APUNTES DE DERECHO

PENAL

Parte especial

Rodrigo Medina Jara

Profesor

DELITOS CONTRA LAS PERSONAS

Generalidades.

Estos delitos se encuentran contenidos en el Título VIII del Libro II del

Código Penal, desde el artículo 390 a 411, dividiéndose en tres párrafos.

Los dos primeros, dedicados al homicidio y sus figuras afines o derivadas y

el párrafo 3º dedicado a las lesiones corporales.

Asimismo, el párrafo I del Título VII trata sobre el delito de aborto, el

que por razones históricas se encuentra ubicadas en éste título (la ubicación

que la Comisión Redactora dio a esta figura seguía el criterio sistemático del

Código Penal Belga).

Sin embargo, en ambos casos –homicidio y aborto – se trata de vida

humana en un sentido biológico y fisiológico.

Así, podemos calificar los delitos contra la vida humana de la

siguiente forma:

1. Delitos contra la vida humana independiente:

a. Homicidio Simple (artículo 391 Nº 2).

b. Homicidio Calificado (artículo 391 Nº 1).

c. Parricidio (artículo 390).

d. Infanticidio (artículo 394).

e. Homicidio en riña o pelea (artículo 392)

2. Delitos contra la vida humana dependiente:

El aborto.

1. EL HOMICIDIO SIMPLE.

El delito de homicidio tiene una figura matriz que se denomina

homicidio simple, que se encuentra establecido en el artículo 391 Nº 2 del

Código Penal.

Lo cierto que el Código no ha precisado ni ha definido la figura. La

definición de éste delito resulta del cotejo de las figuras del artículo 390

(parricidio), 391 Nº 1 (homicidio calificado) y el artículo 394 (infanticidio).

Además, el artículo 392 contiene el homicidio en riña y los artículos

342 y siguientes que se refieren al aborto.

Tenemos entonces que, partiendo de la figura básica del homicidio

simple, podremos vislumbrar figuras calificadas (que lo son porque tienen

una mayor pena) y figuras privilegiada ( que tienen menor pena).

a. Figuras Calificadas.

• Parricidio. (Artículo 390 del Código Penal). El precepto que

sanciona a ese delito con pena de presidio mayor en su grado

máximo a presidio perpetuo calificada.

• Homicidio Calificado. (Artículo 391 Nº 1 del Código Penal)

que sanciona con pena de presidio mayor en su grado medio a

perpetuo.

b. Figuras Privilegiadas.

• Infanticidio. Artículo 394 del Código Penal, sancionado con

presidio mayor en su grado mínimo a medio.

• Homicidio en riña. Artículo 392 del Código Penal, sancionado

con presidio menor en su grado máximo.

• Aborto. Artículo 342 del Código Penal, sancionado con penas

que van desde el presidio menor en su grado medio a presidio

mayor en su grado mínimo.

c. Homicidio Simple. Se encuentra establecido en el artículo 391 Nº 2

del Código Penal, sancionado con presidio mayor en sus grados

mínimo a medio.

I. Denominación del Delito de Homicidio Simple.

El Artículo 391 Nº 2 establece lo que sigue:

“El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será

penado…:

2.- Con presidio mayor en sus grados mínimos a medio en cualquier otro

caso”.

Como primera aproximación, puede decirse que, simplemente, al leer

este artículo, no podemos vislumbrar adecuadamente en qué consiste

exáctamente el tipo en cuestión, ünicamente, podemos extraer que se trata

de una figura residual en nuestro Código.

Sin perjuicio de ello, podemos definirlo primariamente afirmando que

consiste en matar a otro sin que concurran las circunstancias o condiciones

específicas de calificación o de privilegio de las otras figuras, es decir,

deben estar ausentes las circunstancias de calificación del artículo 390

(parricidio) artículo 391 número 1 (homicidio calificado), o las circunstancias

de privilegio del artículo 394 (infanticidio).

Tradicionalmente, el ordenamiento jurídico chileno denomina a la

figura del artículo 391 Nº 2 como “homicidio simple”. Esta es una

denominación que no emplea la Ley ni tampoco es la única que se ha

ocupado. Así, por ejemplo, en otros ordenamientos este tipo en específico

se le ha denominado como homicidio común.

Ahora bien, la denominación de homicidio simple obedece a una

tradición y exhibe dos ventajas:

1. Esta denominación sirve para identificar y distinguir esta figura de

homicidio básico con las figuras calificadas y privilegiadas del

homicidio. Es decir, hay figuras que tienen mayor pena (parricidio,

homicidio calificado) y figuras con menor pena (infanticidio).

2. Una denominación como la de “homicidio común” es errónea, puesto

que puede dar la idea de o insinuar que se trata de un homicidio

frecuente o corriente, o bien que existe un homicidio compuesto. Sin

embargo, esto no es así presentándose en oposición básicamente al

homicidio calificado.

Frecuentemente, se señala que el homicidio simple es un delito que

tiene carácter de residual, puesto que permite acoger a todas

aquellas muertes o formas de matar que no pueden ser acogidas por

el homicidio calificado, el parricidio y el infanticidio.

II. Definición de Homicidio Simple.

El homicidio simple consiste en matar a otro sin que concurran las

circunstancias o condiciones específicas de calificación o de privilegio que

se encuentran contenidas en otras figuras, es decir, matar a otro con

ausencia de las circunstancias de calificación del artículo 390 (parricidio) y

del artículo 391 Nº 1 (homicidio simple) o las circunstancias de privilegio del

artículo 394 (infanticidio).

Algunas definiciones de homicidio simple proponen añadirle

menciones que parecen ser innecesarias, tales como que el matar a otro

debe ser injusto o debe ser voluntario. Estos añadidos tiene por objeto

excluir aquellos comportamientos como las muertes legítimas o los

homicidios legales, aquellas cometidas por quienes cumplían un deber o

ejecutasen un cargo u oficio.

En relación a la pena del homicidio simple, tenemos que señalar que

esta es relativamente baja en comparación con la de otros delitos que

afectan otros bienes jurídicos talvez de menor relevancia. Así, puede

apreciarse que la pena asignada a éste delito es de presidio mayor en sus

grados mínimos a medio, es decir, de 5 años y 1 día a 15 años.

Así entonces tenemos que el homicidio simple es una figura residual,

así se ha entendido y lo ha advertido la doctrina y la jurisprudencia,

señalando que la calidad de homicidio residual se deriva históricamente del

tratamiento que tenía el homicidio simple en los Códigos Españoles de 1822

y 1848.

Fases del Homicidio Simple.

a. Fase positiva: Consiste en matar a otro y eso coincide con el tipo

inherente a todas las figuras del homicidio.

b. Fase negativa: Elemento negativo del tipo que consiste en que no

concurran las circunstancias calificantes o privilegiantes.

III. Naturaleza Jurídica del delito de Homicidio Simple.

La idea que existe en nuestro país es que el homicidio simple es el

tipo básico y que las otras figuras son derivadas, sean privilegiadas o

calificadas. Esta tesis en otros ordenamientos es minoritaria. En España,

por ejemplo, se estima que el homicidio simple es una figura independiente

de las otras.

Adoptar una u otra postura tiene evidentes consecuencias, las que

podemos graficar en un aspecto muy importante como son los concursos

de delitos, es decir, la situación que se produce cuando un hecho da origen

a dos delitos.

Si partimos de la tesis que denominaremos “chilena”, el concurso

ideal de delitos en este caso no es posible, o sea, una persona no podría

cometer un homicidio simple en concurso con un homicidio calificado

porque el “matar” de una de esas figura agota a la otra. Ahora bien, si

asumimos la tesis del homicidio simple como figura independiente, podría

haber concurso ideal de delitos. De acuerdo a la postura que denominamos

española, los tipos del homicidio, parricidio e infanticidio son independientes

y autónomos entres sí, basándose en lo siguiente:

a. Argumento ético: Se señala que no tiene nada que ver matar a un

hombre cualquiera, con el matar a un familiar cercano (parricidio) o

matar a un niño dentro de las 48 horas siguientes al parto, ya que las

circunstancias morales que operan o los motivos que influyen son

completamente distintas.

b. Argumento criminológico: si bien es cierto no existe el carácter del

homicida simple, si es posible que exista una caracterización del

parricida, del infanticida o de quien ejecuta un homicidio calificado.

c. Argumento de la penalidad: se sostiene que si fuesen figuras

derivadas de un tipo básico las penas del parricidio, del homicidio

calificado y del infanticidio debieran derivarse y modelarse sobre la

base de la pena del homicidio simple, éste efecto se produce a través

de la ejecución de agravantes y atenuantes. Pero esto no ocurre, lo

que ocurre es que cada una de esas figuras tiene una penalidad

independiente.

d. Argumento de la autonomía: en otros sectores del Código Penal el

legislador optó por la llamada “tesis de la autonomía”. Este sector

señala que los delitos contra la propiedad y especialmente aquellos

delitos contra la propiedad por apropiación en los que las figuras

matrices – hurto y robo – son figuras independientes entre si, pese a

que comparten un elemento común que es la apropiación de una

cosa mueble.

IV. Elementos del Delito de Homicidio Simple.

Como en todo delito el homicidio requiere una exteriorización a través

de un comportamiento humano positivo o negativo, o sea, es esencial para

que exista el delito la existencia de una manifestación de voluntad dirigida a

un fin. Dicho esto, el homicidio entonces requiere de 3 elementos:

1. Un comportamiento materializado en una acción o en una omisión.

2. Un resultado material, esto es , un efecto independiente de la acción y

de la omisión.

3. Un nexo o vínculo causal entre la acción y el resultado.

V. La acción en el delito de homicidio.

El actuar en el homicidio se encuentra reflejado en el verbo rector

que emplea en el artículo 391, el que indica “el matar a otro”. La ley no se

preocupó de describir una conducta concreta de matar, y, por ende

debemos analizar más profundamente que significa la acción de matar.

¿Qué significa que la acción típica del homicidio sea matar a

otro?

El profesor español Luis Gracia Martín señala que la acción de matar

es aquella que está dirigida a la anticipación temporal de la muerte

mediante la destrucción de la vida.

Sin embargo, aún así no se encuentra absolutamente precisada

nuestra acción de matar, porque podemos caer en la tentación de enfrentar

el comportamiento o acción de matar desde un punto de vista meramente

natural o causalista y por ende, podemos creer que sólo sería una acción de

matar “aquel movimiento corporal que provoca directamente la

muerte”. Sin embargo, ello es un error pudiéndose pecar por falta o exceso

en esta definición.

Se peca por falta cuando se deja de incluir acciones que son de

matar, pero que no son acciones causales de la muerte, por ejemplo:

comprar municiones, somníferos, etc. Estas son acciones multivalentes o

multívocas, vale decir, acciones que pueden tener diferentes finalidades,

muchas de ellas indiferentes para el derecho. En contraposición

encontramos a las acciones unívocas, las que tienen un propósito único de

raíz criminal, por ejemplo: compro municiones para disparar a un vecino,

esta si es una acción de matar, porque además de considerar el movimiento

corporal consideramos el propósito, finalidad o dirección que traspasa estas

acciones, llevándolas de ser indiferentes para el derecho a ser acciones de

matar. No nos debe interesar el acto o comportamiento como fenómeno

natural, sino el acto o conjunto de actos humanos dirigidos a un fin.

Por otro lado, podemos pecar por exceso, cuando incluimos más

hechos en la acción de matar. El profesor italiano Antolisei se preguntaba,

como ejemplo, lo siguiente: “Si yo apuñalo 150 veces a una persona

¿cuántos homicidios cometo? La respuesta a esta interrogante es sólo uno.

Esto porque la finalidad final engloba todas las finalidades idénticas que

tenían esas puñaladas.

A través de que medios se puede efectuar la acción de matar.

El profesor Garrido Montt señala que la acción de matar puede ser a

través de un comportamiento activo o a través de un comportamiento

omisivo. Así, cuando el comportamiento dirigido a matar se efectúa a través

de una conducta positiva podemos señalar que es la forma más frecuente

de acción, dada principalmente por el movimiento de las extremidades, para

la ejecución de éste delito. Esto sin perjuicio de que otros sectores del

cuerpo puedan ser ocupados para tal efecto.

Ahora bien, cuando el homicidio se comete a través de un

comportamiento omisivo, basta para la ejecución con la abstención de los

movimientos corporales. Asimismo, la acción del homicidio puede

concretarse por otros medios, como son la palabra o los gestos que también

incorporan movimientos corporales. Lo cierto es que al legislador no le

interesó diferenciar los medios por los que se puede provocar la muerte,

considerando en igualdad de condiciones el empleo de los medios físicos,

los medios mecánicos (ofendículas) o medios vivos (animales, gérmenes,

bacterias, etc.).

En relación a los medios vamos a dividir ese tratamiento en dos

grupos:

A. Medios Materiales v/s Medios Morales.

B. Medios Directos v/s Medios Indirectos.

A. Medios Materiales v/s Medios Morales.

i. Materiales: Son aquellos que afectan directamente al

organismo en su integridad corporal o física. Garrido

Montt menciona por ejemplo al traumatismo, toda la

gama de las lesiones, el estrangulamiento, gases letales,

etc.

ii. Morales: Diversos autores los han definido, entre los que

encontramos a los siguientes:

Sebastián Soler: “Aquellas conductas que por vías

de hechos físicos y psíquicos actúan sobre la

moralidad o la psiquis de la víctima, afectando su

salud o integridad”.

Juan Bustos: “Son todos aquellos que no sean

físicos, ya consisten en provocar una impresión

psíquica sobre la víctima, ya valiéndose de un

procedimiento puramente intelectual como la

palabra”.

La verdad es que la doctrina, tanto nacional como

extranjera, con alguna excepción, se inclina por aceptar

la tesis de los medios morales.

Mezger señala un ejemplo de medios morales, indicando

que debe considerarse como homicidio consumado, el

caso del individuo que pretende con rezos y conjuros

causar la muerte de un tercero, el que fallece en la

realidad a consecuencia de un colapso cardiaco que le

provoca el efecto terrorífico de la de la maquinación, si es

que el agente contaba con ello.

En Chile, Garrido Montt acepta estos medios,

expresando que “si lo prohibido por la Ley penal es el

comportamiento que tiene por finalidad causar la muerte,

o sea matar a otro, no se advierte razón para diferenciar

la muerte causada por medios violentos, de aquella

causada por medios intelectuales, que a través de la

psiquis, provoque lesiones que traigan aparejadas la

muerte deseada, más aún cuando la ciencia nos enseña

y comprueba que por aquellos medios, por ejemplo: el

temor o el espanto también pude matar”.

Bustos afirma que si bien es cierto resulta dudoso

sancionar como homicidio aquellos casos en que el

hechor se sirve del miedo o de una emoción súbita para

desencadenar el resultado de la muerte, no es menos

cierto que no puede negarse que ciertas impresiones

psíquicas son idóneas causar la muerte, siempre que esa

circunstancia se haga utilizando o calculando un

resultado mortal probable.

Existen detractores del homicidio cometido por medios

morales, siendo uno de los más relevantes el profesor

Jiménez de Asúa, quien señalaba que en los homicidios

morales no se configura el tipo del homicidio, porque la

acción sería atemorizar y no matar.

