Aplicacion De Los Tratados Bilaterales De Proteccion De

7/25/2019 Aplicacion De Los Tratados Bilaterales De Proteccion De

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19Revista Chilena de Derecho, vol. 32 N0 1, pp. 19 - 78 [2005]

MONTTOYARZN, Santiago Aplicacin de los tratados bilaterales de proteccin de inversiones

APLICACIN DE LOS TRATADOS BILATERALESDE PROTECCIN DE INVERSIONES POR TRIBUNALES

CHILENOS. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO YEXPROPIACIONES REGULATORIAS EN UN MUNDO

CRECIENTEMENTE GLOBALIZADO*

SANTIAGOMONTTOYARZN**

RESUMEN: El autor sostiene en este trabajo la tesis de la plena aplicacin por lostribunales chilenos de los tratados bilaterales de inversiones, puesto que estn incorpora-dos como derecho interno; aborda adems el estatuto procesal y material que rige lasdisputas entre un inversionista extranjero y el Estado, el estatuto de responsabilidad delEstado que rige en estos casos y plantea la discriminacin de los administrados chilenospor causa del distinto estatuto que los rige en comparacin con los inversionistas extranje-ros. Concluye sealando que producto del fenmeno de la internacionalizacin del dere-cho se debe perfeccionar nuestro derecho interno para superar las diferencias que seperciben en relacin con el derecho internacional.

Palabras clave: Derecho administrativo - Derecho internacional - Tratados

ABSTRACT: In this Article, the author endorses the thesis that states that the existingBilateral Treaties of investment should be fully enforced, since they are comprised intonational law. He also deals with (i) the body of procedures and the substantive law whichare applicable to disputes between a foreign investor and the State, (ii) the States liabilityrules which apply to such cases, and (iii) the discrimination suffered by Chilean citizensbecause they must not abide by the same laws as their foreign counterparts. The authorconcludes that, because the law is increasingly international, Chilean legislation mustchange in order to overcome its differences with international law.

Key words:Administrative Law - International Law - Treaties

SUMARIO:INTRODUCCIN

. I. LOS

TRATADOS

BILATERALES

DE

INVERSIONES

(TBIS)COMODERECHO INTERNOCHILENO: APLICACINDEL DERECHO INTERNACIONALPOR

LOSTRIBUNALESCHILENOS. a. El problema general de la relacin entre el derecho inter-nacional y el derecho interno: monismo versus dualismo. b. El derecho internacional anteel derecho chileno. Aplicacin del derecho internacional consuetudinario y del derecho delos tratados por los tribunales chilenos. c. Conflicto entre el derecho internacional y elderecho interno. d. Son los TBIs tratados self-executing? II. DISPUTASENTREINVERSIO-NISTAS EXTRANJEROS Y EL ESTADO EN EL DERECHO INTERNO CHILENO: TRIBUNAL

* Agradezco los comentarios y sugerencias proporcionados por los profesores Michael Reisman, RudolfDolzer y Carlos Carmona, como asimismo las conversaciones con los profesores Ral Tavolari Oliveros yFrancisco Ziga Urbina. Enorme gratitud debo tambin a la colaboracin prestada por mi ayudante enChile, Mara Jos Bowen Silva. Las opiniones expresadas en este trabajo corresponden solamente a las delautor.** Profesor de derecho administrativo, Universidad de Chile, LL.M. y Candidato a Doctor en Derecho,Yale University.


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COMPETENTEPARACONOCERDELOSCONFLICTOSDEINVERSINENCHILEYRESPON-SABILIDAD DEL ESTADO CONFORMEAL DERECHO INTERNACIONAL. a. Tipos de TBIs:remedios locales,

fork in the roady jurisdiccin alternativa libre. b. Las acciones

tradicio-nalesdel derecho interno chileno y las acciones emanadas de los TBIs. c. Aplicacin de losTBIs y tribunal competente: Juez de letras o presidente de la Corte Suprema? d. Puedeninvocarse normas de derecho internacional (TBI) en las acciones tradicionales del derechointerno chileno ante el juez de letras? e. Los tribunales del CIADI ante el derecho chileno:Necesitan reforma constitucional? f. Inversionistas extranjeros y responsabilidad del Esta-do conforme al derecho internacional ante los tribunales chilenos. III. EXPROPIACINYRESPONSABILIDADDELESTADOYSUDOBLEESTATUTOENELDERECHO INTERNOCHI-LENO: DISCRIMINACINENCONTRADELOSADMINISTRADOSCHILENOS? a. El princi-pio fundamental de la proteccin del patrimonio y sus dos instituciones operativas: laexpropiacin y la responsabilidad. b. Estado de la cuestin de la expropiacin y la respon-

sabilidad del Estado en el derecho interno. c. Lmites constitucionales a la discriminacinpositiva en favor de los extranjeros. d. Nuestra propuesta: revisar las bases de la expropia-cin y de la responsabilidad del Estado y nivelar a los chilenos hacia arriba. CONCLUSIO-NES : HACIAUNAGLOBALIZACINDELATEORADELAEXPROPIACINYDELARESPON-SABILIDADDEL ESTADO.

