva de las partes o relación jurídica de Derecho material, que ligan al actor y al demandado con el objeto litigioso mediato o derecho subjetivo, bien o interés jurídico que se discute en el proceso. Los fundamentos objetivos son las normas jurídico materiales invocables o aplicables a los hechos constitutivos reflejados en las alegaciones hecho de la demanda.Mientras que los documentos acreditativos de la legitimación, activa y pasiva han de ser incorporados a la demanda del juicio ordinario (art. 399.3)al no requerir el art. 443.1 que se exponga, en la demanda del juicio verbal la fundamentación fáctica, tales documentos podrán ser aportados en el acto de la vista.

2. ADMISIÓN E INADMISIÓN DE LA DEMANDA

La demanda puede ser rechaza «a limine litis» en los supuestos contemplados en los arts. 403 y 439 en relación con arts. 264 y 266. En tal supuesto, dictará el Tribunal resolución de inadmisión de la demanda, que revestirá la forma de Auto (art. 206.2.2ª), contra el que el actor podrá interponer recurso de apelación (art. 455), habida cuenta de su carácter «definitivo». El auto de inadmisión de demanda, al no afectar al fondo queda imprejuzgado, no produce efectos materiales de cosa juzgada (art. 222.1), por lo que puede el demandante, una vez subsanados los defectos procesales, volver a plantear la demanda, excepto que la inadmisión obedezca a la caducidad de la acción.

101

Pero, si a resultas del examen jurídico procesal que de la demanda ha de efectuar el Secretario, resultara que no se encuentra en ninguna de las causas de inadmisión del art. 403 y, una vez examinados de oficio también los presupuestos procesales de jurisdicción, competencia objetiva y territorial (cuando sea imperativa), «dictará decreto admitiendo la misma y dará traslado de ella al demandado para que la conteste en el plazo de veinte días» (arts. 404.1 y 440.1).Si el procedimiento fuere inadecuado por razón de la cuantía o de la materia, el Secretario le otorgará la tramitación que corresponda. Contra esta diligencia, cabrá recurso de revisión (art. 254.1). Pero si no pudiera fijarse la cuantía del bien litigioso o no se justificara el procedimiento instado en la demanda, el Secretario ordenará la subsanación y, si el actor no subsanara, el Tribunal le dará a los autos el curso que estimara procedente (art. 254.4).Asimismo, y aun cuando el art. 404 no lo contemple expresamente, podría el tribunal, previa dación de cuenta del Secretario, inadmitir la demanda por manifiesta falta de incapacidad del demandante (art. 9), si bien, en caso de duda, debe dejar este extremo para resolverlo en la comparecencia previa (arts. 416.1.13 y 418). También la postulación y representación procesal es vigilable de oficio en la comparecencia previa (art. 414.2-4).En caso de acumulación improcedente de acciones, requerirá al actor para que subsane el defecto en el plazo de cinco días, finalizado el cual sin que proceda o no se realice dicha subsanación, decretará el archivo de la demanda (art. 73.4).

Los efectos de la admisión de la demanda pueden ser sistematizados en: Objetivos se designan bajo la denominación genérica de la «litispendencia», la cual retrotrae sus

efectos al momento de la presentación de la demanda (art.410). Los efectos subjetivos consisten en establecer la carga al demandado de personarse en el

procedimiento a fin de proceder a la contestación de la demanda, en sus diversas modalidades, o a allanarse a la pretensión. Si el demandado no compareciera, «será declarado en rebeldía» (art. 496.1) con los efectos propios contemplados por los arts. 496-508.

En el supuesto de que exista una pluralidad de demandados, el plazo de veinte días previsto en el art. 404, empezará a correr individualmente, para cada uno de ellos, desde la fecha de su respectiva notificación, ya que el referido precepto no ha mantenido el carácter común de dicho plazo previsto en el art. 684 de la LEC/1881 que, de conformidad con su interpretación jurisprudencia no podía computarse sucesiva e individualmente.

LECCIÓN 14. LA LITISPENDENCIA

l. LA LITISPENDENCIA

1. CONCEPTO, NATURALEZA Y FUNDAMENTO

El concepto de litispendencia es amplio, pues, por este concepto se entiende el conjunto de efectos que produce la admisión de la demanda.Aunque tales efectos, pueden ser materiales (así, la constitución en mora del deudor, la interrupción de la prescripción o la obligación de devengo de intereses legales), aquí los que nos interesa son los procesales, el fundamental de los cuales es la «perpetuatio iuris dictionis», en sus dos manifestaciones: a) positiva, en la medida en que, de un lado, traba al órgano judicial y le crea la obligación de resolver, con congruencia y a través del procedimiento adecuado, el objeto procesal, el cual queda definitivamente fijado, con prohibición de «mutatio libelli» y, de otro otorga a las partes todo el conjunto de posibilidades, cargas y obligaciones procesales que se derivan del procedimiento incoado; y b) negativa o imposibilidad de que sobre ese mismo objeto procesal pueda conocer otro órgano jurisdiccional; si así lo hiciera, podrá el demandado oponer, en el segundo procedimiento, la excepción de «litispendencia».El fundamento y naturaleza de la litispendencia descansa, de un lado, en la obligación constitucional de permitir el libre acceso de los ciudadanos a los tribunales que conlleva la obligación constitucional del juez de admitir las demandas, sin que, como regla general, pueda producirse una «denegatio actionis» (art. 403.1) y, de otro atendiendo a su efecto negativo, la litispendencia participa de la misma naturaleza que la «cosa juzgada», a la que viene a prevenir o garantizar sus futuros efectos.

102

2. PRESUPUESTOS Y REQUISITOS

Con respecto a los presupuestos y requisitos de la litispendencia, y a fin de evitar reiteraciones innecesarias, nos remitirnos a lo ya dicho en la Lección 8.

3. CÓMPUTO

El momento de la producción de los efectos de la litispendencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia mantenían diversos criterios, tales como el momento de la personación del demandado, la fecha de la admisión de la demanda o la de su presentación. En tales términos debe entenderse el art. 41O, en cuya virtud «la litispendencia se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida». Cualquier otra puede hacer peligrar la seguridad jurídica, en tanto que podría favorecer las «manipulaciones burocráticas» en la fecha de la admisión o en el del emplazamiento del demandado.

4. EFECTOS

La admisión de una demanda produce todo un conjunto de efectos que pueden ser sistematizados en materiales y procesales.

A) Materiales

Los efectos materiales de la litispendencia consisten en la interrupción de la prescripción, la constitución en mora del deudor y la obligación de pago de intereses legales y el otorgamiento a la pretensión mediata del carácter de «bien litigioso».

a) La interrupción de la prescripción

Como consecuencia de la admisión de una demanda se puede obtener, tanto la interrupción de la prescripción adquisitiva, como la de la extintiva.

A’) adquisitivaDispone el art. 1.945 CC que “la interrupción civil se produce por la citación judicial hecha al poseedor, aunque sea por mandato de juez incompetente”.Existe discordancia entre el art 1945 y el art 410 LEC.Pero el art. 1.945 CC dice lo que dice y, por tanto, no se puede configurar interrupción de la prescripción adquisitiva o «usucapión» como un efecto sentido estricto, de la litispendencia, ya que dicha interrupción ante cualquier «citación judicial» o, para ser más precisos ante cualquier emplazamiento del poseedor, aunque no lo fuera en calidad de demandando (así, en un acto de conciliación), ni lo fuera por el juez competente de este modo, el art. 1.947 CC erige al acto de conciliación. En tal supuesto, la interrupción de la prescripción se produce desde el momento de admisión de la papeleta de conciliación (479 LEC/1881).Tratándose de una demanda, el momento de interrupción de dicha prescripción adquisitiva no lo es aquí el de su admisión, sino el del emplazamiento y, dentro de él, el del día en el que el demandado suscriba su pertinente acuse de recibo.

B’) extintiva

La prescripción extintiva o de las “acciones” la cual se interrumpe con la admisión de la demanda a tal efecto el art. 1.973CC “la prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor”.Del precepto se infiere que aunque no sea el único modo de interrupción de la prescripción extintiva, la admisión de la demanda en la medida en que supone «ejercicio de la acción ante los tribunales produce dicha interrupción.El precepto no exige el ejercicio de la acción en forma de demanda sino sencillamente «su ejercicio ante los Tribunales». Por esta razón el TS ha admitido la «demanda de pobreza» como medio idóneo para obtener dicha interrupción, siempre y cuando pueda, de su lectura, individualizarse pretensión. Con el cumplimiento de idéntico requisito, «mutatis mutandis» puede reclamarse la aplicación de esta doctrina a determinados actos preparatorios de la demanda, tales como las «diligencias preliminares» de los arts.

103

256 y ss. o los actos de «prueba anticipada y aseguramiento de la prueba», contemplados en los arts. 293 y siguientes.Pueden alcanzarse efectos interruptores mediante el acto de conciliación. Así se establece en el art. 479 LEC/1881, con respecto al cual la jurisprudencia del TS ha tenido también ocasión de afirmar que, para que dicha interrupción surta sus efectos, es necesario que la demanda principal sea interpuesta en el plazo de dos meses, contados desde la celebración de dicho acto.También puede obtenerse la interrupción de la prescripción extintiva mediante instrumentos materiales, tales como el requerimiento del acreedor al deudor para que cumpla su obligación y el reconocimiento de la deuda efectuado por el deudor.

b) Constitución en mora del deudor y devengo de intereses legales

La admisión de la demanda tiene como otro de los efectos materiales, el de constituir en mora al deudor. Así se señala en el art. 1.100CC, «incurren en mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación».Los principales efectos de la mora del deudor consisten en poder ser condenado al pago de la pertinente indemnización de daños y perjuicios (arts. 1.101 y ss.) y al de los «intereses legales» (art. 1.109).El tratamiento de uno y otro efecto es distinto. La constitución en mora del deudor puede obtenerse a través de cualquier reclamación extrajudicial (así, por ejemplo, mediante un requerimiento notarial -art.1.100 CC), los intereses legales (no los convencionales, cuyo nacimiento puede condicionarse a cualquier momento anterior, como lo sería el del cumplimiento de la obligación) nacen «desde que son judicialmente reclamados» (art. 1.109 CC), con lo que se configuran como un efecto exclusivo y típico de la litispendencia (art. 410 LEC).El CC no exige la admisión de la demanda, sino tan sólo la «reclamación judicial», permite sustentar la tesis de que también la demanda de acto de conciliación es idónea para ocasionar dicho nacimiento de los intereses legales.

c) El surgimiento de los «bienes litigiosos»

La litispendencia ocasiona también que la pretensión mediata es decir, el bien o interés que se discute en el proceso, adquiera el carácter de bien litigioso.Este carácter surge, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.535.CC «desde que se conteste a la demanda» (nuevamente reaparece la tesis del proceso como contrato de «litis contestatio») y no desde su admisión, tal y como dispone el art. 410 LEC.Para que este carácter pueda ser reclamable frente a tercero es necesario que se adopte la oportuna medida cautelar con efecto registral que impida al tercero ampararse en la buena fe. De aquí la conveniencia inscribir en el Registro de la Propiedad la oportuna anotación de embargo o sencillamente obtener la correspondiente “anotación preventiva de demanda”(art. 42.1a LH).La conversión de un crédito en litigioso permite extinguirlo al deudor siempre y cuando satisfaga al acreedor el principal, intereses y costas causadas (art. 1.535.1 CC). Son rescindibles los contratos sobre créditos litigio os celebrados sin el consentimiento del acreedor (art. 1.291.4° CC).

B) PROCESALES

Los efectos que ocasiona la admisión de la demanda pueden sistematizarse en positivos y negativos.

a) positivos

El efecto positivo de la litispendencia consiste en trabar la competencia de determinado órgano jurisdiccional para que conozca de un determinado objeto procesal. Genera, sus efectos, tanto con respecto al órgano jurisdiccional, como con respecto a las partes.

A’) En el órgano judicial

104

Examinada por el juez su propia jurisdicción y competencia y admitida la demanda, surge en el órgano judicial la obligación de solucionar el litigio u objeto procesal que se le ha trabado. Ningún otro órgano jurisdiccional, mientras esté pendiente el proceso declarativo y a salvo, claro está que carezca de alguno de aquellos presupuestos procesales de jurisdicción o competencia (en cuyo caso nos encontraríamos ante un claro supuesto de nulidad radical, contemplado por el art. 225.1), podrá conocer de ese objeto procesal que ha quedado trabado jurisdiccionalmente y con respecto al cual el juez está obligado a resolver con todas las exigencias de la doctrina constitucional sobre el derecho a la tutela (resolución motivada, fundada en Derecho. razonada y razonable y congruente).Debido a la introducción del principio de la oralidad, esa obligación de resolver el conflicto es predicable, en principio y salvo casos justificados de enfermedad, sanción disciplinaria, jubilación o promoción del titular del órgano judicial, exclusivamente del juez que admitió la demanda. Es debido, a que sólo dicho juez tiene, so pena de nulidad de actuaciones judiciales, la obligación de inmediación en todas las comparecencias, tanto la previa, como la principal (art. 137). Y, tiene la obligación de dictar la sentencia, aun cuando no exista una prescripción a este respecto, en un proceso oral, tan sólo el juez que ha presenciado la prueba, está legitimado para dictar la sentencia.Así, la admisión de la demanda genera la obligación del juez de conocer de todo el proceso declarativo hasta el pronunciamiento de una resolución definitiva. De dicho procedimiento tan sólo quedará liberado mediante los actos (normales y anormales) de finalización del proceso y hasta la obtención, bien de una sentencia firme, bien de la interposición de un recurso devolutivo, en cuyo caso la litispendencia se traslada al tribunal «ad quem» (normalmente la Audiencia Provincial).

B') En el objeto procesal

Los principales efectos que se ocasionan con la admisión de la demanda son: la prohibición de la «mutatio libelli» y la preclusión, para el demandante, de la entrada de nuevos hechos y causas de pedir.

a") La prohibición de la «mutatio libelli». Consecuencia de la admisión de la demanda queda fijado definitivamente para el actor el objeto procesal. A partir de ese momento, dispone el art. 412, no le es dado modificar su pretensión. La razón reside en el derecho de defensa: el demandado tiene derecho a contestar a la demanda en los términos en los que se le ha dado traslado de la demanda; cualquier variación en sus elementos esenciales, es decir, en la «petición» o en la «causa petendi» le generaría indefensiónLa prohibición hay que extenderla también a la acumulación inicial de pretensiones y a la entrada de nuevos documentos (art. 270) e incluso a la prohibición del «ius novorum» (art. 464) en la segunda instancia, en la medida en que, mediante tales nuevos actos de prueba, se pueden introducir nuevos hechos que sustancien «causas de pedir» diferentes y originen, por tanto indefensión al demandado. Sin embargo, no hay que entender excluida la ampliación del objeto por el demandado mediante la reconvención y las excepciones análogas, tales como la prescripción y nulidad de contrato (art. 408). Lo que no puede hacer el demandado es, sin haber alegado una excepción, plantearla en la segunda instancia o en la casación (STS 20 de julio de995).Pero esta prohibición de cambio de la demanda no significa, que no pueda el demandante efectuar alegaciones complementarias. Tales alegaciones se contemplan en el art. 426 y, como su nombre indica, tienen por finalidad obtener la plenitud del objeto procesal, sin que pueda el demandante alterar los elementos esenciales su pretensión. Se pueden: rectificar errores de la demanda, formular aclaraciones o explicaciones e incluso adicionar «hechos nuevos», pero siempre y cuando se circunscriban a fundamentar La pretensión ya deducida y en los términos previstos en los arts. 426.4 y 286». Asimismo, puede el demandante variar sus argumentos jurídicos en las conclusiones (art. 433.3)Distinto a los hechos nuevos son las «innovaciones» en el «estado de las cosas o en el de las personas o terceros», los cuales en nada han de afectar a la mutación del objeto procesal. De este modo, la valoración del bien litigioso queda definitivamente en la demanda con independencia de sus futuras fluctuaciones de valor lo que puede tener importantes consecuencias procesales (así, para la suma del gravamen» en el recurso de casación); lo mismo cabe decir con el domicilio del demandado, una vez contestada la demanda, pues es una obligación de partes, la de notificar al tribunal sus cambios de domicilio (art. 155..5) tanto cabe afirmar con el interés del menor ante un cambio de circunstancias de sus progenitores con respecto a una impugnación de una declaración desamparo.Pero, si la innovación consistiera en la pérdida del objeto procesal por falta de legitimación para el sostenimiento de la pretensión el art. 413 se remite al art. 22, autorizando al tribunal a dar por finalizado el procedimiento por satisfacción extraprocesal de la pretensión.

105

b") La preclusión en la entrada de nuevos hechos y causas de pedir.

Pero esta preclusión en la entrada de los hechos en el proceso, que ha de efectuarse en la demanda, no se circunscribe a la fase declarativa y sucesivas instancias sino que se extiende también a los futuros procesos que, en relación a esa pretensión, puedan suscitarse y, de aquí la conveniencia de alegar en la demanda la totalidad de los hechos y de las causas de pedir que fundamenten la pretensión.En efecto, dispone el art. 400.1 LEC que «cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de deducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interposición, sin que sea admisible su alegación para un proceso ulterior». Y su número segundo se encarga de establecer la sanción procesal al incumplimiento del mandato contenido en su número primero: «a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.»Establece este precepto es la obligación del demandante de exhaustividad en la incorporación de hechos y de «causas de pedir» a la demanda, cuyo fundamento, descansa en la seguridad jurídica y en la economía procesal. Al igual que en el proceso penal con el derecho del acusado a una sentencia de fondo y a no ser juzgado de nuevo por el mismo hecho, también en el proceso civil se le ha de reconocer al demandado el derecho a no ser, a causa de un litigio, sucesivamente emplazado por la sola razón de que el actor decidiera fragmentar sus pretensiones y deducirlas en sucesivas demandas, lo cual tampoco sería económico para el Estado, ya que esta hipotética sucesión de procesos, en un sistema como el nuestro de «gratuidad de la justicia», resulta oneroso para todos los ciudadanos. Por otra parte, las demandas constitutivas no pueden dilatarse excesivamente en el tiempo por la inseguridad jurídica y daños a terceros que pueden acarrear la incertidumbre de las situaciones jurídicas pendientes de modificación.Por esta razón, el art. 400 obliga al actor a acumular en la demanda todas las causas de pedir, entendiendo por tales, los hechos jurídicos que fundamentan sus pretensiones. Así señala el art.222.2 que, al referirse a los límites objetivos de la cosa juzgada, no contempla los títulos jurídicos, sino exclusivamente los hechos: «se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación...».La exigencia de aducir la totalidad de los “títulos jurídicos” hay que entenderla efectuada limitada a las «pretensiones constitutivas», en las que, como vimos (véase Lección 9.III.1.c) rige la doctrina de la «individualización» de la demanda y, en consecuencia, existirán tantos objetos procesales, cuantos motivos de impugnación o causas de pedir sucedan y se deduzcan en el proceso.La existencia, de un plazo de caducidad en el ejercicio de las acciones constitutivas, convierte en inútil al art. 400, pues, una vez transcurrido dicho plazo, sencillamente no se puede volver a suscitar demanda de anulación o de impugnación alguna.El ámbito de aplicación del art. 400 no puede extenderse de una manera desmesurada y fuera de su finalidad, que, consiste en obtención de la seguridad jurídica y en la economía procesal. De esta manera, no puede reclamarse en los procesos sumarios, atendida su naturaleza, gozan de una cognición limitada a determinados aspectos de la relación jurídico material debatida. Al no poderse deducir, en ellos, la totalidad del objeto procesal y no producir, por tanto, las sentencias, que en tales procesos sumarios recaigan, plenos efectos materiales de la cosa juzgada art.. 447.2-4, resulta claro que no se les puede exigir a ellos la obligación de exhaustividad del art. 400.1 y consiguiente prohibición de su número segundo.En segundo lugar, esta obligación de exhaustividad y consiguiente sanción de preclusión tampoco puede extenderse indistintamente a los hechos y a las alegaciones jurídicas , aun cuando la redacción del art. 400.1 CC pueda llevar a esta precipitada conclusión. La preclusión, a fin de evitar de indefensión, ha de ser rígida en todo lo referente a la introducción de nuevos hechos.Pero, fuera de tales supuestos excepcionales (las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia) la introducción intempestiva de nuevos hechos constitutivos de otros derechos de crédito, distintos a los afirmados en la demanda, sin duda alguna ocasionará una indefensión material al demandado y de aquí la necesidad de vigencia de esta prohibición.Tal y como se ha adelantado, la sanción procesal al incumplimiento de esta obligación la contempla el número segundo de este precepto, en cuya virtud «a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en este». Dicho precepto viene a completar la «identidad de las causas de pedir», requerida por el hoy derogado art. 1.251.1 CC y lo efectúa, mediante una ficción jurídica, conforme a la cual se ocasionará el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada y de

106

su antecedente procesal, la litispendencia, no sólo con respecto a las causas de pedir, deducidas en el primer proceso y las cuestiones prejudiciales, con respecto a las cuales la doctrina legal del TS viene admitiendo dicha extensión de los efectos de la cosa juzgada, sino también con respecto a las que, en relación con la misma pretensión, pudo el actor efectuar en la primera demanda y, sin embargo, no lo hizo con infracción de lo dispuesto en el número primero del art. 400.

b) Negativos

En la litispendencia se encuentra su efecto negativo o excluyente, que faculta a la parte interesada, es decir, al demandado a plantear, en el segundo proceso incoado, la excepción de litispendencia, si bien alguna resolución del TS ha admitido que se pueda deducir también en el primer procedimiento lo cual, no sólo infringe el art. 410 LEC, sino que parece también un contrasentido.Para que la excepción de litispendencia, deducida en el segundo proceso, pueda ser estimada, es necesario que concurran determinados presupuestos y requisitos procesales. De los presupuestos nos hemos ocupado en la Lección 8. Recordemos ahora que se resumen en uno solo, la identidad del objeto procesal (art. 222.1), la cual es susceptible de sistematizarse en la concurrencia de las tres clásicas identidades, de partes, de peticiones y de causas de pedir.Pero, junto a este clásico presupuesto, han de concurrir además otros requisitos procesales derivados de la existencia efectiva de pendencia entre auténticos procesos y que han sido estudiados también en la Lección 8 (II.2), por lo que, a ella, remitimos, una vez más, al lector a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

TEMA 15. LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

1. LA CARGA PROCESAL DE COMPARECENCIA DEL DEMANDADO.

Indica el art. 404 que, admitida la demanda, el juez dará traslado de ella al demandado concediéndole 20 días para que se persona y la conteste en la forma y con el contenido previsto en la LEC. Similar prescripción contempla el art. 440.1, relativo al juicio verbal, que obliga al Juez, una vez admitida la demanda a citar a ambas partes, actos y demandado, en un plazo no inferior a 10, ni superior a 20 días, a la realización de la vista en la que expondrán oralmente sus alegaciones.Pero nuestro ordenamiento procesal no indica una real “obligación procesal” de comparecencia. Lo que tiene el demandado es la carga procesal de responder a la llamada del juez y de ejercitar su derecho de defensa, pues, si no se levanta tal carga, la audiencia preliminar o el juicio verbal se celebrará con la sola presencia del actor y el juez declarará su rebeldía, exponiéndose a una sentencia desfavorable, dictada “inaudita parte”. La carga procesal de comparecencia se acrecienta en ciertos procedimientos como es el monitorio o el de desahucio por falta de pago.Pero existen realmente dos cargas procesales, la de comparecencia y la de contestación a la demanda, por prescripción simultánea de la LEC. No existe obstáculo procesal alguno en que el demandado comparezca y no formalice su escrito de contestación. En tal supuesto se le precluirá la posibilidad de negar los hechos de la demanda y el tribunal podrá valorar ese silencio como confesión presunta, pues si el actor prueba los hechos constitutivos de su pretensión, la sentencia le será también desfavorable. Es más, puesto que el demandado rebelde puede purgar su rebeldía, la carga procesal de contestación a la demanda es superior a la de la propia comparecencia.Junto a estas dos cargas procesales, la LEC introduce también la de denunciar determinados presupuestos procesales del órgano jurisdiccional, en los 10 primeros días del plazo de contestación mediante “declinatoria”.

2. LA CARGA PROCESAL DE CONTESTACIÓN: POSIBLES CONDUCTAS DEL DEMANDADO.

Comparecido el demandado en el proceso, podrá allanarse (finalizando el procedimiento), contestar a la demanda o formular nueva pretensión contra el actor (reconvención), sin perjuicio de la contestación.

1. ALLANAMIENTO (REMISIÓN A OTRO LUGAR).

Indica el art. 405.1.2º que el demandado también podrá manifestar en la contestación su allanamiento a alguna o algunas de las pretensiones del actor, así como a parte de la única pretensión aducida.

107

Ya se dijo en el Tema 11, que el allanamiento es un acto del demandado por el que al manifestar su conformidad con la pretensión del demandante se pone fin al proceso, con la emisión de una resolución que tiene los efectos de la cosa juzgada.También se dijo que podría ser total o parcial. Es total cuando el demandado reconoce todas las pretensiones, declarativas y de condena, del actor y manifiesta su disposición a cumplir voluntariamente con todas las prestaciones. Es parcial cuando se limita a ciertas pretensiones, o tratándose de una sola pretensión se circunscribe a un solo pronunciamiento. Sólo el allanamiento total producirá la finalización anormal del procedimiento.En todo caso debe ser personal, claro, concluyente e inequívoco, expreso, consciente y previsible, y efectuado sin condicionamiento alguno.

2. LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

Es el supuesto más normal de actuación del demandado ante la demanda, pudiendo negar determinados hechos de la demanda y alegar otros que desvirtúen la fundamentación de la pretensión, mediante escrito de contestación a la demanda.

A) . Concepto y fundamento.

Se entiende por contestación a la demanda el acto de postulación del demandado por el que se reconocen o niegan los hechos de la demanda, se determina el tema de la prueba y se solicita del órgano jurisdiccional la inadmisión y/o la desestimación, total o parcial, de la pretensión.Su fundamento es el derecho fundamental a la defensa del art. 24.2 CE, y el cumplimiento de los principios constitucionales de “contradicción” e “igualdad de armas”, que implícitamente están en el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, del propio art. 24.2 CE, que son consustanciales al concepto mismo de proceso.

B) . Requisitos.

Se infieren del concepto ciertas notas esenciales.

a). Subjetivos.La contestación a la demanda es un acto de postulación del demandado, que se dirige contra el demandante y se presenta o se expone ante el Juez que conoce de la demanda, para solicitarle su absolución procesal y/o material.En esta contestación concurrirán todos los presupuestos procesales estudiados, sea del tribunal y del objeto procesal o de las partes.Sin embargo, el demandado no podrá hacer valer el conjunto de excepciones procesales que puedan dilucidarse mediante “declinatoria” (la falta de jurisdicción, sumisión al arbitraje y falta de competencia) si no lo hace en los 10 primeros días del plazo concedido para contestar a la demanda, pero sí podrá planteada una declinatoria efectuar contestación de fondo, por si no prosperase ésta, sin que ello suponga sumisión tácita.En la medida en que los presupuestos procesales son obstáculos que impiden la emisión de una sentencia de fondo, será el actor quien tiene interés en observar su cumplimiento. Por ello incumbe al demandado la carga de presentar la demanda ante el órgano judicial competente, instar el procedimiento adecuado, que se cumpla la capacidad y la legitimación, sea activa o pasiva, y que se dirija la demanda contra los litisconsortes necesarios.De lo dicho no se desprende la conclusión de que el demandado esté exonerado de la carga de integrar determinados presupuestos procesales relativos a él mismo (representación material, capacidad de actuación procesal y de postulación). Si no lo hiciere, el juez, en la comparecencia previa sugerirá su subsanación, que de ser desobedecida podrá suponer la declaración de rebeldía del demandado.

b). Objetivos.Los requisitos objetivos de la contestación del demando vienen determinados por la fundamentación y el “petitum”.

La fundamentación.

108

Al igual que el escrito demanda, la contestación consta de dos partes diferenciadas, la alegación fáctica y la alegación jurídica. Cabe a ello la excepción de la contestación del juicio verbal que es un acto totalmente oral.

o La alegación fáctica. Son las alegaciones de hechos, que constituyen la parte más importante de este acto de postulación, pues con la introducción de hechos defensivos, se cierra definitivamente el objeto procesal y se determina el tema de la prueba.

Contestación y objeto procesal. Es cierto que la contestación no delimita el objeto del proceso que, salvo las excepciones reconvencionales, se conforma por la pretensión del escrito de demanda. Pero tampoco que la contestación contribuye a cerrar definitivamente el objeto del proceso, impidiendo al demandado la introducción posterior de nuevos hechos que puedan individualizar excepciones no alegadas en su escrito de contestación, a la vez que delimita los límites de congruencia de la Sentencia, que debe serlo respecto a las demandas y demás pretensiones de las partes y con los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

Contestación y tema de la prueba. El escrito de contestación también otorga seguridad jurídica al demandante, quien podrá saber a ciencia cierta, tanto las excepciones que utilice el demandado y los hechos sobre los que recaerá su actividad probatoria, por haber sido negados por el demandado; en otras palabras, con la contestación se determina también el tema de la prueba.Por ello el escrito de contestación debe guardar una forma correlativa con los hechos de la demanda, con respecto a los cuales el demandado procederá, bien a reconocerlos, bien a negarlos o contradecirlos e impugnando, en su caso, los documentos aportados por el actor, aunque en el juicio ordinario la impugnación puede efectuarse en la comparecencia previa.También el demandado habrá de determinar y aportar todos los documentos, acreditativos del cumplimiento de sus presupuestos procesales (o del incumplimiento de los del actor) y de los que funden sus excepciones, puesto que el trámite de la contestación determina el momento preclusivo de la entrada de la prueba documental en el proceso.Si el demandado no contestara en términos categóricos, sino hipotéticos o evasivos faculta al juez a estimar tales respuestas como “admisión de hechos”, viniendo a sancionar una doctrina jurisprudencial por la que el silencio o las respuestas evasivas, efectuadas en la contestación, pueden considerarse por el tribunal como dicha admisión.Si el demandado reconoce la totalidad de los hechos, pero discrepa jurídicamente de la calificación de los mismos, no existirá tema de prueba, y por ello el tribunal podrá obviar la fase probatoria y dictar inmediatamente sentencia. Pero si negara o contradijera ciertos hechos de la demanda, se fijará el tema de la prueba de forma que el demandante tendrá que acreditar los hechos con controversia, pues a él le corresponde la carga de la prueba, y al juez repeler los medios de prueba que no se ajusten al tema de la prueba, por impertinentes.Indica la LEC que están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes, lo que lleva a deducir que cuando no exista tal conformidad, deberán probarse por el actor los hechos constitutivos de su pretensión. Una conducta meramente negativa del demandado no exonera al actor de dicha carga probatoria, aunque tal defensa exclusivamente negativa puede suponer para el demandado su condena en costas y una sanción económica por incumplimiento de la buena fe procesal.La fijación del tema de la prueba puede sufrir modificaciones accidentales en la comparecencia previa, pues las partes tienen la facultad, junto al tribunal, de fijar los hechos sobre los que exista conformidad y disconformidad. Pero el juez no podrá introducir de oficio nuevos hechos, ni una parte sin consentimiento de la contraria, modificar sus alegaciones de hecho, pues lo primero infringe el principio de aportación y lo segundo supone indefensión material de la parte contraria.En el juicio verbal, el demandado habrá de concentrar en sus alegaciones orales todas sus excepciones procesales y materiales.

109

Las excepciones. Los hechos que alega el demandado en su escrito de contestación son los que integran las excepciones, que de ser apreciadas por el tribunal podrán ocasionar una sentencia absolutoria en la instancia o de fondo, según fuera la naturaleza de aquéllas. Las excepciones son siempre actos de aportación de hechos del demandado y no la mera negación de los aportados por el actor.Tales hechos podrán exponer el incumplimiento del actor de determinados presupuestos procesales o requisitos de la demanda, en cuyo caso instará la inadmisión de la pretensión, o servirán para desvirtuar la pretensión por lo que debe solicitar su desestimación. Por esta distinción las excepciones podrán ser procesales o materiales.

Excepciones procesales. Dispone el art. 405.3 LEC que también habrá de aducir el demandado las excepciones procesales y demás alegaciones que pongan de relieve cuando obste a la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo.Por tanto se trata de denuncias de incumplimiento de presupuestos procesales por el actor y de ciertos requisitos de la demanda que, sin perjuicio de su examen de oficio, deberán dilucidarse en la comparecencia previa; de ahí que sea carga del demandado la impugnación de la cuantía con singular importancia para la determinación del procedimiento aplicable o el cumplimiento de la suma de gravamen en la casación., pues si no fuera así y el Juez no lo advierte de oficio se corre el riesgo de quedar fijada por la sola alegación del actor, dado que solo se examinará en la comparecencia previa si se alega en la contestación. La excepción a esta carga de alegación es la declinatoria que debe plantearse antes de la contestación.Siendo la mayoría de excepciones procesales, la denuncia de incumplimiento de ciertos presupuestos procesales, que también deben revisarse de oficio, no hay inconveniente en que no siendo ejercitada la pertinente excepción procesal en la contestación, pueda denunciarse su ausencia en la comparecencia previa.Las excepciones procesales se dirigen a la inadmisión de la pretensión, pues su apreciación por el tribunal dejará imprejuzgada la pretensión, suponiendo auto o sentencia absolutoria en la instancia, y por tanto sin efectos materiales de cosa juzgada.Una relación no exhaustiva de excepciones procesales la encontramos en el art. 416.1 LEC.

Excepciones materiales y reconvencionales. Las excepciones materiales son los hechos aducidos por el demandado que impiden, extinguen o excluyen el derecho subjetivo del actor, y por tanto dan lugar a sentencia absolutoria de fondo con los efectos materiales de cosa juzgada, cuando sean apreciadas por el tribunal. Su intención es obtener desestimación de la pretensión.La posibilidad de plantear excepciones materiales es reconocida en el art. 405.1 LEC que indica que en la contestación a la demanda, el demandado expondrá los fundamentos de su oposición a las pretensiones del actor, alegando las excepciones materiales que tenga por conveniente.A diferencia de las procesales, es carga del demandado la alegación en exclusiva en escrito de contestación, pues si no lo hace en ese momento no podrá hacerlo posteriormente.Tradicionalmente la doctrina las clasifica en hechos impeditivos, extintivos y excluyentes, del derecho subjetivo del actor.

o Hechos impeditivos. Son los que obstaculizan el nacimiento de la relación jurídica en la que el actor sustenta sus hechos constitutivos, pues no existiendo tal relación o siendo nula, no podrán surgir los efectos jurídicos previstos en la norma material, solicitados por el demandante. Por tanto niegan la existencia o la validez del hecho, acto o negocio jurídico, que integra los hechos constitutivos o causa de pedir de la pretensión, o la legitimación, activa y pasiva, de las partes.

110

Pero el demandante teniendo la carga de probar los hechos constitutivos de la existencia de la relación jurídica y de la legitimación, no tiene la exigencia de probar al tiempo su validez; por ello y porque la petición del demandado de declaración de invalidez del negocio supone una contrapretensión declarativa de nulidad se faculta al actor a contestar tal excepción material de naturaleza reconvencional, aunque eso no supone obligación del demandado de formular reconvención.

o Hechos extintivos. En ellos se parte del supuesto material del válido nacimiento del derecho de crédito del actor, pero se niega su exigibilidad por haber muerto tal derecho por las causas previstas en el ordenamiento.De estos hechos extintivos debe distinguirse la excepción de compensación que conlleva la existencia de un segundo derecho de crédito ignorado por el actor en su demanda, pero afirmado por el demandado en su contestación, merece también la calificación de excepción reconvencional y por ello también se permite al actor formular alegaciones de manera similar a la reconvención.

o Hechos excluyentes. Éstos presuponen la existencia y la validez de un título del que dimana el cumplimiento de una obligación, que debería considerarse vigente si no fuera porque el ordenamiento material impide su exigibilidad por causas concretas y determinadas, como puede ser el caso de la prescripción.Los hechos excluyentes constituyen excepciones en sentido estricto, pues si no se aducen expresamente por el demandado, el juez no podrá estimarlas en la sentencia, aunque se aduzcan ocasionalmente por el demandante.Esa es su diferencia entre los hechos excluyentes y los hechos impeditivos y extintivos, pues los primeros se someten al cumplimiento del principio dispositivo por lo que deben alegarse expresamente por el demandado, y los segundos pueden ser introducidos por cualquiera de las partes.Si el juez considera que el derecho del demandante ha prescrito pero el demandado olvida invocar esta excepción en su escrito de contestación, no podrá absolverle por esa causa.

o La alegación jurídica. Tras exponerse las alegaciones de hechos, el demandado efectuará las de Derecho o fundamentos jurídicos, que se distinguen en procesales y materiales.Pero, si por la vigencia de la teoría de la sustanciación, los fundamentos jurídicos no constituyen elemento esencial de la demanda, tampoco lo será del escrito de contestación, puesto que con ello no se delimita el objeto procesal. Por tanto, en la contestación a la demanda rige el principio de “iura novit Curia”, y lo importante son los elementos de hecho.No obstante, la invocación de las normas aplicables a las excepciones alegadas y su jurisprudencia resulta aconsejable pues con ello se persuade al órgano judicial, y se le facilita la labor para la individualización de los preceptos, procesales y materiales, que redunden en el éxito de la defensa del demandado.

El “petitum”. En el clásico “suplico” o “solicito” del escrito de contestación el demandado pedirá del tribunal que se le absuelva de la demanda interpuesta y se condene al demandado al pago de las costas procesales, aunque lo último no es preceptivo.La alegación de otras peticiones distintas a la de la desestimación de la demanda puede convertir tal acto de alegación en una reconvención.En todo caso, dicho “petitum”, de la constitución debe ser consecuente con la naturaleza de las excepciones invocadas, pues si se alegan exclusivamente excepciones procesales, se instará la inadmisión de la pretensión, y si se alega una mera defensa negativa o se aducen excepciones materiales, se solicitará su desestimación.

III. . LA RECONVENCIÓN.

111

1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO.

La reconvención es una nueva pretensión del demandado, yuxtapuesta a su escrito de contestación, que crea en el actor, a su vez, la carga de ejercitar frente a ella su derecho de defensa, asumiendo el “rol” de demandado respecto a esta pretensión.Su fundamento es el mismo que el de la acumulación de acciones, pues es una acumulación por inserción, es decir la economía procesal.

2. REQUISITOS.

Los requisitos pueden clasificarse en objetivos, subjetivos y formales.

A) . Objetivos.

Consistirá en la introducción de una nueva pretensión en el escrito de contestación a la demanda, ocasionado una inversión de “roles” en el proceso, de forma que el demandado se transforma en actor y viceversa.Indica el art. 406.1 que al contestar a la demanda, el demandado podrá, por medio de reconvención, formular la pretensión o pretensiones que crean que le competen respecto del demandante.Pero para que la reconvención sea procedente es necesario que haya conexión entre ella y la contenida en la demanda y que la naturaleza de la competencia objetiva y el procedimiento lo permitan.

a). La conexión de pretensiones.Disponen los arts. 406.1.II y 438.1.II LEC que sólo se admitirá reconvención si existe conexión entre sus pretensiones y las que sean objeto de la demanda principal.Es un requisito nuevo respecto a la LEC 1881, que puede provocar ciertos problemas, aunque no los supondrá respecto a la identidad subjetiva, dado que la reconvención exige que se dirija siempre contra el actor originario y nunca contra terceros, puesto que la determinación de las partes es un elemento esencial del objeto procesal.Junto a tal identidad subjetiva, en opinión del autor no debería exigirse una conexión ni en los hechos ni en la causa de pedir. No invocándose en consecuencia el art. 72 que exige un nexo por razón del objeto y del título o causa de pedir, puesto que su ámbito de aplicación se refiere a la acumulación subjetiva de acciones contra litisconsortes, en tanto el art. 406 supone un fenómeno de acumulación objetiva.De ahí que el precepto a invocar sea el art. 71.2 que permite acumular pretensiones aunque provengan de diferentes títulos, aunque la mayor conexión entre pretensiones del art. 406 obliga a establecer un cierto nexo de afinidad entre ellas, como que ambas pretensiones se encuentren dentro de las relaciones jurídicas habituales entre el actor y el demandado, pues lo contrario supondría una interpretación restrictiva del precepto que no permitirá la interposición de reconvención alguna.

b). La competencia objetiva.Tampoco procede la reconvención si el Juzgado careciera de competencia objetiva por razón de la materia o de la cuantía, según el art. 406.2 LEC.La excepción a la regla, del art. 406.2.II, es que por razón de la cuantía hayan de ventilarse en juicio verbal, sobre los que sí se podrá reconvenir en el juicio ordinario, pero nunca podrá ser al revés.No pueden acumularse una reconvención, las pretensiones que por razón de materia deban ventilarse mediante juicio verbal pues deben sustanciarse en procedimiento especial o sumario, que no es acumulable por la prohibición genérica del último inciso del art. 406.2 y expresa del art. 438.1, en todo lo relativo a la reconvención de los procesos sumarios.La norma nada indica sobre el tratamiento de los presupuestos de la jurisdicción y de la competencia territorial, presupuestos que debe cumplir el demandado y que son siempre vigilables de oficio. Pero, si el actor no opusiera la declinatoria y la competencia territorial no fuese imperativa, existirá una sumisión tácita.

c). El procedimiento adecuado.Tampoco se admitirá la reconvención cuando la acción que se ejercite deba dilucidarse en juicio de diferente tipo o naturaleza, según el art. 406.2.I.En tal caso cabe la reconvención de pretensiones que se tramiten por procedimientos ordinarios, incluida la del verbal al ordinario, y no procede la de los sumarios a un ordinario. Pero podría incorporarse las

112

pretensiones de procedimientos especiales al ordinario, viceversa o entre varios especiales, por cuando la jurisprudencia del TS, aunque titubeante al principio, lo permite. No admite, en cambio, la reconvención en la impugnación de las operaciones del contador-partidor, ni en materia de derechos fundamentales, aunque la jurisprudencia debería reconsiderarlo, pues al menos en conflictos entre libertad de expresión y derecho al honor la reconvención es consustancial al mismo.

B). Subjetivos.