Incluso, existe doctrina que sostiene que la muerte

provocada mediante sistemas que afectan la psiquis y el

agente al emplear éste medio ha previsto la posibilidad

del resultado fatal y no se abstenido de actuar, hay que

sancionarla como un homicidio con dolo eventual. Por

ejemplo: yo llevo a mi abuela de noventa años a la casa

del terror, siendo ella muy sensible, previendo y

aceptando la posibilidad de que ella se muera.

Es cierto que la doctrina acepta los medios morales para

cometer homicidio, pero tal como dice Bustos, existen

dos importantísimos problemas que plantean:

a) La relación de causalidad y su establecimiento entre la

acción y el resultado muerte. En el ejemplo

anteriormente dado, cómo se podría establecer

fehacientemente que mí acción de llevar a la abuela al

parque de diversiones es causa del resultado de

muerte. No es fácil construir esta relación de

causalidad.

b) Las evidentes dificultades de prueba a que dan lugar

los medios morales en el homicidio.

Ahora bien, no debemos confundir los medios morales,

es decir aquellos que acarrean la muerte de la víctima

provocándole un trauma psíquico (terror, tristeza

profunda), con aquellos medios de índole diversa pero

que también aprovechan la psiquis o voluntad de la

víctima.

Etcheberry entrega casos tomados de Soler: Aquel ciego

al que se le indica un camino falso y se lo envía a un

precipicio o el hecho de colocar en un frasco de veneno

un rótulo falso, lo que produce el engaño de la víctima.

B. Medios Directos v/s Medios Indirectos.

i. Directos: Aquellos que operan de manera inmediata

sobre la víctima, para provocarle la muerte, aunque esta

no sea instantánea. Dentro de estos medios se puede

citar los mismos señalados como medios materiales.

ii. Indirectos: Aquellos que no son letales en sí, pero que al

operar con otras circunstancias o modalidades existentes

o puestas en acción por el comportamiento del agente,

trae como resultado la muerte.

La doctrina Italiana cita casos como exponer a un recién

nacido a un viento helado, hacer trabajar a una persona en

un lugar infectado, instigar a un animal en contra de la

víctima.

Entre los medios indirectos ocupan un lugar especial los

llamados medios legales para cometer homicidio. Estos

son aquellos que consisten en obtener una condena a

muerte de la víctima a través de medios fraudulentos

como por ejemplo: falsos testimonios, prevaricación o

pericias falsas.

Nuestra doctrina discrepa en torno al falso testimonio como

método para provocar la muerte. Bustos opina que el falso

testimonio es un medio moral para cometer homicidio, por

su lado, mientras que Garrido Montt opina que sólo opera

el medio moral en la medida que la muerte del condenado

haya sido querida o perseguida como meta de su actuar.

VI. El resultado en el delito de Homicidio.

El delito de homicidio es un delito de resultado o delito material, vale

decir, produce un cambio en el mundo exterior y requiere un suceso o

evento distinto de la acción, puesto que no se consuma con la simple

actividad, requiere además de un especial evento que es que esa acción se

materialice en la muerte.

Lo anterior no quiere decir que los homicidios que no se consuman

queden impunes (si no hay muerte no hay homicidio consumado) porque

puede haber un homicidio frustrado o tentado.

VII. Sujetos del delito de homicidio.

En principio y por regla general, los sujetos activos y pasivos del

homicidio pueden ser cualquier persona. Esto por dos razones:

Porque el tipo no requiere ninguna condición personal especial para

la autónoma del homicidio.

Cualquiera es titular del derecho a la vida independiente y portador

del bien jurídico que es objeto de éste derecho.

i. Sujeto Activo: Aquella persona humana que lleva a cabo la

actividad descrita en el tipo. Puede ser cualquier persona natural o

física y tenemos que hacer dos precisiones:

Esta aseveración es válida en todo caso respecto de los

homicidios por acción, porque tratándose de los delitos de

homicidio cometidos a través de una omisión el concepto de

sujeto activo se encuentra restringido a aquellas personas que

reúnen las condiciones especiales que fundamentan la llamada

posición de garante.

Sólo será cualquier persona el sujeto activo del homicidio

simple que a su vez no se sujeto activo de una figura calificada

o privilegiada..

ii. Sujeto Pasivo: Los titulares del bien jurídico destinatarios de su

protección. También pude ser cualquier persona que no ostente

una calidad especial que lo haga ser sujeto pasivo de otra figura

calificada o privilegiada, respecto del homicidio simple.

En éste caso el sujeto pasivo del delito se confunde con el sujeto

pasivo de la acción, es el muerto quien recibe el impacto físico de

la acción por ello no debemos confundir a éste sujeto pasivo con el

concepto de perjudicado del delito, que toca a todo aquel que haya

sufrido un perjuicio económico o evaluable en dinero a

consecuencia de la muerte del sujeto pasivo (debemos conectar

con el artículo 410 del Código Penal, donde se establece las

prestaciones que le deben quienes causan en homicidio a la

familia del occiso).

Bustos realiza otras precisiones, como que del tenor de la ley se

infiere que el sujeto pasivo del homicidio se refiere que debe ser

otro hombre distinto del autor, es decir, el suicidio no es una figura

autónoma y queda impune en nuestra legislación. Además ese

otro hombre debe ser un sujeto vivo. Esto nos lleva directamente

al problema del bien jurídico del delito de homicidio que es la vida

humana independiente.

Nuestra primera interrogante entonces es ¿qué se protege por el

derecho la vida humana y por que al nivel y la profundidad que lo

hace el derecho?

a. Las escasas o limitadas posibilidades para incidir

en el discernir biológico natural del hombre hasta

por lo menos a mediados del siglo XX, en lo que

tiene que ver con la prolongación o la mejora de

ese discurrir, por el contrario, la vida humana se

manifiesta como un bien jurídico en extremo

vulnerable frente a las múltiples agresiones

naturales o provocadas por el hombre.

b. Resulta evidente que la vida humana, esto es, la

existencia misma, constituye el soporte

indispensable para el disfrute de otros bienes

personales o materiales.

Al Derecho Penal y al ordenamiento jurídico en general le

interesa proteger la vida humana independiente, pero sólo respecto

de aquellas acciones de matar y también respecto de aquellas

conductas potencialmente lesivas o peligrosas para la vida humana.

Hoy en día, dado los avances de las ciencias biomédicas, se ha

puesto en duda los alcances de esta protección. En efecto, las

posibilidades de sobrevivencia, incluso utilizando medios

artículoificiales han convertido en difuso los límites que antes eran

muy claros en el inicio o término de de la vida humana.

La protección jurídica de la vida humana se extiende en principio

desde la gestación de un nuevo ser humano, hasta el momento de la

muerte. Sin embargo, y aún cuando la vida es un proceso continuo

dicha tutela no es uniforme, sino que se realiza con distinta intensidad

en ciertas fases o momentos de ella. Por esto es que sin perjuicio de

la continuidad de la vida, debemos ubicar un momento o criterio en

éste continuo que marca un punto de inflexión en la protección que va

a asegurar una diferencia valorativa en la protección.

Así, grosso modo, será el nacimiento este punto determinante en

la protección de la vida, y, por ende, vamos a dividir la vida humana

en:

a. Vida humana independiente: a partir del nacimiento.

b. Vida humana dependiente: antes del nacimiento.

La primera se encuentra protegida penalmente por los atentados

afines o derivados del homicidio, cometidos tanto dolosa como

culposamente y reservamos para la protección de la vida humana

dependiente las conductas constitutivas de aborto que son diferentes

en sus elementos y penalidades a las anteriormente señaladas.

De esta manera, en éste continuo que es la vida humana vamos a

tener en cuenta tres momentos:

1. Comienzo de la vida humana.

2. Comienzo de la vida humana independiente.

3. Término de la vida humana.

1. Comienzo de la vida humana .

Nos plantea dos problemas relacionados con su protección jurídica

y específicamente jurídico penal:

a. Si tiene relevancia o no la condición moral o jurídica de persona

para establecer el comienzo de la vida humana y su protección.

b. La determinación del comienzo, vale decir, la determinación

cuando hay una forma de vida humana que realmente permita

establecer el momento a partir del cual el derecho protege o

debe proteger la vida humana en formación.

a. Concepto de persona y su validez para establecer el comienzo de la

vida humana y su protección:

El concepto de persona no es fácil de determinar y cuando lo

analicemos llegaremos a la conclusión de que es un concepto

complejo, múltiple y, sometido a variaciones tanto en su perspectiva

temporal como espacial, siendo evolucionante según el desarrollo de

las sociedades, así como de las ideas y valores imperantes en una

comunidad.

Recordemos, sólo como vía de ejemplo, que para los griegos y

romanos los esclavos no eran personas, como tampoco gozaban de

esta condición los extranjeros. Otro ejemplo extraído del derecho

romano era el nasciturus, que lo trataban como una “pars vicerae

matris” (una parte de las visceras de la madre), es decir, una entidad

sin capacidad jurídica ni expectativa, por lo menos así fue hasta el

bajo imperio en que el delito de aborto era sancionado, recayendo la

responsabilidad sobre el pater familias.

Asimismo, debemos hacer mención que la persona ha sido

concebida de manara distinta por la filosofía, la biología o el derecho.

1. Concepto filosófico de persona: se encuentra marcado por las

características de racionalidad de ésta. De aquí el concepto

que entregó Boecio, tomado a su vez de Aristóteles quien

definió al hombre como “una sustancia individual de naturaleza

racional”. Esta nota de racionalidad debemos aceptarla como

inclusiva para definir a la persona, pero no excluyente, ya que

de otra forma un deficiente o enfermo mental no sería persona

porque al menos actualmente no puede actuar conforme a la

razón.

Más modernamente Kant, pondría el acento en otro rasgo que

ha sido refrendado en la actualidad que es la cualidad de la

persona como un fin dotado de un valor en sí mismo, la

dignidad.

2. Concepto aportado por el derecho o por la filosofía del derecho:

Este concepto tampoco resulta adecuado para nuestros

efectos. En primer lugar por ejemplo, el derecho se ve obligado

a agregar junto a la persona física (individuo) a la persona

jurídica (entes colectivos).

Aún más, si nos centramos sólo en la persona física, esta

no ha sido entendida de el mismo modo por los distintos

sectores de ordenamiento jurídico. Así, el derecho civil y el

derecho penal han tratado de manera diversa a la persona en

conceptos que no debieran confundirse.

Para el derecho civil la persona comienza con el

nacimiento, será éste evento el que determine la personalidad,

con independencia de que se le reconozcan determinadas

expectativas al nasciturus. En nuestro ordenamiento esto

queda reflejado al tenor de lo señalado en el artículo 74 del

Código Civil: “la existencia legal de una persona comienza al

nacer, esto es al separarse completamente de la madre”.

A su vez, el inciso 2º de esa disposición expresa que “la

criatura que muere al nacer en el vientre materno o que perece

antes de estar completamente separada de la madre o que no

haya sobrevivido a la separación un momento siquiera se

reputa no haber existido jamás”.

Para el derecho civil lo que interesa, pues, es la

personalidad, esto es que el ser persona significa básicamente

ser sujeto de derechos y obligaciones y de relaciones jurídicas

privadas. La persona para el derecho civil por ende es quien

goza de reconocimiento y de atributos inherentes a esta

calidad, atributos que se denominan derechos de la

personalidad.

¿Qué sucede cuando intentamos aplicar éste concepto

patrimonial al derecho penal? En Chile existió una corriente de

autores penales que fueron hondamente influidos por la

tradición civilista y que adoptaron los conceptos civiles al

ámbito del derecho penal. El artículo 394 del Código Penal

plantea un problema a esta concepción porque incorpora otro

concepto que es el de parto.

Estos autores, influidos por la tradición civilista, identifican

el nacimiento y el parto y señalan que el sujeto pasivo de los

delitos de homicidio y sus figuras afines es la criatura que ha

nacido, esto es, la que se ha separado completamente de su

madre, sea por el corte del cordón umbilical, sea por la

expulsión natural de la placenta y sus anexos. Por

consiguiente, la criatura que se encontraba parida (expulsada

del vientre) pero no nacida, no era sujeto pasivo del delito de

homicidio y sus figuras afines.

Ahora, el problema se planteaba cuando la muerte se podía

provocar a una criatura parida (expulsada del claustro materno)

pero no nacida (unida aun al cordón umbilical o a la placenta).

Esto se resolvió señalando que la criatura parida pero no

nacida no es sujeto pasivo del homicidio o de sus figuras

afines, porque no esta nacida, ni tampoco es sujeto pasivo de

aborto, porque está parida. En estos casos, aquellos autores

dirán que estamos frente a un delito sui generis o bien –según

se llegó a afirmar- éste delito era impune.

La doctrina chilena superó por partes esta doctrina civilista.

Etcheberry hace una interpretación del artículo 74 del Código

Civil en virtud de la cual se entendía que “separación completa

de su madrea debía entenderse como distancia espacial entre

el cuerpo de la madre y el cuerpo del hijo”. Este autor sostiene

que una recta interpretación de éste precepto debía efectuarse

a la luz del artículo 55 del Código Civil, el que define a la

persona por la reunión de dos requisitos:

a. Por la pertenencia de la especie humana.

b. Por tener la calidad de individuo.

Esta última idea, a juicio de éste autor, debía entenderse

referida a la “autonomía de la vida”, vale decir, a la existencia

de funciones circulatoria y respiratoria independientes de la

madre, separación completa de la madre. Entonces, sería

equivalente al concepto fisiológico de vidas separadas o

independencia biológica fundamental en lo relativo a las

funciones circulatorias y respiratorias. Etcheberry no rompe con

la tradición civilista, sino que únicamente la interpreta de forma

correcta.

En una tercera etapa, Etcheberry refrendado por Bustos, rompe

con el artículo 74 expresando que éste precepto no contiene

una regla dada para todos los efectos legales, sino sólo para

aquellos que conciernen a la adquisición y goce de los

derechos civiles. Esto último lo prueba el autor con el inciso 2º

del artículo 74, ya que a su juicio una estricta aplicación de ésta

regla en el orden penal conduciría a la impunidad del aborto, ya

que la criatura a la que se da muerte en el vientre materno se

reputa no haber existido jamás.

Aplicar el concepto de persona civil al ámbito penal

conduce a equívocos como el anterior.

El Derecho Penal no coincide con el Civil en lo que

entiende por persona y que es lo que está llamado a proteger.

Bajo el Título IX del Libro II del Código Penal, cuyo epígrafe es

“delitos contra las personas”, se protege la salud, integridad

corporal y la vida humana independiente, mientras que en el

párrafo 1º del Título VII se protege a la vida humana

dependiente.

Esta protección la realiza el Derecho Penal con

independencia de la viabilidad de esa vida, de su calidad y

racionalidad. Por consiguiente, hemos constatado que la

condición de persona es una creación del derecho

específicamente privado con el objeto de establecer la

titularidad sobre derechos subjetivos y, por ende, no es útil para

establecer el ámbito de protección de la vida humana y, aún

más, conduce a debates infructuosos como aquellos destinados

a establecer si el producto de la concepción es o no es

persona para dispensarle protección penal. Lo que debe

afirmarse es que al Derecho Penal no le interesa si es o no es

persona, porque ya es un valor digno de protección.

