ESTUDIOS

Aproximación al concepto de honor en el Código Penal.(La controvertida cuestión de la falsedad como elemento

del tipo objetivo de los delitos contra el honor)José MUÑOZ LORENTE

1. INTRODUCCION y DELlMITACIONDE LA CUESTION

Con la entrada en vigor del nuevo Código Penalde 1995, los delitos contra el honor han sufrido unareforma sustancial respecto a la regulación anterior.Aquélla, fundamentalmente obedece, por un lado, alintento de adaptar la tipología de esta clase de de-litos al numeroso cuerpo de doctrina jurisprudencialemanada en esta materia del Tribunal Constitucio-nal1 y, por otro, como se señala expresamente en laExposición de Motivos del nuevo Código, para otor-gar a las libertades de expresión e información "to-da la relevancia que puede y debe reconocerle unrégimen democrático"2.

Las infracciones contra el honor se encuentranfundamentalmente recogidas en los artículos 205 yss. del Código Penal y en el artículo 620.2º que tipi-fica la falta de injurias. Asimismo, existen otra seriede tipos -diseminados a lo largo de todo el Códi-go- que guardan una estrecha y clara relación conesta clase de delitos. Esencialmente se trata de ti-pos cualificados o agravados en función del sujeto osujetos pasivos del delit03 -y así, cabe citar, porejemplo, las injurias al Jefe del Estado o a cualquiermiembro de la Familia ReaI4-, tipos cualificados

1 De hecho, y como ejemplo, se han trasladado al ámbito de latipicidad términos que tradicionalmente han sido acuñados por lajurisprudencia constitucional, si bien en un marco distinto comoera el de la justificación de conductas lesivas del honor.

2 La relación entre ambos derechos fundamentales suele ser,por definición, conflictiva por los intereses contrapuestos queconfluyen en la misma. Por eso, se ha dicho que se trata de unacuestión sobre la que "una sociedad democrática precisa de unareflexión permanente ... Nadie, absolutamente nadie, puede aspi-rar -ni ahora, ni nunca- a decir la última palabra sobre el te-ma". Así, vid. Vives Antón, T.S.: "Sentido y límites de la libertadde expresión", en Vives Antón, T.S.: La libertad como pretexto,Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, pág. 367.

3 En alguna ocasión se ha señalado que la razón de la incri-minación autónoma de alguno de estos tipos delictivos "no está,pues, en la creación de un nuevo delito, ni siquiera en la adiciónde algunas características nuevas a uno ya existente, sino sim-plemente en reforzar la protección de unos órganos importantesen la estructura política del Estado" añadiendo posteriormenteque lo que se pretende con la introducción de estos tipos delicti-vos es "aumentar la pena, en función de la importancia del su-jeto pasivo ... Algo, en todo caso, poco democrático". Así, vid.Muñoz Conde, F.: Derecho Penal. Parte Especial, 11ª edición,revisada y puesta al día conforme al Código penal de 1995, Ti-rant lo Blanch, Valencia, 1996, págs. 696-697.

4 Entre esta categoría de tipos agravados en función del su-jeto o sujetos pasivos también cabe incluir a otras institucionespluripersonales del Estado como son las Cortes, ParlamentosAutónomos, Altos Organismos de la Nación, Ejércitos, etc. Y,

que, como tales, es preciso concretar en atención alos tipos básicos ya señalados5.

Según la nueva regulación, la comisión de un de-lito contra el honor, sustancial mente, se puede lle-var a cabo de dos formas distintas: bien emitiendoun juicio de valor u opinión acerca de un sujeto, le-sionando con ello su dignidad y propia estimación,como expresamente se señala en el artículo 208.16;

bien imputando a un sujeto un hecho que menos-cabe su fama7, es decir, realizando afirmacionesque de algún modo sean susceptibles de contrasta-ción empírica.

Sin embargo, y aunque el bien jurídico protegidosea el mismo -caracterizado en las dos distintasfacetas a las que he aludido: autoestima y hete-roestima o fama-, la consideración de cada unade esas dos formas comisivas es esencialmentediversa y, en consecuencia, también lo será la for-ma de proceder a la resolución de los conflictos queeventualmente se puedan plantear con las liberta-des del artículo 20 de la Constitución8. Por consi-

aún fuera de estos casos, todavía es posible encontrar disemi-nados por el Código otros tipos en los cuales el sujeto pasivo es,también, un órgano pluripersonal externo al Estado como puedeser un grupo o una asociación. En mayor extensión al respecto,vid. Molina Fernández, F.: "Delitos contra el honor", en Bajo Fer-nández et alli: Compendio de Derecho Penal (Parte especial),vol. 11,CEURA, Madrid, 1998, págs. 255 y ss.

5 Como, por otra parte, ya puse de relieve en otro lugar. Así,vid. Muñoz Lorente, J.: "La libertad de expresión y las injurias alJefe del Estado", Derechos y Libertades, Revista del Instituto deDerechos Humanos Bartolomé de las Casas, nº 3, 1994, pág.438.

6 Lo que representa la protección del honor interno o au-toestima del sujeto, lesionable únicamente con la emisión deopiniones o juicios de valor, como acertadamente indica VivesAntón. Así, vid. Vives Antón, T.S. en Vives Antón, T.S. et alli:Comentarios al Código Penal de 1995, vol. 1, Tirant lo Blanch,Valencia, 1996, págs. 1026 Y 1036; Alvarez García, F.J.: Elderecho al honor y las libertades de información y expresión,Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, págs. 41-42 y 44; CarbonellMateu, J.C.: "Las libertades de información y expresión comoobjeto de tutela y como límites a la actuación del Derecho Pe-nal", en el monográfico La libertad de expresión y el DerechoPenal, Cuadernos de Derecho Judicial, nº XXIII, 1993, pág.119; Moral García, A. del: "Delitos contra el honor", en CódigoPenal de 1995 (Comentarios y jurisprudencia), Comares, Gra-nada, 1998, pág. 1121.

7 Lo que, en esencia, constituye una protección del honor ex-terno o reputación y ésta únicamente puede resultar lesionadacon la emisión de hechos. En este sentido, vid. ibídem las citasrealizadas en la nota anterior.

8 En mayor extensión al respecto, vid. Muñoz Lorente, J.: Li-bertad de información y derecho al honor en el Código Penal de1995, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, passim; también, MuñozLorente, J.: "La libertad de información como justificación de laslesiones al honor", en ICADE, Revista de las Facultades de De-

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guiente, antes de proceder a cualquier enjuicia-miento, el operador jurídico debe determinar en cu-ál de las dos categorías se integra la manifestacióndeshonrosa realizada. Sin duda, la distinción entrehechos y opiniones es una cuestión ardua y hartodifícil, por no decir que, en algunos casos, resultaimposible9. No debemos olvidar que nos encontra-mos ante el problema del análisis del lenguaje que,en muchas ocasiones, adquiere la cualidad de uncamaleón, cambiando de color de acuerdo con elentorno que lo rodea1O.Sin embargo, y a pesar deesa dificultad, la distinción entre hechos y opinioneses de todo punto necesaria11 dado que, como ya heindicado, el enjuiciamiento y la forma de resolucióndel conflicto entre los atentados al honor y las li-bertades del artículo 20 de la Constitución es sus-tancialmente diversa dependiendo de que nos en-contremos ante la difusión de un hecho o ante laemisión de un juicio de valor u opinión: en el primercaso para resolver ese conflicto ha de atenderse ala veracidad del hecho imputado mientras que,contrariamente, en el segundo jamás es necesario,ni tampoco posible, porque las opiniones o juiciosde valor no son susceptibles de contrastación empí-rica12.

El presente análisis -que por razones de espa-cio no puede abarcar un examen completo y ex-haustivo de los delitos contra el honor- se va acentrar en los tipos protectores del honor consis-tentes en la imputación de hechos, y, más concre-tamente, va versar sobre la cuestión de si la false-dad objetiva es o no un elemento del tipo objetivode los delitos contra el honor consistentes en la im-putación de hechos. Estos últimos son dos: por unlado, el artículo 208 párrafo 3º que recoge el tipo deinjuria cuando ésta consiste en la imputación dehechos -tipo básico de los delitos contra el honorconsistentes en imputaciones de hechos13-, y, por

recho y Ciencias Económicas y Empresariales, nº 42, 1997,passim.

9 En mayor extensión al respecto, vid. Muñoz Lorente, J.: Li-bertad de información y derecho al honor en el Código Penal de1995, cit., especialmente págs. 88 y ss., en donde se intentanofrecer pautas generales para la realización de esa labor.

10 Como señalara el juez Holmes "una palabra no es un cris-tal, transparente e inalterable, es la piel de un pensamiento vivoy puede variar de forma, color y contenido, de acuerdo a las cir-cunstancias y tiempo en el cual se utiliza". Así, en Towne v. Eis-ner, 245 U.S. 418 (1918).

11 No en balde, en alguna ocasión, algún autor ha llegado aindicar que "uno de los mejores servicios que el jurista puedeprestar a la sociedad española y a sus medios de información esluchar por la afirmación de la distinción" entre hechos y opinio-nes. Así, vid. Salvador Cordech, P.: "El concepto de difamaciónen sentido estricto", en Salvador Cordech, pág. et alli: El merca-do de las ideas, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,1990, pág. 166.

12 Todo lo más, respecto a estas últimas se puede hablar,como señala López Guerra, de pertinencia o impertinencia. Así,vid. López Guerra, L.: "La libertad de información y el derecho alhonor", Poder Judicial, nº especial VI, pág. 290. En parecidostérminos se expresa Rodríguez Mourullo, G.: "Libertad de expre-sión y derecho al honor: criterios jurisprudenciales para la reso-lución de los conflictos", en Estudios sobre la Constitución espa-ñola, homenaje al profesor Eduardo García de Enterría, T. 11,Civitas, Madrid, 1991, pág. 904, quien prefiere utilizar los crite-rios de "fundada" o "infundada" al referirse a las opiniones peronunca los de "verdadera" o "falsa"; en idéntico sentido, MolinaFernández, F.: "Delitos contra el honor", cit., pág. 260.

13 Puesto que la calumnia no es más que un tipo agravado enfunción de cual sea el contenido de la imputación de hechos,como ya adelanté en otras ocasiones. Así, vid. Muñoz Lorente,J.: Libertad de información y derecho al honor en el Código Pe-

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otro, el artículo 205 en el que se sitúa el delito decalumnia en el cual -como históricamente han he-cho nuestros Códigos14- se agrava la pena en fun-ción de la naturaleza de los hechos imputados que,como es sabido, han de constituir delito en sentidoestrict01S

Pero, como se podrá advertir, la cuestión objeto deeste análisis -esto es, si la falsedad es o no unelemento del tipo- entronca directamente con otra ala que, sin duda alguna, cabe responder de manerasimultánea: cuál es el concepto de honor que dog-máticamente se protege en estos tipos penales con-sistentes en la imputación de hechos: un honor real omerecido o, por el contrario, un honor aparente. En-fatizo el término "dogmáticamente" para distinguirlode cual sea el concepto de honor que de hecho, y endeterminados supuestos, queda protegido. Quierocon ello significar que lo relevante para analizar lacuestión, a efectos jurídico-dogmáticos, no es si fi-nalmente la conducta es punible o impune, sino quelo auténticamente importante es -de manera fun-damental en los casos en que no se imponga ningu-na sanción- examinar cuál es el fundamento dog-mático de esa impunidad y, si a pesar de la misma,se puede decir que el bien jurídico honor se ha lesio-nado. En determinados supuestos, como sucede conla calumnia, y puesto que la verdad objetiva de laimputación exonerará en todo caso al sujeto de cual-quier clase de responsabilidad penal, podemos en-contrarnos, desde el punto de vista de los efectosque produce, con un concepto de honor más cerca-no al real o merecido que al aparente. Sin embargo, ycomo podremos comprobar, la constatación de esehecho o consecuencia práctica no será obstáculo pa-ra mantener que lo que dogmáticamente queda pro-tegido -tanto en la calumnia como en la injuria- esun honor aparente.

nal de 1995, cit., pág. 430 Y "La libertad de información comojustificación de las lesiones al honor", cit., pág. 181. En estemismo sentido, vid. Molina Fernández, F.: "Delitos contra el ho-nor", cit., pág. 289; Tasende Calvo, J.J.: "La nueva regulación delos delitos contra el honor en el Código Penal de 1995", PoderJudicial, nº 43-44, 1996, pág. 140.

14 Así, desde el Código Penal de 1822. Al respecto, vid. MiraBenavent, J.: Los límites penales a la libertad de expresión enlos comienzos del régimen constitucional español, Tirant loBlanch, Valencia, 1995. Aunque, como acertadamente señala elcitado autor, la distinción entre calumnia e injuria grave no apa-rece del todo clara en aquel primer Código puesto que ambasfiguras podían consistir en la imputación de un delito (vid. espe-cialmente págs. 123-124).

15 En otros términos, nunca puede ser constitutiva de calumniala imputación de una falta penal que, sin embargo, sí puede cons-tituir injuria grave como se deduce de una interpretación conjuntade los artículos 205 y 210 del Código Penal. En efecto, por un la-do, el artículo 205 se refiere únicamente a la "imputación de undelito" con lo cual, interpretados esos términos en sentido estricto,ya parece excluir la imputación de faltas penales. Pero, además, yde otro lado, el artículo 210 -aplicable sólo al delito de injurias-señala expresamente que quedará exento de responsabilidad elsujeto que pruebe la verdad de las imputaciones cuando, entreotras cosas, aquellas se refieran "a la comisión de faltas penales".En este mismo sentido, vid. Molina Fernández, F.: "Delitos contrael honor", cit., pág. 269; Moral García, A. del: "Delitos contra el ho-nor", cit., pág. 1122. No obstante, no faltan quienes, apelando auna mayor coherencia legislativa, estiman que hubiese sido con-veniente contemplar los supuestos de imputación de faltas penalesdentro de la figura de la calumnia por su proximidad material, aun-que reclamando una pena inferior ya que, tanto el desvalor de ac-ción como el desvalor de resultado cuando se imputa una falta es,sin duda, menor. En este último sentido, vid. Tasende Calvo, J.J.:"La nueva regulación de los delitos contra el honor en el CódigoPenal de 1995", cit., pág. 142.

Naturalmente, responder al último interroganteplanteado, no se me oculta que resulta sumamentedifícil y controvertido. El bien jurídico honor, o la in-vestigación e indagación de su contenido, como yadijera Maurach en una clásica y gráfica cita, es unode los bienes jurídicos más sutiles y difíciles deaprehender con "los guantes de madera del Dere-cho Penal"16.Se trata de un bien jurídico ambiguo ycambiante, además de dependiente de las ideas ovaloraciones sociales existentes en cada lugar ytiemp017.Prueba de todo ello es la diversidad deconcepciones que doctrinalmente se han manejadoy se siguen manejando en la actualidad18 En con-secuencia, no resulta extraño que algún autor hayasostenido que "el jurista debe renunciar a encontrarun concepto inequívoco de honor" y limitarse a ana-lizar qué es lo que realmente se encuentra protegi-d019 Si esa labor se lleva a cabo de otra forma, secorre el riesgo, como suele ocurrir con frecuencia,de caer en "una fraseología un tanto ampulosa y aveces sin exceso de contenido; pero, eso sí, envol-vente"20y, hasta incluso, se podría decir que altiso-nante pero, en definitiva, huera o, cuando menos,vaga y ambigua, cuya contribución a centrar el de-bate jurídico es escasa21,además de favorecer laimagen de "criptociencia innacesible" que para elhombre común tenemos los juristas22. En conse-cuencia, es conveniente huir de elaboraciones oconcepciones excesivamente abstractas que, enabsoluto, resultan ser de gran de utilidad23.

Como se habrá podido advertir, cuando me refie-ro a los tipos consistentes en la imputación de he-chos, aludo tanto a la injuria como a la calumnia sinque se pueda distinguir en cada uno de esos tiposun distinto concepto de honor -como algún sectordoctrinal pretendía respecto del antiguo Código Pe-nal24, y como otro pretende respecto al nuev025-

16 Maurach/Schroeder/Maiwald: Strafrecht. Besonderer Teil,Teilband I (Straftaten gegen Personlichkeits- und Vermogens-werte), 7. Auf., C.F. MOllerJuristischer Verlag, Heidelberg, 1988,pá\li 215, Rdn. 1.