INTRODUCCIN

Ms all de las palabras y de las ideologas, la globalizacin es un fenmeno queest afectando profundamente al mundo, y por ende, tambin al Derecho. La compren-

sin y aplicacin del Derecho est dejando de ser exclusivamente una actividad centradaen la produccin normativa estatal. En este sentido, la globalizacin est trayendo consi-go al menos dos revoluciones metodolgicas en el Derecho. Primero, lo que SLAUGHTERha llamado lafertilizacin-cruzada, esto es, el uso intensivo del derecho comparado en laresolucin de casos difciles, especialmente en derecho constitucional1. Segundo, la aper-tura de los sistemas normativos internos al derecho internacional. Si bien el derechointernacional siempre ha sido derecho, con la globalizacin su rol ha cambiado esen-cialmente de posicin.

El derecho administrativo, a pesar de su eminente carcter nacional, no est almargen de este proceso. Desde una perspectiva clsica, uno de los roles fundamentales

del mismo es la proteccin de los derechos de los administrados frente al Estado y paraeso cuenta con dos herramientas bsicas: una a priori, representada por el control judi-cial anulatorio de actos estatales, y una a posteriori, el control judicial reparatorio detales actos. En concreto, los actos de la Administracin y ms en general del Estadopueden ser anulados o pueden ser causa de una indemnizacin reparatoria, siempre ycuando se cumplan los presupuestos normativos detallados por el ordenamiento.

1Vid.SLAUGHTER, Anne-Marie, A Global Community of Courts, Harvard International Law JournalN44, pp. 192 y ss. (2003), LHEUREUX-DUBE, Claire , The importance of dialogue: Globalization and theInternational Impact of the Rehnquist Court, Tulsa Law JournalN34, pp. 15 y ss. (1998), S LAUGHTER,Anne-Marie, Judicial Globalization, Virginia Journal of international Law Association N 40, pp. 1103(2000), y tambin HONGJU KOH, Harold, Transnational Public Law Litigation, Yale Law Journal N100, p. 2401 (1991).


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Pues bien, este trabajo pretende demostrar el profundo impacto que la globalizacinest produciendo en el derecho administrativo, concretamente en los campos de la expro-

piacin y de la responsabilidad del Estado, a causa de la celebracin de tratados deproteccin bilateral de inversiones. En efecto, hoy en da existen cerca de dos mil trescien-tos tratados internacionales de protecciones de inversiones celebrados entre las distintasnaciones del mundo (en adelante TBIs, por tratados bilaterales de inversiones en inglsBITs, aunque tambin se les designa como APPIs, porAcuerdos de Promocin y Proteccinde Inversiones)2. En el caso de Chile, ya hay treinta y siete de estos tratados vigentes(ratificados, promulgados y publicados), adems de los tratados de libre comercio (TLC)celebrados con Estados Unidos y Corea que tienen un captulo de proteccin de inversio-nes prcticamente idntico a un TBI3.

Todos estos tratados son bien conocidos en nuestro medio por cuanto han sidocreados fundamentalmente para ser aplicados por los tribunales arbitrales del CIADI4.En ellos, Chile se obliga a promover y a proteger las inversiones que los nacionales de lasrespectivas partes contratantes tengan en Chile, cosa que se hace esencialmente a travsde los principios de trato justo y equitativo, trato nacional no discriminacin y nacinms favorecida, entre otros. Adicionalmente, en estos tratados se establece, sin excep-cin, que toda expropiacin o nacionalizacin, o cualquier otra medida de caractersti-cas o efectos similares5debe ser apropiadamente indemnizada. Esto es, el derecho a serindemnizado se goza no solo frente a expropiaciones directas, sino tambin frente a lasindirectas, incluyendo las llamadas expropiaciones regulatorias (esto sin perjuicio que los

contornos de la expropiacin como resultado de regulaciones adoptadas de buena fe porlos Estados no sean actualmente claros en el derecho internacional).