En resumen, nos encontramos ante un concepto no

unívoco de persona, polimórfico según la perspectiva desde la

que se contemple y funcional, según la finalidad que se persiga

o la aplicación que se le quiera dar. Nuestra perspectiva ya no

será filosófica o jurídica sino más bien biológica.

3. Concepto biológico de persona: En este sentido los biólogos o

médicos han preferido ocuparse de otro concepto de mayor

relevancia que el de persona, que es el concepto de ser

humano. Así, el biólogo inglés Joseph Fletcher ha encontrado

ciertos indicadores definitorios del ser humano y en una primera

etapa definió 15 rasgos positivos y 5 negativos:

Entre los 15 rasgos positivos que identifican al hombre

tenemos por ejemplo:

1. Inteligencia mínima

2. Autoconciencia o reflexión

3. Autocontrol

4. Sentido del tiempo

5. Función neocortical, etc.

Dentro de los 5 negativos están:

1. El hecho de que el hombre no es artificial sino natural

2. No es un conjunto de derechos

Con posterioridad, el mismo Fletcher destaca como la

llave de los demás rasgos, la función neocortical en cuanto a

base del pensamiento y reduce los otros rasgos a cuatro:

1. Autoconciencia

2. Capacidad de relación con los demás

3. Capacidad de ser feliz

4. La propia función neocortical ya mencionada.

Los rasgos definitorios del ser humano propuestos por

Fletcher y otros autores son aceptables en cuanto describen las

propiedades del ser humano en su plenitud, pero no para

aquellos que de forma temporal o permanente presentan

imperfecciones, anomalías o un grado de desarrollo todavía no

completo. Ello implicaría un grave riesgo de desprotección

para, por ejemplo, los deficientes psíquicos profundos,

enfermos mentales irreversibles o recién nacidos. Dada la

exclusión que se podría producir de algunos sujetos es que se

ha aventurado un concepto de ser humano todavía más amplio.

Por su parte, autores como el profesor alemán Christian

Starck dice “son portadores de dignidad humana seres

vivientes que provienen de gametos, sea cual sea el estado de

desarrollo en que se encuentren, incluidas las criaturas

deformes y con enfermedades mentales tales que nunca

puedan disponer de capacidad para la percepción psíquica y

moral de los valores”. O sea, el concepto de persona ya no es

relevante o útil.

2. Comienzo de la Vida Humana Independiente:

El problema de determinar el comienzo de la vida humana.

A este respecto, debemos señalar que la vida es un proceso continuo

que no tiene solución de continuidad (no es posible dividirlo) y la inquietud

sobre el inicio de la vida humana a existido siempre no sólo desde la ciencia

biomédica sino que también desde otras disciplinas. San Agustín sostenía

que la vida humana comenzaba con los primeros movimientos fetales

intrauterinos, mientras que Santo Tomás, por su parte, establecía que la

vida humana no empezaba sino hasta los 40 días de retraso menstrual.

Ahora bien, para poder entender el principio de la vida, debemos definir

algunos momentos biológicos relevantes en este proceso continuo. Estos

son:

1. Fecundación

2. Concepción

3. Anidación

4. Gestación

5. Parto

1. Fecundación: no se limita a un acto sino, es el resultado de todo un

proceso biológico que empieza cuando el espermatozoide hace contacto

con el óvulo. De inmediato reconocen sus membranas celulares

determinando que son de la misma especie, luego el espermatozoide

penetra el óvulo valiéndose de una enzima llamada hialuronidasa. Luego, se

desprende y desintegra la cola del espermatozoide y se bloquea la cubierta

del óvulo, creándose la membrana de fecundación que tiene por objeto

evitar la poliespermia, o sea el ingreso de otros espermatozoides y este es

le primer momento en que algunos biólogos dicen que comienza el ser

humano, el momento en que la información genética necesaria y suficiente

para definir al ser humano se encuentra reunida al interior de las células

fecundadas, la que ya ha cerrado su membrana volviéndose hermética a

toda penetración de información genética posterior. Para que se produzca

este ingreso es necesaria la presencia de un promedio de 300.000.000

espermatozoides en la vagina de la mujer de los que solo una pequeña

parte llegará al óvulo y no todos tienen la misma capacidad para fecundar.

2. La Concepción: La fecundación muchos suelen confundirla con la

concepción, lo que es erróneo, ya que se trata de dos momentos biológicos

distintos y que son perfectamente identificables:

La concepción, o también llamada fertilización o impregnación, es

producto de la fecundación. Es el resultado del proceso biológico anterior,

en esta etapa el óvulo ya no es tal, ha sido fecundado y sufre grandes

cambios, es una célula que puede dar origen a otras células gracias a una

serie de divisiones que se producen desde este momento. Es una célula

única que contiene dos núcleos con 23 cromosomas cada uno, el del

hombre y el de la mujer con diferente información genética; a este estadio

se le llama ovosito pronucleado y dura unas cuantas horas (de 2 a 4 aprox.),

lapso en el que los pronúcleos se reconocen.

Para algunos de los autores en esta fase se inicia la vida (2º momento

de inicio de la vida). Luego, viene lo que se denomina la briegamia, es decir

el intercambio de información genética y la fusión de los dos pronúcleos de

una célula única que recibe el nombre de cigoto que es una célula diproide

con 46 cromosomas.

En este momento, el óvulo que fue fecundado en la parte superior de

las trompas de Falopio inicia su viaje hasta el útero; este es el tercer

momento en que se estima por algunos que es el inicio de la vida humana.

Es en este instante en que existe la clave genética del individuo, que es el

resumen o el compendio de la clave genética de sus predecesores. Recién

en la etapa de cigoto existe una célula única, original e irrepetible; con un

código genético perfectamente individualizado.

Ahora bien, existe otra gran postura que señala que el inicio de la

vida comienza al decimocuarto día post-fecundación ya que en este día se

produce la implantación de la célula fecundada en la matriz del endometrio

uterino, gracias a una serie de sucesos y prolongaciones tentaculares.

Tenemos entonces dos posturas respecto del inicio de la vida. Una

postura muy importante, entre cuyos principales exponentes se encuentra

la Iglesia Católica, que afirma la existencia de la vida humana desde la

fecundación y una segunda postura, tal vez más importante que la primera

por su extensión, que dice que antes del día 14 no estamos en presencia de

vida humana.

Argumentos de validez de las posturas del inicio de la vida.

1. Primera postura (fecundación).

a) La novedad biológica: al fundirse los núcleos de las células

germinales ya existe algo nuevo, un ser, entidad biológicamente única e

irrepetible, diferente de sus progenitores.

b) La unidad: desde el momento de la fecundación, si consideramos

que existe una individualidad biológica, existe también un centro

coordinador que es el genoma, el que permite que se desarrollen todas las

partes siguientes de esa entidad en forma armónica, vale decir desde el

momento de la fecundación el huevo contiene el número de cromosomas

característicos de la especie humana.

c) La continuidad : existe una sola y una absoluta continuidad.

Desde este momento y hasta la muerte, tiene la misma información genética

que va a tener hasta que el sujeto nazca y hasta que muera. Desde el

momento de la fecundación existe un proceso dinámico y continuo

gobernado por la estructura química del ADN.

d) La autonomía : desde el punto de vista biológico, todo el

proceso de formación del embrión es un proceso autónomo sin perjuicio de

que se entable una íntima relación entre el cuerpo de la madre y del hijo

durante el embarazo, esto es lo que se denomina diálogo químico, sin

perjuicio de eso es el embrión el que contiene la información necesaria para

autorregular su propio desarrollo. El ser que está hospedado en el seno

materno vive su propia vida individual y autónoma, es el embrión el que

reclama lo que necesita de su madre, no es esta la que lo provee.

2. Segunda postura (anidación).

La singularidad biológica: Hasta que no culmine el proceso de anidación

o implantación del huevo fecundado en la pared uterina, no se ha producido

la individualización biológica. Esta individualización para muchos biólogos

viene avalada por dos propiedades:

• La unicidad, la propiedad o cualidad de ser único e irrepetible

• La unidad, la cualidad de ser uno

Antes del día 14, el embrión goza de un totipotencialidad, que le permite

dividirse y multiplicarse. Esto puede dar lugar a diferentes posibilidades:

a) Que se divida para que se formen los órganos que finalmente serán

un individuo completo

b) Que se divida dando origen a dos individuos completos, o sea es

posible que el embrión se desdoble antes del día 14 y dé lugar a embriones

monocigóticos.

c) Que la totipotencialidad lleva a fusionarse la célula con otros

embriones antes del día 14 (formando los llamados “mosaicos” o

“quimeras”).

d) Que antes del decimocuarto día post-fecundación el embrión

degenere en un conjunto de células premalignas e indiferenciadas (molas

idadiformes) que luego son absorbidas, formando parte de la placenta.

Vale decir, antes del día 14 no tenemos certidumbre acerca de la

célula fecundada, ni de su individualidad. Es por ello que, con anterioridad

al día 14, muchos biólogos y numerosa legislación denominan a este grupo

de células “pre-embrión”. Este término designa al embrión en sus primeros

catorce días de desarrollo. Fue creado por el doctor Edwars, pionero de la

fecundación in-vitro. Junto con la popularización de este término contribuyó

con un importante informe solicitado por el gobierno británico, el que creara

la primera legislación sobre técnicas de reproducción asistida (Informe

Warnock de 1988).

En ese informe se argumenta que el día 14 es un día decisivo para el

desarrollo embrionario (día de la implantación del embrión), y el segundo

momento esencial es el del cese de la posibilidad de división del embrión

para dar lugar a embriones monocigóticos (pluritotipotencialdad). Hasta ese

día no se puede afirmar que el embrión sea considerable como una calidad

biológica con dignidad humana, solo es un simple cúmulo de células, con

potencialidad de desarrollo.

El término “pre-embrión” ha sido asumido en distintas legislaciones

europeas:

En España, será la Ley 35, del 22 de noviembre de 1988, la que

regulará las técnicas de reproducción asistida y que se refiere al embrión

preimplantado como “aquella fase del desarrollo embrionario que se

corresponde con la preorganogénesis, que es la etapa anterior a la

formación de los órganos; que va desde que el óvulo es fecundado hasta

catorce días más tarde, hasta que anida en el útero y aparece la línea

primitiva, que es el esbozo del sistema nervioso central.

Esta misma ley expresa que el momento de la implantación es un

momento de necesaria valoración biológica, antes de él, el desarrollo del

embrión se mueve hacia la incertidumbre.

Esta ley se apoyó en una famosa sentencia del Tribunal

Constitucional español (Sentencia. Nº 53 del 11/04/1985), que afirmó que la

vida humana es un devenir que comienza con la gestación y no con la

fecundación o concepción. La última resolución que podemos citar sobre lel

tema es del año 1999, Sentencia. del TCE, Nº 716, en la que se afirmó que

el pre-embrión no era titular del derecho constitucional a la vida y por lo

tanto el Estado no tenía la obligación de darle un marco jurídico penal que lo

protegiese. Esta sentencia. además, reconoce el derecho a la intimidad del

donante de esperma, aún por sobre el derecho del hijo de conocer a su

padre.

En Alemania, se impide la experimentación con óvulos fecundados,

incluso mantenerlos invitro, y aún si esto se hace desde el día 14 post-

fecundación. En Francia, el Consejo de Estado también desde 1988

prohíbe que se experimente con embriones invitro a partir del día 14,

mientras que la Recomendación Nº 1046 del 24/09/1986 del Concejo de

Europa recomendó prohibir el mantenimiento de embriones invitro más allá

del día 14 post-fecundación.

Además del argumento de falta de individualidad biológica del

pre-embrión, también existen otros argumentos:

El 50% de los huevos fecundados abortan espontáneamente antes de

la anidación. Esto supone cerca del 80% de abortos espontáneos, lo que

da una idea de inestabilidad del embrión hasta antes del día 14.

Por otro lado, cierto sector médico hace depender la vida humana de

otro hecho posterior: el inicio de la actividad cerebral, que ocurre entre los

días 43 y 45 desde la fecundación. Este criterio puede ser separado en dos

grandes grupos:

• Aquellos que sostienen que la vida se origina en la línea

primitiva, en la aparición de los esbozos del sistema nervioso

central como estructura esencial para el despliegue espiritual y

emocional.

• Los que piensan que solo se puede hablar de vida humana con

la aparición total del sistema nervioso central (tercera semana o

día 36, cuando aparece la reacción al dolor). Pero ya en las

primeras etapas del embrión hay actividad de células nerviosas

que darán lugar al sistema nervioso central.

El Nacimiento

La etapa de feto termina con el nacimiento. El nacimiento

determina la separación del feto del cuerpo de la madre. No es un instante

preciso, sino un proceso más o menos prolongado que puede variar desde

unas horas hasta más de un día y que se inicia con lo que se denomina

“labores de parto” y que concluye con el total desprendimiento del feto del

vientre de su madre y con la ausencia de toda ligazón orgánica de ella (el

parto propiamente tal). Es decir, el nacimiento concluye con el parto, o sea,

cuando se produce la expulsión de la criatura.

En este punto, el problema radica en establecer cuando ha ocurrido el

nacimiento. Este proceso comenzará con las labores del parto, seguirá con

el asomo del cuerpo del niño en la vagina de la madre, continua con la

expulsión del niño del vientre; luego, el corte del cordón umbilical y

terminará con la autonomía respiratoria del expulsado y el comienzo de su

actividad bucal para alimentarse. Vamos a definirlo como “comienzo de la

vida humana independiente” al momento en que el feto está dotado de

autonomía vital, sin que requiera intervención de su madre.

Como afirma el profesor Gracia Martín, El nacimiento es la condición

necesaria e indispensable para la independencia de la vida.

El parto comienza con el nacimiento del feto y con el total

desprendimiento de la madre. Ya no existe ligazón con la madre. El parto

es una etapa de este proceso de nacimiento. El problema radica, entonces,

en determinar a partir de qué instante preciso existe un mínimo de vida

humana independiente. La doctrina es variada en este punto.

Algunos piensan que este mínimo de vida independiente comienza con las

contracciones (labores de parto)

Otros, cuando asoma el cuerpo del niño en la vagina materna.

Otros, cuando éste ha sido completamente expulsado de la madre.

Otros, cuando se ha cortado o seccionado el cordón umbilical que lo une a

la madre.

Otros, cuando se ha iniciado la respiración pulmonar

En fin, hay quienes sostienen que se inicia cuando el niño comienza a

alimentarse por vía bucal

En nuestro país la doctrina ha variado desde aquellos que sostenían

que la vida humana independiente comenzaba con la separación completa

de la madre, entendida como separación física. Más adelante, se sostuvo el

corte del cordón umbilical y finalmente Etcheverry, Bustos y otros, sostienen

el criterio de la “autonomía de vida”, esto es, la independencia de las

funciones respiratoria especialmente y circulatoria. Cualquiera sea el

instante que se estime como comienzo de la vida independiente determinar

algunos factores, para establecer este límite:

El Factor del Derecho de la Autonomía de Vida: Biológicamente, el

nacimiento sólo ha concluido cuando se puede afirmar que la vida del niño

es autónoma de la madre, lo que exige, cuando menos, el total

desprendimiento del feto del vientre de aquella. Hasta entonces, el feto

todavía no ha nacido, sino que está naciendo. Incluso, se llega a exigir que

se haya seccionado o cortado el cordón umbilical y se haya iniciado la

respiración pulmonar.