En este mismo sentido, vid. Molina Fernández, F.: "Delitoscontra el honor", cit., págs. 256-257; Rubido de la Torre, J.L.:"Libertad de información: diligencia del periodista, veracidad yderecho al honor", Revista General de Derecho, nº 627, 1996,pálli 12952.

Para una extensa y completa visión de las mismas vid.Musco, E.: Bene giuridieo e tutela dell' onore, Giuffre, Milano,1974; también, al respecto, vid. Vives Antón, T.S. en Vives An-tón/Boix Reig et alli: Derecho Penal. Parte Especial, 1ª edición,Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, págs. 670 y ss.; también, Alva-rez García, F.J.: El derecho al honor y las libertades de informa-ción y expresión, cit., págs. 19 y ss.

19 Así, vid. Bajo FernándezlDíaz-Maroto y Villarejo: Manual deDerecho Penal. Parte especial (Delitos contra la libertad y segu-ridad, libertad sexual, honor y estado civil), 3ª edición, CEURA,Madrid, 1995, pág. 286; Bajo Fernández, M.: "Protección del ho-nor y la intimidad", en Comentarios a la legislación penal, dirigi-dos por Cobo del Rosal, T. I (Derecho Penal y Constitución),EDERSA, Madrid, 1982, pá!¡l.124.

20 Así, vid. Alvarez Garcla, F.J.: El derecho al honor y las li-bertades de información y expresión, cit., p 15.

21 En relación a esta cuestión, y como ejemplo, vid. Jakobs,G.: "La misión de la protección jurídico-penal del honor", en Ja-kObs, G.: Estudios de Derecho Penal, Civitas, Madrid, 1997,pá~s. 423 y ss.

Respecto de esta cuestión, vid. Quintero Olivares, G.: LaJusticia Penal en España, Aranzadi, Pamplona, 1998, págs. 22 yss.

23 En este mismo sentido, vid. Alvarez García, F.J.: El derechoal honor y las libertades de información y expresión, cit., pág. 26.

24 Así, vid. Sainz Cantero, J.A.: "El contenido sustancial deldelito de injurias", Anuario de Derecho Penal y Ciencias Pena-les, 1957, págs. 85-86, quien indicaba cómo "existen dos clases

porque, con la actual regulación, ambos tipos seencuentran, a mi juicio, objetiva y subjetivamenteestructurados de la misma forma, sin que quepaestablecer ninguna clase de diferencia basada en laredacción típica o en cualquier otra clase de argu-mento material; ello viene, además, obligado poruna interpretación lógico-sistemática de ambospreceptos que, como señala Gimbernat Ordeig,pretende "tratar de llegar a conclusiones similarespara todas las modalidades contenidas en unmismo precepto, o en preceptos distintos que lamisma ley ha puesto en conexión"26.En conse-cuencia, las consideraciones que se hagan res-pecto a uno de esos tipos habrán de ser aplica-bles al otro, especialmente en lo relativo a si lafalsedad es o no un elemento del tipo objetivo y,por tanto, en relación al concepto de honor. A esterespecto, es conveniente recordar, al contrario delo que habitualmente se hace, que el tipo básicode los delitos contra el honor consistentes en laimputación de hechos es la injuria, contenida en elartículo 208 párrafo tercero, y no la calumnia. Estaúltima resulta ser un mero tipo agravado en fun-ción de cual sea el contenido de las imputaciones.Por tanto, el estudio del concepto de honor prote-gido en el nuevo Código ha de comenzar por eltipo básico y las soluciones deducibles del mismo,aplicadas al tipo agravado. Sin duda, lo que acabode decir puede parecer una obviedad, pero no loes tanto si se observa cómo la doctrina al analizarlos delitos contra el honor no procede de esta ma-nera; examina primero el concepto de honor dedu-cible del delito de calumnia y, posteriormente, in-tenta adaptar y ajustar los resultados obtenidos alde injurias produciéndose, en consecuencia, nota-bles incoherencias dogmáticas y prácticas comotendremos ocasión de comprobar.

de honor: el que la calumnia lesiona y el atacado por la injuria. Elprimero es un honor legal, y el segundo el honor en general. ( )de una persona que asesinó puedo decir que es un asesino ( )y la ley entiende que no lesiono su honor, pues frente a su que-rella puedo defenderme probando la verdad de la imputación".En parecidos términos distinguiendo entre el honor protegido enlas calumnias y el protegido en las injurias en relación al antiguoCódigo Penal, vid. Bernal del Castillo, J.: Honor, verdad e infor-mación, Publicaciones de la Universidad de Oviedo, Oviedo,1994, pág. 75; también, González Rus, J.J.: "Consideracionespolítico-criminales sobre los delitos contra el honor", en PolíticaCriminal y Reforma Penal, Homenaje a la memoria del Prof. Dr.D. Juan del Rosal, EDERSA, Madrid, 1993, pág. 683.

25 Así, vid. Cremades, J. en Manzanares/Cremades: Comen-tarios al Código Penal, La Ley-Actualidad, 1996, págs. 99-100;Muñoz Conde, F.: Derecho Penal. Parte especial, 11ª edición,cit., págs. 247-248; Quintero Olivares, G.: "Libertad de expresióny honor en el Código Penal de 1995", en el monográfico Estu-dios sobre el Código Penal de 1995 (Parte especial), Estudiosde Derecho Judicial, nº 2, Consejo General del Poder Judicial,Madrid, 1996, págs, 160-161 Y 167; Quintero OIivares/MoralesPrats: "Delitos contra el honor", en Quintero OlivaresNalle Muñizet alli: Comentarios a la parte especial del Derecho Penal, Aran-zadi, Pamplona, 1996, págs. 359-360, 362-363, 366-367, 375.Con algunas connotaciones, en esencia también mantiene estamisma postura Molina Fernández, F.: "Delitos contra el honor",cil. ;.ágs. 275 y ss.

;1 Gimbernat Ordeig, E.: Concepto y método de la ciencia delDerecho Penal, Tecnos, Madrid, 1999, pág. 58. La cursiva esmía.

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Concepto de honor real o merecido y conceptode honor aparente

Volviendo al análisis de la cuestión en los térmi-nos planteados -es decir, si la falsedad objetiva eso no un elemento del tipo o, lo que es lo mismo, siel nuevo Código Penal, en el caso de la imputaciónde hechos, protege un honor real o merecido o porel contrario un honor aparente- es preciso y pri-mordial examinar, a grandes rasgos, en que con-sisten tales conceptos de honor.

En primer lugar, la protección de un honor real omerecido, o la opción por este concepto de honor,significa que todas las imputaciones de hechosque sean objetivamente verdaderas, sean cualessearP, no lesionan -en sentido jurídico- el ho-nor y, por tanto, son atípicas. Para esta postura, elhonor sólo merece protección cuando se halla ba-sado en hechos que son ciertos u objetivamenteverdaderos. Es decir, según esta concepción, jurí-dicamente sólo nos encontraremos ante una le-sión del honor cuando el hecho imputado sea ob-jetivamente falso. Esto representa que, paraquienes mantienen esta postura -calificados poralgún autor como "apóstoles de la verdad"2s-, lafalsedad objetiva de una información ha de ser unelemento del tipo. Si se difunde un hecho verdade-ro se entiende que no se lesiona el honor o, em-pleando la terminología del Código, no se menos-caba la fama de un sujet029 y, por tanto, el hechoes atípico por inexistencia de lesión del bien jurídi-c030. En consecuencia, y al contrario de lo quemuchas veces se cree, si no existe lesión del ho-nor no nos encontraremos ante ningún conflictocon la libertad de información, ergo propiamenteno tendríamos que proceder a su resolución o, sise quiere sólo sería un "conflicto aparente" conaquella libertad. Esto, como se podrá apreciar, im-plicaría redefinir, desde la legislación penal, elcontenido constitucional, no sólo del derecho alhonor sino, también, el de la libertad de informa-ción y su carácter preferente31.

27 Y me refiero concretamente a que es indiferente que esasimgutaciones sean de relevancia pública o no.

s Así, en tono irónico, vid. Alvarez García, F.J.: El derechola honor y las libertades de información y expresión, cit., pág.99.

29 Aunque en realidad se menoscabe, se entiende que al seruna fama inmerecida --o basada en hechos falsos- no ha degozar de ninguna clase de protección penal.

30 Es imposible negar las fuertes connotaciones éticas o mo-rales que, sin duda, tiene este concepto de honor. Al respecto,vid. Alvarez García, F.J.: El derecho la honor y las libertades deinformación y expresión, cit., págs. 22 y 99-100; también, si-guiendo a Quintano Ripollés, vid. Alonso Alamo, M.: "Protecciónpenal del honor. Sentido actual y límites constitucionales", Anua-rio de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1983, pág. 133. Enefecto, este concepto de honor parte de la consideración de quees imposible proteger a quien aparenta ser algo sin serio en rea-lidad, o si se quiere, entiende que no es posible proteger al "in-moral" que aparenta ser "moral".

31 En efecto, en caso de sostener esta postura, el carácterpreferente de la libertad de información habría de predicarsesiempre que los hechos transmitidos fuesen veraces, con inde-pendencia de que fuesen o no de interés público y, por tanto,resolverse el "aparente conflicto" en su favor siempre que lotransmitido fuese objetiva o subjetivamente verdadero y, en estecaso, el legislador penal estaría actuando como legislador cons-titucional. En mayor extensión en relación a esta cuestión, queaquí es imposible abordar con detalle, vid. Muñoz Lorente, J.:Libertad de información y derecho al honor en el Código Penalde 1995, cit., págs. 156 y ss. Y 222 Y ss.; también, Muñoz Lo-

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En nuestro país, muy frecuentemente, suele con-siderarse al ordenamiento alemán como el prototipode protección de un honor real o merecido porcomparación con el que se acostumbra a denomi-nar "sistema latino" de los delitos contra el honor32Mientras que en el primero, la prueba de la verdaddel hecho imputado, por lo general, tiene plena ca-pacidad exonerante; en el segundo, en el que tradi-cionalmente ha sido incluido nuestro país, la pautacomún es la contraria: la verdad de la imputación notiene plena capacidad exonerante. En efecto, enaquél país la verdad objetiva de una imputaciónexonera de pena, ya se trate de hechos de interéspúblico o carentes de él. Negar esta conclusión,tras la simple lectura de los §§ 185 Y ss. del StGB,sería un absurdo. Sin embargo, esta circunstanciano significa -al contrario de lo que comúnmente secree- que en el StGB se proteja un concepto dehonor real o merecido. Como acertadamente señalaArzt, se trata de un concepto de honor muy cercanoal real o merecido, pero no un verdadero y auténti-co concepto de honor real o merecido porque lasinformaciones objetivamente verdaderas nunca sonatípicas33 Así ocurre, concretamente, en el caso del§ 186 del StGB en el que se recoge la denominadaDble Nachrede. En este precepto, la falsedad objeti-va de la imputación no es considerada un elementodel tipo objetiv034, sino que casi unánimemente sesostiene que la prueba de la verdad objetiva de laimputación es una causa de exclusión de la pena35

o una condición objetiva de punibilidacf36 pero nunca-o muy minoritariamente- una causa de atipici-dad37. En definitiva, esto no significa otra cosa que

rente, J.: "La libertad de información como justificación de laslesiones al honor", cit., págs. 184 y ss.

32 Al respecto, vid. Alonso Alamo, M.: "Protección penal delhonor. Sentido actual y límites constitucionales", cit., pág. 133.También, en este sentido, cfr. las denuncias y críticas que reali-za Alvarez García, F.J.: El derecho al honor y las libertades deinformación y expresión, cit., pág. 100, nota nº 164, quien sos-tiene que el legislador español de 1995 se ha guiado por un de-seo de imitar lo alemán "olvidando que en nuestro país, y en al-gún otro, la verdad nunca ha gozado, porque socialmente no sequiere, del peso adquirido en aquellos países".

33 Así, vid. Arzt, G.: "Der strafrechtliche Ehrenschutz -Theorieund praktische Bedeutung", JuS, 1982, pág. 721; en parecidostérminos, vid. Schmid, K.: Freiheit der Meinungsausserung undstrafrechtlicher Ehrenschutz, J.C.B. Mohr, TObingen, 1972, págs.59-60; en análogo sentido, vid. Knittel, E.: Ansehen und Geltungs-bewusstsein. Grundlagen der strafrechtlichen Beleidigungstatbes-tande, Friederich Knittel Verlag, Kassel, 1985, pág. 15.

34 A diferencia de la Verleumdung recogida en el § 187, querequiere que el hecho deshonroso difundido sea objetivamentefalso y, además, que el suieto activo conociese, con dolo directo,la concurrencia de esa circunstancia. En otros términos, los su-puestos en que se consiga probar la verdad objetiva de la infor-mación, no encontrarán acomodo en este precepto sino en el §186.

35 En mayor extensión sobre la mayoritaria doctrina alemanapartidaria de esta postura, vid. Muñoz Lorente, J.: Libertad deinformación y derecho al honor en el Código Penal de 1995, cit.,páª,s. 253 Y ss.

Que en este aspecto serían las dos caras de una mismamoneda, depende si se mira desde la óptica de la verdad -encuyo caso la concurrencia de ésta será entendida como unacausa de exclusión de la pena- o si se mira desde la óptica dela falsedad -en cuyo caso la presencia de ésta será una condi-ción objetiva de punibilidad-. En mayor extensión sobre lasconsideraciones que al respecto se hacen, tanto en la doctrinaalemana, como española, vid. Muñoz Lorente, J.: Libertad deinformación y derecho al honor en el Código Penal de 1995, cit.,pá§l?' 253 y ss.

Sosteniendo esta última postura, vid. Hirsch, H.J.: Ehreund Beleidigung. Grundfragen des strafrechtlichen Ehrens-chutzes, cit., págs. 152 Y ss.; también, Jakobs, G.: "La misión

proteger, desde el punto de vista dogmático, un ho-nor aparente porque se excluye la pena tras decla-rar la vulneración del bien jurídico y la antijuridici-dad y culpabilidad del hecho.

La opción por la protección de un honor apa-rente significa que cualquier hecho que menosca-be la fama de un sujeto, sea o no objetivamenteverdadero, jurídicamente lesiona el honor. En con-secuencia, para quienes mantienen este conceptode honor, la falsedad objetiva de la imputación noes un elemento del tipo objetivo de ninguno de losdelitos contra el honor y, por tanto, la verdad obje-tiva de aquella imputación no conlleva la atipicidadobjetiva del hecho. Todo ello, con independenciade que, posteriormente, la verdad de esa informa-ción pueda justificar la conducta lesiva del honor38,excluir la imposición de una sanción penal a travésde la exceptio veritatis39 o, incluso, como ocurre enel supuesto de la calumnia, excluir la tipicidadsubjetiva -que no objetiva- de la conducta40.Naturalmente, este concepto de honor conllevaplantear una cuestión adicional relacionada conlos casos en que la imputación de un hecho me-noscaba la fama de un sujeto. En otros términos,¿cuándo la imputación de un hecho conlleva esemenoscabo de la fama? La cuestión, sin duda, re-sulta difícil de contestar pero, siendo coherentescon lo expresado anteriormente, y centrándonosen la regulación legal, habría que decir que semenoscaba la fama de un sujeto cuando la impu-tación de un hecho "por su naturaleza, efectos ycircunstancias, sean tenidas en el concepto públi-CO"41por perjudiciales, con independencia de queaquella imputación sea verdadera o falsa42. En de-finitiva, en este caso, será el juez quien dictamine-desde un punto de vista objetivo, y teniendo encuenta las valoraciones sociales o, si se quiere, "elconcepto público"43- si la manifestación -con in-

de la protección jurídico-penal del honor", cit., passim, espe-cialmente, pág. 438. En mayor extensión respecto al plantea-miento de estos dos autores, vid. Muñoz Lorente, J.: Libertadde información y derecho al honor en el Código Penal de 1995,cit., págs. 253 y ss.

38 A través de la causa de justificación de ejercicio legítimo deun derecho contenida en el artículo 20.7 del Código en relacióncon el artículo 20 de la Constitución, siempre y cuando el hechoimputado, además de ser verdadero, sea de interés público, esdecir, contribuya a la formación de la opinión pública. En mayorextensión al respecto, vid. Muñoz Lorente, J.: "La libertad de in-formación como justificación de las lesiones al honor", cit.,passim.