La reconvención, en la medida en que supone el ejercicio de una pretensión por el demandado contra el actor, y una inversión de “roles” procesales, exige una identidad subjetiva entre ambos. Si el demandado quiere interponer una pretensión contra un tercero, que no ostente vínculo alguno con el actor deberá presentar la correspondiente demanda en otro proceso.Podrá suceder que exista una pluralidad de partes materiales o formales en la posición actora o demandada, en caso de que los litisconsortes quieran ejercitar la reconvención con independencia, se producirán diferentes supuestos.

a) . Litisconsorcio activo.Indica el art. 407.1 LEC que la reconvención podrá dirigirse también contra sujetos no demandantes, cuando sean consideraros litisconsortes voluntarios o necesarios del actor reconvenido, por su relación con el objeto de la demanda reconvencional.El precepto introduce una rectificación a la doctrina sobre la prohibición de entrada de terceros al proceso. Esa innovación es adecuada con los postulados del derecho a la defensa así como con el régimen de acumulación de pretensiones del art. 72 que permite la entrada de litisconsortes necesarios y de los voluntarios.Pero no se autoriza el dirigir la pretensión contra otros codemandados que pudieran ser, al propio tiempo litisconsortes del actor, dada la prohibición expresa del art. 407, que al igual que la jurisprudencia, exige que los litisconsortes lo sean del actor reconvenido por su relación con el objeto de la demanda reconvencional.

b). Litisconsorcio pasivo.También los litisconsortes pasivos necesarios pueden interponer la reconvención, puesto que ellos son demandados en el proceso en su calidad de partes necesarias, pues a todos se extenderán los efectos de la cosa juzgada. Cabría preguntarse si el demandado reconviniente se puede convertir a su vez en reconvenido por el actos o si los litisconsortes pasivos voluntarios o intervinientes adhesivos simples tienen autorización para ejercitar la reconvención.Parece que la respuesta es negativa en ambos casos, la primera por no admitirse en la jurisprudencia la reconvención de la reconvención y no autorizarlo los arts. 406 y 407 LEC; y la segunda porque aunque se permita que el interviniente formule pretensiones con independencia de las de su parte principal no tienen la misma consideración el coadyuvante y el interviniente litisconsorcial, que deberán ser discriminados por la jurisprudencia.De ahí que se admita la reconvención realizada por el interviniente litisconsorcial, pero de ser un mero coadyuvante, y por tanto con mero interés en el éxito de la parte demandada, pero sin ostentar titularidad del derecho subjetivo material discutido en el proceso, no debiera la jurisprudencia admitir la validez de una reconvención planteada con independencia de la parte principal, a la que debe subordinarse.

C) . Formales.

Los requisitos formales en la reconvención están regulados en el art. 406.3 que indica que en ningún caso se considerará formulada reconvención en el escrito del demandado que finalice solicitando su absolución respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda principal.Por tanto la reconvención se yuxtapondrá al término de la redacción del escrito de contestación. Su forma es la misma que la de la demanda, y también existirá obligación de exhaustividad de las causas de pedir.Se reflejará en la solicitud con claridad la concreta tutela judicial que se pretende obtener, es decir se determinará la pretensión, sin que el demandado se limite a solicitar la desestimación de la demanda, puesto que el art. 406.3 elimina la reconvención implícita que se reduce a los supuestos de las excepciones de nulidad de negocio y prescripción contempladas por el art. 408 LEC.

113

Presentada la reconvención, el tribunal la trasladará al actor y a los litisconsortes si los hubiera, para que la contesten en el mismo plazo que la demanda, 20 días, que es el mismo que para contestar a las excepciones reconvencionales de prescripción y de nulidad de negocio.En el juicio verbal se planteará con anterioridad a la vista, de forma que el actor pueda formular su contestación al menos en los 5 días anteriores a la vista.La contestación a la reconvención tendrá la misma forma que el escrito de contestación a la demanda, asumiendo el actor la carga de negar y contradecir los hechos, pues de no hacerlo o efectuara contestaciones evasivas podrá el juez estimar como admitidos por confesión presunta. En el juicio verbal, la contestación a la reconvención se formulará verbalmente el actor en el acto de la vista.

3. LA ESTIMACIÓN DE LA RECONVENCIÓN.

La reconvención debe ser explícita, y la sentencia que la resuelva también, pues el art. 409 LEC indica que las pretensiones que se deduzcan por el demandado en la contestación, y en su caso en la reconvención, se sustanciarán y resolverán al propio tiempo y en la misma forma que las que sean objeto de la demanda principal.Por tanto, siendo la reconvención una acumulación de pretensiones, la sentencia debe resolver todas, al sustanciarse en un solo procedimiento, teniendo tantos pronunciamientos como pretensiones se hayan deducido en el mismo, procedan del actor o del demandado.Tal precepto ha descartado la doctrina jurisprudencial del TS por el que la reconvención implícita puede ser desestimada implícitamente. La LEC no permite ni la reconvención implícita ni la procedencia de la desestimación implícita de la Sentencia.

LECCION 16. LA AUDIENCIA PREVIA (I).LA CONCILIACIÓN INTRAPROCESAL

I. LA “AUDIENCIA PRELIMINAR ” O COMPARECENCIA PREVIA

1. FUNDAMENTO Y FUNCIONES

Capítulo 2 del Título II del Libro II de la LEC.La finalidad de esta audiencia preliminar consiste en evitar y preparar el juicio oral:

a) en evitarlo mediante una conciliación “intraprocesal”, pues la configuración de la conciliación como presupuesto de la demanda, se reveló en la práctica como inútil y dilatoria

b) pero si las partes no alcanzaran dicha conciliación, sirve para eliminar al proceso de obstáculos procesales y fijar su objeto, a fin de que la audiencia principal se pueda desarrollar con unidad de acto.

La LEC 1/2000, al introducir la oralidad y su corolario, la obligación judicial de inmediación, tanto en la audiencia previa como en la principal (art. 137) la doto de pleno contenido material, ya que los jueces de 1º instancia están obligados a presenciarla y cumplir con todos y cada uno de sus cometidos, que aparecen genéricamente descritos en el art. 414.I.II.:

a) el intento de una conciliación intraprocesal, pues, en el proceso moderno “más vale un mal arreglo que un buen pleito”, ni a la sociedad, ni a las partes, ni al Estado, interesa por la carestía del proceso, un litigio que se dilate

b) es necesario purgar al proceso de presupuestos y excepciones procesales ya que buena parte de la audiencia principal se dedicará a estas cuestiones con olvido de que su función esencial es descubrir la relación jurídico material debatida a fin de que pueda el juez otorgar una tutela judicial efectiva

c) es imprescindible fijar definitivamente el objeto procesal y el tema de la prueba en orden a evitar situaciones de indefensión y procurar que el juicio oral pueda desarrollarse sin la entrada de objetos intempestivos, es decir, con unidad de acto.

2. CONCEPTO

Se entiende por comparecencia previa la audiencia preliminar o previa a la vista principal, que ha de practicarse en TODO JUICIO ORDINARIO, una vez contestada la demanda o en su caso la reconvención;

114

el Secretario a de convocarla en el tercer día siguiente a la finalización del plazo para alegaciones, y celebrarse bajo la inmediación del juez, dentro de los veinte días siguientes a su convocatoria (414) con objeto de que (bajo inmediación del juez art. 137.2) se pueda obtener una conciliación entre las partes (414-415) y en cualquier caso, se resuelvan los presupuestos y excepciones procesales (416-425), se complementen y fijen los hechos controvertidos (426 y 428) y su material probatorio (427) y se decida sobre la proposición y admisión de la prueba.

3. PRESUPUETOS

Ha de celebrarse en todos los juicios ordinarios y ello aun cuando, por no ser su objeto dispositivo, no pueda efectuarse una de sus funciones esenciales, cual es la conciliación y que se exige la previa conclusión de la fase formal de alegaciones (aunque en ella se pueden efectuar alegaciones complementarias), entendiendo por dicha fase, la presentación de la demanda y su contestación, reconvención y excepciones afines del demandado y contestación por el actor.

Es siempre OBLIGATORIA (lo que puede aparecer censurable, pues, en ocasiones, las partes no pueden alcanzar ningún acuerdo, ni plantean excepción alguna) y por otro lado EXIGE LA FINALIZACIÓN TOTAL DEL PLAZO DE ALEGACIONES.

4. REQUISITOS

A) REQUISITOS SUBJETIVOS.

a) El juez: la obligación de inmediación judicial y el incremento del principio de investigación.Es de aplicación el art. 137.2 “las vistas y comparecencias que tengan por objeto oír a las partes antes de dictar una resolución se celebrarán siempre ante el juez o los magistrados integrantes del Tribunal que conozca del asunto”. El número cuarto de dicho artículo sanciona con NULIDAD DE PLENO DERECHO, la infracción de esta obligación de inmediación judicial.

La intervención del Secretario ( en esta y en todas las audiencias) no será preceptiva, si se procede a su grabación audiovisual.

La obligación de inmediación judicial se acrecienta, como consecuencia del incremento, en la presente LEC, de los principios de investigación y examen de oficio de los presupuestos procesales, que ha de efectuar el juez con independencia de las partes. Dentro de ese examen de oficio se incluyen los siguientes presupuestos procesales :

- la capacidad de las partes (art.9)- la jurisdicción, la competencia objetiva y territorial ( art. 404)- la subsanación del procedimiento inadecuado ( art. 254.4) - la acumulación de acciones en la demanda (art. 73.4)- la falta de postulación y de representación procesal ( art. 414.2-4) - la conducción procesal y el litisconsorcio necesario (art. 420.3)- la litispendencia y la cosa juzgada (art. 421)- el defecto en el modo de proponer la demanda (art. 424.2)

Además ha de intervenir personalmente el juez para intentar una conciliación (art. 414 y 415), formular aclaraciones y precisiones sobre los escritos de alegaciones (art. 426.6), obtener la fijación de los hechos controvertidos (art. 428.1), decidir sobre la elusión de la fase probatoria ( art. 428.3), así como resolver acerca de la admisión e incluso proposición de oficio de la prueba ( art. 429).

Este nuevo papel del juez, se lo otorga la LEC 1/2000, y hace que esté especialmente comprometido en obtener rápida solución y en dirigir el procedimiento desde sus inicios en punto a obtener la tutela de los derechos subjetivos materiales que el art. 24.1 CE proclama.

b) La comparecencia de las partes materiales y formales

a´) La genérica obligación de comparencia

115

El art. 414.2. establece la obligatoriedad de dicha comparecencia: “las partes habrán de comparecer en la audiencia asistidas de abogado”. Aquí se entiende por partes a las PARTES MATERIALES , LOS JUSTICIABLES O SUJETOS QUE HAN DE SUFRIR LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA, quienes han de concurrir personalmente asistidos con sus abogados.

b´) La comparecencia del procurador y de la parte material

Consciente el legislador de que en ocasiones la comparecencia personal puede ser una carga excesiva (emplazamiento a una gran empresa o entidad financiera), y al existir en nuestro ordenamiento la Procura, permite el art. 414.2 la INCOMPARECENCIA DE LA PARTE MATERIAL SIEMPRE Y CUANDO OTORGUE A SU PROCURADOR “PODER PARA RENUNCIAR, ALLANARSE O TRANSIGIR”. Por dicho poder NO cabe entender el poder general para pleitos, al que podría incorporarse una cláusula genérica para efectuar tales actos de disposición. Ha sido exigido por el TS que dicho poder debiera ser ESPECIALISMO, es decir, posterior al nacimiento del litigio y otorgando al procurador el poder de transigir sobre la petición inmediata, es decir sobre el derecho, bien o interés litigioso que se discute.

Por tanto en la audiencia preliminar ha de comparecer, bien la parte material, en cuyo caso no es preceptiva la asistencia del Procurador a dicho acto, o bien dicho representante con PODER ESPECIALISIMO cuya insuficiencia constituye un requisito sanable, admite subsanación.

Si comparece la parte material deberá presenciar la totalidad de la comparecencia previa, pues no sólo habrá de participar en la primera conciliación, sino también en la segunda situada al término en la que el art. 428 faculta al juez a dirigirse a las partes materiales.Las partes materiales podrán ausentarse temporalmente en la realización de otras funciones (como la “saneadora” de presupuestos procesales o fijación del objeto procesal ) las cuales deben transcurrir fundamentalmente entre el juez y las partes formales.Si el Procurador no estuviera habilitado de dicho PODER ESPECIALISIMO no la parte material compareciera personalmente, dispone el art. 414.2 “se les tendrá por no comparecidos en la audiencia”.Los efectos art. 414.3:

a. como exigencia del derecho de tutela ha de permitirse su subsanaciónb. si no comparece ninguna de las partes el juez dictará auto de sobreseimiento y archivo

de actuacionesc. si no compareciera el demandante, auto de sobreseimiento a no ser que el demandado

acredite interés legitimo en su continuaciónd. si incomparece la parte demanda, el juez dispondrá mediante resolución oral la

celebración de la audiencia exclusivamente con el actor, es decir, LA AUDIENCIA SE CELEBRARÁ “INAUDITA PARTE” DEMANDA, pero no el resto del procedimiento ya que la simultánea comparecencia y contestación a la demanda impide declarar su rebeldía.

c´) La comparecencia del abogado.

Art. 414.4 regula la incomparecencia del abogado de cada una de las partes:

a) si faltara el abogado del actor “ se sobreseerá el proceso, salvo que el demandado alegare interés legítimo en la continuación del procedimiento para que se dicte sentencia de fondo”

b) si no compareciera el abogado del demandado “ la audiencia se seguirá con el demandante en lo que resultare procedente”

La norma permite una interpretación desproporcionada, y por ende, contraria al derecho a la tutela, consistente en asociar la sanción de archivo a toda incomparecencia del abogado actor. Si el letrado manifiesta la imposibilidad de comparecer a la audiencia previa por alguna de las razones previstas en el art. 183, debe el juez suspender mediante resolución oral su celebración, todo ello con independencia de las correcciones disciplinarias previstas.

Tanto el art. 414.3.II como el 414.4, facultan al demandado a oponerse al archivo del procedimiento cuando tengan INTERES LEGITIMO EN QUE SE DICTE UNA SENTENCIA DE FONDO. Dicho interés no puede ser otro que el propio desistimiento, la “ difamatio iuditialis” frente a una demanda temeraria del

116

actor, en cuyo caso ha de hacerse acreedor el demandante a la condena en costas ( art. 396.1) e incluso a una multa por infracción de la “ buena fe procesal “ (art. 247). Siendo pues, la causa de dicha oposición exclusivamente material, la norma no permite una oposición basada solamente en excepciones procesales, cuya estimación conducirá a idéntico resultado: la emisión de una resolución absolutoria en la instancia.

B. REQUISITOS FORMALES

La comparecencia previa, está presidida por los principios de ORALIDAD, INMEDIACIÓN, PUBLICIDAD Y PRECLUSIÓN ELÁSTICA. El último principio significa que si bien las funciones de la audiencia previa han de asumirse de conformidad con un programa cronológico ( conciliación procesal, examen ordenado de los presupuestos y excepciones, fijación del objeto y segunda conciliación, y finalmente decisión sobre la prueba), está sucesión temporal no es rígida, y por ejemplo, puede suceder que la potestad del juez de exhortar a las partes a un acuerdo se pueda y deba realizar en principio y no al término de la audiencia ( art. 428.2).

Hay que estar a lo dispuesto en las normas comunes sobre la intervención del Secretario como fedatario público, contenidas en los art. 145-148, de cuyo régimen cabe destacar una actividad limitada, como consecuencia de la exigencia de grabación en vídeo de la comparecencia previa “las actuaciones orales en vistas y comparecencias se registrarán en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen”.

* REMISIÓN AL ART. 146.2 LEC

II. LA CONCILIACIÓN INTRAPROCESAL

Como se estudió en la Lección 11 epígrafe 2.3, la conciliación paso de ser preprocesal a intraprocesal, con la finalidad de evitar juicios innecesarios. Por esta razón la conciliación permanece en nuestro OJ como intraprocesal, habiéndose de practicar en la comparecencia previa y más concretamente al inicio y al final de la misma, de modo que, en dicha audiencia, existen en realidad intentos de conciliación: primero AL INICIO y segundo AL TÉRMINO.

1. LA PRIMERA CONCILIACIÓN INTRAPROCESAL

Una vez comparecidas las partes, dispone el art. 415.1 “el tribunal declarará abierto el acto y comprobará si subsiste el litigio entre ellas”. Para ello el juez concederá la palabra a las partes (primero demandante y después demandado) y les preguntará si han llegado a algún acuerdo o si están dispuestas a concluirlo de inmediato, en cuyo caso podrán desistir del proceso o solicitar del tribunal que homologue lo acordado.

A. LA AUTOCOMPOSICIÓN VOLUNTARIA: LOS ACTOS DE DISPOSICIÓN Esta primera conciliación del art. 415 es PRECEPTIVA, pero desde el punto de vista del órgano jurisdiccional, posee un marcado carácter PASIVO, por cuanto es el juez quien ha de limitarse a preguntar a las partes acerca de la existencia o no de un acuerdo.La segunda, ubicada al término de la comparecencia previa y regulada en el art. 482.2, posee un carácter POTESTATIVO (el tribunal es dueño de suscitarla o no hacerlo), pero, al propio tiempo, si decide practicarla, ES MÁS ACTIVA EN LA MEDIDA DE QUE EL JUEZ DEBE EXHOTAR A LAS PARTES A LA OBTENCIÓN DEL ACUERDO.

Una vez abierta la comparecencia, dispone el art. 415 que su primer acto ha de consistir en comprobar si las partes han podido poner término al litigio por alguno de los medios de finalización del procedimiento previstos en los arts. 19-22 y no tan sólo en los contemplados en el art. 414 que solo prevé la transacción y el desistimiento.El juez preguntará si existe dicho acuerdo; si la respuesta es positiva procederá a HOMOLOGAR el acuerdo con los términos previstos en el 415.2.

117

Dicho acuerdo en forma de transacción judicial, no excluye que las partes hayan podido finalizar el procedimiento a través de otro medio de disposición del proceso como RENUNCIA O ALLANAMIENTO.Puede ocurrir que el actor renuncie a la demanda o el demandado se allane a la pretensión, en cuyo caso debe el juez también examinar los requisitos que condicionan la validez de tales actos, como que sean personales, claros, concluyentes e inequívocos, expresos, conscientes y previsibles y efectuados sin condicionamiento alguno; han de recaer sobre materias disponibles y no pueden efectuarse en fraude a la Ley. En tales supuestos lo procedente será HOMOLOGAR TALES ACTOS DE DISPOSICIÓN MEDIANTE LA EMISIÓN DE UNA SENTENCIA DE FONDO QUE HA DE PONER FIN AL PROCESO.

Naturalmente, puede el actor desistir del procedimiento, con lo que deberá el juez dar traslado al demandado para que manifieste su conformidad u oposición, y tal como prevé art. 20.2 y 3.Si el tribunal estima el desistimiento se dictará auto de sobreseimiento que NO GOZARA DE LOS EFECTOS MATERIALES DE COSA JUZGADA.

B. LA AUTOCOMPOSICIÓN PROVOCADA

Sin perjuicio del ejercicio de la posibilidad de conciliación puede suceder que, tras el turno de intervenciones orales, las partes, aun no habiendo obtenido acuerdo, comuniquen al juez que se encuentran en negociaciones que permitan inferir su inminente adopción. Supuesto contemplado incidentalmente en el art, 415.1.II y 3, y aunque la norma no lo diga de modo expreso, puede el juez sugerir oralmente a las partes que insten la suspensión de la comparecencia previa o admitir directamente esta solicitud “apud acta” para que concluyan tales negociaciones amistosas en el plazo máximo de sesenta días ( art. 19.4).

Finalmente también puede acontecer, que aun no existiendo voluntad de las partes para el acuerdo, en la lectura de sus alegaciones, escritas u orales, haya el juez de inferir la conclusión de que el conflicto tiene fácil solución mediante la pública reflexión de determinados extremos de las alegaciones de las partes, de las que, siendo las partes conscientes de su fundamento, pueden llegar a efectuar concesiones en orden a la obtención del acuerdo. En tal caso, no infrecuente en los procesos de familia, debe el juez, con toda prudencia y cuidado posible a fin de no perder su imparcialidad, manifestar a las pares que tales reflexiones, pero sin sugerir soluciones, pues la actividad del juez NO es la de mediador, sino la de CONCILIADOR, y el art. 415 a diferencia del 482.2, no autoriza al juez a ejercer un papel más activo.

C. EFECTOS

El art. 415.2 sólo contempla la posibilidad de que las partes alcancen una transacción judicial, en cuyo caso nos encontraremos ante un TITULO DE EJECUCIÓN. También como puede terminar por los medios previstos en art. 19 y ss. (remisión al lección 11)

Si no existiera acuerdo, ni posibilidad racional de alcanzarlo, dispone el art. 415.3 que “la audiencia continuará según lo previsto en los artículos siguientes” (examen de presupuestos y excepciones procesales).

2. LA SEGUNDA CONCILIACIÓN INTRAPROCESAL

La segunda y última conciliación , o mejor, intento de conciliación procesal sucede al término de la audiencia previa, una vez se ha depurado al proceso de obstáculos procesales, se han contemplado las alegaciones de las partes y fijado el objeto procesal.

SOBRE EL REGIMEN PROCESAL DE ESTA SEGUNDA CONCILIACION VEASE LA LECCIÓN 18 EPIGRAFE IV.2

TEMA 17. LA COMPARECENCIA PREVIA (II). LOS PRESUPUESTOS Y EXCEPCIONES PROCESALES

1. LA DEPURACIÓN DE LOS OBSTÁCULOS PROCESALES.

118

1. FUNDAMENTO.

Otra de las funciones esenciales de comparecencia previa es la limpieza del proceso de obstáculos procesales que permite la emisión, en su día, de una sentencia sobre el fondo. En la LEC 1881 esos obstáculos podían examinarse o al inicio del proceso o en su final, la sentencia. En el último supuesto, las partes recorrían todo un proceso declarativo o incluso varias instancias para nada, pues recibían una sentencia absolutoria en la instancia que dejaba imprejuzgada la relación jurídica material, debiendo subsanar el actor el vicio procesal advertido, volviendo a iniciar de nuevo el proceso.Esa solución es antieconómica y contraria a los derechos de la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, que se desterró en los juicios de menor cuantía en la reforma de 1984, al introducir la comparecencia previa exigiendo que los presupuestos y excepciones fueran examinados en ella, de forma que se acudiera a la fase probatoria, hoy audiencia principal, sólo para descubrir la relación jurídico material discutida permitiendo una sentencia de fondo.

2. DETERMINACIÓN DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES.

Para determinar las cuestiones procesales que pueden plantearse en esta comparecencia se utilizan dos criterios: uno negativo y otro positivo.

A). Negativo.

Dispone el art. 416.2 que en la audiencia el demandado no podrá impugnar la falta de jurisdicción o de competencia del tribunal, que hubo de proponer en forma de declinatoria. Pues mediante ella es como se evidencia la ausencia de esos presupuestos procesales, el de falta de jurisdicción, la sumisión del objeto a arbitraje y la competencia objetiva, funcional y territorial.Cuando tales casos se produzcan, el demandado tiene la carga de proponerla en los 10 primeros días del plazo de contestación a la demanda, abriéndose un incidente suspensivo.De lo dicho se deduce que estos presupuestos procesales del órgano jurisdiccional no podrán discutirse, en principio, en la comparecencia previa, sino proponerse anteriormente en el plazo referido, pretendiendo esa preclusión de la LEC economía procesal.Pero en la práctica, no efectuando el demandado esa denuncia no debería hacer continuar el proceso, dado que su reconocimiento supondría nulidad de pleno Derecho, que además pueden evidenciarse y examinarse de oficio en cualquier momento. Quedando exceptuado la competencia territorial dispositiva y el arbitraje dado que la no oposición del demandado tras su emplazamiento ocasiona la denominada sumisión tácita.

B). Positivo.

El criterio positivo lo indica el art. 416.1 mediante un listado y una cláusula general abierta, por la que el tribunal ha de resolver en la comparecencia aquellas circunstancias que impidan la válida continuación y término del proceso mediante sentencia de fondo.

a). Listado.En el art. 416.1 LEC se incluye un listado no exhaustivo sobre los presupuestos a examinar:

1º Falta de capacidad de los litigantes o de representación en cualquiera de sus clases; se examina la capacidad para ser parte y de actuación procesal, así como la representación material y procesal.2º Cosa juzgada o litispendencia, tanto nacional como internacional, comprobando el órgano judicial la concurrencia de las tres identidades.3º Falta de debido litisconsorcio, que sucede cuando una norma de Derecho material liga a un conjunto de demandados de forma que todos sufrirán los efectos materiales de la sentencia.4º Inadecuación del procedimiento.5º Defecto en el modo de proponer la demanda o la reconvención.

b). Cláusula general abierta: la legitimación.El anterior listado no contiene un número cerrado de presupuestos procesales, sino que debe completarse con cualesquiera circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo.

119

Sin ánimo exhaustivo se dilucidarán los presupuestos específicos de la demanda, la caducidad de la acción y las excepciones procesales opuestas por el demandado; la reclamación previa; la caución de arraigo; la acumulación de acciones y de pretensiones; las cuestiones prejudiciales excluyentes necesarias; el compromiso pendiente en el arbitraje; etc.La doctrina discute si podrá comprobarse la legitimación, activa y pasiva, que en la LEC 1881 era considerada excepción dilatoria. La jurisprudencia ha sido siempre unánime al permitir el examen de la falta de debido litisconsorcio que supone un problema de legitimación pasiva, pero sobre legitimación “en sentido estricto” sus posiciones han sido divergentes, aunque la mayoritaria es contraria a ello, que parece la más correcta por cuanto la legitimación no es un obstáculo que impida la válida prosecución del proceso, sino un elemento de la fundamentación de la pretensión y por ello perteneciente al fondo, exigiendo actividad probatoria.No obstante, de esta regla general se exceptúan los supuestos en que, más que falta de legitimación, hay una ausencia de capacidad de conducción procesal, que debiera diferenciarse de tal elemento de la fundamentación de la pretensión.

3. EXÁMEN DE OFICIO Y A INSTANCIA DE PARTE.

Establece el art. 403.3 la carga del demandado de alegar las excepciones procesales en la contestación, pero la jurisprudencia admite su inclusión por primera vez en la comparecencia previa. La conclusión de esta doctrina es que la contestación no es trámite preclusivo para la alegación de excepciones procesal, con el fundamento de que la conversión de esas excepciones en auténticos presupuestos procesales permite su examen de oficio.Actualmente todas las excepciones procesales, contempladas explícita e implícitamente por el art. 416 permiten su examen de oficio. En la anterior LEC se contemplaban como excepciones dilatorias, siendo ahora presupuestos procesales. Aunque deben exceptuarse la declinatoria de jurisdicción que se centra en la competencia territorial dispositiva, al arbitraje y relativamente a la excepción de procedimiento inadecuado, que es vigilable de oficio en el momento de admisión de la demanda. Admitida ésta el demandado tiene la carga de su alegación, y si no lo hace no podrá dilucidarse en la comparecencia previa, lo que la convierte este requisito en un presupuesto procesal relativo.También deben examinarse de oficio los presupuestos específicos de la demanda, pues condicionan su validez; las certificaciones de firmeza de la sentencia y de haber recurrido el acto procesal, causante de una pretensión de resarcimiento de los daños ocasionados por Jueces y Magistrados; así como las conciliaciones, requerimientos, reclamaciones o consignaciones que se exijan en casos especiales.Por tal razón y porque la comparecencia previa está destinada a evitar las sentencias absolutorias en la instancia, debe el demandado denunciar su incumplimiento, aunque no lo hiciera en la demanda, pues según considera el TS las partes pueden aducir en la comparecencia las excepciones procesales que sean pertinentes cuando no lo hubieran hecho en sus respectivos escritos, lo que no podrá causar indefensión a las mismas puesto que no se introduce hecho nuevo alguno al proceso que permitiera la ampliación del objeto procesal.Pero si por la razón que fuere no se denunciara en ella, podrá y deberá el tribunal examinarlas en la sentencia.

4. PROCEDIMIENTO.

A). Prelación de examen.

Descartado el intento de conciliación intraprocesal, y aunque la LEC no diga cómo se procederá para resolver los obstáculos procesales, asistiendo al demandado la carga de alega, mediante las excepciones, su denuncia de incumplimiento, lo normal será que el Juez le conceda a él la palabra para que haga sus alegaciones exponiéndolas en el orden previsto en el art. 418 y siguientes. Tras ellas se concederá la palabra al actor para que informe sobre la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales, cuya inobservancia se advierta por el demandado.Aunque siendo las excepciones procesales auténticos presupuestos procesales, de los que el juez tiene obligación de examinar de oficio, concluidas dichas alegaciones el Juez deberá sugerir al demandado y al demandante, que le informen de la concurrencia de tales presupuestos sobre los que mantenga dudas sobre su observancia. Tal posibilidad de suscitar el planteamiento de oficio de los presupuestos procesales tiene reconocimiento expreso en la LEC.

120

En todo caso, sea por las partes o sea de oficio, el art. 417 establece que el examen de tales obstáculos procesales se efectuará en el orden previsto en los arts. 418 y siguientes.Estos preceptos no contemplan la totalidad de presupuestos y requisitos procesales, puesto que el legislador ha trazado un orden previo de examen de dichos presupuestos, de tal manera que algunos de ellos sean propuestos, con anterioridad a la comparecencia previa, mediante declinatoria, y otros, como los contemplados en el art. 403 han de ser examinados con anterioridad a la admisión de la demanda.En suma, lo que la LEC exige es un juez que se implique en el conocimiento del proceso, desde el propio momento de la presentación de la demanda y no en la Sentencia, ni siquiera desde la comparecencia previa.El examen deberá realizarse en el siguiente orden:

1º Los presupuestos del órgano jurisdiccional (falta de jurisdicción y de competencia objetiva o territorial indisponible).2º Los presupuestos específicos de la demanda (art. 403).3º Los presupuestos procesales de las partes (representación material, capacidad de ser parte, actuación procesal, y conducción y postulación procesal).4º La acumulación de acciones o de pretensiones (comprobación de auténtica acumulación por el demandante, existencia de pretensiones incompatibles y su posible subsanación, y la oposición a la acumulación por el demandado).5º El litisconsorcio necesario y la falta de legitimación determinante de una denegación del derecho de tutela o de defensa.6ª La litispendencia, la cosa juzgada y las excepciones análogas.7º La inadecuación del procedimiento, si no se la ha dado de oficio el juez o se haya abierto trámite de subsanación y se haya hecho, y el demandado la alegue expresamente.8º El defecto en el modo de proponer la demanda y análogas.

B). Resolución.

La resolución de estas cuestiones se refiere a presupuestos procesales y que, cuando sean insubsanables no se subsanen por la parte interesada, pondrá fin al proceso en forma de auto motivado por afectar al derecho de tutela.El art. 210 LEC permite que sea “oral”, pero cuando se circunscriba a las de subsanación de los presupuestos procesales que lo permitan, pero nunca las de cierre del proceso, pues al afectar al derecho fundamental a la tutela debe ser motivada, así como porque el auto pone fin a un proceso por incumplimiento de algún presupuesto procesal, participa de la naturaleza de las sentencias absolutorias en la instancia, debiéndose aplicar por ello el art. 210.3 que indica que en ningún caso se dictarán oralmente sentencias en procesos civiles.Por tanto, tratándose de la resolución de una cuestión o de varias, deberá el juez dictar siempre un auto motivado de sobreseimiento, cuando al estimarse se pone fin al procedimiento.Independientemente del contenido del auto motivado, también deberá actuarse así cuando se deba resolver varias cuestiones procesales, indicando el art. 417.2 un plazo de 5 días siguientes a la audiencia.Contra el auto, la parte gravada podrá interponer recurso de apelación.

II. . LOS PRESUPUESTOS Y REQUISITOS PROCESALES ESPECÍFICOS.

Se llaman presupuestos y requisitos procesales específicos los que se contemplan en los arts. 418 a 424 LEC para diferenciarlos de las excepciones análogas, del art. 425. Aquéllos son la falta de capacidad y de representación, la acumulación de acciones, el litisconsorcio, la litispendencia y la cosa juzgada, el procedimiento inadecuado, y la demanda defectuosa.

1. LA FALTA DE CAPACIDAD Y DE REPRESENTACIÓN.

Se contemplan los defectos de capacidad y representación en el art. 418 LEC.

A). Capacidad.

121

Por capacidad entiende la LEC, tanto la de ser parte, como la de actuación procesal. No se entenderá la condición de parte procesal legítima o legitimación material, que no puede tratarse al comienzo de la comparecencia previa.Tal presupuesto es vigilable de oficio en cualquier momento del proceso, por lo que no hay obstáculo para que se evidencie incluso antes de la admisión de la demanda.

B). La representación.

Aunque el art. 418 hable genéricamente de la “representación”, sin aclarar si es la material o la procesal, en esta comparecencia se examina exclusivamente la material, pues la procesal se habrá examinado anteriormente, en el inicio de la comparecencia previa.Cuando la parte material accione como mandatario, con poder especial y expreso para actuar en nombre e interés del mandante, el juez examinará la suficiencia de ese poder. No dificulta ello a que, por cualquier razón, se discuta sobre la suficiencia del poder procesal.De no haberse examinado la postulación procesal con anterioridad deberá examinarse en este momento.

C). La subsanación de los presupuestos de las partes.

Los defectos que se adviertan en la capacidad o en los poderes de representación, materiales o procesales, podrán y deberán subsanarse en la propia comparecencia previa o en plazo no superior a 10 días, con suspensión de la audiencia entre tanto.Si se advierte que el menor no está debidamente representado, se requerirá verbalmente para que le supla su representante legal, y de no existir se le nombrará defensor judicial.Eso también ocurrirá con el requisito de la representación procesal, pudiendo otorgar la parte material otorgar poder de representación procesal “apud acta”.Tras la advertencia verbal del incumplimiento, y no se atendiera el requerimiento o de no subsanarse el defecto en dicho plazo tendrá consecuencias diferentes según la parte que incumpla o no subsane: cuando la responsable sea la demandante se dictará auto de sobreseimiento; siendo la demandada se le declarará en rebeldía, sin que de las actuaciones que hubiese llevado a cabo quede constancia en autos.

2. LA ACUMULACIÓN DE ACCIONES.

A). Excepción y presupuesto procesal.

Despejados los presupuestos procesales de las partes, el art. 419 indica que si el demandante acumulase diversas acciones y el demandado se opusiere motivadamente a la misma el tribunal resolverá oralmente sobre la procedencia y admisibilidad de la acumulación.El demandado tiene la carga de oponerse a la acumulación en su escrito de contestación, aunque el juez tiene obligación de comprobar que se cumplen los presupuestos de la acumulación previamente a la decisión de admitir la demanda, y por ello requerir al actor para subsanar los defectos que advirtiese con apercibimiento de archivo de no hacerlo.Configurada la acumulación como presupuesto procesal y dada la función saneadora de la comparecencia previa, la preclusión establecida tiene carácter elástico; pues cuando el demandado no indique nada en la contestación al respecto, podrá en la comparecencia previa oponerse a una indebida acumulación de pretensiones y debe el juez incluso proponerla de oficio.La acumulación de pretensiones puede efectuarla, tanto en actor en la demanda, como el demandado en reconvención. En el último caso, será el actor quien pueda oponerse, y defenderla el demandado.

B). Resolución oral.

A diferencia de la resolución de los presupuestos de capacidad y representación que revestirán la forma de auto, en este caso la resolución será oral, puesto que su denegación a lo sumo requerirá que alguna pretensión deba deducirse en procedimiento aparte. En ese caso, se fundamentará el fallo y su motivación sucinta, pudiendo las partes manifestar su intención de no recurrir tal resolución.Dado que esta resolución no es definitiva, no parece que quepa contra ella recurso de apelación.Cuando fuere desestimatoria de la acumulación, continuará el procedimiento sólo respecto a la pretensión principal. Cuando fuere favorable, la pretensión acumulada se transformará también en objeto procesal,

122

debiendo recaer sobre ella también la actividad probatoria y siendo objeto de resolución, conjunta con la principal, en la sentencia.

3. EL LITISCONSORCIO.

A). Ámbito de aplicación.

De todos los fenómenos de pluralidad de partes el art. 420 sólo contempla la del litisconsorcio pasivo necesario, en las dos modalidades: propio e impropio. No es planteable cuestiones relativas al litisconsorcio activo, al voluntario o a la intervención de terceros.En materia de pluralidad de partes el objeto de la comparecencia previa ha de circunscribirse a permitir exclusivamente la entrada de partes materiales al proceso cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional sólo podrá hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerado, es decir cuando la pretensión se deba dirigir contra los litisconsortes necesarios.El litisconsorcio pasivo necesario se produce cuando en la parte pasiva de la relación jurídico material se encuentra una pluralidad de sujetos que deben ser llamados conjuntamente al proceso, pues los efectos de la cosa juzgada material de la futura sentencia se extenderá a todos ellos por igual, por lo que pueden ejercitar su derecho de defensa y de que no podrán ser condenados sin haber sido previamente oídos, dándoles todas las posibilidades de alegación, prueba e impugnación.En ese supuesto, la jurisprudencia, impone la obligatoriedad de ser demandado todos ellos en el proceso. Si el demandante incumpliera tal carga se expone a que a instancia del demandado o incluso de oficio se declare mal constituida la relación jurídico procesal y se dicte auto de archivo al término de la comparecencia previa, o incluso sentencia absolutoria en la instancia.Para evitar tales sentencias absolutorias si el demandante no hiciera uso de la ampliación subjetiva de la demanda deberán en la comparecencia depurarse los problemas que surjan de una indebida constitución de la parte pasiva en el proceso.

B). La integración del litisconsorcio a instancia del demandado.

Conforme con esta doctrina se distinguen la llamada de los litisconsortes a instancia del demandado y de oficio.La denuncia del demandado por no haber sido demandados todos los litisconsortes, debe hacerla en la contestación, en la que tiene la carga de aducir tal excepción y cuantas alegaciones obsten a la válida prosecución del proceso.Si el demandado opone la excepción de debido litisconsorcio, el actor podrá manifestar su conformidad a la misma u oponerse.

a). Conformidad del actor.Cuando el actor sea conforme con la excepción de litisconsorcio, tendrá la facultad de volver a redactar la demanda y presentarla, junto con tantas copias como litisconsortes existan, en el momento de la celebración de la comparecencia previa.Pero ese escrito de modificación de la demanda, sólo afectará a la parte subjetiva de la pretensión y no supondrá ampliación de la objetiva, dado que ello supondría indefensión para el demandado. Por alteración sustancial de la causa de pedir entiende la jurisprudencia del TS la alteración del fundamento histórico de la demanda. Por lo tanto, no podrán introducirse nuevos hechos que fundamenten nuevos y distintos títulos jurídicos, sino únicamente los imprescindibles para ajustar la imputabilidad o extensión de la responsabilidad civil a los nuevos demandados.Si el juez estima procedente el litisconsorcio, lo debe declarar, ordenando el emplazamiento a los nuevos demandado para que contesten a la demanda con suspensión de la audiencia. En ese caso, la resolución será oral e inimpugnable por conformidad de las partes, se dictará providencia admitiendo las nuevas demandas y dará traslado de las mismas a los nuevos demandados para su contestación en plazo de 20 días. Si no dispusiera ese trámite de subsanación, antes de dictar una sentencia absolutoria en la instancia, tendrá el tribunal determinar la nulidad de lo actuado con retroacción al momento de la comparecencia previa a fin de que se ordene su apertura.

b). Oposición del actor.

123

Cuando el demandante no estuviere de acuerdo con la excepción de litisconsorcio necesario, deberá el juez oír a las partes en la audiencia preliminar sobre el extremo, y cuando la dificultad o complejidad del asunto lo aconseje, podrá resolverlo mediante auto que dictará en plazo de 5 días siguientes a dicha audiencia.Parece que la resolución oral o escrita se hará en función de la dificultad o complejidad del asunto, pero parece que debiera sustentarse en el contenido de la misma, pues si fuera favorable a la intervención de los litisconsortes, no existirá problema en que sea oral, pero cuando fuera desfavorable debe dictarse auto motivado pues incide en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los litisconsortes excluidos. A esta conclusión no puede oponerse la facultad de los litisconsortes de intervenir adhesivamente en el procedimiento, pues esa intervención se produce sin retroacción de actuaciones y sin que tengan posibilidad de contestación a la demanda.

C) . La integración de oficio del litisconsorcio.

No está prevista en la LEC, pero la jurisprudencia del TS es conforme a que el litisconsorcio pueda plantearse de oficio.Por ello, el juez tras oír a las partes, dictará la resolución que proceda. Si entiende al litisconsorcio como procedente, sea por instancia de parte o de oficio, lo normal será que se disponga nueva comparecencia para que el demandado pueda alegar sobre un eventual cambio de objeto procesal. Pero por razones de economía, se obliga en la LEC a decretar el emplazamiento de los nuevos litisconsortes quedando en suspenso, para demandante y demandado (originarios) el curso de las actuaciones; pero cuando el demandante aprovechara para hacer ampliación objetiva de acciones, el demandado originario tendrá legitimación para oponerse a esa ampliación e instar la celebración de una segunda comparecencia previa.Si el demandante incumple la carga de redactar nuevas demandas para los litisconsortes en el plazo de 10 días, se dictará auto de sobreseimiento del proceso. En cualquier caso, la resolución judicial sobre este presupuesto procesal no suspenderá la comparecencia donde se expusiera que proseguirá para el resto de finalidades.

D. El restablecimiento del litisconsorcio.

Apreciado el litisconsorcio, sea en comparecencia previa o incluso en sentencia, el incumplimiento procesal del litisconsorcio, lo correcto no será la publicación de un auto o sentencia absolutoria en la instancia, sino la declaración de nulidad de actuaciones y su retroacción a la comparecencia previa para que se realice el emplazamiento de los litisconsortes.

4. LA LITISPENDENCIA Y LA COSA JUZGADA.

Debido a que la litispendencia participa de la misma naturaleza que la cosa juzgada, el art. 421 somete a ambos presupuestos procesales al mismo tratamiento procedimental.Por ello tras examinarse los presupuestos de las partes, si el demandado alegara alguna de estas dos excepciones o tuviera el tribunal la fundada sospecha de que existe procedimiento abierto sobre el mismo objeto procesal o que sobre el mismo hubiera recaído sentencia firme, debe examinar en la comparecencia previa los presupuestos procesales de litispendencia o de cosa juzgada, según el caso.

A). Requisitos y distinción con figuras afines.

