Apuntes Completos Derecho Comercial III 2012

Derecho Comercial III 2012, Profesora Ángela Toso Milos

Apuntes de Constanza Salazar Plaza y Julio Torres Figueroa

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APUNTES DERECHO COMERCIAL III 2012

20 de marzo de 2012

1. Contratación comercial

a. Contratos comerciales tradicionales(clásica)

i. Compraventa comercial

ii. Contratos de colaboración

iii. Contrato de transporte (de mercaderías)

1. Terrestre

2. Marítimo

a. Contrato de transporte marítimo

b. Contrato de fletamento

3. Aéreo

a. contrato de pasaje aéreo

iv. Contrato de seguros

1. Principios generales

2. clasificaciones

3. sujeto

4. requisito

5. como se celebra

6. póliza de seguros

7. que efectos produce

8. nociones generales de seguros particulares

v. Concesión, licencia y franquicia

vi. Contrato de leasing y renta

vii. Compraventa internacional de mercadería

b. Contratación comercial moderna

Bibliografía obligatoria

- Ricardo Sandoval tomo 3 – contrato mercantiles (contrato mercantiles clásicos)

- Instituciones de derecho comercial Osvaldo contreras (nueva edición) - manual de Gonzalo Baeza



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Evaluación

1. Escrita 40%

2. Oral 40%

3. Seminario 20%

4. Asistencia obligatoria

Dudas

1. Días miércoles bloque C

CONTRATACION MERCANTIL ASPECTOS GENERALES

1. INTRODUCCION

a. La obligación mercantil y sus fuentes

i. Concepto de obligación

ii. Elementos de la obligación

iii. Fuentes de la obligación mercantil

b. Reglas comunes aplicables a la contratación mercantil

i. El perfeccionamiento de los contratos convencionales

1. La generación del consentimiento en el CCO

1) Aspectos generales

2) La oferta *

3) La aceptación

4) Momento en que se perfecciona el consentimiento

5) Lugar de la formación del consentimiento

2. La ejecución de los contratos mercantiles

Contratación Mercantil

¿Qué es el comercio? La actividad comercial es una actividad principalmente de intermediación,

para lograr llevar los bienes desde el producto hasta el consumidor debían realizarse actos de

cambios. Por lo tanto desde un punto de vista jurídico nos interesan los actos de cambios (títulos

de crédito).

En este curso se estudiará otra forma, que puede ser la más importante los contratos.



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Si volvemos al art. 3 del CCom podemos darnos cuenta que la mayoría hace alusión a contratos, es

por ello que podemos notar la importancia en el derecho comercial.

Por lo tanto podríamos decir que el contrato es la fuente principal y la más importante de las

obligaciones comerciales.

Como se trata de la fuente principal de las obligaciones comerciales esto nos obliga a repasar el

concepto de obligación y sus elementos. Etimológicamente la palabra obligación viene del latín

obligare. Generalmente desde un punto de vista restrictivo a la obligación se le hace sinónimo con

deuda (sentido corriente). En algunos casos también obligación se establece como sinónimo de

documento y en otras ocasiones se le asimila a un deber moral o social. Sin embargo nosotros

sabemos que el concepto jurídico de obligación va mucho más allá que eso.

Desde el punto de vista jurídico el concepto de obligación es unitario, es decir no existe un

concepto distinto en materia del CCom respecto de la materia CC. Una obligación es vínculo de

derecho que nos liga a otro para dar, hacer o dejar de hacer alguna cosa. En este sentido nuestro

CC no nos entrega una definición correcta de obligación pero hay varias de sus disposiciones a

partir de las cuales podemos construir un concepto de obligación. Estos artículos son:

Art. 1438 CC. Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o

no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.

Este artículo intenta definir contrato pero no lo define, lo que hace es determinar el objeto de una

obligación dar, hacer o no hacer.

Art. 1460 CC. Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar,

hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración.

Se insiste en el objeto de la obligación dar, hacer o no hacer.

En los artículos 1485 y 2469 CC establecen el derecho de prenda general. Todo deudor al

establecer una obligación está afectando la totalidad de su patrimonio al incumplimiento de esta

obligación. Todo acreedor tiene para acreditar su acreencia todo el patrimonio del deudor.

Art. 1485 CC. No puede exigirse el cumplimiento de la obligación condicional, sino verificada la condición

totalmente.

Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condición suspensiva, podrá repetirse mientras no se

hubiere cumplido.

Art. 2469 CC. Los acreedores, con las excepciones indicadas en el artículo 1618, podrán exigir que se vendan

todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus créditos, inclusos los intereses y los costos de la

cobranza, para que con el producto se les satisfaga íntegramente si fueren suficientes los bienes, y en caso

de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos créditos, según la clasificación

que sigue.



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Considerando estos 4 artículos podríamos elaborar un concepto de obligación.

La obligación es un vínculo jurídico en virtud del cual una persona que se denomina acreedor

puede exigir de otra que se llama deudor una prestación de dar, hacer o no hacer alguna cosa.

Garantizando este último el cumplimiento con la totalidad de su patrimonio.

Elementos de la obligación

A partir de la definición que acabamos señalar podemos reconocer cuales son los elementos

básicos:

1. Vinculo jurídico: esto quiere decir que la obligación liga al deudor con el acreedor, de

modo que cuando este deudor contrae la obligación pierde parte de su libertad

(compromete su patrimonio al cumplimiento de la obligación).

Vinculo jurídico: en este caso el acreedor cuenta con medios para forzar el cumplimiento

de la obligación ejemplo derechos auxiliares, cumplimiento forzado, indemnización de

perjuicios, entre otros. En el caso de las obligaciones naturales esto no ocurre porque no

dan derecho para exigir cumplimiento, sin perjuicio de que autoricen para retener lo dado

o pagado. Esto tiene dos características:

a. Es excepcional. Ya que no es normal que dos personas se liguen por un vínculo

jurídico, porque nuestro radio es limitado. Esto explica que quien debe probar la

existencia de una obligación es quién la lega (art. 1698 CC). La materia de prueba ha

ido perdiendo fuerza en materia comercial por la característica principal de éste que

es el consensualismo.

b. Es temporal. Esto quiere decir que tiene una duración limitada en el tiempo, no

podemos vivir obligados eternamente. La obligación se contrae para cumplirse y así

extinguirse. Acá encontramos una clara diferencia con los derechos reales que tienen

una vocación de permanencia. Así como al acreedor le corresponde alegar la

existencia de la obligación al deudor le corresponde probar su extinción.

2. Sujetos: este vínculo jurídico existe entre personas determinadas, se requiere siempre

para que exista una obligación que exista un acreedor y un deudor.

El acreedor es aquel en cuyo provecho se ha contraído la obligación, para él esta

obligación forma parte del activo de su patrimonio.

El deudor es el denominado sujeto pasivo, para quien la obligación constituye una carga

en su patrimonio.

Cuando hablamos de acreedor o deudor pueden ser personas naturales o jurídicas.

3. Objeto: consiste en la prestación que puede ser de dar, hacer o no hacer alguna cosa.



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Evolución de las obligaciones en materia civil y comercial

Si se aprecia la obligación desde una perspectiva civilista-romana la obligación implica un deber

que pesa sobre un sujeto de satisfacer una determinada prestación y se centra en su

responsabilidad patrimonial de este sujeto como garantía de cumplimiento de este deber. En

materia tradicional civil-romana se pone el acento en el sujeto, es decir elemento subjetivo. En

Roma era tan así que incluso se pagaba con la vida.

En materia comercial o a partir del tráfico mercantil es que se empujó a cambiar esta noción

subjetiva centrándonos ahora en el patrimonio. No nos interesa contraer una obligación con tal

persona por su cargo o sus características sino que importa lo que esa persona tiene. Pasamos a

un carácter objetivo. Esto se juzgará en virtud del contrato que se quiera celebrar.

Si bien esta objetivación puede parecer algo injusta todo depende del contrato que se celebre, por

ejemplo hoy se permite que estudiantes puedan contratar planes de celulares.

Lo importante es que se ha producido esta objetivación en la noción de obligación (patrimonio) y

además ha irrumpido con fuerza nuevos criterios para afrontar el tráfico en masa. Esto quiere

decir que los esquemas contractuales típicos ceden y dan paso a nuevas relaciones que tienen el

carácter de estandarizadas que nacen por la adhesión del consumidor o usuario a un modelo

prestablecido.

Fuentes de las obligaciones mercantiles

El CCom no establece cuales son las fuentes de las obligaciones comerciales es por ello que

debemos remitirnos al CC en esta materia. Debemos recurrir al art. 1437 CC.

Art. 1437 CC. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como

los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación

de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido

injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los

padres y los hijos sujetos a patria potestad.

1. Cuasicontratos

Cuando nos enfrentamos a este concepto esto sugiere la idea de acercarse a la definición a

contrato que solo se diferencia por caracteres accesorios o secundarios, pero ya sabemos que las

diferencias son fundamentales.

La diferencia entre un contrato y cuasicontrato es que el contrato nace de un acuerdo de

voluntades de 2 o más partes, el concurso de estas voluntades es la esencia. En cambio en el

cuasicontrato se excluye la idea de acuerdo de voluntades.

Ejemplo de cuasicontratos son la agencia oficiosa, el pago de la no debido, comunidad. En todos

los cuasicontratos se descubre como rasgo común un enriquecimiento sin causa.



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En cuanto a los cuasicontratos en materia comercial NO existen normas expresas en el CCom, de

modo si nos encontramos con un cuasicontrato en materia comercial debemos remitirnos al CC.

21 de marzo de 2012 (SIN AUDIO)

2. Delitos y cuasidelitos

En materia civil esta terminología ha sido abandonada ya que se habla de responsabilidad

extracontractual más que de delitos y cuasidelitos, por lo que estas expresiones se reservan para

el derecho penal.

En materia de responsabilidad extracontractual no existe regulación especial o especifica en el

CCom que se refiera a este tema, por lo tanto si se llegase a producir un delito o cuasidelito se

generaría responsabilidad extracontractual y nos regiremos por materia civil.

Sin embargo es posible encontrar en algunas leyes especiales de carácter comercial que contienen

disposiciones que tipifican figuras lícitas dentro del régimen comercial, por Ejemplo:

Ley 18.045, Art 172 referido al uso de información privilegiada Ley 18.046, Art 133 señala que

quien infrinja la ley, su reglamento , el estatuto social o alguna disposición proveniente de la

Superintendencia de valores y seguros y que con su comportamiento cause daño a otro, deberá

indemnizar perjuicio que a provocado.

Por lo tanto, la regla general es que en materia comercial no existen disposiciones sobre

responsabilidad contractual.

3. La ley

En materia mercantil también constituye una fuente de las obligaciones. Ejemplo de ello: la

obligación de comerciante de llevar libro de contabilidad e inscribir ciertos documentos en el

registro de comercio (art 22 CCom).

4. La voluntad unilateral como fuente de las obligaciones

En materia comercial juega un rol muy importante (como fuente de las obligaciones comerciales,

no así en materia civil). En materia de títulos de crédito este no nace a la vida del derecho si no es

emitido por el librador o en el caso del cheque emitido por el girador y la voluntad manifestada

por el sujeto que emite el titulo o que se obliga a pagar la cantidad de dinero.

Esta voluntad se manifestaba a través de la firma del documento (siendo un acto unilateral),

donde cada uno de los que firma el documento se obliga de forma independiente. Basta de una

sola voluntad que se manifiesta en el documento.



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Por lo tanto en materia comercial no existe duda de la importancia que tiene esta fuente de las

obligaciones

5. El Contrato

Art 1437 CC Reconoce que el contrato es una fuente de las obligaciones

Art 1438 CC Intenta definir lo que es un contrato

Art. 1437 CC. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como los contratos

o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado

y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los

delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad.

Art. 1438 CC. Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer

alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.

Criticas

1. La crítica formal que se le hace a este artículo es que confunde contrato con convención

2. Crítica de fondo es que confunde el objeto del contrato, con el objeto de la obligación

Los contratos constituyen la principal fuente de las obligaciones comerciales (art 3 CCO) la mayoría

de los actos de comercios se reflejan en contratos.

¿CUANDO UN CONTRATO ES MERCANTIL?

Será mercantil cuando se puede encadenar en alguno de los numerales del art 3 del CCom.

El código de comercio se encarga de regular las particularidades aplicable de los contratos

comerciales (no establece una teoría general del contrato como aparece en materia civil), en este

sentido consultamos el libro segundo del código de comercio.

El libro segundo contempla una parte general y una parte especial. Al hablar de parte general se

señala que las disposiciones se pueden aplicar a todos los contratos mercantiles, estas son las del

título I del libro II art 96-129.Parte especial, se refiere al tratamiento que el código en el libro II

realiza de los diversos contratos, no obstante que el libro III también señala contrato comerciales

(pero en el ámbito del comercio marítimo)

Tenemos que resaltar que la ley mercantil no establece una teoría general respecto de los

contratos, solo establece las particularidades que en los contratos revisten.

REGLAS COMUNES A LOS CONTRATOS MERCANTILES

Precisamente al no existir una teoría general del contrato mercantil, hay autores que se

preguntan, si se justifica que los contratos mercantiles tengan una regulación distinta a los

contratos civiles, en este contexto encontramos:



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1. Argumentos a favor de que exista una sola regulación

Quienes postulan la unificaciones del derecho privado de las obligaciones, precisamente

argumentando que mantener esta distinción no se justifica, esto porque hoy en día todos

participamos del tráfico comercial (si se justificaba tiempo atrás cuando los comerciantes eran de

una clase social determinada)

Tampoco se justificaría la distinción esto porque provocaría más confusiones que aciertos, ya que

existen contratos que no solamente están doblemente regulado, si no que triplemente regulado

(como la compraventa internacional mercantil). Así las cosas, la doctrina se pregunta si se justifica

mantener esta doble regulación y eventualmente triple regulación. Los autores alemanes son

aquellos que están a favor de la unificación del derecho privado de las obligaciones.

2. Argumentos en contra de que exista una sola regulación:

Sustenta que se justifica esta distinción de las reglas civiles y comerciales bajo los siguientes

argumentos:

a. Para evitar el formalismo: Se debe contar con normas contractuales en materia comercial

que eviten todo formalismo, ya que el tráfico comercial requiere de rapidez, en este

sentido el consensualismo tiene un rol muy importante

b. En relación a la protección económica: En la realidad económica actual, hoy existen

organismos económicos cada vez más poderosos que son capaces en virtud de su poder

económico, de imponer su voluntad a otro (ej. Empresas transnacionales) en este sentido,

sería importante al momento de regular los contratos en el tráfico comercial que se tenga

en cuenta dicha circunstancia para proteger al “más débil” cuando corresponda (en

materia comercial más fácil que existe esta desigualdad que en materia civil, por eso tiene

que regularse de forma especial en materia comercial)

c. Protección a la empresa: La empresa requiere de una cierta seguridad jurídica para operar,

de modo que si no cuenta con esta seguridad jurídica y se provocan incumplimientos

contractuales (quedando desprotegida) puede significar incluso el cierre de la empresa y

esto puede resultar muy complejo para la economía en su conjunto, por lo que es

importante establecer reglas contractuales especiales en materia mercantil que permitan

proteger o evitar que estos incumplimiento generen inseguridad jurídica para la empresa

DIFERENCIAS ENTRE LA CONTRATACIÓN CIVIL Y COMERCIAL

En relación con el perfeccionamiento con los contratos mercantiles:

Formación del consentimiento: El código civil los clasifica en la forma en cómo se perfeccionan, en

materia comercial los contratos de más frecuente utilización son los consensuales, sin perjuicio en

ciertos casos los contratos son solemnes, como en el caso de las sociedades. Ello explica que la

formación del consentimiento se encuentra tratada en el código de comercio.



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Reglas de formación de consentimiento: Titulo primero libro II art 97-107, se entiende que estas

normas tienen vigencia para todo el derecho privado en general, el consentimiento se forma por

dos actos jurídicos unilaterales sucesivos y copulativos que son la oferta y la aceptación.

Antes de que esta concurrencia se produzca puede que se dé lugar a ciertas tratativas

preliminares (negociaciones previas), es muy importante que en estos tratos preliminares se

observe la buena fe (Ej.: en materia comercial, es en materia de seguro, donde existe todo un

periodo previo en que se tendrá que hacer una declaración de salud la cual tiene que ser de buena

fe. Lo mismo ocurre en la compañía de seguro en cuanto a publicitar sus seguros) si no es así,

podríamos encontrarnos frente a un supuesto de responsabilidad pre contractual (aquella que se

basa sobre el concepto de culpa), pero no en todo los casos existen tratos preliminares, de hecho

en el marco de la contratación mercantil, estas negociaciones preliminares jamás se producen.

La mayoría de los casos estos tratos no se dan, si se dan cuando la contratación es entre

empresarios. En este contexto cuando no hay tratos preliminares, la oferta y la aceptación como

acto jurídico unilaterales separados no llegan nunca a percibirse como si fueran actos separados.

Estas etapas suelen vislumbrarse mejor en el caso de contratación entre ausentes, por lo cual

transcurre un periodo de tiempo entre la oferta y la aceptación, además el hecho de que medie un

tiempo entre la oferta y aceptación, hace que sea necesario abordar ciertas situaciones como por

ejemplo; ¿Qué sucede si en este tiempo que media entre la oferta y la aceptación, el oferente

muere, cae en quiebra o se retracta? Todo esto aparece abordado en el código de comercio.

LA OFERTA

Concepto de oferta

“Acto jurídico unilateral por la cual una persona propone la celebración de un negocio a otra”

Requisitos para que la oferta sea válida:

1. Versar sobre un contrato determinado

2. Debe indicarse los requisitos esenciales del contrato cuya celebración se propone (cosa y

precio)

3. Que se haga a una persona determinada. Sin embargo en materia comercial es cada día

más común que la oferta vaya dirigida erga omnes (público en general) y se realiza esta

oferta a través de la publicidad. En este caso la cuestión en decidir cuando estamos ante

una verdadera oferta.

En dicha situación podríamos estar ante: “oferta publicitaria” o bien una “invitación al público,

para que el publico oferte”

Para saber si estamos frente ante una oferta publicitaria o una invitación a ofrecer, hay que

estudiar el mensaje y ver si cumple con los requisitos de una oferta.



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Precisamente consiente de la oferta indeterminada el CCO regula en el art 105 este tema que

señala;

Art. 105 CCom. Las ofertas indeterminadas contenidas en circulares, catálogos, notas de precios corrientes, prospectos,

o en cualquiera otra especie de anuncios impresos, no son obligatorias para el que las hace.

Dirigidos los anuncios a personas determinadas, llevan siempre la condición implícita de que al tiempo de la demanda no

hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteración en su precio, y de que existan en el

domicilio del oferente.

4. Que se encuentre vigente al momento que se dé la aceptación

Figuras que afectan la vigencia de la oferta; la retractación, la caducidad

La retractación: Acto por el cual el proponente revoca la oferta antes de que haya sido aceptada

por la persona a quien va dirigida, el retiro de la oferta debe ser tempestivo (antes de la

aceptación), si el oferente se comprometió a esperar aceptación, a no disponer del elemento del

contrato ,hasta que exista un rechazo de la propuesta o transcurrió un determinado plazo, en

estos supuestos no puede retractarse sino hasta que se cumplan estas condiciones, porque si se

retracta sin que se cumpla las condiciones esta retractación será intempestiva.

La retractación de la oferta tiene que ser realizada en términos formales y explícitos “el

arrepentimiento no se presume”

Art. 99 CCom. El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta y la aceptación, salvo

que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después de

desechada o de transcurrido un determinado plazo.

El arrepentimiento no se presume.

El hecho es que si existe una retractación oportuna, quiere decir que la oferta va a perder vigencia

y esto significa que el consentimiento no se podrá formar y por lo tanto el contrato no va a surgir a

la vida jurídica.

A pesar que la retractación oportuna produce este efecto ya señalado (que el consentimiento no

se forma y el contrato no nace), el legislador establece que el proponente de todos modos si se

hubiera retractado a tiempo, será responsable de indemnizar o hacerse cargo de los gastos en que

hubiere incurrido la persona a quien iba dirigida su propuesta y también indemnizar los daños y

perjuicios que la persona hubiera sufrido (art 100 CCom), este es un supuesto de responsabilidad

pre contractual y es más, el contrato no va a existir nunca, pero el proponente aquí es

responsable.

Art. 100 CCom. La retractación tempestiva impone al proponente la obligación de indemnizar los gastos que la persona

a quien fue encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daños y perjuicios que hubiere sufrido.

Sin embargo, el proponente podrá exonerarse de la obligación de indemnizar, cumpliendo el contrato propuesto.



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La caducidad: La oferta también puede perder su vigencia por la caducidad, esta se produce en

casos determinados: Ejemplos:

Quiebra de los oferente (por el desasimiento)

Muerte del proponente (el oferente fallezca antes de que se produzca la aceptación), se discute en

los casos que el oferente muere esperando una respuesta que se debería dar dentro de un

determinado plazo, esto ya que se discute si los que resultan obligados por la oferta serian los

herederos o existe una caducidad.

Expiración del plazo legal o convencional: La llegada de este plazo provoca la caducidad de la

oferta , el plazo generalmente suele ser convencional, la ley establece un plazo legal, en aquellos

casos que la propuesta sea realizada por escrito, por lo cual el plazo es de 24hrs si se encuentran

en el mismo lugar, si las partes residen en lugares distintos en este caso la oferte deberá acepta o

rechazada a vuelta de correo y vencidos estos plazos legales sin que haya intervenido aceptación

la oferta se entiende como no realizada.

Art. 98 CCom. La propuesta hecha por escrito deberá ser aceptada o desechada dentro de veinticuatro horas, si la

persona a quien se ha dirigido residiere en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de correo, si estuviere en otro

diverso.

Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendrá por no hecha, aun cuando hubiere sido aceptada.

En caso de aceptación extemporánea, el proponente será obligado, bajo responsabilidad de daños y perjuicios, a dar

pronto aviso de su retractación.

27 de marzo de 2012

LA ACEPTACIÓN

“Es un acto jurídico por el cual la persona o la parte a la cual se ha dirigido una proposición la

admite consintiendo en la celebración del negocio jurídico propuesto”.

Requisitos

1. Pura y simple, identidad absoluta de contenido entre la oferta y la aceptación. De modo

que si esta identidad de contenido no se produce (modificación de la oferta al aceptar), se

entiende que esta aceptación es condicional en este caso. Si es condicional se va a

entender que ahí existe una nueva oferta. (art. 102 CCom)

2. Debe exteriorizarse. Esto quiere decir que la aceptación puede ser expresa o tácita. Si es

expresa se da en términos formales y explícitos. Si es tácita quiere decir que la aceptación

se deduce de ciertos comportamientos de esta persona a quien se dirigió la oferta

(ejemplo se empieza a ejecutar el contrato). Esta aceptación tácita produce los mismos

efectos que la aceptación expresa (art. 103 CCom)



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3. Debe ser oportuna. Esto quiere decir que la aceptación debe darse mientras la oferta esté

vigente. Que no se haya retractado ni haya caducado la oferta. (art. 101 CCom)

Art. 101 CCom. Dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el

acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractación,

muerte o incapacidad legal del proponente.

Art. 102 CCom. La aceptación condicional será considerada como una propuesta.

Art. 103 CCom. La aceptación tácita produce los mismos efectos y está sujeta a las mismas reglas que la expresa.

Momento en que se forma el consentimiento

Esto tiene relevancia en la contratación entre ausentes.

¿Qué debemos entender por contratación entre ausentes?

Para algunos autores se entiende que existe contratación entre presentes cuando las partes se

encuentran físicamente en el mismo lugar al mismo tiempo. Pero esta manera de concebir la

contratación entre presentes no se ajusta a la realidad que hoy existe productos de las nuevas

tecnologías, esto porque por aplicación de las nuevas tecnologías es posible que aunque dos

personas no se encuentren en el mismo lugar físico al mismo tiempo de todas maneras puedan

comunicarse sus decisiones de inmediato como si estuvieran en el mismo lugar físico y al mismo

tiempo. Por lo mismo ya para la doctrina más moderna se entiende que son contratos entre

presentes aquellos en que no obstante las partes pueden no encontrarse físicamente en el

mismo lugar si pueden comunicar sus decisiones de inmediato.

Lo importante es determinar cuando se forma el consentimiento en los contratos entre ausentes,

esto quiere decir que transcurre un plazo entre oferta y aceptación. Para este efecto se han

elaborado diversas teorías:

1. Teoría declaración o emisión

Conforme a esta teoría se forma el consentimiento cuando el aceptante dice ACEPTO. Tiene sus

vacíos, ya que cómo determinamos en qué momento dice acepto.

2. Teoría de la expedición

Conforme a esta segunda teoría el consentimiento se formaría no solamente con la mera emisión

de la aceptación sino que también es necesario que esta aceptación sea ENVIADA al oferente.

3. Teoría de la recepción

Conforme a esta teoría además de aceptar y ser enviada debe ser RECIBIDA por el oferente. No es

necesario que el destinatario conozca el contenido del mensaje enviado por el aceptante.

4. Teoría del conocimiento, información o cognición



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Conforme a esta teoría no se forma el consentimiento cuando hay aceptación, ni cuando se

remite, ni cuando se recibe la aceptación SOLAMENTE se va a formar cuando se CONOCE el

contenido. El conocimiento debe ser efectivo.

La teoría de la emisión o declaración es la que nuestro ordenamiento recoge, esto se encuentra en

el artículo 99 inciso 1 del CCom (a propósito de la retractación). Esto se ve reafirmado por el art.

101 del CCom al referirse al hecho que la aceptación sea oportuna.

Sin embargo existe un caso de excepción en el cual se aplicaría según la doctrina la teoría de la

expedición se da en el supuesto de las donaciones entre vivos (art. 1412 CC).

Art. 1412 CC. Mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptación al donante, podrá éste

revocarla a su arbitrio.

Lugar en que se forma el consentimiento

Es de suma importancia para determinar la competencia de los tribunales, la legislación de forma

que se va aplicar a los actos, además para saber que usos y costumbres se van aplicar para

solucionar conflictos entre partes cuando la ley no solucione el caso concreto. Esto se ha

sobrestimado porque lo que ocurre en la práctica es que en la mayoría de los casos son las partes

las que fijan el lugar (“domicilio para todos los efectos legales”), esto es lo que determina a su vez

la competencia de los tribunales.

Si no se llegare a designar el domicilio en el contrato y nos encontramos ante contratos entre

ausentes la regla es que se entenderá formado el consentimiento en el lugar de residencia del

aceptante (art. 104 CCom).

Art. 104 CCom. Residiendo los interesados en distintos lugares, se entenderá celebrado el contrato, para todos sus

efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada.

NORMAS ESPECIALES RESPECTO A LA EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS MERCANTILES

1. La dación de arras

2. Los plazos mercantiles

3. Normales especiales sobre algunos modos de extinguir las obligaciones

a. El pago

b. La novación

c. La compensación

4. La lesión enorme

5. Prueba de los contratos y obligaciones mercantiles



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1. La dación de arras

En términos generales podríamos decir que las arras son cosas que se dan las partes en prenda de

la ejecución o celebración de un contrato. Al estudiarla en materia civil sabemos que las arras le

dan derecho a las partes para retractarse de la celebración de un contrato (art. 1803 CC). Este

articulo puede constituir una excepción a lo establecido en el art. 1545 CC. Este derecho para

retractarse es de 2 meses desde la celebración del contrato salvo ya que se hubiere entregado la

escritura de venta o hubiere principiado la entrega de la cosa.

Art. 1803 CC. Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o ejecución del contrato, se

entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas; y el que las ha

recibido, restituyéndolas dobladas.

Art. 1804 CC. Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan retractarse, perdiendo las arras, no

habrá lugar a la retractación después de los dos meses subsiguientes a la convención, ni después de otorgada escritura

pública de la venta o de principiada la entrega.

Art. 1545 CC. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su

consentimiento mutuo o por causas legales.

Puede ocurrir que las partes pacten expresamente que las arras forman parte del precio o se dan

como señal de quedar convenidos los contratantes, si es así la venta se perfecciona

completamente. Pero si nada se dice en materia civil las arras nos dan derecho a retracto. (art.

1803 y 1804 CC)

En materia comercial ocurre precisamente lo contrario (art. 107 CCom) las arras no nos dan

derecho a retracto en materia comercial. Esto se ve reforzado por el art. 108 CCom, las arras no

nos dan derecho a arrepentirnos en materia comercial salvo estipulación expresa.

Art. 107 CCom. La dación de arras no importa reserva del derecho de arrepentirse del contrato ya perfecto, a menos que

se hubiere estipulado lo contrario.

Art. 108 CCom. La oferta de abandonar las arras o de devolverlas dobladas no exonera a los contratantes de la

obligación de cumplir el contrato perfecto o de pagar daños y perjuicios.

2. Los plazos mercantiles

El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de una obligación.

En materia civil los plazos por regla general están establecidos a favor del deudor, pero también en

materia civil hay excepciones:

a. El mutuo con interés, el plazo está establecido a favor para ambos contratantes. Porque se

le sigue dando la posibilidad al deudor de diferir del tiempo del cumplimiento de su

obligación, pero el acreedor con esto ganará intereses.

En materia comercial los plazos están establecidos a favor de ambas partes, esto dice relación

directamente con el elemento subjetivo que hablábamos a comienzo de clase que corresponde al



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ánimo de lucro. Existiendo esto es evidente que el plazo se establece a favor de ambos (si no hay

plazo a ambos afecta su bolsillo). Este criterio está consagrado en el art. 117 CCom de forma

expresa.

Art. 117 CCom. El acreedor no está obligado a aceptar el pago antes del vencimiento de la obligación.

Sin embargo existen excepciones:

a. Operaciones de crédito de crédito de dinero ley 18.010, en el art. 10 de esta ley se

establece la posibilidad del prepago por parte del deudor. Si este prepago se paga

anticipadamente se va a tener que pagar intereses y reajustes devengados hasta el

momento del pago efectivo y además se pagará una comisión de prepago, esto

corresponde a un mes o mes y medio de intereses según corresponda.

Respecto del computo del plazo en materia comercial

El punto de partida lo encontramos en el art. 110 y 111 CCom. Esto aparece reafirmado en el art.

61,64 y 69 de la ley 18.092 sobre letra de cambio y pagaré (aceptación, protesto y pago).

Art. 110 CCom. En la computación de los plazos de días, meses y años, se observarán las reglas que contienen los

artículos 48 y 49 del Código Civil, a no ser que la ley o la convención dispongan otra cosa.

Art. 111 CCom. La obligación que vence en día domingo o en otro día festivo, es pagadera al siguiente.

La misma regla se aplicará a las obligaciones que venzan los días Sábados de cada semana y 31 de diciembre de cada

año.

3. Normales especiales sobre algunos modos de extinguir las obligaciones

a. El pago

Presunción de pago de cuentas mercantiles

Respecto de la presunción de pago en materia civil el art. 1570 CC se debe contar con 3 cartas de

pago de periodos determinados y consecutivos, esto hará presumir el pago de los periodos

anteriores.

Art. 1570 CC. En los pagos periódicos la carta de pago de tres períodos determinados y consecutivos hará presumir los

pagos de los anteriores períodos, siempre que hayan debido efectuarse entre los mismos acreedor y deudor.

En materia comercial rige la norma del art. 120 CCom trata de incentivar a los comerciantes para

que lleven sus libros de contabilidad.

Art. 120 CCom. El finiquito de una cuenta hará presumir el de las anteriores, cuando el comerciante que lo ha dado

arregla sus cuentas en períodos fijos.



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Rectificación de errores en cuentas

No aparece abordado en materia civil ya que es propio del área comercial. Esto se puede llevar a

cabo al amparo de lo dispuesto en el art. 122 CCom. En la practica las facturas, boletas entre otras

traen abajo la palabra S.E.U.O (Salvo error u omisión)

Art. 122 CCom. El comerciante que al recibir una cuenta paga o da finiquito, no pierde el derecho de solicitar la

rectificación de los errores, omisiones, partidas duplicadas u otros vicios que aquélla contenga.

Reglas especiales sobre la imputación al pago

¿Qué es la imputación al pago? Consiste en determinar cuál de varias obligaciones pendientes

entre un mismo acreedor y deudor se va abonar lo pagado cuando no se alcance a solucionar

todas ellas.

La regla en materia civil es que al deudor le corresponde decidir a donde destinará su dinero. El

deudor no es plenamente libre ya que es limitada porque se establecen dos deudas básicas que no

se pueden transgredir ya que debe preferir las deudas devengadas frente a las que no lo están y

se debe imputar el pago de los interés y después el del capital.

Si el deudor no hace la imputación lo va hacer el acreedor, esto lo hará en la carta de pago. Esta

carta de pago debe ser aceptada por el deudor de modo que si no hace nada no podrá reclamar

después.

Si el deudor no realiza la imputación y tampoco la hace el deudor, es la ley que preferirá la deuda

devengada a la que no lo está y si no hay diferencia nuevamente se le entrega al deudor la

posibilidad de elegir. (art. 1597 CC)

Art. 1597 CC. Si ninguna de las partes ha imputado el pago, se preferirá la deuda que al tiempo del pago estaba

devengada a la que no lo estaba; y no habiendo diferencia bajo este respecto, la deuda que el deudor eligiere.

En materia comercial nuestro código mantiene la regla general ya que es el deudor el que está

llamado a realizar la imputación. El vuelco drástico que tiene el código es señalar que si el deudor

no realiza la imputación esta le corresponderá al acreedor pero sin ninguna limitación (Art. 121

CCom).

Art. 121 CCom. El acreedor que tiene varios créditos vencidos contra un deudor, puede imputar el pago a cualquiera de

las deudas, cuando el deudor no hubiere hecho la imputación al tiempo de hacer el pago.

Prueba del pago

Vemos como se refuerza la prueba en materia comercial respecto de la materia civil

fundamentalmente por el art. 119 CCom.

Art. 119 CCom. El deudor que paga tiene derecho a exigir un recibo, y no está obligado a contentarse con la devolución o

entrega del título de la deuda.



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El recibo prueba la liberación de la deuda.

El articulo nos dice que en materia comercial no solamente se tiene derecho que le devuelvan el

titulo que se trata (títulos de créditos-literalidad), sino que además se tiene derecho a que se

entregue un recibo. Es doble prueba en materia de títulos de créditos, todo esto por el principio

de literalidad.

Si llegáramos a no tener titulo o recibo, de todas maneras en materia comercial se puede hacer

uso de la prueba testimonial o de cualquier medio de prueba (flexibilidad).

Principio de literalidad se encuentra en el art. 54 inciso 1 y en la ley 18.092 art 104 y 107.

28 de marzo de 2012

b. Novación

En materia civil el concepto lo encontramos en el art. 1628.

Art. 1628 CC. La novación es la substitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida.

La novación puede producirse por cambio de objeto, acreedor, deudor o causa de la obligación.

Lo más importante para que la novación se produzca es que se verifique un elemento subjetivo

que se denomina: “animus novandi” y, que como su nombre lo indica da cuenta de la intención

que las partes tienen que una obligación sustituya a la otra.

A falta de este animus novandi ambas obligaciones (la primitiva y la nueva) se miran como

coexistentes y la obligación primitiva va a valer en todo aquellos aspectos que no se oponga a la

nueva, esto lo señala el CC en el art 1634.

Art. 1634 CC. Para que haya novación, es necesario que lo declaren las partes, o que aparezca indudablemente, que su

intención ha sido novar, porque la nueva obligación envuelve la extinción de la antigua.

Si no aparece la intención de novar, se mirarán las dos obligaciones como coexistentes, y valdrá la obligación primitiva

en todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella, subsistiendo en esa parte los privilegios y cauciones de la

primera.

En materia comercial no existe o no encontraremos un tratamiento sistemático en el CCom ni

leyes especiales creadas al efecto, por lo tanto aquí tenemos que estar dispuesto en el CC. Sin

embargo también es cierto que existen disposiciones comerciales que hacen alusión a la novación.

Algunas de ellas son:

A propósito de la teoría general de los títulos de créditos: el art 12 de la ley 18092 señala

que:



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“El giro, aceptación o transferencia de una letra, no extingue salvo pacto expreso las relaciones

jurídicas que le dieron origen, no produce novación”

Esto tiene relación con la abstracción de los títulos créditos, cuando estudiamos los títulos de

créditos dijimos que una cosa eran las relaciones cambiarias y otra cosa distinta era la relación

subyacente, la cual se denomina abstracción lo que no quiere decir que no tengan causa ya que la

tienen pero no se expresa en ella. Por lo tanto si se endosa por ejemplo una letra de cambio, no

por el hecho que se endose se va a extinguir la relación que le dio origen, esto porque son

absolutamente independiente. Es de toda lógica que si esa letra de cambio se paga, si se

provocará la extinción de la relación subyacente, por lo que se demuestra que no es que existe

una verdadera abstracción pero si hay una independencia para favorecer la circulación.

Esta misma abstracción es aplicable a la letra de cambio y al pagaré en virtud del art 107 de la ley

18.092 y de un modo confuso es aplicable al cheque en virtud del art 37 del DFL 707.

c. La compensación

La compensación es un modo de extinguir las obligaciones que tiene lugar cuando dos personas

son deudoras una de otra de obligaciones de dinero o cosas fungibles y actualmente exigibles.

Ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores. Esto en virtud de

lo dispuesto en el CC 1655 y 1656.

Art. 1655 CC. Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue

ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse.

Art. 1656 CC. La compensación se opera por el solo ministerio de la ley y aun sin conocimiento de los deudores; y ambas

deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores, desde el momento que una y otra reúnen las

calidades siguientes:

1.a Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad;

2.a Que ambas deudas sean líquidas;

3.a Que ambas sean actualmente exigibles.