39 Dependiendo de cual sea la naturaleza jurídica que se atri-buya a esta última figura que ahora se encuentra recogida en losartículos 207 y 210 del Código Penal. En mayor extensión alrespecto, vid. Muñoz Lorente, J.: Libertad de información y dere-cho al honor en el Código Penal de 1995, cit., págs. 365 y ss.

40 Como se podrá advertir, el hecho de excluir la tipicidadsubjetiva no implica la inexistencia de lesión del bien jurídicosino, todo lo contrario, aquélla se encuentra totalmente presentey, en consecuencia, aunque el hecho sea atípico existe una vul-neración del honor. En mayor extensión, vid. Muñoz Lorente, J.:Libertad de información y derecho al honor en el Código Penalde 1995, cit., págs. 429 Y ss.

41 Artículo 208, párrafo 2º, del Código Penal.42 Por ejemplo, afirmar de un determinado sujeto que padece

cáncer no menoscaba su fama, en todo caso, vulnerará su inti-midad. Sin embargo, afirmar que ese mismo sujeto padece unaenfermedad infectocontagiosa como el SIDA -aunque dichaafirmación sea objetivamente verdadera-- es innegable queperjudica aquella fama, además de perjudicar, también, su inti-midad.

43 En este mismo sentido, por todas, vid. STC 176/1995, fun-damento jurídico 3º.

dependencia de su veracidad o falsedad- tiene lasuficiente potencialidad objetiva para menoscabarla fama de un sujeto, esto es, para perjudicar susrelaciones con el resto del entorno social en elque se ubica, con independencia de que efectiva-mente aquellas relaciones se hayan visto perjudi-cadas o no. Quiere con ello decirse que no es ne-cesario demostrar que la imputaciónefectivamente haya perjudicado las relaciones delsujeto con el resto del colectivo social, sino quebasta con que tengan potencialidad para menos-cabarlas44. Mayor concreción, a mi juicio, es impo-sible de realizar habida cuenta de lo vago, ambi-guo y etéreo que resulta ser el concepto de honor.

2. ANALlSIS

La opción por uno u otro concepto de honor esuna cuestión que si doctrinalmente resultaba al-tamente controvertida respecto al antiguo Código,hoy en día lo sigue siendo, o al menos así lo de-muestra la existencia de posturas discrepantes enlos hasta ahora pocos, pero significativos, estudiosdoctrinales que han visto la luz respecto de la re-gulación de los delitos contra el honor en el nuevoCódigo Penal de 1995. En esencia, al respecto,existen tres posturas, cuyas divergencias parten,fundamentalmente, por un lado, de la interpreta-ción que cada una de ellas ofrece para dilucidarel significado de los términos "conocimiento de lafalsedad o temerario desprecio hacia la verdad"-contenidos en los artículos 205 y 208 párrafo3º- y, por otra, de la naturaleza dogmática queatribuyen a la exceptio veritatis -arts. 207 y 210-. Una primera postura estima que en la calumniase protege un honor real o merecido, mientras queen la injuria se protege un honor aparente porque,en esta última, la falsedad no es elemento del tipoobjetiv045 Una segunda estima que, tanto en lacalumnia, como en la injuria, se protege un honorreal o merecid046. V, por último, una tercera, consi-

44 En este sentido, los delitos contra el honor se encontraríanen un escalón muy cercano, por no decir idéntico, al de los deli-tos de peligro. De esta misma opinión, vid. Molina Fernández, F.:"Delitos contra el honor", cit., pág. 279.

45 En este sentido, vid. Cremades, J. en Manzanares/ Cre-mades: Comentarios al Código Penal, La Ley-Actualidad,1996, págs. 99-100; Muñoz Conde, F.: Derecho Penal. Parteespecial, 11ª edición, cit., págs. 247-248; Quintero Olivares,G.: "Libertad de expresión y honor en el Código Penal de1995", en el monográfico Estudios sobre el Código Penal de1995 (Parte especial), Estudios de Derecho Judicial, nº 2,Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, págs. 160-161 Y 167; Quintero Olivares/Morales Prats: "Delitos contra elhonor", en Quintero Olivares/Valle Muñiz et al/i: Comentarios ala parte especial del Derecho Penal, Aranzadi, Pamplona,1996, págs. 359-360, 362-363, 366-367, 375. Con algunasconnotaciones, también, vid. Molina Fernández, F.: "Delitoscontra el honor", cit., págs. 274 Y ss. quien considera que lafalsedad objetiva es un elemento del tipo objetivo, pero la au-sencia de la misma puede dar lugar a la aplicación del tipo dela tentativa. También, sosteniendo que en la calumnia la false-dad es un elemento del tipo objetivo pero, no obstante, no rea-lizando ningún pronunciamiento favorable o contrario a esaconsideración en la injuria, vid. Moral García, A. del: "Delitoscontra el honor", cit., pág. 1122.

46 De esta opinión, vid. Carmona Salgado, C.: "Delitos contrael honor", en Cobo del Rosal, M. et alli: Curso de Derecho Penalespañol. Parte especial, vol. 1, Marcial Pons, Madrid, 1996, págs.472-473,475 Y 484; López Díaz, E.: El derecho al honor y el de-recho a la intimidad. Doctrina y jurisprudencia, Dykinson, Madrid,

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dera que tanto en la calumnia como en la injuria loque dogmáticamente se protege es un honor apa-rente47.

En mi opinión, para dilucidar y contestar a la cues-tión planteada es preciso tener en cuenta algunosfactores fundamentales cuya interrelación e integra-ción hacen que la interpretación que aquí se proponeresulte coherente, en primer lugar, con los esquemasconstitucionales; en segundo lugar, con la regulaciónlegal; y, por último, con una adecuada, lógica y razo-nable interpretación dogmática que es imposibledescuidar cuando se afronta el estudio de los tiposde la parte especial. A menudo, en los estudios doc-trinales se olvida la importancia de esos tres factoresy, en consecuencia, se llega a soluciones contradic-torias, tanto desde el punto de vista constitucional,como legal y dogmático; que hacen dudar de la su-puesta cientificidad de las mismas al convertirse enopiniones totalmente subjetivas o arbitrarias, que sonaquellas que constantemente tienen que corregir supunto de partida inicial con la finalidad de lograr unadecuado tratamiento jurídico para un concreto ca-S048.

Para empezar a abordar la cuestión resulta su-mamente orientativo el examen de los debatesparlamentarios relativos a los delitos contra el ho-nor. Esta forma de proceder es, como cualquierotra, completamente válida49, a pesar de que a ve-ces se trate de denostar o despreciar, sobre todocuando la voluntad expresa del legislador no coin-cide con la "voluntad" o prejuicio con que se acercael estudioso del Derecho a la norma50. Así, por una

1996, pág. 124; López Garrido/García Arán: El Código Penal de1995 y la voluntad del legislador: comentario al texto y al debateparlamentario, Madrid, 1996, pág. 123; Queralt Jiménez, J.J.:Derecho Penal español. Parte especial, 3ª edición conforme alCódigo Penal de 1995, Bosch, Barcelona, págs. 241 y 249.Manteniendo esta misma postura respecto de todos los delitoscontra el honor pero manifestando que "en este punto la regula-ción de la injuria es inadecuada", vid. Molina Fernández, F.: "De-litos contra el honor", cit., págs. 259 y 290. De esta misma opi-nión, señalando que esta postura es la que se deduce del tenorliteral del Código, aunque críticamente respecto de sus conse-cuencias, vid. Alvarez García, F.J.: El derecho al honor y las li-bertades de información y expresión, cit., págs. 99 y ss.; Gim-bernat Ordeig, E.: "Prólogo a la tercera edición" de CódigoPenal, 4' edición, Tecnos, Madrid, 1998, págs. 17 y ss.

47 Vid. Bernal del Castillo, J.: "El delito de injurias", La Ley, 25 demarzo de 1996, pág. 3; Herrero Herrero, C.: Introducción al nuevoCódigo Penal (Parte general y especiaf), Dykinson, Madrid, 1996,pág. 239; Muñoz Lorente, J.: Libertad de información y derecho alhonor en el Código Penal de 1995, cit., págs. 365 y ss.; MuñozLorente, J.: "La libertad de información como justificación de laslesiones al honor", cit., passim; Tasende Calvo, J.J.: "La nuevaregulación de los delitos contra el honor en el Código Penal de1995", cit., págs. 144 y 151; Vives Antón, T.S. en Vives Antón, T.S.et alft Comentarios al Código Penal de 1995, vol. 1, cit., págs.1030-1031 y pág. 1033; vid., también, el último autor citado en Vi-ves/Boix et alft Derecho Penal. Parte especial, 2' edición revisaday actualizada conforme al Código Penal de 1995, Tirant lo Blanch,Valencia, 1996, pág. 283. De la misma opinión, también, vid. Pan-taleón Prieto, F.: "La Constitución, el honor y unos abrigos", LaLey, 10 de mayo de 1996, pág. 2, quien, además, expresamenteseñala que "la Constitución no requiere que la falsedad del hechoimputado figure como elemento del tipo de los delitos contra el ho-nor, siempre que la objetiva veracidad del mismo sea causa dejustificación" (la cursiva es mía).

48 Al respecto, y en mayor extensión, vid. Gimbernat Ordeig,E.: Concepto y método de la ciencia del Derecho Penal, Tecnos,Madrid, 1999, págs. 107 Y ss., especialmente pág. 115.

49 En este mismo sentido, por todos, vid. Gimbernat Ordeig,ibídem, pág. 50.

50 Al respecto, vid. Kaufmann, Arthur: "Concepción hermenéu-tica del método jurídico", Persona y Derecho, nº 35, 1996, págs.14-15y31.

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parte, se argumenta que lo que adquiere fuerza deley son las palabras del legislador y no su voluntadúltima: "los motivos pasan, las leyes permanecen"51;y, por otra, se pone en duda la existencia de unaverdadera voluntad del legislador cuando éste esun parlamentario, menospreciando, en algún caso,la capacidad intelectual de los miembros del parla-ment052. Estos argumentos pueden resultar lógicosy defendibles cuando la voluntad del legisladorparlamentario no se haya hecho expresa o, cuandose opera con una regulación, por ejemplo, del siglopasado o de hace veinte, treinta o cuarenta añosque, aún hoy, está en vigor. Es cierto que la situa-ción social y política que dio lugar al nacimiento deesa norma puede haber variado y, en consecuen-cia, sería imposible tener en cuenta la voluntad dellegislador para interpretar la ley y proceder a unaexégesis adecuada a la época actual. Pero, a mimodo de entender, no es posible negar virtualidad aeste tipo de interpretación histórico-teleológicacuando nos enfrentamos a un Código que está envigor desde hace cuatro años y, lo que resulta aúnmucho más importante, en el cual la voluntad dellegislador se hizo expresa con un exquisito estilodogmático y jurídico, quizás, como señala Engisch,impropio de un parlamentari053. No creo que en unperíodo tan reducido de cuatro años las circunstan-cias sociales hayan cambiado de un modo tal quela interpretación que se deduce de la voluntad dellegislador resulte incoherente con los dictados so-ciales actuales54 y, mucho menos, si se tiene encuenta que la mayoría de los estudios doctrinalescitados en este análisis no se han realizado des-pués de cuatro años de la entrada en vigor del nue-vo Código, sino, tan sólo, meses después de lamisma. Esto hace pensar en la escasa, cuando nonula, importancia que los estudiosos del Derechohan atribuido a la opinión del legislador, procedien-do, en la mayoría de los casos, a una interpretacióncuasi gramatical de los preceptos, no exenta deprejuicios subjetivos, que, como veremos, conducea notables incoherencias dogmáticas y prácticas.En mi opinión, es posible realizar esta última inter-pretación sin atender a los debates parlamentariosen tres casos: como he señalado con anterioridad,cuando las circunstancias sociales hayan cambia-do; en segundo lugar, cuando lo deducido de losdebates parlamentarios conlleve indudables incohe-rencias dogmáticas y prácticas o no se adecúe porcompleto o sea contradictorio con el texto definitivo;y, por último, cuando la voluntad del legislador no sehaya hecho expresa en los debates. No obstante,en el tema que aquí nos ocupa, sí se hizo expresa

51 Así, vid. Gimbernat Ordeig, E.: Concepto y método de laciencia del Derecho Penal, cit., pá¡ls. 79-80; también, Engisch,K.: Introducción al pensamiento jundico, Ediciones Guadarrama,Madrid, 1967, pág. 118.

52 Al respecto, vid. Engisch, K.: Introducción al pensamientojurídico, cit., pág. 118.

53lbídem.54 y si así se pretende sostener, entonces, habrá que demos-

trar, precisamente, que esas circunstancias sociales han variadodesde la entrada en vigor. Hecho éste que, a mi modo de enten-der, nadie prueba. En estos momentos estamos inmersos en lareforma de algunos preceptos del Código Penal de 1995, entrelos que no se incluyen los delitos contra el honor ¿no será por-que no existe tal cambio social que haga necesario ignorar lavoluntad del legislador?

y, en consecuencia, resulta necesario atender a lamisma.

En efecto, en los debates parlamentarios se dis-cutió expresamente la cuestión al hilo de las en-miendas presentadas por el Grupo de IzquierdaUnida -representado por el señor López Garrido-y por el Grupo Popular -representado por el señorBaón Ramírez-. Ambos grupos sostuvieron que laredacción del Proyecto de Código Penal presentadapor el entonces Gobierno socialista, debía ser mo-dificada, precisamente, para que la falsedad objeti-va fuese un elemento del tipo y, en consecuencia,para que lo que se protegiese fuese un honor real omerecido. En este sentido, se proponía por ambosgrupos parlamentarios la supresión del precepto enel cual se contemplaba la exceptio veritatis por con-siderarla innecesaria y reiterativa al ser -en suopinión- la falsedad un elemento del tipd'5. Sinembargo, el Grupo Socialista, mayoritario entonces,y defensor del Proyecto presentado por el Gobiernodel mismo signo político, se opuso a las referidasconsideraciones rechazando, por tanto, ya en eltrámite de Comisión, las enmiendas de aquellosdos grupos encaminadas a la consideración de lafalsedad como un elemento del tipo objetivo. Eneste sentido, resultan, cuando menos, significativasalgunas de las palabras que pronunciaron los re-presentantes del Grupo Socialista, tanto en el Con-greso como en el Senado, para rechazar el enten-dimiento de la falsedad objetiva como un elementodel tipo objetivo.

Así, por ejemplo, el señor Cuesta Martínez, di-putado del PSOE, en el trámite de Comisión, re-chazando las enmiendas, señaló que con el Pro-yecto presentado por el Gobierno "se estátipificando no la mera información errónea o noprobada56, sino la ausencia de la informacióncomprobada" sea esta verdadera o falsa57. Estosignifica claramente que lo que se pretendía san-cionar no eran las imputaciones de hechos objeti-vamente falsas, sino la inexistencia de comproba-ción de la información, con independencia de suadecuación o no a la realidad porque, como vere-mos, la ausencia de comprobación no implica quela imputación haya de ser siempre objetivamentefalsa. En definitiva, lo que se pretendía -y sepretende- evitar con esa tipificación es la difusiónde informaciones realizadas a la ligera, es decir,sin comprobar y tener indicios racionales acercade su veracidad.

Pero resultan mucho más significativas las pala-bras del señor Martínez Borkjman, senador delGrupo Socialista, que en el pleno del Senado, re-chazando de nuevo las pretensiones de IzquierdaUnida y del Grupo Popular, señaló expresamente -

55 Así, vid. Ley Orgánica del Código Penal. Trabajos parla-mentarios, vol. 1, Ley Orgánica del Código Penal. Trabajos par-lamentarios, Publicaciones de las Cortes Generales, Madrid,1996, págs. 840 y 842. Tras la promulgación del nuevo Código,y a pesar de ser otra --como veremos- la opinión mayoritariadel legislador, el señor López Garrido sigue realizando esosmismos planteamientos. Así, vid. López Garrido/García Arán: ElCódigo Penal de 1995 y la voluntad del legislador: comentario altexto y al debate parlamentario, cit., pág. 123.