Para que prospere el examen de estos presupuestos será necesario que los objetos procesales de ambos procedimientos sean idénticos, es decir tengan identidad de partes, peticiones y causa de pedir o fundamentación fáctica.Si en vez de identidad existiera afinidad o conexión de pretensiones, lo procedente no será plantear las excepciones de litispendencia o de cosa juzgada, sino suscitar un procedimiento de acumulación de autos o de procesos. La diferencia entre acumulación de autos y la litispendencia está en la unidad o pluralidad

124

de pretensiones, pues cuando exista una sola pretensión procederá plantear la litispendencia, y si fueran varias conexas lo correcto es acudir al incidente de acumulación de autos.Por identidad objetiva se entiende la identidad entre las peticiones y sus causas de pedir, sin que tal identidad alcance los efectos prejudiciales de la cosa juzgada o litispendencia impropia, que se produce cuando existiendo dos pretensiones, la determinación de una conllevará la solución de la otra, pues existiendo identidad subjetiva, una de ellas se convierte en antecedente lógico de la otra. En ese caso realmente no hay litispendencia sino prejudicialidad, homogénea o civil, o un supuesto de acumulación de procesos.

B). Procedimiento.

Indica el art. 421 que el juez concederá primeramente la palabra al demandado para que informe sobre ellos, aunque no las haya planteado en su contestación, y después se la dará al demandante previo el examen de los testimonios de la sentencia (cuando se trate de cosa juzgada) o de los escritos de demanda y contestación (siendo litispendencia) planteados en otro anterior procedimiento, resolviendo lo que estime pertinente.Podrá resolverse oralmente o por escrito, por auto en los 10 días posteriores a la audiencia, aunque solo será oral cuando sea desestimatoria, ordenándose la reanudación de la comparecencia. Cuando sea estimatoria será motivada en auto de sobreseimiento por su incidencia en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. También podrá ser escrita siendo desestimatoria cuando la dificultad o complejidad de las cuestiones suscitadas sobre litispendencia o cosa juzgada así lo aconsejen.

5. EL PROCEDIMIENTO ADECUADO.

A). Relevancia.

Indican los arts. 249 y 250 los criterios para determinar el procedimiento adecuado en razón de la materia y en razón a cuantía.Ciertas relaciones jurídico materiales, es decir en razón a la materia, deben tramitarse con arreglo al juicio ordinario o al juicio verbal, dando lugar a los procesos especiales, específicos u ordinarios con especialidades procedimentales.Por razón de cuantía, las demandas con un bien litigioso cuya cuantía exceda los 3000 € se dilucidarán en juicio ordinario, y si no fuera así en juicio verbal. Pero la determinación de la cuantía incide en la posibilidad de acceder a la casación pues deberá ser superior a 150.000 € el valor del bien litigioso para su admisión en casación, y por indicación de la jurisprudencia del TS ese valor queda determinado en el escrito de demanda, salvo que el demandado la impugne en su contestación.Por ello la determinación de la cuantía en el escrito de demanda tiene una singular importancia.

B). Naturaleza.

Coherente con estos dos criterios para la determinación del procedimiento adecuado, los arts. 422 y 423 contemplan la excepción de procedimiento inadecuado por razón de la cuantía y por razón de la materia.Pero la excepción de procedimiento inadecuado tiene en la LEC un carácter relativo, pues es auténtico presupuesto procesal y por ello examinable de oficio, pero necesita ser alegado expresamente por el demandado en su escrito de contestación, por lo que tiene también carácter de excepción procesal pues siendo admitida la demanda, el demandado tendrá la carga de alegar tal excepción procesal para que el juez pueda plantear su examen en la comparecencia previa.

C). Procedimiento.

Cuando el demandado impugne en la contestación por procedimiento inadecuado, el juez oirá a las partes en la audiencia, entendiendo que primero lo hará a quien aduce la excepción, es decir al demandado, y después al demandante.Cuando la discrepancia fuere sobre el valor de la cosa litigiosa o con el modo de calcular tal valor la resolución será distinta en función de que las partes consigan o no un acuerdo sobre ello; pues existiendo acuerdo el tribunal resolverá ateniéndose a dicho acuerdo, es decir en esta cuestión rige el principio dispositivo.

125

Pero si la discrepancia es en razón de la material se decidirá motivadamente en el acto lo que se estime procedente, es decir no existirá posibilidad de que las partes hagan un negocio jurídico procesal sobre el procedimiento adecuado.Cuando la discrepancia sea sobre el procedimiento aplicable, el tribunal resolverá lo procedente en atención a los documentos, informes y otros elementos útiles en el cálculo del valor, que sean aportados por las partes, por tanto se tendrá en cuenta la prueba documental y los informes presentados.

D). Resolución.

La resolución de este presupuesto/excepción procesal debiera contener exclusivamente alguna de estas tres soluciones: la confirmación del juicio ordinario, la remisión al juicio verbal o al procedimiento especial correspondiente.Pero también se ha contemplado en la norma la solución del sobreseimiento del procedimiento, cuando el juez compruebe que la demanda se ha interpuesto fuera del plazo de caducidad, exigida por una norma material. Es una solución técnicamente defectuosa dado que la caducidad de la acción nada tiene que ver con el procedimiento adecuado y porque la solución del sobreseimiento ha de ser reclamable frente al incumplimiento de todo presupuesto procesal no subsanable. Pero esta solución es aplicable para todo presupuesto procesal insubsumible o que, requerida su sanación, la parte requerida lo incumpliera. La nueva LEC ha incrementado los presupuestos procesales incluidos en estos supuestos.La solución de esta excepción procesal no puede ser otra que la confirmación del juicio ordinario o la remisión al procedimiento que corresponda.Cuando se confirme el juicio ordinario, es decir se desestime la excepción, la audiencia proseguirá para las restantes finalidades, pero si es estimada se reenviará el procedimiento al adecuado.Tanto si la resolución es estimatoria como desestimatoria, se tratará de una impugnación por razón de la cuantía o de la materia, se dictará oralmente; aunque cuando la excepción sea por inadecuación del procedimiento por razón de la materia y la complejidad del asunto lo aconseje podrá dictarse auto en los 5 días posteriores a la audiencia, siguiendo en ese caso para el resto de finalidades.

6. LA DEMANDA DEFECTUOSA.

A). Naturaleza y fundamento.La finalidad de la determinación del objeto procesal es tanto reflejar con claridad y precisión la pretensión para que el demandado pueda contestarla con eficacia, como que el tribunal satisfaga el derecho a la tutela del actor mediante una sentencia motivada y congruente con la pretensión.La tradicional excepción dilatoria de defecto en el modo de proponer la demanda se convierte en un requisito procesal que tiene la naturaleza de las excepciones y de los presupuestos procesales. Se trata de una excepción por su posible alegación por el demandado en la contestación, y es presupuesto procesal pues el tribunal tiene facultad de requerir al demandante aclaraciones o precisiones que permitan el cumplimiento de su obligación de congruencia.

B). Objeto.

El art. 399 LEC establece la carga del actor de fijar con claridad y precisión la determinación de las partes y la petición, así como la concreción de los hechos y su prueba documental, el deber de reflejar los fundamentos de derecho con la debida separación, aunque el art. 424 solo indica la claridad y precisión sobre la determinación de las partes o la pretensiones.El art. 424.2 indica que en caso de no formularse aclaraciones y precisiones, el tribunal sólo decretará el sobreseimiento del pleito si no fuera absolutamente posible determinar en qué consisten las pretensiones del actor o, en su caso, del demandado en la reconvención o, frete a qué sujetos jurídicos se formulan las pretensiones.

126

Se establece que la excepción solo produce auto absolutorio en la instancia, si el demandante incumple la carga procesal de delimitar los elementos esenciales de la pretensión, que es determinar las partes materiales y exponer clara y precisamente la petición con su fundamentación.

C) Procedimiento.

El juez de oficio o el demandado en la contestación podrán poner de manifiesto el incumplimiento de ciertos requisitos formales de la demanda, suponiendo que el tribunal admitirá en el acto de la audiencia las aclaraciones o precisiones oportunas, es decir requerirá al actor para subsanar el incumplimiento de tales requisitos formales de la demanda.El objeto de esta excepción se cierne a posibilitar la subsanación de requisitos formales de la demanda o la reconvención.No se podrá por esta vía subsanar los defectos materiales de la demanda, ni defectos materiales o formales del escrito de contestación, que son todos subsanados mediante el procedimiento de aclaraciones complementarias.Si el juez advierte que la demanda incumple alguno de los requisitos formales deberá instar al actor a su corrección con las modificaciones o rectificaciones que correspondan; si no lo hace no se producirá el sobreseimiento que sólo sucederá cuando no puedan determinarse los elementos esenciales de la pretensión. Dado el predominio de la doctrina antiformalista del TC sobre el derecho a la tutela, por la que no debe cerrarse el acceso al proceso del demandante, siempre y cuando tal exposición defectuosa no suponga indefensión al demandando, ni impida al tribunal cumplir con su obligación de congruencia.

III.. LAS EXCEPCIONES ANÁLOGAS.

Los presupuestos y excepciones procesales que se pueden dilucidar en la comparecencia previa no son los exclusivamente vistos en el listado del art. 416, sino que también podrán serlos cualesquiera circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo.A todas esas circunstancias procesales que impidan una sentencia de fondo, se refiere el art. 425 LEC que indica que la resolución de las circunstancias procesales análogas se acomodará a las reglas establecidas en estos preceptos.De su estudio completo se deduce que en la comparecencia previa puede y debe plantearse todo obstáculo procesal que condiciones la admisibilidad de la Sentencia, esté o no expresamente previsto y que para la resolución de tales excepciones análogas debe el juez dilucidar su naturaleza para determinar su afinidad de las contempladas para aplicar el régimen procesal previsto para éstas.Sin ánimo exhaustivo pueden hacer valerse como excepciones análogas los presupuestos específicos de la demanda, la caducidad de la acción, la reclamación previa, la caución de arraigo, las cuestiones prejudiciales excluyentes necesarias, la de compromiso pendiente en el arbitraje, etc.Cuando se advierta en la comparecencia previa el incumplimiento de los presupuestos especiales de la demanda y no sean subsanados en tal comparecencia, el juez podrá inadmitir la demanda, cuando se trate de la falta de la aportación de algún documento acreditativo del cumplimiento de los presupuestos procesales de las partes se requerirá por el juez su subsanación; cuando se plantee la excepción de pendiente compromiso por estar sometido el litigio a arbitraje, deberá resolverse por las reglas reguladoras de la litispendencia; cuando se oponga la falta de caución de arraigo se permitirá su subsanación.En el tratamiento procesal de todas estas circunstancias procesales análogas deberá tenerse en cuenta, tanto la finalidad de la comparecencia previa que es sanear el proceso, como la doctrina del TC sobre el derecho a la tutela judicial efectiva y especialmente la proporcionalidad en la limitación de los derechos fundamentales que obligará al tribunal a indagar sobre la existencia de alternativas menos gravosas para el derecho a la tutela que el cierre del procedimiento, o en otras palabras su tratamiento preferente será la subsanación de todos los requisitos procesales antes de dictar mecánicamente una resolución de sobreseimiento o de archivo.

LECCIÓN 18. LA COMPARECENCIA PREVIA (III). FIJACIÓNDEL OBJETO PROCESAL Y ALEGACIONESCOMPLEMENTARIAS.

I. LA FIJACIÓN DEL OBJETO PROCESAL.

127

Decíamos en la Lecc. 16, al referimos al fundamento de la comparecencia previa que, junto a su función de evitar el juicio oral, mediante la conciliación intraprocesal y si ella no fuera posible, está también destinada la audiencia preliminar a preparar el juicio oral, mediante la asunción de sus no menos clásicas funciones, saneadora de presupuestos procesales y de fijación del objeto procesal.

A esta última función se dedica el art. 426, que autoriza a las partes a modificar sus escritos dedemanda y contestación a fin de que, tanto la pretensión, como su defensa queden perfectamente delimitadas, todo ello en orden a que, de un lado, puedan las partes ejercer su derecho de defensa y, de otro, en su día, el órgano judicial pueda cumplir, en la sentencia, con su obligación de congruencia.

Pero la modificación de tales escritos no puede ser, ni arbitraria, ni incondicionada. A lo que el art. 426autoriza es exclusivamente a efectuar actos de aclaración, de alegación complementaria y de nueva alegación, con respecto a los cuales pueden las partes justificar tales alegaciones adicionales mediante la pertinente prueba documental o pericial (art. 426.5).

1. LOS ACTOS DE ACLARACIÓN.

A los actos, de aclaración se refieren expresamente los números segundo y sexto del art. 426, en cuya virtud la aclaración del objeto procesal puede ser a instancia de parte y de oficio. En ambos casos, su finalidad es idéntica: contribuir, mediante alegaciones adicionales, a cumplir con la obligación de «esclarecimiento» y de «complitud», que, en un proceso civil social, incumbe tanto a las partes, como al Juez, en orden a que pueda el Juez obtener el descubrimiento de la verdad material y otorgar la razón, no solo a quien la tiene dentro, sino también «fuera» del proceso.

A) A instancia de parte.Una vez finalizada la función saneadora de la comparecencia previa, el art. 426.2 faculta a las partes aefectuar alguna «aclaración de sus alegaciones» o «rectificación de extremos secundarios de suspretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos».Por aclarar una alegación puede entenderse la introducción de elementos fácticos o jurídicos,adicionales y secundarios, que contribuyan a hacerla cognoscible o inteligible, tanto por el juez, como por la parte contraria.

Por rectificar extremos secundarios de las pretensiones cabe entender la adición, modificación osupresión de elementos de hecho o de Derecho con la finalidad de alcanzar una mayor precisión en la determinación de la pretensión y de su resistencia; dicha facultad de rectificación alcanza también el objeto de los propios de dicho recurso de aclaración de sentencias, tales como rectificar los errores manifiestos o aritméticos o colmar las lagunas en las que hayan podido incurrir los escritos de alegación.

Pero, en cualquier caso, los límites de esta facultad de las partes de aclaración o de rectificación de extremos secundarios de las pretensiones no puede llegar a modificar el objeto litigioso o los elementos esenciales de la pretensión.

En cuanto al régimen probatorio de tales elementos fácticos complementarios rigen las mismas la carga de la prueba que disciplinan los hechos de la demanda y de la contestación: al actor incumbe la carga de probar los hechos constitutivos y al demandado los impeditivos, extintivos yexcluyentes.

B) De oficio.Pero esta labor de esclarecimiento y de rectificación de errores puede también ser suscitada de oficio por el propio tribunal. A esta facultad se refiere el art. 426.6 al afirmar que «el tribunal podrá también requerir a las partes para que realicen las aclaraciones o precisiones necesarias respecto de los hechos y argumentos contenidos en sus escritos de demanda o contestación».

El objeto de esta actividad de esclarecimiento se contrae exclusivamente a los hechos y no a losargumentos jurídicos. Aunque el legislador utilice el término «argumentos», no se refiere aquí a los

128

fundamentos de Derecho de la pretensión, sino a los argumentos que las partes pueden efectuar sobre los hechos y los medios de prueba alegados o «valoraciones o razonamientos» a los que se refiere el segundo apartado del art. 399.3.

Pero la novedad más importante de este precepto estriba en la derogación de las reglas de distribución de la carga material de la prueba. Si la parte concernida cumple con dicho requerimiento no existe problema alguno. Pero, si dicha parte incumpliera el referido requerimiento judicial, dispone el precepto que «el tribunal les advertirá de que puede tenerlos por conformes con relación a los hechos y argumentos aducidos de contrario».

Lo que viene a establecer el precepto es la sanción a dicho incumplimiento mediante la «fictaconfessio». De la conducta omisiva de la parte interesada con respecto al cumplimiento de susobligaciones de esclarecimiento y de complitud fáctica, infiere el legislador que dicha conducta laefectúa la parte, porque habrá obtenido la convicción de que la eventual introducción de los elementos de hecho complementarios le perjudicarían en la medida en que podrían contribuir a un descubrimiento de la verdad material favorable a las tesis de la parte contraria y, por esta razón, sanciona el incumplimiento de tales obligaciones procesales con los efectos de la «ficta confessio».

2. LOS ACTOS DE ALEGACIÓN COMPLEMENTARIA.

Por actos de alegación complementaria pueden entenderse la introducción de elemento de hecho no afirmados en los escritos de demanda y contestación, pero conexos con ellos, anteriores a tales escrito y nacido su oportunidad de aportación al proceso, tras el conocimiento del acto inicial de alegación por la parte contraria.

Y es que, del mismo modo que la introducción por el demandado de determinadas excepciones, tales como la de compensación y de nulidad de negocio, han aconsejado al legislador a autorizar un nuevo trámite de contestación al actor (art. 408.2), bien podría suceder que la alegación de otras excepciones situara también al demandante en la necesidad de efectuar alegaciones complementarias, tendentes a obtener el esclarecimiento y la exhaustividad del material instructorio, alegaciones que ahora no puede efectuar tras la supresión, en la nueva LEC, del trámite de «réplica» y «dúplica».

Por esta razón, tanto el número primero como el tercero del art. 426, autorizan a las partes a efectuar «alegaciones complementarias» (art. 426.1) o a deducir alguna «petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos», siempre y cuando, en el primer caso, no se produzca una alteración sustancial de la pretensión, ni de sus fundamentos de hecho y, en el

segundo, la parte contraria muestre su conformidad o, en cualquier otro caso, el juez estime que su planteamiento no impide «a la parte contraria ejercer su derecho de defensa en condiciones de igualdad».

Ahora bien, teniendo en cuenta, de un lado, que la «petición» forma parte esencial de la pretensión y, de otro, que la prohibición de «alteración sustancial de la pretensión» está dirigida a garantizar el derecho de defensa, ambas alegaciones complementarias, las contempladas en el número primero y en el tercero del art. 426, han de estar sometidas a la observancia de similares requisitos, cuales son: a) en primer lugar, han de versar sobre «hechos viejos» o conocidos en el momento de la formalización de la demanda y del escrito de contestación, ya que el régimen de los «nova reperta» se encuentra expresamente contemplado en el número cuarto del mismo art. 426; b) en segundo lugar, la pertinencia de tales alegaciones complementarias está sometida a la condición de que surjan «en relación con lo expuesto de contrario» (art. 426.1), en tanto que la incorporación de peticiones accesorias o complementarias está supeditada a la conformidad del demandado o a que su entrada en el proceso no le genere indefensión; c) en tercero, y de lo anteriormente expuesto se infiere que las alegaciones complementarias tan sólo pueden ser efectuadas por el demandante, siempre y cuando las provoque las alegaciones efectuadas por la contestación a la demanda y nunca al revés (salvo posibilidad de reconvención); pero las peticiones accesorias pueden formularse sin dicho condicionamiento, siempre y cuando se encuentren conexas en una relación de subordinación con la pretensión principal (así, porejemplo, la incorporación, a una pretensión de condena a una prestación principal, otra de pago de intereses «legales») y no originen indefensión al demandado; en este último supuesto, ha de tratarse de nuevas peticiones y no de aclaración de las existentes, en cuyo caso el procedimiento para hacerlas valer

129

ha de ser el contemplado en el art. 424 (demanda defectuosa); d) finalmente, tanto las alegaciones complementarias, como las nuevas peticiones no pueden generar indefensión al demandado o, lo que es lo mismo, no se puede, a través de ellas, modificar esencialmente la pretensión hasta el punto de transformar alguno de sus elementos esenciales (partes, petición o «causa petendi»), incorporar nuevas pretensiones (así, por ejemplo, la de intereses «convencionales» a la pretensión principal) o, lo que es peor, transformar la pretensión (de una declarativa a otra de condena).

3. LOS ACTOS DE NUEVA ALEGACIÓN.

Finalmente, el art. 426.4 faculta también a las partes para introducir en la comparecencia previa «algún hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones» o cuando hubiese «llegado a noticia de las partes alguno anterior de esas características».

Lo que el precepto autoriza es la «ampliación de hechos». En la vigente LEC, dicha ampliación puede efectuarse también mediante escrito, presentado con anterioridad a la apertura del plazo para dictar sentencia y del que el Secretario ha de dar traslado a la parte contraria (art. 286.1 y 2), o verbalmente en la audiencia previa, al amparo del art. 426.4, del que se levantará la oportuna acta e incluso al inicio de las sesiones de la audiencia principal (art. 433.1.II).

El objeto de estos actos de nueva alegación son los hechos relevantes y nuevos o viejos, perodesconocidos por la parte en el momento de redactar su demanda o escrito de contestación. Porhechos «relevantes» hay que entenderlos que fundamentan las respectivas pretensiones y resultan pertinentes con el tema de la prueba; por hechos «nuevos», los que surgen con posterioridad a los escritos de alegaciones, y por hechos «desconocidos» los anteriores a tales escritos, pero que llegan a conocimiento de la parte con posterioridad al momento de presentación de su demanda o contestación y ello, como consecuencia del surgimiento de acontecimientos extraprocesales o de actos procesales, efectuados por la parte contraria, que tienen relevancia para la fundamentación de la pretensión o de su resistencia.

Como es sabido, la demanda y la contestación marcan el momento preclusivo de entrada de hechos en el proceso. Mas, puede ocurrir que un determinado hecho, externo al proceso o surgido dentro de él espontáneamente, en virtud de las manifestaciones del demandado en su escrito de contestación, u obligatoriamente en ejecución de un requerimiento de exhibición de documentos (arts. 328 y ss.), llegue a conocimiento de la parte con posterioridad a la presentación de su escrito de alegación. En tal caso, sea el hecho nuevo o viejo, pero desconocido, puede la parte interesada, «ex» art. 426.4, extenderlo a él en su escrito de demanda o de contestación dentro de la audiencia preliminar, sin necesidad de redactar el escrito de ampliación de hechos, previsto en el art. 286.1.

Pero, aunque el art. 426.4 no lo diga de modo expreso, el régimen de entrada de estos «nova reperta» al proceso ha de ser similar al previsto en el art. 286, es decir, se ha de garantizar el contradictorio. Cuando esto suceda y la parte interesada alegue el nuevo hecho, debe el juez conceder la palabra a la parte contraria a fin de que pueda manifestar su oposición por alguno de estos dos motivos: a) formal, si el hecho no fuera relevante, bien por no afectar a la fundamentación de la pretensión, bien por ser impertinente (v.gr.: un hecho reconocido por la parte contraria) o por transformar esencialmente la pretensión, y b) material, por no constituir un hecho nuevo o, siendo viejo, era conocido por la parte contraria, la cual podía haberlo aducido en su escrito de alegación y, sin embargo, no lo hizo.

En todos estos últimos supuestos, el juez denegará la entrada del hecho nuevo o desconocido a laformación definitiva del objeto procesal, pudiendo incluso imponer a la parte, que lo propuso, la sanción económica prevista en el art. 286.4.II, si apreciare, en su conducta procesal, mala fe u ánimo dilatorio con la introducción de esta nueva alegación (art. 426.4.II). En otro caso, el juez admitirá la entrada del nuevo hecho, haciéndolo constar así en la pertinente acta, en cuyo caso conformará definitivamente el objeto procesal.

II. IMPUGNACIÓN DE DOCUMENTOS.

130

Una de las innovaciones de la vigente LEC ha consistido en permitir que, en la comparecencia previa, pueda dilucidarse el incidente de impugnación de documentos.

Como es sabido, las partes tienen la carga de incorporar, en sus escritos de demanda y decontestación, todos los documentos acreditativos del cumplimiento de los presupuestos procesales y de la fundamentación de la pretensión (arts. 264-266). Esta carga procesal se encuentra sometida a una preclusión rígida, de tal manera que los documentos, que no se presenten incorporados a tales escritos, y salvo que se encuentren en los supuestos contemplados en el art. 270, no podrán ser ya introducidos en el proceso (arts. 269 y 272).

Pero podría ocurrir que, habiéndose presentado tempestivamente un documento en tales escritos de alegación, la parte contraria dude de su autenticidad. En tal supuesto, podrá suscitar el incidente de impugnación de documentos previsto en el art. 427.

1. CONCEPTO.

Se entiende por impugnación de un documento la negación de su autenticidad. Como es sabido, las partes no están obligadas a presentar en el proceso los documentos originales, por esta razón, el art. 267 faculta a las partes a presentar una «copia simple» del documento, en cuyo caso la parte contraria podría impugnar su autenticidad, bien por motivos de índole material o formal: a) materialmente puede impugnarse un documento cuando existan dudas acerca de su contenido intrínseco, esto es, acerca del «hecho, acto o estado de cosas que documenten» entre lo reflejado en la copia del documento y el mismo contenido del documento original; b) formalmente, cuando tales dudas surjan en torno a la «paternidad» o autoría del documento.

Este trámite de impugnación de documentos ostenta un marcado carácter preclusivo, por cuanto, si la parte interesada muestra su conformidad o no impugna expresamente el documento presentado por la contraria, el tribunal habrá de estimar su validez formal y extender, sobre él, su valoración probatoria.

2.CLASES

A) Documentos públicos.Con respecto a los documentos públicos puede la parte contraria impugnar su autenticidad, en cuyo caso la parte, que ha aportado el documento, tiene la carga de traer (si ello fuere posible) a los autos el «original, copia o certificación del documento con los requisitos necesarios para que surta sus efectos probatorios» (art. 267).

Naturalmente, y si se hubiere impugnado un documento de la demanda, esta carga procesal sólo puede suceder, cuando el demandado haya impugnado expresamente, en su escrito de contestación, la copia del documento, en cuyo caso deberá el actor acudir a la comparecencia previa con el original o pertinente certificación. Pero, si el demandado impugna el documento en la misma comparecencia previa, aun cuando el art. 427 no lo diga de modo expreso, habrá el juez de suspender la comparecencia y otorgar un plazo prudencial al actor a fin de que subsane este requisito.

Ahora bien, si lo que se ha impugnado es la copia autenticada (por imposibilidad de traer a los autos el original), el demandante habrá de indicar (sino lo ha hecho, con anterioridad, y como es lo correcto, en su escrito de demanda),en la comparecencia previa, la oficina o protocolo en donde se encuentra su original, y la contraparte instará al Juez a fin de que disponga que, por el Secretario judicial, se proceda a constituirse en la sede del archivo o local en donde se ubica el original o matriz a fin de que proceda a efectuar la diligencia de «cotejo» o de comprobación de documentos (art. 320.2). Tratándose de un documento público la carga de instar el cotejo corresponde a quien duda de su autenticidad. Del art. 427.1, podemos decir que en el caso de la impugnación de un documento público (pues, en la de los privados rige la regla contraria), quien lo impugna ha de «proponer prueba acerca de suautenticidad».

Si la impugnación trajera como causa deficiencias en la elaboración de las copias de los escritos de demanda y contestación (arts. 273 y ss.) y siempre que su inexactitud afecte al derecho de defensa, el tribunal podrá disponer la nulidad de actuaciones (art. 280).

131

Pero, si una vez practicada la diligencia de cotejo, resultare manifiesta la exactitud o autenticidad del documento, la parte que lo ha impugnado habrá de satisfacer las costas, gastos y derechos de este incidente, sin perjuicio de que, si el tribunal estimare que ha incurrido en una conducta temeraria, debe imponerle además la sanción económica prevista en el art. 320.3.

B) Documentos privados.A diferencia de los documentos públicos, aquí la regla general es la de que, en materia de presentación de documentos privados, deben aportarse los originales. Las copias de documentos privados sólo pueden aportarse cuando el original no obre en poder de la parte interesada. En este último supuesto, si la contraparte manifiesta su conformidad o no impugna dicha copia, tendrá la misma autenticidad que el original.

En cualquier caso, si se produce la impugnación de un documento privado, quien lo ha presentado en juicio tiene la carga de instar del tribunal la diligencia de «cotejo pericial de letras o cualquier otro medio de prueba».

A diferencia de los documentos públicos, en los privados, la carga de demostrar su autenticidadcorresponde, pues, a quien los ha aportado al proceso.

III. LA COMPLEMENTACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL.

Otra de las innovaciones de la LEC sobre la comparecencia previa consiste en depurar o integrardefinitivamente la prueba pericial, a fin de que los peritos puedan prestar, con imparcialidad, idoneidad y unidad de acto, su informe en el juicio oral sin obstáculos formales que impidan dicho examen de fondo en la referida audiencia principal.

1. ÁMBITO DE APLICACIÓN.

Como es sabido, la nueva LEC transformó sustancialmente este medio probatorio, poniendo todo su acento en la designación privada de los peritos. A este respecto, y salvo que haya instado alguna de las partes la designación judicial del perito en sus escritos de demanda o de contestación (art. 339.2), el art. 265.5 permite la incorporación a la demanda de informes elaborados por profesionales de la investigación privada y el art. 336 establece, como momento preclusivo para la incorporación de los dictámenes privados al proceso, el de los escritos de demanda y contestación, si bien, si el demandante o demandado justifican que, para la adecuada defensa de sus derechos, no pueden demorar la presentación de tales informes en sus respectivos escritos de alegación, determinarán en ellos los dictámenes de los que pretendan valerse, los cuales serán introducidos al procedimiento con anterioridad a la celebración de la comparecencia previa (art. 337.1).

Pues, bien, es en la comparecencia previa cuando la parte contraria puede manifestar lo que estime conveniente acerca de la admisión, contradicción o ampliación del informe presentado (art. 427.2); asimismo, puede manifestar, si no lo han hecho con anterioridad, si debe el perito designado prestar su informe en el juicio oral (art. 337.2) e incluso puede tachar al perito (art. 343.2) por alguna de las causas contempladas en el art. 343.1. Pero, si desestimara la tacha y apreciara en su proposición «temeridad o deslealtad procesal» podrá imponer a la parte la multa prevista en el art. 344.2.

2. LA PRUEBA PERICIAL DE LAS ALEGACIONES COMPLEMENTARIAS.

«Si las alegaciones o pretensiones a que se refieren los tres primeros apartados del art. 426 -dispone el art. 427.3— suscitasen en todo o en alguna de las partes la necesidad de aportar al proceso algún dictamen pericial, podrán hacerlo dentro del plazo establecido en el apartado segundo del art. 338».

No obstante la dicción literal del precepto, que se refiere exclusivamente a los tres primeros apartados del art. 426, debe entenderse extendido a su totalidad, por cuanto, en todo lo referente a las aclaraciones o precisiones de oficio (art. 426.6), carece de sentido que se les excluya de una

132

proposición de prueba, que, en última instancia, puede el tribunal sugerirla de oficio «ex» arts.338.2.II y 429.1.II, y, en todo lo relativo a las alegaciones de hechos nuevos o desconocidos (art. 426.4), dicha introducción es la que exige una mayor actividad probatoria que las aclaraciones, precisiones e incluso alegaciones complementarias. Por lo demás, el art. 426.5 permite ya (razón por la cual este precepto parece un tanto reiterativo) la proposición de «documentos y dictámenes que se justifiquen en razón de las alegaciones complementarias, rectificaciones, peticiones, adiciones y hechos nuevos...».Así, pues, la posibilidad de presentación de dictámenes periciales hay que entenderla extensiva a todo supuesto de aclaración, alegación complementaria o afirmación de hechos nuevos o desconocidos, contemplados en el art. 426.

En tal supuesto, la parte interesada podrá aportar el dictamen en el plazo contemplado en el art. 338.2, es decir, al menos dentro de los «cinco días de antelación a la celebración del juicio» o vista principal.

Pero, si la parte, deseara, en vez de dicho dictamen pericial, la designación judicial de un perito, el art. 427.4 le faculta a solicitarlo al tribunal en la misma audiencia o dentro de los diez días siguientes, designación judicial que se efectuará con arreglo a las disposiciones comunes (arts. 339 y ss.). Ahora bien, el legislador desincentiva esta forma de designación del perito, toda vez que el art. 339.3.1 somete la nominación judicial al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) en primer lugar, a que el tribunal estime la prueba «pertinente y útil»; b) en segundo, a que ambas partes se manifiesten conformes con el objeto de la pericia, y c) finalmente, que la misma conformidad exista en la aceptación del dictamen del perito que el tribunal nombre.

IV . LA FIJACION DE LOS HECHOS, SEGUNDA CONCILIACION Y SENTENCIA INMEDIATA

1. LA FIJACIÓN DE HECHOS CONTROVERTIDOS.

El art. 428.1 faculta a las partes para que, junto con el tribunal, «fijen los hechos sobre los que exista conformidad y disconformidad de los litigantes». Los destinatarios de esta actividad de fijación de hechos, según el art. 428.1, son las «partes o sus defensores».

Pero, la labor de fijación de los hechos controvertidos requiere un nivel de conocimientos jurídicos del que el ciudadano medio carece, razón por la cual, no obstante la disyuntiva «o» utilizada por la norma, no debe el juez preguntar indistintamente a una u otro, sino exclusivamente a los Abogados o, en último término, a la parte, asistida de su Abogado; la interpretación contraria podría generar indefensión. Las partes, sin embargo, no son las únicas protagonistas de esta labor de fijación fáctica, sino también, como se ha dicho, el propio tribunal. De conformidad con la nueva figura del juez civil «Director del proceso», el juez, pues, y teniendo a la vista la totalidad de los escritos de alegaciones, ir preguntando, según el orden correlativo de la exposición de hechos contenidos en los escritos de demanda y de contestación, primero al demandante y después al demandado, si se manifiestan o no conformes con cada uno de los hechos afirmados en sus respectivos escritos de alegaciones.

2. LA SEGUNDA CONCILIACIÓN INTRAPROCESAL.

Una vez fijados los hechos, dispone el número segundo del art. 428 que «el tribunal podrá exhortar a las partes o a sus representantes y a sus Abogados para que lleguen a un acuerdo que ponga fin al litigio».

A diferencia de la anterior LEC, la nueva Ley, le otorga al tribunal una segunda posibilidad «activa» de conciliación intraprocesal al término de la comparecencia previa.La ubicación de esta segunda conciliación al término de la audiencia preliminar constituye, en nuestra opinión, una innovación muy plausible, pues, a través del diálogo entre las partes y el juez acerca, no sólo de los presupuestos procesales, sino también de la propia fundamentación de la pretensión, nacida con ocasión del examen de la regularidad de la demanda y de la actividad complementadora de las alegaciones iniciales de las partes, pueden ellas mismas haber tomado conciencia de las posibilidades de éxito de sus respectivas pretensiones y manifestarse propicias a la obtención de una «solución amistosa».

En tal supuesto, debe el juez exhortar a las partes a una conciliación. Es el juez, quien, tras larealización de la comparecencia, se encuentra en condiciones de valorar la pertinencia o no de este «requerimiento», que no se erige en imposición arbitral o actividad mediadora.

133

Ello no obstante, el vocablo utilizado «exhortará» (y no instará o sugerirá) nos indica que, a diferencia de la primera conciliación del art. 415, es ésta una conciliación en la que el juez tiene un «rol» más activo: antes que una sugerencia, nos encontramos ante una admonición con cierto contenido imperativo. Si el juez es consciente de que el litigio tiene una fácil solución, debe, de una manera objetiva y sin perder su imparcialidad, hacérselo saber a las partes a fin de que ellas mismas se atengan a las consecuencias y decidan sobre la continuación o no del procedimiento.

De conformidad con el régimen de intervención de las partes, trazado por el art. 414, el preceptocontempla como destinatarios, tanto a las partes materiales, cuanto a sus representantes y Abogados. «Exhortará» a las partes materiales, cuando, por no haber otorgado a su Procurador un «poder especialísimo», comparezcan y presencien la totalidad de la audiencia preliminar; pero, si hubieren otorgado dicho poder, los destinatarios de este requerimiento han de ser exclusivamente las partes formales.

Dicho acuerdo puede obtenerse en la misma comparecencia previa o puede el tribunal disponer su suspensión, si tiene la convicción de que necesitan un tiempo para que, a través de la actividad de mediación entre ellas, puedan obtener dicha solución amistosa. En el primer caso, examinará los presupuestos formales requeridos por el art. 415.1.III y homologará judicialmente el acuerdo alcanzado. En el segundo, podrá decretar la suspensión del procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el art. 19.

3. LA SENTENCIA INMEDIATA.

Dispone el art. 428.3 que, si las partes no hubieran alcanzado un acuerdo, pero hubieran manifestado su conformidad con los hechos y su discrepancia fuera meramente jurídica, «el tribunal dictará sentencia dentro de veinte días a partir del siguiente al de la terminación de la audiencia».

Pero la nueva LEC ha incrementado notablemente el principio de investigación hasta el punto depermitir «de oficio» la práctica de la prueba (arts. 282 y 429), razón por la cual ha suprimido dichosupuesto de sentencia inmediata. Con la nueva LEC, si existen hechos controvertidos, el tribunaldispondrá necesariamente la apertura de la audiencia principal, la hayan instado o no las partes, de tal manera que la sentencia inmediata tan sólo puede suceder cuando exista plena y total conformidad con los hechos aducidos por las partes.

Si existiera dicha total conformidad, es evidente que no existirá tema de la prueba, ya que estaactividad, como es sabido, tan sólo puede recaer sobre hechos controvertidos, razón por la cual el art. 428.3 permite al tribunal obviar una innecesaria audiencia principal y dictar, sin más trámites y en el indicado plazo, una sentencia en la que aplicará el Derecho pertinente, de conformidad con el aforismo romano «iura novit Curia», sancionado por el art.218.

TEMA 19. LA PRUEBA (I): CONCEPTO, CARACTERES, REGULACIÓN LEGAL Y OBJETO

I. CONCEPTO.

La doctrina es acorde en considerar el término “prueba” como multívoco, que designa diversas significaciones de acuerdo con la finalidad que se le atribuye en el proceso: demostración “material” de los hechos según ocurrieron o el establecimiento “formal” de los mismos para la resolución del litigio. La práctica jurídica suele referirse a los medios probatorios bajo el impropio término de “pruebas”, y también al resultado de la práctica de dichos medios.Tal variedad de aspectos probatorios no excluye el acuerdo doctrinal en su definición como “actividad procesal que desarrollan las partes con el Tribunal para llevar al Juez a la convicción de la verdad de una afirmación o para fijarla a los efectos del proceso” (PRIETO CASTRO). Pero, si tenemos en cuenta que la labor de fijación de los hechos o del tema de la prueba es función de los escritos de alegaciones, se puede concluir con SERRA en que la finalidad de la prueba consiste en convencer al juzgador sobre la veracidad de los hechos controvertidos y que fundamentan las respectivas pretensiones y resistencias.

134

Por la trascendencia de la actividad probatoria en la Sentencia existe unanimidad en que se trata de un elemento fundamental del proceso. De la prueba practicada en el mismo dependerá que el Juez obtenga la evidencia de los hechos controvertidos, que condicionan la aplicación de la norma cuya consecuencia jurídica las partes invocan; y de la prueba puede también depender, excepcionalmente, la existencia de normas jurídicas que por su dificultad de acceso al juzgador no pueden entenderse por éste conocidas.

II. CARACTERES

Del concepto antes expuesto destacamos dos características fundamentales:

1. LA PRUEBA COMO ACTIVIDAD PROCESAL

El problema tradicional de la naturaleza jurídica de la prueba gira alrededor de la aparente dicotomía entre su carácter material y procesal.El concepto expuesto de la prueba descubre la naturaleza procesal de la misma. La doctrina procesal es mayoritaria en excluir de dicha definición la llamada prueba material, que se practica y surte sus efectos fuera del proceso, en las relaciones jurídicas regidas por el Derecho material.La LEC 1/2000 regula la prueba en su articulado con visos de generalidad y con “deseable unidad y claridad” (EM, ep.IX LEC); de otro porque deroga la práctica totalidad de los preceptos que el CC dedicaba a la prueba “de las obligaciones” concretamente los arts. 1.214, 1.215, 1.226 y 1.231 a 1.253 (cfr. la DD Única 2.1º LEC.). Sólo subsisten los artículos dedicados a los documentos públicos notariales (arts. 1.216 a 1.224) y los documentos privados(arts. 1225 a 1.230, salvo el derogado art. 1.226 relativo al valor probatorio en juicio de este medio).

2. LA PRUEBA Y LOS PRINCIPIOS DE APORTACIÓN E INVESTIGACIÓN.

La LEC ha reforzado la vigencia del principio de aportación respecto del material probatorio. Así se desprende de lo dispuesto en los arts. 216 y 282.Consiguientemente, el Tribunal apenas está facultado para ordenar la práctica de medios de prueba de oficio.La decisión del legislador de escoger unos principios inspiradores del proceso civil en lugar de otros es, qué duda cabe, no sólo legítima sino también respetuosa con nuestra CE. Sin embargo, el acierto u oportunidad de dicha elección sí puede ser objeto de controversia. En este sentido, no compartimos la necesidad de vigencia cuasi-absoluta del principio de aportación de parte en su vertiente probatoria en el proceso civil, por tratarse de un paso atrás hacia la Justicia civil social, que persigue un acercamiento de la verdad formal a la material. Además, resulta contradictorio con la regulación dada al arbitraje, en el que los árbitros pueden ordenar, por iniciativa propia, la práctica de medios de prueba que estimen pertinentes y útiles; en el proceso civil, los Jueces carecen de esta amplia facultad. Además en los países de nuestro entorno, aunque el principio de aportación prima sobre el de investigación, el juez está facultado para ordenar la práctica de medios de prueba de oficio.El legislador sólo permite la presencia del principio de investigación probatoria en dos preceptos:

1. El primero es el art. 429.1, relativo al juicio ordinario (aunque también es aplicable al juicio verbal) que consagra la obligación judicial de indicación probatoria, esto es, faculta al juzgador a poner de manifiesto las insuficiencias probatorias de las partes en el momento de la proposición de los medios de prueba, indicado otros cuya práctica considera conveniente. Sin embargo, el Juez carece del poder para acordar los medios de prueba que considera pertinentes, puesto que son las partes las encargadas de asumir o no tal sugerencia o “tesis probatoria”

2. El último precepto es el apartado segundo del art. 435, que regula la prueba de oficio en las diligencias finales, pero con un objeto tan limitado, que prácticamente se convierte en anecdótica (ver Lección 26).