Las esperas concedidas al deudor impiden la compensación; pero esta disposición no se aplica al plazo de gracia

concedido por un acreedor a su deudor.

En materia civil encontramos una regulación sistemática al contrario en materia comercial, sin

embargo resulta interesante acercarse a una situación en que se regula la compensación en

material comercial esto se da en el marco del derecho de quiebra. El caso lo vemos en la

compensación del fallido y sus deudores. En este caso hay que distinguir:

a. antes de la declaratoria de quiebra. Se puede compensar perfectamente, operará por el

solo ministerio de la ley. Sin embargo a la quiebra no se llega de la noche a la mañana, es

por ello que debemos tener consideración con el periodo sospechoso el cual es contado

de la declaratoria de quiebra hacia atrás. Ocurre que durante el periodo sospechoso es

posible intentar las denominadas acciones de inoponibilidad, estas acciones tienen como



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base el mismo principio de la acción pauliana (devolucion de bienes que salieron

fraudulentamente).

Después de la declaratoria de quiebra la compensación puede ser declarada inoponible, ello en

virtud de lo dispuesto en el art. 77 inciso 2 del libro IV. La finalidad ultima es la protección de la par

conditctio creditorum.

b. después de la declaratoria de quiebra. No se puede, ya que una vez que se declara la

quiebra uno de sus efectos inmediatos es que el fallido pierde la administración de los

bienes comprendidos en la quiebra (desasimiento) la cual pasa al síndico art. 74 libro IV

del CCom (art. 69 libro IV). Si esto es así parece imposible que este fallido pueda

compensar, sin embargo hay una excepción que se puede compensar después de

declarada la quiebra se da cuando se trata de obligaciones conexas derivadas de un mismo

contrato o de una misma negociación, también se persigue la economía procesal. Un caso

de ello es el contrato de seguro.

4. La lesión enorme

La lesión enorme corresponde a un detrimento patrimonial experimentada por una parte, en un

contrato conmutativo generalmente, cuando recibe de la otra parte un valor notablemente

inferior a la prestación que suministra. Esta lesion enorme no es de aplicación general sino que se

aplica solamente en aquellos casos expresamente establecidos y regulados por el legislador y

dentro de estos casos se cuenta a la compraventa, la permuta, la aceptación de la asignación

testamentaria, anticresis, mutuo, cláusula penal. No cabe duda que su mayor campo de aplicación

en al practica se dará en la compraventa. A este respecto hay que recordar las disposiciones que el

CC establece en los arts. 1889 al 1891.

Se entiende que hay lesión enorme en el caso del vendedor cuando lo que este recibe es inferior a

la mitad del justo precio. En el caso del comprador se entiende que se ve afectado cuando lo que

paga es el doble del justo precio de la cosa. En este caso es posible que el contrato subsista aun

cuando tenga este vicio de lesión si es que quien se ha visto favorecido complete o devuelva lo

que corresponda para llegar al justo precio más un aumento.

Todo esto solamente tiene aplicación para el caso de los bienes inmuebles. Si esto es así resulta

fácil comprender lo dispuesto en el art. 126 CCom ya que los inmuebles estan excluidos de la

mercantilizad.

5. Normas especiales relativa a la prueba de los contratos y obligaciones comerciales



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Libros de contabilidad

Constituye una excepción (art. 35 CCom) a la regla general que seria que los libros de contabilidad

deberían hacer prueba solo en contra de quien los lleva, pero no solamente hacen prueba en

contra sino que en ciertas circunstancias pueden hacer prueba a favor del comerciantes. Esto

ocurría cuando:

era un litigio entre comerciantes, causa mercantil que los comerciantes agiten entre sí

es necesario que estos libros sean llevados en regla, esto es llevados en lo dispuesto en el

art. 31 CCom

Otra norma en relación a los libros es el art. 127 el cual señala que las escrituras privadas que

guarden uniformidad con los libros del comerciantes hacen fe respecto de su fecha frente a

terceros más allá de los casos que ya establece el CC en el art. 1713.

Art. 35 CCom. Los libros de comercio llevados en conformidad a lo dispuesto en el artículo 31, hacen fe en las causas

mercantiles que los comerciantes agiten entre sí.

Art. 127 CCom. Las escrituras privadas que guarden uniformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de su fecha

respecto de terceros, aun fuera de los casos que enumera el artículo 1703 del Código Civil.

Prueba testimonial

En materia Civil la prueba de testigos tiene limitaciones según los arts. 1708 al 1710 CC. Hay

ciertas obligaciones que deben consignarse por escrito y que son aquellas en las cuales la cosa que

ha de entregarse o se promete en el acto o contrato tiene un valor superior a las 2 UTM. En este

caso se establece la limitación ya que no se puede probar por testigo aquella obligación que deba

constar por escrito.

Art. 1708 CC. No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito.

Art. 1709 CC. Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que

valga más de dos unidades tributarias.

No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o

contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después de su otorgamiento, aun cuando en

algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma.

No se incluirán en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad debida.

Art. 1710 CC. Al que demanda una cosa de más de dos unidades tributarias de valor no se le admitirá la prueba de

testigos, aunque limite a ese valor la demanda.

Tampoco es admisible la prueba de testigos en las demandas de menos de dos unidades tributarias, cuando se declara

que lo que se demanda es parte o resto de un crédito que debió ser consignado por escrito y no lo fue.

Las obligaciones proveniente de un contrato mercantil la prueba testimonial es admisible

cualquiera sea la cantidad de la obligación que se trate de probar salvo en aquellos casos en que la



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ley exija escritura publica. Uno de estos casos puede ser la constitución de una sociedad (art. 128

CCom).

Art. 128 CCom. La prueba de testigos es admisible en negocios mercantiles, cualquiera que sea la cantidad que importe

la obligación que se trate de probar, salvo los casos en que la ley exija escritura pública.

CONTRATOS SUJETOS A CONDICIONES GENERALES Y CLAUSULAS ABUSIVAS

1. aspectos generales

2. noción de cláusulas abusivas

3. contrato de adhesión

a. requisitos de forma art. 17

b. requisitos de fondo cláusulas abusivas (art. 16)

Aspectos generales

Cuando hablamos de contratos sujetos a contrataciones generales hacemos alusión a contratos

que contienen un clausulado predispuesto generalmente por la parte más poderosa. Estos

contratos a los que en inglés se denominan take it or leave it (tómalo o déjalo) nacen producto del

gran volumen de operaciones comerciales que han aumentado desde finales del siglo pasado y

además de la rapidez que se exige para concretar ciertos negocios comerciales. El problema que se

produce es que hay una parte que diseña el clausulado (predisponente) y por otro lado hay un

sujeto que muchas veces puede ser un consumidor (adherente) quien puede aceptar o rechazar

(única posibilidad).

Hay que señalar lo que la doctrina establece en virtud de la autonomía de voluntad, está claro que

en supuestos como estos no podemos entender a la voluntad como un elemento químicamente

puro, ya que no hay voluntad pura. Las partes no pueden discutir el clausulado del contrato y

establecerlo en virtud de un acuerdo (en la práctica no se da). Por lo tanto aquí no existe la

voluntad pura, pero no podemos decir que no hay voluntad porque es un elemento del contrato.

Por lo mismo se hace la distinción por la doctrina entre:

a. aquellos contratos en que hay voluntad plena, esto quiere decir en que las partes

negocian las cláusulas del contrato. No existen condiciones generales.

b. Contratos que se celebran mediante negociación. Si existen las condiciones

generales. Se dice que aunque el adherente no tiene la posibilidad de discutir una

a una las cláusulas del contrato de todas maneras estaría manifestando su



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voluntad en el sentido de aceptar o rechazar la celebración del contrato. Existiría

la libertad de conclusión más no de configuración. Sería la única forma de rescatar

la voluntad en estos casos.

Estos contratos sujetos a condiciones generales están presentes a diario en el siglo que vivimos.

Ejemplo: al abrir una cuenta corriente encontramos un contrato con todas las cláusulas, en un

seguro, en la ISAPRE, internet, etc.

Noción de cláusulas abusivas

En estos contratos sujetos a condiciones generales es probable que en muchos de ellos el

predisponerte pudiere cometer abusos que se reflejan en el contenido del contrato, esto sería

encontrarse con las denominas cláusulas abusivas. En general las cláusulas abusivas se regulan a

partir de la ley del consumidor, sin embargo no se contempla la posibilidad de que se introduzcan

cláusulas abusivas en contratos celebrados entre grandes empresas y empresas pequeñas. Si bien

se han hecho avances en esta materia al decir que si esta empresa pequeña se comporta como

consumidor final se le aplicaría la ley del consumidor, solo se aplicará cuando se comporte como

tal pero los abusos no siempre se darán cuando se comporte como consumidora.

Ley 19.496 “ley del consumidor”

En abstracto para saber si estamos frente a una cláusula abusiva es necesario analizar los derechos

y facultades así como las obligaciones y las cargas que en el contrato se imponen a las partes. En

este contexto hay varias posibilidades de cláusulas abusivas:

1. existirá una cláusula abusiva toda vez que un contrato establezca derechos y facultades

exorbitantes a favor del predisponente. Ejemplo que se le de la posibilidad de cambiar el

tipo de producto o servicio de forma unilateral. Otro ejemplo es el caso en que se pueda

ceder el contrato libremente a otro sin consentimiento del consumidor.

2. cláusulas que contienen la exclusión o la limitación inadecuada de los derechos de los

consumidores. Por ejemplo se prohíbe en el contrato o se limita la posibilidad del

consumidor de ejercer acciones por incumplimiento.

Ambas nos permiten reconocer una cláusula abusiva en abstracto.

Nosotros sabemos que desde el punto de vista jurídico son cláusulas que hasta cierto punto tienen

validez, ya que se estipulan para asustar a quién no sabe.

3 de abril de 2012

Hipótesis cláusulas abusivas en abstracto

En abstracto para saber si estamos ante una clausula abusiva es necesario analizar el contenido, es

decir los derechos y facultades que el contrato impone a las partes. En este contexto existen varias

posibilidades de clausulas abusivas



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1. Clausula que confieren derechos exorbitantes a favor del proponente

Por ejemplo cuando se permite de forma unilateral al proponente cambiar o modificar el tipo de

producto o servicios ofrecidos, de forma unilateral sin consultarle al adherente.

2. Clausula que limita inadecuadamente los derechos de los consumidores

Por ejemplo cuando se prohíbe o limita el ejercicio de ciertas acciones en caso de incumplimiento

total o parcial del contrato por parte del proponente.

3. Clausulas que limitan las obligaciones del predisponente

Por ejemplo cuando se le exonera absolutamente de responsabilidad por incumplimiento.

4. Clausulas que impongan obligaciones o cargas excesivas al adherente

Por ejemplo cuando se le obliga a pagar una indemnización extremadamente alta, si pone fin

anticipadamente al contrato.

Todas estas clausulas abusivas suelen insertarse en los denominados contratos de adhesión y al

momento de que el legislador afronta el tema de las clausulas abusiva lo puede hacer de dos

perspectivas:

1. Establecer o formular una definición de clausula abusiva. El riesgo que se corre en este supuesto

es que la definición sea demasiado abstracta, difícil de concretar en la práctica. Esto quiere decir

que sea demasiado amplia ya que no podrá concretarse.

2. Realizar un listado de situaciones que se consideren como clausulas abusivas; problema típico

de toda enunciación un ejemplo claro es el art. 3 del CCom.

Lo que se escogió hacer fue enunciar en el art. 16 de la ley del consumidor las clausulas abusivas.

Pero al final del art. 16 particularmente en su letra G se incorpora un supuesto de carácter general

de cláusula abusiva. Por lo tanto se intentó encontrar un equilibrio entre la enumeración y una

definición abstracta. A esta enumeración también se le denomina “lista negra”.

A partir de lo señalado en la letra G podemos decir que las clausulas abusivas tienen como rasgo

definitorio que son contrarias a la buena fe (En este caso la buena fe se entiende como un

elemento de integración del contrato) y provocan un desequilibrio en los derechos y obligaciones

que emanan para las partes que se producen en detrimento del adherente y a favor del

predisponente.

Sanciones que se establecen cuando hay clausulas abusivas

Es un supuesto de nulidad parcial porque se considera nula la clausula abusiva nada más de modo

que el resto del contrato sigue siendo eficaz. Sin embargo la propia ley del consumidor en el art.



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16 letra A admite que hay situaciones en que al anular la clausula abusiva este contrato no puede

subsistir útilmente y por lo tanto en estos casos se debe anular el contrato totalmente.

Contratos de adhesión

Estas clausulas abusivas se contienen en los denominados contratos de adhesión, se encuentran

definidos en la ley 19.496. Esta ley regula los contratos de adhesión de los contratos celebrados

con consumidores y en este contexto regula las cláusulas abusivas (proveedor-consumidor).

En el art. 1 se define en el contrato de adhesión n°6 “contrato de adhesión: aquel cuyas clausulas

han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor para celebrarlo

pueda alterar su contenido”. Lo característico del contrato de adhesión es que su contenido está

formado por condiciones generales que han sido elaboradas de forma unilateral por el

predisponente de modo que la otra parte llamada adherente no tiene la posibilidad de discutir,

negociar el contenido de esas clausulas. La única posibilidad es aceptar o rechazar las

disposiciones del contrato. Esto se produce porque una parte tiene más poder económico sobre

otra, no hay mismo poder de negociación.

Precisamente por la gravedad que tienen los abusos en este tipo de situaciones lleva a que este

tema de las clausulas abusivas se aborde en la ley del consumidor y se le dedica el Título II párrafo

IV a este tema.

El vacío que existía no se ha abordado del todo, ya que solo abarca la relación consumidores-

proveedores aun no se toma la pequeña y mediana empresa frente a sus proveedores cuando

ellas no sean destinatarios finales.

¿Cómo se regula esto en la ley del consumidor?

Se establecen ciertos requisitos para los contratos de adhesión:

1. Requisitos de forma

Debemos estar a lo dispuesto en el art. 17 de la ley, aquí se establecen los principales requisitos.

a. Constar por escrito

¿La ley del consumidor no protege a los contratos cuando no son escritos? Según la doctrina la

protección debe darse igualmente, lo que sucede es que las clausulas que no están escritas jamás

en ningún caso o de ninguna manera van a tener efecto contra el consumidor. Se incentiva a

escriturar el contrato.

b. Estar redactado en idioma castellano

Este requisito puede renunciarse porque el consumidor puede anexar un documento al contrato

indicando que se renuncia al idioma, pero además debe entregarse una copia en castellano. Esto

no tiene mucho sentido.



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c. Debe ser legible, es decir su redacción debe ser legible

Cuando decimos en forma legible no solamente se refiere a que no contenga símbolos extraños

que no se puedan descifrar, sino que también pueden ser contratos extensos, excesivamente

técnicos o que constantemente se estén remitiendo a otros textos. Esto suele suceder en la

práctica.

d. Debe tener un tamaño determinado, superior a los 2.5 milímetros

e. Debe estar firmado

Resuelto en el art. 17 de la ley, particularmente cuando se señala que tan pronto el consumidor

firme el contrato el proveedor debe hacer entrega de un ejemplar integro, suscrito por todas las

partes. Esto en la práctica no ocurre. La ley establece la posibilidad que se le entregue una copia

al consumidor que si bien no está firmada por todas las partes se le entrega con una constancia

que ese contrato es una copia fiel del contrato que el consumidor firmó. Esto se va a tener como

texto fidedigno para todos los efectos legales.

2. Regulación de fondo

Antes que existiera la ley del consumidor el tema de las clausulas abusivas quedaba entregado al

CC y CCom en forma general, aunque estos no regulaban el tema. Cuando estábamos frente a una

situación de abuso o una clausula abusiva debíamos remitirnos a las normas generales de

contratación. Por ejemplo: Podíamos apoyarnos en los vicios de la voluntad, también en la

ejecución de los contratos de la buena fe, normas de interpretación contractual contra el redactor.

Claramente se trataban de normas que se aplicaban aisladamente y son normas no están

concebidas para la contratación en masa, por ende eran insuficientes.

Por lo tanto cuando surgió esta normativa relativa a las clausulas abusivas fue bien recibida ya que

era una necesidad, esta regulación se plasmo fundamentalmente en el art. 16 de la ley. Este art.

parte señalando que “no van a producir efecto alguno en los contratos de adhesión las clausulas

o estipulaciones que: … “ . Es una nomina bastante extensa de la A a la G, incluso una H escondida

que no se encuentra señalada expresamente.

Análisis del artículo 16 de la ley del consumidor

Letra A “Otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo

arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su ejecución, salvo cuando ella se conceda al

comprador en las modalidades de venta por correo, a domicilio, por muestrario, usando medios

audiovisuales, u otras análogas, y sin perjuicio de las excepciones que las leyes contemplen”

Se consideran dos supuestos distintos: el primero es una clausula abusiva que otorga a una de las

partes la posibilidad de dejar sin efecto el contrato o modificarlo unilateralmente, atenta contra el

art. 1545 CC. La otra se refiere a la suspensión unilateral de la ejecución del contrato. Un ejemplo

seria el caso de las agencias de viaje que cancelan los viajes.



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LETRA B “Establezcan incrementos de precio por servicios, accesorios, financiamiento o

recargos, salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales que sean

susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso y estén consignadas por separado en

forma específica”

Se les denominan también clausulas sorprendentes, han sido muy comunes y han inspirado la ley

del SERNAC financiero. Un ejemplo es el tema del seguro en las casas comerciales, al buscar el

estado de cuenta dentro de los pagos se encuentra envuelto el seguro por X razón.

LETRA C “Pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores

administrativos, cuando ellos no le sean imputables”

Caso clásico cuando se va a pagar el celular a SERVIPAG y resulta que el contrato que si la cuenta

no se paga el día 5 tendremos un recargo con interés de X %. Resulta que vamos a pagar el día 3 y

hubo un problema con SERVIPAG y no se hizo la transferencia, por ende se le imputa al

consumidor causas que no le son imputables.

LETRA D “Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor”

Ejemplo llamadas a Moscú en la cuenta del teléfono, yo debo probar que no las hice. Yo tengo que

probar algo que no es posible probar. Todo en perjuicio del consumidor, por ende sería abusivo.

LETRA E “Contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor que puedan

privar a éste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afecten la utilidad o

finalidad esencial del producto o servicio”

Caso clásico es el cartel que aparece en los estacionamientos “no se harán responsable…” , lo

mismo sucede con la lavandería al establecer “que no se hace responsable si la ropa se destiñe”.

LETRA F “Incluyan espacios en blanco, que no hayan sido llenados o inutilizados antes de que se

suscriba el contrato, y”

No podemos dejar el precio en blanco por ejemplo. Esto es un requisito más de fondo que de

forma. Pero de todas maneras es importante que esté.

LETRA G “En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parámetros

objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y

obligaciones que para las partes se deriven del contrato. Para ello se atenderá a la finalidad del

contrato y a las disposiciones especiales o generales que lo rigen. Se presumirá que dichas

cláusulas se encuentran ajustadas a exigencias de la buena fe, si los contratos a que pertenecen

han sido revisados y autorizados por un órgano administrativo en ejecución de sus facultades

legales”.

Cosa importante es que se presumirá que dichas clausulas se encuentran ajustadas a las exigencias

de la buena fe si los contratos a los que pertenecen han sido revisados y autorizados por un



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órgano administrativo en ejecución de sus facultades legales. Esto es importante porque existen

ciertos contratos que tradicionalmente han sido revisados por ciertas autoridades. Ejemplo

cuentas corrientes bancarias igual que las pólizas de seguros.

LETRA H “Si en estos contratos se designa árbitro, el consumidor podrá recusarlo sin necesidad

de expresar causa y solicitar que se nombre otro por el juez letrado competente. Si se hubiese

designado más de un árbitro, para actuar uno en subsidio de otro, podrá ejercer este derecho

respecto de todos o parcialmente respecto de algunos. Todo ello de conformidad a las reglas del

Código Orgánico de Tribunales.

En todo contrato de adhesión en que se designe un árbitro, será obligatorio incluir una cláusula

que informe al consumidor de su derecho a recusarlo, conforme a lo establecido en el inciso

anterior. Lo que se entiende sin perjuicio del derecho que tiene el consumidor de recurrir

siempre ante el tribunal competente”

No se encuentra pero se entiende escondida en el inciso siguiente. La clausula abusiva se

constituye por la designación unilateral por parte del predisponente sin señalar que el consumidor

tiene derecho a recusar. Esto es lógico ya que todos los contratos tienen una clausula de arbitraje

y la designación es importantísima ya que al momento de establecerse una controversia lo más

probable es que se falle a favor de quien designa unilateralmente al árbitro.

SERNAC FINANCIERO

Antecedentes de la ley

Es una ley que hace mucho tiempo se reclamaba por parte de la ciudadanía, ya que es de publico

conocimiento que en el marco financiero se estaban sufriendo abusos para los consumidores.

Además era esperada por los que conocen el derecho del consumidor. Tradicionalmente la

doctrina estaba conteste en que se requería un mayor control preventivo de las clausulas

abusivas, ya que recurrir a tribunales no era siempre efectivo.

La mejor manera de defender al consumidor es “mayor control preventivo”. Es así como surge

está ley 20.555 publicada en el DO el 5 de Diciembre de 2011 y que agrega una serie de artículos

nuevos a la ley del consumidor y que la verdad es que todo avance que se haga respecto a esta

materia es positiva, pero a uno le queda una sensación extraña porque es una pena llegar a estos

casuismos en las leyes cuando son cosas de sentido común. Dentro de esta misma sensación se

tiene la sensación que si los tribunales en su momento hubieran aplicado de forma más profusa el

art. 16 de la ley del consumidor, muchas de las disposiciones que hoy se establecen no hubiese

sido necesarias. Ejemplos de casos:

Artículo 17 B ley 20.555.- Los contratos de adhesión de servicios crediticios, de seguros y, en general, de cualquier

producto financiero, elaborados por bancos e instituciones financieras o por sociedades de apoyo a su giro,

establecimientos comerciales, compañías de seguros, cajas de compensación, cooperativas de ahorro y crédito, y toda

persona natural o jurídica proveedora de dichos servicios o productos, deberán especificar como mínimo, con el objeto

de promover su simplicidad y transparencia, lo siguiente:



28

a) Un desglose pormenorizado de todos los cargos, comisiones, costos y tarifas que expliquen el valor efectivo de los

servicios prestados, incluso aquellos cargos, comisiones, costos y tarifas asociados que no forman parte directamente

del precio o que corresponden a otros productos contratados simultáneamente y, en su caso, las exenciones de cobro

que correspondan a promociones o incentivos por uso de los servicios y productos financieros.

b) Las causales que darán lugar al término anticipado del contrato por parte del prestador, el plazo razonable en que se

hará efectivo dicho término y el medio por el cual se comunicará al consumidor.

c) La duración del contrato o su carácter de indefinido o renovable automáticamente, las causales, si las hubiere, que

pudieren dar lugar a su término anticipado por la sola voluntad del consumidor, con sus respectivos plazos de aviso

previo y cualquier costo por término o pago anticipado total o parcial que ello le represente.

d) Sin perjuicio de lo establecido en el inciso primero del artículo 17 H, en el caso de que se contraten varios productos o

servicios simultáneamente, o que el producto o servicio principal conlleve la contratación de otros productos o servicios

conexos, deberá insertarse un anexo en que se identifiquen cada uno de los productos o servicios, estipulándose

claramente cuáles son obligatorios por ley y cuáles voluntarios, debiendo ser aprobados expresa y separadamente cada

uno de dichos productos y servicios conexos por el consumidor mediante su firma en el mismo.

e) Si la institución cuenta con un servicio de atención al cliente que atienda las consultas y reclamos de los consumidores

y señalar en un anexo los requisitos y procedimientos para acceder a dichos servicios.

f) Si el contrato cuenta o no con sello SERNAC vigente conforme a lo establecido en el artículo 55 de esta ley.

g) La existencia de mandatos otorgados en virtud del contrato o a consecuencia de éste, sus finalidades y los

mecanismos mediante los cuales se rendirá cuenta de su gestión al consumidor. Se prohíben los mandatos en blanco y

los que no admitan su revocación por el consumidor.

Los contratos que consideren cargos, comisiones, costos o tarifas por uso, mantención u otros fines deberán especificar

claramente sus montos, periodicidad y mecanismos de reajuste. Estos últimos deberán basarse siempre en condiciones

objetivas que no dependan del solo criterio del proveedor y que sean directamente verificables por el consumidor. De

cualquier forma, los valores aplicables deberán ser comunicados al consumidor con treinta días hábiles de anticipación,

al menos, respecto de su entrada en vigencia.

Otro ejemplo que se podría aplicar en el caso de ampliación de publico o bien cambio de compañía

es el art. 17 D.

Artículo 17 D ley 20.555.- Los proveedores de servicios financieros pactados por contratos de adhesión deberán

comunicar periódicamente, y dentro del plazo máximo de tres días hábiles cuando lo solicite el consumidor, la

información referente al servicio prestado que le permita conocer: el precio total ya cobrado por los servicios

contratados, el costo total que implica poner término al contrato antes de la fecha de expiración originalmente pactada,

el valor total del servicio, la carga anual equivalente, si corresponde, y demás información relevante que determine el

reglamento sobre las condiciones del servicio contratado. El contenido y la presentación de dicha información se

determinarán en los reglamentos que se dicten de acuerdo al artículo 62.

Los proveedores no podrán efectuar cambios en los precios, tasas, cargos, comisiones, costos y tarifas de un producto o

servicio financiero, con ocasión de la renovación, restitución o reposición del soporte físico necesario para el uso del

producto o servicio cuyo contrato se encuentre vigente. En ningún caso dichas renovación, restitución o reposición

podrán condicionarse a la celebración de un nuevo contrato.

Los consumidores tendrán derecho a poner término anticipado a uno o más servicios financieros por su sola voluntad y

siempre que extingan totalmente las obligaciones con el proveedor asociadas al o los servicios específicos que el

consumidor decide terminar, incluido el costo por término o pago anticipado determinado en el contrato de adhesión.

Los proveedores de créditos no podrán retrasar el término de contratos de crédito, su pago anticipado o cualquier otra

gestión solicitada por el consumidor que tenga por objeto poner fin a la relación contractual entre éste y la entidad que



29

provee dichos créditos. Se considerará retraso cualquier demora superior a diez días hábiles una vez extinguidas

totalmente las obligaciones con el proveedor asociadas al o los servicios específicos que el consumidor decide terminar,

incluido el costo por término o pago anticipado determinado en el contrato de adhesión.

Asimismo, los proveedores estarán obligados a entregar, dentro del plazo de diez días hábiles, a los consumidores que

así lo soliciten, los certificados y antecedentes que sean necesarios para renegociar los créditos que tuvieran

contratados con dicha entidad.

En el caso de los créditos hipotecarios, en cualquiera de sus modalidades, no podrá incluirse en el contrato de mutuo

otra hipoteca que no sea la que cauciona el crédito que se contrata, salvo solicitud escrita del deudor efectuada por

cualquier medio físico o tecnológico. Extinguidas totalmente las obligaciones caucionadas con hipotecas, el proveedor

del crédito procederá a otorgar la escritura de cancelación de la o las hipotecas, dentro del plazo de quince días hábiles.

Los proveedores de créditos que ofrezcan la modalidad de pago automático de cuenta o de transferencia electrónica no

podrán restringir esta oferta a que dicho medio electrónico o automático sea de su misma institución, debiendo permitir

que el convenio de pago automático o transferencia pueda ser realizado también por una institución distinta.

Se encontraran algunas victorias y derrotas. Algo que puede resultar curioso es que “En el caso de

los créditos hipotecarios, en cualquiera de sus modalidades, no podrá incluirse en el contrato de

mutuo otra hipoteca que no sea la que cauciona el crédito que se contrata, salvo solicitud escrita

del deudor efectuada por cualquier medio físico o tecnológico”. La hipoteca con garantía general

es injusta, cada vez que uno pide un crédito se redacta la hipoteca, lo que se pretendía era evitar

esto pero no se logra. Otro apunto que se aborda acá es el pago de crédito con transferencia de

cuenta corriente, generalmente cuando uno pide un crédito lo descuentan por cuenta corriente y

esa se debe abrir con el mismo banco.

Otro ejemplo es el art. 17 letra F, cuando llegan tarjetas a la casa que uno no ha pedido.

Artículo 17 F ley 20.555.- Los proveedores de servicios o productos financieros y de seguros al público en general, no

podrán enviar productos o contratos representativos de ellos que no hayan sido solicitados, al domicilio o lugar de

trabajo del consumidor.

Ventas atadas art 17 letra H. un ejemplo es el crédito hipotecario relacionado con la apertura de

una cuenta con el banco.

Artículo 17 H.- Los proveedores de productos o servicios financieros no podrán ofrecer o vender productos o servicios de

manera atada. Se entiende que un producto o servicio financiero es vendido en forma atada si el proveedor:

a) Impone o condiciona al consumidor la contratación de otros productos o servicios adicionales, especiales o conexos, y

b) No lo tiene disponible para ser contratado en forma separada cuando se puede contratar de esa manera con otros

proveedores, o teniéndolos disponibles de esta forma, esto signifique adquirirlo en condiciones arbitrariamente

discriminatorias.

Los proveedores no podrán efectuar aumentos en los precios, tasas de interés, cargos, comisiones, costos o tarifas de un

producto o servicio financiero que dependa de la mantención de otro, ante el cierre o resolución de este último por

parte del consumidor, cuando ello no obedece a causas imputables al consumidor.

Tratándose de aquellos contratos con el sello al que se refiere el artículo 55 de esta ley, si el servicio de atención al

cliente, el mediador o el árbitro financiero acoge un reclamo interpuesto por el consumidor por incumplimiento del

inciso anterior, el proveedor deberá dejar sin efecto el cambio y devolver al consumidor los montos cobrados en exceso.

El proveedor de productos o servicios financieros no podrá restringir o condicionar que la compra de bienes o servicios

de consumo se realice exclusivamente con un medio de pago administrado u operado por el mismo proveedor, por una

empresa relacionada o una sociedad de apoyo al giro. Lo anterior es sin perjuicio del derecho del proveedor a ofrecer



30

descuentos o beneficios adicionales asociados exclusivamente a un medio de pago administrado u operado por

cualquiera de los sujetos señalados.

Art. 17 letra L existe una mezcla de diversos puntos de vista.

Creación del SERNAC financiero

Corresponde netamente al SERNAC entregando el sello SERNAC, aparece regulado en los arts. 55

y siguientes de la ley 20.555. No es un sello obligatorio por lo tanto se espera que los distintos

bancos e instituciones lo obtengan en virtud de la competencia. Por lo tanto se da cuando las

identidades soliciten el sello.

El SERNAC dará el sello cuando estemos frente a contratos ajustados a la ley de protección al

consumidor, además debe existir un servicio de atención al cliente (callcenter) y luego es

necesario que se permita a los consumidores a recurrir a un mediador o arbitro financiero. Si se

dan estas 3 condiciones se da el sello SERNAC, si se da no es respecto a todos los contratos sino

solo a ciertos contratos enumerados en la ley (tarjetas de crédito y debito, cuentas de ahorro,

créditos de consumo, etc.)

Lo que llama la atención es el art. 55 A.

Artículo 55 A.- El Servicio Nacional del Consumidor tendrá sesenta días para pronunciarse sobre una solicitud de

otorgamiento de sello SERNAC, contados desde la fecha de recepción del o los contratos respectivos, en la forma que

determine dicho Servicio mediante resolución exenta.

4 de abril de 2012

CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS

1. Atendiendo a su finalidad

a. Contratos de cambios. Aquí lo que se procura es la circulación de los bienes y

servicios, es decir la circulación de la riqueza.

i. Compraventa

ii. Permuta

iii. Cesión de crédito

b. Contrato de colaboración. Una parte coopera al desarrollo de la actividad empresarial

de unas u otras.

i. Contrato de sociedad

ii. Comisión

iii. Corretaje

iv. Agencia

v. Incluso en una interpretación amplia de lo que entendemos por colaboración

podríamos incluir otros contratos como el leasing o la franquicia.



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c. Contrato de prevención de riesgos. El objetivo consiste en que una parte cubre a la

otra de las consecuencias económicas negativas derivadas de un suceso fortuito, al

que se le denomina generalmente siniestro

i. Contrato de seguro

d. Contrato de conservación

i. Contrato de depósito

ii. Contrato de crédito. En el que una parte concede crédito a otra (aquí se puede

encardinar una serie de operaciones bancarias estructuradas sobre la base del

crédito que el banco concede al cliente)

e. Contrato de garantía. Dirigidos asegurar el cumplimiento de una obligación mercantil.

i. Contrato de fianza

ii. Contrato de prenda

2. Atendiendo a la normativa aplicable al contrato. Desde este punto de vista podemos

distinguir entre;

a. Contratos típicos. Aquellos que están regulados por el CCom o por leyes especiales.

Ejemplo de esto son compraventa, transporte, contrato de seguro.

b. Contratos atípicos. Contratos al margen de la regulación existente, sin que estos se

encuentran reguladas. Ejemplos de esto son leasing (que al momento de su

nacimiento no tenia regulación propia), contrato de franquicia, contrato de licencia,

incluso el de cuenta corriente. Por lo tanto no podemos desconocer la existencia de

estos contratos, lo que sucede en este caso donde no se tiene legislación es que hay

que estudiar la doctrina y jurisprudencia para elaborar una normativa para el

legislador.

COMPRAVENTA MERCANTIL

1. Compraventa mercantil

a. Introducción

b. Características del contrato de compraventa

c. Mercantilidad de la compraventa

d. Diferencia entre el contrato de compraventa civil y comercial

e. Categorías de compraventa comercial

i. Compraventa de cosas que están a la vista

ii. Compraventa de cosas al gusto

iii. Compraventa de cosas por orden

iv. Compraventa de cosas por orden y según muestras

v. Compraventa de cosas que no existe

f. Efectos del contrato de compraventa



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g. Compraventa especial (muchas de las cuales son atípicas)

a. Introducción

El código civil trata la compraventa y la define el art 1793.

Art. 1793 CC. La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en

dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio.

Este contrato de compraventa cumple una función económica fundamental porque facilita la

circulación de los bienes, ya que a través de una compraventa es posible concretar lo que se

denomina un acto de cambio y en este caso particular es cambio de cosa por dinero.

El contrato de compraventa comercial es el contrato más utilizado tradicionalmente y hasta el día

de hoy en el tráfico comercial, además de estar regulada supletoriamente por el CC se regula por

el CCom en los art 130 y siguientes. En lo no dispuesto por estas normas se aplicara

supletoriamente el CC (art. 1793 y siguientes), esto en virtud del art 2 del CCom “aplicación

supletoria del CC”.

La compraventa es de aquellos contratos que contempla una doble regulación, porque está

regulado en el CC y en el CCom. Precisamente esta doble reglamentación hace muchas veces

compleja la resolución de conflictos en relación con la compraventa, además existen ocasiones

que la compraventa puede llegar a tener una triple regulación ( caso de la compraventa

internacional de mercadería), en donde entra en juego la denominada convención de Viena sobre

compraventa internacional de mercadería de 1980, elaborada por UNCITRAL y ratificada por

nuestro país. Cuestión que se ha criticado bastante.

b. Características del contrato de compraventa

1. Bilateral

Se imponen obligaciones para ambas partes, el vendedor se obliga a entregar la cosa y el

saneamiento de la evicción y los vicios redhibitorios. El comprador se obliga a pagar el precio y a

recibir la cosa.

Por lo tanto son obligaciones esenciales entregar la cosa y pagar el precio

2. Oneroso

Cada parte se grava en beneficio de la otra. A cada parte el contrato le reporta un beneficio y a la

vez un gravamen.

3. Conmutativo



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Esto quiere decir que las prestaciones de la partes se consideran como equivalentes al momento

de la celebración del contrato

4. Nominado y típico

5. Es un contrato principal

No depende de la existencia de otro contrato, subsiste por sí mismo.

6. Es consensual (en materia comercial)

Se perfecciona con el consentimiento de las partes que lo celebran, sin embargo

excepcionalmente la compraventa comercial puede ser solemne y ello se dará en el caso de

compraventa de naves mayores (nave con capacidad superior a las 50 toneladas para el transporte

de mercadería) el cual se perfecciona por escritura pública, y en el caso de la compraventa de una

nave con capacidad inferior se requiere para el perfeccionamiento del contrato de compraventa,

que se otorgue por instrumento privado pero que las firmas de las partes sean autorizadas ante

notario (art 832 CCom).

Art. 832 CCom- La enajenación de naves mayores por acto entre vivos y la constitución de derechos reales sobre ellas,

se efectuarán por escritura pública cuando ocurran en Chile.

Los actos y contratos respecto de naves menores, deberán constar por escrito y las firmas de los otorgantes ser

autorizadas por notario.

Para la clasificación de las naves y artefactos navales en mayores y menores se estará a lo que dispone la Ley de

Navegación.

Los actos y contratos que se otorguen en el extranjero se regirán por la ley del lugar de su otorgamiento. Con todo, la

transferencia del dominio y la constitución de derechos reales que puedan producir efecto en Chile deberán constar, a lo

menos, en instrumentos escritos cuyas firmas estén autorizadas por un ministro de fe y, además, se inscribirán y

anotarán en los registros respectivos en Chile.