Factor Criminológico: Deben diferenciarse las agresiones que se

perpetran en contra de una vida humana en la medida en que estas se

realicen directamente respecto de esa vida (independiente) o se realicen a

una vida humana dependiente. Se diferencian en que las primeras siempre

requieren mayor energía criminal de parte de su autor (independiente), ya

que respecto de ellas el agente puede verlas y palparlas, lo que ocurrirá

cuando el feto haya sido expulsado totalmente del vientre de la madre.

En resumen, la protección que confiere el Derecho a la vida humana,

independiente a través de las figura del homicidio y sus afines, es más

intensa que la protección de la vida humana dependiente, debe iniciarse a

partir del instante de la expulsión completa de feto del vientre materno, aún

cuando no se haya cortado el cordón umbilical o no se hayan iniciado de

forma autónoma otras funciones vitales ( esta es la postura de la doctrina

extranjera).

Cabe concluir que la doctrina chilena actual ha adoptado un criterio

más extenso para considerar el inicio de la vida humana independiente, no

bastándole la completa expulsión del feto del vientre de la madre.

3. Término de la vida humana

El final de la vida del ser humano debe identificarse con el momento

de la muerte. Al igual que el nacimiento, la muerte se manifiesta como un

proceso de carácter irreversible y, por ende, el momento de la misma

deberá determinarse en función a esa pluralidad de instantes, es decir,

habrá que seleccionar un momento en aquel proceso en que se produzca

una lesión irreversible e irrecuperable de alguna función vital del cuerpo

humano.

Han existido numerosos criterios para establecer el fin de la vida

humana. Hasta hace relativamente poco tiempo se estimaba como signo de

ella el último latido del corazón o el último aliento. Por otra parte, otros

expresaban que la vida humana finalizaba cuando cesaban las actividades

circulatorias o respiratorias.

Sin embargo, como se comprenderá, el avance de las técnicas de

prolongación de la vida, en especial en torno al problema de los

transplantes de órganos, ha conducido a desechar estos signos que

antiguamente eran considerados signos evidentes de muerte.

Para determinar el final de la vida humana debemos establecer

entonces algunos parámetros o criterios que sirvan de referencia y por ello

vamos a distinguir los siguientes:

a. Signos positivos de muerte: Son aquellos fenómenos o

alteraciones cadavéricas que evidencian una alteración irreversible de

los tejidos producida por causas físicas, químicas y biológicas. Estos

fenómenos son los que siguen a la paralización de las principales

funciones vitales del organismo, y nos dan una absoluta seguridad sobre

la existencia de la muerte y su carácter de irreversible.

Bustos menciona algunos de los signos de mayor significación:

- La deshidratación de los tejidos.

- La acidificación de los tejidos y humores (fluidos).

- La rigidez cadavérica.

- Las livideces cadavéricas (aposentamiento

sanguíneo).

- La putrefacción cadavérica.

b. Signos negativos de vida: Se caracterizan por la

interrupción de la circulación, de la respiración, la pérdida de la

sensibilidad y de la movilidad. Estos signos no son definitorios de la

existencia de la muerte porque ésta, de existir, no ha llegado a su etapa

de irreversibilidad. Estos signos dan paso posteriormente a los signos

positivos de muerte.

Coinciden con lo que la medicina se conoce como muerte clínica, vale

decir, no es sinónimo de muerte real y se da en aquella etapa en que se

han paralizado funciones generales del organismo pero no se han

alterado de manera irreversible. Por ejemplo, en el estado de catalepsia

se pierde sensibilidad, cesa la respiración, baja de metabolismo, es una

muerte clínica pero no real.

La doctrina nacional y extranjera ha recurrido al criterio de la muerte

cerebral para establecer un elemento o signo definitorio de la muerte. Los

especialistas señalan que se ha producido cese irreversible de todas las

funciones de los hemisferios cerebrales y del tronco encefálico, pero en el

que se mantiene el funcionamiento de sus sistemas cardiovascular y

respiratorio con la ayuda de procedimientos especiales.

La muerte del encéfalo equivale a la muerte del individuo como

conjunto. Esto es así porque las células nerviosas del hombre son

extremadamente sensibles a la falta de oxígeno que le suministra el torrente

sanguíneo (anoxia), de manera que, pasados unos minutos de suspendida

la respiración y la circulación, estas células se destruyen definitivamente y el

individuo queda transformado en un cuerpo con vida vegetativa.

Esta clase de existencia, que no es vida, ha sido definida por algunos

especialistas como vida biológica o molecular, pero que no es vida personal,

pues ésta se liga a la posibilidad de que exista o se reestablezca el contacto

psíquico consigo mismo y con el mundo.

¿Como se determina la muerte cerebral?

Tanto en el derecho comparado como en el nuestro se ha aceptado el

criterio de los electroencefalogramas planos como criterio para medir la

muerte cerebral. Esta es la única forma para establecer la ausencia de la

actividad bioeléctrica cerebral.

En Chile, la norma aplicable es el artículo 12 del Decreto Nº 240 de

Salud, de 1983 , que constituye el Reglamento del Libro IX del Código

Sanitario y que señala que “en los casos en que se pretenda utilizar

órganos de una persona fallecida para transplantes la certificación de la

muerte deben extenderla dos médicos cirujanos, uno de los cuales debe

ser neurólogo o neurocirujano. Ese certificado sólo se otorgará cuando se

haya comprobado la abolición total e irreversible de todas las funciones

encefálicas.”

Esto se comprueba con dos registros electroencefalograficos

silenciosos (planos), entre los que debe haber un intervalo de no menos de

6 horas. Estos electroencefalogramas deben ser isoeléctricos, ya que estos

son lo únicos que demuestran la ausencia total en todo el tronco encefálico

de actividad eléctrica.

VIII. Modos para cometer el homicidio.

Se expresó anteriormente que el delito de homicidio podía cometerse

tanto por acción como por omisión. En primer lugar, porque es evidente que

una muerte se puede causar a través de una inactividad v.gr. una madre

que deja morir a su hijo al no darle de comer, o un salvavidas que

contempla como se ahoga un bañista sin hacer nada, etc.

Jurídicamente, en segundo lugar, el artículo 1º, inciso 2º del Código

Penal indica que los delitos son acciones, pero también omisiones penadas

por la ley. A su vez, el artículo 490 y siguientes del Código Penal indica que

tanto las acciones como las omisiones pueden constituir cuasidelitos contra

las personas.

Requisitos que debe contener una omisión para producir un homicidio.

1. Que exista una ausencia de movimientos corporales esperados.

2. Que esta ausencia de movimiento cause la muerte.

3. Que esta ausencia provenga de una clase de sujetos obligados a

comportarse de una determinada manera en defensa del bien jurídico

de otros amenazados por situaciones de riesgo, vale decir, sujetos

que ocupan una determinada posición, denominada posición de

garante, que se produce cuando existen determinados sujetos que

sufren situaciones de peligro y otros tienen la experiencia y la

capacidad de hacer frente a esos peligros salvaguardando a los

primeros.

La posición de garante es de tal importancia que si ella no existiera

sería imposible distinguir un homicidio por omisión de la denominada

“omisión de socorro” que se encuentra en el artículo 494 Nº 14 del Código

Penal. Si no existiera la posición de garante el que no auxilia a otro

pudiendo hacerlo respondería por homicidio por omisión.

La doctrina comparada y nacional exige que para que la posición de

garante tenga eficacia en el homicidio sea una posición de garante

denominada “específica”, en oposición a la llamada “genérica”. El profesor

García Martín ha establecido los requisitos de la posición de garante

específica para el delito de homicidio:

a) Debe existir una situación de dominio social. Es decir, aquella que

está constituida por aquel conjunto de condiciones o circunstancias

que fundamentan una relación específica de dependencia de un bien

jurídico con respecto a un sujeto o a una clase de sujetos y que son

determinantes de la posibilidad de actualización de un hecho típico,

es decir, la posición de garante requiere que exista una persona o un

grupo de personas que decida el bien jurídico o que tenga poder de

decisión sobre aquel, o sea que existen personas que manejan el

bien jurídico vida de otros y determinan si se produce o no un hecho

típico respecto de dicho bien. Por ejemplo, la niñera tiene dominio

social sobre el bien jurídico vida de mi hijo; ella tiene la capacidad de

permitir o no permitir que un hecho típico o un proceso causal

cualquiera cause el resultado muerte de mi hijo.

b) Este dominio social debe recaer sobre la causa fundamental o

determinante de resultado creando una contrafuerza causal

respecto de ella. Es decir, sobre la causa determinante de la muerte

el garante debería ser capaz de ejercer una contrafuerza que sea

capaz de parar ese proceso para que no se produzca la muerte.

c) El sujeto o sujetos deben haberse abstenido voluntariamente de

actuar.

Sólo con estos requisitos una omisión se equipara en el reproche a la

acción al causarla muerte de alguien. Vale decir, un homicidio por omisión

para que se equipararse a un homicidio por acción se debe exigir que la

persona que comete la omisión se encuentre en posición de garante.

Fuentes de la Posición de Garante

1. Aquellas en las que claramente se crea una posición de garante

2. Aquellas en que dudosamente se crea esta posición

1. Fuentes claras de la posición de garante.

a) La Ley : es fuente de garante, porque el ordenamiento jurídico

de modo explícito o implícito le impone, a ciertas personas, a

determinados sujetos, el deber de velar por la vida o la salud de

otras. A modo de ejemplo, podemos mencionar las obligaciones

recíprocas entre padres e hijos nacidas del derecho civil o, bien,

las obligaciones que recaen sobre ciertas personas para el

cuidado de otras (tutores y curadores, por ejemplo).

Asimismo, ya fuera del ámbito de familia, todo aquel sector de

los deberes administrativos que, aparentemente contractuales son

en realidad deberes impuestos por la ley, como los deberes que

pesan sobre funcionarios militares, policiales y sanitarios.

b) El contrato o la aceptación voluntaria del agente: Mario Garrido

Montt nos indica que un contrato o un cuasicontrato constituyen

fuentes idóneas de la posición de garante.

Bustos indica al respecto que "los contratos de prestación

de servicios y también los contratos en que se entrega el cuidado

de personas a otras cuando las primeras se encuentran en una

especial situación de desvalimiento. En general son fuente de

posición de garante todos los contratos que significan para una

parte un riesgo cierto de sus bienes jurídicos y para la otra la

obligación de evitar esos riesgos atendida su especial habilidad y

capacidad (el contrato del alpinista guía, enfermera, salvavidas)”.

Precisiones acerca del contrato como fuente

Es menester que comentemos someramente esta fuente de posición

de garante:

En primer lugar, no es necesario que se pacte expresamente evitar el

peligro de muerte de otros, en general si eso sucede será excepcional que

ocurra.

Lo normal es que el deber de evitar la muerte de otros emane de

modo implícito de las obligaciones que emanen del agente, ya que un buen

numero de actividades permitidas corrientemente en la sociedad importan

un grave riesgo si no se realizan de la manera adecuada (como los

pasajeros, la forma en que deben ser transportados en un avión).

Al asumir el compromiso de prestar un servicio determinado ese

compromiso queda tácitamente integrado también por el compromiso de

realizar la actividad requerida evitando las situaciones de peligro que son

inherentes a esa actividad. Por ello, por ejemplo, no es necesario celebrar

un convenio específico con la niñera para que se obligue a evitar por el niño

resulte atropellado cuando cruce la calle porque esto es consustancial a su

obligación.

Para que exista una omisión con trascendencia delictual, el deber

contractual debe necesariamente haber sido asumido. O sea, no se

adquiere la posición de garante exigida para el homicidio (posición de

garante específica) por el solo hecho de haber celebrado el convenio (que

crea una posición de garante genérica). Se debe haber asumido realmente

la posición de custodio de los bienes jurídicos de otros o como dice Welzel

se exige la “asunción real del poder contractual”. Welzel alude al caso de la

niñera que si bien ha sido contratada no asume sus obligaciones

efectivamente por enfermedad, pese a existir un contrato. En este caso a

esa niñera no le son atribuibles las lesiones que sufra el niño porque

realmente no se hizo cargo de él.

¿Crea la agencia oficiosa posición de garante?

Garrido Montt dice que estas situaciones de agente oficioso deben

interpretarse con cautela. En general, no le es atribuible un resultado a

quien sin realizar acción peligrosa alguna actúa para evitar un peligro ya

existente. Así, quien da comienzo a un salvataje de una persona que se

está ahogando o da respiración artificial a esta no está obligado a continuar

con ese salvamento. Salvo que:

• Su intervención de auxilio provoque o aumente el peligro de un

daño posterior.

• Cuando quien comienza el salvamento está obligado a hacerlo

o a concluirlo porque cuenta con la experiencia necesaria.

2. Fuentes dudosas de la posición de garante:

a. El hacer o actuar precedente : Algunos estiman que configura la

posición de garante y se basan en la tesis formulada por Welzel

quien dijo que “aquel que por un hecho propio aunque sea

ejecutado sin culpa coloque a otro en un grave peligro está

obligado a impedir la producción de ese resultado peligroso".

Esta tesis es extremadamente discutible y la

doctrina y el ordenamiento jurídico chileno la rechaza. Existe

doctrina que se apoya en ciertos casos problemáticos en los

cuales considerar si existe la posición de garante nos lleva a

excesos.

Por ejemplo, el que ocasiona un incendio

culposamente debería ser castigado como autor de homicidio

por omisión si no apaga el incendio y de resultas de este

resulta muerto un habitante de la casa; un automovilista que

atropella a una persona por manejar descuidadamente y huye

del lugar de los hechos sin prestar el auxilio debido y el peatón

muere por falta de atención oportuna debiera responder como

autor de homicidio.

A mayor abundamiento, nuestro ordenamiento

jurídico contiene una norma por la cual se atenúa la pena

respecto de quien repara con celo el mal causado por el delito o

bien impide o trata de impedir sus ulteriores y perniciosas

consecuencias (artículo 11 Nº 5 del Código Penal). Entonces,

si el ordenamiento jurídico chileno atenúa la pena de quien

repara el mal del delito eso sería contradictorio con aceptar la

teoría del hacer precedente que provoca el efecto penal

contrario ya que le atribuye mayor responsabilidad a una

persona que la habitual.

b. La comunidad de vida o comunidad de peligro: Se sostiene que

puede ser una fuente de posición de garante una determinada y

especial relación de confianza que nazca entre las personas o

bien una relación de íntima solidaridad originada en ciertos

ámbitos de la vida, tan especial que provoca que las personas

insertas en esos ámbitos se hagan garantes unas de otras.

Es bastante dudoso, pero podría considerase en algunos

ámbitos donde la convivencia es estrecha, y muy

específicamente:

i. En ciertos casos tratándose de las Fuerzas Armadas la

comunidad que se despliega podría dar lugar a la

posición de garante.

ii. En las órdenes religiosas, especialmente en el ámbito

monástico.