III. REGULACIÓN LEGAL

La LEC regula las disposiciones generales y los medios de prueba, respectivamente, en los Cap. V y VI del Libro II. Pero, no toda la regulación sobre la prueba se encuentra en tales Capítulos, sino que existen otras muchas normas probatorias dispersas a lo largo de la Ley que deben tenerse en consideración. Sin

135

ánimo de exhaustividad se citan el art. 137 de la inmediación judicial en el procedimiento probatorio; los arts. 217 y 218 sobre la carga de la prueba y la motivación de la sentencia respecto de la valoración de la prueba; el art. 235 sobre la prueba en la reconstrucción de los autos; los Cap. III y IV del Libro II, que se refieren al procedimiento probatorio del medio de prueba documental, pericial de parte y de otros medios probatorios, así como el tratamiento procesal de la aportación de las copias de los mismos; el juicio ordinario también contienen sus particulares normas sobre la proposición y práctica de la prueba; igual sucede con el juicio verbal; los arts. 460 y 464 sobre la prueba en el recurso de apelación; y el art. 752 de la particularidad de la prueba en los procesos civiles especiales con un interés público a tutelar (ver también los arts. 759 y 767)

IV. OBJETO

1. .CONCEPTO

La doctrina es unánime a la hora de identificar el objeto o tema de la prueba con las afirmaciones realizadas por las partes sobre los hechos controvertidos y, excepcionalmente, sobre normas jurídicas, que deben verificarse (art. 281.1 LEC).De la definición se subrayan dos notas: la primera es que manifiesta que el objeto de la prueba no es un hecho o una norma jurídica, sino las “afirmaciones” realizadas por las partes en relación con esos hechos y tales normas.La segunda alude a la relación existente entre el objeto de la prueba y el contenido de las alegaciones procesales, puesto que, en ambos casos, existen afirmaciones fácticas y jurídicas realizadas por las partes en un determinado proceso. Tal relación existe, pero no es del todo simétrica, pues existen hechos alegados que quedan excluidos del objeto de la prueba, como sucede con los hechos admitidos (art. 281.3) y los notorios (art. 281.4 LEC)

2. LAS AFIRMACIONES FÁCTICAS

Es norma general a todo proceso que el objeto de la prueba se encuentra formado por afirmaciones sobre hechos y no por normas jurídicas, ya que éstas han de ser conocidas por el juez, que, únicamente, se encuentra sometido al “imperio de la ley” (arts. 117.1 CE y 1 LOPJ)Esta afirmación se debe matizar, pues como se verá también es necesario invocar y probar determinadas normas jurídicas. Además, no todo hecho alegado por las partes pertenece al objeto de la prueba. La LEC establece que sólo podrán probarse los hechos controvertidos (art. 281.3) que sean pertinentes, útiles y lícitos (art. 283), por lo que excluye los admitidos por las partes y los discutidos pero irrelevantes. Razones de economía procesal excluyen la necesidad de acreditar los hechos de notorio conocimiento y los amparados por presunciones legales (arts. 282.4 y 385 respectivamente).

A) La disconformidad

La existencia de disconformidad en las afirmaciones de las partes es el primer elemento que debe constatar el Juez al resolver la apertura del procedimiento probatoria. Para ello, debe contrastar los hechos expuestos en los escritos alegatorios son los señalados por las partes como objeto de actividad probatoria en la audiencia previa del juicio ordinario (arts. 428.3 y 429 LEC) o en la vista del juicio verbal (art.443.4 LEC). Este análisis dará como resultado una resolución de admisión o inadmisión del recibimiento del pleito a prueba, según los hechos sean controvertidos o admitidos, respectivamente.El mismo no es tarea sencilla, dado que el papel de las partes es clave, pues influye tanto el demandante al exponer “de forma ordenada y clara” los hechos en su escrito de demanda (art.399.3 LEC) como el demandado al admitir o negar tales hechos en la contestación (art. 405.2 LEC) o en la vista del juicio verbal (443.2 LEC).La LEC incluye unos preceptos sobre la elaboración de dichos escritos y el desarrollo oral de la audiencia o de la vista:

1. La ley establece la carga procesal del actor de exponer ordenada y claramente los hechos de su demanda para “facilitar su admisión o negación por el demandado al contestar” (art. 399.3 LEC, art. 424.2 LEC).

136

2. El demandado también tiene la carga de admitir o negar los hechos por el demandante alegados en su escrito de demanda, así como de exponer los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes con la misma claridad y orden. (arts. 405.2 LEC, 424.2 LEC)

3. En la audiencia previa el Tribunal puede requerir a las partes para que aclaren o precisen los hechos alegados, y si no es atendido podrá tenerlos por conformes en relación a los hechos y argumentos aducidos de contrario (art. 426.6 LEC).

Por tanto, el Tribunal está vinculado a las afirmaciones fácticas respecto de las cuales las partes muestren su conformidad y, también, sobre hechos admitidos por la parte a la que perjudican. En esos supuestos se debe considerar esas afirmaciones como establecidas a los efectos del proceso y por ello exentas de prueba. Además los hechos por las partes admitidos no deben ser probados por prohibición expresa de la Ley (art. 282.3 LEC).

B) La pertinencia

El requisito de la pertinencia del tema de la prueba, y su relación con los hechos en que las partes basan sus pretensiones y resistencias, se encuentra recogido en el art. 283.1 LEC, al afirmar que “no deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente”. Igualmente, el art. 24.2 CE reconoce el derecho fundamental de todos a “utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa”.Al ser así consagrada la jurisprudencia del TC describe su sentido y alcance, definiéndola como la necesaria relación entre los medios propuestos y el objeto procesal. Para que el juez reciba a prueba el pleito y admita los medios probatorios propuestos es necesario que la parte solicitante le convenza de la existencia de una relevante conexión entre el hecho objeto de la prueba y su pretensión, pues de lo contrario inadmitirá la solicitud.Por tanto, el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes no priva al juzgador de su facultad de enjuiciar la pertinencia de las pruebas, por tanto no configura un derecho absoluto e incondicionado de las partes a que se practique la totalidad de pruebas propuestas, sino sólo las que estén dirigidas al esclarecimiento de los puntos controvertidos de las pretensiones. La doctrina del TC indica que sólo se revisará en amparo la valoración de la pertinencia cuando la decisión denegatoria de la apertura del procedimiento probatorio o del medio de prueba propuesto aparezca carente de todo fundamento o sea incongruente, arbitrario o irrazonable.De la jurisprudencia examinada se desprende la relación que existe entre la trascendencia y la pertinencia del hecho objeto de prueba, pues esos elementos son exigidos como partes del derecho fundamental a la prueba, y el consiguiente deber del juez de recibir el pleito a prueba y de admitir los medios propuestos por las partes cuando siendo solicitados en el momento y en la forma procesalmente oportunos resulte irrazonable privar a la parte de los hechos decisivos para su pretensión. Por tanto la resolución que inadmita el pleito a prueba debe ser cautelosa al exponer la razón de tal exclusión, según la jurisprudencia constitucional.

C) La utilidad

El art. 283.2 regula la necesidad de que el hecho objeto de prueba sea útil, es decir que contribuya al esclarecimiento de los hechos controvertidos según reglas y criterios razonables y seguros.Lo importante de este requisito es su diferenciación con la pertinencia y la trascendencia (art. 363 LEC).

D) La licitud en su obtención

La LEC dedica dos preceptos al problema de la prueba ilícitamente obtenida: el art. 283.3 afirma con rotundidad la imposibilidad de admitir como prueba cualquier actividad prohibida por la ley, y el art. 287 regula el tratamiento procesal de la alegación y prueba de los medios de prueba obtenidos con vulneración de los derechos fundamentales. Ambos preceptos están inspirados en la LOPJ ( art. 11.1) que obliga a considerar la valoración prohibida de dichas pruebas.El tribunal debe excluir del objeto de la prueba la actividad legalmente prohibida, y también se permite que el tema de la prueba verse sobre la afirmación de la existencia de medios de prueba ilícitamente obtenidos (art. 283.3). La parte afectada por la ilicitud probatoria tiene la carga de poner de manifiesto este extremo de inmediato; nada dice la Ley sobre las consecuencias jurídicas del incumplimiento de este plazo, pero

137

como afecta a una cuestión de orden público no debería provocar la preclusión, sino ser un indicio valorativo que debe considerarse cuando se resuelva la cuestión de fondo de la ilicitud de la prueba.La actividad probatoria consistirá en acreditar que la fuente o/y el medio de prueba han sido obtenidos vulnerando derecho fundamentales. La cuestión se resolverá con la audiencia de las partes y con la práctica contradictoria de los medios de prueba sobre la referida ilicitud. La resolución final sólo se recurrirá oralmente en reposición, pero la parte perjudicada podrá volver a plantear este problema en la apelación contra la sentencia definitiva.

E) Los hechos notorios

a) Concepto

Estos hechos son aquellos cuyo conocimiento forma parte de la cultura normal propia de un determinado círculo social en el tiempo en el que se produce la decisión; además no es el conocimiento efectivo el que produce la notoriedad, sino la normalidad de tal conocimiento en el tipo medio de hombre perteneciente a un determinado círculo social y por ello dotado de una cierta cultura. Para que un hecho se considere notorio es preciso que sea conocido y tenido por cierto por una generalidad de personas dotadas de una cultura media, en el lugar y tiempo en que se dicta la resolución.Se trata de un concepto indeterminado y relativo, pues depende del lugar y del tiempo, así como del nivel cultural de las personas, de la normalidad de tal conocimiento y que también sea conocido por el Juez.

b) Diferencia con figuras afines: la ciencia privada y las máximas de experiencia

La notoriedad de un hecho no debe confundirse con los conceptos de ciencia privada del Juez y las máximas de experiencia, pues éstas no afectan al objeto de la prueba sino al contenido de la potestad jurisdiccional.La ciencia privada del juez se refiere a los hechos conocidos privadamente por el mismo fuera del proceso y no alegados por las partes. La diferencia es que los hechos notorios son conocidos y tenidos como ciertos por una colectividad mayor o menor de individuos, dentro y fuera del proceso, y la ciencia privada se basa en hechos extraprocesales, únicamente conocidos por el Juzgador de manera particular, y que no se pueden introducir de oficio.Las máximas de experiencia son definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de los que se inducen y que se pretenden válidos para nuevos casos; en definitiva son reglas de la lógica, de la ciencia o de la técnica.Distinguir los hechos notorios de las máximas de experiencia no es siempre fácil, pero la diferencia es el objeto de conocimiento pues la notoriedad se refiere a hechos y la máxima de experiencia sobre conceptos, sobre normas no jurídicas, reglas de la técnica o de la experiencia que auxilian al Juez en la apreciación de la prueba y que, si requieren especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, deben ser aclarados pericialmente.

c) Clases

La doctrina distingue tres clases de hechos notorios: el general o universalmente conocido más allá de las fronteras, por ser de cultura universal; el local o territorial, con conocimiento reducido a un país o localidad; y el judicial que es el percibido por el tribunal en el ejercicio de su potestad.La LEC sólo menciona la primera ambiguamente, de ahí que sea conveniente que las partes introduzcan el hecho que consideran notorio, y tras ello si las partes admiten su notoriedad no será objeto de prueba, pero de no ser así será el Juez el que decida sobre la admisibilidad del medio de prueba propuesto, pudiendo inadmitirlo sólo cuando le conste la notoriedad de forma absoluta y general.

F) Las presunciones legales

Es de opinión general que los hechos favorecidos por una presunción legal no necesitan prueba. Algunos autores, según el art. 385, estiman que no es necesario probar el hecho presumido por la Ley cuando se probase el hecho del que se deduzca la presunción.

138

Las presunciones legales de hechos son normas jurídicas que deducen la existencia de un hecho. Las presunciones legales de derechos son las que no presumen un hecho, sino un derecho o relación jurídica, es decir que existe ese derecho o relación jurídica.La finalidad de las presunciones legales es dar seguridad a situaciones jurídicas que pueden con justicia y fundamento suponerse existentes o evitar esfuerzos probatorios desproporcionados o ineficaces.La parte que invoca la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en una presunción legal debe alegar su hecho base y el presunto, recayendo sobre ella la carga de la prueba del hecho base. Pero la contraparte puede desvirtuar la existencia del hecho indicio o/y el hecho presumido por la Ley cuando la presunción sea iuris tantum, es decir que admita prueba en contrario (art.. 385.2 Y 3 LEC).

3. LA PRUEBA DE LA NORMA JURÍDICA

Considera la doctrina que el objeto de la prueba son las afirmaciones que las partes realizan sobre hecho, pero no por normas jurídicas. La elección y aplicación de la norma jurídica al caso concreto es una actividad que debe desarrollar exclusivamente el juez. La elección última del Derecho aplicable corresponde al juez sin que ello suponga vulneración del principio dispositivo, ni del de congruencia, cuando se aplique una norma distinta a las alegadas por las partes, como así lo contempla las jurisprudencias de TC y TS y de las Audiencias, partidarias de la teoría de la sustanciación de la demanda.Tal regla está sujeta a excepciones en las que resulta necesario probar determinadas normas jurídicas, como son la costumbre, el Derecho extranjero y el Derecho local o estatutario, que tiene la carga material de su prueba, debido a que el juez podría alcanzar el conocimiento de esas normas por su propia iniciativa.El fundamento de la excepción es la dificultad de conocimiento de las normas no escritas o no publicadas oficialmente de disposiciones que pertenecen a ordenamiento jurídicos foráneos o que únicamente rigen en una determinada zona del territorio de nuestro país.

A) La costumbre

Según el CC la costumbre es la segunda fuente de nuestro ordenamiento jurídico, con rango inferior a la ley; incluso en dicha ley se remite a normas consuetudinarias en varios preceptos. Aunque la ley sujeta la aplicación de la costumbre a una regulación restrictiva.En el CC y la LEC (art. 281.2) se establecen como requisitos para que una norma consuetudinaria sea aplicable que tenga carácter subsidiario respecto una norma con rango de ley, que respete la moral y el orden público, y que la parte que la invoque tendrá la carga de la prueba de su existencia y contenido, salvo que las partes estén conformes.La solución dada por la LEC a esta materia es equiparar a las normas consuetudinarias con los simples hechos, puesto que si las partes no discuten su existencia y contenido, no serán objeto de prueba.

B) El Derecho extranjero

a) La prueba de la norma extranjera

Dispone el art. 281.2 LEC que son objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero, y respecto de este último establece que deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación.A diferencia de lo que sucede con la prueba de la norma consuetudinaria, las partes han de probar siempre el contenido y la vigencia del derecho extranjero, no siendo posible su exclusión como objeto de prueba a través de la admisión fáctica. La actual regulación, ni faculta al Tribunal a ordenar la práctica de oficio de los medios de prueba, sino que se trata de un deber de practicar la prueba del derecho extranjero, dado no para él no rige el principio “iura novit curia”.Pero en la materia rige la carga material de la prueba, pues si el resultado final no conduce a la acreditación de la vigencia y contenido de la norma extranjera aplicable se deberá dictar sentencia contra la parte sobre la que tenía la carga formal de su acreditación.

b) El Derecho comunitario.

139

Al incorporarse España a la UE, el Derecho comunitario no sólo ha dejado de ser “Derecho extranjero”, sino que, según las tendencias más modernas acordes con el espíritu informador del Tratado Constitutivo, sus normas priman sobre las disposiciones de Derecho interno que se opongan a ellas y deberán aplicarse con preferencia.La supremacía del Derecho comunitario no sólo se centra en los Tratados constitutivos de las Comunidades sino que se extiende al Derecho derivado.

Respecto a los Reglamentos comunitarios, tendrán aplicación o eficacia directa, en todos sus elementos, y excepcionalmente no lo tendrán cuando no sean completos y jurídicamente perfectos, necesitando de apoyos complementarios de desarrollo para precisar el alcance de los derechos particulares a los que aquéllos se refieren.

Las Directivas comunitarias, a diferencia de los Reglamentos, no gozan, en principio de eficacia directa. Su naturaleza es similar a las Leyes de Bases que necesitan de un desarrollo posterior por los Estados miembros, que es a los que se destina y únicamente obligan en cuanto al resultado. Sus efectos se suspenden hasta que son desarrolladas en el plazo fijado para ello. De ahí que las Directivas no forman parte del objeto de la prueba cuando, al ser desarrollados, se publican en sus diarios oficiales como norma interna. En España el juez las debe conocer de oficio, dado que al desarrollar su normativa adoptan la forma de ley, publicada oficialmente.

Las Decisiones son actos normativos individuales cuyos destinatarios no tienen necesariamente que ser Estado. Son obligatorias en todos sus elementos para los destinatarios que en la misma se designan.

c) Los Tratados Internacionales

En el proceso civil no es infrecuente la aplicación de normas jurídicas contenidas en Tratados internacionales en los que España ha manifestado su consentimiento en obligarse.Si nos atenemos a la legalidad vigente, tales normas forman parte del ordenamiento interno tras ser publicadas oficialmente. Cuando una parte solicita su aplicación y se cumple el requisito de publicación oficial no tendrá la carga de la prueba.

C) El Derecho local

En principio, el Derecho local sería objeto de prueba al no gozar del carácter de Derecho general. Pero la regla varia con la entrada en vigor CE, con la consiguiente creación de un Estado de autonomías en el que éstas ostentan una potestad normativa.Las CCAA dictan normas jurídicas, que no se rigen por el principio de jerarquía sino por el de competencia, de forma que actuarán, en principio, sobre materias diferentes que deben quedar definidos por la CE, en primer lugar, y por los Estatutos de Autonomía, después. Por su parte, los EELL son ordenamientos menores y por ello su potestad normativa está limitada a la reglamentaria.

La razón por la que doctrina y jurisprudencia consideren que debe ser objeto de prueba es que se trata de normas cuyo ámbito de aplicación es restringido y que su falta de publicación en el BOE dificulta su conocimiento.Ello también es aplicable a los Reglamentos de Los Entes Locales, pues no son publicadas en el BOE y su ámbito de aplicación es limitado.Respecto a las Leyes y Reglamentos autonómicos ello es diferente. Las primeras tienen rango de Ley, igual que las estatales, aunque con ámbito de aplicación más limitado, y son publicadas en el BOE y el diario oficial de la respectiva CCAA, y por ello deberán ser conocidas y aplicadas de oficio por el juez.

Los segundos también son normas jurídicas pero únicamente publicadas en el correspondiente diario oficial, por lo que resultaría excesivo exigir su total conocimiento para órganos jurisdiccionales con sede externa a la CCAA que lo dicte. Por ello la teoría de la carga material de la prueba podría abarcar tales Reglamentos, sobre todo cuando se pretenda su aplicación fuera del ámbito territorial autonómico donde se hayan aprobado.

140

TEMA 20. LA PRUEBA (II). CARGA Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

1. LA CARGA DE LA PRUEBA.1. CONCEPTO

Tras introducir las partes los hechos en el proceso y practicados los medios de prueba pertinentes, el juez debe inexcusablemente resolver. El fin del proceso civil es satisfacer las pretensiones y sus resistencias que son dirigidas al Tribunal. El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva se corresponde con la obligación del juez de juzgar, cometido que le atribuye el Estado para la resolución de los conflictos jurídicos intersubjetivos o sociales, de ahí que no pueda darse la abstención en la resolución. La “jurisdictio” como Poder el Estado impone la resolución del proceso mediante la aplicación jurisdiccional de la norma al caso concreto

El conocimiento de las normas se presupone en quien tiene la misión de juzgar (iura novit curia). Pero, la aportación de los hechos y de las pruebas en nuestro proceso civil es tarea primordial de las partes, sobre las que recae la carga de probar la certeza de los hechos trascendentales para la solución del litigio. La falta de demostración o la prueba incompleta o insatisfactoria de tales hechos, no es excusa para el juzgador del cumplimiento del deber de resolver el litigio mediante un “non liquen” (no está claro) o con una resolución del asunto “como si” estuviese convencido de la realidad de los hechos, según un criterio arbitrario.En la Europa continental es la Ley la que establece unas reglas imperativas que determinan las consecuencias que, para el Juez, ha de tener la falta o insuficiencia probatoria al resolver el litigio, que son calificadas por la doctrina como “carga de la prueba”.

Las reglas de la carga de la prueba tienen una doble dimensión. Afectan a las partes, dado que deben probar sus afirmaciones y son la única salida para que el Tribunal cuando “duda” sobre la certeza de los hechos probados. La solución es resolver en contra de la parte que no ha probado los hechos dudosos que integran el supuesto fáctico de la norma jurídica cuya aplicación pretende.La carga de la prueba, “columna vertebral del proceso” puede ser definida como la necesidad de las partes de probar los hechos que constituyen el supuesto fáctico de la norma jurídica que invocan a su favor a riesgo de obtener una resolución desfavorable a sus pretensiones y resistencias.

2. CLASES: LA CARGA MATERIAL Y LA CARGA FORMAL.

De lo dicho se deduce la clasificación doctrinal sobre la carga de la prueba: formal o subjetiva y material u objetiva.La carga subjetiva o formal de la prueba fue la primera en ser formulada. Era propia de aquellos procesos en los sólo correspondía a las partes alegar y probar las afirmaciones sobre los hechos controvertidos. La carga subjetiva sólo indicaba a las partes el camino probatorio a seguir, siendo el juez un “árbitro de piedra” con la función de resolver el conflicto atendiendo en exclusiva a las alegaciones fácticas y a los medios probatorios aportados y practicados por la parte gravada con la prueba. El Tribunal no podía entorpecer la labor de las partes pues éstas dirigían el proceso.

Así como la carga formal o subjetiva sólo responde a la pregunta “quién ha de probar”, la carga material, objetiva o de certeza de la prueba incide en el “qué debe probarse” y tras acreditarse el hecho controvertido, al Juez le es indiferente si el actor o el demandado ha sido la parte que logró su convencimiento acerca de la existencia de tal hecho. Permite un papel más activo al Juez, pues su misión es aplicar la consecuencia jurídica en la Sentencia y también colaborar con las partes en el esclarecimiento de la realidad de los hechos. La teoría de la carga material es propia del proceso penal, y de aquellos en los que el principio de aportación se encuentra atenuado por el de investigación judicial en la práctica de la prueba.

Actualmente, siendo la carga formal de la prueba la dominante en el proceso civil, se puede afirmar que ambas teorías tienden a acercarse, por la aproximación en Europa al modelo de “justicia civil socia”l que pretende obtener justicia material con mayor intensidad que la mera verdad formal.

La LEC regula la carga de la prueba en el art. 217, y se aprecia que en el proceso civil rige preponderantemente la carga formal de la prueba (debido a la vigencia del principio dispositivo y de

141

aportación de parte), pero se aprecia un acercamiento a la teoría de la carga material, tanto por lo dispuesto sobre la tesis probatoria sugerida por el Tribunal a las partes, como de la intervención del mismo a lo largo del proceso, al instar a las partes que alcancen un acuerdo o bien aclaren o precisen los hechos y las argumentaciones e intervenir activamente en el procedimiento probatorio formulando preguntas a las partes, a peritos y a testigos.

3 DISTRIBUCIÓN.

El artículo 217 de la LEC regula con corrección técnica la distribución del onus probandi entre las partes

A). Carga de la prueba del actor.

Históricamente, la carga de la prueba correspondía, exclusivamente, a la parte que iniciaba el proceso. Al demandado le bastaba tener una actitud pasiva para que el demandante tuviera la carga de probar la totalidad de sus afirmaciones (a este respecto existen muchos aforismos romanos que inciden en esta idea).

La doctrina moderna fue desechando paulatinamente tal entendimiento por considerarlo insuficiente. Hacer recaer sobre el actor la totalidad de la carga de la prueba, es decir, la existencia de los hechos constitutivos de su derecho y la ausencia de los impeditivos, extintivos y excluyentes, era tanto como condenarlo a la indefensión. Tal distribución era contraria a los principios de justicia distributiva y de igualdad de armas. Por ello la doctrina consideraba un reparto equitativo de las cargas probatorias entre las partes.Por ello el art. 217.2 recoge la opinión doctrinal y jurisprudencial generalizada y establece que el demandante tiene la carga de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión.

B). Carga de la prueba del demandado.

Indica el art. 217.3 que al demandado le incumbe la carga de probar los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes del derecho alegado por el actor. Por ello el demandado (o el actor reconvenido) puede escoger entre dos opciones: la sencilla de una actitud pasiva frente a la pretensión de la contraparte, negando los hechos que afirme (que no es muy aconsejable por resultar peligrosa a sus intereses al dejar al demandante que pueda convencer al juez), o, la más conveniente, de desvirtuar los hechos alegados y su correspondiente petición por aquella, creando dudas en el juzgador sobre su existencia o adoptando una postura más diligente, alegando y probando la existencia de los presupuestos fácticos de las normas impeditivas, extintivas o excluyentes de aquellas pretensiones.La jurisprudencia actual sigue actualmente esa doctrina general, al considerar que el problema de la carga de la prueba realmente es el problema de la falta de prueba, para indicar que se solventa la cuestión de que un determinado hecho no ha sido probado o, como indica la jurisprudencia, corresponde la carga de la prueba, en el sentido de pechar con las consecuencias de su falta.

C). Matices y excepciones a la regla general.

La validez de la regla general de distribución inter partes de la carga de la prueba, formulada a principios del siglo XX, continúa vigente. Tal formulación no ha sido superada por la doctrina, siendo incluso elevada a norma jurídica.

Estos matices se recogen en la LEC cuando regula el criterio de la disponibilidad y facilidad probatoria, del art. 217.7, es decir de la flexibilización de las examinadas reglas de distribución subjetiva de la carga de la prueba atendiendo a la parte que más probablemente esté en condiciones de aportarla. Este criterio debe ser tenido en cuenta por el Tribunal, partiendo del caso en concreto, a través de un papel activo que debe tener durante el juicio o vista probatoria.

El propio art. 217 prevé excepciones a esa regla general al incluir supuestos de inversión de la carga de la prueba:

Art. 217.4, indica las especialidades que se contemplaban en leyes derogadas sobre competencia desleal y de publicidad. Corresponde al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los materiales que la publicidad

142

exprese. Es decir, que la competencia denunciada es leal o la publicidad lícita El nuevo art. 217.5 donde se produce un reequilibrio de las partes, por modificación realizada por la

Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (3/2007). Así, cuando las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón de sexo, corresponde al demandado demostrar la ausencia de discriminación.

Otra excepción se establece en el art. 217.6 al indicar que cuando una disposición legal expresa distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes, como ocurre con la Ley de Marcas (similar a la antes descrita sobre Competencia desleal y publicidad ilícita) o en el Código Civil, en los casos de responsabilidad objetiva por culpa “in vigilando” o “in eligiendo”.

II. LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

1. CONCEPTO Y FINALIDAD.

La valoración de la prueba practicada es la operación final del procedimiento probatorio encaminada a la obtención por el juez de una convicción sobre la veracidad o falsedad de las afirmaciones normalmente fácticas, y extraordinariamente jurídicas, que integran el tema de la prueba.

El Juez ponderará críticamente el material probatorio aportado y practicado en el juicio, ordenarlo, desechar el obtenido violando los derechos fundamentales, interpretar las declaraciones verbales o escritas realizadas, comparar las versiones divergentes y los distintos medios de prueba practicados hasta conseguir un cuadro armónico, consecuente y dotado de sentido, que se completará con las aportaciones fácticas admitidas y no discutidas por las partes (confesión presunta) en sus escritos de alegaciones y en el juicio oral o en la vista.

Estas operaciones integran el juicio del Tribunal sobre la verosimilitud del resultado probatorio. La trascendencia de la valoración de la prueba en el establecimiento de los hechos de la Sentencia y en el resultado de la propia Sentencia, por eso se llega a confundir con la actividad decisoria de la que forma parte y se la relacione con el principio de prohibición de denegación de justicia.

El Tribunal debe establecerlo como probado o no en la premisa fáctica de la Sentencia y aplicar, en el último caso, las reglas de la carga de la prueba para evitar la falta de pronunciamiento cuando se dude sobre la realidad de una afirmación de los hechos relevante.

Siendo la valoración de la prueba parte del procedimiento probatorio, en realidad se produce en todas las fases del procedimiento que requieran intervención del juez, sea para la apertura del procedimiento probatorio, para admitir los medios de prueba o para practicar los mismos, pues se examinarán los datos probatorios a la vista del tema de la prueba y sopesar su relevancia, pertinencia, utilidad y legalidad.

El fin de la valoración de la prueba es el convencimiento sobre la verdad o falsedad de las afirmaciones del proceso. No es hallar la certeza de una parcial afirmación, se limita a intentar persuadir al juez de que ciertos datos procesales con trascendencia para el éxito de las pretensiones de las partes son ciertos. Por ello la certeza de un hecho o un medio de prueba practicado no son análogos, de ahí que la doctrina opte por abandonar “la búsqueda de la verdad” por las dificultad de encontrarla por entero, conformándose con el conseguir el convencimiento judicial.

La finalidad de la apreciación probatoria es entendible como la creencia jurisdiccional de alcanzar la certeza de la verdad o falsedad de los hechos objeto de prueba. Después, los Tribunales dictarán Sentencia de manera congruente con las demandas y pretensiones de las partes.

La certidumbre personal del juez sobre la realidad o falsedad de la afirmación discutida es el juicio valorativo que determina el establecimiento de la misma en la Sentencia.

2. EL ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS EN LA SENTENCIA.

La valoración de la prueba sirve para persuadir al Tribunal sobre la certeza de los hechos controvertidos que determinan la aplicación de la norma.

143

El juicio de valoración de la prueba es el medio de establecer los hechos del litigio y se realiza al decidir el asunto, premisa necesaria de la Sentencia. Se trata de una actividad judicial autónoma dirigida a solucionar el litigio.

El establecimiento de los hechos en la Sentencia es diferente a la valoración de la prueba, aunque la presuponga. La distinción entre valoración de la prueba y establecimiento de hechos no es teórica, puesto que deslindan actividades que pueden ser excluyente o subsidiarias y que se motivarán en la conclusión fáctica de la resolución, mediante la distinción de los hechos admitidos de los que resulten probados, y del fundamento del convencimiento del Juez de los últimos.

En este sentido, la LOPJ establece la necesidad de que las Sentencias exprese en párrafos separados, entre otros, los hechos probados “en su caso”. Dicho término permite varias interpretaciones. Según el TC, de acuerdo con el art. 24.1 CE (el deber de motivación como garantía esencial del justiciable), respecto de la prueba, el Tribunal expondrá con claridad, precisión y congruencia los razonamientos fácticos y jurídicos que conduzcan a la apreciación y valoración de las pruebas, es decir, debe plasmar las razones por las que es persuadido de la existencia o no de las afirmaciones controvertidas relevantes y del motivo por el que concede preponderancia a uno o varios medios de prueba en relación con los restantes.La confusión existente entre los hechos y pruebas debe llevar a apreciar conjuntamente los medios de prueba y las alegaciones de las partes.

3. EL SISTEMA DE LIBRE VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y LA JURISPRUDENCIA DE LA “APRECIACIÓN CONJUNTA” DE LA PRUEBA.

El TS ha considerado la doctrina que limita las mecánicas consecuencias del sistema tasado de valoración que seguía la antigua LEC 1881 y los derogados artículos del CC sobre la prueba. Reiteradamente a través de la jurisprudencia propugna la denominada apreciación conjunta o valoración en conjunto de todos los medios probatorios practicados, que inutilizan las reglas legales de valoración. Desde hace tiempo pondría de manifiesto la inviabilidad del sistema tasado de valoración por ser superado por el carácter discrecional de la apreciación de la prueba, por ello surge la corriente jurisprudencial de la apreciación conjunta de los medios probatorios.

Desde el punto de vista de los tribunales rige, en la práctica, el principio de la prueba libre que sólo se limita por la aplicación de las reglas de la sana crítica.

Con la doctrina de la apreciación conjunta se salvan las dificultades de la prueba legal que era acogida en la legislación procesal hasta la nueva LEC, que imposibilitaba el control en casación de la valoración de la prueba. Ello equivale a la hegemonía de hecho del sistema de libre valoración de la prueba.

Pero esta corriente jurisprudencial puede convertir la libre valoración en libre arbitrio, cuando no exista suficiente motivación de la valoración de la prueba por el Tribunal. Esta corriente defiende como principio básico de la prueba la plena soberanía del juez para determinar los hechos, apreciando la prueba en su conjunto, sólo limitada por la discrecional aplicación de las reglas de la sana crítica, pero sin que prevalezca un juicio abstracto contrario y ajeno a la realidad de los hechos. Para evitar tales desequilibrios, el TS matiza que la vigencia de la libre valoración salvo que ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica.

La corriente jurisprudencial que nace para apartar el sistema legal de la prueba corre el riesgo de convertirse en una corruptela con graves consecuencias en la seguridad jurídica de las partes si no es equilibrada con el derecho a la tutela judicial efectiva como derecho a la obtención de resolución motivada y lógica, no solo jurídicamente sino también fácticamente y probatoria.

LECCIÓN 21. LA PRUEBA (I): PROCEDIMIENTO Y MEDIOS DE PRUEBA

I. EL PROCEDIMIENTO PROBATORIO

1. CONCEPTO Y REGULACION LEGAL.

144

Si el fin de la prueba consiste en obtener el convencimiento del Juzgador sobre la certeza de los hechos que fundamentan las pretensiones de las partes, el procedimiento o iter para alcanzarlo, en el marco de un proceso «con todas las garantías» (art. 24.2 CE), es un aspecto de la teoría de la prueba de especial significación.

El procedimiento probatorio puede ser concebido, en sentido objetivo, como el conjunto de normas que regulan la actividad probatoria en el proceso. Consiste en la ordenación de la «estructura externa» de la prueba. En su sentido más dinámico, puede definirse como el conjunto de actividades dirigidas a convencer al Tribunal de la certeza de unos determinados datos procesales.

Hoy, el procedimiento probatorio alcanza una dimensión constitucional por lo dispuesto en los arts. 24 y 120 CE. De conformidad con lo establecido en la primera de las enunciadas normas fundamentales, el procedimiento probatorio ha de ser respetuoso con el derecho «a un proceso con todas las garantías», lo que implica que la administración de la prueba ha de permitir a la partes proponer con absoluta libertad la totalidad de los medios de prueba útiles y pertinentes y de que la ejecución de la prueba esté presidida por los principios de contradicción e igualdad de armas. En virtud de lo dispuesto en el art. 120 CE, la prueba ha de practicarse bajo la inmediación del tribunal, de forma oral y en un juicio público con las únicas limitaciones derivadas de la tutela de otros intereses y derechos constitucionales.

La LEC 1/2000, al instaurar la oralidad de nuestra justicia civil, se ha manifestado respetuosa con todas estas exigencias constitucionales, cuya infracción se garantiza, en último término, mediante el recurso de amparo. Así, el art. 289.1 establece que «las pruebas se practicarán contradictoriamente en vista pública, o con publicidad» y el art. 290 corrobora que «todas las pruebas se practicarán en unidad de acto», el art. 137 obliga a jueces y tribunales a presenciar la prueba bajo sanción de nulidad radical del acto, y el art. 238.5 LOPJ declara también nulas las vistas que se practiquen sin la intervención del Secretario. Al ser el procedimiento oral, los demás principios íntimamente unidos con aquél rigen del mismo modo, esto es, la publicidad art. 138 y 289.1 y la inmediación (arts. 137, 289.2 y 290 LEC).

El contenido de la ordenación formal de la actividad probatoria se recoge en los arts. 281 a 292, especialmente en los arts. 284 y ss., preceptos relativos a la proposición de los medios de prueba, su admisión y otras normas «generales » sobre la práctica de la prueba. Estas normas son comunes al juicio ordinario y al verbal, y ello, porque, no sólo así lo declaran, respectivamente, los arts. 433.1 y 445 LEC, sino también porque pertenecen a las disposiciones generales relativas a los procesos declarativos. Del mismo modo, también existen normas específicas sobre el procedimiento probatorio en el juicio ordinario (arts. 426 a 433) y en el verbal (arts. 443.4, 445 y 446). Las respectivas especialidades de cada medio de prueba (arts. 299 y ss. que regulan la concreta forma de practicarse la documental, la pericial, la testifical, etc.) serán estudiadas más adelante.

2. FASES

Las fases que tradicionalmente distinguía la legislación y la doctrina para el «esquema común» de la regulación general de la prueba consistía en una sucesión lógica de etapas, que comenzaba con la solicitud de la parte o partes interesadas en acreditar el hecho controvertido de «recibimiento» del proceso a prueba, seguida de una «proposición» de los medios que las partes pretenden utilizar.

El Tribunal resolvía, en primer lugar, sobre la necesidad de la prueba y, después, sobre la pertinencia y utilidad de todos y cada uno de los medios propuestos. El procedimiento probatorio finalizaba con la práctica de los medios de prueba admitidos. La valoración de la prueba, no coincide necesariamente con el procedimiento probatorio, sino con el posterior de la resolución, como el principal medio -junto con la admisión de hechos, excluidos del tema de la prueba- para el establecimiento de los hechos de la sentencia.

La LEC 1/2000 ha cambiado el citado «esquema común» regido por el principio de la escritura (todavía vigente en el orden jurisdiccional administrativo), y lo ha sustituido por un procedimiento más ágil y antiformalista en el que, básicamente, existen dos grandes fases:

- la proposición de los medios de prueba y

145

- la práctica de los admitidos.

A) Inexistencia de solicitud de recibimiento del pleito a prueba

La LEC ha simplificado el procedimiento a seguir para lograr la práctica del medio o medios de prueba solicitados por la parte sobre la que recae el onus probandi. Ya no es preciso, pues, que las partes soliciten el recibimiento del pleito a prueba mediante la clásica fórmula del «otrosí digo» en sus escritos de alegaciones; la nueva Ley procesal no impide la subsistencia de esta fórmula, pero guarda un ilustrativo silencio a este respecto al regular, tan sólo, los medios de prueba «escritos» (documentos, medios e instrumentos) que han de acompañarse a la demanda y contestación (ver arts. 399.3 y 405).

Por tanto, las partes han de esperar al término de la audiencia previa o al desarrollo de la vista en el juicio verbal para, en el caso de que exista discusión sobre los hechos jurídicamente relevantes, proponer los demás medios de prueba para su esclarecimiento; concretamente el interrogatorio de las partes, de los peritos que han elaborado los dictámenes ya aportados, el reconocimiento judicial y la testifical. Del mismo modo, si consideran que no existen hechos controvertidos y que el litigio versa exclusivamente sobre un problema de interpretación del Derecho aplicable, pueden, de común acuerdo, solicitar que el Juzgador dicte sentencia inmediata sin período de prueba (art. 428.3 LEC) o, incluso, el Tribunal puede así decidirlo de oficio (art. 429.8 LEC).

En caso contrario, el Tribunal, de conformidad con lo previsto en los arts. 428.3, 429.1 y 443.4 LEC, ordenará que prosiga la audiencia para que las partes propongan los medios de prueba. Existe, pues, una corrección del principio de aportación respecto del control del recibimiento del pleito a prueba: las partes no son las encargadas de solicitarlo al Juez, sino que es éste quien ha de controlar ex oficcio, si existe objeto de la prueba y, en caso afirmativo, ordenar la continuación de la audiencia o vista para que las partes propongan los medios de prueba.

B) Proposición, admisión y recursos

Al estar inspirado el procedimiento probatorio por el principio de oralidad, no debe sorprender que las partes propongan oralmente los distintos medios de prueba que consideren pertinentes, «expresándolos con separación» (arts. 284 y 299.1). La «proposición» es, por tanto, un acto oral de postulación ajustado al principio de aportación de parte en el que el actor, en primer, lugar, solicita la práctica de los concretos medios de prueba conducentes a acreditar los hechos constitutivos controvertidos, razonando su trascendencia y pertinencia.

En la práctica, sin embargo, no es infrecuente que las partes aporten, además, un escrito sobre los medios de prueba que desean proponer para facilitar la labor del Juzgador y del Secretario.

A continuación, el Tribunal dará la palabra al demandado para que, a su vez, pueda impugnar esa proposición por considerarla impertinente, inútil o ilícita o/y proponga los medios de prueba pertinentes sobre los mismos hechos alegados por su oponente como objeto de prueba (contraprueba), con el fin de acreditar su falsedad o para introducir la incertidumbre en el ánimo del Juzgador sobre la verdad de tales hechos, o, por el contrario, para acreditar los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes de los alegados por el demandante (prueba de lo contrario).

En el juicio ordinario, la proposición se realiza al final de la audiencia previa (arts. 414.1 in fine y 429), mientras que en el juicio verbal, ésta se produce en la vista (arts. 440.1.13 y 443.4.II).

Existen excepciones a esta regla general respecto de la prueba documental (documentos procesales y materiales, arts. 264 y 265 LEC, respectivamente), pericial de parte y nuevos medios de prueba, que han de ser aportados con anterioridad, junto a los escritos de alegaciones, y la ya examinada de las diligencias preliminares (art. 261.2.3 y 5), prueba anticipada y el aseguramiento de la prueba, que puede solicitarse y practicarse antes de la interposición de la demanda (arts. 293 y ss.).

146

El Tribunal, a la vista de los medios de prueba propuestos por las partes, podrá poner de manifiesto en este momento procesal la insuficiencia de esos medios de prueba para el esclarecimiento del tema de la prueba (art. 429.1 LEC), obligación judicial de indicación de los medios de prueba.

Una vez propuestos los medios de prueba, el Juez resolverá sobre la admisión de cada uno de ellos (art. 285.1). La resolución total o parcialmente desestimatoria necesitará de una especial motivación, y ello, por afectar al derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa del art. 24.2 CE. El citado art. 285 establece un régimen particular de resolución y de impugnación contra la misma. En efecto, la mencionada resolución es oral y se dicta en el acto (arts. 210 y 285). La parte perjudicada podrá interponer recurso de reposición, también en el acto y verbalmente, tanto contra el auto de admisión como de inadmisión.

La resolución del recurso de reposición es, también dictada en el acto y oral, teniendo el agraviado la carga de «formular protesta al efecto de valer sus derechos en la segunda instancia» y, en su caso, en la casación (art. 469.2) , e incluso para el correcto agotamiento de la vía judicial previa respecto del recurso constitucional de amparo. En el juicio verbal, menos formalista que el ordinario, tan sólo se requiere efectuar la oportuna y respetuosa «protesta» contra el auto de inadmisión o de admisión de un medio de prueba prohibido; no es, pues, necesario interponer previamente el recurso de reposición (art. 446 LEC).