7. La compraventa es un titulo traslaticio de dominio

Son aquellos que por su naturaleza sirven para transferir el dominio, siendo el contrato la causa

del modo de adquirir del dominio denominado tradición, por lo tanto la compraventa es el titulo

que acredita al comprador para hacerse dueño de la cosa. De todas maneras si el vendedor no es

dueño de la cosa vendida igualmente es válida la compraventa, sin perjuicio de los derechos del

dueño de la cosa. Solo se adquirirá la posesión dándose lugar a la adquisición por prescripción.

c. Mercantilidad de la compraventa

Hay que distinguir:

1. Para que la compra sea comercial

Tiene que recaer sobre un bien mueble

Tiene que haber un elemento subjetivo, es decir que tiene que existir el ánimo

de venderla, arrendarla, o permutarla en la misma forma o en otra distinta (la

intención debe existir al momento de la celebración del contrato). Aquí lo



34

importante es la intención al momento de la compra, la intención que surja

con posterioridad no tendrá efecto para declarar una compraventa comercial,

ya que será civil.

Ánimo de lucro (elemento subjetivo), aquí lo que importa es el ánimo, es decir

intención de obtener lucro.

Desde esta perspectiva podríamos definir la compra mercantil como:

“un contrato en que una de las partes (el vendedor) se obliga a dar a la otra (el comprador) una

cosa mueble, existiendo por parte de este ultimo la intención de vender, permutar o arrendar la

cosa comprada en la misma forma o en otra distinta, con ánimo de lucro.”

Además no se debe olvidar que la mercantilidad de la compraventa puede estar determinada no

solo por estos elementos, sino también por la teoría de lo accesorio.

2. Para que la venta será comercial: Será comercial cuando ha sido precedida de una compra

mercantil o comercial.

La compraventa se encuentra tratada en el libro II que se denomina “de los contratos mercantiles

y obligaciones en general”.

El párrafo primero: Se trata de la cosa vendida y de las modalidades de compraventa

mercantil.

El párrafo segundo: Se aborda el tema del precio.

El párrafo tercero: Se tratan los efectos del contrato de compraventa (aborda el tema de

los riesgos de la cosa vendida).

El párrafo cuarto: Se trata de las obligaciones del comprador y el vendedor (efectos).

d. Diferencia entre la compra mercantil y la compra civil

1. respecto de la determinación del precio

El precio en cualquier tipo de compraventa es un elemento esencial del contrato.

En materia civil el CC el art. 1808 y 1809:

Art. 1808 CC. El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes.

Podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen.

Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entenderá el del día de la entrega, a menos de

expresarse otra cosa.

Art. 1809 CC. Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo determinare, podrá hacerlo

por él cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habrá venta.

No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes.



35

En el caso que no se pueda determinar el precio porque no hay acuerdo entre las partes ni un

tercero, no hay compraventa “No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes.”

En materia comercial, el precio es un elemento esencial de la compraventa, el art 139 CCO señala

que:

Art. 139 CCom. No hay compraventa si los contratantes no convienen en el precio o en la manera de determinarlo; pero

si la cosa vendida fuere entregada, se presumirá que las partes han aceptado el precio corriente que tenga en el día y

lugar en que se hubiere celebrado el contrato.

Habiendo diversidad de precios en el mismo día y lugar, el comprador deberá pagar el precio medio.

Esta regla es también aplicable al caso en que las partes se refieran al precio que tenga la cosa en un tiempo y lugar

diversos del tiempo y lugar del contrato.

Sin embargo existe un matiz con las reglas en materia civil, esto porque en materia comercial se

establece que si la cosa ya hubiere sido entregada (sin determinar el precio) se va a entender

(presumir) que las partes han aceptado el precio corriente que esa cosa tiene en el día y lugar de la

celebración del contrato y en el caso que exista diversidad de precio, se va a entender que rige el

precio medio (promedio de los precios existentes del día y lugar de la celebración del contrato). Es

distinto ya que en materia CC si no hay precio no hay compraventa, en cambio en materia CCom

se pacta el precio, aceptando el precio corriente.

Lo mismo ocurre en el caso que las partes hayan confiado la determinación del precio a un tercero

en materia comercial y este tercero no lo hace (no fija ni determina el precio) y el objeto vendido

ha sido entregado, en este caso se entiende que el objeto que ha sido entregado se le va a fijar el

precio corriente o precio medio.

Art. 140 CCom. Si el tercero a quien se ha confiado el señalamiento del precio no lo señalare, sea por el motivo que

fuere, y el objeto vendido hubiere sido entregado, el contrato se llevará a efecto por el que tuviere la cosa el día de su

celebración y en caso de variedad de precios, por el precio medio.

2. En cuanto a las formas de realizar la tradición

Del contrato de compraventa nace la obligación de entregar la cosa vendida. En materia civil

existen distintas formas de entregas, esta tradición puede ser real o simbólica por alguno de los

medios indicados en el art 684 CC.

Art. 684 CC. La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le

transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes:

1º Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente;

2º Mostrándosela;

3º Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa;

4º Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido; y

5º Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario,

arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no translaticio de dominio; y recíprocamente por el

mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.



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En materia comercial se establecen otras formas adicionales a las señaladas en el CC de entrega

simbólica, por ejemplo art 149 CCom (títulos representativos de mercaderías).

Art. 149 CCom. La entrega de la cosa vendida se entiende verificada:

1° Por la transmisión del conocimiento, carta de porte o factura en los casos de venta de mercaderías que vienen en

tránsito por mar o por tierra;

2° Por el hecho de fijar su marca el comprador, con consentimiento del vendedor, en las mercaderías compradas;

3° Por cualquier otro medio autorizado por el uso constante del comercio.

En el n°3 del art. 149 se remite a la costumbre.

Además hay que agregar otra forma de entrega establecida en el art 148 del CCom.

Art. 148 CCom. El envío de las mercaderías hecho por el vendedor al domicilio del comprador o a cualquiera otro lugar

convenido, importa la tradición efectiva de ellas.

El envío no implicará entrega cuando fuera efectuado sin ánimo de transferir la propiedad, como si el vendedor hubiese

remitido las mercaderías a un consignatario con orden de no entregarlas hasta que el comprador pague el precio o dé

garantías suficientes.

Se refiere al envió de mercadería, el cual para que importe una forma simbólica de tradición sea

hecho con la intención de transferir la propiedad.

3. En cuanto a los efectos

En materia civil nos referimos a los riesgo de la cosa vendida en los artículos 1820 y 1550 CC.

Art. 1820 CC. La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde

el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa; salvo que se venda bajo condición

suspensiva, y que se cumpla la condición, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condición

la pérdida será del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá al comprador.

Art. 1550 CC. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se

constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por

obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos, será a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega.

Conforme a esto el riesgo de perdida, deterioro o mejora pertenece al comprador desde que se

perfecciona el contrato.

En materia comercial existe regla especial en materia de obligaciones alternativas en el art 143 n°6

del CCom.

Art. 143 CCom. Aunque la pérdida o deterioro sobrevinientes a la perfección del contrato provengan de caso fortuito,

serán de cargo del vendedor:

1° Cuando el objeto vendido no sea un cuerpo cierto y determinado, con marcas, números o cualesquiera otras señales

que establezcan su identidad y lo diferencien de otro de la misma especie;

2° Si teniendo el comprador, por la convención, el uso o la ley, la facultad de examinar y probar la cosa, pereciere ésta o

se deteriorare antes que el comprador manifieste quedar contento con ella;



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3° Cuando las mercaderías, debiendo ser entregadas por peso, número o medida, perecieren o se deterioraren antes de

pesarse, contarse o medirse, a no ser que fueren compradas a la vista y por un precio alzado, o que el comprador

hubiere incurrido en mora de concurrir al peso, numeración o medida.

Esta regla se aplicará también a la venta alternativa de dos o más cosas fungibles que deban ser entregadas por número,

peso o medida;

4° Siempre que la venta se hubiere verificado a condición de no entregarse la cosa hasta vencido un plazo determinado,

o hasta que se encuentre en estado de ser entregado con arreglo a las estipulaciones del contrato;

5° Si estando dispuesto el comprador a recibir la cosa, el vendedor incurriere en mora de entregarla, a no ser que

hubiera debido perecer igualmente en poder del comprador si éste la hubiera recibido;

6° Si en las obligaciones alternativas pereciere fortuitamente una de las cosas vendidas.

Pereciendo las dos, y una de ellas por hecho del vendedor, éste deberá el precio corriente de la última que pereció,

siempre que le corresponda la elección.

Si la elección no perteneciere al vendedor, y una de las cosas hubiere perecido por caso fortuito, el comprador deberá

contentarse con la que exista; mas si hubiere perecido por culpa del vendedor, podrá exigir la entrega de la existente o

el precio de la perdida.

En este artículo se establece que el riesgo de la perdida de la cosa en las obligaciones alternativas

será asumida por el vendedor, por lo que se invierte la regla general de la transferencia de los

riesgos en materia civil.

4. lo relativo a la prescripción de las acciones redhibitorias

En la compraventa civil al igual que la compraventa comercial el vendedor está obligado al

saneamiento de la evicción y los vicios redhibitorios, pero la diferencia radica en el plazo de

prescripción de las acciones redhibitorias.

El código de comercio de manera bastante escueta indica en su art 154:

Art. 154 CCom. El vendedor está obligado a sanear las mercaderías vendidas y a responder de los vicios ocultos que

contengan conforme a las reglas establecidas en el título De la compraventa del Código Civil.

Las acciones redhibitorias prescribirán por el lapso de seis meses contados desde el día de la entrega real de la cosa.

En materia civil se hacen distinción considerando el tipo de acción que se intentase y el objeto que

se tratase, nuestro interés son los bienes muebles. Pero lo que queremos saber es si los plazos

coinciden.

La distinción en materia civil se hace entre acción redhibitoria y la acción de rebaja del precio.

Respecto de la acción redhibitoria el plazo en el CC era de 6 meses respecto de los muebles y 12

respecto de los inmuebles contados desde la entrega real. Hasta este artículo hay concordancia.

En materia civil cuando se establece el plazo de prescripción para la acción de rebaja también se

distingue entre bien mueble siendo 1 año el plazo y de 18 meses en el caso de los bienes raíces, es

aquí donde está la diferencia, ya que el CCom no realiza ninguna distinción. Por lo que para

intentar la acción de rebaja en el CCom sería solamente de 6 meses y no de un año.

5. en cuanto a la obligación de extender facturar (art 160)



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No se encuentra regulado en materia civil ya que es de aplicación comercial, es una obligación

establecida en el código de comercio en el art. 160.

En la compraventa comercial el comprador tiene derecho a exigirle al vendedor que este forme y

le entregue una factura de las mercaderías vendidas, indicando además si se ha pagado la

totalidad o parte del precio.

Si el comprador no reclama respecto del contenido de la factura dentro de los ochos días

siguientes a que se le entrego, este documento se tendrá por irrevocablemente aceptado.

Por lo tanto en este caso se le está otorgando mayor seguridad a la contratación en materia

comercial, de modo que las partes puedan tener medios probatorios del cumplimiento de las

obligaciones emanadas en el contrato

Esta obligación de extender facturas no se señala en materia civil.

Art. 160 CCom. El comprador tiene derecho a exigir del vendedor que forme y le entregue una factura de las

mercaderías vendidas, y que ponga al pie de ellas el recibo del precio total o de la parte que se le hubiere entregado.

No reclamándose contra el contenido de la factura dentro de los ocho días siguientes a la entrega de ella, se tendrá por

irrevocablemente aceptada.

e. CATEGORIAS DE COMPRAVENTA MERCANTIL

Estas categorías de compraventa mercantil están abordadas en el titulo II del libro II y en particular

en el párrafo I a propósito de la cosa vendida. Generalmente estas modalidades de compraventa

corresponden a ciertas clausulas que se introducen en el contrato (clausulas que hacen diferencia

Se establecen estas modalidades como ejemplo de compraventa, pero se deja gran espacio a la

autonomía de la voluntad, siendo las partes quienes configurar el clausulado del contrato que van

a celebrar. Al configurar el clausulado de este contrato pueden escoger algunas de las

modalidades que les sirva de inspiración al momento de la redacción.

A su vez estas normas nos sirven para la interpretación e identificación de los contratos.

10 y 11 de abril de 2012 (ayudantía)

17 de abril de 2012

Las podemos encontrar en el párrafo I del libro II título II “de la compraventa”, a propósito de la

cosa vendida vamos a encontrar las diversas categorías de compraventa comercial. No se suelen

manifestar en forma pura, sino que corresponden a clausulas que se establecerán.

Compraventa de cosas que están a la vista



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Como su nombre lo indica este tipo de compraventa tiene lugar cuando las partes están viendo

aquello que es objeto del contrato. Lo ven al momento de celebrar el contrato y esta cosa es

designada por su especie.

En este caso la compraventa se reputa pura y simple, por lo tanto se perfecciona con el solo

consentimiento de las partes. Es la regla general en materia de compraventa. Por eso mismo se

entiende que por el hecho que las partes tengan el objeto del contrato a la vista no quiere decir

por ello que se reserven la facultad de probar la cosa. Por lo tanto si se quiere dar lugar a la

prueba se tendrá que pactar de forma expresa y en el caso de pactarse la prueba hay que estar al

plazo que las partes hayan establecido para llevarla a cabo, si no se establece un plazo para la

prueba la compra se va a entender verificada bajo condición suspensiva de que al comprador le

agrade la prueba y lo debe manifestar así dentro de los 3 días contados desde el requerimiento

que el vendedor haga al comprador para que este realice la prueba. Si pasa este término sin que

pase esta prueba se entenderá que este comprador ha desistido del contrato (art. 131 CCom)

Art. 131 CCom. Cuando el comprador de una cosa a la vista se reserva expresamente la prueba sin fijar plazo para

hacerla, la compra se reputa verificada bajo condición suspensiva potestativa durante el término de tres días.

Este término se contará desde el día en que el vendedor requiera al comprador para que verifique la prueba, y si el

comprador no la hiciere dentro de él, se tendrá por desistido del contrato.

Si en el contrato además de establecerse la especie se estipula la calidad, se entiende que la

compra se realizará bajo la condición suspensiva casual de que la cosa sea de la especie y calidad

convenida. Si al momento de la entrega no hay acuerdo entre el comprador y el vendedor

sobretodo en relación a la calidad, la cosa objeto del contrato ha de ser reconocida por peritos.

Estos peritos van a señalar si se ajusta o no a la calidad estipulada.

Compraventa de cosas al gusto

Este tipo de compraventas se celebra probando la cosa materia del contrato para percatarse del

gusto que ella tiene. Sabemos que es necesario estipularla expresamente en el contrato. Sin

embargo se entiende que el comprador se reserva la facultad de probar la cosa objeto del

contrato cuando se trata de aquellas cosas que suelen comprarse al gusto, el ejemplo clásico es el

vino, queso, frutas, entre otros. Esto aparece regulado en el art. 131 del CCom

Art. 132 CCom. Siempre que la cosa vendida a la vista sea de las que se acostumbra comprar al gusto, la reserva de la

prueba se presume, y esta prueba implica la condición suspensiva de si la cosa fuere sana y de regular calidad.

Respecto a este tipo de compraventa es importante hacer la diferencia entre el resultado de la

prueba en materia civil y comercial. Al estudiarla en materia civil debemos haber dicho que si se

realiza la reserva para poder probar la cosa objeto del contrato se entiende que la prueba se

supera con éxito si la cosa agrada al comprador (art. 1823 CC). En materia comercial la prueba se

entiende superada con éxito no si la cosa agrada o no al comprador, lo importante es que la cosa

sea sana y de regular calidad. No olvidemos que al estudiar la compraventa comercial nos regimos



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por uno de los principios fundamentales que es la intermediación, entonces lo que importa es que

él las pueda vender (art. 132 CCom)

Art. 1823 CC. Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber contrato mientras el comprador no declara que

le agrada la cosa de que se trata, y la pérdida, deterioro o mejora pertenece entre tanto al vendedor.

Sin necesidad de estipulación expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas que se acostumbra

vender de ese modo.

El reconocimiento de la cosa vendida tiene que hacerse por el comprador al momento de la

entrega, si no lo hace al tiempo de la entrega se entiende que el comprador renuncia a todo

reclamo que pueda efectuar con posterioridad (art. 146 CCom)

Art. 146 CCom. En el acto de la entrega puede el vendedor exigir del comprador el reconocimiento íntegro de la calidad

y cantidad de las mercaderías.

Si el comprador no hiciere el reconocimiento, se entenderá que renuncia todo ulterior reclamo por falta de cantidad o

defecto de calidad.

Compraventa de cosas por orden

Esta clase de compraventa tiene lugar cuando la cosa es designada solo por su especie y el

vendedor la remite al comprador porque ésta no se encuentra en el lugar donde se celebra el

contrato. Estas categorías pueden combinarse por ejemplo puede ser a la orden con prueba.

En este caso la compraventa se entiende perfecta, pero siempre el comprador tiene la facultad de

resolverla, si la cosa no fuere sana y de regular calidad. No hay condición suspensiva sino que

condición resolutoria. Si la cosa que se compra a la orden además de ser designada por su especie

se designa por su calidad en este caso el comprador va a poder resolver el contrato si la cosa no es

de la especie y calidad convenida.

Art. 134 CCom. La compra por orden de una cosa designada sólo por su especie, y que el vendedor debe remitir al

comprador, implica de parte de éste la facultad de resolver el contrato, si la cosa no fuere sana y de regular calidad.

Siendo la cosa designada a la vez por su especie y calidad, el comprador tendrá también la facultad de resolver el

contrato si la cosa no fuere de la calidad estipulada.

Habiendo desacuerdo entre las partes en los dos casos propuestos, se ordenará que la cosa sea reconocida por peritos.

Además si la cosa comprada por orden se ha celebrado bajo la condición de entregarla en un lugar

determinado, en este caso el contrato se va a entender celebrado bajo condición suspensiva de

que la cosa llegue a su destino (Art. 137 CCom). En estos casos se va estar al dictamen de peritos

(art. 134 CCom)

Art. 137 CCom. Comprada y expedida por orden la cosa vendida bajo condición de entregarla en lugar determinado, se

entiende que la compra ha sido verificada bajo la condición suspensiva casual de que la cosa llegue a su destino.



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Cumplida la condición, el comprador no podrá disolver el contrato, salvo que la cosa no fuere de recibo o de la especie y

calidad estipuladas.

Compraventa por orden y según muestras

Esta compraventa es aquella en que la cosa objeto del contrato ya sabemos que se encuentra en

un lugar distinto al que se encuentra el comprador y este comprador accede al conocimiento de

esta cosa a través de un muestrario que el vendedor le exhibe. De esta forma el comprador

adquiere información sobre el objeto del contrato.

En este caso se entiende que la compraventa es pura y simple pero está sometida a una condición

resolutoria que las cosas no sean iguales o conformes al muestrario o catálogo.

También puede resolverse el contrato cuando las cosas que han sido expedidas de un lugar a otro

no son de recibo, esto quiere decir que no son sanas y de regular calidad.

Compraventa de cosas que no existen

¿Qué sucede en materia civil si las partes creen que existe una cosa y celebran el contrato?

Esta compraventa no produce ningún efecto art. 1814 CC. Esta es la misma solución que se llega

en materia comercial en el art. 138 inciso 1 del CCom.

Art. 138 CCom. La compra de un buque o de cualquier otro objeto que no existe y se supone existente, no vale.

¿Qué pasa si la cosa no existe pero se espera que exista?

Compraventa de cosa futura, es valida pero está hecha bajo la condición de que la cosa exista.

Salvo que en el contrato aparezca lo contrario o que por naturaleza del mismo aparezca que se

compro la suerte (art. 1803 CC).

Se compra una cosa tomando los riesgos que corre el objeto vendido y esta cosa se pierde.

En este caso se entenderá que el contrato es puro y simple si el vendedor al celebrarlo ignoraba la

pérdida de la cosa. Por ejemplo en el caso de compraventa sobre naves. Es importante que el

vendedor esté de buena fe.

Esta regla está establecida en el art. 138 no hace más que reafirmar una regla estudiada en

materia civil art. 1814 inciso final del CC. “El que vendió a sabiendas lo que en el todo o en una

parte considerable no existía, resarcirá los perjuicios al comprador de buena fe.”

Efectos del contrato de compraventa

Obligaciones del vendedor

1. la entrega de la cosa



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Si el contrato recae sobre una especie o cuerpo cierto se tendrá que entregar ese cuerpo cierto o

especie determinado. Si es solo de género el vendedor cumplirá entregando una cosa de ese

género de sana y regular calidad. (Art. 145 CCom)

Art. 145 CCom. Si las mercaderías vendidas no hubieren sido individualizadas, el vendedor cumplirá su obligación

entregándolas sanas y de regular calidad.

Para determinar en definitiva si se cumple lo de “sana y regular calidad” existe la figura del

reconocimiento, se requiere al comprador para que reconozca las mercaderías. Esto se realiza al

momento de la entrega de las mismas. Si el comprador no lo hace pierde el derecho de reclamar

con posterioridad sobre la calidad y cantidad de las mercaderías (art. 146 inciso 2 CCom).

En cuanto a la forma de efectuar la entrega puede ser real o simbólica, a estos efectos nos

remitimos al CC (art. 684 CC). Nosotros sabemos bien que en materia comercial existen otras

formas de entrega simbólica que se agregan a las del código civil, estas formas son el hecho de que

el comprador estampe su marca en los objetos vendidos con consentimiento del vendedor; otra

forma simbólica es la transferencia de la carta de porte del conocimiento de embarque o factura

cuando se trata de mercaderías que se transportan por mar o por tierra, nos referimos a distintas

modalidades en que pueden girarse estos documentos (nominativa, se transfiere mediante la

cesión de créditos; si es a la orden mediante el endoso y si es al portador por la mera entrega). Por

ultimo por cualquier otro medio autorizado por el uso constante del comercio.

Estas formas o modalidades de entrega simbólica están en el art. 149 CCom y se le debe agregar lo

dispuesto en el art. 148 CCom. Se entiende que hay entrega simbólica por el solo hecho del envío

de la mercadería que hace el vendedor al comprador y al domicilio del comprador o a cualquier

otro lugar convenido. Es importante que se haga con el ánimo de transferir el dominio.

Respecto de la entrega hay que determinar el momento y el lugar en que debe cumplirse esa

obligación. Debemos:

a. estar a lo que las partes hayan acordado

b. si las partes no han acordado nada. Respecto del momento se entiende que la entrega

debe ser efectuada dentro de las 24 horas siguientes a la celebración del contrato. En

cuanto al lugar debe ser el lugar donde existían las mercaderías al tiempo de

perfeccionarse la compraventa.

2. Saneamiento de la evicción y vicios redhibitorios

Art. 154 CCom El vendedor está obligado a sanear las mercaderías vendidas y a responder de los vicios ocultos que

contengan conforme a las reglas establecidas en el título De la compraventa del Código Civil.

Las acciones redhibitorias prescribirán por el lapso de seis meses contados desde el día de la entrega real de la cosa.

3. El vendedor tiene la obligación de extender factura



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Art. 160 CCom. El comprador tiene derecho a exigir del vendedor que forme y le entregue una factura de las

mercaderías vendidas, y que ponga al pie de ellas el recibo del precio total o de la parte que se le hubiere entregado.

No reclamándose contra el contenido de la factura dentro de los ocho días siguientes a la entrega de ella, se tendrá por

irrevocablemente aceptada.

Esta materia no está regulada en materia civil. El comprador tiene derecho a exigir al vendedor

que forme y entregue una factura. Tiene el plazo de 8 días para reclamarla, si no lo hace se tendrá

por irrevocablemente aceptada.

Desde esta perspectiva la factura cumple varias funciones, permite probar la existencia y

condiciones del contrato. Especialmente las características de las mercaderías. Además constituye

una prueba del pago y por ultimo constituye una forma de efectuar tradición.

Derechos del vendedor

1. Derecho a exigir el pago del precio de la cosa vendida

Este vendedor tiene un derecho de retención, para poder tener este derecho es muy importante

que el vendedor tenga las cosas en su poder. No debe haber realizado la entrega real de la cosa.

En este caso lo que hace el vendedor es retenerla para asegurar que se le pague el precio y los

intereses que correspondan. Esto conforme al art. 151 CCom.

Art. 151 CCom. Estando las mercaderías en poder del vendedor, aunque sea por vía de depósito, éste podrá retenerlas

hasta el entero pago del precio y los intereses correspondientes.

Tenemos otra norma que protege al vendedor, es la del art. 147 CCom.

Art. 147 CCom. Si en el tiempo medio entre la fecha del contrato y el momento de la entrega hubieren decaído las

facultades del comprador, el vendedor no estará obligado a entregar la cosa vendida, aun cuando haya dado plazo para

el pago del precio, si no se rindiere fianza que le dé una seguridad satisfactoria.

El comprador puede exigir la entrega en la medida que rinda una fianza a satisfacción del

vendedor, es el vendedor que califica si es satisfactoria. De varias formas se intenta proteger al

comprador (ver artículo).

2. Tiene derecho a pedirle al comprador que practique el reconocimiento de la calidad y

cantidad de las mercaderías.

Si no se hace el reconocimiento se pierde el derecho a reclamar con posterioridad.

3. Derecho a solicitar el depósito de las mercaderías si el comprador retarda la recepción.

En este caso los gastos de traslado y conservación de la mercadería corren de cargo del comprador

(art. 153 CCom).

Obligaciones y derecho del comprador



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Obligaciones del comprador

1. Pagar el precio

Debe cumplirla cuando ha recibido las mercaderías vendidas, dándose por satisfecho de las

mismas. Esta obligación se ejecuta en el tiempo y lugar convenido. Cuando no hay termino o lugar

convenido el pago debe hacer en el lugar y al momento de la entrega. El código señala de forma

expresa que el comprador no podrá exigir la entrega si a su vez no paga el precio.

Art. 155 CCom. Puesta la cosa a disposición del comprador, y dándose éste por satisfecho de ella, deberá pagar el precio

en el lugar y tiempo estipulados.

No habiendo término ni lugar señalados para el pago del precio, el comprador deberá hacerlo en el lugar y tiempo de la

entrega, y no podrá exigir que ésta se efectúe sino pagando el precio en el acto.

2. Recibir la cosa vendida

Si el comprador rehúsa sin justa causa recibir las mercaderías compradas, el vendedor puede

solicitar la resolución del contrato con indemnización de perjuicios. Puede así mismo pedir el pago

del precio más los intereses corrientes poniendo las mercaderías a disposición del tribunal para

que ordene el depósito de las mismas y su venta al martillo.

El comprador no está obligado a recibir por parte la cosa vendida. Si se llegasen a verificar

entregas parciales la venta se entiende por consumada cuando las porciones son recibidas.

Derechos del comprador

1. Exigir que le entreguen la cosa vendida

2. Derecho a que el vendedor le responda por el saneamiento de la evicción y vicios

redhibitorios.

3. Derecho a exigir que el vendedor extienda una factura

4. Art. 152 CCom

Art. 152 CCom. Si después de perfeccionada la venta el vendedor consume, altera, o enajena y entrega a otro las

mercaderías vendidas, deberá entregar al comprador otras equivalentes en especie, calidad y cantidad, o en su defecto

abonarle su valor a juicio de peritos, con indemnización de perjuicios.

Esta norma pretende evitar, cautelar aquellas situaciones en que el comprador le encarga al

vendedor la elaboración de ciertas mercaderías y el proveedor se ve tentado por la oferta de otro

comprador, generalmente a un precio mayor. Aquí se obliga al vendedor seguir con la obligación

contraída desde un principio.

5. Derecho del comprador que contrata en conjunto una determinada cantidad de

mercaderías

No está obligado a recibir una porción de ella bajo la promesa que luego se le va a entregar lo que

resta.



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Si el comprador acepta estas entregas parciales, la venta se entenderá consumada respecto de las

porciones recibidas y aceptadas. Esto aun cuando el vendedor no le entregue las mercaderías

restantes, pero si esto ocurre el comprador puede compeler al vendedor al cumplimiento integro

del contrato y también puede exigir indemnización de perjuicios por el cumplimiento imperfecto.

Art. 157 CCom. El comprador que contratare en conjunto una determinada cantidad de mercaderías, no está obligado a

recibir una porción de ellas bajo promesa de que se le entregará posteriormente lo restante.

Pero si el comprador aceptare las entregas parciales, la venta se tendrá por consumada en cuanto a las porciones

recibidas, aun cuando el vendedor no le entregue las restantes.

En este caso el comprador podrá compeler al vendedor a que cumpla íntegramente el contrato o a que le indemnice los

perjuicios que le cause el cumplimiento imperfecto.

18 de abril de 2012

COMPRAVENTAS ESPECIALES NO CONTEMPLADAS EN EL CODIGO DE COMERCIO Y QUE NACEN

DE LOS USOS Y COSTUMBRES.

COMPRAVENTA EN MASA O EN BLOCK

Esta compraventa se caracteriza porque el precio se encuentra fijado de ante mano de manera

global respecto de un conjunto de mercaderías, que forman un todo indivisible. Por lo tanto, se

trata de la venta de cierta cantidad de mercaderías que se designan de tal forma por el comprador

y vendedor que ellos sepan lo que se está vendiendo o comprando y esta venta se hace por un

precio global.

Características:

1. La cosa vendida en este caso se determina por las partes refiriéndose al lugar donde

se encuentra ubicado este conjunto indivisible o algún otro detalle que sea

imprescindible para reconocer este conjunto de mercaderías y poder distinguirlo de

otras similares.

2. En la determinación de la cosa vendida no se hace alusión al peso o medida del

conjunto.

3. El precio debe estar fijado de manera global y de antemano o bien ser determinable

(si no está fijado de antemano).

4. El vendedor debe entregar la totalidad de los bienes que componen la masa o el

bloque y el comprador tiene que recibirlos cualquiera sea su cantidad o calidad, por ej.

ropa americana que se vende por fardos.



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Hay que tener en cuenta que ni en el CCom ni en el CC encontraremos esta compraventa. Ha

nacido debido a los usos del comercio y se suele confundir con la compraventa de las cosas que se

venden al peso, cuenta o medida.

Estamos frente a una compraventa en masa o en bloque:

1. Cuando se vende un conjunto de bienes a un precio alzado. Por ejemplo, se venden todas

las sillas de la sala r-31.

2. Si se vende un conjunto de cosas con un precio alzado pero referido a la cantidad de las

cosas vendidas. Por ejemplo: se venden 15 sillas de la sala r-31 a un precio X.

3. Si se vende una cuota o una parte de un conjunto de cosas. Por ejemplo vendemos el 35%

de las sillas de la r-31.

VENTA EN CONSIGNACION O CONTRATO ESTIMATORIO

Este contrato se define como: “aquel en virtud del cual una parte que se llama remitente o

consignante remite a la otra que se llama remitido o consignatario mercaderías con la

obligación para este ultimo de devolverlas si no la vende dentro del plazo convenido, pero puede

adquirirlas para sí pagando el precio estimado y por supuesto reteniendo el sobreprecio que

obtenga en caso de venderlas a un tercero.” El consignatario tiene una obligación alternativa (dos

opciones: devolver las mercaderías o pagar el precio de las mercaderías.).

También ha nacido de los usos del comercio y que es bastante conveniente para ambas partes,

porque le permite al consignatario acceder a mercaderías sin tener que adquirirlas previamente,

pudiendo ejercer su labor de intermediador sin necesidad de adquirirlas. Esto fomenta la

participación de mayores individuos en el comercio. Desde el punto de vista del consignante, es

una forma más fácil para que coloque sus productos en el mercado, pudiendo acceder a mayor

cantidad de comerciantes en calidad de proveedor, así se logra una mayor difusión por su parte de

los productos que ofrece, de modo que estaría utilizando como colaborador al consignatario.

Producto de esta colaboración, es que la doctrina en ocasiones ha confundido este contrato con

otros propios del tráfico comercial:

1. Con la sociedad, porque es una sociedad de personas, ponen algo en común (affectio

societatis).Pero la verdad es que esto no es así porque no se crea una persona jurídica

distinta, y además si bien existe una colaboración, esta no tiene todas las características

que tiene la colaboración en una sociedad, no existe formalmente el reparto de utilidades,

las cuales tampoco son comunes.

2. Con la comisión mercantil. La comisión mercantil es tipo de mandato comercial, en la cual

el comitente le encarga al comisionista negocios individualmente determinados. Podría

pensarse que existe una comisión mercantil ya que el comisionista actúa a cambio de una

retribución (comisión), por lo que el comitente sería el consignante y el comisionista el



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consignatario. Sin embargo, la comisión mercantil tiene por objeto auxiliar a los

comerciantes en sus actividades, por esa misma razón el legislador es sumamente

cuidadoso con los posibles conflictos de intereses que se pueden producir entre comitente

y comisionista, porque el comisionista solo es un auxiliar, no forma parte del negocio.

Para el comisionista es prohibido adquirir para sí lo que se le ha encargado vender. Esta

norma atenta directamente contra la definición misma de contrato estimatorio o

consignación.

La comisión en cuanto a mandato comercial es en principio revocable, en cambio en el

contrato estimatorio no podemos hablar de revocabilidad.

Características:

1. Es un contrato consensual (regla general), pero hay ocasiones en que se suele dejar

por escrito en el que consta la cantidad de mercaderías entregadas, el precio estimado

y el plazo para la venta. Sin embargo ello no constituye solemnidad respecto de la

celebración de este contrato, simplemente sirve como un elemento de prueba de las

estipulaciones del contrato.

2. Es un contrato bilateral y oneroso.

3. recae sobre cosas corporales muebles.

4. Se entiende en este caso que el plazo se fija en beneficio de ambos contratantes.

5. Este contrato no esta regulado en el CCom ni en leyes especiales. Se rige por los usos y

costumbres mercantiles.

Efectos del contrato (solamente se refiere a obligaciones)

Obligaciones del consignatario

1. tiene una obligación alternativa, pudiendo devolver las cosas o pagar el precio estimado.

La elección corresponde al deudor.

2. Custodiar las mercaderías y queda responsable a estos efectos de culpa leve.

Obligaciones del consignante

1. Entregar la mercadería. Esta entrega debe ser REAL ya que esta solo le sirve al

consignatario para vender las mercaderías a terceros.

2. Tiene que sanear la evicción y los vicios redhibitorios respecto de esas mercaderías.



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COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS

Introducción

La compraventa es de aquellos contratos más importantes para el tráfico comercial, porque

permite que la intermediación se desarrolle en su máxima expresión ya que es un contrato o acto

de cambio de cosa por dinero, lo que permite que se pueda intermediar entre proveedor y

consumidor (art. 3 n°1 CCom). Siendo así podemos decir que la compraventa es el alma del

comercio, es lógico que fuera a propósito de este contrato donde se suscitaren los primeros

problemas para lograr la uniformidad en la regulación del mismo en los diversos estados. Por lo

mismo una de las misiones más importantes de UNCITRAL ha sido la de elaborar un documento

que permita la uniformidad en materia de compraventa internacional, esto se ha reflejado en la

convención de Viena de 1980, el cual es el instrumento símbolo de la lex mercatoria. Ha tenido

bastante éxito, pero Chile lo ha tomado bastante tarde, en 1991.

Hay que tener en cuenta que la convención de Viena no soluciona todos los problemas que

pueden producirse en una compraventa. Por lo que a todas las cuestiones que no estén

contempladas o cubiertas en la convención, se debe estar a la ley que de acuerdo a las normas de

derecho internacional privado corresponda al contrato (lugar de ejecución del contrato).

Es un contrato que puede resultar especialmente complejo, porque las partes se encuentran en

distintos lugares geográficos, por lo que las obligaciones que emanan normalmente de la

compraventa se puedan comportar distinto. Por ejemplo la obligación de entrega, se requieren

transporte, seguros, etc. y además importante y difícil establecer quien será responsable de los

riesgos durante el trayecto. Por lo que para solucionar este tema se han elaborado los

INCOTERMS.

Los INCOTERMS solucionan cómo se lleva la transferencia, los riesgos durante el trayecto y quien

se hace responsable de los costos de las transacciones. Son elaborados por la Cámara de Comercio

Internacional y su última versión es del año 2010. La forma más habitual de contratar es a través

del INCOTERM CIF (costo, seguro y flete). En este caso el vendedor se compromete a concertar el

flete o transporte y el seguro por cuenta del comprador, pero la venta se entenderá consumada

(momento en que se produce la transferencia del riesgo) en el puerto de embarque, por lo tanto

en este caso el vendedor transfiere la propiedad en el momento en que las mercaderías están

disponibles para el embarque y actúa como comisionista del comprador para contratar el seguro y

el flete. Con esto se puede disminuir o eliminar los riesgos de la obligación de entrega en esta

compraventa.

Otra dificultad de la lejanía geográfica de las partes, es que el vendedor no querrá entregar las

mercaderías si no tiene certeza que le pagarán, y el comprador no va a querer pagar si no sabe si

le entregarán las mercaderías, no hay una confianza. Por lo que para evitar estos riesgos se han

creado diversos instrumentos, encardinados como MEDIOS DE PAGO UTILIZADOS EN EL

COMERCIO INTERNACIONAL, existen varios medios dependiendo del nivel de confianza que



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exista entre las partes contratantes. Y mientras mayor seguridad nos aporta el medio de pago más

caro es. Si hay mayor confianza se puede ocupar un medio más barato.

