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Aplicación del ADN en los Procesos de Familia
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Aplicación del ADN en los Procesos de Familia
Aplicación del ADN en los Procesos de Familia
UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES
MONOGRAFIA
INTEGRANTES
ARIAS, YSMENIA ANTONIA BATRES MARTÍNEZ, MARILUZ SOTO DE AMAYA, ENNA GUADALUPE
ASESOR
HUMBERTO CAMPOS MONTOYA
CIUDAD UNIVERSITARIA, JULIO DEL 2003
Aplicación del ADN en los Procesos de Familia
Con un Especial agradecimiento a mi esposo, por su apoyo incondicional, a mis hijos por saber
esperar y tenerme paciencia. Con cariño,
Ena
Aplicación del ADN en los Procesos de Familia
No. Página Introducción..................................................................................................ii
CAPITULO I EL PROBLEMA DE INVESTIGACION I Antecedentes del Problema …………………………………………. 4 II- Planteamiento del Problema …......................................................... 6 III- Metodología de la Investigación........................................................ 8 IV- Objetivo de la Investigación …………………………………………… 8
CAPITULO II LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA PATERNIDAD Y LOS MEDIOS PROBATORIOS …………………………………………………… 9
CAPITULO III MARCO DOCTRINARIO, JURÍDICO Y CONCEPTUAL SOBRE LA APLICACIÓN DEL ADN COMO MEDIO PROBATORIO EN LOS PROCESOS DE FAMILIA. Marco doctrinario ………………………………………………………………20 Marco Jurídico conceptual …………………………………………………. 24
a) Legislación Nacional ...................................................................25 b) Legislación Internacional………………………..……………...…. 28
c) Aplicación Practica de la Prueba del ADN en los Tribunales de Familia.............................................……….………………..... 38
CAPITULO IV
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES Conclusiones.............................................…………………..……… 41
Recomendaciones.........................................………………………. 43
Referencias Bibliográficas............................................................... 44
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INTRODUCCION
La Constitución de la República en el inciso segundo del artículo 3 establece que
todas las personas son iguales ante la ley, esta igualdad ante la ley supone
simplemente que todos los habitantes de la República están sujetos a los
mismos deberes, gozan de los mismos derechos y están tutelados por las
mismas garantías. Una igualdad es la que tienen los hijos de conocer sus
progenitores. La misma Constitución establece en el artículo 36 inciso 4º., que
la “Ley determinará las formas de investigar y establecer la paternidad.”
A través de la historia este ha sido uno de los puntos que siempre ha tenido
presencia en la legislación mundial, y también en la nuestra. A partir de los
avances de la ciencia, se a abierto un camino para encontrar la certidumbre
jurídica que el hijo reconocido vía forzosa, sepa sin lugar a dudas, quien es su
padre biológico. Uno de los medios que han posibilitado dicho logro es la
aplicación de ADN.
Este informe trata justamente sobre eso. Es decir sobre la aplicación del ADN en
los procesos de familia. Por cuestiones de orden y de didáctica, se ha dividido
este documento en cuatro capítulos.
El primero, contiene el planteamiento del problema, sus antecedentes, los
objetivos de la investigación y la metodología que se utilizó para su ejecución.
El segundo contiene en forma suscinta, un recorrido histórico de la evolución de
la paternidad y los medios probatorios conforme la legislación latina,
propiamente dicha. El tercero, contiene un análisis de la aplicación del ADN,
partiendo de su concepto y características desde luego, para relacionarlo con las
disposiciones legales nacionales e internacionales que tutelan los derechos de
los niños en relación al interés superior del mismo. Contiene este capítulo la
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exposición, breve también, sobre la discusión que se gesta en torno a la
aplicación de este tipo de medio probatorio y los derechos derivados de él,
relacionados justamente con el desarrollo de la personalidad de los hijos
reconocidos por vía forzosa. Finalmente se presentan en el capítulo cuatro las
conclusiones y recomendaciones derivadas de este sencillo esfuerzo, agregando
al final la bibliografía consultada.
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CAPITULO I EL PROBLEMA DE INVESTIGACION
I- ANTECEDENTES DEL PROBLEMA
La historia de nuestra legislación contiene un sin número de casos que han sido
resueltos por métodos tradicionales para solucionar conflictos de justicia. Las
resoluciones o sentencias no siempre han satisfecho a las partes y en la
mayoría de los casos, debido al tipo de pruebas los procesos se han
caracterizado por una lentitud procesal incumpliendo principios tales como el de
pronta y eficaz justicia, la celeridad procesal y otros.
El desarrollo de la ciencia y la tecnología han posibilitado que durante las últimas
décadas del siglo XX y a principio del siglo XXI, los avances en los campos de
las ciencias biológicas y médicas, vayan valorando la aplicación de los
resultados a los procesos judiciales, en donde la investigación y la técnica estén
al servicio de la administración de justicia, procurando que sus resoluciones
estén apegadas a la realidad de los hechos; resoluciones que en otros países
en la mayoría de los casos han sido totalmente irrefutables.
Los países desarrollados han ido perfeccionando la técnica del Ácido
Desoxirribonucleico (ADN), lo que les ha permitido la solución de problemas
tanto en el campo penal y familiar y se han emitido fallos contundentes que las
partes no recurren del mismo. La satisfacción de parte de los ciudadanos
sedientos de justicia es la mejor respuesta que pudiera esperar un sistema
judicial de cualquier país, y en especial el nuestro tan cuestionado por la mora
procesal.
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En Londres hace unos pocos años el Servicio de Ciencias Forenses Británico
presentó una nueva técnica llamada “SGM Plus”1, la que permite obtener datos
del ADN más precisos de los que hasta ahora se obtenían, a partir de muestras
muy pequeñas del tamaño de una célula y con una posibilidad de entre mil
millones, que dos personas tengan el mismo perfil de ADN. Según el informe,
este sistema está siendo utilizado para resolver delitos cometidos hace más de
veinte años. En la televisión internacional se ven películas donde los crímenes
son resueltos a partir de una sencilla huella o una pizca de cabello, o delitos de
violación a partir de una milésima de piel del agresor retenida por la víctima, en
el forcejeo.
En la actualidad en El Salvador la prueba del ADN hasta hace unos cuantos
años su aplicación era impracticable, debido a los costos bastantes elevados de
la misma. Actualmente los exámenes se realizan en nuestro país en el Instituto
de Medicina Legal y los costos son asumidos por el Estado a través de la Corte
Suprema de Justicia.
Ahora bien, la utilización del ADN, en los casos de paternidad pudiera entenderse
que únicamente sirve para establecer la filiación, así como para descartarla, por
ello los avances científicos permitirán que en el futuro las resoluciones en el
campo penal y familiar estén apegadas no solo a derecho si no conforme a la
realidad de los hechos, que es lo que más importa en cualquier situación para
establecer responsabilidades. Uno de los campos o áreas que se verán
favorecidos es desde luego el ámbito procesal familiar.
1 Gómez de Antonioni, Marcela. La Base de Datos ADN, alternativa eficaz para el nuevo milenio . En htt: //www2.epasa.com: 82. 8 de junio de 1999.
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II- PLANTEMIENTO DEL PROBLEMA
Uno de los señalamientos constantes atribuidos al Órgano Judicial está referido
a la mora procesal. De manera particular también se le ha señalado en más de
una ocasión que muchas sentencias en el área del derecho de familia, los
medios o elementos probatorios violan principios tales como el de la legalidad de
la prueba.
En nuestro sistema judicial y a juicio de muchos expertos, muchas cosas deben
cambiar, muchas situaciones deben modernizarse para mejorar tanto la mora
procesal como el fundamento legal de las sentencias, las cuales deben estar
apegadas a derecho y a la realidad de los hechos. Debe incluirse en ese
proceso los avances científicos y tecnológicos que existen en esta era moderna
y que ya son aplicados en otros países.
En el área procesal familiar los casos de paternidad no pueden ya únicamente
resolverse a través de pruebas grafotécnicas en cartas o notas enviadas por el
supuesto padre de los hijos a la madre, los niños, bajo la amenaza, el chantaje
y testigos.
La Constitución de la República establece en el inciso 4° del artículo 36 que “La
Ley determinará asimismo las formas de investigar y establecer la paternidad”.
Por su parte, La Convención sobre los Derechos del Niño contiene disposiciones
que tutelan los derechos del niño, entre ellos el de identidad tal como el de
conocer a sus padres y ser cuidado por ellos. De igual manera la Convención
establece en su artículo 4 “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas
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administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos
reconocidos en la presente Convención.”