56 Es decir, falsa.57 Así, vid. Ley Orgánica del Código Penal. Trabajos parla-

mentarios, vol. 1,cit., pág. 845.

reitero, con un exquisito estilo dogmático, qUlzas,impropio de un parlamentario- cómo "el elementode la falsedad de la imputación ... ha sido interpreta-do en sentido subjetivo y no en un sentido objetivo.Esta es, en definitiva, la principal novedad del pro-yecto sobre la regulación vigente'5B

Tras el examen de los debates parlamentarios sepuede o no estar de acuerdo con la finalidad últimaperseguida por el legislador al tipificar los delitoscontra el honor y, hasta incluso, criticarla abierta-mente si con el texto definitivo de la norma es im-posible conseguir las finalidades propuestas. Encaso de desacuerdo, lo conveniente es propugnarotra interpretación. Sin embargo, a mi modo de en-tender, es imposible defender de lege data esa otrainterpretación porque el legislador, consciente desus pretensiones, estructuró de tal modo los delitoscontra el honor que esa otra interpretación resultairrealizable sin incurrir, como veremos, en notablesincoherencias dogmáticas y prácticas. Estas sonfruto del intento de presentar como interpretacionesde lege data aquéllas que sólo pueden ser de legeferenda, acercándose, en este caso, el analista auna labor que en absoluto le incumbe: crear Dere-cho o, mejor dicho, intentar crear Derecho.

Puesto que en la mayoría de los casos no se pro-cede al examen de la voluntad del legislador, losanálisis doctrinales en el ámbito de los delitos con-tra el honor se suelen centrar única y exclusiva-mente en el aspecto gramatical, olvidando, también,los aspectos lógicos, sistemáticos y dogmáticos dela cuestión, que también han de ser tenidos encuenta en cualquier intepretación jurídica. Y todoello se realiza a pesar de que, comúnmente, a lainterpretación gramatical se le suele conceder elgrado jerárquico menor dentro de las distintas for-mas interpretativas y de que se piensa que el juristaque se aferra a una interpretación gramatical es "unmal jurista"59. Pues bien, a pesar de eso, y sin per-juicio de utilizar el resto de los criterios interpretati-vos, procedamos ahora, como suelen hacer losanalistas, a realizar una interpretación gramaticalpara determinar si la falsedad es un elemento deltipo objetivo.

Si atendemos a la redacción literal de los artícu-los 205 y 208 párrafo 3º podremos comprobar que,expresamente, ninguno de ellos exige que la impu-tación del hecho sea objetivamente falsa. Lo contra-rio ocurría, por ejemplo, con el artículo 453 del anti-guo Código que, en el delito de calumnia, exigía lafalsedad objetiva del hecho imputado para que laconducta pudiese ser constitutiva de un delito de ca-lumnia, o al menos así lo entendían la jurisprudenciay doctrina mayoritarias sin que, a este respecto,faltasen significativas excepciones o voces discre-pantes, tanto en el ámbito jurisprudencial60, comodoctrinal61 que, sin duda alguna, y si se me permite

58 Vid. Ley Orgánica del Código Penal. Trabajos parlamenta-rios vol. 11,cit., pág. 2409. La cursiva es mía.

59 Al respecto, y en mayor extensión, vid. Gimbernat Ordeig,E.: Concepto y método de la ciencia del Derecho Penal, cit., pág.45.

60 Así, por ejemplo, vid. SSTS de 22 de abril de 1991 (Ar.2927) y de 1 de febrero de 1995 (Ar. 720).

61 Así, vid. Vives Antón, T.S. en Vives Antón/Boix Reig et alli:Derecho Penal. Parte Especial, 1" edición, cit., págs. 684 Y ss.;

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la licencia, han resultado ser visionarias o, por de-cirio de alguna forma, adelantadas a su tiempo,puesto que la nueva regulación ha venido a darlesla razón. Sin embargo, y como ya he señalado, enel nuevo Código no se hace referencia a aquellaexigencia de la falsedad objetiva del hecho imputa-do ni en el delito de calumnia ni, tampoco, en el deinjuria. Esta circunstancia, en principio, puede ha-cemos pensar en que la falsedad objetiva no es, enmodo alguno, un elemento objetivo de ninguno delos tipos que aquí nos ocupan. Es decir, si el CódigoPenal no exige que el hecho imputado sea falso,entonces, no tiene por qué serIo. Parece que esteargumento, a entender de algunos analistas, resultaser poco consistente porque, a pesar de la nulaexigencia de ese requisito en el tipo objetivo, se si-gue sosteniendo que aquella falsedad es elementodel tip062 y se realizan afirmaciones tan categóricascomo la siguiente: "objetivamente la calumnia conti-núa siendo la falsa imputación de un delito" (sic)63.Desde mi punto de vista no resulta lógico inventarpalabras allí donde no las hay con la intención dereducir el tipo partiendo de un concreto y subjetivoconcepto de honor, esto es, acercándose a la nor-ma, como ya he señalado, con un "prejuicio" muysubjetiv064. Pensemos, por ejemplo, que con esamisma intención procediésemos de semejante mo-do en el homicidio: afirmar que el homicidio con-siste en "matar a otro hombre blancd'; el tenor lite-ral del precepto no excluye esa posibilidad sipartimos de un concepto del bien jurídico vida en elque no incluya a las personas de raza negra porconsiderar, por ejemplo, que son inferiores habidacuenta del color de su piel. Reflexionemos, ahora,sobre un supuesto menos extremo relacionado conel delito de hurto. Salvo error u omisión por mi par-te, nadie interpreta, a pesar de la existencia del ar-tículo 268 -excusa absolutoria por parentesco-,que el hurto consiste en tomar con ánimo de lucro"cosas muebles ajenas, que no pertenezcan a unfamiliar, sin la voluntad de su dueño"; ello podríaocurrir si partimos de un concepto subjetivo de pa-trimonio que entendiese que éste se encuentracompuesto por el de todos los miembros de la fami-lia -incluido, por ejemplo, el de los hijos independi-zados y casados que han formado una nueva uni-dad familiar-. Al exigir que la falsedad objetiva sea

también, Boronat Tormo, M.: "Razones contra el entendimientode la exceptio veritatis como mecanismo de tutela de la libertadde expresión", Ministerio de Justicia. Boletín de información, nº1700, 1994,pág. 1372.

62 Cfr. supra el sector doctrinal que propugna que en la ca-lumnia se protege un concepto de honor real o merecido.

63 Así, vid. Moral García, A. del: "Delitos contra el honor", cit.,pá~ 1122.

Propio, quizás, de un abogado de parte pero, en modo al-guno, de un dogmático. No se me oculta que, en muchos casos,ese concreto y subjetivo concepto de honor con que se acercanalgunos analistas al examen de los delitos contra el honor, seencuentra muy influenciado por el que, como ya he señaladoantes, se cree que se sostiene en Alemania, esto es: un con-cepto de honor real o merecido. Sin embargo, ese acercamientose olvida de dos cosas. La primera, y como señala PantaleónPrieto en una gráfica expresión, que "las soluciones jurídicas nopueden importarse como frigoríficos' (Pantaleón Prieto, F.: "LaConstitución, el honor y unos abrigos", cit., pág. 3. La cursiva esmía.). Y, la segunda, como hemos tenido ocasión de comprobar,en Alemania, al contrario de lo que frecuentemente se suelecreer en nuestro país, lo que dogmáticamente se protege es unconcepto de honor aparente.

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un elemento del tipo -o lo que es lo mismo, que laprueba de la verdad objetiva excluye el tipo objeti-va- se estaría haciendo lo mismo que al requeriren el tipo de homicidio matar a un hombre blancoo, en el de hurto que la cosa no pertenezca a unfamiliar; esto es, se está partiendo de un conceptode honor totalmente subjetivo -propio de quienrealiza el análisis- y se están intentando adaptarlos preceptos legales a ese concepto "prelegal" o"alegal" con el que el intérprete se acerca a lanorma. En un caso se consideraría que lo objeti-vamente verdadero no vulnera el honor y, en losotros, que la sustracción, sin consentimiento, rea-lizada por un familiar no lesiona el patrimonio oque la muerte de una persona de raza negra nolesiona el bien jurídico vida. Naturalmente se tratade ejemplos extremos pero, a mi modo de enten-der, son los que mejor ponen de relieve lo ilógicode la forma de interpretar que se lleva a cabo. Siesa interpretación se realiza respecto de los deli-tos contra el honor no se podrá decir que losejemplos propuestos respecto al homicidio y alhurto son incoherentes.

Pero no nos detengamos sólo en este argumentoporque hay otros muchos que avalan la tesis queaquí se sostiene y no sólo argumentos gramaticalessino, también, como veremos lógico-sistemáticos yprácticos65 Si continuamos analizando los argu-mentos gramaticales podremos comprobar cómo laredacción literal de los preceptos no sólo no exigeque la falsedad sea un elemento del tipo objetivosino que la descarta por completo. En efecto es elpropio Código el que asume que un hecho imputa-do puede ser objetivamente verdadero y, aún así,seguir siendo, objetiva y subjetiva mente, típico,además de antijurídico, tanto en la calumnia comoen la injuria. Así, para que nos encontremos anteuna calumnia o una injuria, el Código, en los artí-culos 205 y 208 párrafo 3º exige que exista, res-pecto al hecho que se imputa, «conocimiento de sufalsedad o temerario desprecio hacia la verdad» y,precisamente, esta última referencia al "temerariodesprecio hacia la verdad» es la que expresamenteindica que la falsedad no puede ser un elementodel tipo. La razón estriba sencillamente en que laimputación de un hecho realizada «con temerariodesprecio hacia la verdad» no significa que éstasiempre sea objetivamente falsa sino que, también,puede ser verdadera. Si se advierte, el Código nose refiere al "temerario desprecio hacia la falsedad'-lo que podría indicamos que la falsedad es unelemento del tipo- sino, al "temerario despreciohacia la verdad'66. Con otras palabras, la presencia

65 Sin embargo, a mi modo de entender, el sector doctrinalque realiza el planteamiento de que la falsedad es un elementodel tipo, no tiene en cuenta las consecuencias prácticas delsostenimiento de esa postura ya que, en algunos supuestos, lamisma conlleva una absoluta desprotección del bien jurídico ho-nor -fundamentalmente en el ámbito de la injuria- en la medi-da en que toda información objetivamente verdadera sería atípi-ea -y, por tanto, la conducta de difundirla impune- conindependencia de si la misma era de relevancia pública o no.Cfr. infra.

66 En este mismo sentido, afirmando que el Código "está po-niendo el acento en la «veracidad", vid. Alvarez García, F.J.: Elderecho al honor y las libertades de información y expresión, cit.,pág. 98.

del «temerario desprecio hacia la verdad» no impli-ca ni conlleva en todos los casos que el hechotransmitido sea objetivamente fals067 y, aún así, elCódigo Penal lo sigue considerando típico, tanto enla calumnia como en la injuria68.

En efecto, pensemos en un caso extremo quepuede parecer de laboratorio pero que, no obs-tante, podría darse perfectamente en la realidad69:

un periodista, para acabar con el prestigio del pre-sidente del Gobierno o, simplemente, porque tieneuna intuición o porque se lo ha dicho una echado-ra de cartas, decide publicar la siguiente informa-ción: "el presidente del Gobierno se está constru-yendo un chalé con fondos públicos", Se trata, enprincipio, de una mera invención o de una intuiciónsin fundamentos racionales. Aun así, el periodistadecide publicarla sin comprobar, en el caso de laintuición, si es verdadera o falsa, es decir, en defi-nitiva actúa con «temerario desprecio hacia la ver-dad». Evidentemente, en el caso de la publicaciónde mala fe tampoco existe comprobación. Conposterioridad, en el proceso por calumnias se de-muestra que el hecho imputado era totalmenteciert070. Tras esa demostración no podemos decir

67 En este mismo sentido, vid. Alvarez García, F.J.: El derechoal honor y las libertades de información y expresión, cit., pág. 97;Herrero Herrero, C.: Introducción al nuevo Código Penal (Partegeneral y especial), cit., pág. 239. Así, también, aunque crítica-mente al respecto, lo reconoce el senador señor González Ponsen el debate del Pleno del Senado del Proyecto de Ley Orgánicadel Código Penal, vid. Ley Orgánica del Código Penal. Trabajosparlamentarios, vol. 11, Publicaciones de las Cortes Generales,Madrid, 1996, pág. 2407.

68 Admitiendo que se trata de un argumento favorable a la te-sis que aquí se propugna, a pesar de sostener que la falsedades un elemento del tipo, vid. Molina Fernández, F.: "Delitos con-tra el honor", cit., pág. 281.

69 Porque no parece inverosímil que un periodista se inventereportajes. Así, por ejemplo, vid. el diario El País del lunes 23 deseptiembre de 1996 en el cual se recoge la noticia de un perio-dista alemán procesado por inventarse reportajes sensaciona-listas y venderlos a determinadas cadenas de televisión; tam-bién, sobre idéntica cuestión, y del mismo diario, vid. el día 20de abril de 1999 respecto de un periodista norteamericano. Si aesto le unimos el hecho, como ocurrió hace algún tiempo, deldescubrimiento en nuestro país de una supuesta conspiraciónperiodística para acabar o desbancar del poder al determinadopartido político, tenemos el campo perfectamente abonado paraque ese ejemplo de laboratorio que se propone se convierta enun supuesto práctico.

70 En opinión de Molina Fernández, F.: "Delitos contra el ho-nor", cit., pág. 276, deberá ser el acusado quien pruebe la ver-dad objetiva de la imputación puesto que la exceptio veritatis, asu entender, invierte la carga de la prueba; de opinión contraria,entendiendo que semejante conclusión contrariaría el principiode presunción de inocencia, vid. Moral García, A. del: "Delitoscontra el honor", cit., pág. 1124. Sin embargo, aquí se parte deun planteamiento diverso de los anteriroes: ha de ser el acusadoquien pruebe la verdad objetiva de la imputación para exonerar-se de pena -y, por eso, no se contrariaría el principio de pre-sunción de inocencia-, sino que, también, el órgano jurisdiccio-nal tiene la obligación de investigar, dentro de sus posibilidades,si los hechos imputados se adecúan o no a la realidad. El jueztiene la obligación -en virtud del artículo 24 de la Constitu-ción- de buscar la verdad en el proceso y declarar, expresa-mente, si los hechos imputados son objetivamente verdaderos ofalsos -o si se quiere, imposibles de demostrar- porque, deesta manera -y en caso de declararlos objetivamente falsos-se restablece, mínimamente, el bien jurídico lesionado: el honor(en mayor extensión al respecto de esta obligación vid. MuñozLorente, J.: La libertad de información y el derecho al honor en elCódigo Penal de 1995, cit., págs. 186 Y ss., especialmente,págs. 190 y ss.). Naturalmente, como se puede comprobar, estaopción tiene sus peligros. Puede llevar al extremo contrario: quese declare que los hechos son objetivamente verdaderos y, enconsecuencia, se acentúe la lesión al honor. Se trata de un ries-go que corre el lesionado porque, nadie mejor que él sabe si loshechos son objetivamente verdaderos o falsos y, recordemos,

que el periodista que actuó de mala fe -o cre-yendo que era falso- lo haya hecho "con conoci-miento de su falsedad" porque es imposible cono-cer algo que no existe y aquí el hecho eraobjetivamente verdadero. Pero, también, es impo-sible negar que, tanto el periodista que cree que loque imputa es falso como aquél que tiene una in-tuición, están actuando «con temerario despreciohacia la verdad» -porque, en modo alguno hancomprobado si la información era cierta, en un ca-so porque la creía falsa, cuando era objetivamenteverdadera; y en el otro porque creía subjetiva-mente que era verdadera71-, luego su conductahabrá de ser reputada como objetiva y subjetiva-mente típica a pesar de que el hecho imputadosea objetivamente verdadero porque la imputaciónse llevó a cabo con "temerario desprecio hacia laverdad" del hecho imputado que no, reitero, teme-rario desprecio "hacia la falsedad'72, Si ha de ser

que los delitos contra el honor son perseguibles únicamente ainstancia de parte, previa querella o denuncia (esto último en elcaso de funcionarios públicos, vid. artículo 215 del Código Pe-nal). No obstante, existen casos en que el querellante no tieneque correr ese riesgo, a pesar de que los hechos sean objetiva-mente ciertos. Me refiero a aquellos supuestos en que lo que seimpute sea un hecho íntimo y sin relevancia pública pero, ade-más, deshonroso. La investigación y declaración de la verdadobjetiva de los mismos sería aún más perjudicial para el lesiona-do. En estos supuestos, y para evitar esa consecuencia, no seríanecesaria la investigación judicial, siempre y cuando los mismoscarezcan de cualquier clase de relevancia pública.