IX. Relación de causalidad en el delito de Homicidio.

En el homicidio hemos dicho que debe darse un nexo entre la acción

de matar (comportamiento humano) y el resultado muerte, vínculo que se

hace depender lel quehacer del agente.

En el homicidio el estudio de este vínculo es necesario porque son

excepcionales y relativamente raras las hipótesis de muerte instantánea. Lo

normal es que entre la acción de matar y el resultado letal exista un espacio

donde como dice Quintano Ripollés "la figura de homicidio se encuentra en

un estado jurídico difuso y oscila entre materializarse en la muerte y las

lesiones".

Frente a la necesidad de establecer cuando una acción de matar es

causa del resultado muerte se han presentado distintas posiciones:

1. Teoría de la equivalencia de las condiciones.

Esta teoría parte del supuesto de que todas las condiciones o las

circunstancias que contribuyeron al resultado-muerte son causa del

resultado por más ínfima que sea su partícipación. Ahora bien, ¿cómo

se sabe que una condición es causa del resultado muerte? Por la

llamada "supresión mental hipotética" (teoría de la conditio sine qua

non).

Una condición es causa de la muerte cuando suprimida,

hipotéticamente, se provoca la supresión del resultado-muerte. En

esta teoría, el resultado es indivisible, porque no es posición atribuible

a cada una de las circunstancias o condiciones para producir un

resultado, una parte ideal en la producción de este, o sea, el resultado

no se puede dividir según las distintas circunstancias o condiciones

que lo provocan, todos ellos tienen la misma eficacia, todas son

igualmente necesarias para el resultado. Por ello, puede afirmarse

que toda condición resulta ser causa en la misma medida que el

resultado muerte.

2. Teoría de la causa adecuada.

Esta teoría distingue entre condiciones y causas. Serán causas

aquellas condiciones que, de acuerdo a la experiencia común de un

agente específico, son causa de un resultado.

La teoría de la equivalencia de las condiciones es criticada muy

profundamente, básicamente, por dos razones:

a) Por el retroceso ad infinitum que puede provocar. Por

ejemplo, un señor es atropellado en una calle, queda con lesiones

graves, lo llevan en una ambulancia, la que choca. Luego, por la

colisión queda vegetal y en el hospital lo atienden tarde y mal. Como

resultado de ello, muere. Pues bien, en el ejemplo mencionado, quien

realizó el atropello inicial ¿Puede decirse que sea causante del

resultado muerte¿ ¿Lo son la ambulancia, los médicos que no lo

trataron diligentemente o todos son culpables? Este proceso de

retroceso ad infinitum puede provocar la indefinición de la causa.

b) Se trata de una simple teoría que explica la relación entre una

acción y un resultado, pero esto no nos dice adecuadamente si el

sujeto que produjo esa acción es o no homicida, porque no es una

teoría sobre la antijuridicidad de la conducta, tampoco indica si el

sujeto es reprochable por esa acción cometida, por lo tanto es una

teoría limitada.

El Homicidio concausal

Ahora bien, el problema de las circunstancias que contribuyen a

provocar una muerte y su calificación o no de causas nos llevan al

problema del llamado homicidio concausal..

Previo a ello, es necesario clasificar las circunstancias o

contingencias que provocan la muerte o contribuyen a provocarla:

a) Circunstancias preexistentes: Se subclasifican en:

i. Normales: Son aquellas que constituyen estados

pasajeros del organismo y tienen su origen en funciones

fisiológicas. Por ejemplo, la distensión de las paredes

del estómago provocada por la digestión si en los

momentos de la digestión se propina a la víctima un

golpe violento en el vientre que podría producir la muerte,

lo que no ocurriría en otra ocasión.

ii. Atípicas: Las que constituyen defectos anatómicos sin

trascendencia para el organismo (v.gr. tener el corazón

desplazado hacia el lado derecho de la caja toráxica). Si

se infiere una herida en esa región del tórax donde se da

la anomalía podría acarrear la muerte, aunque

normalmente no debería ser así.

iii. Patológicas: Aquellas circunstancias preexistentes que

son consecuencia de enfermedades o tendencias

orgánicas del ser humano como la epilepsia, hemofilia,

tuberculosis, etc.

b) Circunstancias concomitantes: Aquellas que tienen lugar en

el mismo momento o instante en que se ejecuta la acción

homicida. También se le conocen como circunstancias

simultaneas.

c) Circunstancias sobrevivientes: Aquellas que acontecen

después de ejecutada la acción homicida.

Todas estas circunstancias, que son ajenas al

comportamiento del autor, pero determinan o concurren a la

producción del resultado muerte con predominio de la acción del

sujeto activo se denominan "concausas" y, por ende, el homicidio

concausal es aquel en que la muerte no solo resulta de la acción u

omisión del agente sino que también de la colaboración de estas

concausas.

El homicidio concausal nos plantea dos problemas:

1. La diferencia que existe entre el homicidio concausal y el

homicidio preterintencional: En el homicidio preterintencional, la

acción realizada es hábil o es idónea para producir el resultado

muerte, pero falta el querer necesario para constituir el homicidio.

En cambio, en el homicidio concausal, si bien subjetivamente

existe coincidencia con el evento logrado (la muerte), el medio

empleado no es lo suficientemente idóneo para alcanzarlo.

2. La distorsión en la aplicación de las penas: En nuestro

derecho, el homicidio concausal no está reglamentado, de modo

que la doctrina (en especial, Garrido Montt) sostiene que el

homicidio concausal debe tratarse como un homicidio frustrado o

tentado, debido a que el sujeto pone todo de su parte para

provocar la muerte de otra persona pero su acción es inhábil para

alcanzar el objetivo previsto y si este sobreviene es por causas

ajenas a su voluntad.

¿Qué sucede cuando el resultado en el homicidio concausal no es la

muerte sino sólo lesiones?

Plantearemos este problema sobre la base de un ejemplo: Si

quiero matar e intervienen concausas, pero el ofendido no muere. En este

caso, se produce la paradoja de que quien quiere matar, pero solo lesiona le

conviene probar que esa era su intención y no la de provocar lesiones,

porque las lesiones que produce gracias a la concausa tienen mayor pena

que el homicidio frustrado.

X. Parte subjetiva del Homicidio.

El homicidio, como todo delito, describe no sólo un evento físico o

natural como es matar a una persona. Por consiguiente, es imprescindible

considerar su parte subjetiva, debido a que si sólo apreciamos el actuar

humano desde el punto de vista físico es imposible establecer el delito. Por

ejemplo, una persona dispara un arma en dirección a otra, pero no lo hiere.

Si no tenemos una visión sobre la finalidad de esa acción no es posible

definir de qué ilícito se trata: A saber, podría desear matar con su arma,

herir con ella o no desear hacer daño a la persona y sólo asustarla o

amedrentarla.

Pues bien, es necesario para definir el homicidio, definir el dolo homicida,.

Este puede ser conceptualizado comoo "el querer alcanzar o concretar el

tipo del homicidio". Es el el conocimiento del querer realizar el resultado

muerte.

Llegados a este punto, debemos hacer un pequeño análisis: el dolo

homicida no consiste en pretender alcanzar algo, anhelar tener algo o

aspirar a tener algo, sino que es el querer concretar el tipo de homicidio. No

es lo mismo querer matar que desear la muerte. Se puede querer sin

desear y viceversa.

¿Cómo se puede querer concretar el delito de homicidio sin desear la

muerte?

Para despejar esta duda debemos citar un ejemplo: quiero quemar mi

casa para obtener el dinero del seguro. En ella, se encuentra mi abuela.

Enseguida, incendio mi casa con la anciana dentro y yo lo sé.

Puedo no desear matar a la anciana (puedeserme indiferente), pero siempre

quise concretar el delito de homicidio. Habá dolo directo o bien, de las

manifestaciones necesarias.

Otro ejemplo es el que mata por encargo a otra persona. La posición

anímica y los sentimientos de un sicario puede ser indiferente respecto de

su víctima, sin embargo no cabe duda que “quiere” concretar el tipo del

homicidio.

Por otra parte ¿Cómo se puede desear muerte sin querer producirla ?

Otro ejemplo puede graficar este comportamiento: Conduzco un automómil

y, sorpresivamente, me adelanta otro vehículo, nuevo, ultramoderno y, en

ese momento, por revanchismo o envidia al apreciar la velocidad de ese

movildeseo la muerte a su conductor. Metros más adelante, el vehículo que

me adelantó cae al río y muere su conductor. No pdoría ser condenado por

homicidio por el sólo hecho de haber deseado la muerte del conductor que

me antecedió.

¿En qué situaciones podemos encontrar el dolo en el homicidio?

Podemos situar la disposiicón subjetiva de un agente en orden a cometer el

homicidio en las siguientes situaciones:

a. El agente o sujeto activo, que es quien provoca la muerte, actúa

para alcanzar ese resultado. En este caso, comete homicidio con dolo

directo.

b. El agente persigue causar la muerte y realiza una actividad

tendiente a lograr ese objetivo, pero por las circunstancias que concurren en

su acción no se concretan en la muerte y ésta puede sobrevenir o no. En

este caso, debemos distinguir:

i. Si sobreviene la muerte, estamos en presencia de un Homicidio

concausal.

ii. Si no sobreviene, hablaremos de un Homicidio

frustrado.

c. El agente no desea de manera paricular la muerte, sino que aspira

a alcanzar un objetivo distinto, lícito o ilícito, el que, sin embargo, involucra

con alta probabilidad la muerte de la víctima, lo que no le impide actuar.

Vale decir, nunca se quiere matar pero se aceptan las consecuencias del

actuar. Estamos en presencia de un Homicidio preterintencional.

Homicidio con Dolo Directo

Existe cuando el actor prevé de manera cierta que la muerte de la

víctima será una consecuencia irremediable de su actuar y actúa en tal

sentido. En este homicidio vamos a incluir el homicidio ejecutado con dolo

de las consecuencias necesarias o seguras que es aquella muerte que se

produce como consecuencia necesaria del actuar de la gente, aun cuando

no sea directamente querida. Se entiende en este caso que el agente

igualmente quiere esas consecuencias.

Ahora bien ¿qué implica actuar con dolo directo en el homicidio?

Conocer la potencialidad lesiva de la acción realizada

Conocer el resultado, lo que implica a su vez conocer que esa acción

causará irremediablemente ese resultado.

Conocer los desvíos no esenciales del proceso causal previsto.

Un ejemplo puede ser ilustrativo: Una persona que, con el objeto de que

su víctima muera ahogada, la lanza desde un puente a un río. En lugar

de morir ahogada, la víctima muere producto de una fractura craneana,

porque se golpeó la cabeza con un pilar del puente. Aquí ha ocurrido

una desviación, pero no es esencial en el curso de los acontecimientos,

porque el resultado concreto se enmarca en la potencialidad lesiva de la

acción.

El dolo del homicidio implica el conocimiento de todas las

circunstancias fácticas que permiten alcanzar el resultado muerte.

¿Qué sucede cuándo hay disconformidad entre aspectos objetivos y la

parte subjetiva en el homicidio? Es decir ¿Qué sucede cuando el agente

actúa con el dolo directo de matar, pero no mata sino que solo produce

lesiones graves, cuando cuenta con la parte objetiva pero no con la

subjetiva?

Frente a esta situación, contamos con cuatro posturas explicativas:

1. Postura de la Responsabilidad Subjetiva: Expresa que debe darse

importancia a la intención y, por ende, debe prescindirse del resultado.

Conduce a sancionar la situación como homicidio frustrado.

2. Postura de la Responsabilidad Objetiva: Afirma que debe estarse al

resultado producido siempre que concurra un ánimo general de dañar. Hay

que atenerse al disvalor del resultado más que al disvalor de acción. Esta

postura sancionará el delito como lesiones levísimas.

3. Postura del Concurso Aparente de Delitos: En este caso, el

comportamiento del agente constituye un solo hecho: se trató de matar,

aunque se causaron lesiones. Ahora bien, este evento único aparece

atraído por dos percepciones penales:

El Precepto que reprime las lesiones.

El Precepto que castiga el homicidio.

En realidad, no existen dos delitos, aparentemente los hay y, por ende, hay

que determinar cuáles serán las normas que tienen aplicación preferente.

Ahora bien, hay argumentos para catalogar de preferente a uno o a otro:

La sanción del homicidio como norma preferente en su aplicación:

Esta posición señala que la figura del homicidio conlleva la de las lesiones,

porque para provocar la muerte necesariamente debe atentarse contra la

integridad corporal o la salud . Por ello, el homicida que infiere un sinnúmero

de heridas para lograr la mortal, no responde de dos delitos, sino solo del

homicidio.

Los partidarios de esta tesis afirman que esta situación no es una

particularidad del homicidio, ya que ocurre también con otras figuras

penales, por ejemplo, el robo con fuerza en las cosas, que conlleva de

forma necesaria el delito de violación de domicilio o la violación, que implica

irremediablemente la realización de los abusos sexuales.

En conclusión el delito de homicidio es preferente respecto de las lesiones.

La aplicación de las lesiones como sanción preferente:

Quienes se afirman en esta tesis recuerdan que los preceptos que están

en pugna en la situación en comento no son el que se refiere a las lesiones

en general o al homicidio en general, sino que los preceptos son el que

sanciona el homicidio frustrado y el que pena a las lesiones graves

gravísimas (Artículo 397 N°1).

En este orden de ideas, las lesiones, para ser calificadas de gravísimas

como veremos en su oportunidad, deben ser de tal entidad que deben dejar

a la víctima demente, inútil para el trabajo, impotente, notablemente

deforme o impedido de algún miembro importante. Esto es, se trata de un

atentado contra la integridad física en forma permanente, tanto que el

ofendido no podrá continuar viviendo de la manera en que lo hacía hasta el

momento de ocurrir las lesiones. Esta gravedad las vincula subjetiva y

objetivamente con el homicidio.

Subjetivamente, porque en la realidad de la vida será habitual que

para causar este tipo de daño necesariamente se deben usar medios

o formas que importen un serio riesgo para la vida de la víctima, de

modo que el agente debe tener en mente, al menos como posibilidad,

causar no sólo las lesiones sino también la muerte. O sea, las

lesiones gravísimas subjetivamente conllevan, al menos a título de

dolo eventual, el homicidio.

Objetivamente, debido a que debe señalarse que, aunque las

lesiones y el homicidio se refieran a bienes jurídicos distintos, sólo

existe una diferencia de intensidad entre ellos. Recordemos que el

término de la vida coincidía con el término irreversible de grandes

funciones vitales, entre ellas, el término de la actividad cerebral.

Las lesiones gravísimas, si no producen el término, provocan, a lo

menos, la suspensión permanente de importantes funciones. De ahí

que se concluya que el disvalor del simple riesgo de la vida que

implica el homicidio frustrado queda comprendido en el disvalor del

daño gravísimo al daño causado efectivamente a la integridad

corporal.

4. Postura del Concurso Ideal de Delitos (CID): Cuando se quiere

matar y se terminó lesionando se produce un “concurso ideal de

delitos”, porque concurren varios tipos que, en su totalidad, agotan

el contenido del injusto del hecho, o sea, en la especie coexisten

dos delitos: un homicidio frustrado y lesiones gravísimas

consumadas.

El CID indica que debe sancionarse el concurso con la pena mayor

asignada al delito más grave.