El Código de Familia contiene disposiciones que desarrollan los preceptos
enunciados en los cuerpos normativos señalados arriba. En los casos para
establecer la paternidad, hasta hace poco tiempo las formas de reconocimiento
provocado no tenía un asidero científico, en la actualidad se admite todo tipo de
medios probatorios, lo cual posibilita una certeza jurídica de la consanguinidad
del supuesto padre para con el hijo;
Ahora bien, si no es por el reconocimiento voluntario, en sus diversas formas, el
provocado es el medio del cual recurren muchas madres para obtener la ayuda
económica del supuesto padre, ya que son ellas las que representan los
derechos del hijo, siendo el motivo principal que se establezca quien es el padre
y que el hijo tenga los derechos al ser reconocido como tal. ¿Qué de los daños
causados ante la negativa de reconocimiento? El Código de Familia, si bien
contiene disposiciones que tutelan derechos vinculados con la obligación del
supuesto padre de proveer alimentos, contiene también derechos relacionados
con los daños morales y materiales en los casos de negativa del reconocimiento,
lo cual muchas madres por desconocimiento de la ley no lo solicitan.
Obviamente, esos derechos aunque no sean solicitados por la madre, el juez al
dictar el fallo está en la obligación de tutelar porque sean pagados los daños
morales y perjuicios materiales, ante la negativa del supuesto padre.
CONFORME A LO ANTERIOR, SE PLANTEA EL PROBLEMA SIGUIENTE: ¿CUÁLES SERÍAN LOS BENEFICIOS EN EL DERECHO PROCESAL DE FAMILIA A PARTIR DE LA APLICACIÓN DE LA PRUEBA DEL ADN?
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III- METODOLOGIA DE LA INVESTIGACIÓN
En razón de la naturaleza del campo de la investigación, y considerando los
alcances del problema planteado en la formulación del mismo en el acápite
anterior, obviamente la monografía tendrá un carácter de analítico descriptivo.
Es decir, que a partir del análisis de la actual legislación del derecho de familia, y
de la investigación que se realizará en los juzgados de familia en San Salvador,
permitirá obtener, a nuestro juicio, las limitantes que impiden el cumplimiento de
principios constitucionales y de Tratados vinculados con derechos de familia;
nos servirán de base para establecer propuestas que vayan orientadas a
mejorar los procesos en los casos de paternidad.
IV- OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN a) GENERAL Establecer mediante el análisis de la legislación del derecho de familia vigente,
las ventajas posibles en los procesos mediante la aplicación de la técnica del
análisis del Ácido Desoxirribonucleico. (ADN).
b) ESPECIFICOS Determinar la evolución histórica del establecimiento de la paternidad y los
medios probatorios.
Analizar la aplicación del ADN como medio probatorio conforme las
disposiciones legales y doctrinarias existentes en la actualidad.
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CAPITULO II
LA EVOLUCION HISTORICA DE LA PATERNIDAD Y LOS MEDIOS PROBATORIOS
La historia nos cuenta que el problema de la paternidad ha sido una
preocupación desde tiempos pretéritos. Es ejemplar el caso del hijo que
Cleopatra llevó desde Egipto hasta Roma imputando su paternidad a Julio
César, creando un problema político en Roma que terminó con el asesinato del
propio Julio César2 . Desde esa época hasta hace unos cuantos años “el
parecido físico” o prueba antropomórfica fue uno de los parámetro mediante el
cual se podía tratar de dilucidar si un hombre era o no el padre biológico de un
niño. Obviamente éste era un método sujeto a interpretaciones muy subjetivas
que sólo en casos muy especiales daba resultados creíbles para la comunidad.
El Código Civil derogado en la parte relativa a la filiación, contenía un conjunto
de disposiciones que, no eran más que el reflejo de una concepción tradicional ,
la cual a nuestro juicio, eran resabios del derecho romano. El derecho romano,
en la etapa primaria, llamada pagana, no decía mucho sobre la filiación natural,
en razón que la familia estaba organizada sobre la base del pater, por lo que el
concepto de paternidad le era ajeno. De ahí pues, que no era necesario tener
hijos, ni ser casado para tener la patria potestad y ser padre de familia. Bastaba
ser hombre y sui juris. Quienes estaban sometidos a la patria potestad, no eran
los de nacimiento, si no aquellos de las “justas nupciae, la adopción, la
adrogación y la legitimación”. El hijo nacido fuera del matrimonio no se ligaba al
padre ni a la madre. Con el tiempo se fueron reconociendo derechos al hijo con
2Las Pruebas de Paternidad en la Historia. http: /biogenómica.com.historia.htm. 2003.
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relación a la madre, sin importar si fueron concebidos fuera o dentro del
matrimonio. Todos tienen los mismos derechos. Sin embargo, frente a la
paternidad, por sí sola no tiene validez, salvo que el padre realice un acto
voluntario de legitimación. Esto tiene su fundamento en que el parto es un hecho
cierto, mientras que la paternidad no.
El la etapa cristiana, aparecieron los primeros atisbos de la pensión alimenticia y
ciertos hechos sucesorios. Justiniano estableció la posibilidad de que el padre
dispusiera de una doceava parte de la herencia de los hijos naturales, cuando
también existen hijos legítimos3 Dispuso asimismo y a lo mejor ese es el
antecedente que tuvo nuestra legislación civil en relación a los hijos nacidos
fuera del matrimonio: “El que es hijo de relaciones infames, incestuosas o
prohibidas, no se llama hijo natural, no debe recibir alimento de su padre ni tener
participación alguna en los beneficios de éste”. No es necesario hacer un
análisis a la luz de los criterios doctrinarios de nuestra época. Disposición que
resulta chocante puesto que si se confronta con las actuales disposiciones del
Código de Familia y de Tratados Internacionales o Convenios, viola los más
elementales derechos de los hijos.
Posteriormente con el derecho canónico se reivindica el matrimonio frente a la
desprotección que este tenía en el derecho romano. En consecuencia
únicamente se reconoce al hijo natural el derecho a los alimentos. Frente a esta
situación se empezaron a abrir alternativas en beneficio de los hijos, y
subsistieron diferentes categorías de hijos, entre los que están: ser legíttime,
naturali, sspurii, incestuosi, nefarii y adulterini. Muchas de esas categorías
estuvieron presentes en nuestro Código y que sufrieron modificaciones o
3Díaz Sierra, María del Carmen. “ La Prohibición de Investigar la Paternidad”. Ponencia presentada en el X Congreso Internacional del Congreso de Familia. Uruguay
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reformas posteriores debido a las influencias de nuevas corrientes de
pensamiento relativos a los derechos de las mujeres e hijos.
En la Edad Media se conservaron algunas ideas básicas de los parámetros del
derecho canónico. En ella se encuentran los orígenes de la investigación
paternal natural “como medio tendiente a descargar a las comunas y parroquias
de la pesada carga que tenían éstas, de soportar la asistencia y el
mantenimiento de los hijos naturales. La finalidad era que el padre mantuviera al
hijo4
El derecho francés calificó de bastardo a los nacidos fuera del matrimonio, pero
en ese mismo país se gestaron grandes avances sobre el derecho a la sucesión
y los medios probatorios para probar la calidad de hijo legítimo. “Para probar tal
calidad se hacía por reconocimiento o mediante la acreditación de la posesión,
mediante escritos o prueba de mantenimiento por parte del padre”.5
A través de la historia, un hecho del que muy poco se ha dudado es la
maternidad, puesto que se ha partido que es un hecho de naturaleza cierto,
susceptible de prueba material y directa; la paternidad en cambio era un hecho
de naturaleza incierto, y no existían en tiempos pretéritos una prueba material y
directa, lo único a lo que se recurría era a las presunciones, dotadas de un grado
de mayor o menor lógica y verosimilitud.
Conforme el tema ha sido discutido, ha ido adquiriendo nuevos enfoques y
matices, habiendo surgido dos sistemas un poco diferentes cuya distinción
estriba en cuanto a la admisión de la investigación y en los efectos que una vez
declarada la paternidad esta produce respecto de la filiación. Uno de ellos es el 4 Ibid 5ibid
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sistema germánico, llamado también “lazos de sangre” en el cual se admite
libremente la filiación. Y el latino en donde ha habido cierta restricción respecto
de la investigación de la paternidad, permitiéndola en circunstancias
taxativamente enunciadas. Respecto de los efectos, también se diferencian,
cuanta mayor posibilidad de investigar menos efectos produce respecto de la
filiación, por lo general se limita a la obligación de alimentos; por el contrario en
el sistema latino o de familia, cuando se admite la investigación y esta es
declarada, se le confieren al hijo natural mayores derechos, incluyéndose por
ejemplo los derechos sucesorios. En nuestra legislación por ejemplo, no fue si
no hasta en la Constitución de 1950, cuando se establecen los primeros
reconocimientos de ciertos derechos de los hijos nacidos fuera del matrimonio.