71 Parece conveniente, en estos momentos, advertir que el"temerario desprecio hacia la verdad" no puede excluirse sim-plemente porque el informador manifieste en el proceso que élcreía que la información era verdadera, como parece pretenderalgún autor (así, vid. Alvarez García, F.J.: El derecho al honor ylas libertades de información y expresión, cit., pág. 98; MoralGarcía, A. del: "Delitos contra el honor", cit., pág. 1123). Antes alcontrario, para que se pueda excluir el "temerario desprecio ha-cia la verdad" es necesario que el informador demuestre que nose trataba de una mera creencia subjetiva, sino que ésta se en-contraba basada en datos objetivos. En otros términos, y comoya he señalado en otros lugares (así, vid. Muñoz Lorente, J.: Lalibertad de información y el derecho al honor en el Código Penalde 1995, págs. 200 Y ss. Y "La libertad de información como jus-tificación de las lesiones al honor", cit., pág. 189) para excluir eltemerario desprecio hacia la verdad es necesario que el infor-mador concreto, y cualquier persona o informador medio -exantl7- colocado en su situación, y con los datos de que disponíaaquél, pueda considerar que la información que se transmitió eraverdadera o que, al menos, había muchos más indicios de queaquélla fuese verdadera y no falsa (no obstante, reconociendoimplícitamente esta última conclusión, vid. Alvarez García, F.J.:El derecho al honor y las libertades de información y expresión,cit., pág. 112). Cualquier otra interpretación puede reducir el tipoa mero papel mojado. La única virtualidad que puede tener esamera creencia subjetiva -no basada en datos objetivos- es laque ofrece el artículo 214 del Código si, además, el informadorse retracta y reconoce la falsedad objetiva de la información. Eneste último caso, el juez o tribunal deberá imponer la pena infe-rior en grado a la del delito consumado.

72 Todo ello, con independencia de que posteriormente al sujetono se le imponga ninguna sanción en aplicación de la exceptioveritatis. En sentido contrario al aquí expuesto, y calificando laconducta como tentativa inidónea, aunque, posterioremente con-siderando que a la misma habría de aplicársele la exención depena recogida en la exceptio, vid. Molina Fernández, F.: "Delitoscontra el honor", cit., págs. 275-276. No obstante, en páginasposteriores, el mismo autor estima que esa exención en los ca-sos de tentativa no se encuentra plenamente justificada, así, vid.pág. 284. También, estimando que el planteamiento que realizoen el texto resulta contradictorio, vid. Alvarez García, F.J.: El de-recho al honor y las libertades de información y expresión, cit.,pág. 98. A su juicio, es contradictorio porque el Código, al aludiral "temerario desprecio hacia la verdad', está poniendo el acentoen la verdad de la información y, en consecuencia, resultaríaincoherente -si el acento se pone en la verdad- que fuesepunible una información objetivamente verdadera pero subjeti-vamente inveraz como la del ejemplo transcrito. Sin embargo, noestoy de acuerdo con ese planteamiento porque el Código no

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reputada típica será porque lo que se protege noes un honor real o merecido sino aparente. Otrainterpretación posibilitaría resultados político-criminalmente indeseables: que diariamente nosencontrásemos -por razones de economía- coninformaciones carentes de cualquier clase decomprobación, o con una comprobación mínima ynegligente, con la esperanza de poder demostrar,a posteriori, que eran objetivamente ciertas.

Es conveniente, después de analizar el signifi-cado de los térl1)inos "temerario desprecio hacia laverdad", examinar, siquiera sea brevemente, lanaturaleza dogmática de dicho elemento73. Comose ha reconocido, se trata de una fórmula fuerte-mente anclada en la jurisprudencia constitucionaF4y en el tratamiento doctrinal sobre la materia,aunque con connotaciones distintas a las actua-les75, esto es, sin que encontrasen una expresaplasmación legislativa. En efecto, estabamosacostumbrados a encontramos con alusiones aesos conceptos al tratar de los elementos necesa-rios para analizar la concurrencia del ejercicio le-gítimo y prevalente de la libertad de informaciónfrente al honor y, en consecuencia, su operatividada través de la causa de justificación de ejercicio le-gítimo de un derecho. No obstante, ahora se tratade conceptos que aparecen enmarcados en el tipoy, más concretamente -como parece sostenerunánimemente la doctrina-, en el tipo subjetivo,tanto de la calumnia como de la injuria consistenteen la imputación de hechos. Sin embargo, y a pesarde esa aparente unanimidad en relación a inter-pretar que nos encontramos ante elementos subje-tivos del tipo, la cuestión resulta mucho más com-plicada al analizar en mayor profundidad la clase deelementos subjetivos ante los que nos hallamos;esto es, si se trata de meras alusiones al dolo gené-rico o, por el contrario, su naturaleza es la de ele-mentos subjetivos específicos del tipo. La divergen-cia deriva, también, de la concepción o no de lafalsedad como un elemento del tipo objetivo.

En efecto, para quienes mantienen que la false-dad es un elemento del tipo objetivo -que, comohemos visto, no es la postura que aquí se sostie-ne-, la alusión al "conocimiento de la falsedad o

pone tanto el acento en la verdad objetiva de la información co-mo en la diligencia en su comprobación, esto es, en la veracidadsubjetiva. Como ya he señalado en otro lugar, al Código no leimporta tanto que se difundan informaciones objetivamente ver-daderas, como que se difundan informaciones contrastadas, conindependencia de que éstas sean objetivamente verdaderas ofalsas (así, en mayor extensión, vid. Muñoz Lorente, J.: "La li-bertad de información como justificación de las lesiones al ho-nor", cit., pág. 183). Por otra parte, y como hemos visto, esamisma fue la intención del legislador que se hizo expresa en eltrámite parlamentario -cfr. supra-- y, en consecuencia, es im-posible afirmar, como pretende Alvarez García, op. ult. cit., pág.100, nota nº 164, que toda esa construcción se haya llevado acabo por el legislador de forma inconsciente y con "un deseo deimitar lo alemán".

73 Para un análisis en en mayor extensión, vid. Muñoz Loren-te, J.: Libertad de información y derecho al honor en el CódigoPenal de 1995, cit., págs. 429 Y ss.

74 Así, vid. Alvarez García, F.J.: El derecho al honor y las li-bertades de información y expresión, cit., pág. 108; Muñoz Lo-rente, J.: Libertad de información y derecho al honor en el Códi-go Penal de 1995, cit., pág. 431.

75 De otra opinión, y considerando que se trata de un con-cepto "prácticamente desconocido en la terminología jurídico-penal española", vid. Gimbernat Ordeig, E: "Prólogo a la terceraedición" de Código Penal, cit., pág. 17.

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temerario desprecio hacia la verdad" no es más queuna referencia al dolo directo y eventual, respecti-vamente76, o, en algunos casos, se interpreta quetambién se podría referir a la culpa consciente??,Opiniones que en absoluto comparto. En primer lu-gar, y respecto de la cuestión de la imprudencia oculpa consciente, porque el legislador no ha pre-tendido castigar imprudentemente estas conductas;si lo hubiera querido habría seguido la misma técni-ca de numerus clausus que utiliza respecto a otrosdelitos en virtud de lo que preceptúa el artículo 12del Códig078, lo que, sin duda, hubiese sido muchomás fácil. En segundo lugar, y respecto a la equipa-ración entre, conocimiento de la falsedad o temera-rio desprecio hacia la verdad, y dolo directo yeventual respectivamente, considero que sería unatécnica legislativa defectuosa e innecesaria la dereiterar que los delitos contra el honor se puedencometer con dolo directo y dolo eventual cuando,desde antiguo, ambas clases de dolo se encuentranequiparadas. En tercer lugar, podría estimarse queel legislador, con la introducción de esos conceptos,simplemente trataba de reforzar el protagonismodel elemento subjetivo intencional en los delitoscontra el honor79; pero, a este respecto cabe cues-tionarse si no podemos decir que todos los delitosdel Código tienen esa misma naturaleza intencionalporque, como se sabe, la tipificación que realiza elCódigo siempre es de naturaleza dolosa y, cuandomenos, parece innecesario reiterar que tambiénposeen esa naturaleza los delitos contra el honor;por otra parte ¿no tiene el mismo protagonismo elelemento subjetivo en el homicidio doloso que enlos delitos contra el honor? entonces ¿por qué ellegislador se ha decidido por no introducirlo de ma-nera expresa en aquél y si en éstos? La respuesta,a mi modo de entender, y como ahora veremos, pa-sa por atribuir una naturaleza distinta a aquéllosconceptos. Pero, además, quienes equiparan el"temerario desprecio hacia la verdad" con el doloeventual, se están olvidando de un pequeño matizque, sin duda alguna, no puede carecer de impor-tancia: el Código dice temerario desprecio hacia "laverdad", no hacia "la falsedad" -o, si se quiere"dolo eventual de verdad" y no "dolo eventual de fal-sedad"-, ergo parece que ese dolo eventual setendría que referir a un elemento que no se en-cuentra en el tipo objetivo: la verdad de la imputa-

76 Así, entre otros, vid. Alvarez García, F.J.: El derecho al ho-nor y las libertades de información y expresión, cit., págs. 108 Yss.; Gimbernat Ordeig, E: "Prólogo a la tercera edición" de Có-digo Penal, cit., pág. 17; Molina Fernández, F.: "Delitos contra elhonor", cit., pág. 280; Moral García, A. del: "Delitos contra el ho-nor';' cit., pág. 1122.

7 Específicamente, interpretando la alusión al ''temerario des-precio hacia la verdad" como culpa consciente, vid. TasendeCalvo, J.J.: "La nueva regulación de los delitos contra el honoren el Código Penal de 1995", págs. 144-145. De opinión contra-ria a esta última conclusión, vid. Alvarez García, F.J.: El derechoal honor y las libertades de información y expresión, cit., págs.108 Y ss.; Gimbernat Ordeig, E: "Prólogo a la tercera edición" deCódigo Penal, cit., pág. 17; Molina Fernández, F.: "Delitos contrael honor", cit., pág. 280.

78 En este mismo sentido, vid. Alvarez García, F.J.: El derechoal honor y las libertades de información y expresión, cit., pág.110; Molina Fernández, F.: "Delitos contra el honor", cit., pág.280.

79 De esta opinión, vid. Molina Fernández, F.: "Delitos contrael honor", cit., pág. 281.

ción realizada. Si ese elemento no se encuentra enel tipo, es imposible que el dolo se refiera a él por-que, como se sabe, el dolo siempre ha de encontrarun correlativo en el tipo objetivo; cuando no existeesa correlación, entonces no podemos hablar dedolo pero, como veremos, sí de un elemento subje-tivo específico que es todo aquel que no encuentraningún elemento a él encadenado en el tipo objeti-v080.

Por otro lado, considerar que el "conocimiento dela falsedad o temerario desprecio hacia la verdad"son meras alusiones al dolo genérico provocaríaque, en los supuestos en que no concurriese la fal-sedad objetiva de la imputación, pero sí el "temera-rio desprecio hacia la verdad", tuviésemos quecondenar por tentativa que, sin duda, habría de serinidóneaB1. Ello ocurriría cuando el hecho imputadofuese objetivamente verdadero pero, sin embargo,el agente lo creía falso o lo imputó sin saber si eraverdadero o falso, esto es, sin una comprobacióndiligente. En efecto, cualquier observador medio exante convendría en que la acción de no comprobarla información, representa un peligro para el bienjurídico honor porque puede ser falsa, aunque expost se demuestre que ni siquiera puso en peligroel bien jurídico por haberse llegado a demostrar du-rante el proceso que la imputación era objetiva-mente verdadera. Evidentemente, y como advierteMolina Fernández, sería posible aplicar a estos ca-sos de tentativa inidónea la exceptio veritatis por-que esta figura se refiere a la exención de "toda"pena; es decir, estaría también incluida la exenciónde pena por tentativa inidónea. Si bien esta soluciónpenológica, a mi modo de entender, es aceptable,no resulta dogmáticamente coherente con los pos-tulados iniciales de los que parte. En efecto, si seatribuye al artículo 207 del Código -o lo que es lomismo, a la prueba de la verdad objetiva- la natu-raleza de una causa de atipicidad, con posteriori-dad no es posible asignar a la misma una naturale-za distinta -esto es, la de una causa de exclusiónde la pena- para excluir la condena por tentativainidónea; salvo, claro está, que se pretenda conce-derle una naturaleza dual que, a mi entender, notiene82• Por otro lado, resulta, cuando menos, curio-so, por no decir extravagante, pensar que el legisla-dor, al redactar el artículo 207 del Código, tuvieseen mente que éste, precisamente, habría de servirpara no imponer ninguna sanción en los supuestosde tentativa inidónea -sería para lo único que servi-ría su ubicación separada si se sostiene que la false-dad es elemento del tipo- cuando, como se sabe, ala vez, ha suprimido cualquier referencia a la mismaen el Código -esto es, el antiguo artículo 52.2-,llegando a una solución de compromiso en el artículo16.1 que, en principio, admite tanto la incriminaciónde la tentativa inidónea como su impunidad. Parece-ría, entonces, que el legislador no tenía claro si que-

80 En mayor extensión, vid. Muñoz Lorente, J.: Libertad de in-formación y derecho al honor en el Código Penal de 1995, cit.,pá~. 270.

En este mismo sentido, y aceptando esa conclusión, vid.Molina Fernández, F.: "Delitos contra el honor", cit., pág. 275;Muñoz Lorente, J.: Libertad de información y derecho al honoren el Código Penal de 1995, cit., pág. 378.

82 Cfr. infra.

ría sancionar o no la tentativa inidónea en generalpero, sin embargo, que tuviese claro en los delitoscontra el honor que la tentativa inidónea era un he-cho antijurídico pero exento de pena. Tal conclusiónno me parece lógica.

Por otra parte, es preciso advertir que si la con-clusión respecto a la exención de pena por tentativainidónea sería admisible, desde un punto de vistapenológico, en el caso de las calumnias -si, ade-más, se admite esa naturaleza doble de la excep-tio- en el supuesto de las injurias es inadmisible.En otros términos, en el caso de las injurias, cuan-do el hecho fuese objetivamente verdadero, peroimputado con "temerario desprecio hacia la verdad",siempre, o casi siempre, nos encontraríamos anteuna tentativa inidónea punibleB3 porque la exceptiosólo admite la prueba de la verdad en muy pocos yconcretos supuestos. En el resto, reitero, habría deaplicarse la pena por tentativa inidónea84, incluidoslos supuestos de imputaciones deshonrosas, y ob-jetivamente verdaderas, de hechos íntimosB5 y, asítendríamos que llegar a la conclusión de que, en lasinjurias, la imputación de unos hechos objetiva-mente verdaderos, en unos casos, constituye tenta-tiva inidónea impune y, en otros, tentativa inidóneapunible.

A mi modo de entender, todas esas contradiccio-nes e incoherencias anteriores se salvan atribuyen-do a los conceptos de "conocimiento de la falsedado temerario desprecio hacia la verdad" -y comoveremos, también, a la exceptio veritati&- una na-turaleza dogmática distinta: la de un elemento sub-jetivo específico del tipo, adicional y diverso del dologenérico -ya sea directo, ya eventual-86. Natural-mente, para llegar a esa conclusión es precisosostener -como aquí se hace- que la falsedad noes un elemento del tipo objetivo; si aquélla no es unelemento del tipo objetivo, el dolo no puede referir-se a ella. En otros términos, el dolo requiere cono-cimiento y volición de los elementos del tipo; si en eltipo no se encuentra inscrito ese elemento objetivo,difícilmente el "conocimiento de la falsedad o teme-rario desprecio hacia la verdad" pueden ser equipa-rados con el dolo directo y eventual respectiva-mente. Por otra parte, el conocimiento de lafalsedad o temerario desprecio hacia la verdad esun elemento subjetivo específico -muy distinto deltradicional animus iniuriandf37, y no calificable pro-

83 Y aquí, a mi modo de entender, para llegar a la misma con-clusión de exoneración de pena que en las calumnias, es impo-sible argumentar, a fortiori, que la tentativa inidónea no es puni-ble en el nuevo Código Penal. A pesar de la supresión delartículo 52.2 del antiguo Código Penal, aquella figura, según ladoctrina mayoritaria y una parte de la jurisprudencia, sigue sien-d0s2unible.