El medio de pago tradicionalmente utilizado cuando no hay un grado alto de confianza, por lo que

es el más seguro es el denominado CRÉDITO DOCUMENTARIO el cual opera de la siguiente

manera: tenemos por un lado al comprador y por otro al vendedor, el comprador no quiere pagar

sin que le entreguen las mercaderías y el vendedor quiere que le aseguren el pago. El comprador

acude a un banco (emisor) y le dice al banco emisor que emita una carta de crédito que va a

contener una serie de requerimientos que se reflejan en documentos (a favor de…en otro

país…para que le paguen; cualquier documento que permitan la tranquilidad del comprador), que

le puedan servir al comprador y que le aseguren al que se han despachado las mercaderías y con

documentos que acreditan la calidad de las mercaderías. Si el vendedor presenta los documentos

se le paga, sin más trámite. Esto se puede complejizar ya que el banco que emite la carta de

crédito habla con otro banco para dilucidar la carta y encontrar al vendedor, el cual se llama banco

avisador o notificador. Se le notifica al vendedor que se ha abierto una carta de crédito a su favor.

Este banco puede actuar más allá, asumir otra responsabilidad, también como banco designado y

puede obligarse de forma adicional al banco emisor a pagar al vendedor (banco confirmador).

24 de abril de 2012

Ámbito de aplicación de la CV

No es fácil determinar que es una compraventa internacional de mercaderías ya que no se define

en ninguna parte de la convención.

Hay que distinguir entre el ámbito jurídico y el ámbito geográfico.

Desde un punto de vista jurídico para saber cuando hay que aplicar la CV tenemos que

preguntarnos cuándo existe una compraventa internacional de mercadería, la verdad es que la CV

no define esto. Para poder saber qué es lo que entiende la CV sobre compraventa internacional de

mercadería debemos analizar cuales son los derechos y obligaciones que la convención establece

para las partes del contrato. Esto nos obliga a mirar los arts. 30 y 53 de la CV sobre compraventa

internacional de mercadería.

Artículo 53 CV El comprador deberá pagar el precio de las mercaderías y recibirlas en las condiciones establecidas en el

contrato y en la presente Convención.

Artículo 30 CV El vendedor deberá entregar las mercaderías, transmitir su propiedad y entregar cualesquiera

documentos relacionados con ellas en las condiciones establecidas en el contrato y en la presente Convención.

Respecto de las obligaciones del vendedor se establece una novedad porque la primera obligación

que tiene el vendedor además de entregar las mercaderías debe transferir la propiedad. Luego



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también se agrega la obligación de entregar los documentos relativos a la mercadería (certificado

sanitario, entre otros).

Por su parte el art. 53 estaría la obligación de pagar el precio y recibir la mercadería. A partir de

estos dos artículos podemos hacernos una idea de qué es compraventa internacional de

mercaderías (bienes muebles).

Desde un punto de vista geográfico, a diferencia del ámbito anterior aquí la CV si se preocupa de

establecer el ámbito de aplicación de la convención desde un punto de vista geográfico. De

acuerdo al art. 1 de la CV dicha convención se aplica aquellos contratos de compraventa

celebrados entre partes cuyos establecimientos se encuentran en estados diferentes y estos

estados forman parte de la convención. Esta convención de Viena lo que pretende es la

uniformidad en materia de compraventa internacional de mercadería. Para lograr esta

uniformidad es importante que la convención en muchos aspectos sea neutra, esto quiere decir

que la convención intentó abstenerse en la calificación entre un acto comercial o civil. Mientras

más general o neutra sea la convención es más fácil encontrar la uniformidad.

Esto quiere decir que la convención ha querido mantenerse al margen sobre diversos temas como

por ejemplo la calificación de mercantilidad de la compraventa. También es cierto que de la

lectura de la convención si se puede deducir que la compraventa que se regula es mercantil.

Por lo tanto para analizar el ámbito de aplicación de la CV lo importante es que las partes sean de

estados distintos, puede ocurrir que una parte tenga más de un establecimiento y aquí debe

considerarse aquél que tenga la mayor relación con el contrato (más estrecho).

Para el caso de que las partes no tengan establecimiento se va a considerar la residencia habitual.

Para el caso en que el establecimiento de las partes no se encuentre situados en estados que han

adherido al convenio puede ser que el convenio igual se termine aplicando en virtud de las normas

de derecho internacional privado (aplicando las normas de un estado).

Precisamente por este afán de uniformidad y amplitud quizás se estableció un criterio geográfico

que es demasiado amplio. Se puede dar que se celebre un contrato de compraventa entre dos

empresarios chilenos uno con establecimiento en Chile y otro en Alemania, con un objeto que está

en Alemania y debe ser entregado en Alemania. Esto a simple vista no parece una compraventa

internacional pero se aplica de todas formas por el criterio amplísimo.

Hay ciertas figuras que se excluyen de la convención. Están señaladas en el art. 2 de la CV.

Art. 2 CV La presente Convención no se aplicará a las compraventas:

a) de mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico, salvo que el vendedor, en cualquier momento

antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración, no hubiera tenido ni debiera haber tenido

conocimiento de que las mercaderías se compraban para ese uso;

b) en subastas;



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c) judiciales;

d) de valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio y dinero;

e) de buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves;

f) de electricidad.

Respecto de los títulos de créditos debemos recordar que ellos tienen su propio mecanismo de

circulación. En relación a la letra F) estaremos frente a un contrato de suministro.

Existen otros casos que pese a no ser compraventa propiamente tales la convención las equipara a

compraventa. Son los supuestos del art. 3:

Artículo 3 CV

1) Se considerarán compraventas los contratos de suministro de mercaderías que hayan de ser manufacturadas o

producidas, a menos que la parte que las encargue asuma la obligación de proporcionar una parte sustancial de los

materiales necesarios para esa manufactura o producción.

2) La presente Convención no se aplicará a los contratos en los que la parte principal de las obligaciones de la parte que

proporcione las mercaderías consista en suministrar mano de obra o prestar otros servicios.

¿Qué aspectos de la compraventa internacional de mercadería se regulan en la CV?

1. Formación del contrato de compraventa

Es un tema complejo en virtud de las teorías que existen ya que no todos los estados acogerán las

mismas. Tema principal en relación a la formación del consentimiento entre ausentes.

2. Derechos y obligaciones comprador y vendedor.

3. Materia de incumplimiento.

Esto significa que quedan fuera de la convención aspectos tan relevantes como la capacidad de los

contratantes, ni tampoco el efecto que produce el contrato de compraventa sobre la propiedad de

las cosas vendidas.

Aplicación por las partes de la CV

Pretende la uniformidad de la compraventa internacional de mercadería y se sitúa en un ámbito

tradicionalmente regulado por el derecho privado y como tal, un área que tiene un gran

predominio de la autonomía de la voluntad. Es por ello que establece algo curiosísimo tratándose

de un tratado internacional ya que se le reconoce a las partes la capacidad para excluir la

aplicación de la convención o bien establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones. La

única limitación es que las partes no podrían establecer que el contrato no conste por escrito

cuando se exige que sea por escrito (no se puede renunciar a la escrituración). No aplicaría al caso

nuestro, ya que en nuestro ordenamiento es consensual.



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Hay que tener en cuenta que la aplicación de la convención queda sometido al uso o a las

prácticas comerciales que existen entre las partes, por ejemplo puede ocurrir que las partes

cuando hayan comenzado las negociaciones la primera negociación señale que se regirán por la

CV, la segunda lo mismo y luego cuando han celebrado la decimo quinta compraventa no han

hecho alusión a la CV, si lo han hecho de forma periódica anteriormente se entendería que

también se aplica. Esto se ven en cada caso concreto.

¿Cómo se interpreta la convención de Viena?

En su art. 7 y 8 se refiere a eso. Según el art. 7 podemos decir que debemos ceñirnos a los propios

principios pero debemos considerar su carácter internacional, debemos siempre tener como fin la

uniformidad y por su puesto la buena fe. En el caso de lagunas o contradicciones se van a resolver

conforme a los principios que establece la convención y a falta de estos principios de acuerdo con

la ley interna que debamos aplicar, normas de derecho internacional privado.

Si lo que debemos interpretar son conductas de las partes siempre lo vamos a tener que hacer

conforme a su intención. Si no podemos desentrañar la intención hay que estar al sentido que le

habría dado en igual situación una persona razonable de la misma condición que la otra parte (art

8).

Artículo 7

1) En la interpretación de la presente Convención se tendrán en cuenta su carácter internacional y la necesidad de

promover la uniformidad en su aplicación y de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional.

2) Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente Convención que no estén expresamente resueltas

en ella se dirimirán de conformidad con los principios generales en los que se basa la presente Convención o, a falta de

tales principios, de conformidad con la ley aplicable en virtud de las normas de derecho internacional privado.

Artículo 8

1) A los efectos de la presente Convención, las declaraciones y otros actos de una parte deberán interpretarse conforme

a su intención cuando la otra parte haya conocido o no haya podido ignorar cuál era esa intención.

2) Si el párrafo precedente no fuere aplicable, las declaraciones y otros actos de una parte deberán interpretarse

conforme al sentido que les 4 Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de

Mercaderías habría dado en igual situación una persona razonable de la misma condición que la otra parte.

3) Para determinar la intención de una parte o el sentido que habría dado una persona razonable deberán tenerse

debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en particular las negociaciones, cualesquiera

prácticas que las partes hubieran establecido entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior de las partes.

Formación del contrato de compraventa internacional de mercadería

Es un tema difícil debido a las teorías, pero la convención de Viena señala que la compraventa

internacional de mercaderías se entiende perfeccionada desde que el oferente recibe la

aceptación. La teoría que se acoge es la de la recepción. Sobre la base de esta teoría la convención

señala la formación del contrato en los arts. 14 a 23.



53

Esta segunda parte puede excluirse de aplicación por los estados que adhirieron a la convención

por medio de la reserva, se basa en los art. 12 y 96 de la convención.

En los casos que se haya hecho la reserva se va a entender que la convención se aplica cuando

corresponda pero sin tener en cuenta la segunda parte. Esto es precisamente el caso de Chile, por

lo contradictorio de la convención con el CCom.

La convención de Viena al regular la formación del contrato no está teniendo en consideración a

todas las partes que realmente pueden participar en una compraventa internacional comercial.

Por ejemplo no se refiere a los agentes, mandatarios, representantes, a la posibilidad de que se

genere responsabilidad precontractual en las tratativas preliminares.

Características y prueba de la existencia del contrato

La convención señala que no es necesario que el contrato se formule por escrito. Los Estados al

vincularse al convenio también pueden hacer reserva de esto cuando en sus ordenamientos

internos si se establezca que las compraventas deben constar por escrito. En este caso las partes

deben respetar y no pueden derogar esta obligación de escriturar el contrato. No es el caso de

Chile.

Es curioso porque la expresión “por escrito” intenta dar cabida a los medios electrónicos de

comunicación. El art. 13 intenta incorporar distintos medios, de acuerdo a su época pero teniendo

aplicación hoy en día a los correos electrónicos o cualquier tecnología que permita la

comunicación entre las partes y se pueda tener constancia de ello.

Se puede probar por cualquier medio incluso por testigos.

Si se quiere modificar el contrato se puede hacer por acuerdo entre las partes.

Efectos del contrato

Consisten en el conjunto de derechos y obligaciones que emanan del contrato:

Obligaciones del vendedor

1. Entregar las mercaderías al comprador.

Por entrega se entiende la puesta a disposición de las mercaderías en el lugar y el momento

convenido por las partes. Si las partes han establecido momento y lugar es mejor porque

sabremos con exactitud todo el proceso (aplicación INCOTERMS). Lo interesante es preguntarse

que es lo que sucede si las partes nada han establecido, si no se señala plazo según la convención

debemos remitirnos al que se deduzca del contrato, y si no se deduce ninguno, un plazo razonable

(momento). Respecto del lugar se hace la distinción si hay o no hay transporte involucrado. Si hay

transporte se entenderá que hay entrega cuando las mercaderías se ponen a disposición del

primer porteador (quien conduce las mercaderías) y si no hay transporte se va a entender que hay



54

entrega cuando se ponen a disposición en el local que el vendedor tenía al momento de celebrarse

el contrato.

Las mercaderías se deben entregar físicamente conforme, esto quiere decir que deben estar

identificadas, deben ser de la calidad y cantidad pactada y además tienen que estar debidamente

embaladas. Pero además deben estar jurídicamente conformes, esto quiere decir que deben estar

libres de cualquier derecho o pretensión de un tercero (saneamiento de la evicción) al menos que

el comprador convenga en aceptar estas mercaderías con las pretensiones que pesan sobre ellos

(arts. 41 y 42).

2. Obligación de entregar los documentos acreditativos de las mercaderías al comprador.

3. Obligación de transferir la propiedad de las mercaderías al comprador (no se regula este

tema por la convención).

Obligaciones del comprador

1. Pagar el precio

Esta obligación comprende en primer lugar la de adoptar todas las medidas y cumplir todos los

requisitos que el contrato, las leyes, los reglamentos pertinentes establezcan para que el pago sea

posible. Además la obligación de pagar tiene que cumplirse sin necesidad de requerimiento del

vendedor.

¿Cómo se determina el precio? El precio se determina de común acuerdo de las partes, ya sea de

forma expresa o implícita. Puede que el comprador y vendedor tengan una relación tan fluida que

no señalen o se olviden de señalar precio, en el segundo o tercer envío, en ese caso se va a

atender al precio que las partes señalen en los periodos anteriores.

En aquellas ocasiones en que el precio se señale en virtud del peso de las mercaderías se va a

entender que se habla del peso neto (sin embalaje) no del bruto (con embalaje).

Además para el caso que las partes hayan discutido el precio en toda la etapa preliminar pero no

se haya señalado en forma expresa, en ese caso se va a considerar que se ha hecho referencia al

precio generalmente cobrado en el momento de la celebración del contrato (art 55).

Artículo 55 CV Cuando el contrato haya sido válidamente celebrado pero en él ni expresa ni tácitamente se haya

señalado el precio o estipulado un medio para determinarlo, se considerará, salvo indicación en contrario, que las partes

han hecho referencia implícitamente al precio generalmente cobrado en el momento de la celebración del contrato por

tales mercaderías, vendidas en circunstancias semejantes, en el tráfico mercantil de que se trate.

El comprador debe pagar el precio en la fecha o plazo fijado por las partes y en el lugar

determinado. Si no se ha señalado nada se debe pagar en el establecimiento del vendedor y el

momento es al tiempo de la entrega (arts. 57 y 58 de la convención).



55

Artículo 57 CV

1) El comprador, si no estuviere obligado a pagar el precio en otro lugar determinado, deberá pagarlo al vendedor:

a) en el establecimiento del vendedor; o

b) si el pago debe hacerse contra entrega de las mercaderías o de documentos, en el lugar en que se efectúe la entrega.

2) El vendedor deberá soportar todo aumento de los gastos relativos al pago ocasionado por un cambio de su

establecimiento acaecido después de la celebración del contrato.

Artículo 58 CV

1) El comprador, si no estuviere obligado a pagar el precio en otro momento determinado, deberá pagarlo cuando el

vendedor ponga a su disposición las mercaderías o los correspondientes documentos representativos conforme al

contrato y a la presente Convención. El vendedor podrá hacer del pago una condición para la entrega de las mercaderías

o los documentos.

2) Si el contrato implica el transporte de las mercaderías, el vendedor podrá expedirlas estableciendo que las

mercaderías o los correspondientes documentos representativos no se pondrán en poder del comprador más que

contra el pago del precio.

3) El comprador no estará obligado a pagar el precio mientras no haya tenido la posibilidad de examinar las mercaderías,

a menos que las modalidades de entrega o de pago pactadas por las partes sean incompatibles con esa posibilidad.

2. Debe recibir las mercaderías

Esta obligación aparece en el art. 60.

Artículo 60 CV

La obligación del comprador de proceder a la recepción consiste:

a) en realizar todos los actos que razonablemente quepa esperar de él para que el vendedor pueda efectuar la entrega;

y

b) en hacerse cargo de las mercaderías.

Algunas obligaciones comunes al comprador y vendedor

1. Obligación de conservar las mercaderías

Esta obligación se aplica o tiene importancia en todas aquellas ocasiones en que la contraparte ha

incumplido sus obligaciones y de ello resulta que se debe conservar las mercaderías. (Por ejemplo

el comprador no quiere recibir las mercaderías, el vendedor debe conservarlas).

Comprende la obligación de adoptar medidas para la conservación que consisten en el depósito de

las mercaderías en los almacenes de un tercero a expensas de la otra parte. Siempre que los

gastos resultantes no sean excesivos. Es importante que estas medidas no sean por siempre.

En este caso la parte que haya llevado a cabo esta medida de conservación puede vender las

mercaderías reteniendo la suma que corresponda a los gastos razonables de conservación y venta



56

y restituirá lo que corresponda y sí corresponde a la otra parte. Requiere de una comunicación

fluida entre las partes.

2. Obligación de abonar intereses por las sumas adeudadas.

Si el comprador no paga el precio o si en virtud del contrato no se paga una suma adeudada, esta

debe ser pagada en su momento con los intereses pactados. Esto no excluye la posibilidad de

exigir indemnización de perjuicio por incumplimiento. Esto conforme el art. 78.

Artículo 78 CV Si una parte no paga el precio o cualquier otra suma adeudada, la otra parte tendrá derecho a percibir los

intereses correspondientes, sin perjuicio de toda acción de indemnización de los daños y perjuicios exigibles conforme al

artículo 74.

25 de abril de 2012

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS

1. Supuestos de incumplimiento que no generan responsabilidad

a. Fuerza mayor

b. Incumplimiento como consecuencia directa de la conducta de la otra parte

c. Posibilidades de diferir el cumplimiento de la obligación por incumplimiento previsible

de la otra parte

2. Supuestos de incumplimiento que generan responsabilidad

a. Supuestos que no implican la ruptura del vinculo contractual

i. Incumplimiento del vendedor

ii. Incumplimiento del comprador

b. Supuesto que implican resolución del contrato

3. Indemnización de daños y perjuicios

1. Supuestos de incumplimiento que no generan responsabilidad

a. Fuerza mayor

Se recoge en el art. 79 n° 1 de la CV y cuando hablamos de fuerza mayor hacemos alusión de

acuerdo a la CV a un evento que está fuera del conocimiento de la parte incumplidora y que

además no tiene forma de preverlo, impedirlo o evitarlo.

Quien alegue la fuerza mayor tiene que comunicar a la contraparte este hecho dentro de un plazo

razonable y si no lo hace la parte que incumpla va ser responsable de los daños y perjuicios que le

haya provocado, por falta de comunicación oportuna. Si existe una situación de fuerza mayor no

va ver lugar a la indemnización de perjuicio por incumplimiento.

b. Incumplimiento como consecuencia directa de la conducta de la otra parte



57

En estos casos en que el incumplimiento de una parte se verifique como consecuencia directa de

la otra parte ésta parte no puede alegar el incumplimiento, también existe la posibilidad de diferir

el cumplimiento de las obligaciones por incumplimiento previsible de la otra parte.

c. Posibilidad de diferir el cumplimiento de la obligación por incumplimiento previsible de

la otra parte

2. Supuestos de incumplimiento que generan responsabilidad

Si el incumplimiento es esencial generará responsabilidad, si no lo es no. Todo esto porque a la

convención le interesa mantener el vinculo contractual.

El incumplimiento se considera esencial de acuerdo al art. 25 de la CV cuando este causa a la otra

parte un perjuicio tal que le prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del

contrato.

Artículo 25 CV El incumplimiento del contrato por una de las partes será esencial cuando cause a la otra parte un

perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la parte

que haya incumplido no hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condición no lo hubiera

previsto en igual situación.

Por ejemplo si las mercaderías tienen algún tipo de averías pero todavía se puede hacer uso de

ellas, incluso a un precio menor se ha considerado que no hay incumplimiento esencial. Todavía se

pueden vender o sustituir. Un caso real es una compraventa de zapatos ordenados que eran de un

material distinto al encargado, no hay incumplimiento esencial porque se pueden vender

perfectamente.

Un caso que si se consideró como esencial era una ropa deportiva que se encogía.

a. Supuestos que no implican ruptura del vinculo contractual (no existe un incumplimiento

esencial)

i. Incumplimiento del vendedor

Si se da este incumplimiento el comprador tiene diversas opciones:

1. Exigir el cumplimiento forzado, lo cual en el contexto de una compraventa internacional

no será fácil. Siempre y cuando no haya solicitado una acción incompatible o que no sea

aplicable en virtud del cumplimiento forzado.

2. En el caso de haber recibido las mercaderías y conservarlas, pero que estas no estén

conformes (ni física ni jurídicamente) puede proceder a reducir de forma unilateral el

precio. Lo que hará es tomar en cuenta proporcionalmente la diferencia de valor que

existe entre el valor efectivo versus el valor que hubieren tenido si se hubiesen entregado

conforme. Desde luego será más efectiva si no se ha pagado el precio, sin embargo si se

hubiese pagado debe haber una devolución.



58

3. El propio vendedor lo que puede hacer es proceder a subsanar unilateralmente

(subsanación unilateral) art. 37 y 48 de la CV. Lo que debe hacer el vendedor es

comunicarla al comprador y el comprador señalará si acepta o no. La propia convención

señala que si el comprador no señala nada dentro de un plazo razonable se entiende que

acepta y en este caso se entiende que puede subsanar.

Cualquiera sea la situación siempre el comprador va a tener derecho a la indemnización de

perjuicios.

Artículo 37 CV En caso de entrega anticipada, el vendedor podrá, hasta la fecha fijada para la entrega de las mercaderías,

bien entregar la parte o cantidad que falte de las mercaderías o entregar otras mercaderías en sustitución de las

entregadas que no sean conformes, bien subsanar cualquier falta de conformidad de las mercaderías entregadas,

siempre que el ejercicio de ese derecho no ocasione al comprador inconvenientes ni gastos excesivos. No obstante, el

comprador conservará el derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios conforme a la presente Convención.

Artículo 48 CV

1) Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 49, el vendedor podrá, incluso después de la fecha de entrega, subsanar a

su propia costa todo incumplimiento de sus obligaciones, si puede hacerlo sin una demora excesiva y sin causar al

comprador inconvenientes excesivos o incertidumbre en cuanto al reembolso por el vendedor de los gastos anticipados

por el comprador.

No obstante, el comprador conservará el derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios conforme a la

presente Convención.

2) Si el vendedor pide al comprador que le haga saber si acepta el cumplimiento y el comprador no atiende la petición

en un plazo razonable, el vendedor podrá cumplir sus obligaciones en el plazo indicado en su petición.

El comprador no podrá, antes del vencimiento de ese plazo, ejercitar ningún derecho o acción incompatible con el

cumplimiento por el vendedor de las obligaciones que le incumban.

3) Cuando el vendedor comunique que cumplirá sus obligaciones en un plazo determinado, se presumirá que pide al

comprador que le haga saber su decisión conforme al párrafo precedente.

4) La petición o comunicación hecha por el vendedor conforme al párrafo 2) o al párrafo 3) de este artículo no surtirá

efecto a menos que sea recibida por el comprador.

ii. Incumplimiento del comprador

Tiene diversas alternativas

1. Exigir el cumplimiento forzado, estamos hablando del pago del precio. Siempre y cuando

no haya ejecutado una acción incompatible con esto (art. 62 CV)

2. El comprador puede solicitar un plazo para poder pagar el precio. Este plazo debe ser

razonable y requiere una comunicación fluida entre las partes (art. 63 CV)

b. Supuestos que implican resolución del contrato (incumplimiento esencial)

Este incumplimiento esencial no es subsanable y provoca la resolución del contrato, esta

resolución libera a las partes de sus obligaciones y por su puesto siempre deja a salvo la

indemnización de daños y perjuicios que puede ser debida. Por lo tanto resulta fundamentalmente

nuevamente que entendemos por incumplimiento esencial. Según la convención el

incumplimiento esencial se produce cuando este causa a la otra parte un perjuicio tal que le prive

sustancialmente de lo que tenia derecho a esperar en virtud del contrato.



59

Se va a intentar siempre que no se dé lugar.

Casos de incumplimiento esencial:

i. No hay entrega

ii. No hay pago del precio

iii. Se cuestiona si procede en las entregas parciales.

iv. Insolvencia del comprador (situación patrimonial crítica)

v. Cuando las partes han acordado pagar el precio con un crédito documentario y resulta

que el comprador que es el encargado de ir el banco y pedir que se emita la carta de

crédito no lo hace (incumplimiento esencial de las obligaciones del comprador)

Casos de incumplimiento no esencial:

i. Mercadería no cumple con las condiciones o requisitos sanitarios del país que recibe.

Ejemplo los mariscos y el nivel de cadmio.

ii. Supuesto de ejecución tardía de las condiciones del contrato, salvo que estemos en

presencia de mercaderías estacionales como la fruta.

iii. Cuando estamos en presencia de mercaderías defectuosas siempre que estas se

puedan revender. Ejemplo compraventa de carne y refrigeración, podía ser usada para

otros fines como abono.

La resolución no afecta a las estipulaciones de los contratos relativas a la resolución de

controversias, ni tampoco a cualquier otra clausula que regule los derechos y obligaciones de las

partes en caso de resolución (art. 81 de la CV).

La parte que haya cumplido parcial o totalmente con su obligación tiene derecho a exigirle a la

otra que restituya en virtud de lo que dio o pago. Si ambas cumplieron deben restituir

mutuamente.

Si debe restituirse el precio deberá ser con los intereses pactados o que correspondan (art. 84 de

la CV).

3. Indemnización por daños y perjuicios

Cualquiera de las partes puede incumplir sus obligaciones en un momento determinado, afectado

las expectativas de la otra parte, esto puede dar cabida a la indemnización de perjuicios. Esta

procede siempre, salvo en los supuestos de FUERZA MAYOR. Esta indemnización de daños y

perjuicios como se concibe en la convención de Viena comprende el daño emergente y el lucro

cesante.

Esta indemnización no puede exceder de la pérdida que la parte que incurrió en el incumplimiento

hubiera previsto o debiera haber previsto en el momento de la celebración del contrato tomando

en consideración los hechos que tuvo o debió haber tenido conocimiento en ese momento como

consecuencia del incumplimiento del contrato (art. 74 de la CV).



60

Datos anexos

Existen en el tráfico comercial otras figuras que son afines a la compraventa y se encuentran

reguladas por la legislación internacional se trata de operaciones que se denominan comercio

internacional compensatorio como por ejemplo el trueque. Aquí las partes acuerdan se, a través

de un acuerdo único, una determinada cantidad determinada de bienes y derechos sin indicación

de precio y sin intermediación de dinero, o sea uno por otros.

Otro ejemplo de comercio internacional compensatorio es un OFFSET, es un acuerdo en que un

exportador de bienes (generalmente bienes de alta tecnología) se obliga a incorporar a estos

bienes determinados materiales o componentes producidos en el país del comprador o bien se

obliga a ejecutar ciertos servicios en ese país. Se adquiere bajo ciertos insumos de ese propio país.

Otro tipo de figura de esta categoría es el BUY-BACK , este es un acuerdo por el cual una parte

ofrece a la otra un aparato productivo y admite ser pagada total o parcialmente con la producción

que de él mismo resulte. Esta figura se ha cuestionado si es posible enmarcarla dentro de la CV y

se intentó durante bastantes años hacerlo sin gran éxito, porque la convención parte de la base de

que un sujeto entrega una cosa y la otra paga un precio. Esto requiere una regulación propia y a

raíz de esto la UNCITRAL en el año 1992 elaboró una guía jurídica sobre operaciones de comercio

compensatorio internacional. Es un elemento más para lograr la uniformidad.

Aspectos introductorios del transporte

Transportar es trasladar personas o mercaderías de un lugar a otro. Este transporte adquirió

importancia como actividad económica cuando la economía dejó de ser familiar para ser una

economía de cambio.

El transporte es una actividad que en principio es civil, es una mezcla entre depósito y

arrendamiento de servicios. Sin embargo el código de comercio establece que la actividad de

transporte puede ser comercial (art. 3 n°6) en la medida y solo en la medida que esta actividad se

realice bajo la forma de una empresa.

Sabemos que estamos frente a una empresa en virtud del art. 166 del CCom, en el cual se define

empresario de transporte y de ahí podemos deducir si estamos o no en presencia de una empresa.

Este artículo comienza regulando el contrato de transporte terrestre.

Aquí se incluye el transporte por tierra, ríos, lagos y canales navegables como transporte terrestre.

El único transporte que es marítimo es el que se lleva a cabo por mar.

Otro punto a destacar son las partes del contrato que también se encuentran definidas en el art.

166 CCom.



61

Art. 166 del CCom. El transporte es un contrato en virtud del cual uno se obliga por cierto precio a conducir de un lugar a

otro, por tierra, canales, lagos o ríos navegables, pasajeros o mercaderías ajenas, y a entregar éstas a la persona a quien

vayan dirigidas.

Llámese porteador el que contrae la obligación de conducir.

El que hace la conducción por agua toma el nombre de patrón o barquero.

Denomínase cargador, remitente o consignante el que por cuenta propia o ajena encarga la conducción.

Se llama consignatario la persona a quien se envían las mercaderías. Una misma persona puede ser a la vez cargador y

consignatario.

La cantidad que el cargador o, en su caso, el consignatario, están obligados a pagar por la conducción, se llama porte.

El que ejerce la industria de hacer transportar personas o mercaderías por sus dependientes asalariados y en vehículos

propios o que se hallen a su servicio, se llama empresario de transportes, aunque algunas veces ejecute el transporte

por sí mismo.

Lo más importante es que se contrae la obligación de hacer y que consiste en llevar o conducir a

las personas o las mercaderías de un lugar a otro.

Características del contrato

1. Bilateral. Resultan obligados en principio el cargador (se obliga a pagar el porte) y el

porteador (transportar las mercaderías).

2. Es consensual. Se perfecciona con el consentimiento de las partes. Que se haga una carta

de porte netamente sirve de medio de prueba, no le da el carácter de solemne.

3. Es oneroso

4. Es conmutativo

5. Es de tracto sucesivo

Clasificación del transporte

1. Atendiendo a la vía que se emplea en la conducción puede ser:

a. Terrestre, es aquel que se ejecuta por tierra, ríos, lagos y canales navegables. Se rige

por las normas especiales establecidas en el libro II titulo V, arts. 166 y siguientes,

también los artículos 2013 y siguientes del CC.

b. Marítimo, regulado en el libro III que entró en vigencia en el año 1988 lo que se

intentó hacer es actualizar este libro III a las denominadas reglas de Hamburgo sin

mucho éxito. En el titulo V del libro III se distingue en el art. 927 entre el contrato de

fletamento marítimo y el de transporte marítimo, para distinguir entre uno y otro hay

que fijarse en las obligaciones que asume el armador o fletante en cada caso. Cuando

el dueño, armador o fletante pone a disposición de otro la nave para que esa persona

la use conforme a lo estipulado se llama fletamento.

Si el dueño, armador o fletante asume la obligación de embarcar mercaderías de

terceros, conducirlas y entregarlas en un lugar determinado, el contrato es un

contrato de transporte marítimo o bajo conocimiento de embarque.



62

El de fletamento es un contrato de libre discusión porque se da entre empresas. En

una existe una obligación de medios (fletamento) y en la otra de resultado (contrato

de transporte marítimo)

c. aéreo

2 de mayo de 2012

TRANSPORTE TERRESTRE

1. función económica del transporte

2. definición legal

3. características del contrato de terrestre

4. la carta de porte

a. concepto

b. menciones

c. funciones

5. efectos del contrato de transporte terrestre

a. obligaciones y derecho del cargador

b. obligaciones y derechos del porteador

c. Obligaciones y derechos del consignatario

6. Régimen de responsabilidad del porteador (*)

______________________________________________________________________________

Continuación Clasificación de contrato de transporte

Aéreo: estudiaremos en particular el contrato de pasaje aéreo. Esto se encuentra regulado por la

ley 18.916 conocida como el Código Aeronáutico.

2. De acuerdo al objeto de la conducción el contrato de transporte puede clasificarse en:

a. Transporte de cosas o mercaderías

b. Transporte de personas o también llamado contrato de pasaje.

LA CARTA DE PORTE

Es un titulo representativo de mercaderías que se encuentra definido en el CCom en el art. 173.

Art. 173 CCom. Llámese carta de porte el documento que las partes otorgan para acreditar la existencia y condiciones

del contrato, y la entrega de las mercaderías al porteador.

Cuando el cargador le entrega las mercaderías al porteador, este porteador debe extender la carta

de porte, este documento permite acreditar la celebración y condiciones del contrato.

El otorgamiento de esta carta de porte no constituye una solemnidad del contrato de transporte

terrestre, ya que este contrato es consensual. Esto quiere decir que si se omite la carta de porte la

existencia de contrato y sus estipulaciones podrán ser probadas por cualquier otro medio de



63

prueba y lo mismo ocurre si otorgándose la carta de porte se omiten menciones en la misma. Esto

se encuentra regulado en los arts. 177 y 179 del CCom.

Art. 177 CCom. La omisión de alguna de las enunciaciones que prescribe el artículo 175 no destruye el mérito probatorio

de la carta de porte, y las designaciones omitidas podrán ser suplidas por cualquiera especie de prueba legal.

Art. 179 CCom. En defecto de carta de porte, la entrega de la carga hecha por el cargador al porteador podrá justificarse

por cualquier medio probatorio.

Por lo tanto la carta de porte en definitiva lo que permite o sirve como medio probatorio.

Formalidad de la carta de porte

Es un documento que debe extenderse a lo menos en dos ejemplares que deben ir firmados por

ambas partes art. 174 CCom

Art. 174 CCom. Convenidos los contratantes en el otorgamiento de la carta de porte, deberán extenderla y firmarla por

duplicado.

Las menciones están enumeradas en el art. 175 CCom.

Art. 175 CCom. La carta de porte debe expresar:

1° El nombre, apellido y domicilio del cargador, porteador y consignatario;

2° La calidad genérica de las mercaderías, su peso y las marcas y número de los bultos que las contengan;

3° El lugar de la entrega;

4° El precio de la conducción y la designación del obligado al pago; 5° El plazo en que debe hacerse entrega de la carga;

a) y b)

6° El lugar, día, mes y año del otorgamiento;

7° El nombre, apellidos y firma de las personas que concurren a su otorgamiento, presumiéndose que éstas representan

al cargador y al porteador, y

8° Cualesquiera otros pactos o condiciones que acordaren los contratantes.

Punto importante es la calidad genérica de las mercaderías, esto es una forma que tiene el propio

porteador de limitar su responsabilidad. Si no se indica nada de la calidad de las mercaderías se

entenderá que estas fueron entregadas sanas y en buenas condiciones. Por lo tanto cualquier

sospecha al momento de la entrega debe plasmarse en la carta de porte.

La carta de porte sirve para probar las estipulaciones del contrato.

Este documento representativo de mercaderías que es la carta de porte, puede emitirse de forma

nominativa, a la orden o al portador. Que se emita de una de estas formas dice relación directa

con la seguridad jurídica y con la forma en que circularán, ya sea por la mera entrega (al portador),

por endoso (a la orden) o cesión de crédito (nominativamente).



64

Funciones de la carta de porte

1. Constituye un medio probatorio de la existencia del contrato de transporte terrestre.

Constituye prueba de las estipulaciones del contrato y sobre las entregas que se le

entregan al porteador y el estado. Si faltaré una mención en la carta de porte se puede

suplir por cualquier medio de prueba.

2. Es un título de crédito representativo de mercadería, esto se traduce en que a través de

este documento quien aparezca como consignatario puede disponer de las mercaderías a

través de la sola transferencia del documento, sin necesidad del traslado físico de las

mercaderías. Si el endosante es a la vez dueño de las mercaderías o el cedente, el traspaso

del documento va a implicar entrega y tradición de las mercaderías de acuerdo con las

modalidades de entrega simbólica que aparece en el art. 149 del CCom (en especial n°1)

Efectos del contrato de transporte terrestre

Obligaciones y derechos del cargador

1. Obligaciones del cargador

a. La obligación de entregar las mercaderías al porteador.

Las cuales deben entregarse bien acondicionadas y en el tiempo y lugar convenido. Si no se otorga

carta de porte o bien no se hace mención alguna del estado de las mercaderías al momento de la

entrega, se entenderá que se entregaron sanas y en buenas condiciones (art. 181 CCom)

Art. 181 CCom. No habiendo carta de porte, o no enunciándose en ella el estado de las mercaderías, se presume que

han sido entregadas al porteador sanas y en buena condición.

El incumplimiento de la obligación del cargador da derecho al porteador para pedir la resolución

del contrato y tiene derecho a la mitad del porte convenido.

b. Suministrar al porteador la documentación que acompaña a las mercaderías.

Es necesario que a veces ciertas mercaderías vayan acompañadas de la documentación necesaria

para que puedan circular, como por ejemplo las cargas peligrosas o simplemente las guías de

despacho. Si la falta de documentación provoca daños o comiso de la mercadería, estos daños,

comisos o multas que se puedan cursar van a ser de cuenta del cargador (art. 183 CCom).

Art. 183 CCom. Los comisos, multas, y en general todos los daños y perjuicios que sufriere el porteador por estar

desprovisto de los documentos indispensables para el expedito pasaje de las mercaderías, serán de la exclusiva

responsabilidad del cargador.

c. En el caso de que el consignatario rechace el pago del porte, porque el valor de las

mercaderías no alcanza para cubrir el porte y los gastos de conservación. En este caso

esta obligación se traslada al cargador y es éste quien tendrá que pagar el porte.



65

Otra situación que puede ser es que el cargador es a la vez consignatario, ya que reúne en él las

dos calidades.

2. Derechos del cargador

a. Derecho de dejar sin efecto de forma unilateral el contrato.