El artículo 181 establecía: “Los hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio6, y
los adoptivos, tienen iguales derechos en cuanto a la educación, a la asistencia
y a la protección del padre. No se consignará en las actas del registro civil
ninguna calificación sobre la naturaleza de la filiación, ni se expresará en las
partidas de nacimiento el estado civil de los padres. La Ley determinará la forma
de investigar la paternidad.” La Constitución de 1962 no cambió en nada el
contenido de dicho artículo si no solo el número de 181 a 180.
En conclusión se puede señalar el trasfondo de las disposiciones legales
anteriores a la actual no es si no que el legislador enfrentaba dos tipos de
problemas: a) la paternidad, b) el patrimonial. Debe recordarse que a diferencia
de lo que actualmente ocurre hoy, estamos frente a una civilización del trabajo,
en términos generales los ingresos del hogar están ligados a la profesión arte u
oficio ejercido; mientras en el pasado el patrimonio familiar y que era trasmitido
de generación en generación, y que constituía el cimiento económico necesario
para el grupo familiar para proteger y mantener a sus miembros. Por eso es que
6 en negrilla es nuestro
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se cuidaba que dicho patrimonio no fuera reducido en manera alguna por los
hijos llamados “bastardos”.
Nuestro país evolucionó en el ordenamiento jurídico, como ya se mencionó
antes, constitucionalmente hasta 1950 fue que siguió la huella del sistema latino
de base romanista. Así nuestro Código Civil con vigencia desde 1860, contenía
disposiciones, hasta hace unos cuantos años, y desde luego ya derogadas por
el Código de Familia, en donde el concepto que se tenía del hijo concebido fuera
del matrimonio, no era si no el de total exclusión y marginación la cual se
extendía hasta en los colegios religiosos, ya que si una persona provenía de una
relación adulterina no era recibida en sus aulas. Y para comprobar la filiación
legítima, debía el o la solicitante, presentar además de la certificación de partida
de matrimonio la Fe de Bautismo donde constara el estado civil de los padres de
la persona solicitante.
“La forma de la filiación ha ido evolucionando reflejando una lucha por el
reconocimiento del derecho fundamental de los hijos de saber quienes son sus
progenitores..... en el Código Civil se determinaba la paternidad matrimonial
mediante presunciones de derecho y juris tantum de la concepción dentro del
matrimonio. En el mismo Código se determinaban varias clases de hijos”7, como
se indica más adelante
Algunas de esas disposiciones aludidas estaban en los artículos siguiente del
Código Civil: Art. 32 Es afinidad ilegítima la que existe entre una de dos
personas que no han contraído matrimonio y se han conocido carnalmente, y
los consanguíneos legítimos o ilegítimos de la otra, o entre una de dos personas
que están o han estado casadas y los consanguíneos ilegítimos de la otra. Art. 7 Manual de Derecho de Familia, Proyecto de Reforma Judicial II. 3ª. , San Salvador 1995 29 Edición. pag. 464.
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34. Se llaman hijos legítimos los concebidos durante el matrimonio verdadero o
putativo de sus padres, que produzca efectos civiles, y los legitimados por el
matrimonio de los mismos posterior a la concepción. Todos los demás son ilegítimos8. Art. 35 Son hijos naturales los ilegítimos que han sido reconocidos
por su padre de la manera determinada por la ley. Son de dañado ayuntamiento
los adulterinos e incestuosos. Art. 36 Es adulterino el concebido en adulterio,
esto es, entre dos personas de las cuales una a lo menos al tiempo de la
concepción estaba casada con otra, salvo que dichas dos personas hayan
contraído matrimonio putativo que respecto de alguna de ellas hubiere producido
efectos civiles. Art. 216 Los hijos concebidos en adulterio no pueden ser
legitimados por el matrimonio posterior de los padres, aunque uno de éstos haya
ignorado al tiempo de la concepción el matrimonio del otro.
Aunque en el Código no había disposición expresa sobre los derechos de los no
nacidos dentro del matrimonio, las disposiciones mientras estuvieron vigentes,
procuraron evitar tal como se ha indicado, que tales hijos no tenían acceso al
derecho a la sucesión en la línea ascendente del padre. En todo caso, ciertos
derechos de los hijos no nacidos dentro del matrimonio debió transcurrir cierto
tiempo para su efectividad.
Así, en el Código de 1860, “el hijo natural reconocido dejaba de ser bastardo y
adquiría frente a sus padres ciertos derechos como el de alimentos, crianza y
cuidado personal, etc. Los hijos de dañado ayuntamiento no podrían ser
reconocidos como hijos naturales, pero si el padre los reconocía en escritura pública o en acto testamentario, ese reconocimiento solamente les daba
derecho a reclamar del padre alimentos necesarios. El hijo espurio no tenía
derecho a solicitar que su padre lo reconociera como hijo natural pero le
8 ibid
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concedía la facultad para pedir el reconocimiento de hijo ilegítimo para el solo
efecto de pedir los alimentos necesarios,....”9 A partir de 1880 el
establecimiento de la paternidad del hijo fuera del matrimonio solamente era
posible por un acto voluntario y libre del padre, elevando al hijo a la categoría
inmediata de hijo natural, cuando no era ni adulterino, ni incestuoso, ni sacrílego.
El reconocimiento forzoso y la indagación de la paternidad no eran permitidos
sino en los casos antes señalados, pro solo para el efecto de exigir alimentos
necesarios. El tipo de prueba no era pues sino la instrumental. A partir de las reformas del Código Civil de 1902, se incorpora al reconocimiento
voluntario dos modos que antes eran medios de indagación de paternidad
ilegítima y se mantiene el rapto como causa de investigación de paternidad. El
Art. 276 del Código de la fecha referida establecía: “ El reconocimiento deberá
hacerse por instrumento público o acto testamentario, por escritos y otros actos
judiciales, o dando el padre a conocer al hijo como suyo a sus herederos
presuntivos, declarándolo éstos judicialmente; pero el padre no está obligado en
ningún caso a expresar la persona en quien hubo al hijo natural”10 En esta
misma ley se incorporan dos artículos que se refieren al reconocimiento
provocado de hijo natural, para lo cual el hijo espurio se le concedía el derecho
de citar a su padre a fin de que declarara ante juez bajo juramento, si creía serlo;
si no comparecía a la segunda cita se establecía como reconocida la paternidad.
Posteriormente desapareció en la legislación la categoría de hijo ilegítimo
reconocido y todo reconocimiento eleva al hijo ilegítimo al de natural.
En 1903, se incorpora otro medio probatorio de la paternidad: que el padre
firme en concepto de tal la respectiva partida de nacimiento; se sustituye el
9 ibidem. Pag. 466 10 ibid. Pg. 467
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concepto de espurio por el de ilegítimo; se mantiene el reconocimiento
provocado y el rapto como motivo de la investigación de la paternidad.
En el año de 1907, los artículos reformados nuevamente vuelven a serlo y el
artículo 283 incorporó a las formas de reconocimiento ya antes indicadas
(instrumento público, acto testamentario, por firmar acta de matrimonio, escritos
o actos judiciales, firmar el padre la partida de nacimiento, dar a conocer el hijo,
a los herederos, como suyo), el reconocimiento por el acta de matrimonio para la
legitimación ipso jure y la crianza y educación del hijo por el supuesto padre. Se
instituyeron como causa de paternidad la violación y el estupro, además del
rapto, pero se exige que proceda de sentencia judicial. Con ello las causas de
investigación aumentan, pero se vuelve a la vez más difícil en razón que se
exige sentencia firme dictada en juicio. Con ello el reconocimiento se hizo más
difícil y se privó a muchos hijos de establecer quien es su padre.
A partir de 1928 se permite la investigación de la paternidad al introducir en el
Código Civil una reforma importante: se permitió la investigación judicial del hijo
nacido fuera del matrimonio, por todos los medios de prueba que el legislador
estableció; se otorgó a la sentencia fuerza suficiente para establecer el estado
civil de hijo natural; se instituyó el reconocimiento forzoso de hijo natural con
igual valor que el reconocimiento voluntario; y se llegó a considerar el
concubinato notorio como hecho determinante de la paternidad natural.
Es importante señalar y así lo dispone el Manual de Derecho de Familia, que
con la última reforma se instituye como medio de investigación de paternidad, la posesión de estado, que se integra por un conjunto de hechos que han de
probarse, entre los cuales están dos que primitivamente eran causas separadas
de investigación de paternidad y que después se instituyeron como modos de reconocimiento voluntario; estos hechos son: el que el padre haya dado a
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conocer al hijo como suyo a sus herederos y que lo haya criado y educado a sus
expensas en concepto de tal. Así con la reforma del art. 28311, logró otro avance
para establecer la paternidad.