4 En mayor extensión al respecto, vid. Muñoz Lorente, J.: Li-bertad de información y derecho al honor en el Código Penal de1995, cit., págs. 378 y ss.

85 Que, sin embargo, Molina Fernández considera supuestosde tipo consumado, a pesar de admitir que la verdad objetivaexcluye el tipo, y de sostener que cuando el hecho es objetiva-mente verdadero pero transmitido con temerario desprecio haciala verdad nos encontramos ante una tentativa inidónea. Así, vid.Molina Fernández, F.: "Delitos contra el honor", cit., págs. 290-291.

86 En este mismo sentido, vid. Vives Antón, T.S.: "Artículo205", en Vives Antón, T.S. et alli: Comentarios al Código Penalde 1995, vol. 1, cit., pág. 1031.

87 Que, todavía hoy, se encuentra en la mayor de las nebulo-

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piamente como animus o motivo sino, más biencomo actitud- cuyo contenido consiste en impu-tar un hecho sin saber si es verdadero o falso, esdecir, sin haber comprobado antes su veracidad osin tener indicios racionales y objetivos de quepueda ser verdadero; en definitiva, la ausencia deuna actitud positiva del sujeto activo hacia la vera-cidad de la información que transmite88; y todoello, con independencia de la objetiva falsedad overacidad del hecho imputad089. Naturalmente, esposible cuestionarse a este respecto en qué con-siste el dolo en los delitos contra el honor. Si, co-mo aquí se sostiene, el honor se lesiona con inde-pendencia de que el hecho sea objetivamenteverdadero o falso -es decir, se protege un honoraparente- el contenido del dolo se reduce única-mente a conocer y querer directamente -o acep-tar, esto es, dolo eventual90, o hasta incluso se po-dría decir que simplemente conocer91- que elhecho que se imputa lesiona el honor de una per-sona92 o, lo que es lo mismo, que puede perjudicarsu fama y, por tanto, sus relaciones con el restodel colectivo social en el cual se encuentra inmer-so. Si conoce esta circunstancia y, además, decideimputar el hecho, entonces nos encontraremosante una imputación dolosa. Otra interpretación,en mi opinión, no resulta aceptable por las razo-nes antedichas, salvo que -como veremos- se

sas. En mayor extensión al respecto, vid. Muñoz Lorente, J.: Lalibertad de información y el derecho al honor en el Código Penalde 1995, cit., págs. 258 y ss.

88 Sin duda, el Código Penal portugués, al sancionar la difa-ma9ao, en el artículo 180.2 b), establece -de forma mucho másgráfica que el nuestro- lo que es el "temerario desprecio haciala verdad". En efecto, en aquél precepto se habla de "tener fun-damento serio para, en buena fe, reputar verdadera" la imputa-ción. No obstante, además, es preciso resaltar que en el Orde-namiento portugués, tanto la prueba de la verdad objetiva, comola de la verdad subjetiva -o buena fe-, no operan nunca ensede de tipicidad, sino en sede de causa de justificación, siem-pre y cuando, también, concurra un interés legítimo o, lo que eslo mismo, un interés público como se exige en el artículo 180.2a). Al respecto, vid. Maia Gongalves, M.: Código Penal portu-gues. Anotado e comentado, 10ª edigao, Livraria Almedina,Coimbra, 1996, págs. 577 Y ss.

89 Considero necesario advertir que la calificación del "cono-cimiento de la falsedad o temerario desprecio hacia la verdad"como un elemento subjetivo específico del tipo, no conlleva lavuelta a la resolución del conflicto en sede de animi, como tradi-cionalmente hacía la jurisprudencia con anterioridad a la entradaen vigor de la Constitución. Antes al contrario, en mi opinión, elconflicto ha de seguir resolviéndose en sede de causas de justi-ficación. En mayor extensión sobre los fundamentos de estaconclusión, vid. Muñoz Lorente, J.: Libertad de información yderecho al honor en el Código Penal de 1995, cit., págs. 258 Yss. ~ 429 Y ss.

9 Que será el que concurra en la mayoría de los supuestos.Dudo mucho que, por ejemplo, un periodista cuando difunda unainformación deshonrosa referente a un personaje público o pri-vado quiera directamente lesionar su honor o perjudicar su famaaunque, eventualmente sí acepta que se produzca esa lesión.

91 Puesto que no faltan quienes sostienen que el contenidodel dolo típico en general se encuentra integrado únicamente porel elemento cognoscitivo sin necesidad de constatar la presenciade un elemento volitivo. En mayor extensión sobre esta últimacuestión, vid. Muñoz Lorente, J.: Libertad de información y dere-cho al honor en el Código Penal de 1995, cit., págs. 339 Y ss.Así, por ejemplo, sosteniendo que en el caso de los delitos con-tra el honor el dolo típico se encuentra únicamente integrado porel "conocimiento ... de que la expresión que se profiere es ofensi-va", vid. Vives Antón, T.S.: "Artículo 205", en Vives Antón, T.S. etalli: Comentarios al Código Penal de 1995, vol. 1, cit., pág. 1031 .

92 En este mismo sentido, vid. Alvarez García, F.J.: El derechoal honor y las libertades de información y expresión, cit., pág.117; también, vid. Vives Antón, T.S.: "Artículo 205", en VivesAntón, T.S. et alli: Comentarios al Código Penal de 1995, vol. 1,cit., pág. 1031.

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pretenda una desprotección absoluta del honorfrente a todas aquéllas informaciones que seanobjetivamente verdaderas, aun no siendo de interéspúblico o que, como hemos visto, en las injurias, yen la mayoría de los supuestos, tengamos que apli-car una tentativa inidónea punible cuando el hechosea objetivamente verdadero pero transmitido con"temerario desprecio hacia la verdad". Y, por último,y no menos importante, la interpretación que aquíse propone es la única que resulta conciliable conla doctrina del Tribunal Constitucional en relación ala libertad de información: ésta sólo resulta preva-lente frente al honor cuando la información, ademásde ser veraz, es de relevancia pública.

Por lo que respecta a las injurias, la postura aquímantenida en orden a negar que la falsedad sea unelemento del tipo objetivo se demuestra por la cir-cunstancia de que, cuando se imputa un hecho inju-rioso sin conocimiento de la falsedad o sin temera-rio desprecio hacia la verdad, el mismo no esconstitutivo de injuria grave pero, sí de una falta deinjurias del artículo 620.2º93, aunque, algún autor noacepte esta conclusión, a pesar del tenor literal delos preceptos y del trámite parlamentario que losmismos siguieron, alegando que se trata de una in-correcta redacción del precept094. Si la verdad obje-tiva fuese una auténtica causa de exclusión de latipicidad no nos encontraríamos ante una falta deinjurias sino ante un hecho totalmente atípico, tal ycomo se preveía en el Proyecto de Ley Orgánicadel Código Penal cuyo texto era sustancial mentedistinto al que vio la luz tras la tramitación parla-mentaria. En efecto, en el Proyecto de Ley -art.200- se decía que "solamente serán punibles lasinjurias ... graves". Acto seguido, y al igual que eltexto definitivo del Código, se señalaba que las queconsistieran en la imputación de hechos no se con-siderarían graves salvo que fuesen llevadas a cabocon conocimiento de su falsedad o temerario des-precio hacia la verdad. De lo cual cabía deducir doscosas. La primera que la falta de injurias -a pesarde encontrarse recogida en el artículo 610.2º delProyecto de Ley- se despenalizaba tácitamentepor obra del precepto transcrito ya que, si se decíaque sólo las graves serían punibles, a sensu contra-rio, las leves no lo serían y, por tanto, las imputacio-nes injuriosas hechas sin temerario desprecio haciala verdad -fuesen de interés público o no- no se-rían punibles quedando, de esta forma, expedita la

93 A grandes rasgos se puede decir que el Código en el ar-tículo 208 distingue entre injurias graves y leves indicando que"solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por sunaturaleza, efectos y circunstancias sean tenidas en el conceptopúblico por graves'. Sin embargo, respecto de las injurias con-sistentes en la imputación de hechos ----que son las que aquí nosocupan- el texto legal añade expresamente que "no se consi-derarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con co-nocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la ver-dad". En otros términos, las imputaciones de hechosdeshonorosos que en el concepto público sean tenidas por gra-ves, si se realizan conociendo que el hecho es verdadero o ha-biéndolo comprobado diligentemente, a efectos penales nuncase considerarán graves, es decir, no se considerarán delito, loque no significa que no sean punibles habida cuenta que puedenser consideradas como leves, es decir, constitutivas de una faltade injurias del artículo 620.2º. En este mismo sentido, vid. MoralGarcía, A. del: "Delitos contra el honor", cit., pág. 1125.

94 Así, vid. los pronunciamientos de Molina Fernández, F.:"Delitos contra el honor", cit., pág. 293.

vía civil para la sustanciación de las mismas. Comopodemos observar, el actual texto del Código noabona el sostenimiento de esa misma conclusión.

De la misma forma, sostener que la falsedad ob-jetiva es un elemento del tipo de los delitos contrael honor, conduce a tratar dogmáticamente de igualforma comportamientos que valorativamente no sonidénticos. Me refiero a aquellos casos en que seimputa un hecho deshonoroso sabiendo que esobjetivamente verdadero o habiéndolo comprobado,y a aquellos otros supuestos en los cuales se im-puta ese mismo hecho deshonroso sin saber si setrata de un hecho verdadero o falso (es decir, sincomprobarlo) o, incluso se cree que es falso y, conposterioridad, por suerte, por puro azar, se de-muestra que es verdadero. Si la falsedad objetivafuese un elemento del tipo, en ambos casos habríaque concluir en la atipicidad de la conducta por ine-xistencia de lesión del bien jurídico honor. En otrostérminos, en el ejemplo transcrito con anterioridad,y referido a una imputación al presidente del Go-bierno, recibiría el mismo tratamiento la imputaciónrealizada por el periodista que tiene una intuición yla publica, que aquel otro que tiene noticias de esehecho y, no obstante, lo investiga y llega a la con-clusión de que es cierto. En ambos casos, y de serla falsedad objetiva un elemento del tipo, habría queconcluir que las dos conductas merecen dogmáti-camente idéntico tratamiento: la atipicidad por noexistir lesión del bien jurídico y, en consecuencia, laimpunidad. Como acertadamente señala Vives An-tón, en este caso "no se entiende muy bien cómoun hecho futuro, incierto e independiente de la vo-luntad del autor (el hecho de que se produzca enjuicio una prueba de la verdad de la imputación su-ficiente para lograr la convicción del Tribunal) pue-de, a posteriori, excluir la tipicidad de la conducta"95.En efecto, podrá excluir otro elemento del delito -esto es, la pena- pero, en modo alguno, latipicidad. Pensemos, por ejemplo, qué ocurriría enel delito de hurto si en el juicio el acusado, que obrócon ánimo de lucro, devolviese la cosa a supropietario ¿habría que decir, también, que se haexcluido la tipicidad, esto es, la lesión delpatrimonio? Parece que no, yeso mismo es lo queocurriría en los delitos contra el honor. Entonces,¿por qué se predica esa solución respecto de losdelitos contra el honor y no respecto del hurto? Enmi opinión, porque no se procede a un análisisjurídico-dogmático y sistemático coherente.

Naturalmente, es posible objetar frente a esta úl-tima conclusión que la postura que aquí se sostie-ne, aunque dogmáticamente no diese el mismotratamiento a las conductas descritas, en realidad, ydesde un punto de vista penológico, llegaría a lamisma conclusión: la impunidad de ambas en apli-cación de la exceptio veritatis. Esta deducción es,sólo en parte, cierta. En efecto, si la solución finalen relación a la sanción penal es idéntica en lascalumnias, no lo es en las injurias. En estas últimas,la operatividad de la exceptio es mucho más redu-

95 Vives Antón, T.S. en Vives Antón/Boix Reig et alli: DerechoPenal. Parte especial, 1ª edición, cit., pág. 684. La cursiva esmía.

cida96 y, por tanto, no se llegaría siempre a las mis-mas conclusiones penológicas. Pero, en el ámbitode las calumnias tampoco el resultado jurídico finales idéntico. Así, en los supuestos en que exista te-merario desprecio hacia la verdad, y la imputaciónsea objetivamente verdadera, no habrá sanción pe-nal pero, sin embargo, esa conducta estará sujeta aresponsabilidad Cíví!,7.

Si distinguimos entre calumnias e injurias, la con-sideración de la falsedad objetiva como un ele-mento típico objetivo de estas últimas conduce aresultados altamente insatisfactorios porque relati-viza enormemente la protección otorgada constitu-cionalmente al derecho al honofJ8.

En efecto, con esa postura, la imputación decualquier hecho injurioso objetivamente verdadero-sea o no de interés público- será atípica99. Esdecir, se permitiría difundir cualquier informacióndeshonrosa, y objetivamente verdadera, sin atendera si la misma realmente contribuye a formar la opi-nión pública1OO•

Así, por ejemplo, tendría el mismo tratamiento ladifusión de un hecho objetivamente verdadero y derelevancia pública que, la difusión de un hecho,también objetivamente verdadero y atinente a la in-timidad de una persona privada. En ambos su-puestos, y de considerar la falsedad objetiva comoun elemento del tipo, nos encontraríamos antecomportamientos atípicos. En definitiva, sería legí-timo difundir cualquier tipo de información verdade-ra, con independencia de si la misma poseía interés

96 Precisamente para evitar, como veremos, la impunidad dela imputación de hechos objetivamente verdaderos y carentes decualquier tipo de relevancia pública, cfr. infra.

97 Al respecto, y en mayor extensión sobre esta última conclu-sión, cfr. infra, cuando me refiera a la naturaleza dogmática de laexceptio veritatis.

98 A este respecto habría que decir que más de lo que se en-cuentra hasta ahora. Ultimamente en la doctrina suele ser unacuestión recurrente la de denunciar el enorme grado de relativi-zación a que está sometida la protección del derecho al honor(así, vid. Alvarez García, F.J.: El derecho al honor y las liberta-des de información y expresión, cit., págs. 11 y ss.; Muñoz Lo-rente, J.: "La libertad de información como justificación de laslesiones al honor", cit., especialmente págs. 177 y ss., nota nQ

20). Este hecho se debe, en algunos casos, a la presión ejercidapor los medios de comunicación de masas frente a la judicaturay, en otros, a mi juicio, a una mala comprensión y aplicación porlos operadores jurídicos -y más en concreto los tribunales- dela doctrina emanada del Tribunal Constitucional en esta materia.En mayor extensión respecto a esta última cuestión, vid. MuñozLorente, op. ult. cit., ibídem; también, Muñoz Lorente, J.: Libertadde información y derecho al honor en el Código Penal de 1995,cit., págs. 181 Y ss., especialmente, págs. 190 y ss., en las quese ponen de relieve cuáles son, a mi entender, las claves deldebate y cuáles han de ser los caminos por los que ha de discu-rrir aquél. Estos, en esencia, se centran, no en exigir una mayorprotección del derecho al honor, ni en reclamar un cambio decriterio en la doctrina del Tribunal Constitucional, sino en resol-ver los conflictos entre las libertades del artículo 20 y el derechoal honor de forma que este último no salga más perjudicado delo que ya está. Esta circunstancia se hará efectiva si los opera-dores jurídicos toman conciencia real de cómo ha de aplicarsecorrectamente la jurisprudencia constitucional.

99 En mayor extensión al respecto, vid. Muñoz Lorente, J.: "Lalibertad de información como justificación de las lesiones al ho-nor", cit., págs. 184 Y ss. Críticamente y reconociendo esta mis-ma conclusión, vid. Alvarez García, F.J.: El derecho al honor ylas libertades de información y expresión, cit., pág. 121; Gimber-nat Ordeig, E.: "Prólogo a la tercera edición" de Código Penal, 4ªedición, cit., pág. 17-18.