C) Práctica

La LEC dedica diversos preceptos a la ordenación de la práctica de los medios de prueba admitidos. De un lado, los arts. 289 a 292 regulan las «disposiciones generales sobre la práctica de la prueba» y, de otro, las normas relativas al juicio ordinario (arts. 429-433) y al verbal (arts. 443.4, 445 y 447.1) también recogen especialidades que han de ser tenidas en cuenta.

a) Las obligaciones procesales de los sujetos intervinientes

Con el fin de asegurar el correcto desarrollo de esta fase del procedimiento probatorio, la LEC, ha aumentado las obligaciones procesales de las partes, de sus representantes y letrados, así como de los terceros (peritos, testigos) que intervienen en la práctica de la prueba. El procedimiento probatorio ya no es un instrumento que puede ser manejado solamente por las partes. El Tribunal dispone de numerosas facultades para asegurar, de oficio, su correcto desarrollo, de conformidad con las reglas de la buena fe procesal (art. 247 LEC) para que no actúen con ánimo dilatorio. En estos casos podrá imponer multas pecuniarias de notable cuantía a los responsables. Así, el que aporta un documento en un momento posterior a la fase de alegaciones con «ánimo dilatorio o mala fe procesal» podrá ser sancionado con una multa de 180 a 1.200 euros (art. 270.2 in fine); quien introduce un hecho nuevo o de nueva noticia de manera igualmente torticera podrá ser sancionado con una multa de 120 a 600 euros (art. 286.4.11); el litigante, testigos y peritos que dilatan el procedimiento por su culpa serán igualmente sancionados, pudiendo incurrir, incluso, en responsabilidad criminal; también se prevén sanciones por temeridad procesal en la impugnación del valor probatorio del documento público o privado (arts. 320.3 y 326.2.II) o en la tacha de testigos (art. 344.2).

Además las partes tienen la obligación de comparecencia para someterse al interrogatorio judicial (art. 304), la de exhibición y aportación de documentos, así como la de soportar la práctica de un análisis sanguíneo para la investigación de la paternidad, obligaciones todas ellas que se sancionan con la ficta confessio (arts.328-329 y 767.4).

Pero, en el nuevo proceso civil de la LEC 1/2000, no sólo las partes, sino también el Tribunal tiene determinadas obligaciones procesales en materia probatoria. Así, le asiste al órgano judicial, en primer lugar, la obligación de obtención de la «complitud» o exhaustividad del material de hecho a fin de poder otorgar la satisfacción de la pretensión tan sólo a quien efectivamente le asiste la razón y el Derecho, dentro y fuera del proceso; dicha obligación, aun cuando no esté establecida expresamente, se infiere de la necesidad de colaborar en el aseguramiento de la prueba mediante la práctica de las diligencias preliminares y actos de aseguramiento y anticipación de la prueba que inste el futuro demandante, así como la obligación de formular indicaciones a las partes sobre la conveniencia de proponer determinados medios probatorios ante una «insuficiencia de prueba» (art. 429.1.II), o que le informen sobre determinados extremos fácticos o jurídicos (art. 433.4) y, en general, de su obligación de

147

descubrir la verdad material en el juicio oral, ejercitando su derecho a preguntar a todos los intervinientes en la prueba, a las partes (arts. 302.2, 304, 306, 307.2, 311.1), testigos (art. 363.2, 367.2.II, 373) y peritos (art. 338.2.H, 339.5, 346, 345.2), a fin de discutir con todos el tema de prueba propuesto, todo ello en punto a obtener la verdad material de las afirmaciones controvertidas por las partes en sus escritos de alegaciones y poder, así, tutelar exclusivamente los derechos subjetivos vulnerados, rechazando las pretensiones de las partes que, tan sólo proporcionan una injusta verdad formal en el proceso.

b) Lugar

Con carácter general, la prueba ha de practicarse en la sede del Tribunal (arts. 268.1 LOPJ y 429.3 LEC), aunque «cuando fuere necesario o conveniente para la buena administración de justicia», o lo demandara la propia naturaleza del medio de prueba o las circunstancias de la práctica de la prueba (la prueba anticipada del art. 311), podrán practicarse en cualquier lugar del territorio de la jurisdicción del Tribunal (art. 268.2 LOPJ). Así, excepcionalmente, lo dispone el art. 429.3 LEC previa solicitud de parte, y cuando la totalidad o gran parte de la prueba haya de practicarse fuera de la sede del Tribunal competente.

c) Tiempo

Debido a la antes mencionada distinta regulación del juicio ordinario y del verbal, es necesario hacer la siguiente diferenciación. En el juicio ordinario, una vez admitidos los medios de prueba, el Secretario o el Juez si el señalamiento se puede efectuar en el acto señalará, teniendo en cuenta las necesidades de la agenda de señalamientos, la fecha del juicio en el plazo máximo (y claramente excesivo, por contraproducente, pues en ese período de tiempo el Tribunal ya habrá olvidado todo lo realizado) de un mes desde la terminación de la audiencia (art. 429.2); excepcionalmente, si el juicio se celebra fuera de la sede del Tribunal, ese plazo puede ampliarse a dos meses (art. 429.3).

Al determinar el mencionado plazo, el juzgador ha de tener presente, de un lado, que no puede ser inferior a diez días desde la fecha del señalamiento y la celebración del juicio (art. 184.2); y, de otro, que al fijarlo influyen diversos factores tales como el número de testigos y peritos propuestos como medio de prueba, y si han de ser citados por el juzgador «con la antelación suficiente»; o si las partes solicitan auxilio judicial (con los correspondientes exhortos) para determinadas declaraciones e interrogatorios (art. 429.5).

Por el contrario, en el juicio verbal, la práctica de la prueba tiene lugar de inmediato («se practicarán seguidamente», art. 443.4.1 LEC), es decir, en la vista que se está celebrando. Para ello, el Tribunal, al citar a las partes a la vista, ha de advertirles que han de concurrir a la misma con los medios de prueba que estimen pertinentes (art. 440.1.II y III).

d) Forma

Finalmente, la práctica de la prueba se desarrolla contradictoriamente, de forma oral, con inmediación y publicidad (art. 289). La ley determina un orden general en la práctica de los distintos medios de prueba admitidos; así, en primer lugar se practicarán los interrogatorios de las partes y de testigos, seguido de la declaración de los peritos, reconocimiento judicial en la sede del tribunal y, por último, la reproducción ante el juzgador de los instrumentos de filmación, grabación y otros similares (arts. 300.1 y 431).

La actividad probatoria ha de realizarse, por regla general, en «audiencia pública» (arts. 138.1 y 289.1 LEC) ante la inexcusable presencia del Tribunal sentenciador (art. 289.2). En ella intervienen las partes y sus defensores, previamente citados al efecto (art. 429.5-7 LEC). La «publicidad interna», reflejo de los principios de contradicción y de prohibición de indefensión, hace inexcusable la notificación a las partes de la práctica de cualquier diligencia de prueba, por si quieren ejercer de ese derecho a intervenir en ella, bajo la dirección del juez de la prueba. La práctica de cada medio de prueba, el régimen de intervención en las mismas de las partes y del Tribunal, está sometida a sus propias especialidades, pero todas ellas están sometidas a los citados principios de inmediación, publicidad y concentración.

II. LOS MEDIOS DE PRUEBA

148

El concepto de prueba expuesto, como «actividad» desarrollada en él proceso para alcanzar el convencimiento del Tribunal de la veracidad de afirmaciones controvertidas indispensables para resolver las pretensiones o resistencias de las partes, está ligado al aspecto dinámico de esta fase del proceso, que comprende la actividad desplegada desde la «fuente» al «resultado», a través del «medio».

La incorporación de las fuentes de prueba al proceso se realiza a través de los medios probatorios, que, en este sentido, son los instrumentos o elementos que sirven para convencer al Juez de la existencia o inexistencia del dato objeto de la prueba. Destaca, pues, el carácter «instrumental» del medio corporal o material utilizado, primero por las partes y, finalmente, por el Juez para obtener los motivos de su convicción sobre la certeza del thema probandi.

Los medios de prueba son los soportes de la percepción judicial directa (como sucede con el reconocimiento judicial) o transmitida a través de declaraciones de personas (partes, testigos y peritos) o por documentos.

La LEC los regula en sus arts. 299 y ss.. Este precepto distingue, ordenadamente, seis medios de prueba en su primer apartado:

1º) el interrogatorio de la partes, 2º) los documentos públicos,3º) los documentos privados, 4º) el dictamen de peritos, 5º) el reconocimiento judicial y 6º) el interrogatorio de testigos.

Sin embargo, el aparente carácter de numerus clausus de los medios de prueba se amplía ilimitadamente en los otros dos apartados, relativos a los «medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen», así como a documentos de contenido informático y cualesquiera otros medios no expresamente previstos. La clásica discusión doctrinal acerca del carácter «cerrado» de los medios de prueba, dulcificado por el abierto carácter de las «fuentes» probatorias, carece de sentido con la vigente LEC, pues el legislador los regula con un sentido ilimitado.

El legislador así lo reconoce abiertamente en su Exposición de Motivos al afirmar que los medios de prueba regulados experimentan importantes cambios tales como: «...la apertura legal a la realidad de cuanto puede ser conducente para fundar un juicio de certeza sobre las alegaciones fácticas, apertura incompatible con la idea de un número determinado y cerrado de medios de prueba. Además resulta obligado el reconocimiento expreso de los instrumentos que permiten recoger y reproducir palabras, sonidos e imágenes o datos, cifras y operaciones matemáticas.»

TEMA 22 EL INTERROGATORIO DE LAS PARTES Y DE TESTIGOS

I. EL INTERROGATORIO DE LAS PARTES.

1. CONCEPTO Y SUJETOS.

Según el art. 301 LEC cualquiera de las partes puede solicitar del Tribunal el interrogatorio de las demás sobre hechos objeto de la prueba respecto de los cuales “tengan noticia”, por haber intervenido personalmente (artículo 307); si la parte no ha intervenido directamente lo comunicará al juez y contestará según sus conocimientos (artículo 308), pudiendo proponer el interrogatorio del tercero que tenga conocimiento personal de los hechos.Los sujetos de este medio probatorio son las partes procesales y no terceras personas, puntualizando que:

Demandante y demando tienen la facultad de proponer el interrogatorio de otras partes, pero no su propio interrogatorio; en ningún caso por este medio de prueba se introducirán nuevos hechos en el proceso, que se hará en la fase de alegaciones o audiencia previa (alegaciones complementarias).

Los sujetos del interrogatorio son las partes, no sus procuradores (representante procesal). Cuando exista pluralidad de partes activa y/o pasiva se admite la posibilidad de interrogar a

colitigantes, siempre que exista oposición o conflicto de intereses entre ambos.

149

Se admite la posibilidad de solicitar el interrogatorio de la parte principal material, ausente en el proceso, cuando la subordinada compareciente no haya intervenido directamente en los hechos controvertidos; esto puede suceder con personas jurídicas o entes sin personalidad cuando su representante legal no haya intervenido en los hechos (artículo 309).

2. PROCEDIMIENTO.

A). Forma y lugar de realización.

El interrogatorio de las partes se propone y practica oralmente, en presencia de las partes y del Tribunal, en la sede del órgano judicial competente para la resolución del litigio, con ciertas excepciones:

Respecto a la oralidad, hay un privilegio procesal (artículo 315) a favor de la Admón. Pública de contestar por escrito al interrogatorio al ser parte en un proceso civil, lo que excluye el interrogatorio de la Admón. Pública; con lo que queda desnaturalizado el mismo.Si a pesar de ello se propusiera este interrogatorio se redactará una lista de preguntas que se someterá a admisión por el tribunal, sin esperar a juicio o vista, siendo respondido antes de la fecha para esos actos, que sólo es posible en juicio ordinario. En el juicio verbal, la única posibilidad es convocar a las partes a nueva vista para dar lectura a las respuestas escritas al interrogatorio.En el juicio oral o en la vista se dará lectura a la respuesta siendo sometido a debate entre la parte que lo propuso y el representante procesal de la Admón. Si fuera necesario otro interrogatorio se podrá remitir por escrito como diligencia final.Se admite la confesión presunta (ficta confessio) cuando la Admón. se niegue a responder o las respuestas fueran evasivas o inconcluyentes (relevante cambio con jurisprudencia anterior).

Otra excepción es sobre el lugar donde se produzca el interrogatorio, pudiendo realizarse en el domicilio o residencia de la parte sometida al mismo o en la sede del Tribunal al que se solicite auxilio judicial.La primera posibilidad (artículos 311 y 312) se producirá ante “enfermedad u otras circunstancias especiales”, donde el tribunal de oficio o a instancia de parte, admitirá tal declaración a la que podrá concurrir la parte proponente asistida de su abogado; si las circunstancias lo impiden el interrogatorio se celebrará con la sola presencia del juez y el secretario, a través de preguntas por escrito presentadas por el proponente, que se extenderá en acta debiendo firmarse por el declarante y el resto de asistentes bajo fe pública del Secretario Judicial.La segunda posibilidad (artículo 313), admite el interrogatorio en Tribunal distinto mediante auxilio judicial, pudiendo la parte que deba responder solicitar prestarlo ante el Tribunal de la circunscripción de su domicilio, cuando esté lejos de la competente para el pleito principal, siendo admitido por el tribunal cuando se den las circunstancias previstas en el artículo 169.4.II LEC (resulte imposible o muy gravosa la comparecencia por razón de la distancia, dificultad del desplazamiento, circunstancias personales de la parte u otras circunstancias análogas).Admitida la solicitud, se celebrará en el domicilio de la parte en los casos previstos o en la sede del Tribunal de su domicilio. La parte proponente podrá acudir personalmente o formular una lista de preguntas por escrito que deberá declararse pertinente por el Tribunal del litigio principal.

B). Citación.

Admitido a trámite el medio de prueba, el Tribunal citará a las partes para su interrogatorio en el juicio oral o en la vista. Diferencia juicio ordinario y verbal: en el primero las partes siempre deben estar representadas por procurador y asistidas de abogado, el Tribunal sólo indicará verbalmente a las partes o a sus representantes el día y la hora en que deben asistir al juicio para practicar el interrogatorio con las advertencias previstas, que son ante incomparecencia injustificada se la podrá tener por confesa y ser sancionada con multa (180 a 600 euros); en el juicio verbal iniciado con demanda sin contestación, el Tribunal siempre citará a las partes por escrito advirtiéndolas que deben comparecer con los medios de prueba de que intenten valerse, con la prevención de que si no asistieren y se propusiere y admitiere su declaración, podrán considerarse admitidos los hechos del interrogatorio (artículo 304).La corrección de la citación y estas advertencias son importantes para poder aplicar la confesión presunta.

C). Obligación de comparecencia.

150

El artículo 304 LEC establece la obligación procesal de las partes citadas de comparecer en el juicio o vista para el interrogatorio. Su incumplimiento supone: la posibilidad de interpretarse como admisión tácita de los hechos (ficta confessio) y la imposición de multa (180 a 600 euros).Al tratarse de una facultad discrecional del tribunal, éste es el único competente para aplicarla. Son factores a tener en cuenta para que la incomparecencia suponga confesión presunta, que:

No se trata de una ficción legal automática e imperativa, pues es facultativa. No debe existir previa justificación de la ausencia o solicitud de nuevo señalamiento de la vista o

suspensión del juicio o vista cuando sea imprescindible. Debe ser rogada por la parte solicitante del medio de prueba, al producirse la incomparecencia, y

realizar el interrogatorio para hacer constar las preguntas dirigidas a la parte ausente y solicitarse la aplicación de la confesión presunta.

La ficción no tiene valor probatorio superior al resto de medios de prueba, ni exime de la aplicación de las reglas de distribución de la carga de la prueba, pero si fuera el único para acreditar sus hechos constitutivos se producirá la admisión tácita de los hechos.

D). Contenido y desarrollo del interrogatorio.

Comparecidas las partes, la que propuso el interrogatorio preguntará oralmente a la contraria sobre los hechos objeto de la prueba en los que ha intervenido personalmente, en sentido afirmativo, con claridad y precisión, sin incluir valoraciones ni calificaciones (artículo 302).Hay un doble control sobre las preguntas, pues la parte interrogada y su abogado podrán impugnarlas en el acto si las considera impertinentes o por tener defectos formales; también el juez tiene facultad para controlar de oficio y en el acto su admisibilidad.La parte interrogada tiene la carga procesal de contestar; su negativa injustificada a responder, o hacerlo con evasivas o inconcluyentemente supondrá apercibimiento del Tribunal de tenerla por confesa respecto de los hechos a que se refieran las preguntas, en los que intervenga personalmente y su fijación como ciertos le fuera total o parcialmente perjudicial (artículo 307).La parte interrogada contestará por sí misma, sin valerse de borrador; pero si la memoria le flaqueara y el Tribunal lo admite podrá consultar en el acto documentos, notas o apuntes. En general las respuestas serán afirmativas o negativas, pudiendo añadirse las explicaciones pertinentes según las preguntas realizadas (artículo 305).Finalizado el interrogatorio, los abogados de las demás partes y del declarante, en ese orden, podrán realizar nuevas preguntas, no pudiendo reiterar el interrogatorio sobre los mismos hechos ya declarados. El Tribunal podrá intervenir únicamente para obtener aclaraciones y adiciones (artículo 306).Este procedimiento se dificulta en los juicios verbales dado que no requieren la asistencia técnica del Abogado, suponiendo mayor intervención del Tribunal para garantizar que las declaraciones orales no sean interrumpidas por las otras partes.El artículo 310 establece la incomunicación de los declarantes cuando dos o más partes vayan a declarar sobre los mismos hechos. Esta incomunicación tiene por finalidad garantizar el carácter reservado del contenido del interrogatorio y la espontaneidad de las respuestas dadas por los distintos declarantes.

3. VALOR PROBATORIO.

En la nueva LEC este medio de prueba ha experimentado un gran cambio. El interrogatorio de las partes no tiene la trascendencia principal que tenía. Su cambio se debe a las críticas doctrinales y jurisprudenciales, poniendo de manifiesto la preeminencia del principio de libre valoración de la prueba, sopesándola junto al resto de medios de prueba.Para que tenga un valor probatorio privilegiado deberá cumplir estos requisitos: - que la parte declarante haya intervenido personalmente en los hechos, - que su reconocimiento como ciertos le sean completamente perjudicial, y - que sea el único medio de prueba practicado respecto de los hechos objeto del interrogatorio. Si existen medios de prueba contradictorios, y el resto de extremos de la declaración prestada que no reúnan esos requisitos, regirá el sistema de la libre valoración de la prueba (reglas de la sana crítica).

II. EL INTERROGATORIO DE TESTIGOS.

1. CONCEPTO, REGULACIÓN LEGAL Y CARACTERES.

151

La LEC regula el medio de prueba del interrogatorio de testigos (artículos 360 a 381) sometiéndola a los principios de oralidad e inmediación.En la nueva LEC se rompe la tradicional forma escrita de elaboración de las preguntas y repreguntas, exigiendo la intervención del Tribunal en el procedimiento probatorio. También se hace desaparecer en la valoración de este medio de prueba y motivos de tacha, su contradicción por duplicidad de preceptos reguladores.El “interrogatorio de testigos” puede ser definido como la declaración probatoria que prestan las personas que tengan noticia de los hechos objeto de la prueba; es decir sobre personas que son terceros ajenos al proceso y que hayan presenciado todo o parte de los hechos controvertidos. Caracteres:

A). El testigo es un tercero ajeno al proceso.

Eso es lo que les distingue de las partes, pues los terceros tienen la obligación de jurar o prometer decir verdad bajo sanción de responsabilidad penal y su declaración no tiene la posibilidad de valor probatorio privilegiado que tiene la de las partes.Por ello la LEC distingue cuando la persona declarante lo hace en calidad de parte o de testigo. Cuando la parte interrogada es preguntada sobre hechos no personales deberá indicar el tercero que intervino personalmente para que sea llamado a declarar como testigo o como parte, que sucederá cuando el interrogado es representante de una persona jurídica o de ente sin personalidad sin intervención personal en los hechos controvertidos, pero pueda facilitar los datos que permitan identificar al tercero que, efectivamente, participó en los mismos, que deberá especificar si declara como parte o como testigo.La herramienta procesal para garantizar esa diferenciación es la “tacha” del testigo, o posibilidad procesal de la contraparte de poner de manifiesto la existencia de un interés del testigo en el litigio que puede afectar a su versión de los hechos, pretendiendo advertir al Tribunal de la pérdida de imparcialidad del testigo como elemento fundamental a considerar; la tacha NO impide la práctica de este medio de prueba.

B). El testigo no es un perito.

Su declaración se funda en haber presenciado los hechos a cuyo esclarecimiento podrá contribuir con su declaración, y por ello es insustituible. Mientras que el perito podrá ser sustituido por otro colega.Cuando, casualmente, la persona reúna la doble condición de testigo y de perito puede ser llamado a declarar, pues la LEC no lo impide, pero su valor probatorio será como testigo (artículo 376).

C). Capacidad.

En principio, todas las personas son idóneas para participar como testigo. Pero la LEC excluye a las personas que permanentemente estén privadas de razón o del uso de los sentidos respecto de hechos sobre los que únicamente pueda tener conocimiento por tales sentidos; y respecto de menores de 14 años podrá admitirse por el Tribunal su declaración en función del grado de discernimiento necesario para conocer y para declarar verazmente.La parte interesada en proponer a una determinada persona como testigo debe sopesar la idoneidad de la misma, o citar a otra que la sustituya, pues de lo contrario será el Tribunal el que admita o no a esa concreta persona para declarar como testigo, a la vista de los impedimentos manifiestos previamente por la proponente o a consecuencia de lo acontecido al inicio del interrogatorio. Si existen causas que convierten a una persona en no idónea deberán concurrir en el momento que deba prestar testimonio y no antes, pues su credibilidad estará en función de las circunstancias de conocimiento, libertad y madurez que concurren en el momento de la emisión del testimonio.

2. PROCEDIMIENTO.

A). Particularidades de la proposición.

Se establecen ciertas especialidades sobre la forma de proponer a los testigos en la audiencia previa o en la vista (artículo 362 y 363).

152

Es carga procesal de las partes (artículo 362), al proponer a los testigos de que intentan valerse para acreditar los hechos controvertidos, indicar todos los datos de que dispongan para su correcta designación y el lugar donde pueden ser citados, que es imprescindible para ser citados y para estudiar su posible tacha. Aunque la proposición de este medio de prueba es oral convendría aportar esos datos por escrito.No hay límite legal del número de testigos a proponer (artículo 363), aunque sí exista de hecho pues a los testigos les asiste el derecho a recibir indemnización por los gastos ocasionados por la declaración así como por la inutilidad de reiterar la declaración sobre un mismo hecho a través de una multiplicidad de testigos que supone pérdida de tiempo. Cuando una parte propone más de tres por cada hecho discutido tendrá obligación de abonar tales cantidades, con independencia de obtener pronunciamiento judicial favorable respecto a las costas. Además el Tribunal tiene la facultad de inadmitir los sucesivos testimonios, a partir del tercero prestado, por considerarlos inútiles si ha quedado suficientemente ilustrado.

B). Forma y lugar de realización.

La regulación legal del interrogatorio de testigos es libre desde el principio, tras su admisión su práctica en la audiencia principal se somete a gran flexibilidad para que las personas que declaren lo hagan de forma espontánea. También está regido por la oralidad, inmediación y publicidad, aunque también existen excepciones a ello:

Excepciones a la oralidad . (Artículos 380 y 381)Se admite que el investigador privado, que elaboró informe escrito, se someta a interrogatorio como testigo cuando todas las partes a las que perjudique no reconozcan como ciertos los hechos introducidos en tal informe.También se admite el interrogatorio por escrito, a personas jurídicas, públicas o privadas, cuando la parte interesada en su declaración ignore la concreta persona física que ha intervenido en los hechos controvertidos. El procedimiento de ello consiste en la proposición de la declaración escrita en los 10 días anteriores al juicio o la vista, elaboración de las preguntas por ambas partes, consideración del tribunal de la pertinencia y utilidad de las mismas, requerimiento a la persona jurídica para responder en plazo de 10 días bajo apercibimiento de multa y de proceder por desobediencia contra el responsable de la omisión. Este medio de prueba no suspende generalmente el procedimiento. Recibida la respuesta se dará traslado a las partes y podrá ser objeto de contradicción, tanto por otras pruebas, como de que las personas físicas que elaboraron la respuesta puedan ser llamadas de oficio o a instancia de parte a declarar, para aclarar o completar lo contestado.

Declaración domiciliaria del testigo . (Artículo 364)Es una posibilidad excepcional regulada en términos similares a los que se hace sobre el interrogatorio de las partes (artículos 311 a 313).

C). Estatuto.

Los citados como testigos tienen obligación de comparecer y decir la verdad, con apercibimiento de multa y responsabilidad criminal. Pero para imponer la multa deberá considerarse si la parte proponente pide la suspensión o interrupción del juicio y que sea nuevamente citado o el número de los testigos que comparezcan que indica el grado de necesidad de ser interrogado.Tras comparecer en el lugar, el día y la hora indicada, previamente a la declaración jurará o prometerá decir verdad, salvo que sea menor de 18 años, pues en tal caso es criminalmente irresponsable.Para su interrogatorio los testigos deben afrontar ciertos gastos de ahí que se les reconoce el derecho a que se les indemnice por los gastos y perjuicios que le ocasiona el mismo. Debe solicitarla al tribunal que es el competente para determinar el importe exacto de los mismos mediante auto dictado al término del juicio o la vista. Tal resolución tendrá en cuenta los datos y circunstancias aportados. La parte obligada al pago es la que propuso este medio de prueba, con independencia de que pueda recuperar el importe si obtiene un pronunciamiento favorable respecto de la condena en costas en la sentencia o auto definitivo. Se prorrateará cuando se solicitase por varias partes. El auto puede ser recurrido en reposición en 5 días, y si en los 10 siguientes a su firmeza no se pagara, el testigo podrá iniciar directamente el proceso de ejecución forzosa contra la parte deudora. En caso de condena en costas la parte vencida sólo tiene el deber de sufragar los gastos de tres testigos por cada hecho controvertido.

D). Contenido y desarrollo del interrogatorio.

153

Comparecidos los testigos y jurado o prometido decir verdad, declararán por el orden previamente fijado por las partes proponentes, salvo que el tribunal tuviera motivos para alterarlo. Siendo varios el tribunal adoptará las medidas necesarias para garantizar su incomunicación (artículo 366).El interrogatorio comenzará con las preguntas generales que formulará el Tribunal, relativas a existencia de parentesco o no, afinidad, amistad o enemistad, etc., que pondrán de manifiesto la imparcialidad o no del mismo. Según sean sus respuestas las partes podrán manifestar las circunstancias sobre la pérdida de imparcialidad. El Tribunal también está obligado a descubrir estas circunstancias y, para ello, está facultado para formular las preguntas que estime oportunas (artículo 367).El contenido, la admisibilidad de las preguntas que se formulen a los testigos y su régimen de impugnación que coincide con el régimen del interrogatorio de las partes (artículos 368 y 369).Hay especialidades respecto de los testigos con el deber de guardar secreto (artículo 371) y en la posibilidad de someter este medio de prueba al interrogatorio cruzado o careo (artículo 373), no sólo entre los testigos con respuestas contradictorias, sino también entre los testigos y las partes.La mayor peculiaridad reside en la regulación de las tachas a los testigos por pérdida de imparcialidad (artículos 377 a 379). La tacha podrá ser opuesta por la contraparte e incluso por la proponente del testigo, si con posterioridad a la proposición, tuviera noticias de la existencia de alguna causa de tacha. La parte que oponga la tacha, también tiene la carga de probar la misma mediante cualquier medio de prueba, salvo la testifical. La contraparte podrá oponerse a la tacha por escrito en los 3 días siguientes a su notificación. Cuando no exista oposición a la tacha el tribunal entenderá que se reconoce el fundamento de la misma. El Tribunal valorará la tacha cuando aprecie el medio de prueba del interrogatorio del testigo, es decir, en la sentencia y bajo el principio de la libre valoración de la prueba, lo que permite valorar el testimonio, no obstante la tacha del testigo.La jurisprudencia menor recuerda que las tachas no impiden la declaración del testigo, sino una advertencia al juez para que sean tenidas en cuenta al valorar su testimonio en la sentencia o resolución definitiva que dicte. Tampoco impide al juzgador estimar, parcial o totalmente, el valor probatorio de las declaraciones de tales testigos tachados que recuerda la propia jurisprudencia del TS.

3. VALOR PROBATORIO.

El art. 376 somete, sin reservas, este medio de prueba al principio de la prueba libre, apreciándolo conforme a las reglas de la “sana crítica” y en función de la “razón de ciencia” que hubiera dado, las circunstancias que en ellos concurran y de las tachas formuladas contra los testigos y de la prueba practicada para su acreditación; es de discrecional apreciación para el juzgador de instancia y no impugnable en casación.La LEC anterior lo consideraba como medio de prueba sometido a tensión entre su necesidad práctica y los recelos que despertaba en el legislador, creando la genérica prohibición de que los hechos probados por medio de confesión pudieran rebatirse mediante testimonios.La LEC ahora incorpora criterios jurisprudenciales anteriores que eran partidarios de la libre valoración de este medio de prueba. También no son necesarias aplicar reglas relativas a número mínimo de testigos.

TEMA 23. TEMA 23. LA DOCUMENTAL PÚBLICA Y PRIVADA.

Comienzo el resumen del tema 23 con el articulado de la LEC a que refiere el tema y como podréis comprobar la mayor parte está en el propio código de la LEC, por lo que hay que memorizar bien poco. Únicamente es buscar el artículo y allí se encuentran los epígrafes. Articulado de la LEC:

5. SECCIÓN II. DE LOS DOCUMENTOS PÚBLICOS.

Artículo 317. Clases de documentos públicos.

A efectos de prueba en el proceso, se consideran documentos públicos:

Las resoluciones y diligencias de actuaciones judiciales de toda especie y los testimonios que de las mismas expidan los Secretarios Judiciales.

Los autorizados por notario con arreglo a derecho.

154

Los intervenidos por Corredores de Comercio Colegiados y las certificaciones de las operaciones en que hubiesen intervenido, expedidas por ellos con referencia al Libro Registro que deben llevar conforme a derecho.

Las certificaciones que expidan los Registradores de la Propiedad y Mercantiles de los asientos registrales.

Los expedidos por funcionarios públicos legalmente facultados para dar fe en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones.

Los que, con referencia a archivos y registros de órganos del Estado, de las Administraciones públicas o de otras entidades de Derecho público, sean expedidos por funcionarios facultados para dar fe de disposiciones y actuaciones de aquellos órganos, Administraciones o entidades.

Artículo 318. Modo de producción de la prueba por documentos públicos.

Los documentos públicos tendrán la fuerza probatoria establecida en el artículo 319 si se aportaren al proceso en original o por copia o certificación fehaciente, ya sean presentadas éstos en soporte papel o mediante documento electrónico, o si, habiendo sido aportado por copia simple, en soporte papel o imagen digitalizada, conforme a lo previsto en el artículo 267, no se hubiere impugnado su autenticidad.

Artículo 319. Fuerza probatoria de los documentos públicos.

1. Con los requisitos y en los casos de los artículos siguientes, los documentos públicos comprendidos en los números 1 a 6 del artículo 317 harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella.

2. La fuerza probatoria de los documentos administrativos no comprendidos en los números 5 y 6 del artículo 317 a los que las leyes otorguen el carácter de públicos, será la que establezcan las leyes que les reconozca tal carácter. En defecto de disposición expresa en tales leyes, los hechos, actos o estados de cosas que consten en los referidos documentos se tendrán por ciertos, a los efectos de la sentencia que se dicte, salvo que otros medios de prueba desvirtúen la certeza de lo documentado.

3. En materia de usura, los tribunales resolverán en cada caso formando libremente su convicción sin vinculación a lo establecido en el apartado primero de este artículo.

Artículo 320. Impugnación del valor probatorio del documento público. Cotejo o comprobación.

1. Si se impugnase la autenticidad de un documento público, para que pueda hacer prueba plena se procederá de la forma siguiente:

1. Las copias, certificaciones o testimonios fehacientes se cotejarán o comprobarán con los originales, dondequiera que se encuentren.

2. Las pólizas intervenidas por corredor de comercio colegiado se comprobarán con los asientos de su Libro Registro.

2. El cotejo o comprobación de los documentos públicos con sus originales se practicará por el Secretario Judicial, constituyéndose al efecto en el archivo o local donde se halle el original o matriz, a presencia, si concurrieren, de las partes y de sus defensores, que serán citados al efecto.

3. Cuando de un cotejo o comprobación resulte la autenticidad o exactitud de la copia o testimonio impugnados, las costas, gastos y derechos que origine el cotejo o comprobación serán exclusivamente de cargo de quien hubiese formulado la impugnación. Si, a juicio del tribunal, la impugnación hubiese sido temeraria, podrá imponerle, además, una multa de 20.000 a 100.000 pesetas .

Artículo 321. Testimonio o certificación incompletos.

El testimonio o certificación fehacientes de sólo una parte de un documento no hará prueba plena mientras no se complete con las adiciones que solicite el litigante a quien pueda perjudicarle.

Artículo 322. Documentos públicos no susceptibles de cotejo o comprobación.

155

1. Harán prueba plena en juicio, sin necesidad de comprobación o cotejo y salvo prueba en contrario y la facultad de solicitar el cotejo de letras cuando sea posible:

1. Las escrituras públicas antiguas que carezcan de protocolo y todas aquellas cuyo protocolo o matriz hubiese desaparecido.

2. Cualquier otro documento público que, por su índole, carezca de original o registro con el que pueda cotejarse o comprobarse.

2. En los casos de desaparición del protocolo, la matriz o los expedientes originales, se estará a lo dispuesto en el artículo 1221 del Código Civil.

Artículo 323. Documentos públicos extranjeros.

1. A efectos procesales, se considerarán documentos públicos los documentos extranjeros a los que, en virtud de tratados o convenios internacionales o de leyes especiales, haya de atribuírseles la fuerza probatoria prevista en el artículo 319 de esta Ley.

2. Cuando no sea aplicable ningún tratado o convenio internacional ni ley especial, se considerarán documentos públicos los que reúnan los siguientes requisitos:

1. Que en el otorgamiento o confección del documento se hayan observado los requisitos que se exijan en el país donde se hayan otorgado para que el documento haga prueba plena en juicio.

2. Que el documento contenga la legalización o apostilla y los demás requisitos necesarios para su autenticidad en España.

3. Cuando los documentos extranjeros a que se refieren los apartados anteriores de este artículo incorporen declaraciones de voluntad, la existencia de éstas se tendrá por probada, pero su eficacia será la que determinen las normas españolas y extranjeras aplicables en materia de capacidad, objeto y forma de los negocios jurídicos.

6. SECCIÓN III. DE LOS DOCUMENTOS PRIVADOS.

Artículo 324. Clases de documentos privados.

Se consideran documentos privados, a efectos de prueba en el proceso, aquellos que no se hallen en ninguno de los casos del artículo 317.

Artículo 325. Modo de producción de la prueba.

Los documentos privados se presentarán del modo establecido en el artículo 268 de esta Ley.

Artículo 326. Fuerza probatoria de los documentos privados.

1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.

2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto.

Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica.

3. Cuando la parte a quien interese la eficacia de un documento electrónico lo pida o se impugne

su autenticidad, se procederá con arreglo a lo establecido en el artículo 3 de la Ley de Firma Electrónica.

Artículo 327. Libros de los comerciantes.

Cuando hayan de utilizarse como medio de prueba los libros de los comerciantes se estará a lo dispuesto en las leyes mercantiles. De manera motivada, y con carácter excepcional, el tribunal podrá reclamar que se presenten ante él los libros o su soporte informático, siempre que se especifiquen los asientos que deben ser examinados.

7. SECCIÓN IV. DE LAS DISPOSICIONES COMUNES A LAS DOS SECCIONES ANTERIORES.

Artículo 328. Deber de exhibición documental entre partes.156

1. Cada parte podrá solicitar de las demás la exhibición de documentos que no se hallen a disposición de ella y que se refieran al objeto del proceso o a la eficacia de los medios de prueba.

2. A la solicitud de exhibición deberá acompañarse copia simple del documento y, si no existiere o no se dispusiere de ella, se indicará en los términos más exactos posibles el contenido de aquel.

3. En los procesos seguidos por infracción de un derecho de propiedad industrial o de un

derecho de propiedad intelectual, cometida a escala comercial, la solicitud de exhibición podrá extenderse, en particular, a los documentos bancarios, financieros, comerciales o aduaneros producidos en un determinado período de tiempo y que se presuman en poder del demandado. La solicitud deberá acompañarse de un principio de prueba que podrá consistir en la presentación de una muestra de los ejemplares, mercancías o productos en los que se hubiere materializado la infracción. A instancia de cualquier interesado, el tribunal podrá atribuir carácter reservado a las actuaciones, para garantizar la protección de los datos e información que tuvieran carácter confidencial.

Artículo 329. Efectos de la negativa a la exhibición.

1. En caso de negativa injustificada a la exhibición del artículo anterior, el tribunal, tomando en consideración las restantes pruebas, podrá atribuir valor probatorio a la copia simple presentada por el solicitante de la exhibición o a la versión que del contenido del documento hubiese dado.

2. En el caso de negativa injustificada a que se refiere el apartado anterior, el tribunal, en lugar de lo que en dicho apartado se dispone, podrá formular requerimiento, mediante providencia, para que los documentos cuya exhibición se solicitó sean aportados al proceso, cuando así lo aconsejen las características de dichos documentos, las restantes pruebas aportadas, el contenido de las pretensiones formuladas por la parte solicitante y lo alegado para fundamentarías.

Artículo 330. Exhibición de documentos por terceros.

1. Salvo lo dispuesto en esta Ley en materia de diligencias preliminares, sólo se requerirá a los terceros no litigantes la exhibición de documentos de su propiedad cuando, pedida por una de las partes, el tribunal entienda que su conocimiento resulta trascendente a los fines de dictar sentencia.

En tales casos el tribunal ordenará, mediante providencia, la comparecencia personal de aquel en cuyo poder se hallen y, tras oírle, resolverá lo procedente. Dicha resolución no será susceptible de recurso alguno, pero la parte a quien interese podrá reproducir su petición en la segunda instancia.

Cuando estuvieren dispuestos a exhibirlos voluntariamente, no se les obligará a que los

presenten en la Oficina judicial, sino que, si así lo exigieren, irá el Secretario judicial a su domicilio para testimoniarlos.

2. A los efectos del apartado anterior, no se considerarán terceros los titulares de la relación jurídica controvertida o de las que sean causa de ella, aunque no figuren como partes en el juicio.

Artículo 331. Testimonio de documentos exhibidos.

Si la persona de la que se requiera la exhibición según lo dispuesto en los artículos anteriores no estuviere dispuesta a desprenderse del documento para su incorporación a los autos, se extenderá testimonio de éste por el Secretario Judicial en la sede del tribunal, si así lo solicitare el exhibiente.

Artículo 332. Deber de exhibición de entidades oficiales.

1. Las dependencias del Estado, Comunidades Autónomas, provincias, Entidades locales y demás entidades de Derecho público no podrán negarse a expedir las certificaciones y testimonios que sean solicitados por los tribunales ni oponerse a exhibir los documentos que obren en sus dependencias y archivos, excepto cuando se trate de documentación legalmente declarada o clasificada como de carácter reservado o secreto. En este caso, se dirigirá al tribunal exposición razonada sobre dicho carácter.

2. Salvo que exista un especial deber legal de secreto o reserva, las entidades y empresas que realicen servicios públicos o estén encargadas de actividades del Estado, de las Comunidades Autónomas, de las provincias, de los municipios y demás Entidades locales, estarán también sujetas a la obligación de exhibición, así como a expedir certificaciones y testimonios, en los términos del apartado anterior.

157

Artículo 333. Extracción de copias de documentos que no sean escritos.

Cuando se trate de dibujos, fotografías, croquis, planos, mapas y otros documentos que no incorporen predominantemente textos escritos, si sólo existiese el original, la parte podrá solicitar que en la exhibición se obtenga copia, a presencia del Secretario Judicial, que dará fe de ser fiel y exacta reproducción del original.

Artículo 334. Valor probatorio de las copias reprográficas y cotejo.

1. Si la parte a quien perjudique el documento presentado por copia reprográfica impugnare la exactitud de la reproducción, se cotejará con el original, si fuere posible y, no siendo así, se determinará su valor probatorio según las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta el resultado de las demás pruebas.

2. Lo dispuesto en el apartado anterior de este artículo también será de aplicación a los dibujos, fotografías, pinturas, croquis, planos, mapas y documentos semejantes.

3. El cotejo a que el presente artículo se refiere se verificará por el Secretario Judicial, salvo el derecho de las partes a proponer prueba pericial.

TEMA 23. LA DOCUMENTAL PÚBLICA Y PRIVADA.

I. LOS DOCUMENTOS PÚBLICOS.

1. CONCEPTO Y REGULACIÓN LEGAL. ( art. 317 y 319 LEC)

La seguridad del tráfico jurídico necesita de la existencia de determinados documentos con un valor probatorio privilegiado, que permite la acreditación plena de determinados datos incluidos en tales documentos o iniciar procesos sumerios, para la tutela expeditiva de determinados derechos de crédito siempre y cuando se plasmen en un documento público.El carácter público ha sido fijado por la doctrina sobre la base de distintos criterios, como el del sujeto interviniente en su elaboración, el del objeto sobre el cual recae y el de su pertenencia al ámbito del Derecho Público. Tales criterios inspiran su enumeración en el art. 317 LEC, del que se obtiene que sólo determinadas personas podrán convertir un documento en público pues la Ley les otorga la potestad de dar fe.

Los documentos públicos son, los expedidos, autorizados o intervenidos por los fedatarios públicos legalmente habilitados, cuando actúen en el ámbito de sus competencias y con los requisitos legalmente establecidos, que otorgará fuerza probatoria privilegiada.

La definición lo es “a efectos de prueba en el proceso” lo que indica que no pretende inmiscuirse en cuestiones ajeas a las estrictamente probatorias dentro del proceso civil. Por tanto, la ley procesal común sólo reconoce un valor probatorio privilegiado a los documentos públicos incluidos en la relación del art. 317.La LEC regula este medio de prueba en los arts. 317 a 323, aunque en otros preceptos de la LEC y en otros cuerpos legales, mencionan este tipo de documentos. Doctrina y jurisprudencia son unánimes al considerar su trascendencia jurídica dentro y fuera del proceso.

2. CLASES. ( art. 317)

En el art. 317 hay una triple distinción, a efectos probatorios, entre documentos públicos judiciales, notariales y administrativos.

A). Documentos públicos judiciales.

Tendrán tal carácter los expedidos por los Secretarios Judiciales, únicos funcionarios públicos imparciales, que tienen la potestad de dar fe respecto de las resoluciones judiciales dictadas y de las diligencias de actuaciones judiciales de toda especie y los testimonios expedidos sobre las mismas.B). Documentos públicos notariales y registrales. ( art. 317 2º a 4º)

158

Son los autorizados, intervenidos o expedidos por Notarios, Corredores de Comercio Colegiados y por los Registradores de la Propiedad y Mercantiles.