El legislador le da la posibilidad al cargador de forma excepcional en el sentido de poder dejar sin

efecto el contrato por su propia voluntad, es una excepción absoluta al art. 1545 CC. La pregunta

es ¿Por qué? La verdad es que es una posibilidad que se le otorga al cargador adecuándose a la

realidad de este contrato. Esto porque es un contrato principal que muchas veces auxilia o ayuda a

un contrato principal que es la compraventa, esto no le quita su carácter de principal. Si esto

llegase a ocurrir puede que exista alguna vicisitud en la compraventa y esto indirectamente

terminará repercutiendo en el transporte. Siempre entendiendo que el contrato de transporte es

principal el legislador de todas maneras deja abierta la puerta para dejar sin efecto el contrato en

razón de lo explicado.

Esta facultad que tiene el cargador puede afectar al porteador, por lo mismo el art. 169 del CCom

señala que:

Art. 169 CCom. El transporte es rescindible, a voluntad del cargador, antes o después de comenzado el viaje.

En el primer caso, el cargador pagará al porteador la mitad, y en el segundo la totalidad del porte estipulado.

Lo importante es “antes de iniciar el viaje”. Si lo quiere dejar sin efecto una vez empezado el viaje,

deberá pagar la totalidad del porte.

También el contrato se podrá dejar sin efecto por ambas partes cuando ocurra un suceso que

impida emprender el viaje. Ejemplo un terremoto, declaración de guerra.

Obligaciones y derechos del porteador

1. Obligaciones del porteador

a. Recibir las mercaderías en el lugar y tiempo estipulado en el contrato. Cuando el

porteador recibe las mercaderías queda responsable de las mismas, se considera un

depositario. Debe cargarlas en forma adecuada.

A este respecto el CCom en el art. 191 que el porteador debe proceder a cargar las mercaderías

conforme al uso de personas inteligentes, esto no quiere decir que el porteador deba tener un

coeficiente intelectual elevado, sino que deben ser cargadas conforme a los usos y costumbres

propios al transporte terrestre (caso de aplicación del art. 6 CCom costumbre interpretativa).

Art. 191 CCom. El porteador está obligado a recibir las mercaderías en el tiempo y lugar convenidos, a cargarlas según el

uso de las personas inteligentes, y a emprender y concluir el viaje en el plazo y por el camino que señale el contrato.

La violación de cualquiera de estos deberes impone al porteador la responsabilidad de los daños y perjuicios causados al

cargador.



66

El porteador queda responsable de los daños y perjuicios que origine al cargador por el

incumplimiento de estas obligaciones.

b. Emprender el viaje

El porteador debe respetar el plazo convenido para realizar el transporte y la ruta convenida. Pero

puede ser que no se haya pactado nada sobre esto, si no se señala nada respecto del plazo en que

se debe efectuar la conducción se entiende que el porteador tendrá que transportar las

mercaderías en el primer viaje que haga al lugar de destino. Si no se ha señalado nada respecto de

la ruta que se debe utilizar el porteador tendrá que elegir aquella que sea mas directa al lugar de

destino, de hecho cualquier cambio de ruta voluntaria del porteador lo hace automáticamente

responsable de las perdidas, faltas o averías que sufra la mercadería CUALQUIERA sea la causa de

la que provenga (art. 193 y 194 CCom)

El legislador también regula que es lo que ocurre en aquellos casos en que la variación de ruta no

sea voluntaria pero ocurra, lo que se señala es que si se ha iniciado el viaje y hay un obstáculo en

el camino producto de la fuerza mayor que impide seguir o continuar el viaje el cargador tiene

diversas alternativas:

Resolver el contrato

Devolviendo la mercadería al lugar de origen o depositándolo en el lugar más cercano al destino

que pueda. Es importante que cargador y porteador estén en constante comunicación. En este

supuesto el porteador podrá cobrar el porte a prorrata de lo conducido.

Perseverar en el contrato

En este caso puede continuar por otro camino o bien esperar a que se remueva el obstáculo del

camino inicial y luego seguir.

Si sigue por otro camino y esta ruta es más larga y dispendiosa que la convenida, en este caso

tiene derecho a que se le pague un aumento respecto del porte. Y si decide esperar a que se

remueva el obstáculo y continuar por ese camino, el porteador no tiene derecho a un aumento del

porte (art. 195 CCom)

c. Conservar la mercadería, custodiarla. Se le considera como un depositario

remunerado y responde de culpa leve.

d. Entregar la mercadería al consignatario en su destino, si no cumple con esta obligación

tendrá que responder de los perjuicios al consignatario.

También puede ocurrir que el consignatario no quiera recibir, este ausente o no aparezca

individualizado en la carta de porte. En este caso el porteador debe depositar las mercaderías en

el lugar que determine el tribunal previo reconocimiento de las mismas por parte de 1 o 3 peritos.

Sin embargo en las mayorías de los casos se trata de evitar esto, en la práctica la comunicación

suele ser con el cargador para tomar la decisión.



67

En el caso de que la carta de porte haya sido cedida o negociada deberán ser entregadas las

mercaderías al cesionario o al endosatario que pasan a ocupar el lugar del consignatario.

2. Derechos del porteador

a. Cobrar el porte convenido

Esto después de transcurridas 24 horas contadas desde que se le entregaron las mercaderías.

Además tiene derecho a cobrar las expensas que haya hecho para conservar las mercaderías. Si no

se obtiene el pago de este porte y expensas pueden solicitar que las mercaderías se depositen y

que luego sean vendidas al martillo, para obtener el pago del porte y los gastos de conservación.

Este derecho que tiene el porteador está amparado por un privilegio especial de segunda clase.

Este privilegio cesa en dos casos:

Cuando las mercaderías pasan a manos de un tercer poseedor transcurridos 3 días desde

la entrega.

Si dentro de un mes contados de la fecha de entrega el porteador no hiciere uso de su

derecho.

Si el porteador recibe las mercaderías encajonadas (cajones), enfardadas (fardos), embarricadas

(barricas) o embaladas en ese caso se cumple la obligación por parte del porteador entregando los

cajones, fardos, las balas y las barricas sin lesión alguna exterior.

Obligaciones y derechos del consignatario

En estos casos el porteador puede exigir al consignatario que realice un reconocimiento de las

mercaderías y abra estos cajones, fardos o barricas. Si el consignatario rehúsa u omite la diligencia

de apertura de estos cajones, barricas, balas o fardos, pierde la posibilidad de reclamar después y

el porteador queda exento de toda responsabilidad, salvo fraude o infidelidad (art. 204 CCom).

Art. 204 CCom. Recibiendo mercaderías encajonadas, enfardadas, embarricadas o embaladas, el porteador cumple con

entregar los cajones, fardos, barricas o balas sin lesión alguna exterior.

En estos casos el porteador podrá exigir al consignatario la apertura y reconocimiento de los bultos en el acto de la

recepción; y si éste rehusare u omitiere la diligencia requerida, el porteador quedará exento, por este solo hecho, de

toda responsabilidad que no provenga de fraude o infidelidad.

Régimen de responsabilidad del porteador

De acuerdo a los art. 207 y siguientes CCom y 1547 CC. El porteador responde de culpa leve

porque tiene un interés manifiesto en el contrato. El CCom en el libro II título V particularmente en

el párrafo 4, recoge un régimen especial de responsabilidad del porteador. Esto porque se

establecen las causales que genera la responsabilidad, las eximentes de responsabilidad y también

se establecen las sanciones que corresponden al porteador. En este contexto la responsabilidad

del porteador comienza o principia desde el momento en que las mercaderías quedan a su



68

disposición o a las de sus dependientes y termina con la entrega hecha a satisfacción del

consignatario (art. 200 CCom).

Causales que genera la responsabilidad del porteador

1. Perdida de las mercaderías. En el caso del código se presume que la mercadería se ha

perdido cuando esta no se entrega en el lugar de destino al consignatario, además se

presume que la perdida ha ocurrido por culpa del porteador. Es una presunción

simplemente legal (art. 207) por ende admite prueba en contrario.

2. Que no se haya cargado la mercadería conforme al uso de personas inteligentes. Esto se

determina por la costumbre. Ejemplo se pone una caja de un refrigerador encima de una

caja de copas.

3. Que exista una avería en la mercadería. Las averías son los daños materiales a las

mercaderías.

4. Puede existir retardo en la entrega de la mercadería, es decir que la conducción no se

realizó dentro del plazo convenido. Si no se señala plazo se tenía que llevar la mercadería

en el primer viaje que se realice al lugar de destino.

SEGUNDA PRUEBA

8 de mayo de 2012

Eximentes de responsabilidad del porteador

1. Caso fortuito o fuerza mayor.

Puede ser que sea responsable aun cuando haya intervenido caso fortuito o fuerza mayor si por un

hecho propio o por su culpa ha contribuido al advenimiento para que se produzca el caso fortuito

o bien por no limitar los efectos se produce este daño o bien por no ser diligente en la conducción

o conservación de la carga.

Es un hecho que si se produce un caso de fuerza mayor o accidente no será responsable. Si es un

incendio si será responsabilidad de él por ejemplo cuando iba con copas demás o bien fumó un

cigarro y tiró la colilla y formó el incendio. Son distintas situaciones.

Art. 184 CCom. Las mercaderías se transportan a riesgo y ventura del cargador, del consignatario o de la persona que

invistiere el carácter de propietario de ellas, y por consiguiente serán de su cuenta las pérdidas y averías que sufran

durante la conducción por caso fortuito o vicio propio de las mismas mercaderías, salvo en estos casos:

1° Si un hecho o culpa del porteador hubiere contribuido al advenimiento del caso fortuito;

2° Si el porteador no hubiere empleado toda la diligencia y pericia necesarias para cortar o atenuar los efectos del

accidente que hubiere causado la pérdida o avería;

3° Si en la carga, conducción y conservación de las mercaderías no hubiere puesto la diligencia y cuidado que

acostumbran los porteadores inteligentes y precavidos.



69

2. Vicio propio

Esta noción de vicio propio no es característica del transporte, se utiliza mucho en materia de

seguro. De hecho su definición no la encontraremos en el titulo V, sino que la encontraremos en

el art. 552 inciso 3 del CCom (ver artículo). Ejemplo clásico de esto es la descomposición de la

fruta, igual que ciertos líquidos que se evaporan poco a poco. Nosotros no podríamos reclamar al

porteador la falta del X% o cm3 de los líquidos.

Art. 552 CCom. El asegurador no está obligado a indemnizar la pérdida o deterioro procedentes de vicio propio de la

cosa, de un hecho personal del asegurado o de un hecho ajeno que afecte civilmente la responsabilidad de éste.

Sin embargo, el asegurador puede tomar sobre sí, en virtud de una estipulación expresa, los riesgos provenientes de

vicio propio de la cosa; pero le es prohibido constituirse responsable de los hechos personales del asegurado.

Entiéndese por vicio propio el germen de destrucción o deterioro que llevan en sí las cosas por su propia naturaleza o

destino, aunque se las suponga de la más perfecta calidad en su especie.

Si se acredita la existencia de vicio propio se exonera de responsabilidad.

3. Hecho propio del cargador

El porteador confecciona la carta de porte de acuerdo con la información que el cargador le

entrega, cuando se la entrega la carta de porte esta debe señalar con exactitud la calidad de las

mercaderías y el tipo de mercaderías que se trata. Por ejemplo no puede omitir “detalles” como

decir que la mercadería es frágil. Esta omisión puede ser letal para las mercaderías.

Forma de acreditar la responsabilidad del porteador

El legislador establece una presunción de responsabilidad que afecta al porteador, por lo tanto se

presume que la pérdida, avería o retardo se producen por culpa del porteador. Desde luego es una

presunción simplemente legal, por lo tanto lo único que en principio debe acreditar el cargador o

el consignatario es la causa jurídica que genera esta responsabilidad, que es la celebración del

contrato de transporte y la entrega de la carga (con esto es posible configurar la presunción,

recordar que para esto sirve la carta de porte ya que acredita la existencia de las condiciones del

contrato y la entrega de las mercaderías).

El porteador intentará defenderse e invocará una eximente. Frente a esta eximente de

responsabilidad lo que intentará hacer el porteador es que se aplique una contra eximente. La

presunción está en el art. 207 CCom.

Art. 207 CCom. El porteador responde de la culpa leve en el cumplimiento de las obligaciones que le impone el

transporte.

Se presume que la pérdida, avería o retardo ocurre por culpa del porteador.

Además dentro de este régimen de responsabilidad se formulan las sanciones que corresponden

en cada caso.



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Sanciones

1. Caso de pérdida

El porteador deberá pagar las mercaderías por el precio que tenían en el día y lugar en que debió

efectuarse la entrega. Esto es estimado por peritos. Los peritos se basarán en la carta de porte, ya

que esta describe las mercaderías (art. 209 CCom).

Art. 209 CCom. En caso de pérdida el porteador pagará las mercaderías al precio que tengan a juicio de peritos en el día

y lugar en que él debió verificar la entrega.

La estimación se hará con sujeción estricta a las indicaciones de la carta de porte.

2. Avería total

También puede ser que se produzca una avería y esta puede ser total. La avería total ocurre

cuando la carga queda inútil para su venta y consumo. En este caso las mercaderías se abandonan

en manos del porteador y el porteador tendrá que pagar íntegramente el valor (valor que tengan

al día y lugar de entrega, estimado por peritos siempre considerando la carta de porte).

3. Avería parcial

Produce una disminución en el valor de las mercaderías, en este caso el porteador tendrá que

hacerse responsable del valor del menoscabo que han sufrido las mercaderías. Si se encuentran

piezas ilesas el cargador o el consignatario están obligados a recibirlas. Salvo que estas piezas que

quedaron ilesas formen parte de un juego (art. 210 CCom)

Art. 210 CCom. Averiadas las mercaderías hasta el punto de quedar inútiles para su venta y consumo, el consignatario

podrá abandonarlas por cuenta del porteador y exigir su valor en los términos del precedente artículo.

Si la avería sólo hubiere producido disminución en el valor de las mercaderías, el consignatario deberá recibirlas y cobrar

al porteador el importe del menoscabo.

Hallándose entre las mercaderías averiadas algunas piezas enteramente ilesas, el consignatario estará obligado a

recibirlas, salvo que fueren de las que componen un juego.

4. Caso de retardo

En esta situación el legislador está pensando que es muy usual que en los contratos de transporte

se inserte una clausula penal a propósito del retardo, es muy común. Si se llegase a producir el

retardo el cargador o el consignatario, sobretodo el consignatario, tienen derecho a exigir el

monto indicado en la clausula penal por el solo hecho del retardo. Lo novedoso es que el

legislador establece aquí también que aun en aquellos en que se hubiere pactado la clausula penal

y se hiciera valer esta clausula exigiendo la indemnización de perjuicios que corresponde según lo

pactado, además es posible acreditar otros perjuicios adicionales. Si es posible hacer esto se

tendrá derecho también a recibir indemnización por otros perjuicios, por ende se excede la

clausula.



71

Esta clausula se suele deducir del porte.

Puede intentar estas acciones tanto el cargador como por el consignatario.

Extinción de la responsabilidad del porteador

La obligación que contrae el porteador es de resultado y en este contexto su obligación suele no

extenderse demasiado en el tiempo. Se suele extinguir la obligación porque efectivamente se

entregan las mercaderías pero también puede ser que se extinga por prescripción o caducidad.

1. Ejecución normal del contrato

Por la entrega se va a extinguir la responsabilidad, es decir la entrega de las cosas que haga el

porteador al consignatario y el pago del porte que el consignatario hace al porteador. Salvo que

este pago se hubiere hecho bajo reserva de acciones (cosa muy poco común).

2. El consignatario recibe los bultos y estos bultos presentan señales exteriores de algún

tipo de deterioro y el consignatario no protesta en el acto respecto de este punto.

Si no protesta en el acto se extingue la responsabilidad.

3. Las faltas o averías no se ven a simple vista sino que se notan al momento de abrir los

bultos.

Si esto ocurre se tiene un plazo de 24 horas contadas desde que se recibieron las mercaderías para

reclamar. Si no se reclama dentro de este tiempo se extingue la responsabilidad del porteador.

4. Prescripción

Es de 6 meses para las expediciones hechas dentro del territorio de la república y de 1 año para

aquellas dirigidas al extranjero.

¿En qué momento comienza a correr el plazo en cada caso?

En el caso de la pérdida el plazo de prescripción empieza a correr desde el día en que debió

cumplirse la conducción.

En el caso de la avería, sea total o parcial, es desde el momento de la entrega.

Estos plazos de prescripción solamente rigen para las pérdidas y las averías no para el retardo, ya

que para el retardo se aplican las reglas generales establecidas en el CCom que corresponde a 4

años (art. 822 CCom)

Gran derecho del porteador

El gran derecho que tiene es a cobrar el porte convenido y las expensas de conservación. En este

sentido el legislador establece que el porteador tiene derecho a cobrar el porte y las expensas de



72

conservación una vez transcurridas las 24 horas siguientes a la entrega. Esto en relación directa

con la extinción de la responsabilidad (art 211 CCom).

Ante la eventualidad que no se obtenga el pago puede solicitar que las mercaderías se depositen y

se vendan al martillo, no es lo usual. En realidad lo que suele utilizarse es el recibo que el

consignatario debe realizar de las mercaderías en la carta de porte. Este recibo el legislador lo

considera un título ejecutivo, no es un titulo ejecutivo perfecto. Es necesario poner este recibo en

conocimiento del consignatario por notificación judicial y éste último no debe haber alegado en el

mismo acto o dentro de tercero día que el documento ha sido falsificado. Por lo tanto queda

perfecto cuando no se produce la alegación o bien se produce la alegación pero se desecha. Esta

impugnación se tramita como incidente (Art. 216 n° 1 CCom).

Obligaciones y derechos del consignatario

Este consignatario no se considera parte del contrato en un principio porque el contrato es

celebrado entre porteador y cargador. De hecho es usual que el cargador y el consignatario sean la

misma persona. Por lo tanto en un principio para el consignatario no se generan para él derechos y

obligaciones sino que al final aparecen estos derechos y obligaciones.

Obligaciones

1. Otorgar recibo de las mercaderías en la carta de porte

Se debe indicar el lugar y fecha de la entrega, el nombre y apellido del consignatario o de la

persona que reciba a su nombre, incluso cuando estas menciones sean distintas a las que

aparezcan en la carta de porte.

2. Debe pagar el porte y los gastos inmediatamente después de vencido el plazo de 24

horas.

TRANSPORTE MARITIMO

Explotación comercial de las naves

1. Introducción

2. Contrato del fletamento marítimo

a. Clasificación

b. Nociones de gestión náutica y comercial

c. Fletamento por tiempo

d. Fletamento por viaje

e. Formalidad en la celebración del contrato de fletamento

f. Efectos del contrato de fletamento por tiempo y por viaje

Obligaciones del fletante



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Obligaciones del fletador

g. Nociones de carga, descarga, estiba y desestiba

h. Fletamento a casco desnudo

Concepto

Efectos

Terminación

3. Contrato de transporte marítimo (*)

1. Introducción

La conducción de personas y mercaderías en Chile, sobretodo mercaderías, se encuentra entre las

vías más difundidas por las características geográficas de nuestro territorio, el transporte marítimo

resulta fundamental. Dependemos de esto para el desarrollo del comercio, tanto es así que

nuestro CCom le dedica al comercio marítimo en general un libro completo (Libro III “de la

navegación y el comercio marítimo”). Hay que recordar que “el mar mercantiliza los actos”.

Cuando hablamos de la explotación comercial de una nave hay que decir que estas pueden ser

aprovechadas o explotadas comercialmente bajo dos formas contractuales diferentes:

a. una es el fletamento, en este contrato existe un sujeto que se llama fletante, dueño o

armador que pone a disposición de otra persona u otra parte que se llama fletador una

nave para que la use según su propia conveniencia en los términos estipulados.

b. El dueño fletante o armador contraiga la obligación de embarcar mercaderías de terceros

en determinados lugares, conducirlas por mar y entregarlas a quienes vayan dirigidas.

Estaremos frente a un contrato de transporte marítimo.

En el caso del contrato de fletamento el armador, dueño o naviero se compromete a entregar una

nave en buen estado de navegabilidad y hacer lo posible para hacer que este buen estado se

mantenga durante todo el contrato. Se dice que el fletante contrae una obligación de medio.

En cambio en el caso del transporte marítimo la obligación del transportador marítimo o

transportista marítimo es una obligación de resultado, se compromete a entregar la mercadería en

el lugar y el día convenido.

Otra diferencia de estas categorías es que en el caso del contrato de fletamento se suele celebrar

entre empresas, las cuales no quieren invertir grandes cantidades en adquirir barcos, por ende

deciden fletarlos. Justamente en esto piensa el legislador en el sentido que establece un amplio

margen para la autonomía de la voluntad en este contrato, ya que entiende que estos contratos se

celebran entre empresas y las empresas tienen la capacidad de negociar el contrato.

Art. 928 inciso 1 CCom El contrato de fletamento debe siempre probarse por escrito. Las condiciones y efectos del

fletamento serán establecidas por las partes en el contrato respectivo y, en su defecto, se regularán por las normas del

párrafo siguiente. El documento por el que se celebre el contrato se denominará póliza de fletamento.



74

Cuestión que no ocurre en el caso del transporte marítimo, ya que el legislador tiende a proteger

al cargador y al consignatario comprendiendo que generalmente quienes se dedican al transporte

marítimo como empresa de forma profesional son grandes empresas y nosotros los usuarios no

seremos grandes empresas. En este caso se establecen ciertas normas que NO son disponibles por

las partes, sobretodo lo que dice relación con la responsabilidad.

2. Contrato de fletamento marítimo

Clasificación

Atendiendo a las distintas formas como se puede utilizar una nave se consagran 3 formas jurídicas

distintas de fletamento:

1. Fletamento por tiempo

2. Fletamento por viaje

3. Fletamento a casco desnudo

Son categorías que el legislador establece, pero el mismo legislador reconoce que en la práctica

puede producirse un fletamento que sea una combinación de todas estas las modalidades o un

fletamento distinto (recordemos el rol de la autonomía de la voluntad). De hecho el art. 930 CCom

que señala los tipos de fletamento señala lo siguiente:

Art. 930 CCom - Los contratos de fletamento regulados en este párrafo son:

1º Fletamento por tiempo;

2º Fletamento por viaje, que podrá ser total o parcial, y

3º Fletamento a casco desnudo.

En los demás fletamentos se estará a lo convenido por las partes y, en su defecto, a las normas de este párrafo.

En el inciso último deja abierta la posibilidad a distintos tipos de fletamento.

Para poder comprender como funciona el fletamento es muy importante comprender dos

nociones básicas que son la gestión náutica y la gestión comercial.

Nociones de gestión náutica y comercial

1. Gestión náutica

Se refiere a la conducción y el manejo técnico de una nave. Para ejercerla es fundamental tener la

tenencia de la nave. Generalmente la gestión náutica en el fletamento la tiene el dueño, armador

o fletante, esto se refleja en que deberá hacerse cargo del buen estado del casco, del buen estado

de la instrumental de la nave, deberá hacerse cargo en general del buen estado de navegabilidad,

de contratar al capitán, de la tripulación, etc.



75

2. Gestión comercial

Quien tiene la gestión comercial tiene la explotación económica de la nave, en el fletamento por

tiempo, por viaje y a casco desnudo estará a cargo del fletador. Este fletador puede aprovechar

esta gestión comercial para sí o celebrar contratos marítimos con terceros.

El que tiene la gestión comercial puede dar órdenes al capitán (restringidas), por ejemplo los

puertos donde se va a recalar, ruta que se debe seguir. Generalmente esto se pacta con

anticipación.

Por lo tanto a partir de la gestión náutica y la gestión comercial podemos entender como se

dividen los gastos y responsabilidades.

FLETAMENTO POR TIEMPO

Aparece definido en el art. 934 CCom

Art. 934 CCom Fletamento por tiempo es un contrato por el cual el armador o naviero,

conservando su tenencia, pone la nave armada a disposición de otra persona para realizar la

actividad que ésta disponga, dentro de los términos estipulados, por un tiempo determinado y

mediante el pago de un flete por todo el lapso convenido o calculado a tanto por día, mes o año.

Recordemos que en el contrato de fletamento el precio se denomina FLETE.

9 de mayo 2012

Lo que hay que tener presente al estudiar el fletamento por tiempo, es que al igual que en el

fletamento por viaje el fletante conserva la tenencia. Esto tiene importancia ya que tiene a su

cargo la gestión náutica.

Hay que tener también en consideración que el fletamento por tiempo se diferencia del

fletamento por viaje, ya que en este último lo que hace el fletante es a poner a disposición del

fletador uno o más espacios de la nave susceptibles de ser cargados para la realización de uno o

más viajes que se puedan acordar con el fletador.

En cambio en el fletamento por tiempo, tal como su nombre lo indica, lo característico aquí es que

el fletante pone a disposición del fletador la nave por un plazo determinado.

En el caso del fletamento por tiempo el fletante tiene a su cargo la gestión náutica y el fletador la

gestión comercial. Esta categoría de fletamento suele celebrarse entre empresas, existen

compañías o empresas de armadores que ofrecen sus naves a otras empresas que no quieren

asumir las dificultades propias de la navegación.

El hecho de que el fletador tenga la gestión comercial quiere decir que de todas maneras en

ciertas ocasiones puede dar órdenes al capitán y la tripulación, solamente respecto del manejo

comercial de la nave. Por ejemplo sobre los puertos donde recalar y la ruta. Siempre hay que tener



76

en cuenta que quién contrata al capitán y a la tripulación es el fletante. Este fletante está unido

con el capitán a través del contrato de embarco.

FLETAMENTO POR VIAJE

En esta modalidad la obligación básica del fletante es poner a disposición del fletador uno o más

espacios de la nave, esto para la realización de el o los viajes que disponga el fletador. De acuerdo

con la propia definición del fletamento por viaje podemos decir que el fletamento puede ser total

o parcial.

Será total cuando el fletante pone a disposición del fletador todos los espacios de la nave

susceptibles de ser cargados

Será parcial cuando se pone a disposición uno o más espacios.

El fletamento por viaje aparece indicado en el art. 948 CCom y al igual como decíamos en el caso

anterior si tuviéramos que encontrar una característica de este tipo de fletamento que la distingue

del fletamento por tiempo es que en este caso se pone a disposición la nave por uno o más viajes.

Art. 948 CCom El fletamento por viaje puede ser total o parcial.

Fletamento por viaje total, es aquél por el cual el fletante se obliga a poner a disposición del fletador, mediante el pago

de un flete, todos los espacios susceptibles de ser cargados en una nave determinada, para realizar el o los viajes

convenidos.

Fletamento parcial por viaje, es aquél en que se pone a disposición del fletador uno o más espacios determinados

dentro de la nave.

El fletante no podrá substituir por otra la nave objeto del contrato, salvo estipulación en contrario.

Siempre hay que tener en consideración que la autonomía de la voluntad juega un rol muy

importante. Es posible que se puedan crear otras formas distintas de fletamento cuando se

combinen.

Sea que se celebre un fletamento por tiempo, viaje o casco desnudo, estamos frente a un contrato

solemne. Su celebración cuando estemos en presencia de una nave de más de 50 toneladas de

registro se va a tener que otorgar lo que se denomina la “póliza de fletamento” (Charter party).

Esta póliza deberá contener:

1. Una individualización de las partes del contrato: fletante y fletador. Al fletante se le suele

denominar como dueño “owner” y al fletador como “charterer”.

2. Individualización o caracterización de la nave que se está fletando. Indicar su aptitud,

capacidad de carga. Es importante para determinar la responsabilidad, si no se llegare a

indicar esto no afecta la validez de la misma.

Si se omite alguna de las disposiciones se suplirán por las propias disposiciones del CCom en cada

caso.



77

3. Flete, es decir el precio del contrato “hire”. Se debe indicar el monto del flete y la

modalidad de pago.

En el fletamento por viaje y por tiempo ya sabemos que son de cargo del fletante todos los gastos

fijos que genere la nave (mantenimiento, casco, seguro) y en el caso del fletador que es quien

tiene la gestión comercial deberá hacerse cargo de como por ejemplo el combustible, actos de

carga y descarga, la estiba, impuestos portuarios, entre otros.

4. Duración del contrato en el caso de estar frente a un fletamento por tiempo. En el caso del

fletamento por viaje se debe indicar los viajes que se harán en el marco del contrato.

5. La póliza debe señalar con precisión la actividad para la cual se ocupará la nave (“trading

limits”). Se pueden establecer ciertos territorios por los cuales no se puede circular,

también puede ser que no se pueda cruzar tal territorio por declaración de guerra o por

razones de tipo económico.

Todos estos trading limits deben estar establecidos uno por uno en el contrato. En la

practica muchos trading limits pueden negociarse en el sentido que el fletante estará más

disponible a ser flexible en la medida que cuente con un buen seguro (valor de la prima).

Efectos del contrato (solamente obligaciones)


1. Debe poner a disposición del fletador la nave en la fecha y lugar convenidos.

Debe poner la nave a disposición en buen estado de navegabilidad, esto quiere decir que esté apta

para el servicio que se contrató. Debe mantenerse en buen estado durante toda la duración del

contrato.

Debe entregar la nave armada, equipada y con la documentación necesaria.

El CCom estipula que si nada se ha señalado se entenderá que el flete se devenga desde el

momento en que la nave es puesta a disposición del fletador (art. 941 CCom).

¿Qué pasa si el fletante la incumple? El fletador está facultado para resolver el contrato. Esto lo

hace por una comunicación escrita al fletante. Además hay que tener en cuenta, al igual que el

transporte, el fletador puede dejar sin efecto el contrato de forma unilateral si lo hace antes de

que la nave empiece a cargar va a tener que pagar una indemnización al fletante correspondiente

a la mitad del flete o porte convenido o superior si el fletante acredita que sufrió perjuicios

mayores que la mitad del porte. En ningún caso se debe exceder de la totalidad del flete.

¿Qué pasa si las partes nada han señalado nada respecto al tiempo y lugar? Se entiende que si

nada se ha dicho respecto del lugar de entrega va a corresponder al fletador señalar el lugar

donde se debe poner a disposición la nave. Si el fletador no señala nada o señala varios lugares

que no concuerdan, será el fletante quien deberá determinar este punto. Esto conforme al art.

952 CCom.



78

La determinación exacta del lugar y la fecha es importante ya que en el contrato de fletamento se

hace una distinción importante entre la fase de navegación y la fase portuaria. Se puede advertir

que la fase de navegación está primariamente a cargo del fletante y el fletador se hace cargo de la

fase portuaria.

2. Hacerse cargo de los gastos que genere la gestión náutica.

3. Tiene que cumplir con los viajes que haya acordado con el fletador en el fletamento por

viaje o con el plazo acordado en el fletamento por tiempo.


1. Pagar el flete en los términos convenidos

Si no se ha señalado nada se devenga desde que la nave es puesta a disposición del fletador.

El flete si no se ha señalado nada se paga por periodos mensuales anticipados, es decir mes

adelantado (art. 941 CCom).

Art. 941 CCom A falta de disposición expresa en el contrato, el flete se regirá por las siguientes normas:

1º Se devengará desde el día en que la nave sea puesta a disposición del fletador en las condiciones establecidas en el

contrato, y

2º Se pagará por períodos mensuales anticipados.

La obligación de pagar el flete comprende toda la vigencia del contrato, sin embargo puede ocurrir

que se den ciertas circunstancias que priven a la nave de poder cumplir el servicio para el cual fue

contratado. En estos casos se puede producir la suspensión del pago del flete. Sin embargo esta

suspensión no se produce de forma inmediata ya que opera a las 24 horas siguientes desde que se

produjo la paralización de la nave (art. 944 CCom). Los casos más frecuente son: averías de la

maquina, daños del casco, puede ser que falte dotación.

2. Pagar los gastos propios de la gestión comercial

Algunos gastos podrían ser combustibles, tasas portuarias, gastos de carga y descarga, entre otras.

3. Usar la nave en los términos estipulados en el contrato y debe devolverla con el

desgaste natural.

Se debe devolver en el puerto del domicilio del fletante.

Hay que distinguir entre fase de navegación y la fase portuaria. Conceptos básicos de la fase

portuaria:

Cuando hablamos de carga y descarga comprende una serie de acciones que se deben realizar.

Cuando hablamos de carga sabemos que significa introducir la carga a bordo, una vez introducida

la carga viene una segunda etapa que es la estiba.



79

Estiba consiste en arrimar la carga en una bodega o en la cubierta. De acuerdo con las condiciones

de la seguridad de la nave y la propia carga. Con posterioridad a la estiba puede venir una tercera

acción que es el trincado.

El trincado consiste en amarrar la carga.

Todas estas acciones forman parte de la carga, cuando se lleva a cabo la descarga se deshace lo

que habíamos hecho. Estas son: Desestiba y descarga.

Cuando decimos que al fletador le corresponde hacerse cargo de la fase portuaria de la carga y

descarga, nos referimos a la carga y descarga en sentido amplio.

Esta responsabilidad está establecida en el art. 956 CCom.

El fletador debe realizar la carga y descarga dentro de un periodo determinado. De lo contrario

hará perder dinero al fletante. Este periodo de tiempo durante el cual se debe realizar la carga y

descarga se denomina “estadía” (art. 954 CCom)

Art. 954 CCom- Se entiende por estadía el lapso convenido por las partes para ejecutar las faenas de carga y descarga, o

en su defecto, el plazo que los usos del puerto de que se trate, señalen para estas faenas.

Se entiende por sobrestadía el tiempo posterior a la expiración de la estadía, sin necesidad de requerimiento.

El fletante podrá resolver el contrato cuando el tiempo de sobrestadía exceda a un número de días calendario igual a los

días laborales de la estadía.

Si en la póliza se establecieren plazos independientes para las faenas de carga y de descarga, éstos se computarán en

forma separada.

El legislador define estadía y sobrestadía (ver artículo).

En la practica el fletador tiene un plazo de 6 días por ejemplo para realizar la carga y descarga, por

cada día que se demore (sobrestadía) se establecerá un monto extra.

Puede ocurrir que el fletador realice la carga y descarga en un menor tiempo que el que se ha

estipulado. En este caso igual como el fletante gana cuando el fletador se demora, el fletador

también tiene derecho a una compensación por el monto acordado con el fletante. Si nada se

señala el código establece que esta compensación se calculará sobre la base de la mitad de lo que

corresponde por la sobrestadía.

El plazo de estadía comienza a contarse desde que la nave está lista para recibir o entregar la

carga. Esto lo sabemos porque el fletante cuando esto ocurre debe enviar una nota escrita al

fletador.

A falta de estipulación de las partes, la determinación del momento cuando la nave esta lista para

descargar o cargar, al igual que el tiempo de estadía y sobrestadía, en este caso el computo de

todo esto se determinará por los usos del puerto en que van a tener lugar estas operaciones.

Dependerá de la estructura de cada puerto.



80

Pueden suspenderse los plazos de estadía y sobrestadía cuando se impida la carga o descarga por

caso fortuito o fuerza mayor o bien por causa imputable al fletante o sus dependientes (art. 958

CCom).

Terminación del contrato de fletamento por tiempo y por viaje

Fletamento por tiempo

Si hablamos de fletamento por tiempo este terminará normalmente cuando el plazo establecido

en la póliza expire.

Otra causal de terminación tiene que ver con el no pago del flete. El fletante queda autorizado

para dar por terminado el contrato, pero no inmediatamente sino que deben haber transcurrido 7

días contados desde la fecha en que debió pagarse el flete o la parte que se hubiere devengado.

Se producirá la terminación por la sola declaración del fletante, el cual comunicará por escrito esta

circunstancia al fletador. Además debe hacerle saber esto al capitán de la nave (el mismo

contrató). En este caso se va a tener que entregar la carga igualmente en el punto de destino.

Es posible que el contrato de fletamento por tiempo y por viaje termine por la pérdida de la nave.

En este caso el precio del flete se debe hasta el día de la pérdida inclusive. Estamos hablando de la

pérdida efectiva o la pérdida de la aptitud comercial de la nave.

También pueden presentarse ciertos hechos extraordinarios, de carácter impredecibles como

puede ser un tsunami, declaración de guerra, etc. En estos casos también termina el fletamento.

Fletamento por viaje

La principal causa de terminación es que se cumplan los viajes acordados.

También es posible que el fletador ponga término al contrato si el fletante no pone la nave a

disposición en el tiempo y lugar convenido.

También el fletador puede dejar sin efecto el contrato de manera unilateral. Esto depende del

momento en que se deje sin efecto el contrato, si se deja sin efecto debe pagar la mitad del flete

salvo que se acrediten perjuicios mayores en cuyo caso se puede pagar hasta el flete completo. Si

ya empezó a cargar se debe pagar el flete completo.

También puede terminar el contrato por la detención definitiva de la nave.

Una causal de terminación se da cuando el tiempo de sobrestadía exceda a un número de días

calendarios igual a los días laborales de la estadía. Proviene del fletante esta causal de terminación

ya que el fletador no cumple con los plazos establecidos para la fase portuaria. En este caso se

descarga la nave por cuenta y cargo del fletador y el fletante tiene derecho al menos a recibir la

mitad del flete.



81

FLETAMENTO A CASCO DESNUDO

Se encuentra definido en el Art. 965 CCom

Art. 965 CCom Fletamento a casco desnudo es el contrato por el cual una parte, mediante el pago de un flete, se obliga a

colocar a disposición de otra, por un tiempo determinado, una nave desarmada y sin equipo o con un equipo y

armamento incompleto, cediendo a esta última su tenencia, control y explotación, incluido el derecho a designar al

capitán y a la dotación.

En defecto de las estipulaciones del contrato y en lo no previsto en esta sección, en el Párrafo 1 y en la sección primera

del párrafo 2 de este título, el fletamento a casco desnudo se regirá por las normas generales del arrendamiento de

cosas muebles, en lo que le sean aplicables.