Pero hasta aqu no se ha puesto suficiente atencin al efecto que estos tratadosestn produciendo sobre el derecho interno chileno. Los profesores de derecho interna-cional pblico han repetido una y otra vez que, de acuerdo al derecho nacional, lostratados celebrados por Chile se incorporan al derecho interno, y por ende, son aplica-bles por los tribunales de justicia chilenos. De modo que, en Chile y ante los tribunaleschilenos, los inversionistas extranjeros pueden demandar se condene al Estado al pagode los daos y perjuicios causados en caso de vulneracin de los derechos establecidos en

los citados tratados, por ser dicha indemnizacin la consecuencia habitual de un ilcitointernacional. E incluso ms, en la medida que los principios de responsabilidad estatal

2De acuerdo a la UNCTAD, WORLD INVESTMENT REPORT 2004, a fines del ao 2003 existan 2.265tratados bilaterales de inversin concluidos en el mundo (disponible en http://www.unctad.org/Templates/WebFlyer.asp?intItemID=3235&lang=1, ltima visita 10 de noviembre de 2004).3 Los tratados estn disponibles en la pgina web de la DIRECON, en http://www.direcon.cl/otros-acuerdos-appi.php (ltima visita, 26 de octubre de 2004).4 El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) fue creado por elConvenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Esta-dos, tratado que entr en vigencia el 16 de octubre de 1966. Aunque se trata de una organizacinautnoma, el CIADI tiene una vinculacin directa con el Banco Mundial. Vid.http://www.worldbank.org/icsid/basicdoc-spa/intro.htm (ltima visita, 28 de septiembre de 2004) y entre nosotros, el reciente artcu-lo publicado por MAYORGAL., Roberto, CIADI: Un instrumento para inversionistas internacionales, enRevista del AbogadoN31 (julio 2004).5TBI Chile-Espaa, artculo 5.


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del derecho internacional lo permitan, tambin pueden demandar declaraciones de cer-teza o de condena, incluyendo la terminacin del acto ilcito y sus efectos, todo ello en

el marco de los conceptos reparatorios de cesacin y satisfaccin.En el marco de lo anteriormente indicado, y con el objeto de contribuir en el

debate acadmico nacional relativo a la responsabilidad extracontractual del Estado, estapresentacin se estructura en torno a tres ideas generales. En primer trmino, que si sedemuestra como se ha dicho que las normas de los TBIs son parte del derechointerno, entonces necesariamente el derecho administrativo chileno tiene que hacersecargo de este nuevo elemento e integrarlo en la teora de la proteccin de la propiedad,incluyendo la expropiacin y la responsabilidad del Estado. En otras palabras, el estudiotradicional de la expropiacin y de la responsabilidad del Estado est actualmente in-

completo sin tomar en consideracin los elementos sustantivos y procesales establecidosen estos tratados. Buscamos en este sentido sentar la primera piedra del estudio delderecho administrativo y en general de todo el derecho pblico interno en la nuevaperspectiva de su internacionalizacin.

En segundo trmino, que las consecuencias de la incorporacin de los TBIs alderecho interno son ms profundas y sorprendentes de lo esperado al menos ms quelo previsto por los negociadores chilenos tanto desde una perspectiva procesal comomaterial. De conformidad a una norma olvidada entre nosotros, el Presidente de laCorte Suprema posee competencia para conocer de asuntos que deban resolverse confor-me al derecho internacional, situacin que permite a los inversionistas extranjeros llegar

en forma directa a la mxima magistratura para resolver violaciones a los derechosprotegidos por los tratados. Nuestro ordenamiento establece desde hace ms de un sigloeste poderoso recurso que solo hoy, luego de la celebracin de numerosos TBIs, haterminado por cobrar un vigor sorpresivo. Enseguida, bajo una ptica sustantiva, laresponsabilidad del Estado se rige en este mbito por un estatuto de derecho internacio-nal que es considerablemente distinto al del derecho pblico interno. Como resultadode esta diferencia, la proteccin de los TBIs incluye casos de expropiacin material y/oresponsabilidad sin falta que actualmente no estn cubiertos por el derecho administrati-vo interno para los administrados chilenos6.