En nuestro Código y en nuestro Perecho Penal no hay una sola

solución: los primeros comentaristas del Código, como Alejandro

Fuensalida, se inclinan por la teoría de la responsabilidad Subjetiva;

Mario Garrido Montt, por su parte, expresa que el Código Penal le

otorga una mayor primacía al resultado, mientras las teorías más

contemporáneas (Bustos, Etcheberry) se inclinan por considerar

ambos aspectos (subjetivo y objetivo) en igual proporción.

Otros casos de disconformidad entre la partes Subjetiva y Objetiva del

Delito del Homicidio

a) Los casos de error

b) Los casos de dolo general o dolo de Weber

c) El aberratio ictus o error en el golpe

d) El error en persona

e) El homicidio preterintencionalidad

a) ¿Cuando existe error en el homicidio?

Existe error cuando hay una falta de conocimiento o un conocimiento

erróneo de los elementos que conforman la parte objetiva del delito de

homicidio. Por ejemplo, durante una cacería, quiero matar a un jabalí, pero

termino dando muerte a otro cazador en el bosque sureño. En este

caso, debemos distinguir si el error recae en un elemento esencial de la

pare objetiva o en un elemento accidental. Si es esencial el error, se

subdivide en vencible (evitable, previsible) e invencible:

Con error esencial invencible, no se responde por homicidio alguno,

porque el error esencial invencible excluye al dolo y a la culpa.

Con error esencial vencible, se responde por cuasidelito de homicidio (o

delito culposo) porque se excluye el dolo, pero no la culpa porque pudo

evitarse y no se evitó.

Con error que recae en elemento accidental, se responde en la práctica de

homicidio doloso consumado, porque no se elimina ni el dolo ni la culpa.

Por otra parte, debe señalarse que el error del agente no conlleva la

eliminación del dolo o de la culpa de los demás partícipes del hecho. En

este evento se debe ver si el error era vencible por el agente,. De ser así,

responderá por culpa.

Por ejemplo, un actor de teatro, en una obra, debe simular un disparo

contra otro actor, pero un tramoya cambia la pistola de balas de salva por

una de balas verdaderas. El actor que dispara está en error esencial, pero

eso no altera la responsabilidad del tramoya. Una enfermera debe aplicar

una inyección de insulina a un enfermo, pero otra enfermera cambia a

propósito los rótulos a los frascos, poniendo el de insulina en un frasco de

ácido clorhídrico. La enfermera que desconoce esto, inyecta al enfermo y

éste muere. Si los líquidos eran de distintos colores, la enfermera podría

fácilmente haber vencido el error, por lo que deberá responder por culpa.

b) Dolo de Weber o General

Se produce cuando el resultado muerte no se acarrea por la acción de

matar de un agente, sino por acciones posteriores de ese agente tendientes

a ocultar el delito.

Por ejemplo, alguien arroja a otro en un puente para que se ahogue.

Creyendo que estaba muerto, lo entierra, pero no había muerte, aunque

fallece posteriormente por asfixia.

¿Cómo se sanciona el dolo de Weber?

Al rspecto, pueden mencionarse las siguientes posturas:

i. Puede sancionarse como homicidio doloso consumado, porque la

acción de ocultar la muerte está comprendida en la acción de matar. Es la

postura más tradicional y coincide con la teoría del desvío no esencial,.Vale

decir, que la acción de ocultar no altera el proceso causal de la muerte.

ii. Puede sancionarse como un concurso ideal de tentativa de

homicidio con cuasidelito de homicidio, porque los actos de ocultamiento

son distintos de los actos de matar.

iii. Puede sancionarse -como postulan españoles como Gracia

Martín- distinguiendo según el momento en que se decide la acción de

ocultar:

- Si la acción de ocultar se decide antes o durante la acción de

matar, forma parte entonces del dolo de matar y hay homicidio

doloso.

- Si la acción de ocultar fue decidida después de la acción de

matar, debiera aplicarse el concurso de homicidio frustrado con

cuasidelito de homicidio.

c) Error en el golpe (aberratio ictus)

Los casos de aberratio ictus son todos aquellos que envuelven

una desviación de una acción que iba dirigida contra un sujeto, pero

que termina afectando a un tercero que no estaba comprendido en el

propósito del agente, afectación que se produce por condiciones de

índole personal del agente como torpeza, incapacidad o bien por

circunstancias ajenas a su control como por ejemplo, una alteración

impuesta en condiciones fácticas que rodean su actuar.

Por ejemplo, Juan quiere matar a Pedro pero por error mata a

Andrés.

Una primera explicación de este error consiste en señalar que se trata

de un caso de error no esencial en el curso causal, vale decir tratándose de

un aberratio cctus entendido de esta manera debe sancionarse como

homicidio doloso consumado, siendo irrelevante si el afectado final es X o Y,

vale decir, hay una acción potencial lesiva , existe ánimo de concretar el

hecho delictivo y existe un resultado de muerte.

Esta postura en nuestro país es aceptada por una gran cantidad de

juristas quienes aplican a esta hipótesis la fórmula del Artículo 1 inciso 3º

del Cödigo Penal, para la cual es indiferente la persona que resulte afectada

por el delito.

.

Otra postura más moderna y originaria de Alemania estima que en el

aberratio ictus debe apreciarse un concurso ideal (como hemos afirmado,

un mismo hecho que pretende ser abarcado por varios delitos). Tal

concurso ideal se daría entre la tentativa de homicidio (“lo que se quería

causar no se causó”) y un cuasidelito de homicidio (“lo que se causó y no se

quería provocar”).

d) Error en la Persona.

Se produce cuando un sujeto da muerte a una persona distinta a la

que él se representa por haberla confundido. Debe diferenciarse del

aberratio ictus en que esta última situación, en realidad, no es un verdadero

error de tipo, ya que se sabe o se conoce perfectamente cada uno de los

elementos del tipo y se quiere concretar el homicidio respecto de la persona

elegida, pero no se consuma en ella sino en un tercero distinto.

En el error en la persona, por el contrario, el agente ha equivocado la

persona física respecto de la cual recae la acción cuando esta es

determinante para la acción, a diferencia del aberratio ictus en que el agente

sabe perfectamente a quien se quiere matar pero, por distintas

circunstancia, termina dando muerte a otro. En el error en la persona, se

quiere matar a X y lo veo de espalda y se cree firmemente que se trata de

X, sin embargo, en realidad, mato a Y. Esto es un error de tipo genuino.

El error en la persona requiere un pequeño alcance que dice relación

con el hecho de que las personas objeto de la acción del homicidio pueden

estar revestidas de una protección equivalente o de una protección no

equivalente otorgada por el ordenamiento jurídico.

Ergo, la importancia de este error está en la distinta protección

jurídica de las personas objeto del delito.

Tres variantes de este caso de error en la persona en el delito de

homicidio

1. Primera variante: Se produce cuando ambas personas (la que se creía

matar y la que en realidad resulta muerta) tienen un protección jurídica

equivalente.

En este caso, la dirección del injusto es irrelevante y la norma que nos

permite esta solución es el Artículo 1º, inciso 3º del Código Penal, el que

expresa que “la pena del delito se impondrá al delincuente aunque el mal

recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se proponía ofender”. O

sea, si ambas persona tenían la misma protección jurídica no tiene

relevancia el error.

2. Segunda variante: La persona sobre la que se realiza la acción y resulta

muerta y la persona que el hechor se había representado para matar tienen

una protección diferenciada. Esta segunda variante a su vez presenta dos

hipótesis:

a) Se quiere dar muerte a un extraño pero se termina matando a un

pariente.

b) Se quiere matar a un pariente, pero se termina dando muerte a un

extraño.

a. La primera hipótesis, se resuelve de acuerdo al concurso entre un

delito de homicidio frustrado (respecto del extraño) y parricidio

culposo u homicidio culposo.

Tenemos dos variantes porque ambas posibilidades, es decir,

parricidio culposo u homicidio culposo tienen problemas. No podría

sancionarse por parricidio culposo porque, como veremos en su

oportunidad, este requiere dolo respecto de la relación que liga al

sujeto activo con el sujeto pasivo. Pero tampoco puede ser aplicado

el homicidio culposo, debido a la sencilla razón de que, cuando la

muerte se radica en un pariente protegido por el delito de parricidio

ese disvalor ( esto es, el disvalor de matar un pariente y no un

extraño) no puede ser totalmente acogido por el delito de homicidio

culposo.

Otra fórmula, nos dice que se tiene que sancionar por homicidio

doloso consumado porque se dan todos los presupuestos del

homicidio, vale decir, acción potencialmente lesiva, dolo de matar,

resultado muerte y, además, no se da un presupuesto básico del

parricidio, el conocimiento de las relaciones, porque el agente no sabe

que el muerte es un pariente.

b. La segunda hipótesis, debe sancionarse como parricidio frustrado,

porque se quería matar a un pariente, pero este no se murió, en

concurso con cuasidelito de homicidio (esto es, lo que no quería y se

conseguió).

Existen otras posibilidades de sanción:

Unos afirman que debe sancionarse sólo como parricidio frustrado.

Sin embargo, surge una profunda crítica: No se logra acoger el disvalor del

resultado de haber dado muerte a un extraño.

Debe sancionarse homicidio doloso consumado, lo que hace primar el

disvalor de resultado.

Por último, hay quienes sostienen que debe sancionarse como un

concurso entre parricidio frustrado y homicidio doloso consumado. Según

nuestra opinión, esta es la postura mas correcta, ya que acoge tanto el

disvalor de la acción como el de resultado.

2. HOMICIDIO CALIFICADO.

Generalidades

De acuerdo al Artículo 391 número 1º del Código Penal, es el caso de

quien mata a otro concurriendo algunas de las circunstancias especialmente

gravosas que se mencionan.

La pena del delito señalado es de presidio mayor en su grado medio a

presidio perpetuo calificado, lo que lo constituye en una figura calificada

frente al homicidio simple que, como se recordará, tiene una pena legal de

presidio mayor en su grado mínimo a medio.

Se ha discutido largamente la nomenclatura. En Francia, Alemania,

España se llama “asesinato”.

Bustos señala que “asesinato” es el termino correcto para referirse a

esta forma de matar y critica la nomenclatura “homicidio calificado” porque

esta se usa para todos los tipos agravados. En su concepto, la voz

“asesinato” da más especificidad y más individualización.

La características más relevante de este delito es que en él

concurren “calificantes”, que son aquellas circunstancias que pueden

modificar la responsabilidad criminal –en este caso agravándola- alterando

el disvalor de acto de la conducta realizada por el agente, el que, no

obstante, no es parte de aquella.

Clasificación de las circunstancias

1) Según el efecto que provoquen en la penalidad.

Pueden clasificarse en:

a) Circunstancias agravantes de responsabilidad: aumentan la pena

respecto del hecho en que concurran.

b) Circunstancias atenuantes de responsabilidad: las que disminuyen la

pena.

c) Circunstancias mixtas de responsabilidad Sólo tiene ese tratamiento

en nuestro derecho la circunstancia del parentesco, la que aumenta o

disminuye la pena, según la naturaleza de los delitos de que se trate

.

2) Circunstancias modificatorias

Pueden clasificarse en:

a) Generales o comunes : esto es, aquellas que pueden considerarse en

cualquier delito y se encuentran reguladas en los artículos 11 y 12 del

Código Penal.

b) Especiales o especificas: es decir, las que concurren en determinados

delitos. Como ejemplo de ellas pueden citarse las siguientes:

i) Circunstancias agravantes especificas para los delitos de

hurto y robo ubicadas en el Artículo 456 bis del Código

Penal.

ii) Circunstancias modificatorias de responsabilidad de los

delitos tributarios, establecidas en los Artículos 107 y

siguientes del Código Tributario.

iii) Las circunstancias calificantes del delito de homicidio, las

que estudiaremos en detalle a continuación.

Definición de homicidio calificado o asesinato.

Podemos conceptualizar este delito, entonces, como el matar a otro

concurriendo alguna de las circunstancias señaladas en el Artículo 391 del

Código Penal y siempre que ese matar no se encuadre en el parricidio

(artículo 390), infanticidio (artículo 394). Vale decir, los delitos de parricidio e

infanticidio son figuras especiales respecto del homicidio califcado.

Carrara afirma que el termino “asesinato” se reservó para aquellos

homicidios cometidos por orden y cuenta de otro, debido a que esa palabra

proviene de la voz “haxxaxin” que indicaba a quienes, durante las cruzadas,

formaban parte de grupos de mercenarios o bandoleros musulmanes que

consumían hachis con el propósito de que esta droga les sirviera de

aliciente en la ejecución de homicidios.

CALIFICANTES DEL ARTÍCULO 391 Nº 1.

I. Alevosía.

Los autores concuerdan en que éste término proviene de la raíz

gótica o germánica “levian” que significa “hacer traición”, de donde derivaría,

por ejemplo, el verbo anglosajón to leave (abandonar).

Nuestras primeras referencias a la alevosía las tenemos en los fueros

municipales españoles, desde el siglo X y hasta el siglo XIII. En ellos se

emplea indistintamente los términos “alevosía” y “traición”, ya que ambos

términos tenían un uso similar.

En el Ordenamiento de Alcalá de 1348 se introduce la figura de

acecho que después conectaremos con el actuar sobre seguro.

Con posterioridad, en el Código Penal Español de 1822 la alevosía

aparece directamente vinculada al asesinato; en el artículo 609 de ese texto

señala que “son asesinos los que matan a otra persona que no sólo

voluntariamente y con intención de matarla sino también con alguna de las

circunstancias siguientes: Nº 3, con alevosía, a traición o sobre seguro, ya

sorprendiendo descuidada, dormida, indefensa o desapercibida a la

persona asesinada, ya llevándola con engaño y perfidia o privándola antes

de la razón, de las fuerzas, de las armas o de cualquier otro auxilio para

facilitar el asesinato, ya empeñándola en una riña o pelea provocada por el

asesinato con ventaja conocida de parte de éste, ya usando de cualquier

otro artificio para cometer el delito con seguridad o sin riesgo del agresor o

para quitar la defensa al acometido”.

Como vemos en esta fórmula del Código Penal Español de 1822

encontramos algunas características importantes:

a. La alevosía está vinculada a un delito en particular,

el asesinato.

b. Esta regulación del Código Penal Español de 1822

diferencia el actuar alevoso del actuar a traición o sobre seguro.

c. Aparece una forma o tipo de alevosía que es

especialmente debatido hoy en día respecto de las personas que están

descuidadas, dormidas o desapercibidas.

En el Código Penal Español de 1848 aparece la redacción que hoy en

día tiene nuestro Código, definiéndola como “obrar a traición y

sobreseguro”. Dos años después, en 1850, se modifica éste Código

reemplazándose el correctivo “y” por la disyunción “o”, así quedo plasmado

en el Código Penal Español Chileno de 1875, incorporándola en dos

instancias:

i. Como una agravante común en el artículo 12 Nº

1 del Código Penal.

ii. Como calificante del delito de homicidio en el

artículo 391 Nº 1 circunstancia priemera.

En España, el Código Penal de 1870 cambio la definición de alevosía y

esta básicamente se mantiene hasta hoy (Código Penal de 1995) y dice:

“hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las

personas, empleando medios, modos y formas en la ejecución que tiendan

directa y especialmente a asegurarla sin riesgo para su persona que

proceda de la defensa que pudiere hacer el ofendido”.