C). Documentos públicos administrativos. ( art- 318 4º y 5º)

Serán los documentos expedidos por funcionarios públicos “legalmente facultados por dar fe en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones” y “los que, con referencia a archivos y registros” de órganos de las AAPP sean expedidos por estos funcionarios sobre “disposiciones y actuaciones de aquellos órganos, Administraciones o entidades”.Para determinar qué concretos funcionarios públicos están legalmente habilitados para dar fe, es necesario acudir a la legislación administrativa. Por regla general corresponden a los Secretarios de las respectivas AAPP.

D). Otros documentos públicos. ( art. 319) y art. 323

No obstante la aparente limitación de los documentos públicos enumerados, no es tan taxativa, dado que hay otros documentos que también tienen la consideración de públicos y con fuerza probatoria privilegiada, pues el art. 319.2 prevé tal excepción sobre los documentos administrativos al admitir que podrán tener el carácter de públicos cuando las leyes les reconozcan ese carácter. Por tanto hay reserva legal a la hora de convertir un documento en público, como es el caso del “documento público electrónico” que regula la Ley de la Firma Electrónica.Se regula en la LEC, art. 323, la eficacia probatoria de los documentos públicos “extranjeros”, remitiéndose a la existencia o no de tratados o convenios internacionales o leyes especiales, a la hora de determinar qué documentos extranjeros han de tener la consideración de públicos, siendo el más importante el Convenio de La Haya de 1961.Cuando no haya convenio o ley especial aplicable, indica el art. 323.2 que debe probarse la consideración de público de un documento en el país en el que se haya otorgado y la legalización o apostilla y los demás requisitos necesarios para su autenticidad en España.Respecto a los documentos públicos notariales extranjeros, aun cumpliendo con los requisitos indicados, no se equiparan, a efectos de inscripción registral, con los otorgados ante un notario español.

3. PROCEDIMIENTO.

A). Aportación.

a). La regla general. ( art. 264 y 265.4 lec)

La LEC no indica el momento de aportar la documental pública en los preceptos que lo regulan, por lo que rigen las disposiciones comunes a los procesos declarativos sobre la presentación de documentos, dictámenes, informes y otros medios e instrumentos, conforme a los cuales han de aportarse por las partes al inicio del proceso, acompañando a los escritos de demanda y de contestación , ( en el caso de juicio ordinario) o al comparecer a la vista. ( en el caso del juicio verbal)

La doctrina no es unánime al valorar por que se adelante el momento procesal para la aportación del medio de prueba documental. Una de las razones es que su valor probatorio privilegiado indica la conveniencia de descubrir los medios de ataque y de defensa que puedan hacer inútil la oposición del demandado o el mantenimiento de la demanda entablada, o la posibilidad de impugnar los documentos presentados, por el procedimiento establecido por la LEC. Se posibilita el principio de igualdad de armas, para que no haya indefensión por la parte “sorprendida” por la aportación tardía de documentos trascendentales.

159

Por ello las partes acompañarán a los escritos de alegaciones los documentos públicos procesales, que acreditan el cumplimiento de ciertos requisitos: los que determinan presupuestos procesales, la capacidad procesal del representante, el procedimiento a seguir por razón de la cuantía, y la capacidad de conducción procesal. También se acompañarán los documentos públicos materiales o “relativos al fondo del asunto”.

En el caso de que las partes no dispusieran de esos documentos, por no poder acceder a ellos, se podrá designar el archivo, protocolo o lugar en que se encuentren, o el registro, libro registro, actuaciones o expediente del que se pretende obtener una certificación.La consecuencia de la falta de aportación en esa fase supone la preclusión, es decir, la imposibilidad de aportación extemporánea. En ciertos casos, no opera tal preclusión, sino la inadmisión de la demanda, pues en esos casos la aportación de tales documentos son los que justifican el presupuesto procesal de la capacidad de conducción procesal.

b). Excepciones. ( art. 265.3, 270, 271)Hay una serie de excepciones a la regla general, pues tampoco se aplican las normas generales a los procesos especiales previstos en el Tít. I Libr. IV, donde hay un interés público a tutelar.En el art. 256.3 se permite que el actor aporte, en la audiencia previa del juicio ordinario nueva documental para rebatir los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes alegados por el demandado al contestar a la demanda.

El art. 270 admite una triple excepción en relación con los documentos materiales de fecha posterior a la fase de alegaciones o a la audiencia previa; los documentos de fecha anterior a tales fases, cuando la parte que quiere introducirlos justifique no haber tenido antes conocimiento de su existencia, lo que requerirá su prueba, y los antes indicados casos sobre la falta de disposición de esos documentos al encontrarse en archivos o registros, siempre y cuando se hubiera realizado en el escrito de demanda y contestación la correspondiente salvedad.También la jurisprudencia ha admitido la aportación en el periodo de prueba por los demandados inicialmente en rebeldía, e incluso en la fase de diligencias finales de originales de documentos, cuyas copias fueron impugnadas por la contraparte.

Por último, el art. 271 establece un plazo preclusivo final, sometido a su vez a excepción, que dispone la inadmisión de la documental aportada tras la vista o juicio, y por tanto finalizada la fase probatoria y de conclusiones. La única posibilidad para su aportación será solicitar diligencias finales o su aportación en segunda instancia. Tal excepción permite la aportación de la documental pública respecto de los documentos dictados o comunicados con posterioridad a la fase de conclusiones, respecto de sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa cuando puedan ser condicionantes o decisivas para la resolución del pleito en la primera instancia o en fase de recurso. Se podrán aportar en la fase final del proceso y se someterán a contradicción de las partes, con suspensión del plazo para dictar sentencia. No requerirá que el documento público judicial sea firme, ni que el documento administrativo sea definitivo. Su admisión se debe a la importancia probatoria de la documental pública.

B). Modo de producción. ( ART. 267 y art. 318)

Hay dos disposiciones sobre la “forma de presentación” o el “modo de producción” de la documental pública. Una interpretación armónica aconsejaría la aportación original del documento público para que tenga la fuerza probatoria privilegiada, lo que reduce la posibilidad de impugnación de autenticidad y la limita a la tacha de falso.

Lo habitual es que no se disponga de tales originales, que se custodian por los fedatarios públicos, y se aporte la copia o certificación fehaciente del mismo, y en su defecto una copia simple. Tal forma no contrarresta su privilegiado valor, pero sólo lo tendrán si no se impugna su autenticidad.Es más discutible la aportación del documento público con una mera fotocopia.El art. 321 LEC prevé el caso de la documental pública mediante “testimonio o certificación fehacientes de sólo una parte de la misma. En tal caso, sólo tendrá valor probatorio privilegiado mientras no se complete con las adiciones que solicite el litigante a quien pueda perjudicarle. No se señala el momento preclusivo

160

para proceder a complementarlo, pues rigen las mencionadas normas generales sobre la aportación tardía de la documental.

C). Obligación de exhibición. ( art. 328 y 333)

Los arts. 328 a 333 regulan la obligación de exhibición por la parte de los documentos existentes en poder de la contraparte o de terceras personas. Que manifiestan la vigencia del principio general de la buena fe procesal como rector del proceso civil. Tales preceptos se complementan con las diligencias preliminares, que también afectan a la documental.De esas normas se desprende una clasificación.

a). De las partes. ( art. 328 y 329)Regula la LEC la obligación de las partes de exhibir los documentos que obren en su poder y los efectos de la negativa injustificada de exhibición. Se faculta a la parte interesada en la aportación a solicitar a las demás la exhibición de documentos que no se hallen a su disposición y que se refieran al objeto del proceso o a la eficacia de los medios de prueba.No se indica el momento y lugar en que se realizará tal petición, aunque debe coincidir con los de la fase de alegaciones, y por tanto junto a escritos de demanda y de contestación.Cuando el Tribunal estime la petición ( art. 329), requerirá a la parte que tiene el documento para su exhibición. Ante la negativa injustificada de ello se podrá admitir tácitamente el valor probatorio privilegiado a la copia simple o a la fotocopia o permitir que la parte que no tiene copia del documento que formule requerimiento a la que la tiene para que la exhiba bajo sanción de responsabilidad criminal por desobediencia a la autoridad. Es un factor disuasorio, pero si la parte persiste en la obstrucción no lo exhibirá.

b). De terceros.(art. 330 a 333) Los preceptos permiten únicamente al Tribunal, previa solicitud de la parte interesada, requerir a terceras personas para que exhiban la documental pública que se encuentre en su poder. Es una obligación sobre terceros no litigantes. La resolución dictada, sean a favor o no de la exhibición, es irrecurrible, con independencia de su reiteración en segunda instancia.Las consecuencias jurídicas de la negativa injustificada a la exhibición se limitan a la sanción por desobediencia del tercero, pues no otorga admisión tácita o presunta confesión respecto de las fotocopias o copias simples aportadas.

4. VALOR PROBATORIO Y SU IMPUGNACIÓN.

A). Fuerza probatoria de los documentos públicos. ( art. 319)

El art. 319 LEC sostiene que los documentos públicos del art. 317 hacen prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documentan, de la fecha de producción del documento y de la identidad de los fedatarios y demás personas, que en su caso, intervengan en la misma.Prueba plena es decir prueba reina de tal documental pública, pues al dictarse sentencia se deberán tener por ciertos los datos indicados al margen de las dudas personales del juez sobre los mismos o de los medios de prueba practicados para contradecirlos.El mayor problema interpretativo no se centra en los conceptos de fecha o de identidad de las personas intervinientes, sino sobre los hechos, actos o estados de cosas que se documentan. La doctrina reduce el alcance del precepto acotándolo a los externo, y por tanto de lo que se da fe es de los visto y oído por el fedatario.La jurisprudencia señala que se hace prueba plena de lo percibido directamente por el otorgante. De ahí que las manifestaciones de las partes contenidas en el documento no tienen fuerza vinculante, pues pueden desvirtuarse con otros medios de prueba.

161

El art. 319.2 se refiere a otros documentos públicos administrativos de los señalados en el art. 317, otorgándoles valor probatorio según la Ley que los crea, y que en su defecto tendrán presunción legal de validez en tanto no se pruebe lo contrario. Ejemplos de tales documentos son las actas de inspección por los Servicios de Inspección tributarios o de la SS.Indica el art. 319.3 como excepción que en materia de usura el documento público no se rige por el principio de prueba tasada sino por el de libre valoración de la prueba.

B). Impugnación de su valor. ( art. 320 a 322)

Son escasas las posibilidades de contrarrestar su fuerza probatoria. Una es la impugnación de su autenticidad, distinguiéndose: *cuando es original solo se podrá tacharlo de falto mediante proceso penal que permite la suspensión del proceso civil por cuestión prejudicial;* cuando es copia o certificación fehaciente, se podrá solicitar el cotejo con el original por posibles desajustes entre ambos;* tratándose de copia simple se dará lugar a cotejo; y también se considera expresamente la necesidad de cotejo cuando se trate de fotocopia.

La impugnación se efectuará en la audiencia previa del juicio ordinario ( art. 427.1) o en la vista del verbal( art. 443.4) Si el documento es aportado en momento posterior se impugnará en el momento en que se comunique a la contraparte por el Tribunal.

El cotejo se realiza por el Secretario Judicial mediante comparación con el original o matriz. Para lo cual se trasladará al archivo o local donde se encuentre el documento original, con presencia de las partes y de sus letrados, si así lo solicitan. Si por el cotejo se comprobase la coincidencia, la parte impugnante abonará las costas, gastos y derechos que origine el cotejo, y si el tribunal considerase temeridad en la impugnación podrá imponer multa.Hay supuestos poco frecuentes en los que no hay posibilidad de cotejo, por la antigüedad, inexistencia o desaparición del original, ello supone que el documento no tendrá carácter de prueba plena.

II.LOS DOCUMENTOS PRIVADOS.

1. CONCEPTO Y REGULACIÓN LEGAL. ( art. 324 a 327)

La LEC dedica cuatro preceptos (arts. 324 al 327) al estudio del valor probatorio de la documental privada. Pero hay otros dispersos en la ley que les son de aplicación así como en otras leyes materiales.Según la LEC se considerarán documentos privados, a efectos de prueba en el proceso civil, aquellos que no se hallen en ninguno de los casos del art. 317, tratándose de una definición negativa por comparación con los documentos públicos, lo que realmente parece lo más adecuado.Son documentos privados los que no son públicos.

2. PROCEDIMIENTO.

La aportación de los documentos privados, así como la obligación de que las partes y terceros colaboren en la exhibición de los mismos es común a la vista para los documentos públicos, y por ello adjuntarse a los escritos de demanda y contestación.Pero difiere el modo de producción pues la forma de presentación es heterogénea, debiendo aportarse el documento original, y de no disponer del mismo de una copia autenticada por el fedatario público competente, admitiéndose en defecto de los mismos la aportación por copia simple o fotocopia.

3. VALOR PROBATORIO Y SU IMPUGNACIÓN. ( art. 326)

En la LEC se equipara la fuerza probatoria de los documentos públicos al de los privados cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.

162

La eficacia “entre partes” del documento privado prevista en el CC coincide con el valor probatorio del documento público, cuando no se impugne por la parte a quien perjudique. Si el documento privado aportado mediante original o copia no se impugna por la contraparte hará prueba plena. De ahí que tal contraparte tenga la carga procesal de impugnar su autenticidad a riesgo de padecer las consecuencias de esa consideración.

Hecha la impugnación es la parte que aportó el documento privado la que tiene la carga de probar su autenticidad, para lo que podrá solicitar el cotejo de la copia con el original o proponer cualquier otro medio de prueba.Si del resultado se desprende la autenticidad del documento el juez aplicará las costas ocasionadas al impugnante, y de considerarla temeraria impondrá sanción. Si no se alcanzase tal certeza, valorará el documento según las reglas de la sana crítica.

De esta actividad de impugnación se desprende que el valor probatorio del documento privado cuya legitimidad se discute estará sometido a la concreta valoración judicial de los medios de prueba propuestos y practicados para acreditar su autenticidad.

La jurisprudencia manifiesta la importancia de la posibilidad de aportar fotocopias, especialmente cuando la parte interesada en su aportación no dispone del original, pues aunque no hubiera existido impugnación documental, su falta no supone un expreso reconocimiento de la certeza del documento, ni priva al Juez de la facultad de valorarlo.En el caso de que la autenticidad de la fotocopia fuera cuestionada no podrá surtir efectos, salvo que se proceda al cotejo pericial de letras y que del mismo se desprenda su autenticidad.

En el caso de que la parte a quien interese la eficacia de un documento electrónico lo pida o se impugne su autenticidad, se estará a lo dispuesto en la Ley de la Firma Electrónica.El valor probatorio del documento privado frente a terceros difiere del previsto para los documentos públicos. Pues el CC solo hace referencia al problema de la eficacia de la fecha del documento privada, al establecer que ésta tan solo afecta a los terceros sino desde el día en que hubiere sido incorporado o inscrito en un registro público, desde la muerte de cualquiera de los que firmaron, o desde el día en que se entregase a un funcionario público por razón de su oficio.

La doctrina y la jurisprudencia manifiestan el carácter indivisible del documento a efectos de valoración, por lo previsto en el CC y el CCom, pues la parte que desee aprovecharse del valor probatorio del documento privado lo tendrá que aceptar en su totalidad, sea en la parte de su utilidad como en la perjudicial.

Tema 24: LA PRUEBA PERICIAL, EL RECONOCIMIENTO JUDICIAL Y OTROS MEDIOS DE PRUEBA

I.- LA PRUEBA PERICIAL

1) Concepto y regulación legal

La pericia o, el "dictamen de peritos", se revela en los Tribunales como el medio de prueba de mayor relevancia, junto con la documental, en el proceso civil. Es frecuentemente utilizada cuando es necesario analizar aspectos técnicos relativos al objeto del proceso que escapan a los conocimientos exigibles al juzgador.

El éxito del dictamen de peritos en el proceso civil se puede explicar si tenemos en cuenta la disparidad y complejidad de la actividad sometida a su enjuiciamiento en la sociedad de nuestra época (por ejemplo, la responsabilidad civil en los accidentes de circulación, los litigios en materia de patentes o modelos de utilidad, la declaración de ruina de un edificio, estudios topográficos de bienes inmuebles para determinar la cabida real de la finca, etc) y la diversidad de las pretensiones que se deducen ante los Tribunales. El deber cognoscitivo del Juez se centra en el ordenamiento jurídico, pero no tiene porqué extenderse a una variedad de conocimientos "científicos, artísticos, técnicos o prácticos" (art. 335.1 LEC) . Para suplir dichas lagunas cognoscitivas la prueba pericial se convierte en el medio de prueba idóneo para estudiar esos supuestos. La jurisprudencia considera que la prueba pericial es "esencial" en determinadas materias,

163

llegando a afirmar su carácter "esencial" para la resolución del proceso o su "especial idoneidad" respecto de los distintos medios de prueba, a los que complementa ( arts. 349 a 351 relativos al "cotejo de letras" en los casos de impugnación de la autenticidad de los documentos privados y públicos carentes de original y copia fehaciente, 352- "otros dictámenes periciales instrumentales de pruebas distintas", o 356- "concurrencia del reconocimiento judicial y el pericial").

El art. 335.1 LEC define el dictamen de peritos como una actividad procesal mediante la que una persona o institución especialmente cualificada suministra al juez argumentos o razones para la formación de su convencimiento acerca de ciertos datos controvertidos, cuya percepción o comprensión escapa a las aptitudes comunes judiciales. La prueba pericial será aportada por las partes junto con los demás documentos que acompañan a sus respectivos escritos de demanda y contestación o, será designado por el Tribunal previa solicitud de parte, en los casos previstos por la ley.

Este medio de prueba se encuentra en los arts. 335 a 352 LEC aunque también se aplican las normas comunes de los arts. 265 y ss. LEC al estudiar la aportación documental, los arts. 99, 100.2, 105 y 124-128 LEC sobre la abstención y recusación de los peritos designados judicialmente, o los arts. 159 (comunicación con los peritos), 356 (reconocimiento judicial y pericial), 370 (testigo-perito), 426.5, 427.2, 429.1 y 5 ( intervención de las partes con respecto a la prueba pericial aportada o solicitada en la audiencia previa del juicio ordinario), 638 y 639 (nombramiento y actuación del perito para valorar los bienes embargados), y 783 y 78 (nombramiento del perito para evaluar los bienes del caudal hereditario).

2.) Naturaleza jurídica.

La doctrina debatió la naturaleza jurídica de este medio de prueba respecto a la regulación de la derogada LEC de 1881. Unos consideraban a la prueba pericial como un auténtico medio de prueba mientras que para otros era un medio próximo al juez cuya misión fundamental era auxiliar al Juez en los conocimientos específicos que desconocía siendo imparcial y teniendo capacidad.

La LEC de 2000 considera que las pericias realizadas por los técnicos son aportadas al proceso por las partes en la fase de alegaciones. Actualmente, el dictamen pericial es un medio de prueba más que habrá de ser valorado detenidamente por el Juez. Es el Tribunal el único competente para apreciar los dictámenes periciales sin estar sometido a las conclusiones valorativas realizadas por los técnicos. El dictamen pericial "privado" es un escrito que acompaña a la demanda el cual no puede ser calificado de documento privado sino de auténtico dictamen pericial sometido, como los designados por el Tribunal, al principio de la libre valoración de la prueba conforme al art. 348 LEC.

3.) Clases

La LEC 1/2000 introduce una variación importante al aportar al proceso dictámenes periciales privados. También regula la designación judicial de peritos.

A) Dictámenes periciales privados.

Se introducen los dictámenes de peritos designados por las partes y se reserva la designación por el Tribunal de perito para los casos en que así le sea solicitado por las partes o resulte estrictamente necesario ".

Sobre las partes recae la carga de aportar los dictámenes periciales por ellas encargados junto a sus escritos de demanda y de contestación (art. 336 LEC) cuando lo estimen pertinente y útil. Se prevén las excepciones a dicha regla debido a la imposibilidad temporal del actor de aportar el dictamen privado por la necesidad de iniciar el proceso sin más demora (art. 336.3) o del demandado, por la brevedad del plazo para contestar a la demanda (art. 336.4); bien a los hechos introducidos por el demandado en su escrito de contestación, a las alegaciones complementarias o a los hechos nuevos o de nueva noticia (at. 338, 426 y 427 LEC).

164

Con esta nueva opción se simplifica y acelera el procedimiento, las partes tienen en sus manos la posibilidad de que el proceso se tramite en un tiempo razonable sin las demoras que provoca el procedimiento judicial de designación del perito. Además, el perito judicial designado no tiene por qué ser más imparcial que el designado por las partes ya que ambos peritos están sometidos a la obligación de decir la verdad bajo sanción penal en caso de incumplimiento de sus deberes (art. 335.2LEC) y, porque la pericial privada puede contradecirse mediante un contrainforme. Los honorarios de perito privado son abonados por la parte que los solicitó lo que se traduce en una pérdida de imparcialidad objetiva, el perito judicial designado también puede saber quién es la parte que ha de soportar el pago de sus servicios y, puede aceptar o rechazar su designación.

B) Dictámenes periciales por designación judicial.

Regulados en los arts. 335 y 339 LEC. El art. 339 prevé la designación judicial del perito que se refiere a la asistencia jurídica gratuita, es decir, en caso de insuficiencia económica de cualquiera de las partes que le impide soportar los costes de una pericial privada, ello provoca la designación judicial del perito. Se regula la posibilidad de las partes de solicitar este tipo de pericia si lo "entiende conveniente o necesario para sus intereses". Con lo cual, las partes son libres para solicitar un segundo dictamen pericial, pero con carácter "complementario" a los aportados en sus escritos de alegaciones ("también" dice el art. 339.2 LEC). Será el juez el competente para resolver la petición de las partes sólo si lo considera "pertinente y útil (art. 339.2 LEC). Así pues, una segunda petición de un dictamen pericial judicial, es decir, el solicitado por las partes ante el previsible resultado contradictorio de las pericias privadas aportadas, sería antieconómico e inútil pues "no contribuiría a esclarecer los hechos controvertidos" (ART. 283.2 LEC), ya que siempre recaería a favor de uno de los dos dictámenes ya introducidos por las partes. Este medio de prueba sólo lo puede acordar el Tribunal a instancia de parte o, de oficio en los procesos civiles denominados "inquisitorios" a los que se refiere el art. 339.5 LEC. La jurisprudencia también ha admitido este medio de prueba de oficio a través del art. 429.1 LEC y como diligencias finales. La SAP Córdoba, Secc. 1ª, de 25 de febrero de 2003 - 2003/45278- según la cual existen dictámenes de parte contradictorios, será el Tribunal el que tenga que valorar cuidadosamente ambos dictámenes privados para otorgarles un determinado valor, sin acudir a un dictamen dirimente que lo que persigue es desplazar la responsabilidad judicial al perito. Además surge el problema de a quién le corresponde el pago de los servicios prestados por el perito designado de oficio.

4.- Procedimiento

A) Dictamen de peritos aportados por las partes.

La EM (ep. XI, párrafo 15) de la LEC destaca las características fundamentales de la prueba pericial aportada por las partes ya que simplifica notablemente el procedimiento probatorio de la pericial en comparación con la antigua LEC al ser un medio aportado por las partes en sus escritos de alegaciones. Además se excluye la recusación de los peritos cuyo dictamen aporten las partes. A todos los peritos se les exige juramento o promesa de actuación objetiva e imparcial y tendrán que someter sus dictámenes a explicación, aclaración y complemento, con plena contradicción".

a) Aportación de los dictámenes en la fase de alegaciones.

Los arts. 265.1.4º y 336 se refieren a la aportación de los dictámenes periciales a instancia de las partes. Estos preceptos establecen el momento procesal preclusivo de su aportación que coincide con la presentación de los escritos de demanda y de contestación a la demanda en el juicio ordinario; en el juicio verbal, el dictamen aportado por el demandado se introducirá al mismo tiempo que la contestación oral, es decir, en la vista. Los dictámenes privados están sometidos al principio de preclusión, con lo cual, si fueran aportados con posterioridad a ese momento procesal serán

165

inadmitidos por extemporáneos mientras que los presentados en plazo han de ser admitidos por el Tribunal.

Por otra parte, si una de las partes desea que la contraria aporte un dictamen pericial deberá solicitar la exhibición de ese medio de prueba, como si se tratara de un documento privado, en la fase de alegaciones según el art. 328 LEC.

Estos dictámenes han de ser elaborados por personas o entidades expertas en la materia, han de reunir los requisitos previstos en el art. 340 LEC. Cuanto mayor sea la "auctoritas" del perito (mérito y capacidad), mayor será la probabilidad de obtener el deseado convencimiento judicial respecto del resultado del peritaje. La Ley no limita a uno el número de peritos privados, las partes pueden valerse de los que estimen oportunos . Todo perito habrá de JURAR O PROMETER DECIR LA VERDAD EN SU INFORME lo que significa según el art. 335.2 LEC, "actuar con la mayor objetividad posible", bajo responsabilidad criminal (arts. 422, 440,459,460,461 CP), teniendo en consideración "tanto lo que puede favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes."Sus informes deberán ser mediante escrito original en el que conste la fecha de su realización, la pericia practicada, así como los documentos necesarios en los que se haya basado. El método utilizado, las premisas de las que parte y las conclusiones lógicas y razonadas a las que llega son esenciales a la hora de obtener el convencimiento judicial. Si por el contrario el escrito no fuera original sino una mera fotocopia carente de fecha, sin orden lógico en la exposición, nos encontraremos con un documento NO PERICIAL y por lo tanto, carente de todo valor.

b) Las excepciones a la regla general.

a) El "anuncio" de los dictámenes en los escritos de demanda y contestación.

1ª Excepción: Se podrá aportar con posterioridad a la fase de alegaciones de los dictámenes periciales, cuando exista "peligro de retardo" en la presentación de la demanda. El demandante dispone de amplios plazos para iniciar el proceso a través del escrito de demanda mientras que el demandado tiene que contestar en el plazo de 20 días a la demanda. (art. 404 LEC). Por ello, el demandante ha de "justificar cumplidamente" (art. 336.3 LEC) el motivo por el cual ha tenido que interponer la demanda antes sin la aportación de su dictamen pericial; mientras que el demandado sólo ha de justificar (art. 336.4 LEC) que le ha resultado imposible aportar el correspondiente dictamen en el plazo de los 20 días.

Las partes expresan los informes de que se valen en sus escritos de demanda y de contestación acreditando los motivos por los cuales no han podido aportar las respectivas pericias. Además, deberán aportar los dictámenes periciales "en cuanto dispongan de ellos" y, con una antelación de 5 días al comienzo de las sesiones de la audiencia previa al juicio ordinario (art. 337.1) o con 5 días antes de la iniciación de la vista en el juicio verbal con tramitación escrita (337.1 y 338.2). El motivo de la fijación de este plazo preclusivo con anterioridad a la audiencia previa o a la vista es para permitir que ambas se celebren en igualdad de condiciones y con contradicción sin suspensiones o interrupciones. Lo lógico es que el demandante aporte el dictamen pericial con anterioridad al demandado para que rija el principio de igualdad y el contradictorio.

b)Aportación de dictámenes como consecuencia de las alegaciones del demandado o de las alegaciones complementarias.

2ª Excepción: El autor tiene la facultad de aportar un contrainforme a la vista de los hechos (impeditivos, extintivos o excluyentes) expuestos por el demandado en su escrito de contestación a la demanda (art. 338.1). De la misma manera, las partes podrán aportar dictámenes periciales debido a las alegaciones complementarias realizadas en la audiencia previa (art. 338.1 y 426.5 LEC) o cuando se trata de hechos nuevos o de nueva noticia (art. 286 LEC). En estos casos, las partes deberán aportar los dictámenes periciales "con al menos " 5 días de antelación al juicio oral probatorio del juicio ordinario o de la vista del juicio verbal (art. 338.2 LEC).

c) La tacha de los peritos privados. -falta, defecto o imperfección-

166

Los peritos designados por las partes no podrán ser recusados, pero podrán ser objeto de "tacha". Así lo dispone el art. 124.2 LEC que se remite a los arts. 343 y 344 LEC con respecto a los motivos de la tacha de los peritos (parentesco, amistad o enemistad, interés en el litigio, etc. ). El momento para formular la tacha difiere pero todos ellos son igualmente preclusivos: si los dictámenes periciales se han aportado en la fase de alegaciones, la tacha ha de plantearse en la audiencia previa del juicio ordinario; en los demás casos, se deberán formular tan pronto como sean conocidas pero siempre antes de que finalice el juicio o la vista (art. 343.2 LEC). No se puede impugnar la prueba pericial en la segunda instancia, ya que se ha formulado tarde ( SAP Baleares, Secc, 3ª , de 26 de marzo de 2003- 2003/228203).

Las partes no sólo se limitarán a exponer los motivos de la tacha sino que deben proponer los medios de prueba para su acreditación (art. 343.2.II). La LEC se inclina por la prueba documental como el medio probatorio para acreditar la tacha (art. 344.1), y discrimina la prueba testifical (art. 343.2.II). La LEC faculta al perito a defender su honor solicitando al Tribunal que al terminar el proceso declare la falta de fundamento de la tacha. Una vez formulada la tacha, el Tribunal las tendrá en consideración y las valorará al apreciar el medio de prueba pericial en el momento de dictar sentencia (art. 344.2 LEC).

d) Posible actuación de los peritos en el procedimiento probatorio.

La última fase del procedimiento probatorio de los dictámenes periciales aportados por las partes finaliza con la actuación de estos profesionales en el juicio oral o en la vista. La posible actuación de los peritos en el procedimiento probatorio depende únicamente de las partes ya que el Tribunal no puede acordar de oficio la actuación de los peritos en el procedimiento probatorio (esta facultad sólo está prevista para los peritos judicialmente designados- conforme al art. 347.2)

Las partes tienen la carga procesal de solicitar la actuación de los peritos, por regla general, en la audiencia previa (art. 429.5) ya que es necesario admitir o contradecir los dictámenes hasta ese momento presentados (art. 427). Se le permite al perito que explique o amplíe sus dictamen o que responda a las preguntas, críticas y tachas contra él formuladas. De esta manera el juez obtiene un mayor conocimiento de la pericial introducida por voluntad soberana de las partes, al participar activamente en la misma formulando de oficio las preguntas y explicaciones que considere necesarias con respecto del dictamen realizado (art. 347.2).

B) Dictámenes periciales designados judicialmente.

a) SolicitudEl art. 339 LEC hace referencia al derecho a la asistencia jurídica gratuita que puede tener cualquiera de las partes. En estos casos, al no poder soportar los costes de un dictamen pericial privado, han de anunciar su deseo a un dictamen pericial con una antelación en los juicios verbales sin tramitación escrita, de al menos 10 días a la fecha de la celebración de la vista (339.1.II). El juez se limitará a comprobar si le asiste el derecho a la gratuidad de la justicia ya que si así sucediera, está obligado a admitir la proposición de un dictamen pericial a través del sistema de designación judicial regulado en el art. 6.6 de la Ley 1/1996 de Asistencia Jurídica Gratuita.El resto de supuestos (art. 339.2,3,4,5, y 6) no se refieren a la insuficiencia de medios económicos para litigar sino a la libre decisión de las partes de solicitar al inicio del proceso un dictamen pericial mediante designación judicial complementario o dirimente en el caso de que los dictámenes privados sean contradictorios. Deberán solicitarlo en los escritos de demanda y de contestación o en los juicios verbales con una antelación de al menos diez días antes de la celebración de la vista siempre que el juez estime que es útil y pertinente. También cabe la posibilidad de que en un juicio ordinario (art. 339.3 y 427.4 LEC) las partes soliciten un dictamen pericial judicial como consecuencia de las alegaciones o pretensiones complementarias formuladas en la audiencia previa del juicio. El juez sólo lo acordará si lo considera útil y pertinente y si ambas partes coinciden en la conveniencia de dicha prueba pericial y si aceptan el dictamen del perito.

b) Procedimiento para su designación y aceptación : arts. 341 y 342 LEC

La designación de los peritos puede ser de MUTUO ACUERDO (art. 339.4 LEC) por parte de las partes, lo cual es poco probable, pero en el caso de darse acelera el procedimiento o, de no conseguirse dicho acuerdo, se procederá conforme al art. 341 LEC, es decir, se DESIGNA PERITO DE MANERA OBJETIVA

167

A TRAVES DEL AZAR, conforme a las listas previamente elaboradas por los Colegios profesionales o entidades análogas. El problema es que no siempre el perito escogido al azar goza de título oficial ya que no están englobados en un determinado Colegio profesional ( ej. los peritos calígrafos) Una vez designado el perito judicial, el perito dispone de un plazo de 2 días para aceptar el encargo. Si lo rechazara tendrá que exponer la causa y el Secretario deberá considerarla suficiente (art. 342.2). En tal caso, será sustituido por el perito siguiente de la lista citada; si lo acepta se efectuará el nombramiento, el juramento o promesa (art. 335.2). El perito designado tiene derecho a solicitar en los 3 días siguientes a su nombramiento, la provisión de fondos (art. 342.3) que habrá de ser abonada por la parte o partes que lo propusieron.

c) Recusación.

SÓLO LOS PERITOS JUDICIALMENTE DESIGNADOS POR SORTEO PODRÁN SER RECUSADOS ya que los peritos propuestos por las partes pueden ser tachados(art. 124.1 LEC). El art. 124.3 LEC contempla los motivos o causas de recusación de los peritos al igual que los arts. 219 y 220 LOPJ. La recusación ha de proponerse por escrito ( firmado por el abogado y el procurador) tan pronto como se tenga conocimiento del motivo opuesto (art. 125). Una vez admitido el escrito de recusación se inicia el procedimiento que finalizará, en su caso, mediante auto no recurrible (art. 127. 4). Si el Tribunal estima la recusación el perito será sustituido conforme al art. 341.

d) Posible intervención de las partes en las operaciones periciales, emisión y ratificación del dictamen.Las partes pueden solicitar su presencia en las operaciones periciales, ya se trate del reconocimiento de lugares, objetos, personas u otras operaciones análogas. El juez así lo acordará excepto si ello perjudica la labor del perito. La resolución que estime tal petición será comunicada al experto para que éste avise a las partes con antelación de al menos 48 horas del día, hora y lugar en que dichas operaciones se llevarán a cabo (art. 345). El perito que el Tribunal designe emitirá por escrito su dictamen en el plazo judicialmente señalado. El Secretario judicial trasladará dicho dictamen a las partes para que, en su caso, soliciten la presencia del perito en el juicio o en la vista para que aporten las explicaciones o aclaraciones oportunas. El Tribunal también podrá acordar la presencia del perito en el juicio o en la vista para comprender y valorar mejor el dictamen realizado ( art. 346).

5.- VALOR PROBATORIO.

Según el art. 348 LEC "El Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica".

En primer lugar, la valoración del dictamen de peritos se rige por el principio de la libre valoración de la prueba. El Tribunal es libre de apreciar el dictamen pericial, que no le es vinculante aunque el juez carezca de los conocimientos necesarios para valorar correctamente los hechos objeto del análisis. Así ocurre en la STS de 14 de diciembre de 1972 (Sala 5ª) niega que la pericia pueda llegar a vincular a los Tribunales y les fuerza a seguir el criterio valorativo adoptado por los informantes.

En segundo lugar, el libre valor de la prueba está sometida únicamente a las reglas de la sana crítica, es decir, de la lógica o del buen sentido o reside en "su mayor o menor fundamentación, y razón de ciencia, otorgando por tanto prevalencia y preferencia a aquellas afirmaciones o conclusiones dotadas de una mayor explicación racional, garantizadora también de una mayor objetividad" como expone la SAP Murcia, Secc. 4ª, de 7 de julio de 2003(2003/234623). La STS de 31 marzo de 1973 (Sala 4ª) considera que la prueba pericial es discrecional en el Tribunal a quo y contra ella no cabe recurso de casación, de no citarse la Ley o sentencia del TS que tenga por regla de sana crítica la que se suponga infringida. El art. 24.1 CE exige al juez que considere la pericia de forma discrecional y exponga las razones por las cuales admite o no las consecuencias que el perito plasma en su dictamen, pues si el Tribunal no explica la desarmonía entre las apreciaciones del dictamen y las expuestas en la Sentencia existirá un error en la valoración de la prueba recurrible mediante apelación e incluso casación por infracción de ley. En tercer lugar, el Tribunal no ha de discriminar los dictámenes periciales en función de su procedencia (ya sean aportados por las partes o designados judicialmente=ambos tienen el mismo valor). El Tribunal deberá escoger el dictamen cuyo resultado final le resulte más convincente. El TS recuerda que "la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente en su mayor o menor fundamentación y

168

razón de ciencia, es decir, prevalecen las afirmaciones o conclusiones que estén dotadas de una explicación racional superior.

En caso de que existan dictámenes privados contradictorios las partes pueden de común acuerdo apostar por un dictamen pericial dirimente a través de la designación judicial del 3er perito.

II. EL RECONOCIMIENTO JUDICAL

El art. 353.1 LEC dispone que " el reconocimiento judicial se acordará cuando para el esclarecimiento y apreciación de los hechos sea necesario o conveniente que el Tribunal examine por sí mismo algún lugar, objeto o persona". El reconocimiento judicial es un medio de prueba en el que no hay "medio" alguno, entre el juzgador y el objeto de la prueba no existe instrumento alguno. El Tribunal puede practicar el reconocimiento al emplear la vista, el oído o el olfato para determinar la posible contaminación acústica o los malos olores.

Los arts. 353 a 359 regulan el reconocimiento judicial ( antes denominado "inspección personal del juez" por los derogados arts. 1240 a 1241 CC) de los lugares y objetos litigiosos y también, de las personas (art. 355 determina la idoneidad de los testigos) al tiempo que se complementa con otros medios de prueba tales como la pericial (art. 356) y la testifical (art. 357). Además, ordena que junto al acta detallada que levante el Secretario judicial del reconocimiento judicial practicado (art. 358) se utilicen los medios que dejen constancia del mismo a través de la grabación de la imagen, sonido u otros instrumentos semejantes (art. 359).

El reconocimiento judicial tiene que ser propuesto A INSTANCIA DE PARTE (art. 353.2 LEC)si bien, existen preceptos de los que cabría deducir lo contrario, tales como el art. 355 y 356 según los cuales el juez podrá practicar dicho medio probatorio de oficio siempre con carácter supletorio, es decir, puede acordar de oficio que el reconocimiento judicial se complemente con los medios de prueba pericial y testifical (art. 354.3 en relación con los arts. 356 y 357). El legislador no valora o expone los motivos de este medio de prueba. El TS ha señalado que la inadmisión de este medio de prueba no causa indefensión a no ser que resulte necesaria e idónea para determinar los hechos (STS de 16 de abril de 2007- RJ2007/2012.).

No obstante, dicha laguna legal ha sido cubierta por la doctrina y la jurisprudencia al conceder al juez la libertad de examinar por sí mismo el controvertido objeto de la prueba. La STS, Sala de lo Civil, de 8 de mayo de 1987 declaró que los arts. 1240 y 1241 CC [derogados por la LEC de 2000] no contienen normas sobre la fuerza probatoria del reconocimiento judicial, quedando subordinado al criterio del juzgador, salvo que incurriese en alguna de las prohibiciones que en dichos artículos se prescriben.

III. LOS MEDIOS DE PRUEBA AUDIOVISUALES Y TELEMÁTICOS

La Sección Octava del Cap. VI, Tít. I, Libro II contempla los "medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen y de los instrumentos que permiten archivar y conocer datos relevantes para el proceso". Esta Sección consta de 3 preceptos (arts. 382 a 384) referentes a los nuevos sistemas de reproducción de datos y almacenamiento de información distintos de la documental (cintas de vídeo, casetes, discos compactos, DVD, los diferentes sistemas de almacenamiento informático, etc.). Todos ellos habrán de ser aportados junto a los escritos de demanda y contestación (art. 265.1.2º) para la reproducción o examen en el juicio oral o vista conforme a las reglas generales de la aportación de los documentos. Sin embargo, estos medios no serán valorados como los documentos, sino conforme a las reglas de la sana critica (arts. 382.3 y 385.3 LEC).Las partes pueden presentar los dictámenes y otros medios de prueba que consideren pertinentes. Si la otra parte impugna la autenticidad y exactitud de esos medios, podrá proponer los medios de prueba que considere pertinentes y útiles (arts. 382.2 385.2). Finalmente, será el Secretario judicial el que levantará acta de estos medios de prueba aportados y de los propuestos para su mejor comprensión. El resultado de dichas grabaciones será custodiado por el Secretario (art. 383).

IV. LAS PRESUNCIONES JUDICIALES

169

Están reguladas en la Sección Novena del Capítulo VI, de las Presunciones Judiciales en el art. 386 LEC conocidas como prueba de indicios o conjeturas. Las presunciones se encuentran entre los medios de prueba y la valoración de los jueces, por un lado se necesitan los medios de prueba que acrediten el indicio y por otro, el órgano jurisdiccional es el encargado de trazar el nexo causal entre el juez y el hecho presumido (probado) en la sentencia. Por ello, las presunciones, más que un medio de prueba, son una técnica de valoración, basada en la inducción de una afirmación fáctica ("hecho presunto" relevante desde el punto de vista jurídico) (art. 386.1.I), sin las cuales sería difícil resolver a favor o en contra del actor.

Según la jurisprudencia es "un juicio lógico por el cual se induce la subsistencia o el modo de ser de un determinado hecho que nos es desconocido debido a otro hecho o hechos que nos son conocidos" (STS de 2 junio de 1960 (Sala 5ª). Las presunciones como "método de prueba " judicial para extraer la existencia de un hecho que "se presume real", poseen un carácter subsidiario con respecto a los medios de prueba, ya que si el hecho presumido se puede demostrar por un testimonio o documento, la técnica presuntiva es innecesaria.

Del art. 386 se desprenden 2 requisitos:1.- Es necesario que el hecho base esté "admitido o probado", de lo contrario no habría indicio sino mera probabilidad o simple sospecha insuficiente para dar por probado el hecho presunto. Las partes deberán alegar en sus escritos el hecho base de la presunción.2.-Se refiere al nexo o enlace causal que permite el "tránsito de un acaecimiento conocido a otro desconocido" recogido en el art. 386.1. Para la jurisprudencia "el enlace ha de consistir en la conexión y congruencia entre ambos hechos, de suerte que la realidad de uno conduzca al conocimiento del otro, por ser la relación entre ellos concordante y no poder aplicarse a varias circunstancias", de tal forma que si la deducción que se pretende es absurda e ilógica la prueba indiciaria carece de eficacia legal." (como recuerda la SAP Granada, Secc. 3ª, de 1 de diciembre de 2003-2004/64226).