En síntesis, la legislación secundaria mantuvo igual por mucho tiempo, lo
referente a la investigación para establecer la paternidad. Sin embargo, con la
reforma de 1972, se adicionó a las formas de reconocimiento voluntario, otra,
por medio de la cual se puede reconocer a un hijo por acta ante el
Procurador General de Pobres, hoy de la República, y se modificó la causal 1ª
del art. 280 del Código Civil, a efecto de no exigir la firma de la partida de
nacimiento por el padre, pues con ello se impedía que personas analfabetas
pudiesen efectuar válidamente un reconocimiento voluntario en esa forma de
hacerlo.
En síntesis se puede afirmar lo siguiente:
1. Que la investigación de la paternidad estuvo prohibida desde la vigencia del
Código Civil hasta la reforma de 1902.
11 Art. 283 1. Cuando el hijo se halle en posesión notoria de su estado civil como tal, debiendo probarse los hechos
siguientes: que lo han tratado como hijo suyo, proveyendo a su crianza, educación y establecimiento; que lo ha presentado en ese carácter a sus herederos presuntos, a sus deudos y amigos, y que éstos y el vecindario de su domicilio han reconocido dicha estado. La posesión notoria deberá haber durado diez años continuos por lo menos, salvo que el padre hubiese fallecido antes de vencerse el término.
2. En el estupro, violación o rapto, cuando la época en que estos hechos se consumaron coinciden en la concepción, según el art. 74
3. Si ha habido seducción de una mujer de buena fama llevada a cabo con maniobras dolosas, abuso de autoridad o promesa de matrimonio, en la época correspondiente a la concepción. Pero en este último caso es necesario que exista un principio de prueba por escrito.
4. En el caso que existan cartas y documentos privados de otra naturaleza, provenientes del supuesto padre, en los que haya confesado de manera inequívoca la paternidad que se pretende establecer.
5. En el caso en que el pretendido padre y madre hayan vivido en concubinato notorio durante la época en que, según el art. 74, pudo verificarse la concepción, si la madre ha observado durante el tiempo del concubinato una conducta honesta
Además el tal reconocimiento forzoso, la madre tiene derecho, en caso haya lugar, a una indemnización, conforme al art. 2080 C.
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2. De 1902 hasta 1907 el rapto es causal de investigación de paternidad.
3. De 1907 hasta 1928, son causales de investigación de la paternidad la
violación, el estupro y el rapto, con la condición que debe mediar sentencia
judicial.
4. De 1928 en adelante en El Salvador es admitida la investigación de la
paternidad por todos los medios de prueba.
5. El reconocimiento voluntario se legisló entre 1860 y 1880, y los medio
probatorios fueron: a) El instrumento público o acto Testamentario, siempre
que el hijo no fuera de dañado ayuntamiento; si lo era, no tenía categoría de
hijo natural y solo podía pedir alimentos.
6. En adelante de 1880 se podían reconocer aunque fueran de dañado
ayuntamiento y lo elevaba a la categoría de hijo natural.
7. A partir de 1902 se conocen los hijos como legítimos o ilegítimos; éstos son
naturales o simplemente ilegítimos; aún se conservó la categoría de
adulterinos e incestuosos.
8. Por prohibición expresa, (art. 216 C.), los hijos adulterinos pueden obtener la
categoría de naturales, pero no pueden ser legitimados por matrimonio
posterior de los padres.
9. Que a partir de la vigencia de la Constitución de la República de 1983 y el
Código de Familia y la proclamación del principio de igualdad de las
personas (Art.3 Cn.), las clasificaciones antes señaladas han desaparecido.
Aplicación del ADN en los Procesos de Familia
Por lo que, todos los hijos ya sean nacidos dentro o fuera del matrimonio son
iguales.
10. Para facilitar la investigación de la paternidad, la legislación actual utiliza un
sistema de investigación en la que se admite todo tipo de pruebas según el
Art. 143 de la Ley Procesal de Familia y el Art. 146 del Código de Familia,
inclusive las biológicas, o mejor dicho todas aquellas que nos posibilite la
tecnología. La Constitución establece en el Art. 36 inciso 4°: “La Ley
determinará asimismo las formas de investigar y establecer la paternidad”.
Una de esas formas de prueba es la establecida por el ADN, pero ¿qué es el
ADN?
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CAPITULO III
MARCO DOCTRINARIO, JURÍDICO Y CONCEPTUAL SOBRE LA APLICACIÓN DEL ADN COMO MEDIO PROBATORIO EN LOS PROCESOS
DE FAMILIA
MARCO DOCTRINARIO
¿Qué es el ADN? El ADN es una sustancia química desoxirribonucleica que se encuentra en el
núcleo de todas las células del cuerpo y permanece invariable; por ello es muy
usado en la ciencia forense como una herramienta fundamental para comparar
cualquier resto de material biológico dejado en la escena del crimen, con los
glóbulos blancos de la sangre o cualquier otra célula de los sospechosos.
La utilización del ADN como medio para establecer tanto la paternidad como
para resolver delitos de diversas índoles es de fecha reciente. Sin embargo su
utilización, a pesar de sus bondades, ha generado una discusión que linda con
aspectos de índole constitucional en muchos países, y que en el nuestro aún no
es motivo de discusión y análisis.
En el campo penal en muchos países del mundo y con el ánimo de frenar la
delincuencia, están creando Registros nacionales de ADN, en el entendido que
si bien dicha base o registros no impiden la comisión de ilícitos, al menos
facilitan la persecución policial y los resultados de las investigaciones
criminales.
Aplicación del ADN en los Procesos de Familia
El ADN es la sustancia química donde se almacenan las instrucciones que
dirigen el desarrollo de un huevo hasta formar un organismo adulto, que
mantienen su funcionamiento y que permite la herencia. Es una molécula de
longitud gigantesca, que está formada por agregación de tres tipos de
sustancias: azúcares, llamados desoxirribosas, el ácido fosfórico, y bases
nitrogenadas de cuatro tipos, la adenina, la guanina, la timina y la citosina.
Dicho de otra manera, el ADN es una molécula maestra en la cual están
codificadas instrucciones que requieren las distintas clases de células para
producir diferentes proteínas y cuya importancia radica según PERRETA PAIVA, 12en que con ello hace posible generar células y organismos enteramente
similares y así establecer la herencia entre seres vivientes homólogos.
La secuencia de las bases indicadas antes e identificadas como adenina (A),
guanina (G), citosina (C) y timina (T), es decir en el orden en que están escritas
en los 23 cromosomas del ser humano, abre enormes proyecciones en el
campo terapéutico, por ejemplo vinculadas al envejecimiento o las
enfermedades hereditarias. El desciframiento del genoma humano ha generado
un complejo debate ético y por supuesto jurídico, en relación con algunas
aplicaciones de la información que se obtiene.13
12 Perreta Paiva, Marco. El Genoma Humano. “Los derechos de la persona que está por venir”. Conferencia Santo Tomás de Aquino 2000, p. 21 13 Según Herrera Bravo, Rodolfo, en “Los Registros de ADN y los Derechos Constitucionales: ¿Cómo esquilars sin despellejar? Htt// El debate ha surgido en casos como el ejemplo siguiente: el temor que ocurran tratos discriminatorios particularmente en el trabajo o al momento de contratar seguros o préstamos bancarios, si es que se exige como requisito previo a la toma de decisiones, la entrega de análisis genéticos. El diario español El País denunció en agosto de 2000, menciona el caso de un niño de cinco años, con dificultades de aprendizaje, al que, luego de practicarle exámenes genéticos, se le detectó que padecía de “Síndorme X de Debilidad”, una forma hereditaria de retraso mental. Al poco tiempo de conocido esto, la mutua médica canceló su seguro alegando que su condición existía antes de la contratación de la póliza.....”
Aplicación del ADN en los Procesos de Familia
Es interesante señalar que el uso del ADN puede aportar innumerables
beneficios pero también puede provocar situaciones sumamente difíciles, a
decir, por ejemplo: como el caso del nombre, sexo o edad y la posibilidad de
tratamiento no reciba mayores trabas. Pero en casos relativos a la salud y a
partir de eso se puedan desarrollar perfiles y realizar valoraciones de la
personalidad del individuo que fácilmente pueden derivar en discriminaciones
arbitrarias o clasificaciones odiosas, lo cual exige una protección especial, un
refuerzo en la tutela.
El código genético de las personas es único, exclusivo y excluyente, lo que
permite identificarlas con certeza, y está presente en todas las células, por
ínfimo que sea el material corporal que se usó para la prueba. Por ello el interés
en disponer de un sistema de información genética por lo menos en los casos
señalados.
La Paternidad y la maternidad son derechos naturales del varón y la mujer, pero
que nacen junto al deber que significa el traer una nueva vida al mundo.