Los elementos constitutivos de la alevosía en Chile, según el artículo 12

Nº 1 son:

a. Actuar a traición;

b. Sobre seguro.

a. Actuar a traición: Carrara señalaba a este respecto que “contra el

enemigo que nos asalta amenazante podemos ponernos en guardia y

comúnmente alcanzar a defendernos, pero contra aquel enemigo que

se acerca a nosotros con una sonrisa en los labios es imposible

defenderse”.

El diccionario de la Real Academia Española define el actuar a

traición como “actuar alevosamente, con engaño, con cautela, con

confianza”. Entonces ,el elemento consustancial del actuar a traición

en el obrar pérfidamente, con ocultamiento moral, con doblez y de

improviso para no permitir que la víctima se aperciba del ataque.

Ergo, se trata de ocultar las verdaderas intenciones.

En el actuar a traición encontramos subyacentemente el abuso de

confianza, vale decir, la trasgresión del vínculo de confianza que la

víctima habría depositado en el agresor y que se basaba en una

relación de fidelidad o lealtad que existía entre ellos.

De ahí que el abuso produce en la víctima un estado de indefensión

que hace que disminuyan los riesgos para el agresor que provengan

de la defensa de la víctima.

b. Actuar sobre seguro: la definición de sobre seguro coincide con la

acechanza, la emboscada, con el ocultamiento material, vale decir,

tiene vinculación con aquellos casos en que existiendo indefensión de

la víctima esta se logra por el agresor mediante el ocultamiento del

cuerpo.

Concepto moderno de Alevosía y sus elementos.

La doctrina en la actualidad, casi sin discusión, estima que la alevosía se

compone de dos elementos:

1. Objetivo: Dice relación con la utilización de los medios o formas con

los que se ejecuta el hecho y que acarrea la indefensión de la víctima

o despreocupación del sujeto pasivo.

2. Subjetivo: Consiste en la concurrencia de un elemento subjetivo

especial denominado habitualmente “ánimo alevoso”, en el sentido de

que el agente debe tener el ánimo de buscar o procurar

intencionalmente la obtención de aquellas condiciones especiales

favorables para concretar el delito, o sea como señala la

jurisprudencia española , la alevosía requiere de un elemento

normativo, que se cumple cuando la alevosía acompaña a los delitos

contra las personas, un elemento objetivo o instrumental, vale

decir, la conducta del agente debe enmarcarse objetivamente en un

actuar qe asegure el resultado (muerte) sin riesgo para el sujeto

activo y un elemento culpabilístico que coincide con nuestro

elemento subjetivo y que consiste en la voluntad conciente de la

muerte y además de la circunstancia concreta de que esta se ejecuta

a través de la agresión que elimina las posibilidades de defensa, es

decir, el dolo de matar debe comprender el dolo de actuar

alevosamente.

En España ya está bastante decantada la idea y la doctrina establecida

por el Tribunal Supremo Español en su segunda Sala ha establecido la

existencia de tres tipos de alevosía, de las cuales coincidimos con las dos

primeras:

a. Alevosía proditoria o traicionera: esta se produce cuando concurre

emboscada, asechanza o trampa, o sea, el ocultamiento del agente

en u lugar propicio a la espera de la víctima. Esta alevosía podemos

enmarcarla en nuestro actuar sobre seguro.

b. Alevosía sorpresiva: esta se caracteriza por el ataque súbito e

inesperado con total falta de previsión por parte del afectado dado el

modo repentino de la agresión, no existiendo indicio alguno que

permita presagiar al afectado la realidad o inminencia de semejante

agresión impeditiva de todo intento defensivo. Esto retrata nuestro

actuar a traición.

c. Alevosía por desvalimiento o indefensión: este tipo de alevosía no

es provocada por el agente sino que éste se aprovecha de una

especial situación de desamparo de la víctima que le impide cualquier

manifestación de defensa, sea que esta condición se deba a la propia

condición de la víctima v.gr. un niño, un anciano, un inválido, o bien

cuando esta condición se refiere a una privación accidental de la

aptitud de defensa, como por ejemplo una persona drogada,

embriagada , etc. Aquí el agente no provoca la alevosía, sino que se

aprovecha de la situación.

En este punto es en donde tenemos divergencia con la doctrina

y jurisprudencia española. En España, dar muerte a una persona que

se encuentra constitucionalmente indefensa siempre es constitutivo

de alevosía, prescindiéndose del elemento subjetivo, siguiendo sólo

un criterio objetivo.

Sin embargo, en Chile la doctrina y la jurisprudencia que se

basan más en el elemento subjetivo, han señalado que no

necesariamente matar a una persona constitucionalmente indefensa

origina la alevosía, porque la indefensión de la víctima debe ser

buscada a propósito por el agente: Esto no quiere decir que matar a

una persona de éste tipo no constituya homicidio alevoso, pero tengo

que añadir éste elemento subjetivo necesario.

II. Premeditación.

El artículo 391 Nº 1 circunstancia quinta, considera calificante del

homicidio el provocar la muerte “con premeditación conocida”. La doctrina

entiende que la introducción de la premeditación, relativamente reciente en

España, fue obra de los prácticos italianos, aunque durante el último tiempo

ha recibido diversas críticas e incluso a desaparecido en algunas

legislaciones.

El estudio de la premeditación coincide con el de los criterios que la

doctrina y la legislación ha empleado para identificarla. Estos criterios son

los siguientes:

a. Criterio cronológico : Este criterio es el que más se acerca a la

etimología y al sentido natural y obvio de la expresión

“premeditar”. Ambos revelan la idea de pensar o reflexionar

previamente sobre una cosa antes de llevarla a cabo. Este es

el significado que tiene en nuestro derecho y en otras

legislaciones como la alemana, es decir, el criterio o tendencia

cronológica otorga una especial relevancia al tiempo existente

entre el momento en que se toma la determinación de cometer

el delito y el restante en que éste se ejecuta.

Lo que se exige por éste criterio para que haya determinación

es que entre uno y otro momento haya transcurrido un intervalo

de tiempo más o menos amplio, por lo que la persistencia a lo

largo del tiempo en la decisión para cometer un delito revela la

voluntad resuelta y enérgica en torno a su comisión, traducida o

materializada en todos los actos preparatorios y las

maquinaciones para la comisión del delito.

Esto llevóa distintas legislaciones a establecer plazos concretos

para estimar que había premeditación después de ellas. Una

Bula Papal de Clemente VII proponía un mínimo de seis horas,

en las leyes Venecianas se proponía 1 noche, en los Códigos

Portugués y Brasileño (mediados del siglo XIX) era de 24

horas.

Esta disparidad de plazos revela la imposibilidad de poder

guiarse por éste criterio, ya que es extremadamente inestable y

variable y no es posible establecer una magnitud fija de un

intervalo de tiempo que nos permita decidir si existe o no

predeterminación. Estas deficiencias llevaron a los autores

clásicos como Carrara a sostener otro criterio.

b. Criterio psicológico o del ánimo : A este respecto Carrara

expresaba que “la esencia de la predeterminación estaba en el

ánimo frío y tranquilo con el que se ejecutaba la muerte”, o sea,

no es relevante si hubo un intervalo de tiempo entre la

determinación para cometer el delito y la acción, pero si lo es si

durante éste intervalo el ánimo de agente estuvo perturbado

por pasiones, sin que hubiese un instante de calma. Ello se

tendrá por una simple deliberación, pero no habrá

premeditación.

Vale decir, siguiendo éste criterio psicológico al que Bustos

denomina “del ánimo”, habrá premeditación cuando exista una

pre-orden tranquila y calculada de los medios dirigidos a

efectuar la muerte, no siendo suficiente el transcurso del

tiempo. Como puede advertirse el elemento psicológico de la

frialdad del ánimo se define con referencia a las pasiones,

adhiriendo la doctrina a éste criterio, identificando 2 tipos de

pasiones:

Pasiones morales o sociales, que respetan el

entendimiento y por eso son juzgadas positivamente

porque son incompatibles con la frialdad del ánimo

exigida por la premeditación.

Pasiones inmorales o antisociales, estas son frías y

razonadas y por ende son compatibles con la

premeditación v.gr. avaricia, vanidad, lascivia, odio,

siendo juzgadas negativamente y se entiende que son

compatibles con la premeditación.

Este criterio vinculado a las pasiones debe ser rechazado

por una razón lógica, ya que todas las pasiones, morales e

inmorales, perturban y obcecan la razón y todas ellas serían

incompatibles con la premeditación. Por otro lado, sería un

error vincula tan estrechamente una institución jurídica – la

premeditación – con cuestiones morales como lo son las

pasiones, que pueden o no tener efectos jurídicos, por lo que

éste criterio deber ser abandonado.

Asimismo, la doctrina señala algunos ejemplos: si un

ladrón contempla cómo su víctima guarda su billetera en su

chaqueta y concibe de manera rápida la idea de darle muerte

para robarle y realiza rápidamente su cometido, no cabe duda

que esa conducta es más reprobable que de aquel homicida

piadoso que después de largas meditaciones, decide

desconectar de un ventilador mecánico a un familiar. Por lo

anterior, se ha introducido un nuevo concepto de premeditación

alejado de ambos criterios.

Así, en este nuevo concepto de premeditación, se requiere más que

el ánimo frío y tranquilo, la resolución concreta y categórica de provocar la

muerte, o como dice Bustos, relevante en la seriedad, en la determinación

de matar.

Lo que se requiere entonces es que exista una reflexión interior sobre

la resolución de matar, pero además una pre-ordenación de los medios

para provocar la muerte, porque no basta para que haya premeditación con

madurar la idea de dar muerte a una persona, sino que también se debe

decidir y seleccionar los medios con que esta muerte se va a efectuar.

Por esto, y tal como señala el profesor Garrido Montt, puede definirse

la premeditación como aquel propósito verdadero, deliberado y constante

de cometer un delito; acompañada esa deliberación con la predisposición de

los medios. Esta definición no tiene relación con el ánimo calmado o frío del

agente. No se necesita que el sujeto activo actúe con calma para que haya

premeditación, ya que esta es perfectamente compatible con los estados de

agitación emocional o pasional. Es más, al revés de lo que pensaban los

clásicos, las pasiones muchas veces agudizan el ingenio para premeditar

los medios y escoger las ocasiones para ejecutar la muerte.

Ahora bien, en los últimos tiempos esta institución ha entrado en crisis

y la doctrina ha recogido esa crisis a través de otro criterio.

c. Criterio negativo (Bustos) o criterio sintomático (Gracia

Martín).

Este criterio postula que la premeditación debe desaparecer,

agrupándose los partidarios de esta tesis en dos variantes:

1. Para algunos, la premeditación debe desaparecer como

calificante del homicidio, pero debe conservarse en su calidad

de agravante común o general. Esta es la opinión que tenía, en

su momento, José Francisco Pacheco (comentarista del Código

Penal Español de 1848), quien sostenía que los casos de

premeditación más graves, los más altamente punibles están

implícitos en otras calificantes como la alevosía o el veneno,

por lo que perfectamente puede suprimirse por ser superflua.

2. Otros, por su parte, sostienen que la premeditación debe

suprimirse no sólo como calificante del homicidio, sino también

como agravante común. Autores como el profesor español

Quintano Ripolles sostienen que la premeditación se encuentra

recogida en el dolo, o sea, que reflexionar sobre la decisión de

cometer un delito tiene que ver fundamentalmente con el dolo,

puesto que todo delito requiere de un proceso volitivo, por lo

que esta circunstancia calificante tendría lugar en todos los

delitos dolosos.

Esta idea que aspira a la supresión por superflua de la

premeditación, porque no le añade nada al dolo directo ha

permitido que pueda ser eliminada de muchos Códigos

modernos como el Código Penal Español de 1995, el Alemán y

el Argentino.

Así, se ha preferido sustituir la premeditación por los llamados

móviles o motivos abyectos o reprobables, vale decir no

existe premeditación, sino que el delito se agrava cuando se

trata de ejecutar por un móvil reprochable.

Ahora bien, otro elemento importante en la premeditación es la

exigencia que hace la ley de que esta debe ser “conocida”. La doctrina

nacional ha señalado respecto de esta exigencia que se trata de una

exigencia totalmente superflua desde el punto de vista dogmático, vale

decir, no le añade nada importante a la institución. Su importancia es sólo

de índole procesal, porque se exige que la premeditación no se desprenda

sólo de presunciones ni de la misma confesión del imputado, sino que

deben constar como probados los actos realizados por el agente en el

período de tiempo comprendido entre la concepción del delito y la ejecución

del hecho. La jurisprudencia chilena ha ratificado éste punto asegurando

que la premeditación de exteriorizarse inequívocamente.

III. El veneno.

En este punto nos centraremos en lo siguiente:

1. Debemos establecer qué significa para el legislador el veneno.

2. Asimismo, establecer qué elementos necesita el homicidio calificado

por medio de veneno.

3. Se hace necesario comparar esta calificante de actuar por medio de

veneno con la circunstancia agravante del artículo 12 Nº 3 del Código

Penal, que es similar.

4. Finalmente, debemos, establecer ciertas críticas a esta calificante.

1. Qué debe entenderse jurídicamente por veneno

En un principio, el derecho romano distinguía entre el veneno

“bueno” y el “malo”, pues para ellos “veneno” era toda sustancia que

era extraña a la naturaleza humana y que podía modificarla. Si la

modificaba de manera favorable (ergo, la mejoraba) era un veneno

bueno, mientras que si la modificaba desfavorablemente, si era

nociva, entonces, era veneno malo.

Posteriormente, en la Edad Media, se trató de definir el veneno

a través de un criterio temporal, o sea, era considerado veneno toda

sustancia que produzca la muerte con rapidez. Este criterio se

enfrenta con la casuística en el uso de veneno, vale decir, la

experiencia muestra que los venenos no matan siempre con rapidez.

Los clásicos, como Carrara, trataron de superar estas

deficiencias acudiendo al criterio de la exigüidad, vale decir, era

veneno toda sustancia que suministrada en dosis pequeñas podía

producir la muerte.

La doctrina actual distingue dos grandes grupos para definir el

veneno:

Algunos como Garrido Montt, Etcheverry y Bustos, creen que

el veneno debe definirse jurídicamente, vale decir, acudiendo a

lo que el sentido natural y obvio de los términos indica, o sea,

habría que acudir a lo que la Real Academia Española define

por veneno y esto es “cualquier sustancia que introducida o

incorporada en el cuerpo o aplicada en una pequeña

cantidad puede ocasionar la muerte o provocar graves

trastornos”.

Otros, como Gracia Martín o Luis Cousiño, afirman que el

veneno debe ser definido por la toxicología, es decir, por

aquella rama de la ciencia encargada de definir qué sustancias

son tóxicas o no. La consecuencia es que no cualquier

sustancia se incorpora en esta categoría.