La persuasión judicial obtenida a través de la técnica presuntiva no puede estar sujeta a límites. De lo contrario nos encontraríamos ante una presunción legal (art. 385 LEC) que impone al juez (independientemente de su convicción personal) considerar el hecho presunto como cierto si le consta la existencia del indicio. En el caso de que se formule la presunción judicial, el litigante perjudicado por ella podrá practicar la prueba en contrario (art. 386.2 LEC) .En definitiva, para la doctrina jurisprudencial el órgano judicial puede acudir a la prueba de presunciones si carece de pruebas directas.

LECCIÓN 25. LA AUDIENCIA PRINCIPAL . (juicio oral)

I.ACTOS PREPARATORIOS DE LA AUDIENCIA: APERTURA, PROPOSICIÓN, ADMISIÓN DE PRUEBA Y SEÑALAMIENTO.

Regulados formalmente en los artículos 429 y 430 LEC dentro de la comparecencia previa, en realidad pertenecen a la fase de la audiencia principal o juicio oral, desempeñando r una función similar a la de la fase intermedia en el proceso penal.

Tales actos preparatorios suceden al término de la audiencia previa .Dentro de ésta genérica función de dicha comparecencia de prepara el juicio oral o audiencia principal y una vez cumplidas las funciones, consistentes en procurar una conciliación entre las partes, sanear el proceso de obstáculos procesales y fijar , tanto el objeto procesal, como el tema de la prueba, sólo resta que el Tribunal efectúe los actos preparatorios para ejecutar la prueba en el juicio público, que ha de celebrarse con unidad de acto.

La preparación de la actividad probatoria está regulada en artículo 429 LEC en tres actos claramente diferenciados:

1. Apertura del proceso a prueba.2. Proposición de prueba.

170

3. Admisión de los medios probatorios y señalamiento a juicio con citación de testigos y peritos.

1. LA APERTURA DEL PROCESO A PRUEBA.

Aunque el art 429 nada diga sobre la petición de apertura del proceso a prueba, la procedencia de pronunciarse sobre este acto procesal se deduce de lo dispuesto en el art. 429.1: “Si no hubiese acuerdo de las partes para finalizar el litigio ni existiera conformidad sobre los hechos, la audiencia proseguirá para la proposición y admisión de la prueba”.

Efectivamente, según el artículo 428.3, si existen hechos controvertidos el Juez no podrá dictar una Sentencia inmediata, y estará obligado a abrir de oficio el proceso a prueba, hayan o no instado su apertura las partes, lo que constituye una novedad de la vigente LEC, pues en la ley anterior (1881) la apertura del proceso a prueba (y como consecuencia del principio de justicia rogada o poder de disposición de las partes, no sólo sobre la pretensión, sino también sobre el procedimiento mismo) había de ser solicitada por, al menos, una de las partes.

Ello supone un incremento en el principio de investigación a fin de que la tutela judicial de los derechos subjetivos sea efectiva, obligando al órgano judicial a descubrir la relación jurídico material debatida, y a la vez debilita el principio de aportación puesto que las partes, aún siendo quienes han de fijar el tema de la prueba, ya no pueden ser enteramente dueñas de su ejecución. El principio de disposición se mantiene inalterado, incrementándose el principio de investigación.

Por lo demás, no existe prescripción alguna que, a diferencia de la LEC 1.881, vincule este acto con las peticiones dirigidas a este efecto por las partes.

2. LA PROPOSICIÓN DE PRUEBA.

El artículo 429.1.II, corrobora la anterior interpretación,” cuando el tribunal considere que a la vista de la proposición de los medios de prueba efectuada por las partes, y de otro, del tema de la prueba, existe algún hecho controvertido con un vacío probatorio, lo indicará a las partes, señalando incluso el medio de prueba que considera pertinente a fin de que complementen su proposición de prueba. .

A) Las obligaciones de esclarecimiento y de indicación.

El fundamento de esta, facultad del tribunal reside en al obligación de esclarecimiento de los hechos, que incumbe también al tribunal en punto a obtener el descubrimiento de la verdad material. Cuando como consecuencia del cumplimiento de esta obligación y teniendo a la vista las alegaciones de las partes y las solicitudes, que, en la comparecencia previa, han de efectuar de la práctica de los distintos medios probatorios, considere el tribunal que algún hecho controvertido y relevante para fundar el fallo, no resultará en la audiencia principal debidamente probado, indicará a la parte interesada el medio de prueba que debería ejecutarse en dicha audiencia. Desde esta genérica obligación de esclarecimiento surge, así, otra obligación, cual es la de formular indicaciones a las partes destinadas a cumplir los fines del proceso.

La iniciativa de la proposición de la prueba corresponde siempre a las partes, quienes al término de la comparecencia previa, han de proponer oralmente o por escrito (en este caso con la debida separación) la prueba. Lo que se extiende también a la prueba anticipada. El Juez no está autorizado para de oficio proponer la prueba ordinaria o anticipada sin recabar de las partes las peticiones.

En la proposición de prueba las partes pueden ofrecer al Tribunal la práctica de (artículo 299 LEC):

3. Interrogatorio de las partes.4. Documentos públicos o privados.5. Dictamen de peritos. La petición de designación judicial de perito hay que hacerla en los escritos de

demanda y contestación.6. Reconocimiento judicial. Hay que reflejar los extremos de dicho reconocimiento.7. Interrogatorio de testigos. La petición de prueba testifical habrá de ir acompañada con una relación

de testigos con su identificación nominal y serán presentados por la parte o citados de oficio.

171

Ya no hacen falta los pliegos de posiciones y preguntas a testigos, excepto cuando el interrogatorio es a la Administración (parte o testigo), en cuyo caso hay que aportar una relación de preguntas por escrito con la antelación suficiente para que sean contestadas por la Administración. Si se tratara de la petición de designación judicial de perito, habrá de haberse formulado con anterioridad, en los escritos de demanda y contestación. La petición de prueba testifical habrá de ir acompañada con una relación de testigos con su identificación nominal y si serán presentados por la parte proponente o citados de oficio.La intervención del tribunal, en esta materia, ha de ser, por consiguiente, supletoria o complementaria de la actividad de las partes. Tan solo, cuando una vez articulada la totalidad de la proposición de prueba, estime el juez que puede originarse un vacío probatorio o insuficiencia de prueba, de algún hecho pertinente y relevante para fundar la sentencia, es cuando ha de cumplir la referida obligación de indicación.

B) El principio de compensación y requisitos de la obligación de indicación.

El principio de compensación (WASSERMANN) tiende a reequilibrar la desigualdad material de las partes. Puede suceder que alguna de las partes (normalmente la económicamente más débil), se encuentre en una situación de relativa indefensión consecuencia de la impericia de su Abogado, quien ha podido ser negligente en la proposición de la prueba. En tal supuesto, si dicho medio se revela pertinente y útil, debe el Tribunal corregir esta situación, indicando a dicha parte el medio probatorio, cuya solicitud de práctica ha “olvidado”. Por el peligro de pérdida de imparcialidad del Juez y el riesgo de prejuzgamiento de la Sentencia, habrá que hacer un uso moderado y prudente de esta facultad, y sólo resultará procedente cuando se den los siguientes requisitos:

8. Existencia de un hecho controvertido.9. Que con arreglo a las normas de distribución de la carga material de la prueba, incumba su

proposición de prueba a la parte destinataria del cumplimiento de la obligación judicial de indicación.

10. Que la prueba de dicho hecho sea relevante para el fallo.11. Que pueda presumirse racionalmente cuando se concluya el proceso para dictar sentencia

existirá una ausencia total de actividad probatoria sobre dicho hecho por los medios probatorios propuestos por las partes.

C) La negativa de la parte y proposición de oficio.

Si concurren todas las anteriores circunstancias, el Tribunal, en la comparecencia previa y en audiencia pública (en presencia de ambas partes), indicará a la parte interesada el medio de prueba. Pero dicha parte no está obligada a secundarla en virtud del artículo 429.1.III en el que el verbo utilizado es “podrán”. Pero a pesar de dicha negativa, ¿puede el Tribunal practicar de oficio dicho medio probatorio? Aunque el artículo 429.1 no diga nada al respecto, la respuesta es que sí podrá, porque el artículo 282, conforme al cual, si bien la regla general es la de que las pruebas se practicarán a instancia de parte, el Tribunal podrá determinar de oficio que se practiquen determinadas pruebas.

Ahora bien otra cosa es si el Juez debe disponer su práctica en todo caso. En opinión de Gimeno Sendra, la práctica de dicha prueba procederá si el Juez estima que será relevante para decidir el contenido de la Sentencia, en cuyo caso habrá necesariamente de disponerla.

3.LA ADMISIÓN DE LA PRUEBA. RECURSOS.

Efectuada la proposición de prueba por las partes o, en su caso, la referida obligación de indicación, el paso siguiente en la misma comparecencia previa ha de ser el pronunciamiento público del Tribunal acerca de su admisión, siempre y cuando – artículo 429.2 – los distintos medios sean “pertinentes y útiles”.

Según los artículos 281 y ss., para que un determinado medio probatorio sea admitido, han de concurrir los siguientes cuatro requisitos:

172

1º.- Debe recaer sobre un hecho controvertido (y no sobre un precepto jurídico o un hecho la plena conformidad de las partes).

2º.- El medio probatorio ha de resultar pertinente , es decir, adecuado o relacionado con el medio de prueba.

3º- Ha de resultar útil o necesario para acreditar el hecho, o lo que es lo mismo adecuado o relaciona con el tema de prueba.

4º.- La prueba ha de ser lícita tanto por su procedimiento de obtención, como por su resultado, no pueden violar la Ley, ni, en especial, los derechos fundamentales. (P.ej., no son válidas las obtenidas por escucha telefónica ilegal, o las que afectan al derecho fundamental de la intimidad). Si el Tribunal admitiera una prueba ilícita la parte gravada deberá denunciarlo de inmediato en la misma audiencia previa, aunque puede hacerlo también al inicio de la audiencia principal.

INADMISION MEDIO PROBATORIO.

Si se inadmitiera un determinado medio probatorio (artículo 285.2) cabe recurso de reposición “que se sustanciará y resolverá en el acto”. Siendo la tramitación del recurso oral.

Como se preguntará oralmente a la parte si manifiesta su intención de no recurrir, la respuesta a dicha intención también será oral, estableciéndose una tramitación oral del recurso de reposición, que también será contestado por el Tribunal, tras conceder a la contraparte la palabra, oralmente.

Si la resolución fuere confirmatoria de inadmisión, la parte gravada puede formular protesta con la que fundamentar recurso de apelación sobre la Sentencia definitiva, pudiendo volver a pedir la práctica del medio de prueba en la segunda instancia.

4. EL SEÑALAMIENTO A JUICIO ORAL Y SUS ACTOS PREPARATORIOS.

Una vez admitidas las pruebas pertinentes y útiles –dispone el art. 429.2-, el Tribunal procederá a señalar fecha de la audiencia principal, que deberá celebrarse en el plazo de un mes desde la conclusión de la audiencia preliminar, sin que dicho plazo sea inferior a diez días desde la fecha de señalamiento y la celebración del juicio oral .

Fin Poner fecha a audiencia principal Celebración

Preliminar o juicio oral (Esto es el señalamiento) juicio oral

Señalamiento.- Mediante providencia señalando el día y hora en que debe comenzar el juicio oral. Puede ocurrir que por el número de pruebas a practicar, hagan falta varias sesiones (varios días), estableciendo el artículo 429.7 en este caso, que el señalamiento contendrá la “previsión de los días inmediatamente sucesivos u otros”. Donde dice otros debe entenderse, ya que el juicio oral debe realizarse con unidad de acto, que los días han de ser contiguos al evento que imposibilita la inmediatez temporal. Es decir, los hábiles inmediatamente posteriores a los inhábiles si los hubiere, o los inmediatamente posteriores a la fuerza mayor que impida que un día determinado se celebre juicio.

Junto al señalamiento, contemplan los números 3º al 7º del artículo 429, toda una serie de “actos preparatorios” de la audiencia principal y destinada a asegurar los principios de concentración del material de hecho y unidad de acto del juicio oral, cuales son:

12. La realización de audiencia en sede distinta a la del Juzgado.13. La práctica de la prueba anticipada y

173

Mínimo 10 díasHábiles

Máximoun mes

14. Citaciones a las partes, testigos y peritos.

A) La práctica del juicio en sede distinta a la del Juzgado.

Si toda la prueba o gran parte de ella, artículo 429.3, hubiera de realizarse fuera del lugar en que tenga la sede el Juzgado, a solicitud de parte y no de oficio, podrá el Tribunal acordar que el juicio se celebre en un plazo superior al común de un mes, que dicho precepto cifra en dos meses.

Dos son los requisitos que traza el precepto:

en primer lugar, que la petición de este plazo extraordinario se efectúe a instancia de parte, por lo que no puede el tribunal de oficio acordarlo;

en segundo, que este plazo extraordinario objetivamente se justifique por la necesidad de tener que efectuar la totalidad o una gran parte de las diligencia fuera del local del Juzgado de primera instancia y por eso debe efectuarse su señalamiento con cinco días al menos de antelación. Pero por si sola no representa a “toda la prueba o gran parte de ella y sus diligencias”.

Pero si dicha prueba aparece unida a otra pericial o se ejecuta simultáneamente con ella, deba practicarse una diligencia de cotejo de documentos públicos que requiere desplazamiento del Secretario, un interrogatorio domiciliario de la parte o por vía del auxilio judicial, la declaración escrita de la Administración Pública, una declaración domiciliaria del testigo, etc. El Tribunal habrá de integrar el estándar “gran parte de la prueba” a los efectos de determinar si accede o no a conceder dicho plazo extraordinario.

En cualquier caso estas pruebas han de practicarse con anterioridad al acto de la audiencia principal, debe notificarse su práctica con al menos cinco días de antelación y ha de notificarse a las partes el lugar, día y hora de su celebración.

B) La prueba anticipada.

Con anterioridad al señalamiento de la audiencia principal, han de realizarse las pruebas “que no hayan de practicarse en el acto del juicio”( art. 429.4), cabiendo entender por tales pruebas los actos de prueba anticipada (arts.293-296) y aseguramiento de la prueba(arts. 297-298), cuando un determinado medio de prueba puede desaparecer o devenir su práctica imposible el día del señalamiento.

Tales actos de prueba “irrepetibles” pueden efectuarse incluso con anterioridad a la presentación de la demanda. En tal caso y en el momento de proposición de la prueba puede alguna de las partes solicitar que se practique de nuevo, en cuyo caso el Tribunal valorará con sana crítica tanto la primera como la segunda prueba anticipada (art. 295.4).

C) Las citaciones.

Artículos 249.5-7 y 430: de las citaciones a las partes, testigos y peritos.

a. Partes.

Artículo 429.6: “no será necesario citar para juicio a las partes que, por sí o por medio de procurador (con poder especialísimo), hayan comparecido a la audiencia previa”.

Hay que tener en cuenta que si la parte compareciera personalmente, no será necesario Procurador, pero sí Abogado.

174

Si una vez frustrado el intento de conciliación intraprocesal, la parte material se ausentara de la comparecencia previa, y se diera incomparecencia material y formal (Procurador), se justificará una citación ordinaria. En los demás casos en que comparezca material o formalmente, la citación podrá hacerla el Tribunal verbalmente al término de la comparecencia previa. En esa citación el Tribunal apercibirá a la parte que, en caso de incomparecencia el día del señalamiento del juicio, podrá sancionar el incumplimiento mediante la “fictia confessio”.

b. Testigos.

Las partes habrán de determinar la relación de testigos que han de ser examinados por el Tribunal, en la audiencia principal, indicando cuáles serán por ellas presentadas al juicio y cuáles deban ser citados por el Tribunal. Dicha relación de testigos habrá de aportarse en el momento de la proposición de la prueba, ha de contener los datos de identificación contenidos en el art. 362.

c. Peritos.

La prueba pericial ha sufrido en la LEC vigente una profunda transformación, siendo la regla general la de que tienen la carga las partes de aportar los dictámenes periciales por escrito en su demanda y contestación (artículo 336). Asimismo, deben las partes, en tales escritos, proponer la designación judicial del perito (artículo 339.2.II), si estimaran conveniente el asunto.

Pero con independencia de esta prueba pericial escrita, pueden las partes proponer que los peritos presten su informe verbalmente en el juicio oral, señalando si deben exponer o explicar su dictamen o responder a preguntas, o intervenir de alguna otra forma útil. Pues bien, en tal supuesto, y si se trata de dictámenes aportados al inicio de la comparecencia previa (337.1), debe la parte manifestar en la comparecencia si debe el perito informar oralmente en la audiencia principal sobre los extremos contenidos en el artículo 337.2 (consultar). En tal caso, manifestará si debe citar de oficio el Tribunal al perito o se compromete la parte a presentarlo el día de celebración del juicio oral.

Si se tratara de una designación judicial de perito con ocasión de alegaciones complementarias efectuadas dentro de la comparecencia previa, la citación se efectuará de oficio de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 342.

Finalmente, si la pertinencia de una prueba pericial surgiera con ocasión de la contestación a la demanda o de las alegaciones complementarias efectuadas en la comparecencia previa, pueden las partes, con independencia de su informe escrito, instar el informe oral del perito, siempre y cuando realicen dicha manifestación con cinco días de antelación a la celebración del juicio oral (338.2). En tal caso, no será necesario indicar al Tribunal el modo de citación del perito en la audiencia previa.

5. NUEVO SEÑALAMIENTO.

Si cualquiera de los que hubieren de acudir al acto del juicio no pudiera asistir a éste por causa de fuerza mayor u otro motivo análogo, dispone el artículo 430 que podrá solicitar nuevo señalamiento a juicio. La solicitud habrá de acreditarse documentalmente.

Hay un régimen de señalamiento distinto según lo soliciten las partes o los testigos y peritos:

3. Parte: Nuevo señalamiento sólo procedente para su declaración y diligencias de prueba en que sea necesaria su presencia personal. Si fuera el Abogado será siempre procedente, acreditada en ambos la justa causa.

4. Si son testigos o peritos, el Tribunal, una vez apreciada la excusa, oirá a ambas partes en el plazo máximo y común de 3 días y resolverá.

175

II.LA AUDIENCIA PRINCIPAL. (El juicio).

1. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES.

Se entiende por audiencia principal o juicio la fase del juicio ordinario informada por los principios de oralidad, inmediación, publicidad y concentración de la prueba, en la que las partes ejecutan los distintos medios probatorios que han sido previamente admitidos por el Tribunal, y formulan oralmente sus conclusiones.

Del contenido de la audiencia principal, legalmente denominada juicio, nos da cuenta el artículo 431, (consultar dicho artículo)

Así pues, la finalidad de dicha audiencia es doble: de un lado, se trata, mediante la práctica de los distintos medios de prueba, de dar por ciertos los fundamentos de hecho de la pretensión y de otro, a través del trámite de conclusiones, las partes ponen de manifiesto al Tribunal el resultado probatorio y le informan sobre el Derecho aplicable o, lo que es lo mismo, a evidenciarle acerca de la fundamentación de sus respectivas pretensiones y defensas.

2. ACTOS PREVIOS AL JUICIO.

Una vez comparecidas ambas partes, o al menos una de ellas, ante el Tribunal y en el día del señalamiento, ha de comenzar el juicio mediante la práctica de los diversos medios probatorios.

Pero, con anterioridad a la práctica de la prueba, puede suceder que haya de incorporarse algún hecho de nueva noticia o deban las partes pronunciarse sobre la licitud de algún medio de prueba (consultar el artículo 433.1 LEC). Lo que viene a contemplar el precepto es un incidente oral de previo y especial pronunciamiento, en el que primero informará el Abogado del actor y después el del demandado (artículo 185.2), y que tiene por objeto delimitar definitivamente los hechos controvertidos e informar al Tribunal sobre la posible inconstitucionalidad de algún medio probatorio, cuya práctica ha sido admitida por el Tribunal.

Así pues, es doble:

A) La complementación de las alegaciones fácticas.

La entrada de hechos en el proceso ha de efectuarse en los escritos de demanda y de contestación. Para los hechos nuevos y los de nueva noticia pueden incorporarse al proceso a través de las “alegaciones complementarias” en la comparecencia previa (426) o mediante el “escrito de ampliación” (286) cuya posibilidad de presentación se circunscribe a la posterioridad de la práctica del juicio oral, eso sí, “salvo que la alegación pudiera hacerse en el acto del juicio o vista”.

El objeto de esta alegación oral consiste en la incorporación al proceso de nuevos hechos o nueva noticia pero quedan excluidas las pretensiones, ni siquiera de hechos nuevos, que puedan ocasionar indefensión a la contraparte. En cualquier caso, debe el Juez conceder la palabra a la parte contraria a fin de que informe sobre su pertinencia y eventual indefensión, la cual incluso podría instar la suspensión el juicio “ex” artículo 19.4, si necesitara un tiempo superior para preparar su defensa frente a tales “nova reperta”.

El Tribunal, además, puede rechazarla por improcedente, e incluso imponer una multa a su proponente si apreciara, en su conducta, mala fe o ánimo dilatorio (286.4).

B) La prueba prohibida.

176

Si alguna de las partes alegare la inconstitucionalidad de algún medio de prueba admitido (por ejemplo, una grabación telefónica contraria al artículo 18.3 CE) habrá de pronunciarse sobre esta cuestión (433.1.1º).

Por tales pruebas hay que entender las que violen los derechos fundamentales, las cuales no pueden ser tomadas en consideración por Tribunal alguno (11.1 LOPJ).

En tal supuesto el Tribunal ordenará su exclusión de la práctica de la prueba. Pero si tuviera dudas dispondrá la admisión o ejecución del medio sin perjuicio de que posteriormente no tome en consideración su resultado para fundar la Sentencia, por apreciar que es un medio de prueba de valoración prohibida.

3. LA PRÁCTICA DE LA PRUEBA.

Han de observarse los requisitos y procedimiento contemplados en la Parte General de la LEC, es decir, las prescripciones contenidas en los Capítulos 5º y 6º del Título 1º del Libro IIº (artículos 299-386). Además deben tenerse presentes las prescripciones sobre la prueba documental (artículos 269-272) y práctica de las vistas, contenidas en los artículos 182-193.

La audiencia principal se desarrolla bajo la vigencia de los principios de:

15. Oralidad.16. Publicidad (salvo para garantizar derechos constitucionales, en cuyo caso será “a puerta

cerrada”), 17. Inmediación y 18. Concentración o unidad de acto en la ejecución de la prueba a ser posible en una sola audiencia,

la cual se documentará mediante un medio apto para la grabación del sonido y la imagen (DVD).Si se procediera a la grabación audiovisual, la intervención del Secretario (en ésta y en todas las audiencias) no será preceptiva (arts. 137.3 y 147).

En la audiencia principal habrán de practicarse todos y cada uno de los medios de prueba previsto en los arts. 299 y 431 (declaración de las partes, testifical, informe oral pericial, reconocimiento judicial y reproducción de palabra, imagen y sonido).

Aunque en la ejecución de la prueba rija el principio de aportación, conforme al cual incumbe a las partes, a través del “interrogatorio cruzado”, examinar a sus intervinientes, el Tribunal tiene la obligación de obtener la totalidad del material probatorio a fin de descubrir la verdad material (facultades de investigación). Y así, el Tribunal ha de:

19. Presenciar personalmente el juicio (137).20. Intervenir activamente en la práctica de la prueba, solicitando aclaraciones o explicaciones a la

parte (306.1), a los testigos (372.2), o a los peritos sobre su dictamen (347.2).

Orden de práctica de tales medios: art. 300

Primero.- Interrogatorio de las partes.

Segundo.- Interrogatorio de los testigos.

Tercero.- Declaraciones de los peritos en los supuestos especiales que la LEC autoriza.

Cuarto.- Reconocimiento judicial.

Quinto.- Reproducción de la imagen y el sonido.

177

A) Prueba documental.

La prueba documental ha de aportarse junto con la demanda y la contestación y excepcionalmente (caso de alegaciones complementarias) en la audiencia previa (426.5), en la que también habrán de manifestarse sobre la admisión o impugnación de los documentos (art. 427).

De esta regla hay que excluir (270):

21. Los documentos nuevos.22. Los desconocidos o23. Los de imposible obtención.

En este caso el Tribunal habrá de conceder la palabra a la parte contraria para que se pronuncie sobre su procedencia, pudiendo incluso el Tribunal imponer multa a la parte propositora si su aportación fuere intempestiva y existiera mala fe (270.2).

B) Declaración de las partes.

Salvo la anterior posibilidad excepcional, la audiencia principal comenzará con el interrogatorio de las partes.

Preguntas: A tal efecto las preguntas se formularán sobre los hechos controvertidos, en sentido afirmativo, con claridad, precisión y sin contener juicios de valor (302). El Tribunal podrá inadmitir determinadas preguntas que incumplan tales requisitos, bien de oficio o bien a instancia de parte (el declarante o su Abogado). El Tribunal podrá formular las preguntas que estime pertinentes para el esclarecimiento de los hechos (306).

Respuestas: Serán afirmativas pero la parte podrá hacer las aclaraciones que estime pertinentes (305).

Finalizado el interrogatorio de la parte que propuso la declaración, la parte contraria formulará su interrogatorio cruzado.

C) Interrogatorio de testigos.

Tras prestar juramento, el Tribunal formulará al testigo las “preguntas generales de la Ley” que se contemplan en el artículo 367 y se dará paso al interrogatorio por la parte que hubiere propuesto este medio y posteriormente la contraria. Cabe que el Tribunal disponga un “careo” entre testigos y parte o entre testigos entre sí (373).

D) Dictamen oral de peritos.

Tras los testigos, ha de realizarse la pericial judicial en los supuestos excepcionales en que la LEC lo autoriza, pues, como regla general, los dictámenes periciales han de adjuntarse a los escritos de alegaciones de las partes.

También los peritos designados por el Tribunal emiten su dictamen por escrito, pero si de oficio o a instancia de parte, se solicita alguna aclaración, habrá de responder verbalmente en la audiencia principal.

E) El reconocimiento judicial.

El artículo 309.4 condiciona la práctica de este medio probatorio a que “no se haya de llevar a cabo fuera de la sede del Tribunal”, puesto que en ese caso se habrá practicado ya con anterioridad a la

178

audiencia principal, bien como resultado de una diligencia preliminar (así la entrada y registro del artículo 261.5), o bien como aseguramiento de la prueba (293 y ss).

Por consiguiente, el objeto de dicho reconocimiento ha de reconducirse al de las cosas muebles que puedan trasladarse a la sala de la audiencia o al “reconocimiento de las personas” a que se refiere el artículo 335. Su resultado habrá de documentarse mediante acta del Secretario y grabación en DVD.

F) La reproducción de la imagen y el sonido.

Lo autoriza el artículo 431 “reproducción de palabras, imágenes y sonido”, mediante instrumentos de grabación, fijación y semejantes, levantando el Secretario el pertinente acta.

4. LAS CONCLUSIONES, INFORMES Y PLANTEAMIENTO DE LA “TESIS”.

A) Conclusiones.

Dispone el artículo 433.2 que “practicadas las pruebas, las partes formularán oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos, exponiendo de forma ordenada, clara y concisa, si, a su juicio, los hechos relevantes han sido o deben considerarse admitidos y, en su caso, probados o inciertos”.

Así pues, terminada la práctica de la prueba, el Tribunal concederá la palabra al actor y después al demandado para que expongan sus conclusiones, que consisten en un resumen del resultado probatorio favorable a las respectivas pretensiones y defensas y que tienen por objeto intentar llevar al tribunal la evidencia sobre los hechos constitutivos de la pretensión o impeditivos, extintivos o excluyentes de su contestación.

Las conclusiones no son actos de alegación puesto que a través de ellas no pueden las partes introducir nuevos hechos al proceso, ni modificar la “causa de pedir”.

La exposición del resumen del resultado probatorio ha de efectuarse de manera ordenada, clara y concisa. Habrá de tomar las partes muy en consideración las reglas materiales de distribución de la carga de la prueba, debiendo informar sobre la prueba de los hechos base o indicios, a partir de los cuales puede inferirse una conclusión mediante la técnica de las presunciones.

B) Informes jurídicos.

A través de los informes, una vez evidenciado el resultado probatorio, las partes ilustrarán al Tribunal acerca del Derecho aplicable a los hechos que estiman oportunos. Aquí si que se pueden variar los argumentos jurídicos que figuren en la demanda, si se considera que unos nuevos son más útiles, pero siempre que no alteren la pretensión. Es decir, no se puede modificar “la causa de pedir”, pero sí los argumentos jurídicos sobre los que se fundamenta la pretensión.

C) Planteamiento de la tesis.

En virtud de lo dispuesto en el art. 433.4 “si el Tribunal no se considerase suficientemente ilustrado sobre el caso…..podrá conceder la palabra a las partes cuantas veces estime necesario.

Lo que viene a consagrar este precepto (por vez primera en nuestro ordenamiento procesal civil) es la utilización de la tesis.

179

Pero a diferencia del proceso penal en donde rige el proceso acusatorio y no se puede imponer al acusado una condena superior por un título de imputación distinto al mantenido por la acusación, la utilización de la tesis en proceso civil no es imperativa por que Iura novit Curia.

Al regir la teoría de la sustanciación de la demanda, el Tribunal es dueño de solucionar el conflicto mediante la aplicación del Derecho objetivo, invocado por las partes, o de reflejar en la Sentencia otras normas aplicables, sin tener necesariamente que utilizar la tesis, tal y como acontece en el proceso contencioso-administrativo.

El art. 433.4 utiliza la fórmula potestativa (“podrá conceder a las partes…”)

TEMA 26. LAS DILIGENCIAS FINALES DEL JUICIO ORDINARIO

I. DILIGENCIAS FINALES Y DILIGENCIAS PARA MEJOR PROVEER

La ley de Enjuiciamiento Civil dedica sus arts.434.2, 435 y 436 a una figura procesal de nuevo cuño, que denomina “diligencias finales”, dirigida a reemplazar las diligencias para mejor proveer previstas en los art.340 a 342 de la LEC de 1881.

La LEC dedica unas líneas en su Exposición de Motivos a las razones por las que ha decidido sustituir las antiguas diligencias para mejor proveer por las diligencias finales.

Las tradicionales diligencias para mejor proveer han constituido un correctivo tardío del principio de aportación de parte, en su vertiente probatoria. Mediante ellas el juez podía soslayar los inconvenientes de un proceso civil inspirado en los principios de escritura, mediación y publicidad interna, fragmentado en distintos procedimientos. En la práctica, permitieron al juzgador con harta frecuencia, dejar para el momento de dictar sentencia el análisis del reflejo documentado de las distintas actuaciones procesales realizadas, resolviendo entonces, los posibles problemas fácticos y probatorios que el litigio planteaba.

En un proceso civil basado en los principios de oralidad, inmediación, publicidad y en un mayor equilibrio del principio de aportación de pruebas, la función del juez ya no es sólo dictar sentencia, sino que debe ordenar materialmente el proceso y, sobre todo, descubrir la verdad material. Por ello no se necesitan las diligencias para mejor proveer, pues el juez puede y debe despejar sus dudas a lo largo del juicio oral, y ordenar las aclaraciones o ampliaciones que crea recabar a las partes, testigos y peritos durante la práctica de los medios de prueba. No tiene sentido, y sería dilatorio, que el mismo juez con amplios poderes de dirección probatoria, esperara al final del proceso para interesarse por descubrir la verdad material y acordar la práctica de nuevos medios de prueba, cuando debe hacerlo anteriormente.

La vigente ley procesal común, cumpliendo el mandato constitucional del art.120.2 (el procedimiento será predominantemente oral…..), se acoge al principio de oralidad, y en consecuencia sustituye la practica de las diligencias para mejor proveer del proceso civil por una mas activa presencia del órgano judicial en el procedimiento probatorio.

La regulación del “juicio ordinario” se inspira en la regla general de oralidad con unidad de acto, con una fase escrita de alegaciones, una fase oral(audiencia previa, prueba y conclusiones) y sentencia. Reducido el ámbito de aplicación de estas diligencias a este procedimiento, se mantiene extraordinaria y complementariamente, las diligencias finales con las que se trata de mitigar los inconvenientes de la frustración probatoria, debida a distintas razones todas ellas ajenas a la voluntad y diligencia de la parte interesada.

II. CONCEPTO

El art. 435 las define diciendo que sólo a instancia de parte podrá el tribunal acordar, mediante auto, como diligencias finales, la práctica de actuaciones de prueba, según ciertas reglas. Dicho precepto admite que el órgano judicial pueda acordar de oficio, diligencias de prueba con carácter excepcional y complementario.

180

Por tanto las diligencias finales se definen como actos de prueba complementarios acordados por el juez a instancia de las partes y, excepcionalmente, de oficio, durante la fase de sentencia en el juicio ordinario.

III. AMBITO DE APLICACIÓN

La ley procesal civil de 2000 regula las diligencias finales en los arts.434 a 436, pertenecientes al capitulo IV (de la sentencia) del titulo II (del juicio ordinario) del libro II ( de los procesos declarativos). Estas diligencias se encuentran, por tanto, sistemáticamente encuadradas en el juicio ordinario. Las diligencias finales pertenecen exclusivamente a la fase de sentencia del proceso declarativo ordinario calificado, no sin cierta redundancia, como juicio ordinario.En consecuencia y aunque la cuestión no es pacifica en la doctrina, no resultan aplicables a los demás procesos declarativos ni a los especiales.

1. LAS DILIGENCIAS FINALES Y EL JUICIO VERBAL

No obstante si el legislador hubiera guardado silencio a lo largo de su articulado sobre esta materia, hubiera sido posible defender la aplicación analógica de las mismas a los demás procesos regulados en la LEC. Pero al abordar el estudio del juicio verbal dedica el art. 445, que dispone que en materia de prueba y de presunciones, será de aplicación a los juicios verbales lo establecido en los Caps. V y VI del Tít. I del presente Libro. Estos capítulos se refieren a las disposiciones generales de la prueba y a los medios de prueba y presunciones en los que no se encuentran las diligencias finales, con lo que, a contrario, las diligencias finales están expresamente excluidas del juicio verbal.

Las razones que llevan al legislador a ello no se descubren en la Exposición de Motivos de la LEC, y puede que se debe a la conveniencia de acudir a la máxima concentración de actos para asuntos litigiosos desprovistos de complejidad o que reclamen una tutela con singular rapidez.Pero lo conveniente hubiera sido dotar al Tribunal no sólo de poderes de dirección formal sobre la prueba, sino también de poderes de dirección material, facultándole para poder ordenar la practica “ex officio” de nuevos medios de prueba durante la con absoluto respeto del tema de la prueba, fijado por los litigantes.

2. LAS DILIGENCIAS FINALES EN LOS PROCESOS ESPECIALES Y EN EL RECURSO DE APELACION

La aplicación de las diligencias finales queda, también, excluida de los procesos especiales.El motivo es por el equilibrio entre los principios de aportación y de investigación, tanto en su vertiente de hecho como probatoria, en los litigios especiales sobre la capacidad, filiación, paternidad, maternidad, matrimonio y menores, en los que el juzgador podrá decretar de oficio las pruebas que estime pertinentes, o respecto de los procesos sucesorios, para la liquidación del régimen económico matrimonial, monitorio y cambiario, porque se tramitan con arreglo a lo previsto para el juicio verbal.Aunque el art.465 LEC no contemple las diligencias finales en la segunda instancia, lo cierto es que tampoco las prohíbe, razón por la cual, la STS 569/2007, de 16 de mayo, admitió la practica de dichas diligencias también con anterioridad a la resolución del recurso de apelación.

IV. FINALIDAD

Del análisis teleológico de las normas reguladoras de las diligencias finales en el juicio ordinario se concluye su inequívoca naturaleza probatoria. Sin embargo, por razones sistemáticas, hemos preferido distinguir la finalidad de la práctica de estas diligencias a petición de las partes, de la ordenada de oficio por el juzgador.

1. A INSTANCIA DE PARTE

Este supuesto es la regla general, y tiene un triple propósito, como es practicar aquellos medios de prueba que no se llegaron a realizar en el procedimiento probatorio, a pesar de haberse propuesto por las partes y ser admitidos; permitir al juez un mejor conocimiento sobre la verdad de los hechos nuevos, cuya realidad es discutida por la contraparte; y permitir la repetición de los medios de prueba practicados si no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e

181

independientes de la voluntad y diligencia de las partes. Permite ello una mejor economía procesal evitando acudir a la segunda instancia con el único fin de repetir su petición probatoria indebidamente denegada por el juzgador de no existir este trámite.Respecto al primer propósito, es requisito indispensable para admitirlas que el solicitante acredite su diligencia en la fase probatoria, es decir que el medio o medios probatorios cuya práctica solicita se propusieron y se admitieron pero no se llevaron efectivamente a cabo en su totalidad o en parte.

Respecto al segundo, es decir, los hechos nuevos o de nueva noticia previstos en el art.435.1.3ª también es admisible la práctica de medios de prueba solicitados para el esclarecimiento de aquellos, siempre que cumplan lo dispuesto en el art.286, por lo que se necesita que la controversia fáctica tenga su origen en lo alegado en los escritos de ampliación y de contestación a la ampliación, sobre hechos ocurridos con posterioridad a la preclusión de los actos de alegación en el juicio ordinario y antes de que comience a contar el plazo para dictar sentencia; y en segundo lugar, que la ausencia de actividad probatoria se deba a la imposibilidad de la oportuna proposición y práctica de los medios de prueba pertinentes y relevantes por impedirlo lo avanzado del estado de las actuaciones.

El último fin de estas diligencias es la posibilidad de las partes de solicitar la repetición de medios de prueba ya practicados, pero con resultado insatisfactorio por motivos distintos de la voluntad y diligencia del solicitante y cuando tales motivos ya hubiesen desaparecido.

2. DE OFICIO

La finalidad de la prueba “ex oficio” se desprende expresamente del art. 435.2, que indica que se dirige a adquirir certeza sobre los hechos relevantes introducidos por las partes en el momento procesal oportuno, que han sido ya objeto de actividad probatoria pero con resultados infructuosos( no hubieran resultado conducentes, dice el legislador) debido a causa inimputables a la parte que propuso y practicó la prueba y siempre que tales impedimentos hayan desaparecido. El art.435 viene a consagrar la utilidad de la prueba de oficio, dirigida a aportar elementos relevantes para la correcta valoración de los medios probatorios “practicados por las partes” con resultados insatisfactorios

Se quiere evitar la tendencia de ciertos órganos jurisdiccionales a la incorrecta utilización de las diligencias, llamadas en el argot forense, “para mejor dilatar” pues la LEC establece un límite temporal para su práctica (20 días).Pero la necesidad de adquirir certeza como fin y requisito necesario de las diligencias finales de oficio, las convierten en un imposible a la prueba de oficio en el juicio ordinario.

V. CARACTERES

1. LAS DILIGENCIAS FINALES COMO DERECHO FUNDAMENTAL

La primera duda sobre su naturaleza respecto de las solicitadas por las partes es la de determinar su carácter de facultad del órgano jurisdiccional, de rango fundamental, a volver a solicitar los medios de prueba que no llegaron a practicarse o cuyo tema de la prueba recae sobre hechos nuevos.

Se trata de una figura nueva, y las peticiones probatorias realizadas como diligencias finales, al versar sobre los medios de prueba no practicados por causas ajenas a la parte proponente o sobre hechos nuevos controvertidos, afectan al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, lo que es un derecho procesal de rango fundamental implícito en el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE.

Ello supone una importante novedad respecto a la anterior regulación de las diligencias para mejor proveer, como facultad exclusiva del juez, en el que las partes tan solo intervención como “invitadas”. Por tanto parece que el legislador al regular la presencia de los litigantes como protagonistas capaces de requerir su práctica, en beneficio de los derechos a la prueba y a la defensa y del principio de economía procesal respecto de la segunda instancia.Lógicamente el órgano jurisdiccional estará obligado a acordar su práctica siempre que sea solicitado por las partes, conforme al art.435 y 436, siendo por tanto recurrible en reposición, el auto dictado sobre estas diligencias.

182

2. LA SOLICITUD DE DILIGENCIAS FINALES COMO PRESUPUESTO DEL RECURSO DE APELACIÓN.

La solicitud probatoria prevista tiene, además, el carácter de presupuesto procesal en el recurso de apelación según el art. 460.2. El apelante que solicita la práctica de medios de prueba, que no se hubieran realizado en la primera instancia, tiene la carga procesal de acreditar su diligencia probatoria, consistente en que ya realizó tal petición en el trámite de diligencias finales . También, sobre el recurrente recae el acreditar que el hecho nuevo que propone como objeto de prueba en la apelación, de haber acontecido antes del plazo para dictar sentencia en primera instancia, se propuso como tema de la prueba en este trámite. En ambos casos, resulta, además, necesario haber recurrido en reposición el auto denegatorio de la petición de esas diligencias.

Estos requisitos de la actividad probatoria en la segunda instancia son privativos de las apelaciones contra las sentencias dictadas en los juicios ordinarios, pues al no existir estas diligencias finales en los juicios verbales no les es aplicable esta limitación.

3. COMPLEMENTARIEDAD Y EXCEPCIONALIDAD DE LA PRUEBA EX OFFICIO.

Los caracteres de la prueba de oficio se desprenden del art. 435.2. Tal precepto establece que las diligencias finales han de ser excepcionales y complementarias de la actividad probatoria realizada a instancia de parte, y útiles para conseguir despejar las dudas acerca de la valoración como acierto o falso del hecho objeto de prueba por las partes.Los términos empleados por la LEC en el citado articulo son tajantes, es decir, han de existir motivos fundados.

la expresa consagración del carácter excepcional y complementario de las diligencias finales nos parece igualmente positivo. No obstante esos caracteres no deberían ceñirse a la posible prueba de oficio en la fase de sentencia del juicio ordinario, sino extenderse también a la prueba, ex oficio, en el procedimiento probatorio de este juicio. Ello implicaría que si las partes no solicitan el recibimiento del pleito a prueba o no proponen o practican los medios de prueba para su defensa, el juzgador no podría suplir la negligencia o impericia de los litigantes, procediendo a dictar sentencia según la teoría de la carga de la prueba.