Las presunciones sobre la paternidad y maternidad que el derecho romano ha
dejado como instrumento para comprobar la filiación han sido superadas, tal
como se indicó en el capítulo precedente, paulatinamente por pruebas científicas
y que su margen de error se ha reducido con el avance de la tecnología.
El ADN fue aislado por primera vez de las células del pus y del esperma del
salmón y estudiado intensamente por el suizo Friedric Miescher, en una serie de
investigaciones comenzadas en 1869. Después de setenta años de
investigaciones se identificaron por completo los sillares (celdas de las que esta
compuesto el ADN) principales y la estructura del esqueleto de los ácidos
nucleicos. Los ADN aislados de diferentes organismos tienen normalmente dos
Aplicación del ADN en los Procesos de Familia
hebras que aparecen en una estructura duplohelicoidal dexrtógica, mantenida
por enlaces de hidrógeno entre una purina de una cadena con una pirimidina de
la otra. El ADN es el portador de la información genética, que está codificada en
la secuencia de bases. Está presente en los cromosomas y en el material
cromosómico de orgánulos celulares como mitocondrias y cloroplastos, y
también está presente en algunos virus.
La Prueba de Paternidad por ADN, según información científica y la práctica
diaria, es el método más confiable y moderno para confirmar o negar la
paternidad. Aunque puede hacerse por razones médicas, legales o simplemente
personales, la prueba de paternidad, siendo una prueba biológica, no es un
análisis médico, ni policial ... es un análisis social de interés individual. La prueba
se basa en un análisis preciso de las muestras de ADN de la madre, del niño(a)
y del padre presunto. El ADN (Ácido Desoxiribo Nucleico) constituye una huella
genética única para cada individuo que viva o que alguna vez haya existido
sobre la Tierra.
Toda persona hereda el ADN de sus padres: Exactamente la mitad proviene de
su madre y la otra mitad exactamente de su padre. En consecuencia, si se
determina ciertos marcadores genéticos en los ADN de la persona y de la
madre, se puede deducir con un grado de certeza prácticamente absoluta si
algún hombre es o no el padre biológico del menor.
Pero, ¿cómo funciona el ADN?.
El ADN (ácido desoxirribonucléico) es el material genético en las células de su
cuerpo. Cada célula nucleada tiene 46 cromosomas, con excepción de las
células de esperma del hombre y el óvulo de la mujer, que contiene solamente
23 cromosomas. En el momento de la concepción, hay 46 cromosomas
Aplicación del ADN en los Procesos de Familia
necesarios para crear una persona. Por eso, una persona recibe una mitad de
su material ADN genético de su madre, y la otra mitad del padre biológico.
La prueba ADN es la prueba biológica más precisa que existe, debido a que el
ADN de cada persona es único, como una impresión dactilar, con excepción de
gemelos idénticos.
Se utiliza el método del algodón bucal para tomar una muestra del interior de la
mejilla. Este método no causa ninguna molestia ni dolor. El ADN es el mismo en
cada célula del cuerpo y la exactitud de la prueba ejecutada es la misma por
algodón bucal que por una toma de sangre.
El ADN se puede extraer a partir de una variedad de muestras: Células
epiteliales de la mejilla, glóbulos blancos de la sangre, folículos pilosos, células
fetales provenientes del líquido amniótico, semen, y otras muestras biológicas
como los tejidos.
MARCO JURÍDICO CONCEPTUAL LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS Y LA APLICACIÓN DEL ADN
A simple vista pareciera que la aplicación del ADN no tiene mayores
implicaciones negativas si no ventajas para todos. Sin embargo y tal como lo
hemos planeado señalar con anterioridad; habría que hacer algunas
consideraciones al respecto, que desde luego nos orillarán a una reflexión un
poco más seria a la luz de la legislación nacional como internacional en especial
de aquellas disposiciones las cuales El Salvador ha ratificado.
Aplicación del ADN en los Procesos de Familia
Es indiscutible que si una persona llega al extremo de recurrir a un
procedimiento judicial, es porque, en la mayoría de los casos, a menos que esté
muerto el posible demandado, el supuesto padre no quiere por las
consecuencias que esto implica o simplemente porque no está seguro que el
fruto del vientre materno sea hijo suyo. El obligarlo a someterse a pruebas de
carácter científico, tales como el ADN, ha motivado una discusión que a la fecha
plantea la violación de principios constitucionales. Aunque para estudiosos del
derecho, las ventajas del ADN, por mucho de lo obvio, no debe escapar la
conveniencia de salvar toda duda y dedicarle un análisis aunque breve como el
siguiente:
La información genética está garantizada en los catálogos de derechos humanos
como parte de la privacidad del individuo, en sentido estricto, dentro de la
intimidad, y resguarda a su titular frente al tratamiento que de ella pueda realizar
un tercero. El reconocimiento de un derecho fundamental específico para la
protección de datos de carácter personal, es dable establecer que la recolección,
conservación y procesamiento de los resultados de las muestras del ADN,
importan una intromisión en el ámbito en que el individuo está facultado y
amparado para mantener la reserva. Se refuerza este argumento si se agrega
además, que para recoger las muestras, es necesaria una intervención corporal
previa, lo cual demuestra una clara injerencia en la intimidad personal y
corporal, en la dignidad de la persona, y en la integridad física y psíquica del
individuo.
a) LEGISLACIÓN NACIONAL
El establecimiento, por medio de la investigación y proceso correspondiente, de
la paternidad del hijo, siempre estuvo vedado en el transcurso del tiempo;
actualmente en nuestro Código de Familia, ya no existen limitaciones para su
Aplicación del ADN en los Procesos de Familia
investigación y además se acepta toda clase de prueba para establecer la
paternidad.
Este derecho a investigar la paternidad se encuentra consagrado en el artículo
36 inciso final de la Constitución, que establece “La Ley determinará asimismo
las formas de investigar y establecer la paternidad”. En ese mismo sentido en la
Ley secundaria encontramos disposiciones que garantizan y desarrollan lo
mismo; para el caso, los artículos 148, 150, 351 numerales 3 y 4 del Código de
Familia, contemplan los derechos que tienen todas las personas para investigar
y determinar quiénes son sus progenitores. Asimismo se contempla la figura del
reconocimiento provocado que no es un proceso en legal forma, sino una
solicitud de acuerdo a los artículos 146 del Código de Familia y 143 del Código
Procesal de Familia.
Este artículo fue reformado, según Decreto Legislativo 318 de fecha 4 de julio de
1998, con el objeto de garantizar el derecho al hijo a que sea reconocido por su
padre, con esta reforma se permite la aplicación de la prueba científica (ADN),
hereditaria biológica o antropomórfica; ya que la legislación primaria lo tiene,
pero no había sido desarrollada por una ley especial.
RECONOCIMIENTO PROVOCADO
Según lo dispuesto por el Art. 146 del Código de Familia: “El hijo que no hubiere
sido reconocido, tendrá derecho a que el supuesto padre sea citado ante el Juez
a declarar si cree serlo. El juez a su criterio podrá ordenar las pruebas
científicas, hereditarias y antropomórficas del supuesto padre.
Aplicación del ADN en los Procesos de Familia
La mujer embarazada también tendrá derecho a que el hombre de quien ha
concebido sea citado ante el Juez, a declarar si reconoce ser el padre de la
criatura que esta por nacer.
La negativa del supuesto padre a comparecer ante el Juez o ha someterse a la
prueba de paternidad, será considerada como positiva de la existencia del
vínculo biológico sin perjuicio del derecho de impugnarla.
Sin perjuicio de la acción de declaración judicial de paternidad, las diligencias a
que da lugar este artículo únicamente podrán promoverse por una vez contra el
supuesto padre”.
El artículo anterior fue reformado con fecha cuatro de julio de mil novecientos
noventa y ocho, en el inciso primero; agregándole que la pruebas también se
podrán ordenar por medio de pruebas biológicas.
Una vez más el Legislador esta garantizando el derecho del hijo no reconocido,
utilizando los medios probatorios que reflejen un grado de certeza sobre la
paternidad, empleando los medios biológicos (ADN) como prueba más idónea,
para la investigación de la paternidad en los procesos de familia.
El Art. 143 del Código Procesal de Familia, establece la forma de proceder para
el caso del reconocimiento provocado, puesto que si el supuesto padre no
comparece o compareciendo tuviere conductas evasivas o se negare a la
práctica de las respectivas pruebas científicas, el juez declara la paternidad.
DERECHO DE EXIGIR LA DECLARACIÓN
Los Arts. 148 y 149 del Código de Familia, sirven de base para iniciar el
procedimiento de declaración judicial de paternidad. En el primero se establece:
Aplicación del ADN en los Procesos de Familia
“El hijo no reconocido voluntariamente por su padre, o cuya paternidad no se
presuma conforme a las disposiciones de este código, tiene derecho a exigir la
declaratoria judicial de paternidad”. En el segundo se determina el
reconocimiento judicial de paternidad.