Se le denomina como “Bareboat charter”. Este contrato se rige en primer lugar por la voluntad de

las partes, si las partes nada han señalado se regirán por las estipulaciones contenidas en los art.

965 al 973 del CCom, los cuales se refieren al fletamento de casco desnudo. Si existe algún asunto

no regulado en estos artículos debemos ir a las normas comunes respecto al fletamento y si

tampoco tiene solución nos regiremos por las normas relativas al arrendamiento de bienes

muebles (esto es la diferencia con las demás categorías de fletamento). El problema está en este

último punto, ya que se trataría de una especie de arrendamiento (se entrega la tenencia).

El fletante tiene la calidad de arrendador y el fletador tiene el rol de arrendatario bajo este prisma

y cumple el rol de armador.


1. Entregar la nave al fletador en la fecha y lugar convenidos, provista de la documentación

necesaria y en buen estado de navegabilidad. El buen estado de navegabilidad es apta

para el servicio que se contrató, por ende todo deberá estar de acuerdo a cómo se

contrató. Es importante que al momento de la entrega se realice una inspección

minuciosa de la nave, esto porque recordemos que el fletante cede la tenencia (gestión

náutica). Esto quiere decir que cualquier desperfecto que tenga la nave deberá ser

asumido por el fletador.

Recordemos que si hay vicios ocultos y por estos se provoca una avería esta reparación no será de

cargo del fletador sino que del fletante.

Si la nave queda inmovilizada como consecuencia de vicios ocultos el fletador no deberá flete

alguno durante el tiempo que dure la inmovilización, siempre y cuando transcurran las primeras

24 horas (art. 968 CCom).


1. Pagar el flete, si las partes nada han dicho se debe pagar por periodos mensuales

anticipados. Si la nave se inmoviliza no se debe pagar el flete transcurridos las 24 horas

desde la inmovilización.



82

2. Usar la nave según sus características técnicas. Si se incumple esto se puede solicitar la

resolución del contrato con indemnización de perjuicios.

3. Debe asumir los gastos derivados ya no solo de la gestión comercial sino que también de

la gestión náutica.

4. El fletador no puede sub-fletar a cargo desnudo, tampoco puede ceder el contrato a

menos que tenga autorización escrita del dueño.

5. El fletador debe restituir la nave en el término estipulado y con su desgaste natural (art.

972 CCom).

Terminación del fletamento a casco desnudo

Termina el contrato por decisión del fletante cuando no se ha pagado el flete transcurridos 7 días

contados desde la fecha en que se debió pagar el flete o la parte de este que se hubiere

devengado (art. 973 CCom).

También concluye si la nave no es restituida en el plazo convenido. Porque no se entiende que se

prorroga automáticamente, si lo queremos así debe haber una estipulación expresa (art. 973

CCom)

15 de mayo de 2012 (clase corta)

CONTRATO DE TRANSPORTE MARÍTIMO

Aspectos introductorios

¿Qué es lo que distingue un contrato de fletamento con un contrato de transporte marítimo?

Decíamos que en el contrato de fletamento el fletante pone a disposición del fletador una nave

para que la use en los términos señalados en el contrato y su conveniencia, es una obligación de

medio. En el contrato de transporte marítimo el dueño de la nave, armador o naviero se

compromete a transportar estas mercaderías por mar y entregarlas en el puerto de destino a

quién vayan dirigidas. Existe una obligación de resultado.

El contrato de transporte marítimo o contrato bajo conocimiento de embarque se encuentra

regulado en el párrafo III del titulo V del libro III del CCom. El libro III del CCom fue reformado el

año 1982, esta reforma intentó incorporar las denominadas reglas de Hamburgo emanadas de

UNCITRAL en el año 1978. Podemos advertir que si emana de UNCITRAL lo que se pretendía es la

uniformidad, es decir que todos los países pudieran adoptar las reglas de Hamburgo. Estas reglas

de Hamburgo vinieron a suplir las reglas de la Haya Bisbi de 1921.

Ocurre que se crearon estas reglas de Hamburgo en el año 1978 y Chile en una actitud inédita

pero bastante eficiente las introdujo el año 1982, pero lo que ocurrió es que estas reglas de

Hamburgo tuvieron poco éxito y recién se aplicaron el año 1992, por ende estuvieron estancadas

10 años. Pese a que existían estas leyes de Hamburgo se seguía rigiendo por las reglas de la Haya

Bisbi, tuvo poco éxito las leyes de Hamburgo.



83

Para solucionar esta situación compleja es que UNCITRAL creó el año 2009 las denominas reglas de

Rotterdam. Estas reglas de Rotterdam se declaran como reglas que pretenden asumir ciertas

modificaciones que han sufrido las conductas y costumbres del comercio marítimo, pero

realmente lo que viene es a salvar luego de las reglas de Hamburgo. Se dice que estas reglas de

Rotterdam pretenden reconocer ampliamente el transporte en contenedores, ampliándose el

término de transporte multimodal a transporte de puerta a puerta. Una segunda novedad es que

reconoce la electronificación de los títulos de crédito, especialmente representativos de

mercaderías, hablamos fundamentalmente del conocimiento de embarque.

Hay que señalar que si bien las actualizaciones son ventajas también es cierto que estas reglas de

Rotterdam tampoco han tenido la aceptación que se esperaba. De hecho doctrinariamente existe

gran controversia, el profesor Sandoval las apoya. Incluso se ha señalado que son una “estafa”. Lo

que ocurre es que quienes se quejan de las reglas de Rotterdam señalan que han venido a reforzar

la postura de los navieros, en detrimento de la posición de los transportadores. El problema es

que es difícil que todos queden contentos. Debemos saber que las leyes de Hamburgo no se

aplicaron por ser excesivamente estrictas para los navieros. Realmente es una situación compleja.

Normas del CCom relativas al transporte marítimo

El contrato de transporte marítimo en el código de comercio se define como:

Art. 974 CCom- Se entiende por contrato de transporte marítimo aquel en virtud del cual el porteador se obliga, contra

el pago de un flete, a transportar mercancías por mar de un puerto a otro.

El contrato que comprenda transporte marítimo y además transporte por cualquier otro medio, estará regido por las

normas de este párrafo, sólo por el período señalado en el artículo 982. Las otras etapas se regirán por las normas que

correspondan al medio de transporte empleado.

Hay que fijarse que si el contrato comprende tanto transporte marítimo y transporte por cualquier

otro medio se regulará por las normas del transporte marítimo durante todo el periodo que las

mercaderías estén bajo la custodia del transportador marítimo (inciso final art. 974 CCom).

Partes del contrato de transporte marítimo

1. Cargador, es quien celebra el contrato de transporte con el porteador o transportador y le

entrega la mercadería.

2. Porteador o transportador (trataremos de hablar de transportador).

3. Transportador efectivo o porteador efectivo. Puede ser que el transportador que es quien

celebra el contrato con el cargador no realice todo el transporte por sí mismo sino que

contrate con otro y le encargue el transporte o una etapa del transporte, este es el

denominado transportador efectivo.

4. Consignatario. Persona habilitada para recibir las mercaderías.



84

Ámbito de aplicación de las normas sobre transporte marítimo

1. Cuando el puerto de carga o descarga previsto en el contrato esté situado en el territorio

nacional.

2. Cuando el conocimiento de embarque u otro documento que haga prueba del contrato

estipule que el contrato se va a regir por las normas establecidas en el párrafo III título V

libro III del CCom.

3. Cuando en un contrato se prevean diversos puertos facultativos de descarga y el puerto

real o efectivo de descarga se encuentre en el territorio nacional.

Hay que tener presente que las normas que reglamentan el transporte marítimo se aplican sea

cual sea la nacionalidad de la nave, transportador según lo señalado en el art. 980 CCom.

Art. 980 CCom- Las disposiciones de este párrafo se aplicarán sea cual fuere la nacionalidad de la nave, del

transportador, del transportador efectivo, del cargador, del consignatario o de cualquier otra persona interesada.

16 de mayo de 2012

Responsabilidad del transportador marítimo

El transportador marítimo se hace responsable de las mercaderías por todo el periodo que

comprende o por todo el periodo que las mercaderías se encuentran bajo su custodia (art. 982

CCom).

Art. 982 CCom- La responsabilidad del transportador por las mercancías comprende el período durante el cual ellas

están bajo su custodia, sea en tierra o durante su transporte.

Mientras las mercaderías estén bajo la custodia del transportador se produce una presunción de

responsabilidad (simplemente legal), por lo tanto el transportador marítimo es responsable de

todos los perjuicios que resulten del daño de las mercaderías o bien del retraso en su entrega. A

menos que el transportador acredite que el, sus dependientes o agentes adoptaron todas las

medidas que razonablemente podían exigirse para evitar el hecho y sus consecuencias (art. 984

CCom).

Esta responsabilidad o presunción de culpa que se produce por la simple custodia no siempre se

produce, por ejemplo no tendrá aplicación en caso de incendio. Se requiere probar que este se

produjo por culpa o negligencia del transportador, sus agentes o dependientes (art. 987 CCom).

Art. 984 CCom- El transportador será responsable de los perjuicios resultantes de la pérdida o del daño de las

mercancías, así como del retraso de su entrega, si el hecho que ha causado la pérdida, el daño o el retraso, se produjo

cuando las mercancías estaban bajo su custodia en los términos de los artículos 982 y 983, a menos que pruebe que él,

sus dependientes o agentes, adoptaron todas las medidas que razonablemente podían exigirse para evitar el hecho y sus

consecuencias.

Art. 987 CCom- En caso de incendio, el transportador será responsable:



85

1º De la pérdida o daño de las mercancías, o del retraso en la entrega de las mismas, si el reclamante prueba que el

incendio se produjo por culpa o negligencia del transportador, sus dependientes o agentes, o

2º De la pérdida o el daño o el retraso de la entrega cuando el reclamante pruebe que han sobrevenido por culpa o

negligencia del transportador, sus dependientes o agentes, en la adopción de todas las medidas que, razonablemente,

podían exigirse para apagar el incendio y evitar o mitigar sus consecuencias.

La presunción de culpa favorece al portador o consignatario. Por lo mismo es lógico que se

establezcan ciertos límites a la responsabilidad del transportista.

Limites a la responsabilidad (art. 992 CCom)

Art. 992 CCom- La responsabilidad del transportador por los perjuicios resultantes de la pérdida o del daño de las

mercancías, de acuerdo con lo dispuesto en la sección precedente, estará limitada a un máximo equivalente a

ochocientas treinta y cinco unidades de cuenta por bulto u otra unidad de carga transportada o a dos y media unidades

de cuenta por kilógramo de peso bruto de las mercancías perdidas o dañadas, si esta cantidad es mayor.

Para saber que es una unidad de cuenta debemos recurrir al art. 1244, este articulo señala lo

siguiente:

Art. 1244 CCom- Cuando en este Libro se indique una cantidad o el valor de una indemnización en unidades de cuenta, o

que deben establecerse en función de aquéllas, se entenderá por tal, a la unidad denominada Derecho Especial de Giro,

definida por el Fondo Monetario Internacional o la que lo reemplace.

El valor del Derecho Especial de Giro se calculará según el método de evaluación, establecido por el Fondo Monetario

Internacional en sus operaciones y transacciones, a la fecha del cumplimiento de la obligación de que se trate.

La determinación de la equivalencia del Derecho Especial de Giro en moneda nacional, corresponderá al Banco Central

de Chile.

Un derecho especial equivale a más o menos 0.06 dólares. Es el Banco Central el encargado de

hacer la equivalencia.

Casos de límites de responsabilidad:

1. Pérdida o daño

El limite son 835 unidades de cuenta por bulto o 2.5 unidades de cuenta por kilogramo de peso

bruto (embalado). Nos regiremos por el monto mayor. Por ejemplo si nos conviene más que se

fije por kilogramo que por bulto, esto fijará el límite.

2. Supuesto de retraso

El art. 993, establece que se puede cobrar hasta 2.5 veces el flete aplicable a las mercaderías que

hayan sufrido retraso. Sin embargo en ningún momento se puede superar el total del flete

establecido en el contrato.

Art. 993 CCom - La responsabilidad del transportador por el retraso en la entrega con arreglo a lo dispuesto en la sección

precedente, estará limitada a una suma equivalente a dos veces y media el flete que deba pagarse por las mercancías



86

que hayan sufrido retraso, pero no excederá de la cuantía total del flete que deba pagarse en virtud del respectivo

contrato de transporte marítimo de mercancías.

En cualquier caso la indemnización por daño, pérdida o retraso en conjunto (TOTAL) no puede

exceder de las 835 unidades de cuenta por bulto o de las 2.5 unidades de cuenta por kilogramo de

peso bruto.

Estos límites de responsabilidad son aplicables a cualquier acción que se quiera intentar contra el

transportador marítimo, sea que se funde en responsabilidad contractual o extracontractual.

Precisamente hay supuestos en que no se produce esta limitación de responsabilidad, es decir se

presume la culpa del transportador y por ende responde sin ningún límite.

Supuestos que no tienen limitación

1. Dolo o culpa grave

El transportador no podrá acogerse a la limitación de responsabilidad si se acredita que la pérdida,

daño o retraso provinieron de una acción u omisión del transportador realizada con la intención

de provocar la pérdida, daño o retraso o bien de forma temeraria y en circunstancias que pueda

presumirse que tuvo conocimiento de que probablemente se produciría el daño, pérdida o

retraso.

Un caso por ejemplo de actuación en forma temeraria, es cuando un transportador por ganar más

dinero sobrecarga la nave para poder realizar más transportes.

2. Embarque de mercaderías peligrosas

Además el transportador tampoco puede prevalerse de esta limitación de responsabilidad cuando

ha sabiendas a embarcado mercaderías peligrosas.

Responsabilidad del transportador y el transportador efectivo

En el caso de que el transportador le hubiere encomendado el transporte en todo o parte a otro

transportador, más allá si el contrato autorice o no para ello, en ambos casos el transportador va a

quedar responsable del daño, perdida o retraso de la mercadería durante todo el transporte. Pero

durante el tramo que ejecutó el transportador efectivo el transportador va ser solidariamente

responsable con el transportador efectivo (art. 1006 CCom).

Art. 1006 CCom- Cuando la ejecución del transporte o de una parte del mismo haya sido encomendada a un

transportador efectivo, independientemente de si el contrato lo autoriza o no para ello, el transportador seguirá siendo

responsable de la totalidad del transporte convenido.

Respecto del transporte que sea ejecutado por el transportador efectivo, el transportador será responsable

solidariamente con aquél de las acciones u omisiones que en el ejercicio de sus funciones puedan incurrir, tanto el

transportador efectivo como sus dependientes y agentes.



87

Esto no impide que en aquellos casos en que el contrato de transporte autorice al transportador a

encomendar parte o todo del transporte al transportador efectivo, que se introduzca en el

contrato una clausula en virtud de la cual el transportador señale que no será responsable del

daño, perdida o retardo mientras las mercaderías estén bajo la custodia del transportador

efectivo. Cuando se insertan este tipo de clausulas en el contrato se dice que estamos frente a un

transporte con facultad de transbordar. (Art. 1011 CCom)

Art. 1011 CCom- No obstante lo dispuesto en el artículo 1006, cuando en un contrato de transporte marítimo se estipule

explícitamente que una parte determinada del transporte será ejecutada por una persona distinta del transportador, en

el contrato podrá también estipularse que aquél no será responsable de la pérdida, el daño o retraso en la entrega

causados por un hecho ocurrido cuando las mercancías estaban bajo la custodia del otro transportador expresamente

nominado. Pero esta estipulación no surtirá efecto si no puede incoarse ante tribunal competente algún procedimiento

judicial contra el segundo transportador efectivamente nominado, según lo que dispone la Sección Decimosexta de este

mismo párrafo.

La prueba de que la pérdida, el daño o el retraso en la entrega fueron causados por un hecho que ocurrió mientras las

mercancías estaban bajo la custodia del transportador efectivo, y la prueba de que el demandante pudo incoar su acción

contra el segundo transportador en algún tribunal competente, corresponderá al primer transportador.

También existen situaciones en que el cargador se debe hacer responsable.

Responsabilidad del cargador

Cuando hablamos de responsabilidad del cargador comprende no solo los actos del cargador o

embarcador si no que también comprende la culpa o negligencia de sus dependientes o agentes.

Casos:

1. Se hace responsable cuando carga mercaderías peligrosas sin dar aviso de ello al

transportador. Se hace responsable de los perjuicios que le provoque al transportador el

hecho de haber cargado mercaderías peligrosas. Esta responsabilidad la tiene el cargador

tanto respecto del transportador y el transportador efectivo. Ambos (transportador o

transportador efectivo) pueden descargar, destruir o transformar en inofensivas estas

mercaderías peligrosas, sin que esto genere ningún tipo de responsabilidad para el

transportador. No puede el cargador exigir indemnización ya que no aviso de las

mercaderías peligrosas.

2. El cargador siempre se hace responsable de que los datos sobre los cuales se confecciona

el conocimiento de embarque son veraces. Sea que lo elabore el cargador o el

transportador (generalmente el transportador los elabora).

Documentación en el transporte marítimo

El conocimiento de embarque es un titulo de crédito representativo de mercaderías.

Si el cargador lo solicita el transportador debe emitir un conocimiento de embarque al momento

de hacerse cargo de las mercaderías, sea que la reciba él o el transportado efectivo. La emisión del



88

conocimiento de embarque no es un requisito para que se aplique las normas sobre el transporte

marítimo.

Sin embargo el legislador se preocupa de regular este titulo de crédito indicando las enunciaciones

que debe contener, su valor probatorio y las reservas que se pueden estampar.

Este conocimiento de embarque aparece definido en:

Art. 977 CCom- El conocimiento de embarque es un documento que prueba la existencia de un contrato de transporte

marítimo, y acredita que el transportador ha tomado a su cargo o ha cargado las mercancías y se ha obligado a

entregarlas contra la presentación de ese documento a una persona determinada, a su orden o al portador.

Como estamos en presencia de un titulo de crédito no formal, si bien en el legislador en el art.

1015 establece las menciones de un conocimiento de embarque si faltan algunas de las menciones

no hay ineficacia jurídica, siempre y cuando conserve los elementos básicos del art. 977 CCom. En

lo medular debe ser un conocimiento de embarque.

Art. 1015 CCom- Son estipulaciones propias del conocimiento de embarque:

1º La naturaleza general de las mercancías, las marcas principales necesarias para su identificación; una declaración

expresa, si procede, sobre su carácter peligroso, y si se dieron instrucciones al respecto; el número de bultos o de piezas

y el peso de las mercancías o su cantidad manifestada de otro modo. Todos estos datos se harán constar tal como los

haya proporcionado el cargador;

2º El estado aparente de las mercancías;

3º El nombre y el establecimiento principal del transportador;

4º El nombre del cargador;

5º El nombre del consignatario, si ha sido comunicado por el cargador;

6º El puerto de carga, según el contrato de transporte marítimo, y la fecha en que el transportador se ha hecho cargo de

las mercancías;

7º El puerto de descarga, según el contrato de transporte marítimo;

8º El número de originales del conocimiento de embarque, si hubiere más de uno;

9º El lugar de emisión del conocimiento de embarque;

10 La firma del transportador o de la persona que actúe en su nombre;

11 El flete, en la medida en que deba ser pagado por el consignatario, o cualquier otra indicación de que el flete ha de

ser pagado por éste;

12 La declaración mencionada en el inciso final del artículo 1039;

13 La declaración, si procede, de que las mercancías se transportarán o podrán transportarse sobre cubierta;

14 La fecha o el plazo de entrega de las mercancías en el puerto de descarga, si en ello han convenido expresamente las

partes, y



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15 Todo límite o límites superiores de responsabilidad que se hayan pactado de conformidad con el artículo 997.

La omisión en el conocimiento de embarque de una o varias de las enunciaciones precedentes, no afectará a su eficacia

jurídica, siempre que se ajuste a lo dispuesto en el artículo 977.

Valor probatorio y las reservas en el conocimiento de embarque

El conocimiento de embarque cumple la función propia de los títulos de crédito, es decir la

circulación de la riqueza (circulación de la mercadería). Pero además de comportarse como titulo

de crédito tiene merito probatorio en los siguientes sentidos:

1. Hace presumir, salvo prueba en contrario, que el transportador ha tomado a su cargo o ha

embarcado las mercaderías tal y como aparecen descritas en este documento. Por eso es

tan importante la descripción de las mercaderías.

2. El transportador no puede admitir prueba en contrario respecto de la descripción y la

calidad de la mercadería si es que el conocimiento de embarque ha sido transferido a un

tercero de buena fe que ha procedido de acuerdo a lo señalado por este documento. Esto

es lógico desde el punto de vista jurídico (no se puede perjudicar a un tercero de buena fe)

y del punto de vista de los títulos de crédito, considerando la literalidad.

Si a un tercero a través del endoso o cesión de crédito llega a su poder un conocimiento de

embarque y éste señala una descripción de las mercaderías se debe respetar lo que señala el

documento. El transportador no podrá probar que la calidad es distinta. La única forma que tiene

el transportador para resguardar su responsabilidad es estampar una reserva en el conocimiento

de embarque (todo se debe literalizar en el documento).

El transportador o quien emite un conocimiento de embarque debe estampar en el documento

una reserva en los siguientes casos:

1. Cuando sepa o tenga motivos razonables para sospechar que los datos relativos a las

mercaderías contenidas en el conocimiento de embarque no corresponde con aquellos de

las mercaderías que ha cargado o que ha tomado a su carga.

2. si el transportador no tuvo medios razonables para verificar los datos de identidad o

calidad de las mercaderías. Por ejemplo venía en una unidad de transporte que era

imposible verificar la calidad, venía embalado, en un conteiner, etc.

Para que la reserva estampada en el conocimiento de embarque tenga eficacia es necesario que se

expresen las inexactitudes. Se debe señalar las razones que se tiene para sospechar que las

mercaderías no son las descritas en el conocimiento de embarque, es decir debe ser fundado (art.

1017 y 1018 CCom).

Si el transportador o quien emite el conocimiento de embarque no señala en este la calidad de las

mercaderías se entenderá que las mercaderías se han entregado sanas y en buen estado (art. 1019

CCom).



90

Pago del flete

¿Cuándo se debe pagar el flete? Una vez que las mercaderías han sido entregadas en el puerto de

destino previsto en el contrato.

¿Cuándo hay entrega? El legislador entiende que hay entrega en 3 casos:

1. cuando se ponen las mercaderías en poder del consignatario

2. cuando se ponen las mercaderías a disposición del consignatario, según las reglas del

contrato o los INCORTERMS, leyes o usos del puerto de destino.

3. Cuando se ponen las mercaderías en poder de una autoridad u otro tercero que según las

leyes o los reglamentos aplicables al puerto de destino o descarga hayan que entregarse

las mercaderías.

Hay entrega por ejemplo cuando se deposita la mercadería con la autoridad aduanera.

No se tiene que pagar flete por aquellas mercaderías perdidas por caso fortuito o fuerza mayor.

Es posible que las partes pacten un flete pagadero a todo evento, pero este flete solamente va a

regir en la medida que la carga se encuentre abordo y ya se haya emprendido el viaje.

El legislador señala que si en el conocimiento de embarque no se deja constancia de que el flete

esta pendiente de pago o que el consignatario debe pagar todo o parte de ese flete NADA se le va

a poder cobrar a este consignatario. Por ende hay que dejar constancia en virtud de la literalidad,

ya que si no está estampado no existe.

Ni siquiera se va admitir prueba en contrario por parte del transportador cuando el título ha

circulado y está en manos de un tercero de buena fe. Es lo lógico considerando las características

de los títulos de crédito.

Avisos, reclamaciones y acciones

El hecho de que el transportador ponga las mercaderías en poder del consignatario hace presumir

que las entregó según lo señalado en el conocimiento de embarque. Es importante que al tener

una duda se estampe la reserva correspondiente. Esta presunción es una presunción que puede

favorecer al transportador porque en el camino pueden ocurrir muchas cosas, lo que hace el

legislador es establecer un presunción de buena entrega. Esto porque se presume que se han

entregado las mercaderías tal como aparece descritas en el conocimiento de embarque. La

presunción es simplemente legal por ende admite prueba en contrario.

Si no se emitió el conocimiento de embarque se presume que se entregaron en buen estado.

Esta presunción de buena entrega no tiene aplicación en los siguientes casos:

1. Cuando el consignatario avise por escrito al transportador que se ha producido una

pérdida o daño en las mercaderías, señalado la naturaleza del daño o pérdida. Se debe



91

hacer a más tardar al día hábil siguiente en que las mercaderías fueron puestas en su

poder.

2. Se da en aquellos casos en que la pérdida o el daño no es visible. En estos casos se debe

dar aviso por escrito al transportador especificando la naturaleza de la perdida o el daño,

el plazo es de 15 días consecutivos en que la mercaderías fueron puesta a disposición del

consignatario.

No es necesario dar aviso de daño, pérdida o retraso si especialmente en el caso de pérdida o

daño esto se descubren a partir de una inspección conjunta (art. 1027 CCom).

En el caso de retardo se cuenta con 60 días consecutivos para dar aviso de los perjuicios, por

escrito al transportador. Este plazo se cuenta desde que se han puesto la mercaderías a

disposición del consignatario (art. 1029 CCom).

Todos los avisos que damos al transportador también podemos darlos al transportador efectivo,

ya que provocan el mismo efecto (art. 1020 CCom).

Art. 1020 CCom- Salvo en lo concerniente a los datos acerca de los cuales se haya hecho una reserva autorizada en

virtud de los tres artículos anteriores y en la medida de tal reserva:

1º El conocimiento de embarque hará presumir, salvo prueba en contrario, que el transportador ha tomado a su cargo o,

en caso de haberse emitido un conocimiento de embarque con la mención embarcado, que ha cargado las mercancías,

tal como aparecen descritas en el conocimiento de embarque, y

2º No se admitirá al transportador prueba en contrario, si el conocimiento de embarque ha sido transferido a un

tercero, incluido un consignatario, que ha procedido de buena fe basándose en la descripción de las mercancías que

figuraba en ese conocimiento.

Se establece como ultimo plazo el de 90 días consecutivos, de modo tal que si el transportador no

da aviso al cargador por escrito dentro del plazo estipulado se va a presumir, salvo prueba en

contrario, que el transportador no ha sufrido ningún daño por culpa o negligencia del cargador.

22 de mayo de 2012

Transporte en contenedores

Hoy en día es muy común esto ya que permite dar mayor seguridad a la carga, además los

contenedores permiten ocupar de mejor formar el espacio de una nave. Permiten realizar de

mejor manera el transporte multimodal o transporte puerta a puerta (distintos medios de

transporte).

Cuando se utiliza un contenedor para agrupar la mercadería o bien se utiliza otro instrumento de

transporte como una paleta u otro elemento de transporte análogo se considerará como un bulto

o una unidad de carga transportada cada uno de los que aparezcan en este elemento de

transporte, de acuerdo con lo señalado en el conocimiento de embarque. Si en el conocimiento de



92

embarque se omite la enunciación de estos elementos las mercaderías que aparezcan en el

contenedor o elemento de transporte se considerarán como una sola unidad de carga. Esto es

importante para determinar la responsabilidad del transportador (calculada por unidad de carga o

peso bruto).

En caso de que se pierda o se dañe el contenedor o bien al elemento de transporte, se va a

considerar al elemento de transporte como una unidad independiente de la carga que contiene. A

menos que este contenedor sea de propiedad del transportador.

Transporte multimodal

El transporte multimodal está regulado muy someramente en el CCom, en el párrafo IV título V

libro III (art. 1041 a 1043). Esta regulación tiene por objeto recoger en el CCom el contenido del

Convenio internacional de las Naciones Unidas sobre transporte multimodal de 1980.

El art. 1041 lo que hace es definir que es lo que se entiende por transporte multimodal, operador

multimodal, contrato de transporte multimodal, documento de transporte multimodal, expedidor

(cargador), consignatario y mercancías.

Art. 1041 CCom- Para los efectos de este párrafo, se entiende por:

1. Transporte multimodal, el porteo de mercancías por a lo menos dos modos diferentes de transporte, desde un lugar

en que el operador de transporte multimodal toma las mercancías bajo su custodia hasta otro lugar designado para su

entrega.

2. Operador de transporte multimodal, toda persona que, por sí o por medio de otra que actúe en su nombre, celebra

un contrato de transporte multimodal, actúa como principal y asume la responsabilidad del cumplimiento del contrato.

3. Contrato de transporte multimodal, aquel en virtud del cual un operador de transporte multimodal se obliga, contra

el pago de un flete, a ejecutar o hacer ejecutar un transporte multimodal de mercancías.

4. Documento de transporte multimodal, aquel que hace prueba de un contrato de transporte multimodal y acredita

que el operador ha tomado las mercancías bajo su custodia y se ha comprometido a entregarlas en conformidad con las

cláusulas de ese contrato. El documento de transporte multimodal será firmado por el operador de este transporte o

por una persona autorizada al efecto por él y podrá ser negociable o no negociable.

5. Expedidor, toda persona que por sí o por medio de otra que actúe en su nombre o por su cuenta, ha celebrado un

contrato de transporte multimodal con el operador de este transporte o toda persona que, por sí o por medio de otra

que actúe en su nombre o por su cuenta, entrega efectivamente las mercancías al operador de este transporte en

relación con el contrato de transporte multimodal.

6. Consignatario, la persona autorizada para recibir las mercancías.

7. Mercancías, comprende también cualquier contenedor, paleta u otro elemento de transporte o de embalaje análogo,

si ha sido suministrado por el expedidor.

Para desempeñarse como operador multimodal en Chile, será necesario estar inscrito en el Registro de Operadores

Multimodales, de acuerdo al reglamento que al efecto se dicte. Quienes operen desde Chile deberán ser personas



93

naturales o jurídicas chilenas. El mismo reglamento establecerá los requisitos necesarios para calificar como chilenas a

las personas jurídicas.

Lo importante es tener en cuenta que se realiza un transporte a través de diversos medios de

transporte. Para que estemos en presencia de éste es necesario que al menos se hayan utilizado

dos medios de transporte diferentes.

Si estamos en presencia de un transporte que ocupa distintos medios es necesario que un sujeto

se haga cargo o responsable de todo el transporte (cara visible), este sujeto se le denomina

“operador de transporte multimodal”. Por lo tanto es muy importante que estemos en presencia

de un operador solvente y así mismo pueda responder por los futuros perjuicios, en su momento

se estableció que para desempeñarse como operador de transporte multimodal debe inscribirse

en el registro de operadores de transporte multimodal. También el CCom se preocupa de regular

el tema de la responsabilidad, cómo se articula la responsabilidad del operador de transporte

multimodal con la responsabilidad que cabe a los diversos operadores efectivos (quienes realizan

efectivamente el transporte). Se señala que mientras las mercaderías estén bajo la custodia del

operador de transporte multimodal se aplicaran las normas propias del transporte marítimo

(párrafo III título V libro III). La responsabilidad del operador de transporte multimodal no excluye

la responsabilidad de los transportadores que han utilizado los diversos medios. Lo que se quiere

proteger o a quien se quiere proteger es al cargador y al consignatario, por ende lo que ocurre en

estos casos es que el transportador efectivo es solidariamente responsable con el operador de

transporte multimodal frente al consignatario de los daños, de las pérdidas y los retrasos que se

puedan producir.

Puede ocurrir (para proteger a los más débiles) que este consignatario o cargador exijan la

indemnización correspondiente al último de los transportadores y luego resulta que este

transportista no fue el que provocó el daño. En este caso sería injusto hacer que este transportista

tuviera que responder. Es por ello que el transportista debe pagar la indemnización al

consignatario pero tiene derecho a repetir contra aquel transportador bajo cuya custodia se

hubiera producido la pérdida, daño o avería. Puede repetir contra el transportista o el operador de

transporte multimodal.

TRANSPORTE AEREO

1. Aspectos generales

2. Contrato de transporte

3. Definición legal

4. Otros sujetos del transporte aéreo

5. Fletamento aéreo

6. Transporte aéreo internacional

7. Contrato de pasaje aéreo

a. Efectos del contrato de pasaje aéreo



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b. Sobreventa de pasaje u “overbooking”

c. Responsabilidad del transportador aéreo (*)

1. Aspecto generales

Es el transporte más importante en nuestro país junto al transporte marítimo, debido a la realidad

geográfica del mismo. Adquirió relevancia económica a mediados del siglo XX. Es el transporte de

personas de carácter internacional más utilizado en el mundo.

En Chile desde el punto de vista jurídico la fuente de la regulación de esta categoría de transporte

se encuentra en el Código aeronáutico, es decir la ley 18.916. Estudiaremos aquellos artículos que

dicen relación con el contrato de transporte aéreo y la responsabilidad del transportador aéreo.

Por su naturaleza el transporte aéreo está regulado también de forma internacional, la regulación

la encontramos en el convenio de Varsovia. Este convenio de Varsovia de 1929 fue modificado en

numerosas oportunidades a través de lo denominados protocolos y convenios como por ejemplo

el protocolo de la haya de 1955, el convenio de Guadalajara de 1961, el acuerdo de Montreal de

1966, etc.

El convenio de Varsovia y muchos protocolos fueron incorporados en su momento a nuestro

ordenamiento, pero hoy en día el convenio de Varsovia y sus protocolos han sido sustituidos por el

Convenio de Montreal que es del año 1999 y entró en vigencia el año 2003, pero en Chile entró en

vigencia el año 2009. El objetivo de este convenio fue sistematizar y sobretodo actualizar el

convenio de Varsovia.

Lo que interesa a este curso es básicamente la normativa nacional. El art. 6 del Código aeronáutico

Artículo 6 Código aeronáutico. En lo no previsto en este código ni en los convenios o tratados internacionales aprobados

por Chile, se aplicarán las normas del derecho común chileno, los usos y costumbres de la actividad aeronáutica y los

principios generales de derecho.

Esta norma nos deja un poco perplejos ya que si entendemos que el transporte generalmente

cuando se realiza bajo la forma de una empresa se considera de carácter comercial, es ilógico que

tengamos que recurrir al derecho común. La doctrina y jurisprudencia establecen que cuando se

hace alusión al derecho común se está refiriendo también al CCom y se entiende que la primera

normativa que se debe aplicar ante vacíos del transporte aeronáutico son las normativas

correspondientes al transporte marítimo.

2. Contrato de transporte aéreo

Este contrato se encuentra regulado en el código aeronáutico art. 126 y siguientes. En el art. 126

se define el contrato de transporte aéreo.

3. Definición legal



95

Título VIII capitulo V artículos 126 y siguientes del código aeronáutico.

Artículo 126 código aeronáutico.- Contrato de transporte aéreo es aquel en virtud del cual una persona, denominada

transportador, se obliga, por cierto precio, a conducir de un lugar a otro, por vía aérea, pasajeros o cosas ajenas y a

entregar éstas a quienes vayan consignadas.

A partir de esta definición podemos extraer los principales elementos del contrato.

Elementos del contrato

a. Partes:

- El cargador o pasajero que es quien contrata con el transportador aéreo.

- El transportador aéreo que puede ser una persona física o una empresa dotada de

personalidad jurídica.

- Pueden intervenir otros sujetos.

b. Obligación, corresponde a conducir. Es una obligación de resultado.

c. Es necesario que se produzca un traslado, es decir se transporte de un lugar a otro las

personas o mercaderías ajenas. Se entiende que no hay transporte si la salida y llegada se

produce en el mismo punto geográfico.

d. Es necesario que se utilice la vía aérea.

e. El objeto de la conducción debe versar sobre pasajeros o mercaderías ajenas, es decir que

si tenemos un avión y paseamos a los amigos no es transporte.

4. Otros sujetos del transporte aéreo

Al igual que en el transporte marítimo también puede realizarse la distinción entre transportador y

transportador efectivo. Por lo tanto el transportador aéreo es el que celebra el contrato de

transporte con el cargador o pasajero y el transportador efectivo es quien realiza el transporte, es

decir la conducción misma de los pasajeros o las mercaderías ajenas.

También es muy común que intervengan los comisionistas de transporte aéreo, un comisionista es

aquel en que en su propio nombre pero por cuenta ajena trata con el porteador la conducción de

las mercaderías de un lugar a otro. Este sujeto en la práctica corresponde a las agencias de viaje.

5. Fletamento aéreo

Este fletamento aparece regulado en el titulo VII capitulo II arts. 106 a 111 del código aeronáutico.

Al igual como ocurre con una nave, una aeronave también puede ser explotada comercialmente a

través de dos formas distintas: a través de un contrato de transporte aéreo y a través de un

fletamento. En el contrato de transporte aéreo se contrae una obligación de resultado y en el

caso del fletamento se contrae una obligación de medio para que se utilice bajo la

responsabilidad.

El art. 106 del código aeronáutico define el fletamento aéreo.



96

Artículo 106 código aeronáutico.- El fletamento es un contrato por el cual una parte, llamada fletante, se obliga a poner

a disposición de la otra, llamada fletador, por un precio determinado, la capacidad total o parcial de una aeronave, para

una o varias operaciones aéreas, o durante un tiempo determinado, conservando la dirección de la tripulación.

Por este contrato, el fletante no transfiere su calidad de explotador.

Se hace alusión a que se pone a disposición la capacidad total o parcial para una o varias

operaciones aéreas, por lo cual se parece al fletamento por viaje. Pero también se parece al

fletamento por tiempo ya que se pone a disposición la nave por un tiempo determinado. Lo

importante (al igual como ocurre en el fletamento por viaje y por tiempo) es que el fletante

conserva la gestión náutica (manejo técnico de la nave). No se transfiere la tenencia.