En tercer y ltimo trmino, y reconociendo que la exposicin podra haberselimitado a los puntos anteriores, no podemos eludir hacernos cargo de la pregunta por larazonabilidad de mantener dos sistemas de expropiacin-responsabilidad distintos parainversionistas extranjeros y chilenos. Han quedado los administrados chilenos en unasituacin de discriminacin no permitida por la Constitucin chilena? En nuestro con-cepto, dada la doctrina sobre responsabilidad del Estado que ha adoptado la ms recien-te jurisprudencia de la Corte Suprema que excluye cualquier caso de responsabilidadsin falta salvo texto legal expreso s hay discriminacin. En efecto, los chilenos estamossiendo discriminados arbitrariamente al disponer de un estatuto de proteccin del patri-

6En este trabajo los conceptos administrado o ciudadano chileno se usan simplemente como sinni-mos de una persona natural o jurdica que no califica como inversionista extranjero para acceder a losbeneficios de los BITs.


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monio formado por el binomio expropiacin formal-estricta (no material) y responsabi-lidad por falta de servicio que resulta excesivamente dbil en comparacin con el que

protege a los inversionistas extranjeros. Esto no significa en absoluto que el problemaest en el lado de los inversionistas extranjeros de hecho, la proteccin que reciben esperfectamente razonable y apropiada, sino todo lo contrario: son los administradoschilenos los que no pueden quedar desmejorados. Para cumplir con los preceptos denuestra Constitucin, el campo de juego necesariamente se tiene que elevar hacia arribapara todos por igual, al menos en los aspectos sustantivos ms medulares. En otraspalabras, la proteccin del derecho pblico interno no puede ser menor a la proteccindel derecho internacional.

Este trabajo procede del siguiente modo. En la primera parte se intenta demostrar

que los TBIs estn incorporados como derecho interno y que por ello son plenamenteaplicables por los tribunales chilenos. Para ello, se trata el clsico tema de la aplicacindel derecho internacional por tribunales domsticos. La segunda parte trata sobre elestatuto procesal y material que rige las disputas entre un inversionista extranjero y elEstado. Siempre desde la perspectiva del derecho interno, se estudian aqu algunosproblemas asociados a la competencia de los tribunales del CIADI, del Presidente de laCorte Suprema y de los Jueces Civiles de Letras. En cuanto a derecho sustantivo, seanaliza someramente el estatuto de responsabilidad del Estado que rige en las disputasentre inversionistas extranjeros y el Estado, centrando la atencin en las expropiacionesregulatorias en cuanto hiptesis de responsabilidad sin falta. En la tercera parte se vuelve

la mirada a los administrados chilenos, y a la discriminacin de la cual estn siendoobjeto por causa del distinto estatuto de expropiacin-responsabilidad del Estado quelos rige en comparacin a los inversionistas extranjeros.

Las conclusiones cierran llamando nuevamente la atencin sobre el proceso globa-lizador y su efecto sobre el Derecho, y ms en concreto, sobre la necesidad de replantearen dicho contexto algunos de los problemas clsicos del derecho administrativo comolo es la responsabilidad del Estado.

I. LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIONES (TBIs) COMO DERECHO

INTERNO CHILENO: APLICACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL PORLOS TRIBUNALES CHILENOS

La afirmacin general que los TBIs forman parte del derecho interno chileno noes trivial y requiere ser acreditada exhaustivamente. Esta demostracin exige presentar larelacin entre el derecho internacional y el derecho interno en general, para luegoanalizar la misma en particular para el caso del derecho chileno. El aspecto medular deesta discusin se centra en la naturaleza self-executing o non-self-executing de los TBIs,pues es la condicin de autoejecutable la que permite a un Juez chileno aplicar un

tratado internacional para resolver una disputa de su competencia.


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A. EL PROBLEMA GENERALDELARELACIN ENTREEL DERECHO INTERNACIO-NALYELDERECHOINTERNO: MONISMOVERSUSDUALISMO

La pregunta fundamental que hay detrs de la relacin entre el derecho interna-cional y el derecho interno se refiere a si ambos derechos forman un solo sistemanormativo o si, por el contrario, forman dos sistemas distintos7. Vale decir, cmo concu-rren ambos derechos cuando un conflicto requiere la aplicacin de normas que operansimultneamente, ya sea ante tribunales internacionales o ante tribunales locales8. Ejem-plos clsicos de libro de texto son los casos de concurrencia de normas de nacionalidad yde determinacin territorial9. Las dos preguntas necesarias que el aplicador del derechono puede eludir son: Puede un tribunal internacional aplicar derecho interno, o untribunal interno aplicar derecho internacional? Y, en caso de conflicto, cul derecho

prima?Dos teoras han surgido para responder a esta tensin entre el derecho internacio-nal y el derecho interno. La teora dualistadefiende la idea de dos rdenes distintos queregulan dos materias diferentes. El derecho internacional trata la relacin entre losEstados y el derecho interno las relaciones entre privados y entre privados y el Estado. Setrata entonces de dos planos que no se tocan, y que carecen del poder de alterar omodificar las reglas del otro10. Para esta teora, la aplicacin del derecho internacionalen el derecho interno es simplemente el resultado de un llamado de este ltimo en talsentido, tal como en otros casos llama a la aplicacin del derecho extranjero. En caso deconflicto, los tribunales internacionales deben aplicar derecho internacional y los tribu-nales locales, derecho interno11.