En concordancia con lo anterior el artículo 140 de la Ley Procesal de Familia, la
cual faculta al juez para que pueda, hasta de oficio, ordenar las pruebas
científicas necesarias al hijo y a sus ascendientes, y a terceros para “establecer
las características antropomórficas, hereditarias y biológicas del hijo de su
presunto padre o madre”.
La acción de reconocimiento forzoso de un hijo por el supuesto padre, no implica
únicamente la obtención de una cuota para la alimentación. El reconocimiento
extiende sus brazos para acoger otro conjunto de derechos derivados del
primero y que, ya sea por ignorancia, o por cualquier otra causa no son
requeridos por las demandantes.
b) LEGISLACIÓN INTERNACIONAL 1) DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS La Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el artículo 29.2
establece: “En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades,
toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley y
con el único fin de asegurar el reconocimiento y respeto de los derechos y
libertades de los demás y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del
orden público y del bienestar general de una sociedad democrática”. Luego
añade en el artículo 30:”Nada en la presente Declaración podrá interpretarse en
el sentido que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona
para emprender y desarrollar actividades o realzar actos tendentes a la
Aplicación del ADN en los Procesos de Familia
supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta
Declaración “
Ahora bien y conforme a lo anterior, según Muñoz Arnau, citado por Rodolfo
Herrera Bravo14 en “Los Registros del ADN y los Derechos Constitucionales:
¿cómo esquilar sin despellejar?”, plantea que en Europa se ha firmado un
Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, en el cual hay un conjunto de limitaciones a los derechos
fundamentales, pero haciendo presente que los Estados tienen prohibido
establecer restricciones más amplias a estos derechos que las previstas en
dichos acuerdos. Además afirma que las medidas que se impongan no podrán
ser aplicadas más que con la finalidad para la cual han sido previstas,
introduciendo así, un control de las limitaciones en función de la finalidad
legalmente perseguida convenientemente justificado. Ahora bien, la Constitución
de la República únicamente establece en el artículo 36 : “La Ley determinará las
formas de investigar y establecer la paternidad”. Léase bien dice las formas. Y
establece la finalidad, sin mencionar para que otros fines podrán utilizarse la
información obtenida por esas formas. Desde esa perspectiva, la legitimidad
constitucional da una medida como el uso del ADN “se sustenta bajo requisitos,
sigue diciendo Rodolfo Herrera Bravo, suficientemente bien asentados en la
doctrina y jurisprudencia internacional” Por ejemplo afirma, El Tribunal Europeo
de Derechos Humanos ha reconocido en reiterada jurisprudencia que las
medidas limitadoras deben, en primer lugar, ser previstas por la ley, en segundo
término ser necesarias, luego sigue diciendo establecerse con proporcionalidad.
Esto es, que las medidas sean adecuadas al fin perseguido, y esto dice
volviendo a citar a Muños Arnau constituye la base del equilibrio entre la
protección de los derechos y los intereses de la sociedad democrática.
14 Muñoz Arnau J. Los Límites de los Derechos Fundamentales en el Derecho Constitucional Español.
Aplicación del ADN en los Procesos de Familia
Conforme lo señalado, el Código de Familia establece en el artículo 14615, el
reconocimiento provocado, cuando un hijo no reconocido puede recurrir ante
juez para que este declare si cree serlo. De igual manera la mujer del que está
por nacer, y el Juez PODRA ORDENAR LAS PRUEBAS CIENTIFICAS, HEREDITARIAS BIOLOGICAS Y ANTROPOMORFICAS DEL SUPUESTO PADRE. Esta disposición no está en discordancia con la doctrina internacional
ni con la Constitución de la República ni con los Tratados Internacionales
ratificados por El Salvador en cuanto que, esas disposiciones están previstas en
la Ley, son necesarias, y necesarias en cuanto lo que se persigue es tutelar los
derechos de las personas establecidas en los primeros artículos de la referida
Constitución. Los hijos no reconocidos y los que están por nacer caen en ese
ámbito. Y desde luego responde a un fin legítimo. En ese mismo orden de ideas
dice Herrera Bravo, El Tribunal Constitucional Español ha establecido que los
límites de los derechos deben ser interpretados restrictivamente, por eso, las
limitaciones además de estar previstas en la ley, deben ser siempre justificadas
y las resoluciones limitadoras, suficientemente motivadas, razonables,
proporcionadas en relación con el bien o el derecho que limitan, destinadas a
cumplir realmente el fin para el que fueron establecidas. En ese mismo sentido
dice Herrera Bravo citando esta vez a Benda E., en “Dignidad Humana y
Derechos de la Personalidad” , “ En definitiva, ningún derecho, ni siquiera los de
naturaleza o carácter fundamental, puede ser considerado como absoluto, en
cuanto a no admitir injerencias, por ello debemos asumir tales limitaciones
15 Art. 146 El hijo que no hubiere sido reconocido, tendrá derecho a que el supuesto padre sea citado ante el Juez a declarar si cree serlo. El Juez a su criterio, podrá ordenar las pruebas científicas, hereditarias biológicas y antropomórficas del supuesto padre. La mujer embarazada también tendrá derecho a que el hombre de quien ha concebido se citado ante el Juez, a declarar si reconoce ser el padre de la criatura que está por nacer. La negativa del supuesto padre a comparecer ante el Juez o someterse a la prueba de paternidad, será considerada como positiva de la existencia de vínculo biológico, sin perjuicio del derecho de impugnarla. Sin perjuicio de la acción de la declaración judicial de paternidad las diligencias a que da lugar este artículo únicamente podrán promoverse por una vez, contra el supuesto padre.
Aplicación del ADN en los Procesos de Familia
impuestas a nuestra libertad de acción por el legislador, como ocurre en el caso
del tratamiento de datos concernientes a la intimidad genética, para así servir a
intereses colectivos de la sociedad, y para cultivar y fomentar la vida en común,
siempre que esto se haga dentro del margen de lo exigible y se garantice la
autonomía de la persona.”
De acuerdo a ese conjunto de ideas antes expuestas y viendo el hijo nacido no
reconocido o el que esta por nacer sin perspectivas de ser reconocido
voluntariamente, y considerando que la ley está en función de toda persona es
dable en este momento recoger los disposiciones legales cuya finalidad es
proteger los derechos humanos, y que tratan de proteger a aquellos más
desprotegidos, mujeres, niños, discapacitados, discriminados sociales, etc. De
estas convenciones y tratados se señalan:
2) CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (PACTO DE SAN JOSE DE COSTA RICA) Art. 1. Los estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio
de toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por
motivo de razas, color, sexo, idioma, religión, opiniones públicas o de cualquier
otra índole, origen nacional, social posición económica, NACIMIENTO, o
cualquier otra condición social.
Art. 17 del PACTO, el cual se refiere a la familia, en su numeral 5 establece: "La
ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de
matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.
3) PROTOCOLO ADICIONAL A LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, EN MATERIA DE DERECHOS ECONOMICOS,
Aplicación del ADN en los Procesos de Familia
SOCIALES Y CULTURALES. Art. 3: Los Estados partes en el presente
Protocolo se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en el se
enuncian, sin discriminación alguna de raza, color, sexo, idioma, religión,
opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición
económica, NACIMIENTO, o cualquier otra condición social.
El art. 16 que establece el derecho a la niñez establece: "Todo niño sea cual
fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección de menor que por
parte de su familia, de la sociedad, y del Estado. Todo niño tiene derecho a
crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres;..."
4) CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NINO
Sobre esta convención, se ha sostenido, en posición que compartimos que es
algo más que un catálogo de derechos reconocidos por la Comunidad
Internacional, se trata de un completo instrumento jurídico, que inserta la
Doctrina de la Protección Integral de los Derechos del Niño como generalmente
admitida y especialmente es un imperativo ético para los Estados.
Las relaciones paterno filiales son previstas en los artículos 7, 8, 9 y 12 entre
otros.
De estas normas se destacan por ser los que tienen relación con el tema que
nos ocupa, lo legislado en los Arts. 7 y 8.
El art. 7 expresa: 1.- El niño será registrado inmediatamente después de su
nacimiento y tendrá derecho desde éste a un nombre, adquirir una nacionalidad
y en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
2.- "Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de
Aplicación del ADN en los Procesos de Familia
conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído
en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera.
El art. 8 expresa: "Los estados Partes se comprometen a respetar el derecho del
niño a preservar su IDENTIDAD, incluidos la nacionalidad, el nombre, y LAS
RELACIONES FAMILIARES de conformidad con la ley sin injerencia ilícitas...