Debe alabarse que el legislador ordene motivar detalladamente la utilidad de la prueba de oficio en el correspondiente auto, para evitar los riesgos de una excesiva intervención del Tribunal en la contienda jurídica que afecte a su imparcialidad, pues esas diligencias redundarán a favor de una de las posiciones enfrentadas.

VI. PROCEDIMIENTO.

1. SOLICITUD.

Según el art. 434 las partes solo pueden solicitar las diligencias finales dentro del plazo para dictar sentencia en el juicio ordinario, esto es, en los 20 días siguientes a la terminación del juicio oral.

El contenido del escrito deberá amoldarse a lo previsto en el art. 435 LEC, recordar la prohibición general de solicitar diligencias finales respecto de pruebas que no se han propuesto en tiempo y forma por culpa de la parte interesada, incluso la sugerencia probatoria judicial desoída por la parte que ahora desea solicitar diligencias finales sobre esos hechos. Puede solicitarse la práctica de cualquier medio probatorio, incluso la aportación de originales de documentos cuyas copias fueron impugnadas por la contraparte.

2. RESOLUCIÓN.Las diligencias finales, sean a instancia de parte o de oficio, se acuerdan mediante auto, por lo que estas resoluciones deberán ser motivadas y contendrán, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho en los que se base la subsiguiente parte dispositiva.

183

En el art. 435 se regula con precisión la forma de motivar los autos que acuerden la práctica de las mismas. En el caso de las instadas por parte, el tribunal explicará la razón por la que admite la solicitud del litigante, la motivación se cumplirá expresando detalladamente las circunstancias y motivos previstos en el art. 435.2 para las decretadas de oficio.

Si el órgano judicial incumpliese tal obligación, el auto adolecerá de un defecto de forma y es susceptible de recurso en reposición, por la parte agraviada. El carácter de recurrible se desprende de lo regulado en el art. 435, así como de la cláusula genérica de impugnación de los autos no definitivos prevista en el art. 451 LEC.

3. PRÁCTICA

El art.436, que regula el plazo para la practica de las diligencias finales, establece una doble normativa: por un lado, dispone que las diligencias finales se practicaran en la forma establecida en esta ley para las pruebas de su clase, y, por otro fija el plazo preclusivo para su practica en 20 días, cuyo señalamiento, de ser necesario, será fijado por el Secretario.Una vez practicados los medios de prueba admitidos por el juez, o precluido el citado plazo, las partes todavía disponen de cinco días para presentar un escrito en que resuman y valoren el resultado.Practicadas todas estas diligencias, o precluidos los plazos para su práctica, el Tribunal dictará sentencia en el plazo de 20 días a contar desde el cumplimiento del otorgado a las partes para presentar sus escritos conclusivos sobre las diligencias finales.

LECCION 27.- LA SENTENCIA

I. CONCEPTO Y CLASES

1. CONCEPTO

Se entiende por sentencia la resolución judicial definitiva por la que se pone fin al proceso tras su tramitación ordinaria (art. 206.2.3) en todas y cada una de sus instancias o como consecuencia del ejercicio por las partes de un acto de disposición de la pretensión (arts. 20.1 y 21.1).

La sentencia es el acto jurisdiccional por excelencia, en el que se ejercita la potestad jurisdiccional declarativa (art. 117.3 CE) y, cuando deviene firme, se convierte en un título de ejecución (art. 517.2.1) que posibilita la potestad ejecutiva.

Pero la sentencia no es la única resolución definitiva, ya que el proceso puede finalizar también mediante un auto de archivo o de sobreseimiento, dictado como consecuencia de la incomparecencia del actor o de ambas partes (art. 414.3), del ejercicio de algún acto de disposición del procedimiento (desistimiento o terminación del proceso por satisfacción extraprocesal –arts. 20.3 y 22.1), de la homologación judicial de una avenencia producida en un acto intraprocesal de conciliación (arts. 415.2 y 517.1.3) o de la apreciación por el tribunal del incumplimiento de algún presupuesto procesal (arts. 418 y ss.).

Por tanto, las sentencias son las resoluciones definitivas que finalizan el proceso tras su tramitación ordinaria y una vez concluida la audiencia principal o la vista del juicio verbal, debiéndose dictar en el plazo de los veinte días siguientes a la terminación del juicio ordinario (art. 434) o de diez a la finalización de la vista del juicio verbal (art. 447). La LEC también denomina sentencias a las resoluciones que finalizan el proceso como consecuencia del ejercicio por las partes de actos procesales materiales que también producen los efectos materiales de la cosa juzgada (renuncia o allanamiento). Por último, cabe añadir las resoluciones de homologación de transacciones judiciales o de una conciliación intraprocesal.

184

2. CLASES

A) La naturaleza del objeto procesal

Existen tantas clases de sentencias como de pretensiones, es decir, existen sentencias declarativas, constitutivas y de condena (Lección 9.III.1):

- Declarativas : se limitan a reconocer la existencia o inexistencia de un determinado derecho subjetivo o relación jurídica.

- Constitutivas : tienen por objeto la creación, modificación o extinción de una determinada relación, situación o estado jurídico.

- De condena : si son estimatorias, condenan al demandado al cumplimiento de una determinada prestación (de dar, hacer o no hacer). Son las únicas que posibilitan la apertura del proceso de ejecución.

B) La satisfacción de las pretensiones

- Inadmisorias: dejan imprejuzgado el objeto procesal, debido a la circunstancia de que el tribunal constata el incumplimiento de algún requisito o presupuesto procesal que condiciona su inadmisibilidad o examen del fondo del asunto, razón por la cual no producen efectos materiales de cosa juzgada.

- De fondo: pueden ser:

o Estimatorias: satisfacen la pretensión. Pueden ser:

Totales: satisfacen plenamente la pretensión

Parciales: reparten la satisfacción entre la pretensión y su defensa.

o Desestimatorias: rechazan la pretensión.

Desde el punto de vista del ejercicio de los medios de impugnación contra la sentencia, sólo las inadmisorias y las desestimatorias (o desfavorables) pueden ser impugnadas por el actor, y las estimatorias por el demandado. Las parcialmente estimatorias pueden ser impugnadas por ambas partes.

C) Los efectos positivos de la cosa juzgada

Desde el punto de vista de la ejecutoriedad de la sentencia, pueden clasificarse en definitivas y firmes: <<Art. 207. 1. Son resoluciones definitivas las que ponen fin a la primera instancia y las que decidan los recursos interpuestos frente a ellas. 2. Son resoluciones firmes aquéllas contra las que no cabe recurso alguno bien por no preverlo la ley, bien porque, estando previsto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguna de las partes lo haya presentado>>.

Así, las sentencias firmes: aquéllas contra las que no cabe recurso alguno o con respecto a la cual la parte gravada deja transcurrir los plazos para la interposición de los recursos ordinarios o el extraordinario de casación. Las sentencias firmes de condena son las únicas que se erigen en títulos de ejecución, pasando en autoridad de cosa juzgada.

Además, las sentencias firmes pueden ser

- De efectos inmediatos , las cuales, en caso de ser incumplido el fallo por el deudor, permiten al acreedor suscitar inmediatamente la ejecución.

- De efectos deferidos al futuro , que son:

o A reserva de liquidación . Son sentencias de condena de fallo ilíquido que precisan la práctica de un incidente de liquidación en la fase de ejecución en la que se determinará el <<quantum>> de la prestación. La vigente ley prohíbe estas sentencias por las dilaciones indebidas que ocasionaban.

o De condena a futuro . Contemplan condenas al pago de futuras prestaciones en obligaciones de tracto sucesivo (pagos de intereses, por ejemplo), que han de cumplirse en la medida en que se cumplan las condiciones reflejadas en la propia sentencia.

185

D) Los efectos negativos de la cosa juzgada

- Sentencias con plenos efectos negativos: vienen determinadas por las sentencias firmes y de fondo, bien estimatorias o desestimatorias de la pretensión y las que reconocen una solución autocompositiva material (sentencias que acceden a una renuncia, allanamiento u homologación de una transacción o conciliación intraprocesal) y que son las únicas a las que se refiere el art. 222.1.

- Sentencias sin efectos negativos: a esta categoría pertenecen las sentencias absolutorias en la instancia que, al dejar imprejuzgada la relación jurídico material, no producen tales efectos materiales de la cosa juzgada.

- Sentencias con limitados efectos de cosa juzgada: son las dictadas en los procesos sumarios, en los que dichos efectos materiales en verdad se producen, pero dentro de los límites objetivos del proceso sumario.

II. REQUISITOS FORMALES

Se contemplan en los art. 244 a 248 LOPJ y en los arts. 206 y ss. LEC. Cabe distinguir los siguientes requisitos:

1. ESCRITURA

Las sentencias han de ser siempre escritas y, tal y como dispone el art. 218.1han de ser claras y precisas. Finalmente, han de ser firmadas por todos y cada uno de los magistrados, registradas en el Libro de Sentencias y custodiadas por el Secretario, quien podrá expedir las oportunas certificaciones.

El Secretario notificará la sentencia a las partes debiendo, en ocasiones, publicarse en los diarios oportunos (art. 212.1) y en el caso de las constitutivas, podrían inscribirse en los pertinentes Registros públicos (art. 521.2). Cualquier interesado podrá acceder al conocimiento de la sentencia excepto cuando pueda <<afectar al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieren un especial deber de tutela, a la garantía del anonimato de los perjudicados, así como, con carácter general, para evitar que las sentencias puedan ser usadas con fines contrarios a las leyes>> (art. 212.2).

2. ESTRUCTURA

Siguiendo a los arts. 248.3 y 209 LOPJ, consta de las siguientes partes:

A) El encabezamiento

“En el encabezamiento deberán expresarse los nombres de las partes y, cuando sea necesario, la legitimación y representación en virtud de las cuales actúen, así como los nombres de los abogados y procuradores y el objeto del juicio” (art. 209.1).

Con anterioridad al encabezamiento suele recogerse el número de autos o de rollo, la determinación del tribunal con expresión de la designación de los magistrados que lo componen e identificación del ponente (art. 208.3), el lugar y la fecha de la publicación de la sentencia.

B) “Antecedentes de hecho” y “hechos probados”

“En los antecedentes de hecho se consignarán, con la claridad y la concisión posibles y en párrafos separados y numerados, las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente y tengan relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso” (art.209.2).

No obstante la expresión “en su caso”, todo proceso en el que existan hechos controvertidos ha de culminar con una sentencia con dicha declaración de hechos probados, pues sólo cuando exista conformidad con los hechos puede el tribunal dictar una “sentencia inmediata” (art. 428.3) que podrá obviar dicha declaración. En las demás, habrá de contener dicha declaración, si bien en este último caso circunscrita al examen de la prueba documental.

186

La declaración de hechos probados reviste una singular importancia desde el punto de vista de la motivación de la sentencia, y del éxito de los recursos por error de hecho en la apreciación de la prueba, ya que la inexistencia de dicha declaración o su ausencia de motivación pueden erigirse en un supuesto de sentencia “manipulativa”.

C) Los “Fundamentos de Derecho”

“En los fundamentos de derecho se expresaran, en párrafos separados y numerados, los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan las cuestiones controvertidas, dando las razones y fundamentos legales de fallo que haya de dictarse, con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso” (art. 209.3).

En dichos fundamentos hay que reflejar, por tanto, por un lado, “los puntos de hecho y de Derecho” (aunque no es necesario analizar una por una las expresiones constitutivas de la lesión del derecho al honor) y, de otro, el Derecho objetivo aplicable, incluida la jurisprudencia reclamable a cada uno de los puntos de hecho que fundan la pretensión y su resistencia. Dentro de tales fundamentos jurídicos reviste esencial importancia la “ratio decidendi” o argumentos jurídicos esenciales que justifican el fallo. Cuando las partes n pueden conocer las normas que integran dicha “ratio” y resulta inevitable la fundamentación del pertinente recurso, se habrá vulnerado este requisito de la sentencia.

Pero la Fundamentación jurídica no tiene necesariamente que basarse en las alegaciones de las partes, porque “iura novit Curia”.

D) El “fallo”

“El fallo, que se acomodará a lo previsto en los artículos 216 y siguientes, contendrá, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, aunque la estimación o desestimación de todas o algunas de dichas pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos jurídicos, así como el pronunciamiento sobre las costas. También determinará, en su caso, la cantidad objeto de la condena, sin que pueda reservarse su determinación para la ejecución de la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 219 de esta Ley” (art. 209.4).

En el fallo se determinan las consecuencias jurídicas del silogismo judicial que encierra una sentencia, en cuya premisa menor se determinan los hechos; en la mayor, el Derecho aplicable; y, en el fallo, los efectos o consecuencias jurídicas que las normas asocian al cumplimiento de su presupuesto fáctico. El fallo determina también los límites objetivos de la cosa juzgada y sus efectos tanto el positivo como los positivos o excluyentes de cualquier proceso posterior sobre el mismo objeto.

En el fallo o parte dispositiva de la sentencia se inadmite, estima o desestima la pretensión, debiendo ser congruente con la misma, sin perjuicio de que pudiera existir una congruencia implícita en los fundamentos jurídicos. Han de pronunciarse tantos fallos como pretensiones se hayan deducido en el proceso, debiéndose reflejar en párrafos separados y numerados cada uno de ellos (art. 218.3), incluido el pronunciamiento en costas y, en su caso, la irrogación de una multa por infracción de la buena fe procesal (art. 247)

También el fallo ha de ser claro, sin que encierre contenidos contradictorios.

III. REQUISITOS MATERIALES O INTERNOS

TÍTULO V, CAPÍTULO VIII, SECCIÓN 2ª DE LA LEC: “De los requisitos internos de la Sentencia y de sus efectos”.

1. LA OBLIGACIÓN JUDICIAL DE MOTIVACIÓN

Constituye una exigencia constitucional derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva la obligación procesal de motivación de las sentencias, tanto en la determinación de los hechos probados y su valoración como en la aplicación del Derecho.

Por esta razón, el art. 212.2 LEC dispone que “las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a

187

la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pelito, considerados individualmente y en su conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón”.

Así, pues, la sentencia, en primer lugar, debiera razonar la prueba, lo que implica no sólo desterrar una afirmación apodíctica de los hechos probados, sino la obligación de plasmar en ella el “iter” formativo de la convicción, determinando los resultados probatorios y medios de prueba a partir de los cuales pueden entenderse determinados hechos como probados con expresión del razonamiento lógico que lleva a la convicción. Y, en segundo lugar, y en el caso de las presunciones, ha de evidenciarse la prueba del hecho indiciario y el razonamiento lógico que permite al tribunal inferir la conclusión (art. 386.1.II). A lo anterior se opone, sin embargo, la doctrina sobre la valoración de la prueba “en su conjunto”, que ha llevado a que el TS proclame que no sea necesaria “una detalladísima labor de investigación de las pruebas”.

También la sentencia ha de motivar o razonar la aplicación del Derecho pues, si la argumentación es irrazonable, arbitraria o incurre en patente error, la parte gravada podrá impugnarla mediante el recurso constitucional de amparo.

La motivación puede ser escueta, siempre y cuando “las partes puedan conocer el motivo de la decisión a efectos de su posible impugnación ante los órganos jurisdiccionales superiores. Tampoco es necesario que se dé respuesta a todos y cada uno de los argumentos jurídicos de las partes, ni plasmar las citas jurisprudenciales, sino exclusivamente reflejar la “ratio decidendi”, por lo que si viene a faltar, ha de estimarse infringido el precepto.

2. LA CONGRUENCIA

A) Concepto y fundamento

La congruencia es una obligación constitucional surgida del ejercicio del derecho fundamental a la tutela y fundada en el principio dispositivo, conforme a la cual la sentencia ha de adecuarse a las pretensiones de las partes, sin que pueda el tribunal otorgar más de lo pedido por el actor, menos de lo resistido por el demandante, ni fundar la sentencia en causas de pedir distintas a las que se han erigido en el objeto del proceso.

De referido concepto, la primera nota que se infiere es la de que la congruencia es una obligación constitucional que surge como consecuencia del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, una de cuyas principales exigencias consiste en que la sentencia ha de efectuar una respuesta adecuada a todas las pretensiones y resistencias de las partes. El incumplimiento de dicha obligación dejará expedita a la parte perjudicada el oportuno medio de impugnación.

Pero la congruencia también encuentra fundamento en la manifestación del principio dispositivo o prohibición de que “ne eat iudex ultra petita partium”. En un proceso regido por el principio dispositivo de las partes, no son sólo dueñas de acudir o no al proceso, sino que también, y si así lo hicieran, les asiste el derecho a recibir, en la sentencia, una respuesta congruente con sus pretensiones.

Finalmente, alguna manifestación de la congruencia, como es el caso de la “omisiva”, también se encuentra estrechamente relacionada con el derecho de defensa, en la medida en que la entrada de oficio de nuevas causas de pedir, sin que pueda nada alegar sobre ellas la parte a la que le perjudica dicha ampliación le genera indefensión material

B) Clases

Según el TS, “no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido”, de lo que se infiere que la congruencia puede ser “ultra petitum”, “infra” o “citra petitum” y “extra petitum”, donde cabe incorporar otra modalidad: “incongruencia omisiva”.

188

a) “Ultra petitum”

Surgen cuando la sentencia otorga más de lo pedido por el actor o por el demandado reconvincente. Por ejemplo, “el actor cuantificó la indemnización en 2.400.000 pts., y la sentencia le concede 2.8000.000 pts.

B) “Infra” o “citra petitum”

Ocurre cuando la sentencia otorga menos de lo resistido por el demandado. Por ejemplo, A pide al juez que condene a B a pagarle 100 y B reconoce la deuda de 50. El tribunal no podrá condenar a B a pagarle a A menos de 50, sino una cantidad entre 50 y 100.

No se produce, sin embargo, incongruencia cuando el demandado niega la totalidad de la pretensión y el tribunal otorga menos de lo solicitado por el actor.

C) “Extra petitum”

Existe cuando el tribunal otorga cosa distinta a la solicitada por las partes, es decir, resuelve algo que no se corresponde con las pretensiones deducidas por las partes. Por ejemplo, caso en el que sin haber solicitado el actor la condena solidaria de los demandados, el tribunal efectuó dicha declaración.

C) La incongruencia omisiva y la obligación de exhaustividad de las sentencias

En relación con la incongruencia “extra petitum” ha surgido por obra de la jurisprudencia del TC la incongruencia omisiva, la cual puede ocurrir cuando la sentencia omita laguna petición o algún elemento esencial de la pretensión.

En realidad, no integra éste un supuesto de incongruencia, sino de incumplimiento de la obligación de exhaustividad de la sentencia.

Tanto el TC como el TS califican a este vicio procesal como “incongruencia omisiva”. Es una doctrina consolidada del TC, la de la prohibición de la incongruencia “omisiva”, también llamada “ex silentio”, que se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, por lo que también se infringe el derecho a la tutela cuando la resolución impugnada guarda silencio o no se pronuncia sobre alguna de las pretensiones de las partes, dejando imprejuzgada o sin respuesta la cuestión planteada a la consideración del órgano judicial, aun estando motivada. Cabe distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para argumentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas, respecto de las segundas la exigencia de réplica congruente se muestra con todo rigor. Para considerar, pues, que ha tenido lugar una respuesta tácita a las pretensiones deducidas en juicio, es necesario que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial quepa deducir razonablemente, no sólo que el órgano jurisdiccional ha valorado la pretensión formulada, sino también la “ratio decidendi” o la razón que se erige en causa de la respuesta tácita.

Para que exista incongruencia omisiva es necesario que concurran los siguientes requisitos:

a) Que no se pronuncie la sentencia sobre una determinada pretensión, sobre un acto de disposición del proceso o sobre su “causa petendi”.

b) Que no se haya efectuado en la sentencia una contestación implícita o desestimación tácita de la pretensión o de su causa de pedir.

c) Que tampoco haya sucedido una contestación por remisión a la sentencia de instancia o a la fundamentación de la pretensión.

d) Que, como consecuencia de dicha omisión, se haya ocasionado indefensión material a alguna de las partes.

D) Requisitos

A) Subjetivos

Es necesario que el recurrente ostente, de un lado, legitimación y, de otro, que haya dado ocasión, mediante la oportuna protesta, al órgano judicial de instancia a restablecer dicho vicio de la sentencia.

189

No está legitimado el recurrente para recurrir cualquier hipotética incongruencia omisiva de la demanda reconvencional, ya que no es él el que la formuló, sino la reconviniente. Dicha legitimación asiste tan sólo a la parte que hubiera solicitado en su momento el pronunciamiento que se diga indebidamente omitido (arts. 459 y 469 LEC; art. 44.1.c) LOTC).

B) Objetivos

Cabe afirmar que tan sólo ocasionan la obligación de congruencia las sentencias estimatorias y no las desestimatorias y las absolutorias de la parte demandada.

No toda omisión de respuesta de las sentencias estimatorias a las alegaciones de las partes ocasiona el vicio de incongruencia, sino tan solo, y como regla general, a las peticiones contenidas en el “suplico” de la demanda y la contestación, pues la congruencia ha de entenderse como correlación, de un lado, entre el “petitum” de la pretensión y, de otro, el fallo.

De esta regla de “correlación o armonía entre las pretensiones de las partes, cabe exceptuar la doctrina sobre la incongruencia omisiva, en la que la correlación ha de existir también con la “causa petendi”. Así, la correlación del fallo ha de suceder tanto con el “petitum” como con la “causa petendi” de la pretensión.

Conviene recordar la redacción del art. 218.1.2 (“El tribunal, si apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes”), la cual no implica que el Tribunal esté vinculado por las alegaciones jurídicas o los argumentos de las partes, pues, en la aplicación del Derecho, “iura novit Curia”, sino en las causas de pedir de la pretensión, entendiendo por tales motivos los hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, es decir, los títulos jurídicos fundados en hechos expresamente alegados por las partes.

IV. TRATAMIENTO PROCESAL: EL “RECURSO DE ACLARACIÓN”

1. VICIOS FORMALES O EXTERNOS

Los vicios externos de las sentencias o Decretos del Secretario pueden y deben ser corregidos a través del “recurso de aclaración de sentencias o de Decretos”, previsto en los arts. 267 LOPJ y 214 LEC. Si no prosperara dicha aclaración, que puede ser interpuesta por las partes o ser declarada de oficio por el tribunal en el plazo de dos días contados a partir de su publicación, la parte gravada habrá de obtener su subsanación mediante el ejercicio de los recursos, cuyos plazos empezarán a correr desde la notificación de la resolución sobre la aclaración (arts. 267.8 LOPJ y 214.4, 215.5 y 448.2 LEC).

El recurrente tiene, pues, la carga procesal de ejercitar dicho recurso de aclaración para obtener la subsanación de los defectos formales en los que haya podido incurrir la sentencia o Decreto. Si no lo hace, corre el riesgo de ver precluida esta alegación ante los Tribunales Superiores, pues, al tratarse de un vicio formal, el art. 459 obliga a ”denunciar oportunamente la infracción” y dicha oportunidad procesal sucede mediante la utilización de este remedio de aclaración.

Hay que exceptuar los “errores materiales y aritméticos”, los cuales pueden ser corregidos, sin preclusión temporal alguna, en cualquier estadio del procedimiento: en la instancia y con posterioridad al plazo de dos días, en la apelación, en la casación e incluso en el proceso de ejecución de sentencias.

2. VICIOS INTERNOS

Estos vicios difícilmente pueden ser subsanados a través del recurso de aclaración, ya que, de un lado, es propio de los recursos la revocación o modificación, tanto del fallo como de su motivación fáctica y jurídica y, de otro, subsiste el principio de la “invariabilidad” o “inmutabilidad” de las sentencias, que, en último término, tiene su fundamento en la doctrina del TC sobre la tutela judicial efectiva.

Por lo tanto, el problema de la utilización del recurso de aclaración como vía para obtener la subsanación de los defectos materiales de la sentencia para por determinar sus elementos esenciales, pues, tal y como declara la STS, “el remedio de la aclaración de resoluciones judiciales no permite alterar

190

los elementos esenciales de las mismas, esto es, rectificar o modificar el sentido de su motivación, sin infringir el art. 24.1 CE”.

En principio, no se puede, pues, a través de esta vía y como regla general, modificar el fallo, con la sola excepción de las prestaciones accesorias y aquellas que han de ser concedidas de oficio, siempre y cuando se trate de un simple error u omisión involuntaria que se deduzca de la motivación de la sentencia.

En segundo lugar, la figura de la aclaración queda necesariamente sujeta a una interpretación restrictiva que, en todo caso, debe distinguir entre lo que sea salvar un mero desajuste o contradicción patente y la pretensión de remediar, por semejante vía, la falta de fundamentación de la resolución.

Así, pues por la vía de la aclaración no se puede ni modificar el “petitum” ni su “causa petendi”, es decir, los hechos probados y los Fundamentos Jurídicos que la fundamentan, sin perjuicio de que pueda subsanarse la incongruencia omisiva, no causante de indefensión, y adicionar o modificar aquellos elementos de la sentencia que, sin afectar a su “ratio decidendi”, no entrañen una mutación del fallo.

En caso de no resultar procedente el recurso de aclaración o siendo este desestimado, habrá el recurrente de combatir los requisitos externos o internos de la sentencia por la vía de los recursos. El recurso de casación, a través de la modalidad de “infracción procesal”, se interpondrá por el motivo contemplado en el art.469.1.2, “infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia”.

TEMA 28. LA COSA JUZGADA.

Antes de exponer el tema voy a referir los artículos de la LEC donde viene regulación sobre cosa juzgada. Vienen muy bien para no tener que memorizar tanto, ya que vienen en la LEC.

Artículo 222. Cosa juzgada material.

1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.

2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley.

Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen.

3. La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley.

En las sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiación, paternidad, maternidad e incapacitación y reintegración de la capacidad la cosa juzgada tendrá efectos frente a todos a partir de su inscripción o anotación en el Registro Civil.

Las sentencias que se dicten sobre impugnación de acuerdos societarios afectarán a todos los socios, aunque no hubieren litigado.

4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

191

I. LA COSA JUZGADA. ( art. 222. LEC)

1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO: COSA JUZGADA “FORMAL” Y “MATERIAL”.

Se entiende por “cosa juzgada” el conjunto de efectos que produce la Sentencia firme y resoluciones equivalentes sobre el objeto procesa, tanto positivos, como su ejecutoriedad y los efectos prejudiciales, como negativos, que son la imposibilidad de volver a interponer la misma pretensión entre las mismas partes o sus sucesores.

Doctrina y jurisprudencia distinguen entre :Cosa juzgada formal: el efecto de ganar firmezaCosa juzgada material: el estado jurídico de una cuestión sobre la que ha recaído la sentencia firme, que tiene la eficacia de vincular al órgano jurisdiccional en otro proceso.

Tal eficacia es negativa o excluyente, cuando se repite la misma cuestión y en este otro proceso no se entra en el fondo acogiéndose la cosa juzgada como excepción.Y será eficacia positiva o prejudicial cuando tal cuestión no es el objeto único del otro proceso, sino que integra parcialmente éste, en cuyo caso la sentencia tendrá como punto de partida, sin contradecirlo, lo resuelto en la sentencia anterior.

Una Sentencia ostentará la cosa juzgada formal al adquirir firmeza, es decir:5. cuando no cabe interposición de recurso alguno, sean ordinarios o el extraordinario de casación,

pero no los medios de rescisión de la cosa juzgada ni el incidente de nulidad de la Sentencia; 6. o cuando habiéndose ejercitados dichos recursos se confirme total o parcialmente la sentencia

impugnada;7. o cuando, existiendo tal posibilidad de impugnación, la parte gravada dejara transcurrir el plazo

legalmente previsto para interponerlos y consintiese su firmeza, o ejercitándolo no se personara ante el tribunal del recurso y se declarara desierto el recurso.

La cosa juzgada formal es un presupuesto de la material, pues sólo cuando son firmes las resoluciones pasan en autoridad de cosa juzgada, gozando de inimpugnabilidad y plena ejecutoriedad.

El fundamento esencial de la cosa juzgada hay que encontrarlo en el derecho a la tutela judicial efectiva, que conlleva el derecho a la ejecución de las Sentencias en sus propios términos; indicará el TC que la inmutabilidad integra el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva. Siendo manifestaciones de tal exigencia constitucional el derecho a que las resoluciones judiciales se ejecuten en sus propios términos y el respeto a la firmeza de esas mismas resoluciones y a la intangibilidad de las situaciones jurídicas que en ellas se declaras, pues si la cosa juzgada se desconoce se privaría la eficacia a lo decidido con firmeza al final del proceso.

Por otra parte la cosa juzgada procura la garantía del principio de seguridad jurídica.

2. RESOLUCIONES.

Producirán efectos de cosa juzgada las Sentencias y las resoluciones equivalentes.

A). Las Sentencias definitivas firmes.

Tienen la totalidad de los efectos de la cosa juzgada. Pero no todo tipo de sentencias, pues las absolutorias en la instancia, como dejan imprejuzgado el objeto procesal no tendrá efectos materiales, y sólo producirá esos efectos las Sentencias firmes y de fondo.

La plenitud de los efectos de la cosa juzgada se logra únicamente con Sentencias del mismo orden jurisdiccional. Las Sentencias dictadas por órganos jurisdiccionales de distintos órdenes jurisdiccionales tan sólo debieran producir los efectos prejudiciales o reflejos, pues como dice el TC, unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado.

192

De esa regla general sólo se exceptúan los pronunciamientos civiles de condena contenidos en las Sentencias penales, cuando: 1.-se haya acumulado naturalmente la acción civil al proceso penal;2.- la Sentencia no sea absolutoria por falta de pruebas;3.- no se haya reservado o renunciado al ejercicio de la acción civil;4.- pero tratándose del ejercicio de los derechos de la personalidad, si se ejercita la acción penal, no se podrá posteriormente ejercitar la acción civil. En esos supuestos, la parte dispositiva civil de la Sentencia penal produce con plenitud los efectos materiales de la cosa juzgada. No los ocasionan las Sentencias penales absolutorias excepto cuando declaran la inexistencia del hecho, ni los autos de sobreseimiento provisional, ni siquiera los autos de sobreseimiento libre que, aun generando efectos materiales de cosa juzgada, se circunscribirán sólo al ámbito de la responsabilidad penal.

B). Resoluciones equivalentes.

Como resoluciones que, sin ser Sentencias o carecer del calificativo de “definitivas”, producen los efectos de la cosa juzgada pueden mencionarse:

6. Los laudos arbitrales firmes , según la Ley de Arbitraje.7. Los actos de finalización del proceso mediante disposición de la pretensión, como la renuncia, el

allanamiento, la transacción y lo convenido en el acto de conciliación. La transacción y la conciliación serán “homologados” por el tribunal, revistiendo la resolución la forma de Auto, que ocasiona entre las partes los plenos efectos de cosa juzgada.

No son resoluciones equivalentes los actos administrativos.

II. LA COSA JUZGADA MATERIAL.

1. LOS EFECTOS POSITIVOS.

Se trata de la ejecutoriedad y la prejudicialidad.

A). Ejecutoriedad. ( títulos ejecutivos art. 517.1-3 de la LEC)

Las Sentencias firmes, los laudos arbitrales y las resoluciones judiciales que aprueben u homologuen transacciones judiciales o acuerdos logrados en el proceso son títulos ejecutivos y, como tales, permiten la apertura del proceso de ejecución para realizar lo establecido en su parte dispositiva y hacer ejecutar lo juzgado.Pero no todas las Sentencias firmes y de fondo permiten la apertura del proceso de ejecución, sino sólo las de condena, pues las declarativas y las constitutivas no son susceptibles de ejecución.

B). Prejudicialidad. ( art. 222.4)

El efecto positivo por excelencia es la prejudicialidad, por lo que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

a). Elementos de la Sentencia: el fallo y su argumentación jurídica. “ ratio decidendi”Pero no sólo produce el efecto de causa juzgada el fallo de la Sentencia. Indica el art. 222.4 que el fallo vincula a todos los tribunales, con independencia del orden jurisdiccional de los mismos, y así lo confirma la jurisprudencia. Pero junto al fallo, también tienen efectos prejudiciales las declaraciones jurídicas sobre hechos que se erigen en la causa de pedir (“causa petendi”) de la pretensión o argumentación jurídica del fallo ( “ratio decidendi”) siempre que ambas declaraciones jurídicas sean idénticas, sean idénticas las partes del proceso posterior y que esa declaración sea auténtica cuestión prejudicial de la sentencia en el segundo proceso.

193

Para prevenir los efectos prejudiciales de la cosa juzgada surgiría la doctrina del TS sobre litispendencia impropia que, hoy, carece de virtualidad por la nueva regulación de las cuestiones prejudiciales civiles u homogéneas.

b). Ámbito de aplicación: los procesos sumarios.Todas las Sentencias, incluso las dictadas en los procesos sumarios, producen sus efectos prejudiciales. El TS considera que aun cuando las Sentencias recaídas en los procesos sumarios “interdictales” o de recuperar la posesión no produzcan efectos de cosa juzgada, sí que ocasiona los prejudiciales relativos a la declaración de la existencia de un contrato de arrendamiento en dicho proceso sumario con respecto a otro declarativo posterior. ( y es que “ unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado”)

2. EL EFECTO NEGATIVO O EXCLUYENTE: LOS LÍMITES SUBJETIVOS Y OBJETIVOS DE LA COSA JUZGADA.

Junto a esos efectos positivos, también las Sentencias firmes y de fondo producen los efectos negativos o excluyentes, que se indican en el art. 222.1, por los que la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirán, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo. ( literal de la LEC)

Así una Sentencia con efectos de cosa juzgada ocasiona el efecto material, consistente en que no se pueda volver a plantear el mismo objeto procesal en ningún proceso posterior.El problema interpretativo es determinar cuáles son los límites subjetivos, objetivos y temporales de la cosa juzgada material. Para ello debe acudirse a la doctrina jurisprudencial respecto de los arts. 222.2 y 222.3, que es conocida como la de las “tres identidades”, de personas, cosas y acciones.

A). Identidad subjetiva. ( art. 222.3)

Para que se produzca este efecto negativo o excluyente es necesario que exista identidad entre las partes del proceso, por lo que no puede el demandante interponer, en un proceso ulterior y contra el mismo demandado, la misma pretensión.El fundamento de esta identidad reside en los derechos fundamentales a la tutela y de defensa, ya que no se puede extender los efectos de una sentencia a quienes ni siquiera han sido oídos en el proceso.

No se entenderá por partes sólo a las formales, sino también a las materiales, lo que incluye a los litisconsortes necesarios y cuasinecesarios, por lo que el TS declara que se atenderá a que concurra identidad subjetiva jurídica. La aplicación de esta doctrina necesariamente será restrictiva.El precepto extiende los efectos subjetivos de la cosa juzgada a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes según el art. 11 LEC, es decir, a los consumidores en las acciones en defensa de los intereses colectivos y difusos que también participan, por disposición legal, de una misma comunidad de suerte.La norma amplía también los efectos subjetivos a sus herederos y causahabientes, es decir a los sucesores procesales de las partes formales.

B). Identidad objetiva.

No obstante la exigibilidad de la identidad de las cosas que la doctrina de la triple identidad incluía, el art. 222.3 lo ignora, dado que un bien litigioso es susceptible de múltiples relaciones jurídicas, por lo que, como regla general, más que identidad de cosas, se reclamará la identidad de las peticiones y de causas de pedir sobre tales cosas.

C). La identidad de la “causa de pedir”.

El art. 222.2 también exige la identidad de pretensiones: la cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

194

Por pretensión hay que entender sus elementos materiales que son la petición, es decir el “petitum” u objeto inmediato, y su causa de pedir.

La petición o declaración de voluntad, por la que se solicita del órgano judicial el reconocimiento de un derecho, situación o relación jurídica, su constitución, modificación o extinción, o la condena al deudor al cumplimiento de una prestación, si es satisfecha en el fallo de la Sentencia, pasa en autoridad de cosa juzgada, bien se plantee en la demanda o en la reconvención.También se extenderá si son aceptadas en los fundamentos jurídicos de la Sentencia, los efectos materiales de la cosa juzgada sobre la causa de pedir, tanto de la pretensión, como de la contestación a la demanda.

Pero no todo fundamento de la pretensión o de su resistencia integra la causa de pedir y es objeto de la cosa juzgada, sino únicamente los hechos con significación jurídica. No hay identidad de causa de pedir entre la interposición de una pretensión de resolución de un contrato y otra posterior de condena a indemnización por enriquecimiento injusto, ni entre una sentencia desestimatoria por caducidad de un acuerdo social y su impugnación por nulidad absoluta.Por tanto, los límites objetivos de la cosa juzgada se delimitan, de un lado, por las peticiones y, de otro, por los hechos constitutivos de los títulos jurídicos que las fundamentan.

3. LOS LÍMITES TEMPORALES DE LA “CAUSA PETENDI”. ( art. 222.2. II)

Como consecuencia de la obligación de exhaustividad, que tiene el actor, a la hora de reflejar en su escrito de demanda la totalidad de las causas de pedir o títulos jurídicos que fundan su pretensión con la sanción procesal de preclusión de su alegación futura, el art. 222.2.II dispone que a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen.

Se deduce que los efectos materiales de la cosa juzgada se extienden tanto a los hechos o títulos jurídicos expresamente alegados en el escrito de demanda y resueltos en la Sentencia del primer proceso como a todos aquellos que, siendo anteriores y perfectamente conocidos por el demandante, pudieron y debieron afirmarse en la demanda, pero no a los posteriores, aunque surjan una vez finalizados los actos de alegación de ese primer proceso. (porque estaríamos ante una nueva pretensión)

4. ÁMBITO DE APLICACIÓN: EXCLUSIÓN DE LOS PROCESOS SUMARIOS Y LOS ACTOS DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA.

Las Sentencias dictadas en los procesos sumarios no producen los efectos materiales de la cosa juzgada, como lo indica el art. 447.

447. Sentencia. Ausencia de cosa juzgada en casos especiales.

1. Practicadas las pruebas si se hubieren propuesto y admitido, o expuestas, en otro caso, las

alegaciones de las partes, se dará por terminada la vista y el Tribunal dictará sentencia dentro de los 10 días siguientes. Se exceptúan los juicios verbales en que se pida el desahucio de finca urbana, en que la sentencia se dictará en los cinco días siguientes, convocándose en el acto de la vista a las partes a la sede del Tribunal para recibir la notificación, que tendrá lugar el día más próximo posible dentro de los cinco siguientes al de la sentencia.

Sin perjuicio de lo anterior, en las sentencias de condena por allanamiento a que se refieren los apartados 3 de los artículos 437 y 440, en previsión de que no se verifique por el arrendatario el desalojo voluntario en el plazo señalado, se fijará con carácter subsidiario día y hora en que tendrá

195

lugar, en su caso, el lanzamiento directo del demandado, que se llevará a término sin necesidad de ulteriores trámites en un plazo no superior a 15 días desde la finalización de dicho periodo voluntario. Del mismo modo, en las sentencias de condena por incomparecencia del demandado, se procederá al lanzamiento en la fecha fijada sin más trámite.

2. No producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales

sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias.

3. Carecerán también de efectos de cosa juzgada las sentencias que se dicten en los juicios verbales en que se pretenda la efectividad de derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito.

4. Tampoco tendrán efectos de cosa juzgada las resoluciones judiciales a las que, en casos determinados, las leyes nieguen esos efectos.

Puesto que los procesos sumarios poseen una cognición limitada a determinados aspectos de la relación jurídico material debatida, los efectos materiales de la cosa juzgada se circunscriben a la “res in iudicium deducta” o que se ciñen a tales aspectos de dicha relación, sin que se extiendan a la totalidad de la relación jurídico material, a diferencia de las Sentencias recaídas en los procesos ordinarios.

Por tal razón, y aunque la regla general siga siendo la de que las Sentencias dictadas en los procesos sumarios no ocasionan los efectos materiales de la cosa juzgada, es preciso contrastar el objeto procesal examinado en la Sentencia del proceso sumario y el deducido en el escrito de demanda del segundo proceso para comprobar su identidad, pues si el objeto es el mismo, prosperará la excepción de cosa juzgada y no, en el supuesto contrario.

Si se examinase, en el proceso sumario, en plenitud, la relación jurídica material, existirá cosa juzgada en el declarativo ulterior. Finalmente, la cosa juzgada, se extiende, no sólo a las excepciones planteadas en el juicio ejecutivo sino también a todas las que pudieron y debieron plantearse, con independencia de que hayan sido o no suscitadas.

Además de las Sentencias recaídas en los procesos sumarios, el art. 447.4 LEC también niega los referidos efectos materiales a las que, en casos determinados, las leyes nieguen esos efectos, lo que sucede en las Sentencias declarativas de partición judicial de herencia y, en general, ante todos los actos de la jurisdicción voluntaria.

5. TRATAMIENTO PROCESAL.

El tratamiento procesal de la cosa juzgada es distinto, según se trate de los efectos positivos o prejudiciales, de los negativos o excluyentes.En el primer caso, constatada la prejudicialidad de una Sentencia con respecto al objeto procesal de un segundo proceso, dispone el art. 421.1.II que no por esta causa se sobreseerá el proceso, debiendo dicha primera Sentencia ser tomada en consideración por el tribunal, a través del régimen de las cuestiones prejudiciales a la hora de dictar la Sentencia en el segundo proceso.

Pero, tratándose de los efectos materiales negativos la existencia de cosa juzgada puede ser denunciada por el demandado en su escrito de contestación a la demanda y dilucidad en la comparecencia previa o ser examinada de oficio por el propio tribunal, en la audiencia preliminar.También, porque la litispendencia tiene esa naturaleza de cosa juzgada, nos remitimos al tratamiento de ese presupuesto procesal puesto que parece aplicable a este caso.

196

Este trabajo a sido realizado con el esfuerzo de muchos compañeros y apoyandonos también en otros resúmenes contrastados con el libro de este año.

Un placer el haber realizado este trabajo con vosotros y gracias a los que han aportado su granito de arena para facilitar la realización de los resúmenes.

Vvillaver3, Guesi, Laury-Heidy, Rbky, Lidia15378, Sir Hall, Stefania01, Teufel, Pocapoc, Noemimi, Martaserrano, Olalla, Virparher, Fermar, hierro, ochentero, vicecuellos, coletamen, yolaley, mnieves, raimbow, carsol, lore2, Vvillaver3, Quelrra, Dictum, Frampri, manueljbl.

197