Todo lo anterior se ve reafirmado con la definición de explotador aéreo art. 99

Artículo 99 del código aeronáutico.- "Explotador" es la persona que utiliza la aeronave por cuenta propia, con o sin fines

de lucro, conservando su dirección técnica.

Se presume explotador al propietario de la aeronave.

6. Transporte aéreo internacional

El transporte aéreo internacional está regulado por el convenio de Montreal y su artículo 1 lo

define:

“la expresión transporte internacional significa todo transporte en que conforme a lo estipulado

por las partes el punto de partida y el punto de destino, haya o no interrupción en el transporte o

transbordo, están situado bien en el territorio de dos estados partes o bien en el territorio de un

estado parte si se ha previsto una escala en el territorio de cualquier otro estado, aunque este no

sea un estado parte. El transporte entre dos puntos dentro del territorio de un solo estado parte

sin una escala convenida en el territorio de otro estado no se considerará transporte

internacional para los fines del presente convenio”.

Existen dos alternativas para que estemos en presencia de un transporte aéreo internacional:

1. Punto de partida y punto de destino se encuentren en dos estados diferentes que sean

parte del convenio

2. El punto de partida y el punto de destino se encuentre en un solo estado parte del

convenio, pero es necesario que en ese vuelo se haya hecho al menos una escala en un

estado sea o no parte del convenio.

Esta distinción de vuelo nacional e internacional también la realiza el código aeronáutico en el art.

97.

Artículo 97 del código aeronáutico.- Servicio de transporte aéreo nacional o cabotaje es el que se presta entre dos o más

puntos del territorio de la República, aunque se vuele sobre territorio extranjero.

Servicio de transporte aéreo internacional es el que se presta entre dos o más puntos ubicados en el territorio de

Estados diferentes, aunque se realicen escalas dentro de un mismo Estado.



97

Es también servicio de transporte aéreo internacional el que se efectúa entre dos puntos del territorio nacional, cuando

se hubiere previsto una escala intermedia en el territorio de otro Estado.

7. Contrato de pasaje aéreo

Estamos frente a una especie de contrato de transporte aéreo, cuyo objeto es la conducción de

personas por vía aérea. Hablamos de personas y su equipaje.

Es el contrato por el cual se obliga por cierto precio a conducir de un lugar a otro por vía aérea

pasajeros y su equipaje.

Se trata de un contrato bilateral, oneroso, principal, consensual aunque se emita el billete o pasaje

no quiere decir que sea un contrato solemne. Lo que es importante es entender frente a un caso

típico de contrato de adhesión, existe un predisponente que es la compañía aérea o transportador

aéreo la cual establece las condiciones de una a una sin poder discutirlo. Es importante determinar

esto ya que se podrá determinar que legislación aplicaremos, por lo mismo debemos estar atentos

a la posible aplicación de la ley de consumidor. Es importante de esta perspectiva calificar al

transporte aéreo como comercial.

Hoy en día no existe duda alguna que se aplica la ley del consumidor, esto se establece porque el

art. 2 bis de la ley establece que dicha ley tendrá aplicación a todos los casos en que no exista una

ley especial que regule los derechos del consumidor y la responsabilidad del proveedor en el

contrato que se trate.

Hace unos 10 años atrás aun existían abogados que argumentaban que el código aeronáutico

tenía un régimen de responsabilidad por ende no había cabida para la ley del consumidor.

A. Efectos del contrato de pasaje aéreo

Obligaciones del transportador aéreo

1. Emitir el billete (art. 131 del código aeronáutico). Este billete de pasaje debe contener

ciertas enunciaciones mínimas

Lugar y fecha de expedición

Nombre del pasajero

Nombre del transportador o transportadores aéreos

Punto de partida y destino

Precio y clase de pasaje

23 de mayo de 2012

Es importante el lugar de expedición del billete a efectos de determinar la competencia de los

tribunales ante quien debe hacerse efectiva la acción de responsabilidad.



98

También es importante la fecha de emisión para cuando se establece un plazo de vigencia.

Debemos estar a las normas del CC.

En cuanto al nombre del pasajero es importante ya que en el caso de los billetes de avión estos no

pueden ser libremente transferidos. No es que solo sean nominativos, sino que también son

intransferibles.

Este billete de pasaje hace fe respecto de la celebración de contrato, sin embargo no constituye

una solemnidad. Por lo mismo si llegara a faltar este billete o hubiere alguna irregularidad en su

emisión o se pierde su existencia y del billete mismo podría intentar suplirse a través de otro

medio de prueba legal (esto es bastante difícil para el pasajero por el registro que lleva la línea

aérea).

2. Obligación de efectuar el viaje

Lo debe hacer en el horario y condiciones que se estipularon. Puede ocurrir que exista una

clausula en virtud de la cual se establecía que los horarios eran meramente referenciales, de

acuerdo a lo establecido en el propio código aeronáutico toda clausula en que el transportador

limite su responsabilidad por retardo se tendrá por no escrita (art. 172).

Artículo 172 del código aeronáutico.- En todo caso el afectado por el daño podrá demandar una indemnización superior

a los límites señalados en el código, si probare dolo o culpa del transportador, del explotador o de sus dependientes,

cuando éstos actuaren durante el ejercicio de sus funciones.

Cualquier estipulación en contrario para fijar límites de indemnización inferiores a los establecidos en este código, se

tendrá por no escrita.

En todo caso el tema del retardo, como esta regulado en el código aeronáutico, es bastante

favorable para el transportador ya que éste no se hará responsable si acredita que adoptó todas

las medidas necesarias para evitar el retardo o bien que le fue imposible adoptar todas estas

medidas. El transportador prueba con todos los medios probatorios a su haber para generar su

irresponsabilidad frente al retardo.

3. Obligación de velar por el acomodo y seguridad de los pasajeros

Velar por la seguridad del pasajero significa transportarlos indemnes al lugar del destino, esto

concuerda con la naturaleza de la obligación de resultado que ha asumido el transportador. Pero

además de velar por la seguridad, debe velar por el acomodo. El acomodo consiste en verificar si

se satisfacen las comodidades mínimas que pueden esperarse para el tipo de pasaje que se

adquiere (es distinto el acomodo si adquirimos en clase económica o en bussines).

4. Restituir el importe pagado en ciertos casos

De acuerdo a lo señalado en el art. 127 del código aeronáutico, el transportador es obligado a

efectuar el transporte en la fecha, horario, lugar y condiciones convenidas. No obstante el mismo

artículo 127 autoriza para suspender, retrasar o cancelar un vuelo por razones de seguridad o



99

fuerza mayor sobreviniente (tormenta, amenaza de atentado terrorista). En estas situaciones

cualquiera de los contratantes puede dejar sin efecto el contrato, en esta situación cada parte

debe soportar sus propias perdidas. Esto significa que si ya se hubiere pagado el importe del

pasaje al transportador éste deberá devolver el importe al pasajero porque de lo contrario si no lo

hiciera habría un enriquecimiento sin causa.

Artículo 127 del código aeronáutico- El transportador es obligado a efectuar el transporte en la fecha, horario y demás

condiciones estipuladas.

No obstante, puede suspender, retrasar y cancelar el vuelo o modificar sus condiciones por razones de seguridad o de

fuerza mayor sobrevinientes, tales como fenómenos meteorológicos, conflictos armados, disturbios civiles o amenazas

contra la aeronave. En estos casos, cualquiera de los contratantes podrá dejar sin efecto el contrato, soportando cada

uno sus propias pérdidas.

5. Obligación de ofrecer y proporcionar las prestaciones del art. 133 del código aeronáutico

Para entender esta hipótesis hay que distinguir dos situaciones:

a. Pasajero se presenta con su billete previamente confirmado y no obstante ello no es

embarcado. Si esta situación se produce por sobreventa del vuelo estamos ante una

regulación por Decreto Supremo.

b. El art. 133 parte de la base de un vuelo que ha comenzado pero se ha visto interrumpido

por causas que no eximen de responsabilidad al transportador. Cuando esto ocurre el

transportador debe proporcionar a sus expensas mantención y hospedaje a los pasajeros,

además debe ofrecerles a elección del pasajero las diversas alternativas:

Rembolsarle el dinero proporcional al trayecto no realizado.

Continuar el viaje con la demora prevista para solucionar la interrupción.

Ofrecer la posibilidad de reanudar el viaje pero con otro transportador en las

mismas condiciones estipuladas originalmente.

Devolución al lugar de origen (punto de partida), con rembolso del valor del

pasaje.

Derechos del transportador

1. Derecho a exigir el pago del billete

Es la contrapartida de la obligación de resultado que asume el transportador. Quien tiene que

pagar el pasaje es quien celebró el contrato con el transportador, no necesariamente será el

pasajero. Por ejemplo una empresa puede comprar los pasajes para que sus ejecutivos viajen.

2. El transportador tiene el derecho de rehusar o rechazar el transporte de pasajeros en

ciertos casos

Puede condicionar o rehusar el transporte de pasajero cuyo estado o condición atentara contra la

higiene, seguridad y el buen orden abordo (Art. 132 del código aeronáutico).



100

El transportador también establece ciertas condiciones especiales respecto de mujeres

embarazadas. Generalmente no pueden viajar después de los 6 meses de embarazo.

En esta misma línea se señala que el transportador puede tomar medidas respecto de pasajeros

que requieran atención o cuidados en el viaje.

3. Derecho a suspender, retrasar, modificar o cancelar el vuelo

Por razones de fuerza mayor o seguridad. Para poder ejercer este derecho el transportador debe

acreditar que tomó todas las medidas necesarias para evitar el retardo o bien que le fue imposible

adoptarlas.

4. El transportador goza de privilegio de pago sobre el pasaje y el pago de daños y

expensas sobre los efectos de los pasajeros, sobre el equipaje

Se encuentra consagrado en el art. 2454 CC. Es un crédito de segunda clase. Este privilegio se

transmite de un transportador a otro hasta el último que verifique la entrega.

5. Derecho a impartir instrucciones al pasajero para efectuar el transporte.

El transporte aéreo requiere de forma especial de la colaboración de los pasajeros para que este

pueda ser efectuado por éste. En este marco se tiene el derecho por parte del transportador de

impartir instrucciones para tener un vuelo seguro y en las condiciones adecuadas.

Obligaciones del pasajero

1. Pagar el precio del contrato

Que se le suele denominar pagar el billete, el pasaje.

2. Obligación de seguir las instrucciones que el transportador formula para efectuar el viaje

Las instrucciones comienzan mucho antes de embarcarse. Por ejemplo al equipaje que se debe

llevar, presentación horaria, entre otros.

3. Obligación de dar cumplimiento a las leyes, ordenanzas o reglamentos policiales,

sanitarios y aduaneros y demás exigidos en el viaje.

4. Estar provistos en caso de viaje internacional de todos los documentos personales que

son exigidos en los diversos estados que estará sea para el ingreso, estadía o salida de

ellos.

Podríamos pensar en un primer momento que esta obligación nada tiene que ver con el contrato

de transporte, porque realmente el transportador cumple con la obligación de resultado dejando

al pasajero en el aeropuerto de destino. Por ende no tendría por qué interesarle si el pasajero

tiene o no visa, o el dinero requerido, entre otros. Pero en la practica ocurre que muchos no



101

tienen el dinero ni los documentos para ingresar a ciertos países, entonces las líneas aéreas han

tenido que costear el regreso al lugar de destino por ende ellos revisan para evitar este tipo de

situaciones.

5. Obligación de obedecer las órdenes e instrucciones que imparte el comandante de la

aeronave mientras dure su autoridad.

Es la segunda parte de la obligación del pasajero de respetar las órdenes. El art. 64 señala que la

autoridad máxima corresponde al piloto al mando.

El art. 65 a su vez señala que el comandante de la aeronave es la única y máxima autoridad a

bordo. Este comandante ejerce sus funciones incluso en caso de interrupción anormal del vuelo

hasta el momento en que la tripulación, los pasajeros y carga estén en un lugar seguro o bien bajo

la responsabilidad de representantes del explotador o de las autoridades aeronáuticas. Esta

autoridad no se suspende en las escalas, ni se suspende en caso de accidente o incidente que

pueda afectar a la aeronave por ejemplo en el caso de apoderamiento ilícito.

Artículo 64 del código aeronáutico.- Toda aeronave deberá tener un comandante, que será el piloto al mando,

designado por el explotador para cada operación aérea.

A falta de persona designada, se presume comandante a quien dirige a bordo la operación de vuelo.

En las aeronaves empleadas en actividades de aeronáutica comercial, el nombre del comandante deberá constar en la

documentación de a bordo.

Artículo 65 del código aeronáutico.- El comandante de la aeronave es la única y máxima autoridad a bordo. Es el

encargado de la dirección de la aeronave y principal responsable de su conducción segura de acuerdo con las

regulaciones de circulación aérea y el manual de operaciones de vuelo del explotador. Tiene potestad disciplinaria sobre

la tripulación, autoridad sobre los pasajeros y el control total sobre la aeronave y la carga transportada.

El ejercicio de las funciones del comandante comienza desde que se inicia la preparación del vuelo, y finaliza cuando

éste concluye. En caso de interrupción anormal del vuelo, ejercerá sus funciones hasta que la tripulación, los pasajeros y

la carga estén en lugar seguro o bajo la responsabilidad de representantes del explotador o de las autoridades

aeronáuticas, según el caso.

Toda persona a bordo está obligada a acatar las instrucciones y órdenes que imparta el comandante para la seguridad,

correcta operación, orden e higiene de la aeronave.

La autoridad del comandante no se suspenderá en los puntos intermedios o escalas de una operación de vuelo ni en

caso de accidente, incidente o cualquiera otra contingencia que, como el apoderamiento ilícito, pueda afectar a la

aeronave.

Obligaciones del pasajero

1. Indemnizar al transportador por los daños que sufra por su culpa

2. Entregar las armas que se porten antes de embarcarse en una aeronave

Derechos del pasajero

1. Derecho a ser transportado al punto de destino en las condiciones estipuladas



102

2. Derecho a que se expida el billete

3. Derecho a que se le transporte el equipaje bajo las condiciones estipuladas

4. Derecho a obtener la restitución del precio del transporte en el caso del art. 127 del

código aeronáutico.

5. Derecho a obtener las prestaciones que señala el art. 133 del código aeronáutico en los

casos que la misma disposición señala.

B. Sobreventa de pasaje u overbooking

La sobreventa se puede presentar en dos situaciones:

1. Se confirma un número de asientos superior a la capacidad de la aeronave (overbooking).

2. En aquellos supuestos en que el pasaje al ser vendido al pasajero se le señala que solo

tendrá derecho a embarcarse en la medida en que un pasajero con su pasaje confirmado

no se presente a ocupar su plaza. Pasajes ultra baratos (oversale).

Cuando hablamos de overbooking, este puede provenir por causas ajenas a la voluntad del

transportador. Por ejemplo se producirá cuando existe una falla técnica de una aeronave y esta

falla obligue a sustituirla por una de menor capacidad.

Otra situación de overbooking se podría producir en el famoso caso o más frecuente que es “fallo

del sistema”, es decir en la falla del sistema de reserva.

También podría ser en los casos de errores cometidos en las agencias de viaje.

La verdad es que en las mayorías de los casos el overbooking corresponde a un acto consciente y

voluntario, querido por el transportador. Esto lo justifican señalando que esta práctica tiene por

objeto resguardar al transportador de los perjuicios económicos que puede ocasionarle la no

presentación de un pasajero en el lugar y tiempo convenidos. De hecho incluso líneas aéreas se

han respaldado o defendido con estudios que señalan que aproximadamente 15% no asistiría a

tomar los vuelos. Este mismo cupo se sobrevende, de modo de conseguir que el avión vaya

completo.

Por lo mismo como se empezaron a producir varios fallos en las estadísticas debió buscarse una

solución y como esta situación del overbooking era una situación que se generó en la práctica con

posterioridad a la dictación del código aeronáutico la solución vino del reglamento del código

aeronáutico DS 113 del ministerio de transporte y telecomunicaciones del año 2000.

Este DS dispone que frente a situaciones de overbooking se debe aplicar en primer término el art.

133 del código aeronáutico, sin embargo el decreto señala que se franquean ciertos derechos para

el pasajero. Los derechos que se tienen son:

Se rembolse lo pagado

Derecho a que se embarque en el primer vuelo disponible al pasajero. Se deben

proporcionar al pasajero comunicaciones telefónicas, comidas y refrigerios necesarios,



103

alojamiento si lo necesita, movilización si lo necesita y los arreglos necesarios si pierde la

conexión.

En ambos casos se puede pedir indemnización de perjuicios.

C. Responsabilidad del transportador aéreo (*)

1. Aspectos generales

2. Sistema de responsabilidad adoptada en el convenio de Montreal

a. Daños a los pasajeros

b. Daños al equipaje

c. Retraso

3. Responsabilidad del transportador en el código aeronáutico

a. Responsabilidad por muerte o lesiones

i. Introducción

ii. Prueba de la responsabilidad

iii. Extinción de la responsabilidad

b. Responsabilidad por retardo

c. Responsabilidad en el transporte aéreo de equipaje

d. Responsabilidad en el transporte aéreo de mercaderías

i. Introducción

ii. Causa que eximen de responsabilidad

iii. Limites de responsabilidad , clausulas eximentes y limitativas de

responsabilidad

iv. Principio y fin de la responsabilidad

v. Extinción de la responsabilidad

vi. Existencia de dolo o culpa del transportador

29 de mayo de 2012

Responsabilidad del transportador aéreo

Cuando hablamos de responsabilidad del transportador aéreo en términos generales hay que

señalar que podemos distinguir distintos ámbitos de esta responsabilidad. Así podemos hablar al

igual que en otras áreas de negocios se puede generar responsabilidad penal que en el supuesto

del transporte aéreo se refiere a los delitos cometidos en la navegación aérea como es el caso del

secuestro, piratería aérea.

El código aeronáutico contempla un título especial donde aborda ciertos ilícitos especiales, este

corresponde al título XIII de los arts. 190 a 203. No será tema en este curso.



104

Hay que tener en cuenta que en materia de transporte aéreo se puede generar responsabilidad

administrativa (dirección general de aeronáutica civil). Tampoco será tema de este curso.

Nos interesa preocuparnos de la responsabilidad civil y cuando hablamos de esta responsabilidad

podemos dividirla en contractual y extracontractual. En este contexto sabemos que el contrato de

transporte aéreo puede estar regulado por dos normativas distintas, si es un transporte aéreo de

carácter internacional estará regulado por el convenio de Montreal y si estamos en presencia del

denominado “cabotaje” se regulará por el código aeronáutico. Este curso se basará en la

responsabilidad establecida en el código aeronáutico.

Responsabilidad en el convenio de Montreal (comparación con el código aeronáutico)

Cuando estudiemos el código aeronáutico nos daremos cuenta que la responsabilidad establecida

tiene un sistema objetivo predominantemente, es decir tiene limites. Sin embargo hay un aspecto

en que se permite la responsabilidad subjetiva. En el caso del convenio de Montreal este también

contempla un sistema de responsabilidad mixto, en que la mayoría de los casos es objetiva &

ilimitada. La gran ventaja del convenio de Montreal es que ha eliminado ciertos limites de

responsabilidad de algunos supuestos, es decir que hay supuestos que se responderán sin limite.

En otros casos no ha eliminado los limites sino que los ha elevado, por lo cual se entiende que es

un estatuto que da mayores garantías al pasajero o transportador. Además establece que se

deben revisar estos límites cada 5 años, de modo de poder elevarlos.

Materias que aborda el convenio:

1. Daños de los pasajeros

Nos referimos a muerte o lesión corporal. En este caso el convenio de Montreal es

tremendamente garantista, no se establece casi ningún límite respecto al supuesto básico que

responde el transportador es muchísimo más amplio que en el código aeronáutico. Así se señala

que el transportista es responsable por la sola razón de que el accidente que causo la muerte o la

lesión se haya producido a bordo de la aeronave o durante cualquiera de las operaciones de

embarque o desembarque, solo por haberse producido ese hecho el transportador ya es

responsable. En este contexto la responsabilidad objetiva rige en reclamos que no superen un

monto de 100.000 derechos especiales de giro.

El único eximente de responsabilidad que tiene el transportador es la culpa de la víctima. Es un

sistema bastante garantista para los pasajeros.

Si el reclamo supera los 100.000 derechos especiales de giro el transportista no solo podrá

exonerarse de responsabilidad, sino que también podrá exonerarse de responsabilidad si prueba

que el daño no fue ocasionado por su culpa o negligencia o bien de sus dependientes o bien

cuando el daño haya sido ocasionado por el hecho de un tercero.

2. Daños al equipaje



105

Siempre refiriéndonos al convenio de Montreal: En primer lugar el transportador resultará

responsable siempre y cuando la destrucción, pérdida o avería se haya producido a bordo de la

aeronave o durante cualquier periodo en que el equipaje facturado se encuentra bajo la custodia

del transportador. El convenio de Montreal está haciendo la diferencia entre el equipaje facturado

y no facturado, porque el equipaje que va con nosotros en la aeronave no se aplicará el mismo

régimen de responsabilidad para el transportista.

El transportista solo responderá cuando exista culpa de su parte o de sus dependientes (solo

equipaje facturado)

También en el art. 17 del convenio señala que el transportista no será responsable en la medida

que el daño se deba a la naturaleza, a un defecto o a un vicio propio del equipaje (aquí aplicamos

lo relativo al transporte terrestre).

La responsabilidad en este caso es limitada y el limite son 1.000 derechos especiales de giro. Esto

en el supuesto de destrucción, perdida, avería del equipaje facturado.

Puede ser que el transportador pague una suma mayor a estos 1000 DEG en aquellos supuestos en

que el pasajero haya realizado una declaración especial del valor del equipaje y haya pagado una

suma complementaria. Si esto ocurre se pagará o indemnizará por el valor declarado, a menos que

el transportador pruebe que este valor declarado es superior al real (en este caso se paga el real).

3. Retraso

El convenio de Montreal es bien parecido al código aeronáutico, es poco conveniente para el

pasajero ya que el transportador podrá eximirse de responsabilidad si prueba que el daño se

produjo pese a que él y sus dependientes adoptaron todas las medidas razonablemente necesarias

para evitar el daño o que les fue imposible adoptarlas. Poder probar las medidas está en manos

del transportador, por ende es desventajoso para el pasajero.

La cantidad por retardo se encuentra limitada a 4.150 DEG y si hay retraso en el equipaje 1000

DEG por pasajero. Estos límites, señala el convenio de Montreal, no van a regir si se hubiere

actuado con dolo por parte del transportador o transportista (es muy difícil que ocurra y muy

difícil de probar).

Responsabilidad del transportador en el código aeronáutico

1. Responsabilidad por muerte o lesiones

a. Aspectos generales

b. Prueba de la responsabilidad

c. Extinción de la responsabilidad

2. Responsabilidad por retardo

3. Responsabilidad en el transporte aéreo de equipaje

4. Responsabilidad en el transporte aéreo de mercaderías

a. Introducción



106

b. Causas que eximen de responsabilidad

c. Limites de responsabilidad. Clausulas eximentes y limitativas

d. Principio y fin de la responsabilidad

e. Existencia de culpa o dolo del transportador

1. Responsabilidad por muerte o lesiones

a. Aspectos generales

A este respecto el art. 143 del código aeronáutico señala que el transportador está obligado a

indemnizar la muerte o las lesiones de los pasajeros que se producen durante la permanencia a

bordo de la aeronave así como las operaciones de embarque y desembarque.

Artículo 143 del código aeronáutico.- El transportador estará obligado a indemnizar la muerte o lesiones causadas a los

pasajeros durante su permanencia a bordo de la aeronave o durante la operación de embarque o desembarque.

Para estos efectos, la operación de embarque se extiende desde que el pasajero, bajo las instrucciones del

transportador, ingresa a la plataforma de estacionamiento de aeronaves y hasta que aborda la aeronave; y la operación

de desembarque, desde que el pasajero, del mismo modo, abandona la aeronave y sale de la plataforma de

estacionamiento de aeronaves.

Se entiende por plataforma de estacionamiento de aeronaves, cualquier superficie que sea utilizada con este objeto.

Elementos básicos:

Que se produzca un daño, es decir muerte o lesión del pasajero

Que se produzca una relación de causalidad entre la relación de los hechos y el daño que

se produce.

Que se reconozca que la acción del autor genera responsabilidad por el hecho de crear un

riesgo, un enriquecimiento injusto o una falta de servicio o cualquier otro valor o

contenido ético que fundamente la responsabilidad sin culpa.

El transportador es responsable de sus propios hechos y también de los de sus dependientes.

Existen ciertas causales que eximen de responsabilidad al transportador. De acuerdo al art. 146

del código aeronáutico el transportador solo puede liberarse de lo que dispone en el art. 143

(muerte y lesiones) en los siguientes casos:

Si el daño se debe al estado de salud de la victima

Tampoco responderá el transportador si la víctima del daño la causó o contribuyó a

causarla.



107

Tampoco responderá el transportador si el daño es consecuencia de un delito en que no

fue culpa de los tripulantes o sus dependientes del transportador. Se pone en el caso de

secuestro, apoderamiento ilícito.

El art. 146 señala que el transportador SOLO puede liberarse de su obligación de indemnizar en los

casos que se señala, eso significa que en los demás casos el transportador debe responder. Esto

quiere decir que de acuerdo al código aeronáutico al tratarse de muertes o lesiones el

transportador se hace responsable del caso fortuito y de fuerza mayor.

En este caso la indemnización está limitada a una suma que no excederá de 4.000 UF por cada

pasajero. Sin embargo es perfectamente posible que se estipule una suma superior a la indicada

(art. 144 del código aeronáutico). La doctrina se pregunta si en este caso se cumpliría con este

requisito al indicar que el transportador responderá por los perjuicios causados o reales. Es

bastante lógico ya que si establecemos una responsabilidad superior debemos pactarla. Pero si se

llegase a introducir una clausula de este tipo, la doctrina considera que no se trata de una suma

determinada sino que determinable por ende la clausula debería ser valida.

En cuanto a la clausula eximente de responsabilidad o limitativas de responsabilidad respecto a la

muerte y lesiones, este tipo de clausulas no son aceptadas en el código aeronáutico. Se ha de

tener por no escrita (art. 172 código aeronáutico).

b. Prueba de la responsabilidad

Al tratarse de un sistema de responsabilidad objetiva no es necesario probar la culpa o el dolo,

basta con probar o acreditar el daño y que este se ha producido dentro de los limites temporales

establecidos por el art. 143 del código aeronáutico.

¿Cuando comienza y cuando termina la responsabilidad del transportador? De acuerdo al art. 143

del código aeronáutico recordemos que el transportador se hace responsable de las muertes o

lesiones que se produzcan a bordo de la aeronave y las que ocurren en el embarque y el

desembarque. Lo que hay que determinar es cuando se produce el embarque y el desembarque.

La operación de embarque se extiende desde que el pasajero, bajo las instrucciones del

transportador, ingresa a la plataforma de estacionamiento de la aeronave y hasta que aborda la

aeronave (en el caso de Antofagasta cuando se ingresa a la manga).

c. Extinción de responsabilidad

Las acciones que establece el código aeronáutico en su título IX prescriben después de un año

contado desde el día de los hechos, desde el día en que la aeronave llegó a su destino o desde que

el transporte fue interrumpido en su caso.

Cuando hablamos de muerte o lesiones el plazo de prescripción se cuenta desde que ocurrieron

los hechos (1 año).



108

Se genera un problema bastante importante sobretodo cuando hablamos de muerte de pasajeros,

ya que se establece el sistema objetivo de 4000 UF por pasajero, pero el código establece la

posibilidad que se indemnice sin límites si probamos que se actuó con culpa o dolo. En el plazo de

1 año es muy difícil probar si se actuó con culpa o dolo y la única posibilidad que se nos plantea es

quedarnos con la responsabilidad objetiva ya que la otra es incierta. Además no es una norma

puesta al azar ya que las indemnizaciones no tendrían límites.

Cuando hablamos de un accidente aéreo no es fácil ubicar la nave siniestrada.

2. Responsabilidad por retardo

La indemnización por retardo no excederá de 250 UF por pasajero. Sin embargo sabemos que es

raro que se responda por retardo, ya que el transportador se eximirá de responsabilidad cuando

acredita o prueba que adoptó todas las medidas necesarias para evitar el retardo o que le fue

imposible adoptarlas (art. 147 código aeronáutico). Al referirnos al retardo se adopta un sistema

de responsabilidad subjetiva.

3. Responsabilidad en el transporte aéreo de equipaje

En caso que se produzca destrucción, pérdida o avería o bien retardo del mismo se establece una

indemnización máxima de 40 UF por pasajero. En caso que se produzca un retardo en el

transporte de los pasajeros y como consecuencia del retardo del transporte de pasajeros se

produzca un retardo en el equipaje solo se responderá por el retardo del pasajero. Se refiere al

retardo de cuando uno llega y la maleta no está.

4. Responsabilidad en el transporte aéreo de mercaderías

a. Introducción

En el caso que se produzca destrucción, pérdida o avería de la mercadería o bien retardo en el

transporte se establece como limite de indemnización 1 UF por kilogramo de peso bruto de la

carga.

b. Causas que eximen de responsabilidad

Existen ciertas causas que eximen de responsabilidad al transportador, en este caso el

transportador no responderá de la destrucción, perdida, avería o retardo. Causales:

Si el daño se deriva de la naturaleza o vicio propio de la mercadería.

El daño proviene de un embalaje defectuoso de la mercadería. Este embalaje debe haber

sido efectuado por alguien que no sea el transportador y sus dependientes.

Caso en que el daño derive de un acto de la autoridad pública efectuado con relación a la

entrada o salida o transito de la mercadería. Por ejemplo el servicio agrícola ganadero

necesita revisar la mercadería y al revisarla se produce la avería de algunos bultos, aquí no

hay responsabilidad del transportador.



109

Precisamente esta última causal eximente de responsabilidad ratifica que nos encontramos frente

a un sistema de responsabilidad objetiva esto porque si aplicamos las reglas generales este último

caso sería un supuesto de fuerza mayor por ende no sería necesario señalarlo. Por esto si se señala

es debido a que el transportador responde por todos los casos de fuerza mayor o caso fortuito.

En el caso del retardo, el transportador no será responsable si prueba que adoptó todas

las medidas necesarias para evitar el hecho del retardo o le fue imposible adoptar.

c. Limites de responsabilidad. Clausulas eximentes y limitativas

Art. 149 del código aeronáutico, es 1 UF por kilogramo de peso bruto de la carga. El peso bruto es

lo que obtenemos al sumar el peso de las mercaderías con el embalaje.

Las partes pueden acordar que el transportador responda hasta el valor real de las mercaderías

transportadas. Esto generalmente se hace con el pago de un valor adicional. Además debemos

considerar el valor real que realice el cargador respecto a las mercaderías.

El transportador siempre puede probar que el valor declarado era superior al valor real de entrega

de la mercadería. Esto a efectos que responda por el valor real.

Artículo 149 del código aeronáutico.- La destrucción, pérdida o avería de la mercadería que se produjere durante el

transporte aéreo de ella o por retardo en su transporte, serán indemnizadas con una cantidad que no exceda de una

unidad de fomento por kilógramo de peso bruto de la carga.

30 de mayo de 2012

d. Principio y fin de la responsabilidad

El transporte de este tipo comprende el período en que las mercaderías se encuentran bajo la

custodia del transportador, sea en un aeródromo, a bordo de una aeronave o en cualquier otro

lugar en el evento que se aterrice fuera de un aeródromo.

El período de transporte aéreo no comprende ningún otro transporte que pueda ser realizado

fuera del aeródromo, si algún transporte se realiza en ejecución del contrato de transporte aéreo,

se presume en este caso que los daños que se puedan generar durante el transporte terrestre,

marítimo y fluvial se han producido durante el transporte aéreo (152 del Código aeronáutico).

Artículo 152 del código aeronáutico.- Para los efectos de este capítulo, el transporte aéreo comprende el período

durante el cual los equipajes o las mercaderías permanecen bajo el cuidado del transportador, en un aeródromo, a

bordo de una aeronave o en otro lugar cualquiera en el evento de un aterrizaje fuera de un aeródromo.

El período de transporte aéreo no comprende ningún transporte marítimo, terrestre o fluvial efectuado fuera de un

aeródromo. No obstante, cuando alguno de estos transportes se efectuare en ejecución de un contrato aéreo, a fin de

proceder a la carga, entrega o trasbordo, se presumirá que los daños producidos han sido causados durante el

transporte aéreo.



110

Desde luego que la responsabilidad del transportador no puede permanecer por siempre, la forma

más lógica de extinción de la responsabilidad es por cumplimiento de las obligaciones derivadas

del contrato.

Extinción de la responsabilidad

Sin embargo, veremos que existen otras formas de extinción de responsabilidad y esas causales

son:

Por no efectuarse la protesta correspondiente dentro de plazo:

En este caso se piensa en aquel supuesto en que el pasajero (ya que aplica tanto a equipaje como

mercancía) o el cargador tienen algún tipo de reclamo o de protesta que hacer respecto de la

avería, retardo o perdida del equipaje o la mercadería y si es así tienen que efectuar una protesta

formal dentro del plazo de;

7 días para los equipajes y,

14 días en el caso de las mercaderías,

Estos días se cuentan de la recepción, este plazo es para protestar de las perdidas y averías.

Si el pasajero o consignatario nota la falta después de transcurrido el plazo, va a tener que probar,

en caso que el transportado alegue que se está protestando fuera de plazo, que las faltas o averías

se percibieron después de la recepción.

En el caso del retardo, el plazo para formular ésta propuesta es de 21 días y es común al equipaje y

a las mercaderías, y se cuenta desde que el equipaje o la mercadería fueron puestas a disposición

del pasajero o del consignatario.

Si no se efectúan las protestas dentro de los plazos señalados, el legislador establece que serán

inadmisibles las acciones que se interpongan contra el transportador, salvo aquellas que

provengan del dolo o culpa grave del transportador, en este caso las acciones prescriben conforme

al art. 175 del código aeronáutico que es la regla general.

El hecho que las mercaderías sean recibidas y que se pague el porte hace presumir que las cosas

fueron entregadas en buen estado

Prescripción:

El plazo de prescripción contemplado en el titulo relativo a la responsabilidad del transportador es

de un año contado de los hechos, desde que el día de la aeronave llego a su destino o el

transporte se interrumpa según el caso

e. Existencia de dolo o culpa del transportador

En nuestro código aeronáutico el sistema de responsabilidad por regla general es de carácter

objetivo, por lo que no es necesario probar la culpa del transportador y se establece ciertos



111

límites, como se nos esta liberando de probar, por lo tanto se establecen límites, pero también el

legislador contempla la posibilidad de que en ciertos casos se responda sin límites.

Se responderá sin límites si efectivamente se prueba que el transportador actuó con culpa o dolo,

y en este caso particular tenemos un sistema de responsabilidad subjetiva.

Cualquier estipulación que el transportador pretenda establecer para fijar límites inferiores de

responsabilidad a lo fijado en el código aeronáutico, se tendrá por no escrito.

CONTRATO DE SEGURO

1. Introducción

2. Principios Generales del seguro

a. Principio de buena fe

b. Principio de interés asegurable

c. Principio de Subrogación

d. Principio de indemnización

e. Principio de contribución

f. Principio de la causa inmediata

3. Clasificación del seguro

4. Definición del contrato de seguro

5. Los sujetos en el contrato de seguro

a. Asegurador

b. Tomador, contrayente, asegurado

c. Beneficiario

6. Requisitos propios del contrato de seguro

a. Interés asegurable

b. El riesgo*

c. Prima

7. La celebración del contrato de seguro

8. Efectos del contrato de seguro*

1. Introducción

El contrato de seguro es un fenómeno relativamente reciente, fue prácticamente desconocido en

la antigüedad y en el edad media, aun cuando tuvo como antecedente el denominado “préstamo

a la gruesa aventura”, que se utilizaba cuando Isabel la católica decidió apostar por el viaje de

colón a las indias, se hizo a través del préstamo de gruesa aventura, donde el prestamista corría el

riesgo, era una suerte de mutuo en el que el mutuante asumía el riesgo, si la aventura era

realizada con éxito, el mutuario devolvía lo prestado con una cierta remuneración adicional, pero



112

si la aventura ocurría con mala suerte, en ese caso el mutuario nada debía, ya que el prestamista

era quien asumía el riesgo, siendo por tanto este el antecedente al contrato de seguro.

El empleo y desarrollo de seguro datan en el siglo 17 y 18, a propósito de estudios estadísticos del

matemático Francés de pascal, de las probabilidades, y también de Haley que elabora una tabla de

mortalidad.

Hoy en día que nos encontramos ante una economía fuertemente diversificada y en la que la

mayoría de las cosas tienen un valor equivalente en dinero, el seguro encuentra aquí un espacio

perfecto para desarrollarse, porque existen múltiples actividades en las que puedan intervenir,

compensando con dinero a la persona frente a un siniestro.

2. Principios Generales del seguro

Para comprender bien el contrato de seguro debemos estudiar los principios generales del seguro,

los cuales se reflejan en la normativa que regula este contrato

a. Principio de buena fe

El principio de buena fe implica que las partes del contrato de seguro deben procurar que este se

celebre y ejecute de buena fe.

En la práctica esto se refleja desde el punto de vista del asegurado implica que esta persona tiene

que entregar toda la información completa, veraz y necesaria para que el asegurador pueda

valorar si asume o no la transferencia del riesgo. Ejemplo la declaración de salud

En cuanto a la compañía aseguradora también se ve obligada por este principio en el sentido que:

No debiera redactar cláusulas en la póliza que fueran ambiguas o que no pudieran ser

ejecutadas.