En nuestra legislación interna se tiene:
Art. 3 de la Constitución: Todas las personas son iguales ante la ley. Para el
goce de los derechos civiles no podrán establecerse restricciones que se basen
en diferencias de nacionalidad, raza, sexo, o religión”
Reconoce la Constitución por tanto, la igualdad jurídica de los hijos nacidos
dentro o fuera del matrimonio. El artículo 36 establece en ese sentido lo
siguiente:
“Los hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio y los adoptivos tienen iguales
derechos frente a sus padres. Es obligación de éstos dar a sus hijos protección,
asistencia, educación y seguridad”.
Al momento de la vigencia de la nueva normativa de Familia (1994), se
derogaron disposiciones del Código Civil de 1860 que eran totalmente
discriminatorias para los niños y niñas, especialmente en su calidad de hijos o
hijas, los cuales clasificaban por el origen de su filiación en legítimos, ilegítimos,
naturales e incestuosos. Actualmente es reconocida, como se dijo antes, la
igualdad jurídica de los hijos independientemente de la naturaleza de la unión de
los padres.
Aplicación del ADN en los Procesos de Familia
Las reformas al Código Civil16 especialmente el artículo 988, que regula la
sucesión intestada coloca a los hijos en un plano de igualdad jurídica, no
importando su filiación, todo ello en consonancia con la Constitución, la nueva
normativa de familia y la Convención de los Derechos del Niño.
El art. 349 del Código de Familia incorpora expresamente el principio de la no
discriminación al reconocer textualmente que:
“Los menores gozarán de los derechos enunciados en este régimen, sin
distinción de sexo, raza, idioma, religión, nacionalidad, o por discapacidades o
minusvalías. Tampoco se discriminarán por razón de la condición familiar, social,
económica, política y religiosa de sus padres o personas responsables ante la
ley”.
El artículo 202 del mismo código regula la igualdad jurídica de los hijos al
establecer:
Todos los hijos, cualquiera que sea la naturaleza de su filiación, tienen los
mismos derechos y deberes familiares”.
Al artículo 350 del cuerpo legal mencionado, dice: En la interpretación y
aplicación de este régimen prevalecerá el interés superior del menor.
Se entiende por interés superior del menor todo aquello que favorezca su
desarrollo físico, psicológico, moral y social para lograr el pleno armonioso
desenvolvimiento de su personalidad.
Existen otros principios tales como la protección integral de la niñez desde el
16 D.l 698 de 22 de octubre de 1993. D.O. 231 de 13 de diciembre de ese mismo año.
Aplicación del ADN en los Procesos de Familia
período prenatal, y la familia como principal responsable de la protección
integral del menor, y en forma subsidiaria, la sociedad y el Estado, según art.
346 y 347 ambos del Código de Familia .
De lo transcrito se rescatan los siguientes principios: el de no discriminación de
los hijos por razón de su nacimiento en cuanto al derecho que se le asignan en
las Convenciones, lo que se reitera en todos los instrumentos internacionales
desde el año 1948 con la Declaración Universal de los Derechos Humanos hasta
la Convención sobre los Derechos del Niño, el concepto de no discriminación, de
igualdad de derechos, independientemente de la filiación legítima o natural como
dispone el art. 17 del Pacto de San José de Costa Rica, son conceptos claros,
que supuestamente todos tenemos incorporado, lo que aparece como "nuevo"
es el DERECHO A LA IDENTIDAD, que aparece mencionado en el art. 8 de la
Convención de los Derechos del Niño.
¿Y de que se trata este derecho de la identidad?, para ello, según Díaz Sierra17
quien en torno al tema tratado afirma:
“...... previamente hay que señalar o tener en cuenta que hasta hace poco existía
una patrimonialización del derecho Civil, que tuvo su coronación en el Código de
Napoleón y se caracterizó por contemplar a la persona como mero sujeto de
titularidades, pero en estos tiempos se vuelve al punto de partida, reconociendo
a la persona como primera realidad lógica e institucional del derecho. De esta
manera el derecho evoluciona en el sentido de "...Calar más profundamente en
la interioridad, en la plenitud de la persona, "el valor de la persona consiste, por
lo tanto en ser más que el mero existir, en tener dominio sobre la propia vida, y
esta superación, este dominio, es la raíz de la dignidad de la persona. 17 Díaz Sierra, María del Carmen. “ La Prohibición de Investigar la Paternidad”. Ponencia presentada en el X Congreso Internacional del Congreso de Familia. Uruguay
Aplicación del ADN en los Procesos de Familia
Esto dio lugar a los derechos de la personalidad, el cual contempla la existencia
de un catálogo abierto de derechos subjetivos, los que existen en forma
independiente de su consagración legislativa expresa.
Porque como dice De Cupis "la personalidad humana constituye un valor natural
independiente de la vida social y de todo orden jurídico. La personalidad jurídica
es, por otra parte, la traducción de dicho valor a términos jurídicos. Y en esta
traducción o traslado a la esfera jurídica, si se trata de conseguir un adecuado y
concreto reconocimiento del valor constituido por la personalidad misma, no
basta con atribuirle el carácter de mera aptitud jurídica, sino que es precisa la
atribución de algunos derechos, especialmente cualificados, que son desarrollo
concreto de aquella aptitud y constituyen los derechos esenciales de la persona.
Estos derechos tienen por objeto los bienes más elevados de todos los
susceptibles de señorío jurídico y tienen para la persona mayor precio que
cualquier otro18.
La misma autora citada indica que, Carlos Fernández Sessarego, a quien se le
reconoce que es quien más ha profundizado el tema en Argentina (por lo menos
en el Río de la Plata) define a este derecho como:
"La identidad de la persona, en tanto inseparable unidad psicosomática,
presupone un complejo de elementos, una multiplicidad de aspectos
esencialmente vinculados entre sí, de los cuales unos son de carácter
predominantemente físico o somático, mientras que otros son de diversa índole,
ya sea ésta sicológica, espiritual, cultural, ideológica, religiosa o política. Estos
múltiples elementos son los que, en conjunto, perfilan el ser "uno mismo",
18 ibid
Aplicación del ADN en los Procesos de Familia
diferente a los demás, no obstante que todos los seres humanos son iguales. En
esto radica, al mismo tiempo, el gran misterio de la Creación, ya que a pesar que
todos los hombres son iguales, no existen dos personas idénticas, que
compartan la misma biografía."19
"Cada persona elabora su proyecto de vida, único, intransferible, cuya
realización comporta la definición de una determinada personalidad. Todo ello le
confiere al hombre una especial dignidad dentro de los seres de la naturaleza.
La dignidad de ser "uno mismo", una "cierta" persona. La autenticidad y la
verdad son, en consecuencia, la base de la identidad real. Finalmente, según
Gisela Guillermina Zenere20 “En la identidad de la persona se encuentra la
específica verdad personal, que es la cognición de aquello que “se es
realmente” (sic), lo que el sujeto naturalmente anhela conocer y desentrañar.
Este derecho se encuentra mancillado cuando el acceso a la verdad biológica es
obstruido o negado. El ADN tiene dos facetas que resultan importantes a los
fines del presente análisis: una es el interés social, en el que está involucrado el
orden público, y tiene como objetivo esencial la averiguación de la verdad
biológica; y la otra es el interés privado de saber quien uno es y tener derecho
a saberlo. La ocultación del origen es lo que se tiende a evitar y lo que se trata
de dilucidar con esta prueba médica..... El derecho a la identidad se encuentra
en estrecha relación con el derecho a la vida, sin el cual no existiría el hombre”
De acuerdo a lo anterior se pueden formular un conjunto de reflexiones
interesantes, las que vistas desde fuera de un contexto histórico legal, pues a lo
mejor solo se reducirían en el caso del reconocimiento del hijo como un mero
trámite al que recurren las madres en representación de sus hijos, para la 19 ibid 20 Zenere Gisela Guillermina y otro en CONSTRUCCIONES JURÍDICAS Y FILOSOFICAS DE LA DIGNIDAD. II Congreso Internacional de Derechos y Garantías en el Siglo. Argentina. Abril 2001
Aplicación del ADN en los Procesos de Familia
obtención de una cuota económica; sin embargo, a partir de la sentencia del
juez, al hijo a quien se ha reconocido le surgen un conjunto de derechos que
deben complementar su personalidad, como por ejemplo y solo para citar uno
como se indicó supra, saber quienes son sus ascendientes. En todo caso, a
partir de la aplicación de la prueba biológica del ADN, permite establecer un
conjunto de conclusiones y recomendaciones, las que se indican en el
siguiente título.
d) APLICACIÓN PRÁCTICA DE LA PRUEBA DE ADN EN LOS TRIBUNALES DE FAMILIA.