100 Sobre los supuestos en que se produce esa contribución ala formación de la opinión pública, esto es, sobre el concepto deasuntos de interés público, in extenso, vid. Muñoz Lorente, J.: Lalibertad de información y el derecho al honor en el Código Penalde 1995, cit., págs. 160 Y ss.

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público o no; y, si se me permite la licencia, y comoya he señalado en otro lugar, ¡queda abierta la ve-da!: podemos decir de nuestros amigos, vecinos,compañeros, políticos, etc., todo lo que queramos,incluidos los más íntimos aspectos de su vida,siempre y cuando nos cercioremos o tengamosunos mínimos indicios racionales de que lo que de-cimos es cierto 101. Por tanto, los conflictos entre lalibertad de información y el honor se resolveríanúnicamente atendiendo a la veracidad del hechoimputado sin tener en cuenta la relevancia públicaque pudiera tener la información cuando, en reali-dad, y como señala Carbonell Mateu, es precisa-mente en el criterio del interés público -más queen el de la verdad- en el que se sustenta o fun-damenta la prevalencia de la libertad de informa-ción frente al derecho al honor102. Todo lo cual con-trastaría, además, de modo absoluto, con laasentada y clara jurisprudencia que al respectomantiene el Tribunal Constitucional porque, no olvi-demos que la libertad de información prevalece so-bre el honor únicamente cuando concurren dosfactores: la veracidad y el interés público de una in-formación, pero no cuando sólo concurre la veraci-dacf103. Criterios estos que, además, el propio Códi-go Penal asume en la redacción de los artículos207 y 210 del Código Penal -la denominada ex-ceptio veritatis-. Esta última, sólo resulta operativacuando, además de ser el hecho verdadero, es deinterés públic0104 De ello se deduce que el espíritudel Código no es el de considerar impunes todo tipode informaciones verdaderas sino, sólo aquellasque, además, posean alguna clase de relevanciapública105.

101 Así, vid. Muñoz Lorente, J.: "La libertad de informacióncomo justificación de las lesiones al honor", cit., pág. 185.

102 Así, vid. Carbonell Mateu, J.C.: "Las libertades de informa-ción y expresión como objeto de tutela y como límites a la actua-ción del Derecho Penal", cit., pág. 114.

103 Al respecto, y en mayor extensión, vid. Muñoz Lorente, J.:Libertad de información y derecho al honor en el Código Penalde 1995, cit., págs. 148 y ss.; también, Muñoz Lorente, J.: "Lalibertad de información como justificación de las lesiones al ho-nor", cit., págs. 175 y ss.

104 En el caso de la calumnia la exceptio veritatis operarásiempre porque la imputación de un delito es un hecho deinnegable interés público. Sin embargo, en el caso de la inju-ria, aquella figura sólo operará en determinados casos que,en definitiva, no son más que casos de relevancia pública: laimputación de hechos a funcionarios relacionados con elejercicio de su función y la comisión de faltas penales o in-fracciones administrativas. En este punto, el Código Penalportugués resulta mucho más claro porque sólo admite laprueba de la verdad objetiva o subjetiva de la imputacióncuando el hecho imputado, además, sea de interés público.En cualquier otro caso no cabe tal prueba, ni de la verdadobjetiva, ni de la verdad subjetiva. Así, vid. artículo 180.2 delreferido texto y, en mayor extensión, Maia Gon<;:alves, M.:Código Penal portugues. Anotado e comentado, 10' edi<;:ao,cil. rágs. 580-581.

1b En sentido contrario al aquí expuesto y considerando quela decisión del legislador ha sido la de no utilizar el instrumentopenal en los supuestos de imputación de hechos objetivamenteverdaderos y carentes de interés público, vid. Alvarez García, J.:El derecho al honor y las libertades de información y expresión,cit., págs. 121 Y ss., especialmente, pág. 123. En su opinión, enestos casos queda expedita la vía civil para su protección. A mijuicio, de la lectura de los debates parlamentarios y de la Dispo-sición Final 4ª del nuevo Código -que establece una nueva re-dacción para algunos de los preceptos de la Ley Orgánica1/1982- se deduce que la pretensión del legislador fue la deequiparar el injusto civil y penal contra el honor. En otros térmi-nos, su pretensión fue la de que por ambas vías se llegase aidénticas conclusiones y soluciones y, en consecuencia, se pue-de decir que el legislador penal decidió utilizar el instrumento

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Sin embargo, no faltan quienes, a pesar de soste-ner que la falsedad es un elemento del tipo, contra-dictoriamente, mantienen que cuando nos encontre-mos ante imputaciones objetivamente verdaderas, yatinentes a la intimidad, esto es, sin relevancia públi-ca, el tipo está consumad0106. Se trata de una opi-nión que, naturalmente, tiene que corregir su puntode partida inicial -esto es, que el honor no se lesio-na cuando se imputan hechos objetivamente verda-deros- para solucionar casos concretos -esto es,la sanción de las imputaciones verdaderas de he-chos íntimos- y, por tanto, como sostiene Gimber-nat Ordeig, esto demuestra que se trata de una opi-nión puramente subjetiva, cuyo carácter científicoparece dudos0107 y, como veremos, lleva a conse-cuencias prácticas todavía más incoherentes porqueconvierte en antijurídicas todas las imputaciones dehechos íntimos, sean o no deshonorosas. En efecto,para establecer esa distinción de tratamiento entrehechos íntimos -cuya verdad objetiva no excluiría latipicidad- y aquellos otros que no son de tal natu-raleza -cuya verdad objetiva sí excluiría la tipicidadobjetiva-, y para fundamentar la no aplicación de laexceptio veritatis/causa de atipicidad en los supues-tos de hechos íntimos se argumenta que la razónprincipal estriba, no "como es habitual, en una de-fensa del honor, que no se ve afectado por imputa-ciones que sean completamente verídicas, sino delbien jurídico intimidad" y, se añade que "al encua-drarse en la injuria también la imputación verdaderade hechos que afectan a la intimidad del sujeto seestá en realidad reconociendo que en este tipo seprotege también como bien jurídico la intimidad'10a.En mi opinión, de esta argumentación se deduce, enprimer lugar, que la imputación de hechos íntimosque no lesiona el honor es típica -observemos có-mo se señala expresamente que toda imputaciónverdadera no afecta al honor pero las íntimas se en-cuadran en la injuria- y, en segundo lugar, que laintimidad, en los delitos contra el honor, no se prote-ge a través del honor sino que parece ser un ente obien jurídico autónomo e independiente dentro deaquéllos. La cuestión que se puede plantear, enton-ces, es ¿cómo se pueden proteger las imputacionesde hechos verdaderos e íntimos a través de los deli-tos contra el honor sin que exista lesión del honof?Me parece, cuando menos, una contradictio in termi-nis otorgar protección frente a conductas ique no le-sionan el honor a través de los delitos contra el ho-nor! A este respecto, y en relación a la imputación dehechos verdaderos e íntimos, me parecería muchomás coherente aplicar la solución de la tentativa ini-dónea, que ya deseché. A mi entender, con esaconstrucción se pone de relieve una confusión deplanos. Es cierto que, en muchos casos, la intimidadse protege a través del honor: cuando el hecho di-fundido, además de ser íntimo, es deshonroso, pero

penal, incluso, para los casos de imputaciones de hechos ver-daderas y carentes de relevancia pública.

106 Así, vid. Molina Fernández, F.: "Delitos contra el honor",cit., 9ágs. 290-291.

10 Así, vid. Gimbernat Ordeig, E.: Concepto y método de laciencia del Derecho Penal, cit., págs. 110 Y ss., especialmente,pá~r 114 y ss.

B Así, vid. Molina Fernández, F.: "Delitos contra el honor",cit., págs. 290-291. La cursiva es mía.

no cuando no es deshonroso por muy íntimo quesea. En otros términos, para poder proteger la intimi-dad a través del honor es preciso que el hecho ínti-mo difundido afecte también al honor.109 Pero, es ne-cesario precisar que para que nos encontremos anteuna lesión de la intimidad, el hecho imputado siem-pre habrá de ser objetivamente verdadero: si es falsono se difunde algo que el sujeto pretende que per-manezca extramuros del conocimiento general, entodo caso, cuando sea falso se podrá afectar a suhonor pero no a su intimidad. Si, como se sostieneexpresamente, la difusión de hechos verdaderos noafecta al honor11o es, pues, imposible sancionar esasconductas atentatorias, únicamente a la intimidad, através de los delitos contra el honor. Pensemos, porejemplo, que se difunde una información en la que sedice que una persona tiene cáncer, que determinadopersonaje público utiliza una concreta marca de pa-pel higiénico o que siempre lleva la ropa interior conestampados de flores o que en su casa friega losplatos; en estos supuestos se afecta a la intimidadpero, en modo alguno, al honor: es imposible aplicarel tipo de injurias porque no existe ninguna lesión delhonor, al contrario de lo que parece pretender MolinaFernández111: según sus argumentaciones, no sonhechos deshonrosos porque son verdaderos, pero sííntimos, luego en su opinión deberían ser punibles.Sin embargo, consideremos otros ejemplos en loscuales la información consiste en difundir que deter-minada persona tiene SIDA o es aficionado a prácti-cas sexuales zoofílicas; en estos casos, además dela intimidad -que recordemos, ha de ser siempreuna imputación verdadera-, se lesiona el honor y,por tanto, sí deben ser protegidos penalmente; peroreitero, se trata de hechos objetivamente verdaderosque lesionan el honor, ergo parece que la falsedadno puede ser elemento del tipo objetivo. De un estu-dio conjunto de los delitos contra el honor y los deli-tos contra la intimidad se deduce claramente que ellegislador no ha querido proteger penalmente losatentados a la intimidad que, además, no conllevenun atentado al honor, excepción hecha de los reco-gidos en el artículo 199 del Código (por ejemplo,empleada del hogar que difunde datos íntimos sobresus empleadores), encomendando su tutela única-mente al ámbito civil a través de la Ley Orgánica1/1982. En efecto, en el ámbito penal están despro-vistas de protección todas las imputaciones de he-chos íntimos, y no deshonrosas, salvo que la infor-mación sobre las mismas haya sido obtenida através de alguno de los medios tipificados en los ar-tículos 197 y ss. del Código, de los que se deduce,como señala Gómez Benítez, "una muy insuficiente yprimitiva protección penal de la intimidad"112. Pero, ami modo de entender, esa deficiente y tosca protec-

109 En este mismo sentido, vid. Gimbernat Ordeig, E.: "Contrael delito de difamación", en Gimbernat Ordeig, E.: Ensayos pe-nales, Tecnos, Madrid, 1999, pág. 72.

110 Así, vid. Molina Fernández, F.: "Delitos contra el honor",eit. ~ágs. 290-291.

1'1 Molina Fernández, F.: "Delitos contra el honor", eit., págs.290-291.

112 Gómez Benítez, J.M.: "La protección penal del derecho a laintimidad", en Problemas actuales de los derechos fundamenta-les, Universidad Carlos 111 de Madrid/BOE, Madrid, 1994, pág.355.

clon de la intimidad en el Código, no autoriza asancionar, a través de los delitos contra el honor, ladifusión de informaciones íntimas y verdaderas queno lesionen el honor.

De la misma forma, si la falsedad objetiva fueseun elemento del tipo, los artículos 207 y 210 delCódigo Penal -es decir, la exceptio veritatis- re-sultarían totalmente superfluos o reiterativos113, Eneste sentido, y realizando una interpretación teleo-lógica y lógico-sistemática114, habría que preguntar-se por qué o para qué el Código introduciría estospreceptos consistentes en la prueba de la verdadobjetiva del hecho imputado si, como se dice poralgunos analistas, ya está previsto en el tipo ¿paraaclarar que la falsedad objetiva es un elemento deltipo o que la verdad objetiva excluye el tipo? Creoque no, entre otras circunstancias, porque se trata-ría de un técnica legislativa bastante defectuosa,además de tortuosa e incoherente, al especificarelementos del tipo en artículos posteriores pudien-do hacerlo -si realmente esa hubiese sido el pro-pósito del legislador-, sin ningún género de du-das, en el mismo tipo como, por otro lado, sehacía en el artículo 453 del antiguo Código res-pecto de la calumnia, no así en relación a la inju-riall5 Por tanto, para darle alguna operatividad ypoder decir que no se trata de preceptos super-fluos, o que el legislador ha utilizado un caminoconsiderablemente tortuoso para definir el tipo, hayque atribuir a los mismos otra naturaleza jurídicadistinta.

Ahora bien, es preciso cuestionarse cuál es esanaturaleza jurídica. En mi opinión, ambos preceptosno son otra cosa que causas de exclusión de la pe-na116 que operarán en aquellos supuestos en que

113 De opinión contraria, considerando que no se trata de pre-ceptos reiterativos, a pesar de sostener que la falsedad objetivaes un elemento del tipo, vid. Molina Fernández, F.: "Delitos con-tra el honor", cit., pág. 276, quien parece atribuirles, como vimos,una naturaleza dual, ya como causa de atipicidad, ya como cau-sa de exclusión de la pena aplicable sólo a los supuestos detentativa in idónea, cuyas consecuencias ya tuvimos ocasión deanalizar, cfr. supra. Por el contrario, manteniendo que la verdadobjetiva es una causa de atipicidad pero afirmando que los pre-ceptos que contienen la exceptio son "una clara reiteración", vid.Carmona Salgado, C.: "Delitos contre el honor", cit., págs. 472,475 Y 484; también, vid. Moral García, A. del: "Delitos contra elhonor", cit., pág. 1124, quien también sostiene que la falsedadobjetiva es un elemento del tipo objetivo, pero señalando que laprevisión de la exeeptio veritatis "es desacertada por innecesa-ria: se hereda sin corregir un error de la legislación anterior" y,en consecuencia, posteriormente (pág. 1129) propugna su su-presión. Que no se trata de un herencia de la legislación anteriorlo hemos podido comprobar al analizar los debates parlamenta-rios y, por tanto, la innecesariedad de esa supresión, al menosdesde un punto de lege data, cfr. supra.

114 Esto es, una interpretación que procure superar las posi-bles reiteraciones o contradicciones entre los diversos preceptospenales. Al respecto, vid. Gimbernat Ordeig, E.: Concepto ymétodo de la ciencia del Derecho Penal, cit., pág. 51.

115 Por eso, como vimos -cfr. supra-, se sostenía que en elantiguo Código Penal se protegían y coexistían dos clases dehonor: uno el de la calumnia y otro el de la injuria.

116 Desde determinados sectores doctrinales se critica estainterpretación por entender que la calificación como una causade exclusión de la pena no puede hacerse arbitrariamente sinoque es necesario "demostrar que esta circunstancia no afecta nia la antijuridicidad del hecho ni a la culpabilidad del autor" y,puesto que la falsedad objetiva afecta al núcleo de la antijuridici-dad del hecho, la exeeptio veritatis, al menos en la calumnia, nopuede ser más que una causa de atipicidad (así, vid. MolinaFernández, F.: "Delitos contra el honor", cit., pág. 276, quien, noobstante, y como ya vimos atribuye a la exeeptio veritatis unanaturaleza doble: causa de atipicidad y, a la vez, causa de ex-

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concurra un error inverso acerca de la justificación117.