La publicidad tiene que corresponder al seguro que se está ofreciendo, no entregar

publicidad engañosa

b. Principio de interés asegurable

Este principio implica que quien contrata el seguro debe tener un interés económico y legitimo

para poner a cubierto del riesgo, por lo tanto, no puede haber seguro sin interés asegurable

Las fuentes del interés asegurable son por ejemplo:

1) La propiedad respecto de una cosa

2) La posesión

3) El arrendamiento

4) Mutuo

5) Hipoteca



113

Esto se encuentra señalado en el art 518 CCom e indica:

Art. 518 CCom. Pueden celebrar un seguro todas las personas hábiles para obligarse.

Pero de parte del asegurado se requiere, además de la capacidad legal, que tenga al tiempo del contrato un interés real

en evitar los riesgos, sea en calidad de propietario, copartícipe, fideicomisario, usufructuario, arrendatario, acreedor o

administrador de bienes ajenos, sea en cualquiera otra que lo constituya interesado en la conservación del objeto

asegurado.

El seguro en que falte este interés es nulo y de ningún valor.

c. Principio de Subrogación

Gracias a este principio, la compañía de seguro cuando paga la indemnización al asegurado, puede

perseguir la responsabilidad de quien corresponda y así obtener el reembolso de lo pagado.

Este principio se encuentra implícito en los contratos de seguro de indemnización, sin que sea

necesario pactarlo expresamente, la subrogación se produce por el solo ministerio de la ley, no es

necesario pactarlo expresamente. (Art 553 inciso primero CCom)

d. Principio de indemnización

Por aplicación de este principio, el asegurado no puede obtener una indemnización que sea mayor

a la magnitud del daño sufrido, o sea, el seguro tiene una naturaleza eminentemente

compensatoria

Por lo tanto e incluso lo más probable es que se obtenga menos, porque existe algún tipo de

franquicia o cláusula que determine que obtengamos una indemnización menor al daño sufrido, es

decir, el seguro en ningún caso puede constituir una fuente de lucro para el asegurado, si no que

solo una fuente de compensación

Este principio se ve también recogido en el art 517 CCom

Art. 517 CCom. Respecto del asegurado, el seguro es un contrato de mera indemnización, y jamás puede ser para él la

ocasión de una ganancia.

Este principio de indemnización, no se aplica en los seguros personales, ni en los patrimoniales

e. Principio de contribución

Es aquel se aplica cuando se han celebrado dos o más contrato de seguro de indemnización que

conciernen al mismo interés sobre un mismo bien y en relación con idéntico riesgo, caso en el cual

ocurrido el siniestro, el pago al asegurado tiene que repartirse a prorrata entre los aseguradores,

esto es esencial para que opere el principio de indemnización (esto no se aplica en el caso de los

seguros personales) y se aplica aunque las póliza no lo estipule expresamente

f. Principio de la causa inmediata



114

Se exige una relación de causa-efecto, según lo cual el siniestro tiene que haberse producido por

una causa expresamente indicada en la póliza, tiene que haberse generado por una cláusula

inmediata comprendida en la cobertura del riesgo, cumpliéndose esta exigencia el siniestro

quedará amparado y será indemnizado.

3. Clasificación del seguro

a. Los seguros pueden ser terrestres, marítimos o aéreos, de acuerdo al lugar donde se

producen los riesgos y el CCom reglamente el seguro terrestre, pero también los

seguros marítimos (en el libro III) y el seguro aéreo queda regulado por las normas del

seguro marítimo.

19 de junio de 2012 (clases después de la segunda prueba)

b. grupos, ramos y modalidades. Es la clasificación que de mejor manera permite

comprender la técnica del seguro y su naturaleza.

Cuando hablamos de grupo nos estamos refiriendo a contratos de seguros que tienen objetos

semejantes.

En cada grupo pueden distinguirse diversos ramos, que se refieren a riesgos semejantes.

Los ramos (riesgos) a su vez pueden adoptar distintas formas, estas formas se denominan

modalidades.

Grupos de seguro

1. seguros de cosas

Este grupo está formado por el conjunto de ramos de seguros en que el objeto del seguro es el

interés del asegurado en una cosa. Ejemplo: el seguro contra incendios, el seguro contra riesgos de

transporte terrestre, el seguro contra robos. En todos estos casos lo que el seguro está amparando

es una cosa y esto es lo que constituye este grupo.

2. Seguros de derecho

En este segundo grupo se encuentra integrado por ramos que protegen un derecho existente o

que se espera exigir de terceros. Generalmente estamos hablando de un derecho que emana de

un contrato. Ejemplo: se puede contratar un seguro de garantía, un seguro de pérdidas de

utilidades, un seguro de crédito (para el caso de que no paguen).

3. Seguros de patrimonio total



115

En estos seguros de patrimonio total encontramos aquellos ramos en que el objeto del seguro es

todo el patrimonio considerado en su conjunto. Ejemplo: los seguros de responsabilidad civil,

seguros por accidentes del trabajo respecto del empleador, entre otros.

4. Seguros de personas

Este grupo esta compuesto por los ramos en que el objeto del seguro es la vida, la salud o la

integridad física de una persona. Ejemplo de este tipo de seguro puede ser el seguro de vida, el

seguro de accidentes personales, el seguro de riesgo de enfermedad, el seguro desgravamen

hipotecario.

De la mano de los grupos hemos visto los ramos.

Modalidades

Son distintas variantes de cobertura de un seguro, de hecho por ejemplo una modalidad se daría

en el caso en que se señalara que la compañía de seguro va a responder en caso de huelga,

motines, etc. Esto sería una modalidad. Las condiciones generales de seguros son iguales para

todos, por ende si hay variables sería una modalidad. Consiste en establecer o acordar una

previsión especial que se sale del clausulado original.

Las modalidades llevan envueltas un aumento considerable de la prima.

c. Otra clasificación del seguro: seguros de daños y de personas.

Se utiliza en el decreto con fuerza 251 para clasificar a las compañías de seguros.

Seguros de daños:

a. aparece en primer lugar los seguros de daños reales. En los seguros de

daños reales se amparan cosas físicas o corporales. Acá podemos

enmarcar los seguros de robo, incendio, etc.

b. En segundo lugar tenemos los seguros patrimoniales, lo que se

protege es la totalidad del patrimonio. Por ejemplo un seguro de

responsabilidad civil.

Seguros de personas En los seguros de personas se cubren riesgos relativos a la existencia,

integridad física, salud o también a la capacidad de trabajo de las personas. Ya sabemos que en

este tipo de seguro no se aplica el principio de indemnización ni tampoco el de contribución. Por lo

tanto las partes están en plena libertad de fijar el capital asegurado y también acumular las

indemnizaciones si fuera necesario.



116

Definición de contrato de seguro

Art. 512 CCom. El seguro es un contrato bilateral, condicional y aleatorio por el cual una persona

natural o jurídica toma sobre sí por un determinado tiempo todos o alguno de los riesgos de

pérdida o deterioro que corren ciertos objetos pertenecientes a otra persona, obligándose,

mediante una retribución convenida, a indemnizarle la pérdida o cualquier otro daño estimable

que sufran los objetos asegurados.

Esta definición no comprende a los seguros de persona y tampoco comprende todos los seguros

de daños patrimoniales, solamente los reales.

Además otra cosa que llama la atención es que la actividad de ofrecer seguros debe ser por una

sociedad anónima y el artículo dice “persona natural o jurídica” por lo mismo se encuentra

superado este articulo.

Se critica el hecho que se defina el contrato como condicional y aleatorio, ya que se dice que el

contrato no es condicional, lo que estaría sujeto a condición es la obligación de la compañía de

seguro de indemnizar y el derecho del asegurado de reclamar la indemnización, la condición está

dada por la ocurrencia del siniestro (una de las obligaciones de las partes está sujeta a condición,

no el contrato). También se critica el hecho que se señale que el contrato es aleatorio, esto porque

hay quienes dicen que no sería aleatorio ya que hoy en día es perfectamente posible calcular con

un alto grado de certeza los siniestros, ganancias y pérdidas de las compañías de seguro

(probabilidades). Pero se olvida que lo que está sujeto a la ley de las probabilidades es la actividad

aseguradora en general, pero no el contrato como tal. La compañía de seguro puede hacer

estadísticas, pero no sabe exactamente en que contratos se producirán estos siniestros. Una cosa

es que la actividad aseguradora sea aleatoria a que el contrato lo sea.

Teniendo en cuenta todas estas críticas podemos proponer el siguiente concepto:

“Es aquel en virtud del cual se transfieren al asegurador las consecuencias económicas de uno o

más riesgos a cambio del pago de una prima, quedando éste obligado a indemnizar dentro de

los términos contractuales y legales, el daño que sufre el asegurado o a satisfacer un capital, una

renta u otras prestaciones convenidas”. Esta definición es del profesor Osvaldo Contreras.

Características jurídicas

1. Bilateral

2. Solemne (póliza de seguro)

3. Nominado

4. Oneroso

5. Contrato de buena fe

6. Contrato de adhesión, salvo en el caso de los seguros de daño con una prima superior a las

200 UF para personas jurídicas. En este caso el contrato es de libre negociación. Esto

según lo señalado en el art. 3E del DFL 251.



117

7. Dirigido

8. Principal

9. Generalmente es individual.

Sujetos del contrato de seguro

1. Asegurador. De acuerdo con lo señalado en el art. 513 CCom es la persona que toma de su

cuenta el riesgo. Este artículo está pensando en la definición del art. 512, pero nosotros

sabemos que los aseguradores en nuestro ordenamiento siempre han de ser S.A. se

encuentran reguladas en el DFL 251.

2. Tomador, contrayente. En muchos casos va a coincidir con la persona del asegurado. Es la

contraparte del asegurador. En el contrayente recaen las obligaciones emanadas del

contrato de seguro. Cuando la persona del tomador o contrayente no coincida con la del

asegurado puede ser que el asegurado tenga cargas u obligaciones apartes de las que

tiene el contrayente de forma independientes a las del tomador o contrayente.

3. Asegurado. Es quien queda libre del riesgo, de acuerdo al art. 513 CCom (recordando que

siempre se refiere a seguros de cosa del art. 512 CCom, lo cual ya no tiene cabida).

Art. 513 CCom. Llámese asegurador la persona que toma de su cuenta el riesgo, asegurado la que queda libre de él, y

prima la retribución o precio del seguro.

Se entiende por riesgo la eventualidad de todo caso fortuito que puede causar la pérdida o deterioro de los objetos

asegurados.

Siniestro es la pérdida o el daño de las cosas aseguradas.

Denomínese siniestro mayor la pérdida total o casi total, y siniestro menor el simple daño de la cosa asegurada.

La pérdida o deterioro de las tres cuartas partes del valor de la cosa asegurada es considerada como pérdida total sólo

en los casos expresados por la ley.

Los seguros son terrestres o marítimos.

El caso más simple se puede producir cuando el asegurador y asegurado son la misma persona.

Pero puede ser que se celebre el contrato de seguro de una persona actuando a nombre de otra,

sea porque es mandatario, administrador en el caso de una persona jurídica, etc. En estos casos

los efectos del contrato celebrado por este mandatario se van a radicar en el representado en

virtud de la representación que conlleva el mandato en este caso.

También puede celebrarse un contrato de seguro por cuenta de otra persona de quien no se

tiene facultad para representar. En este supuesto el asegurado puede ejercer todos los derechos

emanados del contrato pero mientras no otorgue su aceptación expresa o tácita el contrato puede

por el solo consentimiento del tomador o contrayente con el asegurador puede revocarse (acá

encontramos una estipulación a favor de otro).

Art. 1449 CC. Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla;

pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita,

es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él.

Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato.



118

Mientras el asegurado no de su aceptación no es parte del contrato, por ende no resulta obligado

solo el contrayente. La aceptación puede darse incluso una vez que el siniestro ha ocurrido.

Otra forma de seguro por cuenta ajena es aquel contratado por agente oficioso, los efectos se

regulan por el CC. Sin embargo el art. 521 del CCom se refiere a esta situación. Existe el principio

de la indemnización.

Art. 521 CCom. Es de ningún valor el seguro ajustado por un agente oficioso, si el interesado o su mandatario, ignorando

la existencia de este contrato, hubiere hecho asegurar el mismo objeto.

4. Beneficiario. Es el sujeto o el tercero interesado en cuyo provecho se contrata el seguro. Él

recibe las indemnizaciones que corresponda pagar al asegurado en caso de siniestro.

La figura del beneficiario es muy típica en los seguros de vida, el beneficiario no es parte

del contrato por lo tanto no contrae obligaciones y no está afecto a cargas. La expectativa

se mantiene en la medida que no se revoque su nominación.

Su derecho a ser beneficiario puede terminarse por nulidad, resolución o rescisión.

El derecho del beneficiario de cobrar el seguro también se explica por la figura de la

estipulación a favor de otro. Cuando un beneficiario reclama la indemnización está

manifestando su aceptación. Tiene su mayor aplicación en los seguros de vida (personas).

Requisitos propios del contrato de seguro

1. Interés asegurable

Para comprender el interés asegurable debemos partir por reconocer que el contrato de seguro

como todo contrato requiere para su validez un objeto lícito. En este contexto los requisitos que

debe cumplir la cosa objeto del seguro están establecidos en el CCom:

a. Cosas corporales o incorporales que existan al tiempo del contrato o en la época en que

comiencen a correr los riesgos por cuenta de la aseguradora

b. Cosas que tengan valor estimable en dinero

c. Que puedan ser objeto de una especulación licita

d. Que se encuentren expuestas a perderse por el riesgo que tome sobre sí el asegurador

Los riesgos que recaen sobre la persona humana también pueden ser objeto del seguro y también

los riesgos que puedan afectar al patrimonio, aunque el código no los incluya.

El art. 522 establece ciertos supuestos que no pueden ser objeto de seguro:

a. Las ganancias o beneficios esperados

b. Objetos de ilícito comercio

c. Las cosas íntegramente aseguradas (principio de indemnización) a no ser que el ultimo

seguro se refiera a un tiempo diverso o a riesgos de distinta naturaleza de los que

contempla el anterior.

d. Las cosas que han corrido ya el riesgo, háyanse salvado o perecido en él.



119

Art. 522 CCom. Pueden ser aseguradas todas las cosas corporales o incorporales, con tal que existan al tiempo del

contrato o en la época en que principien a correr los riesgos por cuenta del asegurador, tengan un valor estimable en

dinero, puedan ser objeto de una especulación lícita, y se hallen expuestas a perderse por el riesgo que tome sobre sí el

asegurador.

Por consiguiente no pueden ser materia de seguro:

1° Las ganancias o beneficios esperados;

2° Los objetos de ilícito comercio;

3° Las cosas íntegramente aseguradas, a no ser que el último seguro se refiera a un tiempo diverso o a riesgos de distinta

naturaleza que los que comprenda el anterior;

4° Las cosas que han corrido ya el riesgo, háyanse salvado o perecido en él.

El seguro de cosas que no reúnan todas las condiciones expresadas en el inciso primero de este artículo es nulo de pleno

derecho.

Sin embargo no basta con que el objeto cumpla con estas características. Obviamente si no se

cumple con estos requisitos su omisión es sancionada con la nulidad del contrato.

Es necesario que la persona que contrata el seguro tenga un interés asegurable sobre ese objeto.

El interés asegurable puede definirse como una relación susceptible de valoración económica

entre un sujeto y una cosa, apta para satisfacer una necesidad o prestar una utilidad. Es una

noción de carácter económico y no afectiva. Este vínculo puede ser de diversos tipos como por

ejemplo ser dueño de una cosa, si soy comunero, si soy usufructuario, si soy arrendatario, si soy

acreedor o administrador de bienes ajenos. En definitiva tiene que haber una razón, motivo o

vínculo que justifique mi interés de la transferencia de riesgos a una compañía de seguro puede

ser una cosa, persona, etc.

Estas fuentes de interés asegurable es una enumeración no taxativa, podemos incluir otros

supuestos. En el caso de los seguros de personas el interés asegurable rige respecto de la persona

misma que se asegura, en este caso es lógico, pero también puede regir respecto de quien

contrate el seguro por tener un interés actual y efectivo en la conservación de la vida o la

integridad física de un tercero. Por ejemplo un seguro de accidentes personales contratado por

una empresa.

2. Riesgo

El riesgo es una amenaza de perdida o deterioro que afecta a bienes determinados o a derechos

específicos o también al patrimonio de una persona en su totalidad. Esta amenaza también puede

cernirse sobre la vida, salud, la integridad física o intelectual de una persona (peligro de muerte,

accidente o enfermedad). El art. 513 del CCom en un intento fallido o más bien superado define

riesgo “Se entiende por riesgo la eventualidad de todo caso fortuito que puede causar la pérdida

o deterioro de los objetos asegurados”.

Más allá de que se esté hablando de los seguros de daños reales, este concepto de riesgo puede

ser criticado porque hoy el riesgo no solamente se refiere a la eventualidad o caso fortuito,

también está constituido muchas veces por actos culpables o intencionales de terceros. Desde



120

luego que el riesgo está estrechamente vinculado con el interés asegurable porque para que un

hecho sea riesgoso respecto de un individuo es porque tiene un interés real y efectivo sobre la

cosa, patrimonio o persona.

Clasificación de los riesgos

Clasificación doctrinaria

A. Atendiendo a las variaciones que los riesgos puedan experimentar hay riesgos:

a. Constantes. Cuya peligrosidad se mantiene sin alteraciones en el transcurso del

tiempo.

b. Variables. Aquellos que sufren variaciones aumentando o disminuyendo su intensidad

en un periodo determinado o considerado (ejemplo incendios forestales). Estos a su vez

pueden ser:

i. Progresivos, se agravan. Ejemplo el riesgo de muerte.

ii. Decrecientes, disminuyen con el transcurso del tiempo. Ejemplo la

sobrevivencia.

B. Atendiendo al hecho constitutivo del riesgo

1. Primera clasificación

a. Riesgos por eventos positivos. Pertenecen a este tipo de riesgo los incendios, robo,

naufragio.

b. Riesgos por eventos negativos. Puede ser la mora, incumplimiento.

2. Segunda clasificación

a. Riesgos constituidos por fenómenos naturales. Ejemplo nevazones, tormentas, etc.

b. Riesgos constituidos por el vicio propio de la cosa

c. Riesgos constituidos por hechos del hombre. Ejemplo el robo, choque, etc.

C. Atendiendo a la amplitud de sus consecuencias

a. Riesgos catastróficos. Aquellos que tienen grandes consecuencias que su extensión no

es posible medir con anticipación. Ejemplo temblores, enfermedades.

b. Riesgos normales. Aquellos cuyas consecuencias son ponderables o susceptibles de

medir. Por ejemplo el riesgo de choque de un vehículo.

D. Atendiendo su objetividad o subjetividad

a. Riesgos objetivos. Dependen de las condiciones y circunstancias materiales de la cosa

asegurada. Por ejemplo una casa de madera.

b. Riesgos subjetivos. No dependen de la cosa asegurada sino que dependen de

circunstancias personales del asegurado o de la persona a quien se confía la cosa

asegurada. Por ejemplo la vida de un sujeto que se tira en parapente a diario.



121

Clasificación legal de los riesgos

A. Atendiendo a la posibilidad de cobertura por parte de la aseguradora

a. Riesgos de los cuales responde naturalmente la aseguradora, aun sin mención expresa

(salvo estipulación en contrario). Estos riesgos son constituidos por el caso fortuito.

b. Riesgos de los cuales responde el asegurador solo si se estipula de forma expresa. Los

riesgos están indicados en el art. 552 CCom. Los supuestos son:

i. Vicio propio de la cosa asegurada

ii. El supuesto de culpa leve o levísima del asegurado, siempre se cubre en los

seguros de incendio

iii. Actos culpables o dolosos de las personas respecto de las cuales el asegurado

responde civilmente.

c. Riesgos por los cuales la aseguradora nunca responde. Nunca va a responder cuando

se actúa con culpa grave o dolo, el riesgo siempre implica incertidumbre y al actuar

con dolo no hay incertidumbre por ende no hay riesgo (el contrato no tiene causa).

Hay casos excepcionales que se incluye la culpa grave, pero con primas altísimas.

Ejemplo de esto son los seguros de accidentes de tránsito.

3. Prima

Es el precio en el contrato de seguro, es la remuneración que el asegurado debe al asegurador en

contrapartida al riesgo que toma a su cargo. Es un requisito propio y esencial del contrato de

seguro, a tal punto que el art. 541 señala lo siguiente:

Art. 541 CCom. El seguro contratado sin estipulación de prima es nulo y de ningún valor.

La prima constituye una de las principales obligaciones del asegurado y su pago puede constituirse

en un pago de dinero, prestación de una cosa o de un hecho estimable en dinero. Si nada se

estipula se entenderá que es pagadera en dinero, esto es lo que usualmente ocurre.

La prima puede pagarse toda de una vez o parcialmente por meses o años. Si es pagadera por

parcialidades cada cuota debe pagarse al comienzo de cada periodo y si la prima no se paga el

asegurador tiene dos posibilidades puede exigir el pago de la prima o la resolución del seguro con

indemnización de perjuicios. Si decide demandar el pago de la prima es porque quiere que el

seguro subsista. Si decide resolver el contrato no se seguirá haciendo cargo de los riesgos, de

acuerdo a lo que señala el código respecto a la resolución del contrato y su intento, los riesgos

dejan de ser cargo del asegurador una vez notificada la demanda.

20 de junio de 2012

Ante el no pago de la prima la compañía de seguro tiene dos posibilidades demandar el pago de la

prima o resolver el contrato. Si se demanda el pago de la prima, el seguro subsiste. El asegurador

para ejercer estas facultades, según el código, tiene un plazo de 3 días contados desde el

vencimiento de día fijado para el pago de la prima. De modo que si no ejerce este derecho el



122

código señala que el seguro queda “afirme” y el asegurador solo podrá demandar el pago de la

prima.

También es posible que la aseguradora haya establecido un plazo de gracia para el asegurado para

que pueda pagar la prima, si el siniestro se produce durante este plazo la compañía de seguros va

a responder y se hará cargo del siniestro. Una vez que ha expirado este plazo de gracia el

asegurado se hará responsable solamente si la prima fue pagada de manera oportuna.

Teniendo en cuenta que este plazo de 3 días es bastante breve y tampoco se trata de una norma

que establezca medios de comunicación con el asegurado respecto de lo que está pasando, es

que la superintendencia ha elaborado una “clausula tipo” que se refiere a los casos de mora en el

incumplimiento en el pago de la prima. En esta clausula se señala que el seguro, ante el no pago

de la prima, terminará transcurrido 15 días corridos contados desde el envío de una carta que

realiza la compañía de seguro al tomador o contrayente. El contrato no termina si se paga la prima

antes del cumplimiento del plazo de 15 días. También se debe tener presente que si el último día

del plazo cae en día domingo o festivo, este día se prorroga para el día hábil siguiente.

¿Desde cuando se gana la prima y en que situaciones procede la devolución de la misma?

La regla general es que el asegurador gana irrevocablemente la prima desde el momento en que

los riesgos comienzan a correr por su cuenta (art. 542 CCom). En caso en que el contrato por falta

de requisitos propios de todo acto jurídico se determine inexistente o nulo la prima debe ser

devuelta. Pero el contrato de seguro se entiende que es un contrato de tracto sucesivo (se

devenga de mes a mes la prima), si es así solamente debe devolverse la parte de la prima

correspondiente al tiempo por el cual los riesgos dejan de ser de parte del asegurador.Una vez

resuelto o terminado el contrato no se puede exigir prima alguna. Esto aparece en el art. 544 del

CCom.

Art. 542 CCom. El asegurador gana irrevocablemente la prima desde el momento en que los riesgos comienzan a correr

por su cuenta.

Art. 544 CCom. El no pago de la prima al vencimiento del plazo convencional o legal, autoriza al asegurador para

demandar la entrega de ella o la rescisión del seguro con indemnización de daños y perjuicios.

La demanda de la prima deja subsistente el seguro.

Instaurada la acción rescisoria, los riesgos cesan de correr por cuenta del asegurador, y el asegurado no podrá exigir el

resarcimiento de un siniestro ulterior, ni aun ofreciendo el pago de la prima.

Hay que tener en cuenta que el cálculo de la prima tiene en consideración diversos factores.

a. Prima pura. Costo técnico de los riesgos, la cual se determina a partir de la ley de las

probabilidades. Corresponde a la estadística de los siniestros.

b. Costos de producción. Gastos en que incurre el asegurador al celebrar el negocio. Nos

referimos a la comisión del corredor, gastos de publicidad, etc.



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c. Costo de administración. Se refiere a aquellos gastos en que la compañía de seguro

incurre para administrar el seguro una vez que se contrata. Tenemos que contar como por

ejemplo las remuneraciones de personal de la compañía de seguro, los materiales o útiles,

etc.

d. Costo fiscal si lo hubiere, afectado por los impuestos y gravámenes.

e. La compañía de seguro espera obtener una utilidad. Es la utilidad esperada por los riesgos.

Celebración del contrato de seguro

El contrato de seguro es un contrato solemne. Se celebra y prueba a través o mediante escritura

pública o privada (art. 514 CCom). El documento justificativo del seguro se llama póliza,

instrumento privado generalmente, del cual cada parte debe tener un ejemplar del mismo. La

emisión de la póliza es la última de las etapas en la celebración en un contrato de seguro.

Art. 514 CCom. El seguro se perfecciona y prueba por escritura pública, privada, u oficial, que es la autorizada por un

corredor o por un cónsul chileno en su caso.

El documento justificativo del seguro se llama póliza.

La póliza puede ser nominadamente extendida a favor del asegurado, a su orden o al portador.

Otorgándose escritura privada u oficial, se extenderán dos ejemplares para resguardo recíproco de las partes.

En primer lugar se realiza a través de la compañía de seguros una oferta indeterminada de un

seguro o varios seguros de un mismo ramo, esto es a través de la publicidad. De acuerdo al

principio de la buena fe, esta publicidad tiene que recoger los aspectos que la compañía realmente

esta dispuesta a asumir, debe indicar como por ejemplo los riesgos y demás información que sea

necesaria para que el futuro contrayente o asegurado se informe y contrate.

La segunda etapa consiste en una propuesta de contratación del seguro que realice el futuro

asegurado, tomador o contrayente. En esta propuesta el asegurado lo que requiere es la cobertura

de un determinado riesgo. Entrega los antecedentes necesarios para evaluar este determinado

riesgo y calcular así el valor de la prima. En teoría esta propuesta de seguro debe hacerse por

escrito y con la firma del futuro asegurado. En la práctica esto no ocurre así, ya que se pueden

hacer propuestas de seguros por teléfono u otro medio.

Según el tipo de seguro que se trate puede realizarse un reconocimiento del riesgo. Por ejemplo se

quiere asegurar una planta, una casa, etc. Lo que puede suceder es que la compañía acuda al lugar

para verificar las condiciones.

El contrato efectivamente se perfecciona con la emisión de la póliza. Mientras no se emita la

póliza en estricto rigor el contrato no existe. Si se produce el siniestro en el tiempo que media

entre la propuesta del seguro y el otorgamiento de la póliza, el asegurador no está obligado a

responder por el siniestro ya que el contrato no está perfecto. Sin embargo en la práctica lo que

suelen establecer las compañías de seguro es que responden en el tiempo intermedio si el

tomador, contrayente o asegurado ha pagado la prima.



124

Esta claro que si la compañía retarda la emisión de la póliza nos está perjudicando, por lo mismo el

legislador establece que el asegurado, tomador o contrayente puede exigir el otorgamiento de la

póliza a la compañía de seguros. Esto porque el legislador señala que el seguro ajustado

verbalmente tiene el valor de una promesa de celebración del contrato de seguro, por ende yo

puedo exigir que se otorgue la póliza. Cuando no referíamo a promesa debe existir acuerdo sobre

tres puntos objeto, riesgo y prima.

Si el proponente resulta perjudicado por la falta de otorgamiento de la póliza puede demandar la

indemnización de los perjuicios. En cualquier caso, en virtud de lo señalado por el art. 549 CCom,

la póliza debe entregarse firmada por el asegurador al asegurado en el plazo de 24 horas desde

que quedó convenido o ajustado el seguro. Si este contrato se va a celebrar a través de corredor

este plazo se aumenta a 4 días.

Contenido de la póliza de seguro

Encontraremos dos tipos de cláusulas. Las condiciones generales y condiciones particulares.

Dentro de las condiciones particulares encontraremos las condiciones propias del contrato que se

celebran, son propias de ese contrato. Como el nombre, domicilio, vigencia, etc.

Las condiciones generales que son las estipulaciones que están vigentes para los seguros de un

mismo ramo. Están compuestas por la determinación de los riesgos cubiertos y también las

exclusiones de coberturas (recordar el tema de las modalidades), esto permite establecer la

responsabilidad de la compañía de seguro. En el art. 516 CCom aparecen las menciones que debe

contener una póliza de seguro en general y luego hay normas específicas que se refieren al

contenido de la póliza en seguros particulares art. 573 seguro de vida, 579 seguro de incendio,

587 seguro agrícola, 591 seguro de transporte terrestre.

Art. 516 CCom (MENCIONES EN GENERAL). Toda póliza deberá contener:

1° Los nombres y apellidos del asegurador y asegurado y el domicilio de ambos;

2° La declaración de la calidad que toma el asegurado al contratar el seguro;

3° La designación clara y precisa del valor y naturaleza de los objetos asegurados;

4° La cantidad asegurada;

5° Los riesgos que el asegurador toma sobre sí;

6° La época en que principia y concluye el riesgo para el asegurador;

7° La prima del seguro, y el tiempo, lugar y forma en que haya de ser pagada;

8° La fecha, con expresión de la hora;

9° La enunciación de todas las circunstancias que puedan suministrar al asegurador un conocimiento exacto y completo

de los riesgos, y la de todas las demás estipulaciones que hicieren las partes.

Art. 573 CCom (SEGURO DE VIDA). A más de las enunciaciones que contiene el artículo 516, la póliza deberá expresar la

edad, profesión y estado de salud de la persona cuya vida se asegura.

Art. 579 CCom (SEGURO DE INCENDIO). Fuera de las enunciaciones que exige el artículo 516, la póliza deberá expresar:

1° La situación de los inmuebles asegurados y la designación específica de sus deslindes;

2° El destino y uso de los inmuebles asegurados;



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3° El destino y uso de los edificios colindantes, en cuanto estas circunstancias puedan influir en la estimación de los

riesgos;

4° Los lugares en que se encuentren colocados o almacenados los muebles objeto del seguro;

5° La duración del seguro.

Art. 587 CCom (SEGURO AGRÍCOLA). Independientemente de las enunciaciones contenidas en el artículo 516, la póliza

deberá expresar:

1° La situación, cabida y deslindes de los terrenos, viñas, prados artificiales o arboledas cuyos productos sean

asegurados;

2° La clase de siembras o plantaciones a que estén destinados los terrenos, y si están hechas o por hacerse;

3° El lugar del depósito, si el seguro es de frutos ya recogidos;

4° El valor medio de los frutos asegurados.

Art. 591 CCom (SEGURO DE TRANSPORTE TERRESTRE). A más de las enunciaciones exigidas en el artículo 516, la póliza

del seguro deberá contener:

1° El nombre y domicilio del conductor;

2° La indicación del punto donde deben ser recibidos los efectos para la carga y la del lugar donde ha de hacerse la

entrega;

3° El viaje por el que se aseguran, y la ruta que deben seguir los porteadores;

4° La forma en que deba hacerse el transporte.

Efectos que produce el contrato de seguro

Obligaciones y cargas del contrayente y asegurado

A. Obligaciones y cargas al momento de celebrar el contrato

1. El asegurado está obligado a declarar sinceramente todas las circunstancias necesarias

para identificar la cosa asegura y apreciar la extensión de los riesgos. Principio de la buena

fe. Es una etapa pre-contractual (art. 556 n°1 CCom). Esto es concordante con una de las

menciones que debe contener toda póliza de seguro (n°9 art 516 CCom). Si el asegurado

no cumple con esta obligación se sanciona con la nulidad del contrato (art. 557 CCom).

Art. 557 CCom. El seguro se rescinde:

1° Por las declaraciones falsas o erróneas o por las reticencias del asegurado acerca de aquellas circunstancias que,

conocidas por el asegurador, pudieran retraerle de la celebración del contrato o producir alguna modificación sustancial

en sus condiciones;

2° Por inobservancia de las obligaciones contraídas;

3° Por falta absoluta o extinción de los riesgos.

Si la falta o extinción de los riesgos fuere parcial, el seguro se rescindirá parcialmente.

2. Obligación del asegurado de declarar los demás seguros que hubiere contratado sobre el

mismo objeto. Esto por el principio de indemnización y contribución. El incumplimiento de

esta obligación libera a la compañía de indemnizar en caso de siniestro.



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3. El asegurado está obligado a declarar el tipo de interés asegurable que se tiene al

momento de celebrar el contrato. Lo podemos desprender del art. 516 n°2 en relación con

el art. 518 y 556 n° 1. El incumplimiento de esta obligación se produce por omitir la

información o entregarla de forma errónea o falsa. El asegurado tendrá que probar el tipo

de interés asegurable en caso de omisión o información errónea.

4. Pagar la prima. También puede establecerse como condición para la celebración del

contrato especialmente en el caso de la responsabilidad de la compañía en el tiempo

intermedio de la emisión de la póliza.

B. Obligaciones y cargas durante la vigencia del contrato

1. Obligación de cuidar el objeto asegurado art. 556 n°3. Esto implica utilizar todo el cuidado

que utiliza un diligente padre de familia. Responde de culpa leve. En el seguro de incendio

el asegurador responde aun de los siniestros originados por culpa leve del asegurado (art.

582 n°1 CCom).

Siempre se presume, el legislador así lo señala, que el siniestro ocurrió por caso fortuito. Si

el asegurador quiere no pagar deberá probar que se produjo el siniestro por otra razón

que no fue caso fortuito.

En el caso del seguro de incendio se señala que si el incendio se origina porque el

contrayente infringió leyes o reglamentos destinados a prevenir los incendios, la ley

presume que el asegurado ha infringido su obligación de emplear el cuidado

correspondiente en la prevención del siniestro.

2. Obligación de no agravar los riesgos. El art. 538 CCom en este sentido señala lo siguiente:

Art. 538 CCom. El asegurado no puede variar por sí solo el lugar del riesgo ni cualquiera otra de las circunstancias que se

hayan tenido en vista para estimarlo.

La variación ejecutada sin consentimiento del asegurador autoriza la rescisión del contrato si, a juicio del juzgado

competente, extendiere o agravare los riesgos.

Esta obligación está sumamente vinculada con la anterior (de cuidar el objeto asegurado), también

en materia de seguro de incendio el art. 583 hace una aplicación completa al establecer:

Art. 583 CCom. Cesa la responsabilidad del asegurador, si el edificio asegurado fuere destinado después del contrato a

un uso que agrave los riesgos de incendio, de tal suerte que haya lugar a presumir que el asegurador no lo habría

asegurado, o lo habría asegurado bajo distintas condiciones.

La misma regla se aplicará al seguro de objetos muebles, toda vez que el asegurado los remueva del lugar donde se

encontraban al tiempo de celebrarse el seguro y los coloque en otro.

En el caso norteamericano se está aplicando a inmuebles que se arriendan a fumadores, se

aumenta el riesgo de incendio y caeríamos en lo que establece esta norma.



127

3. Comunicar todo nuevo seguro que se contrate sobre la misma cosa o riesgo. Principio de

indemnización junto con el principio de contribución. Si no se informa la compañía no se

hace responsable.

C. Obligaciones del asegurado, tomador o contrayente una vez ocurrido el siniestro

1. Salvar la cosa asegurada o conservar sus restos. Debe evitar que se extienda las

consecuencias del siniestro. Si esto no es posible debe custodiar los restos, esto porque los

restos pueden tener un valor (por muy pequeño que sea) y permite resarcir de las

perdidas o imputarse.

Si se deben custodiar los restos o incurrir en gastos para esta custodia, la compañía de

seguro debe pagar el gasto que esto ocasione (es ella a quien beneficia) art. 556 n°4

CCom. Esto opera a través del rembolso.

2. Obligación de denunciar el siniestro al asegurador art. 556 n°5 CCom. Debe cumplirse en el

plazo de 3 días desde que ocurrió el siniestro (mirar la póliza ya que este plazo varia según

el seguro).

3. Obligación de justificar el derecho de indemnización art. 556 n°7 CCom. Esto llama la

atención ya que si uno paga un seguro lo normal es que este seguro me indemnice por los

daños, por lo tanto lo único que hay que hacer es probar que el seguro existe y se trata de

un riesgo cubierto en la póliza.

Obligaciones de la empresa aseguradora

1. Entregar la póliza, el plazo es de 24 horas. Si es por corredor el plazo es de 4 días. Ambos

contados desde la fecha en que el contrato quedó ajustado respecto de objeto, prima y

riesgo. La sanción frente al incumplimiento consiste en que el asegurado puede reclamar

indemnización por los daños que pudo haber experimentado por la no entrega de la póliza

a tiempo.

2. Tiene la obligación de indemnizar. Para que esta obligación sea efectiva:

a. Debe existir un contrato de seguro y este debe ser válido.

b. El asegurado haya cumplido todas las obligaciones y cargas que le impone la ley y el

contrato.

c. Que ocurra el siniestro por alguno de los riesgos previstos en la póliza y cubiertos por

ella.

d. Que el siniestro se produzca durante la vigencia del contrato.

FIN

Apuntes Completos Derecho Comercial III 2012

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