Conforme consultas realizadas y sobre la base de varias inquietudes
formuladas, se ha obtenido la información siguiente:
No hay una edad mínima para hacer la prueba de paternidad: No existe
ninguna restricción de edad con la prueba ADN. Con el análisis de sangre
tradicional se debe tener por lo menos seis meses de edad. Además, se
requiere una muestra bastante grande de sangre, generalmente se toma como
muestra unos diez centímetros cúbicos. La extracción de esta cantidad de
sangre puede ser un problema cuando se trata de niños pequeños. Sin
embargo, como alternativa solamente se requiere pasar un hisopo de algodón
por la boca. Esto permite hacer la prueba con recién nacidos y niños. Como el
ADN se fija en el momento de concepción, se puede ejecutar la prueba antes de
que el niño nazca, por el procedimiento de CVS o por la amniocentésis (prueba
prenatal).
Aplicación del ADN en los Procesos de Familia
También se puede hacer la prueba de paternidad usando especimenes de
autopsia coleccionados por la oficina respectiva. Se puede ejecutar la prueba de
una persona fallecida o desaparecida, reconstruyendo sus modelos de ADN con
muestras de los parientes biológicos de la persona difunta.
Ahora bien, a partir de la investigación de campo realizada en los Tribunales de
Familia en el área metropolitana y Nueva San Salvador, los tipos de pruebas
utilizados antes de la aplicación del ADN, la mayoría ha contestado que la
exclusión sanguínea, la testimonial, documental.
En nuestros tribunales de familia; no obstante haber entrado en vigencia el
Código de Familia en el año de 1994, es hasta el año de mil novecientos
noventa y seis, según los informantes, cuando se aplica en forma más
sistemática la prueba de ADN. De igual manera afirman que en un porcentaje
bastante elevado, el cual oscila entre 99.98% y el 99.99% se han resuelto con
la aplicación de este medio probatorio. Sobre el comportamiento de los
presuntos padres ha habido diversas reacciones desde la colaboración
espontánea hasta la evasión por todos lo medios posibles y desacreditación de
la prueba, tales como la duda en el manejo de los resultados y que pueden ser
manipulados, negarse, mostrarse rebelde,....etc. Finalmente y conforme los
datos proporcionados por los informantes, sobre la inquietud relativa a los
beneficios posibles en los procesos de familia en los casos de paternidad
forzada, todos afirmaron que se establece con certeza jurídica el vínculo entre el
padre y el hijo. Asimismo que no se necesitan de pruebas complementarias
Un dato interesante obtenido en esta investigación fue la revelada por un
Técnico del Instituto de Medicina Legal, y éste manifiesta que actualmente por lo
menos de treinta procesos mensuales, los sujetos del mismo recurren a el para
Aplicación del ADN en los Procesos de Familia
aplicarse la referida prueba. Las cuales son derivadas todas por procesos
judiciales de paternidad y son canceladas por el estado a través de la Corte
Suprema de Justicia. Según información obtenida en la referida institución, el
costo de la prueba oscila entre los treinta dólares americanos, en cambio en el
extranjero su costo puede estar entre los trescientos cincuenta dólares o más.
Que sobre los resultados obtenidos de todos los que se someten a dicha prueba,
estos oscilan entre un diez a un quince por ciento de exclusión de
responsabilidad paternal. De igual manera, se afirma que el grado de certeza es
del 99.98% al 99.99% en todos los casos; es decir, tanto en la exclusión como
en la afirmación de la responsabilidad paterna.
Aplicación del ADN en los Procesos de Familia
CAPITULO IV CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
Conforme a lo anterior es posible establecer un conjunto de conclusiones y
recomendaciones en torno al tema, problema y objetivos planteados:
CONCLUSIONES
1) Que a través de la historia el reconocimiento de los hijos nacidos fuera de
matrimonio, ha experimentado un proceso, de difícil forcejeo, en el que
se han manifestado intereses de diversa índole.
2) Que la legislación ha incorporado esos intereses y ha tapizado los
Códigos con expresiones de por sí estigmatizantes, en relación a los
nacidos fuera del matrimonio y que han violado los más elementales
derechos de los mismos, tales como el derecho a conocer a sus
progenitores y los demás derechos considerados para lo nacidos de unión
legal.
3) Que en El Salvador no fue sino a partir de 1950, cuando empiezan a
gestarse las primeras manifestaciones de abrir un camino que vaya
orientado a facilitar por las vías legales el reconocimiento forzoso de los
hijos nacidos fuera de matrimonio.
4) Que a partir de la vigencia de la Constitución de la República y más
recientemente el Código de Familia, al establecer un conjunto de
Aplicación del ADN en los Procesos de Familia
disposiciones las que facilitan los caminos legales para que un hijo
pueda, por la vía forzosa ser reconocido por su padre.
5) Que la determinación de la verdadera paternidad o filiación de una
persona constituye el principio de su identidad y es un requisito esencial
para su normal desarrollo psicológico y del que no puede ser privado,
máxime si el avance de la ciencia moderna permite identificar a los
verdaderos padres por medio de numerosas pruebas con alto grado de
certeza, entre ellas principalmente el ADN.
6) Que conforme lo dispuesto en la Constitución, normativa internacional,
ratificada por El Salvador y el Código de Familia, ha posibilitado la
superación total de los medios probatorios, tales como las pruebas
antropomórficas y documentales, por medios que revelan una verdad
irrefutable y sin posibilidad de causar daño como lo es la practica del ADN
a terceros posiblemente inocentes y que se les dañe también su imagen.
7) Que conforme la aplicación de este tipo de prueba (ADN), se abre un
espacio para revisar casos cuando puedan presentarse nuevas pruebas,
siempre que el supuesto padre no haya sido juzgado.
8) Que los fallos o sentencias de los juzgados de familia, como efecto de la
aplicación del ADN, tienen la característica de la certeza jurídica,
conforme a derecho y a la realidad de los hechos.
9) Que con los fallos emitidos mediante dicha prueba (ADN), se ha abierto el
camino a los hijos no reconocidos para el goce y disfrute de los demás
derechos fundamentales de la persona, sobre la base del principio de
igualdad de las mismas establecido en la Constitución de la República.
Aplicación del ADN en los Procesos de Familia
10) Que este pequeño trabajo nos ha permitido estudiar y conocer un poco
sobre la historicidad de la legislación salvadoreña en torno a un tema tan
interesante para la vida de toda persona. Conocer sus ascendientes y
hacer uso de sus derechos fundamentales establecidos en la
Constitución y otros cuerpos normativos.
RECOMENDACIONES:
Teniendo como soporte el conjunto de reflexiones supra dichas, es posible
aventurarse en establecer algunas recomendaciones:
1) Que dado los altos niveles de desconocimiento de los derechos
establecidos en la ley, por muchos salvadoreños, es necesario impulsar
campañas permanentes de divulgación de derechos, en especial a los del
área de familia, para que toda persona que se sienta violentado en ellos,
recurra a las instancias correspondientes a solicitar el proceso necesario.
2) Que habiendo sido analizada las ventajas y beneficios derivados de la
aplicación del ADN, es posible recomendar a muchos hijos ya mayores o
menores de edad, éstos representados por sus madres pueden recurrir
a los juzgados de familia a solicitar ser reconocido por su supuesto padre.
3) Divulgar que no es suficiente una vez dada la sentencia por parte del juez
que un hombre es el padre de un hijo, que no únicamente tiene derecho a
la pensión alimenticia sino que le nacen otros derechos como los
considerados antes.
Aplicación del ADN en los Procesos de Familia
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
- Constitución de la República de El Salvador y sus reformas, 1983.
- Código Civil de la República de El Salvador y sus reformas, 1860.
- Código de Familia, San Salvador, Editorial Lis, 1999,3ª. Edición.
- Ley Procesal de Familia, San Salvador, Editorial Lis, 1999, 3ª. Edición.
- Normas Básicas Sobre Derechos Humanos. San Salvador: Publicación del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas, para Los Derechos Humanos. 1997.
- Convención Sobre Los Derechos del Niño y Protocolos Facultativos.
Publicaciones de Fespad. Nueva San Salvador, Editorial Maya, 2002.
- Manual de Derecho de Familia de El Salvador. Calderón de Buitrago, Anita
y otros, San Salvador, Proyecto de la Reforma Judicial II. 2ª. Edición, 1995.
- Documento Base y Exposición de Motivos del Código de Familia, Tomos
I y II. Publicación del Centro de Información Jurídica del Ministerio de Justicia.
San Salvador, 2ª. Edición, 1996.
- Zannoni Eduardo A. y otro. Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires,
Editorial Astra, 3ª edición. 1991.
- Oficina del Instituto de Medicina Legal, Dr. Alberto Masferrer.