Aquí surge la discusión sobre dos sustancias que están en el

límite:

Sustancias que actúan por acción mecánica:

regularmente la denominación de veneno se otorga a

quellas sustancias que operan químicamente sobre el

organismo. Sin embargo, existen sustancias que no

actúan de esta manera sino que destruyen partes vitales

del organismo por acción mecánica v.gr. el vidrio molido,

plomo derretido. La doctrina ha zanjado esta disputa

diciendo que la noción de veneno es amplia, puesto que

comprende aquellos que actúan químicamente y los que

lo hacen mecánicamente.

Sustancias de consumo corriente que pueden tener

efectos nocivos, vale decir, hay sustancias que

normalmente el hombre consume como alimento y que

van en pro de su subsistencia, pero que pueden adquirir

cualidades letales cuando se consumen de una

determinada manera o por que influyen condiciones

especiales de salud en que se encuentra una persona

v.gr. dar azúcar a un diabético.

La mayoría de la doctrina rechaza que se introduzca

como veneno éste tipo de sustancias, o sea, rechaza que

en la noción de homicidio calificado por veneno tengan

influencia las circunstancias o condiciones personales de

la víctima.

2. Clasificación del veneno y sus elementos.

a. Atendiendo su estado físico de la sustancia.

Sólidos (arsénico, estricnina),

Líquidos (acido sulfúrico, acido clorhídrico, amoniaco),

Gaseosos

b. Atendiendo en origen tóxico.

Minerales;

Vegetales;

Animales.

c. Atendiendo la forma en que pueden introducirse al cuerpo

Vía bucal;

Vía nasal;

Vía rectal;

Vía pulmonar;

Vía intravenosa;

Vía cutánea y subcutánea.

3. Elementos de la actuación a través de veneno.

Existe un elemento denominado material, es decir, debe

tratarse de una sustancia que suministrada a la víctima pueda

ocasionarle la muerte, cualquiera se la forma de introducción al

cuerpo.

A la vez, existe un elemento subjetivo, vale decir, que el

veneno sea administrado “insidiosamente”, es decir, que la víctima no

advierta que se le suministra veneno. No toda la doctrina está de

acuerdo, sin embargo, la doctrina chilena mayoritariamente esta

conforme con esta postura, salvo autores como Bustos, Etcheverry o

Garrido Montt. Esto ha llevado a que la calificante del veneno para

muchos esté cubierta por la alevosía, porque la administración

insidiosa del veneno necesariamente es traicionera.

4. Calificante v/s Agravante.

Todas las calificantes tienen una agravante común análoga ubicada

en el artículo 12 del Código Penal. En el caso del veneno, esta se

encuentra en el Nº 3 del mencionado artículo el que señala que “se

agravará el delito cuando éste se ejecuta por medio de inundación,

incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes

estragos o daños a otra persona”.

¿Cuál es la diferencia entre la calificante de actuar por medio de

veneno y la agravante del artículo 12 Nº 3?

1. Elemento subjetivo: En la calificante, el dolo es de matar,

encambio, en la agravante el dolo no es de matar sino de

causar estragos o graves daños. Pero ¿Qué sucede si al

causar graves daños o estragos se ocasiona la muerte de una

persona? La doctrina afirma que estas muertes sólo serán

admisibles, a lo más, si ha actuado con dolo eventual respecto

de ellas.

2. En torno al alcance de la acción del agente: cuando se

planea cometer la muerte de una o más personas determinadas

usando veneno estamos en presencia de la calificante; en el

caso de la agravante el veneno debe ser ocupado como medio

catastrófico, así lo dice el artículo 12 Nº 3 del Código Penal,

vale decir, el alcance de los efectos del veneno ocupado como

agravante es mayor que el veneno ocupado como calificante.

5. Criticas al veneno.

Ya hemos señalado que muchos consideran superflua esta

calificante, porque está cubierta por la alevosía. Muchos Códigos

europeos consagran como delito autónomo y de peligro para la vida

humana al envenenamiento. Así lo hace, v.gr. el Código Penal

francés, en el que se sanciona al que atenta contra la vida de otro

utilizando sustancias que pueden acarrear la muerte y lo sanciona

como un delito de peligro.

IV. Actuar por premio o promesa remuneratoria.

Esta es la única calificante que involucra a más de una persona, ya que

incorpora un sujeto que comete el homicidio a cambio de un premio o

promesa de remuneración y existe otro que es el mandante y encarga la

ejecución del homicidio. El primero recibe un nombre desde el derecho

romano muy extendido. Es el denominado “sicario” (aquel que comete un

homicidio por pago).

1. ¿Qué se entiende por premio o promesa remuneratoria?

La noción de “premio” debe ser enmarcada en todo beneficio

valorado económicamente, que se pague antes o después de

cometer el homicidio.

Por “promesa remuneratoria” vamos a entender el ofrecimiento

de una remuneración a futuro, esto es, debe ser una remuneración o

retribución de índole pecuniaria.

Se llega a esta conclusión porque la doctrina estima que el

fundamento de esta calificante debe buscarse en el ánimo lucrativo,

es el móvil del lucro lo que le parece al legislador altamente

reprochable por lo que aumenta el disvalor de esta conducta. A este

respecto reflexiona que pueden haber distintos motivos o razones

para matar a una persona, pero matarla por dinero se ha consiedrado

el motivo más vil, más bajo, de ahí que la doctrina mayoritaria haya

restringido el objeto de la calificante a aquellas de índole económico o

que tengan un valor pecuniario excluyendo:

Todo tipo de galardones o satisfacciones que no tengan

esta condición, por ejemplo aquellas que son meramente

honoríficas.

Las satisfacciones sexuales.

Entre el mandante y el sicario debe mediar un acuerdo o pacto

que incluya la percepción del premio o la promesa de una

remuneración ulterior. Este pacto puede ser expreso o tácito, aunque

no se requiere el incumplimiento efectivo del pago o que el sicario

cobre la retribución que se pactó.

Por otro lado, el pacto es absolutamente necesario, por ello, no

existe la calificante cuando se actúa esperando venturosamente una

retribución

Al igual que las otras calificantes, esta tiene una agravante

análoga que se encuentra en el artículo 12 Nº 2 del Código Penal,

que consiste en ejecutar el delito por precio, recompensa o promesa,

en éste caso la interpretación de la calificante y la agravante es

idéntica, o sea también involucra un objeto de avaluación pecuniaria..

2. A quién se extiende esta calificante.

La doctrina distingue dos grandes tendencias:

a. Para algunos, sólo tiene efecto respecto del mandatario o

sicario.

b. Para otros, tiene efectos para tanto para el mandante como

para el sicario.

Dentro de los sostenedores de la primera postura tenemos a

Etcheverry, quien nos entrega el siguiente argumento: la redacción de

la calificante involucra solamente al mandatario, porque la calificante

comienza con la preposición “por”, que inequívocamente se refiere al

sicario.

Esto es distinto a la expresión que se ocupa en la agravante del

artículo 12 Nº 2, ahí se emplea la voz “mediante”, que es una

expresión menos equívoca que involucra al mandante y al

mandatario.

Bustos dice que éste argumento es poco decisivo, porque la

séptima acepción del término “por” entregada por el Diccionario de la

Real Academia Española, indica el medio de ejecutar una cosa.

En España, el profesor Gracia Martín tiene un argumento más

convincente para sostener que la calificante sólo se aplica al sicario,

señalando que “si el fundamento o la razón de ser de ésta califiacante

es el móvil del lucro, éste móvil sólo concurre respecto del sicario y

que es bastante poco común que concurra en el mandante, por el

contrario, el mandante generalmente actúa por otros móviles,

reprobables o no”.

Para otros, sin embargo, como Mir y Bustos, esta calificante afecta

tanto al mandante como al sicario. Mir señala que existe un

fundamento de agravación que es común para ambos, pero además

existe un argumento específico de agravación sólo aplicable al

mandatario. El argumento común es la mayor peligrosidad para el

delito de homicidio, puesto que sus autores pueden diluir sus

responsabilidades y que sea más difícil encontrar a los culpables.

El fundamento específico de mandatario es el móvil del lucro, y por

ello, ambos, mandante y mandatario, por fundamentos distintos son

objeto de la calificante.

Bustos, por su parte, nos entrega otro argumento, afirmando que

el mandante que encarga una muerte ocupando como cebo el dinero

es un instigador o inductor del artículo 15 Nº 2 del Código Penal. Pero

es más que cualquier instigador, porque al servirse del dinero tiene el

dominio del hecho, mucho más que el verdadero ejecutor, por esa

razón, sobre él también debería operar la calificante.

V. El Ensañamiento.

Esta calificante se encuentra contenida en el artículo 391 Nº 1

circunstancia cuarta, indicando que existirá esta calificante cuando el delito

se comete “aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido”.

Además, como todas las calificantes, debemos relacionarla con las

agravantes contenidas en el artículo 12 del Código Penal. En este caso en

particular, debemos vincularla a lo señalado en el Nº 4 del mencionado

precepto, que se refiere al que “aumenta deliberadamente el mal del delito,

causando otros males innecesarios para su ejecución”. La mayoría de los

autores no diferencia en el fundamento la agravante y la calificante, pero

haremos distinciones neecsarias más adelante.

La esencia de esta calificante consiste en que los males innecesarios

han sido causados por el simple placer de hacer daño, vale decir, la esencia

de esta calificante consiste en hacer más vivo y accesible el sufrimiento de

la víctima y; por ende, su fundamento último radica en la aplicación de

maldad o brutalidad sin finalidad.

Por ello, la mayoría de la doctrina sostiene que la calificante revela

una actitud interna más reprochable. Esta postura de vincular la calificante

del ensañamiento con una mayor culpabilidad debe ser mirada

cuidadosamente, fundamentalmente porque en la mayor parte de los casos

el ensañamiento revela una personalidad lindante con la inimputabilidad.

De esta calificante distinguimos dos elementos:

a) Objetivo: Consiste en provocar un dolor o

sufrimiento excesivo o innecesario. Vale la pena señalar que Garrido

Montt vincula el término “innecesario” al vocablo “inhumano” que se

emplea tanto en el artículo 391 Nº 1 como en el artículo 12 Nº4.

Ahora bien, “con sufrimiento o dolor innecesario” entenderemos que

existen cuando los dolores no son efectivamente requeridos para la

ejecución del delito, pudiendo desarrollarse la acción de matar sin la

concurrencia de estos. Bustos identifica estos dolores o sufrimientos

innecesarios con actos de tortura o de barbarie.

Pese a que esta es una calificante fácil de entender hay que descartar

algunos actos que no constituyen ensañamiento:

Los padecimientos que se infieren a la

víctima y que son ajenos a la acción misma de matar no

constituyen ensañamiento. Lo que se sanciona con el

ensañamiento no es la provocación de cualquier dolor, sino

de aquellos que son inherentes a la provocación de la

muerte, v.gr. si una persona, además de matar a una

persona, la viola, nos parece que es un acto de

ensañamiento, pero en términos de la calificante no es así

porque la naturaleza de la violación no está vinculada con

la acción de matar. La razón de texto es que sólo se

puede aumentar los dolores que necesariamente debe

sufrir la persona a quien se priva de la vida con la acción

tendiente a ese efecto. Si se provocan sufrimientos

independientes a la acción de matar no se aumentan los

dolores, se crean dolores nuevos. Estos dolores nuevos se

solucionan recurriendo a la agravante común del artículo

12.

Aquellos actos que se ejecutan respecto de

las personas ya muertas. Todos los excesos cometidos

una vez muerto el agredido, no significan un aumento del

dolor ni inhumano ni innecesario, la esencia del dolor es

que la víctima lo note como tal.

b) Subjetivo: Nos indica que el agente no sólo debe

conocer que se usa un medio para matar y que éste aumenta el dolor del

ofendido, sino que además se debe requerir la intención concreta de

provocar ese plus de sufrimiento, vale decir, es necesario el propósito

directo de aumentar el dolor de la víctima hasta el límite de la

inhumanidad. La exigencia de éste aumento de dolor se revela en el

terreno “deliberada” o “deliberadamente” que se encuentra en la

calificante y en la agravante.

Para los autores, éste elemento subjetivo indica que el ensañamiento

requiere dolo directo, vale decir, se requiere que el autor quiera

precisamente aumentar de forma inhumana ese sufrimiento, por ende,

no constituyen ensañamiento aquellos casos en que el hechor cree o

confía no estar aumentando inhumanamente el dolo, sea porque cree

equivocadamente que no está causando dolor alguno o cree que esos

dolores son indispensables para el propósito homicida.

Esto podría darse en los casos de reiteración o pluralidad de heridas,

donde es posible que el sujeto juzgue como necesario causar estas

heridas múltiples y por tanto no habría ensañamiento, o sea no hay

ensañamiento con culpa. Tampoco hay ensañamiento cuando el agente

se representa el aumento del dolor no queriéndolo y continúa adelante

contando con que no se produjera, o sea, tampoco hay ensañamiento

con dolo eventual.

Diferencia entre la agravante común del artículo 12 Nº 4 y la calificante

del artículo 391 Nº 1 circunstancia 4.

Mario Garrido Montt señala que:

1) El artículo 12 Nº 4 habla de males “innecesarios”, mientras que el

artículo 391 se refiere al aumento “inhumano”. Aquí, en su concepto,

no habría diferencia, puesto que en cualquier delito de homicidio es

inhumano.

2) Los dolores a que se refiere la calificante son los dolores del

ofendido, los dolores que se infieren a la víctima al sosportar la acción

de matar, mientras que los dolores o males de la agravante común

son los males del delito, o sea, otros males que no se radiquen

específicamente en el ofendido, v.gr. si se amenaza a la víctima

indicándole que se le va a matar un hijo.

3) Los dolores reales de la agravante pueden ser de naturaleza moral o

física, mientras que los dolores constitutivos del ensañamiento sólo

son dolores provocados por medios materiales o físicos

descartándose los sufrimientos de índole psicológico, como por

ejemplo humillaciones o atentados contra el honor.

PLURALIDAD DE CALIFICANTES.

El homicidio calificado o asesinato es un tipo con pluralidad de hipótesis o

un tipo de hipótesis múltiple. En estos casos, la conducta requerida por el

tipo puede satisfacerse de diversas formas y cualquiera de ellas consuma el

tipo en cuestión, sin necesidad de ejecutarlas todas, como, por ejemplo, el

delito de lesiones es un tipo con pluralidad de hipótesis, porque las lesiones

en el tipo del artículo 397 señala que estas pueden provocarse al “herir,

golpear o maltratar de obra a otro”.

En el homicidio calificado, surge el problema cuando se ejecuta la muerte y

concurren varias calificantes. Aquí se plantean dos alternativas:

1. Que una calificante cumpla su rol de calificar, mientras que las otras

agraven la conducta. Esta alternativa no es razonable político-

criminalmente hablando, y

2. Considerar sólo una circunstancia calificante mientras que las otras

son consideradas sobrantes o residuos.

¿Se puede considerar a las calificantes también en el papel de

agravantes en el mismo hecho? O sea, si se comete un homicidio con

premeditación ¿se puede ocupar esa premeditación para agravar el delito?.

La respuesta a esta interrogante es negativa, porque se trasgrediría el

principio “ne bis in idem”¸ que significa litarelamente “no dos veces lo

mismo”. Este principio está consagrado en el artículo 63 del Código Penal,

que afirma que las circunstancias agravantes que la Ley haya expresado

para describir y para el delito no van a producir el efecto de agravar la pena.