Es decir, únicamente operarán -excluyendo la pe-na- cuando se impute un hecho deshonroso y obje-tivamente verdadero sin saber que era verdadero, osin haber procedido a hacer las pertinentes y dili-gentes comprobaciones que llevasen al informador ala convicción de que lo que transmitía era verdadero.En otros términos, los preceptos que contienen laexceptio veritatis sólo resultarán aplicables cuando laimputación se haga con temerario desprecio de laverdad o creyendo que el hecho era falso y, poste-riormente, por suerte, se demostró que era verdade-rol18• El legislador, por motivos político-criminales, haconsiderado que -en determinados supuestos deinterés públic0119- no ha de imponerse una pena aquien transmitió un hecho que por suerte fue objeti-vamente verdadero120 y que, en definitiva, contribuyea formar la opinión pública121, aunque lo haya hechocon temerario desprecio hacia la verdad o creyendoque lo que transmitía era objetivamente falso porque,en definitiva, por puro azar, efectivamente ha contri-buido a formar la opinión pública122,

clusión de la pena). Es preciso advertir que aquí, en modo algu-no, se atribuye a la exceptio veritatis, de manera arbitraria, lacalificación como causa de exclusión de la pena sino que, a mientender, existen notables fundamentos para ello (en mayor ex-tensión al respecto, vid. Muñoz Lorente, J.: Libertad de informa-ción y derecho al honor en el Código Penal de 1995, cit., págs.342 y ss., y especialmente, págs. 365 y ss.) precisamente deri-vados de la constatación de que la exceptio veritatis no afecta nial injusto ni a la culpabilidad. Antes al contrario, ambos concu-rren en toda su intensidad. A mi juicio, lo que es preciso demos-trar es lo contrario: que la falsedad objetiva afecta a la antijuridi-cidad del hecho. Y ello, en modo alguno, resulta probadoporque, en primer lugar, la misma no se exige en el texto delCódigo, en segundo lugar, la alusión al temerario desprecio ha-cia la verdad dificulta esa consideración, y, por último, de la lec-tura de los debates parlamentarios expresamente se deduce lainterpretación contraria. Una conclusión distinta al respecto nohace sino convertir al intérprete en legislador, además de mos-trar que nuestros legisladores de 1995 utilizaron un técnica le-gislativa muy deficiente, fueron reiterativos y, como ya he seña-lado con anterioridad, emplearon un camino tremendamentetortuoso para definir el tipo cuando, sin duda, existían otros ca-minos mucho más fáciles para introducir expresamente la false-dad en el tipo. Si no se hizo así fue porque la intención, cons-ciente, del legislador fue otra muy distinta, esto es, la deconsiderar que la falsedad objetiva no es un elemento del tipo.

117 En mayor extensión al respecto, vid. Muñoz Lorente, J.: Li-bertad de información y derecho al honor en el Código Penal de1995, cit., págs. 342 Y ss.

118 Esto último -creencia de que lo que se imputa es falsocuando, en realidad, es objetivamente verdadero- no es másque ''temerario desprecio hacia la verdad" y no, como habitual-mente se pretende, "conocimiento de la falsedad". Si un hechono es objetivamente falso, muy difícilmente se puede "conocer"que es falso. Por eso, quien difunde un hecho creyendo que esfalso y, con posterioridad, resulta ser verdadero, no actúa con"conocimiento de la falsedad" -porque ésta no existe-, sinocon "temerario desprecio hacia la verdad".

119 Como lo son la imputación de un delito o los contenidos enel artículo 210 del Código.

120 Es decir, aunque exista un desvalor de acción y un desva-lar de resultado. En otros términos, aunque nos encontremosante un delito totalmente consumado y respecto del cual no con-curra ninguna causa de justificación.

121 Además de al interés público porque, por ejemplo, ha con-tribuido, en el caso de la calumnia, al descubrimiento de la comi-sión de un delito o, en el de la injuria, a poner de relieve, verbi-gracia, un mal funcionamiento de la Administración públicallevado a cabo por el funcionario en cuestión.

122 De opinión contraria, y considerando que no se entiendepor qué el legislador introduce esta cláusula de exención si, se-gún se afirma, el hecho se encuentra típicamente perfecto y esantijurídico además de culpable, vid. Molina Fernández, F.: "De-litos contra el honor", cit., pág. 276. A mi entender, la respuestaes clara: como ya he señalado en el texto, por motivos político-criminales como, por otra parte, ocurre en todas aquellas causasde exclusión de la pena contenidas en el Código (en mayor ex-

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Desde el punto de vista del profano, aparente-mente ambas soluciones -exceptio veritatis comocausa de atipicidad o como causa de exclusión dela pena- son igualmente válidas porque confluyenen la misma solución: la ausencia de sanción penal;en consecuencia, para quien sea lego en Derecho,la construcción que acabo de realizar no sería másque un puro divertimento mental o un juego inte-lectual sin mayor significación práctica porque, endefinitiva, sea o no la falsedad un elemento del tipo,o sea la exceptio veritatis una causa de atipicidad ode exclusión de la pena, cuando se difunde un he-cho objetivamente verdadero no se le impone alsujeto ninguna pena. Sin embargo, para el estudio-so del Derecho, y para todos los operadores jurídi-cos, no debe ser así123 porque, no sólo desde elpunto de vista Idogmático, sino, también, práctico,ambas soluciones son, sólo en apariencia, idénti-cas, precisamente, por dos razones fundamentales:

- La primera porque, desde el punto de vistadogmático-penal, no puede merecer idéntica valo-ración la conducta de imputar un hecho objetiva-mente verdadero sabiendo que lo es -ya por habersido testigo directo del mismo, ya por haber realiza-do las pertinentes comprobaciones-, que la deaquel otro sujeto que no sabe si lo que está impu-tando es verdadero o falso o, incluso, lo cree falso y,posteriormente, por suerte se demuestra que eraverdadero. Frente al Derecho, ambas conductas, enmi opinión, son sustancial mente diversas y, portanto, merecen una muy distinta valoración jurídica.Esta última sólo se consigue atribuyendo a la ex-ceptio veritatis la naturaleza jurídica de una causade exclusión de la pena y no la de una causa deatipicidad. Negar esta conclusión conlleva, también,negar las diferencias dogmáticas existentes, porejemplo, entre autor y cooperador necesario o entredolo directo y eventual.

- La segunda, porque también tiene importantesconsecuencias prácticas en lo referente a la respon-sabilidad civil. No olvidemos que en esta materia, yfundamentalmente en el ámbito de los medios de co-municación -que es donde con más frecuencia secometen esta clase de delitos- suele sobresaltarmás la posible condena al pago de una indemnización-que, además, acostumbra a ser sustanciosa- quela amenaza que representa la eventual sanción penalconstitutiva de privación de libertad o de multa. Entreotras circunstancias, ello se debe a que el artículo 212del Código declara como responsable civil solidario almedio de comunicación. Si la exceptio veritatis es unacausa de exclusión de la pena, por mucho que lo im-putado sea objetivamente verdadero y se ex-

tensión sobre el fundamento de las causas de exclusión de lapena, vid. Higuera Guimera, J.F.: Las excusas absolutorias,Marcial Pons, Madrid, 1993, passim). Así, por ejemplo, basterecordar la causa de exención de la pena por parentesco recogi-da en el artículo 268 del Código respecto de los delitos patrimo-niales; o las recogidas en los artículos 305.4, 307.3 Y 308.4 res-pecto de los delitos contra la Hacienda Pública y la SeguridadSocial; o en el artículo 427 respecto de la denuncia del cohecho;o en el artículo 462 respecto del falso testimonio; el 480.1 res-pecto del delito de rebelión. Todas ellas se aplican, como todaslas causas de exclusión de la pena, cuando nos encontramosante un hecho típico, antijurídico y culpable.

123 En este mismo sentido, vid. Roxin, C.: "Causas de justifi-cación, causas de inculpabilidad y otras causas de exclusión dela pena", Cuadernos de Política Criminal, nº 46, 1992, passim.

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CÓDIGO DE SANIDAD Y CONSUMOEdición actualizada a diciembre 1998Edición conjunta en papel y CD-ROM: 47.000 pesetasEdición en CD-ROM: 25.000 pesetasAnexo de actualización en CD-ROM para los que posean el Código, previo intercambio delCD-ROM anterior: 10.000 pesetas

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RÉGIMEN JURíDICO DE LAS SUBVENCIONES PÚBLICAS. 33 ediciónJosé Pascual GarcíaEdición cerrada a enero de 1999,436 páginas. PVP:3.500 pesetas

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_1BOLETíN. OFICIAL DEL

ESTADO

MINISTERIO DE LA PRESIDENCIA

cluya la sanción penal, llevará aparejada la obliga-ción de indemnizar civilmente124 en la medida enque aquella figura dogmática no afecta al injusto-es decir, nos encontramos ante un hecho antiju-rídico-12s Si se considera un causa de atipicidadno procederá la indemnización civil pero, sin em-bargo, el lesionado podría dirigir su acción haciaesta última vía en la que sí obtendría la referidaindemnización126• No obstante, esta última conclu-sión ha ser matizada porque, al menos en el casode las injurias, y de mantenerse que la verdadobjetiva es una causa de atipicidad, también ca-bría la responsabilidad civil. En efecto, recordemosque en estos casos, muy frecuentemente, nos en-contraríamos siempre ante una tentativa inidóneapunible que, como hecho antijurídico que es, tam-bién daría lugar a responsabilidad civil127•

124 En este sentido, por todos, vid. Higuera Guimera, J.F.: Lasexcusas absolutorias, cit., págs. 14, 19, 78 Y 125, quien expre-samente pone de relieve que, puesto que las excusas absoluto-rias no excluyen la antijuridicidad del hecho, darán lugar a res-ponsabilidad civil.

125 Conclusión ésta en torno a la responsabilidad civil que, enmi opinión, resulta totalmente compatible con la protección ofre-cida en el ámbito civil al derecho al honor. En otros términos, porla vía civil o penal se llegaría a idéntica solución: la obligación deindemnizar. En efecto, en el orden civil, y puesto que no nos en-contramos ante el ejercicio legítimo de la libertad de información-al no concurrir una comprobación diligente de los hechos im-putados- la consecuencia lógica es que se condene al informa-dor a indemnizar al lesionado por haber llevado a cabo una con-ducta totalmente descuidada. Se podría pensar que el hecho deque la información fuese objetivamente verdadera eliminaría,también, la responsabilidad civil a través de la LO 1/1982, comoparece pretender, por ejemplo, Pantaleón Prieto. En efecto, esteautor considera que "la Constitución no requiere que la falsedaddel hecho imputado figure como elemento del tipo de los delitoscontra el honor, siempre que la objetiva veracidad del mismo seacausa de justificación", así, vid. Pantaleón Prieto, F.: "La Consti-tución, el honor y unos abrigos", cit., pág. 2. Parece que de estasúltimas palabras es posible deducir que la verdad objetiva, noacompañada de una comprobación diligente, justificará, en todocaso, la conducta; no dando, en consecuencia, lugar a una in-demnización civil habida cuenta que el hecho no sería antijurídi-co, Sin embargo, en mi opinión, la conclusión ha de ser distintaporque el Tribunal Constitucional, para justificar la conducta lesi-va del honor, siempre ha puesto más el acento en la presenciade la veracidad subjetiva que en el de la verdad objetiva. Es de-cir, siempre ha considerado mucho más importante la presenciade una diligente comprobación de la información, que la de unaefectiva verdad objetiva de la misma (así, por ejemplo, vid.SSTC 15/1993, de 18 de enero, fundamento jurídico 2º;320/1994, de 28 de noviembre, fundamento jurídico 32; 6/1996,de 16 de enero, fundamento jurídico 3º; 190/1996m de 9 de di-ciembre, fundamento jurídico 32; 51/1997, de 21 de marzo, fun-damentos jurídicos 52 y 62). Por lo tanto, no es desacertado pen-sar que, incluso en el ámbito civil, concurra la condena, a pesarde ser el hecho objetivamente verdadero, si no se encuentrapresente la diligente comprobación de la información que, al fin yal cabo, es la que nos informa de la presencia del elementosubjetivo de justificación (en mayor extensión sobre este último yla naturaleza dogmática de la diligente comprobación de la in-formación en el ámbito de la causa de justificación, vid. MuñozLorente, J.: Libertad de información y derecho al honor en el Có-digo Penal de 1995, cit., págs. 321 Y ss., Y 422 Y ss.). Salvo erroru omisión por mi parte, no existe ninguna sentencia del TribunalConstitucional en la que, siendo la información objetivamenteverdadera, se haya condenado al informador por falta de unadiligente comprobación. No obstante, esta circunstancia puededeberse a que cuando la información es objetivamente verdade-ra es muy difícil probar, en la mayoría de los casos, que no hahabido una mínima diligencia. Sin embargo, puede haber su-puestos en que se llegue a probar ese extremo y, en mi opinión,en el ámbito penal procedería aplicar la exención de pena con-tenida en la exceptio y condenar al pago de la consiguiente in-demnización civil. La misma solución habría de darse en el ám-bito civil.

126 Como ya he indicado en la nota anterior.127 Cfr. supra.

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3. CONSIDERACIONES FINALES

A lo largo del presente análisis creo haber apor-tado algunos argumentos para intentar demostrarcómo, tras la entrada en vigor del nuevo CódigoPenal, tanto en el delito de calumnia como en el deinjuria, la falsedad objetiva de una información, nies, ni puede ser, un elemento del tipo objetivo.

En primer lugar, no lo es porque el Código no sólono la exige expresamente sino porque, además, larechaza de plano al considerar típicas todas aque-llas informaciones transmitidas con "temerario des-precio hacia la verdad". Este último elemento puedeestar presente, tanto si la información transmitidaes objetivamente verdadera, como si es objetiva-mente falsa puesto que, además, el Código no hacereferencia al temerario desprecio hacia la falsedadsino hacia la verdad de lo transmitido. Si esto esasí, es preciso concluir en que la falsedad objetivade la información no puede ser nunca consideradaun elemento del tipo objetivo.

Pero, de la misma forma, la falsedad objetiva nopuede -ni debe- ser considerada un elementodel tipo porque conduce a tratar dogmáticamentede la misma forma comportamientos que no me-recen idéntica valoración. En efecto, la considera-ción de aquélla como elemento del tipo objetivoequipara en cuanto a su tratamiento dogmático ypráctico las conductas de transmitir una informa-ción objetivamente verdadera habiéndolo hechocon o sin temerario desprecio hacia la verdad. Enotros términos, equipara la conducta del sujetoque transmitió una información tras comprobarladiligentemente con la de aquel otro que transmitióesa misma información sin realizar dicha compro-bación aunque, por suerte, posteriormente resultóser verdadera. En ambos casos nos encontraría-mos ante conductas atípicas por inexistencia delesión del bien jurídico honor.

Por otro lado, la consideración de la falsedad ob-jetiva como un elemento del tipo -concretamenteen las injurias- relativizaría enormemente la pro-tección otorgada constitucionalmente al derecho alhonor -e indirectamente, por ejemplo, a la intimi-dad- que, no olvidemos, que al igual que la liber-tad de información son, también, derechos funda-mentales. La razón estriba en que si la falsedadobjetiva es un elemento del tipo se permitiría difun-dir cualquier información deshonrosa que fueseobjetivamente verdadera, con independencia de sila misma poseía interés público o no, o como mu-cho, esas conductas sólo serían constitutivas detentativa inidónea. En definitiva, por ejemplo, estaríatotalmente permitido -sería atípico- difundir in-formaciones deshonrosas relativas a la intimidad deuna persona -y carentes de cualquier relevanciapública- con tal que fuesen objetivamente verda-deras. Y a este respecto, cabe preguntarse ¿ennombre de qué valor sometemos a semejante tortu-ra a los ciudadanos, sean particulares o personaspúblicas? ¿qué fundamentaría en esos casos lapreferencia de la libertad de información? La res-puesta, a mi modo de entender es clara: por un la-do, la verdad, y por el otro el morbo, confundiéndo-

se, entonces, el interés público con el interés delpúblico.

Pero, además, estimar que la falsedad objetiva esun elemento del tipo hace que los artículos 207 y210 del Código Penal resulten totalmente superfluosy reiterativos o, cuando menos, pone de relieve unatécnica legislativa sumamente defectuosa y tortuosaal introducir en preceptos relativamente distanteselementos del tipo que fácilmente se podrían haberintroducido en éste, naturalmente si ese hubiese sidoel propósito del legislador, sin embargo, de la lecturade los debates parlamentarios se deduce nítida-mente que el espíritu que inspiró al legislador no fueel de considerar la falsedad objetiva como un ele-mento del tipo objetivo de los delitos contra el honor.

En conclusión, a mi juicio, la falsedad objetiva de

una información no es un elemento del tipo objetivode los artículos 205 y 208 párrafo tercero y, en con-secuencia, cuando la conducta consiste en la impu-tación de hechos, lo que dogmáticamente protege elCódigo Penal es un honor aparente. Sin embargo,esto no significa que cualquier conducta atentatoriade ese honor aparente sea punible. Al contrario, de-pendiendo de los casos, la verdad objetiva de la in-formación puede justificar el comportamiento del su-jeto activo a través de la eximente del artículo 20.7del Código -si además concurren el resto de ele-mentos objetivos y subjetivos de la misma- o, enúltima instancia, quedando intacto el injusto, excluirla pena a través de la exceptio veritatis en los casosen que el legislador, por razones político-criminales,así lo ha previsto.

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