Las teoras monistas que no son una sino varias y de distinta intensidad postu-lan la unicidad del derecho internacional y nacional. Las teoras monistas fundan launicidad en el derecho internacional, por la sencilla razn que hacerlo desde el derecholocal lleva a la negacin de la existencia de un orden normativo internacional12. Losmonistas radicales, como Kelsen, postulan que la norma primaria de la pirmide norma-tiva est en el derecho internacional y que desde ella recibe su valor y validez el derechointerno. Por ende, las normas de derecho internacional tienen un estatus superior alderecho interno y en caso de conflicto, prevalecen. Formas ms moderadas de monismo

prefieren enfatizar el hecho que el derecho internacional determina un amplio margende accin para cada Estado, delimitando as la libertad de accin de los mismos. A pesarde que mantienen la idea de la supremaca del derecho internacional, esto no les impideafirmar a algunos monistas que las leyes y normas de derecho interno son provisional-mente vlidas en el caso que sean contradictorias con las normas del derecho interna-

7Vid.PARTSCH , Karl Joseph, International Law and Municipal Law, en Bernhardt, RUDOLF, Encyplope-dia of Public International Law(North-Holland, New York, 1992-2003), Vol. II, p. 1183.8 Vid. BROWNLIE, Ian, Principles of Public International Law (Oxford University Press, New York, NewYork, 2003), 6 ed., p. 31.9Vid. Ibidem.10Vid. Idem., p. 32.11Vid. PARTSCH, supra nota 7, p. 1185.12Vid. Ibidem.


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cional y que por ello deban ser aplicadas por los tribunales domsticos al resolverconflictos de su competencia13. Esto por supuesto no libera al Estado de la eventual

responsabilidad que le incumba en cuanto al incumplimiento de obligaciones en elplano internacional.

La discusin entre las distintas escuelas citadas tiene un contenido poltico quecorresponde a las ideologas prevalecientes durante los siglos XIXy XX. Especialmente enel caso de los dualistas, se trataba de defender y consolidar la soberana de los Estadosindependientes por sobre el idealismo internacionalista que normalmente acoga, almenos implcitamente, las visiones de los pases europeos. De modo que, primero fue-ron dualistas los Estados latinoamericanos del siglo XIX, y luego, durante el siglo XX lofueron los Estados marxistas. Con ello estos ltimos evitaban recibir la influencia liberal

o capitalista va el derecho internacional14

.En la actualidad nadie acepta un dualismo radical o un monismo radical. Lostribunales domsticos aplican frecuentemente derecho internacional especialmente enEstados Unidos y en Europa, y por lo mismo, ya nadie niega la concurrencia efectivade normas de ambos rdenes en ciertos conflictos. Pero la aplicacin del derecho inter-nacional por los tribunales domsticos tampoco exige aceptar el monismo, porque unsistema normativo puede llamar a otro a resolver ciertos puntos de derecho y las reglassistmicas de ambos rdenes pueden ser distintas. La gran discusin sigue siendo, entodo caso, la solucin de conflictos entre el derecho internacional y el derecho internocuando ambos concurren en su aplicacin. Aunque ambas escuelas reconocen la prima-

ca interna del derecho interno, ambas disienten en el valor que le asignan a la responsa-bilidad del Estado por incumplimiento de normas internacionales15. Monistas utilizandicha responsabilidad para afirmar la primaca del derecho internacional, y dualistasenfatizan que dicha responsabilidad solo puede conllevar la obligacin de pagar unareparacin pero nunca la anulacin de la norma de derecho interno.

Ahora bien, crecientemente los publicistas estn evitando la discusin tericamonismo-dualismo16por diversas consideraciones, entre ellas tal vez la ms importante,el hecho que los sistemas normativos de los distintos pases se han uniformado enaceptar la incorporacin interna del derecho internacional. Si bien es cierto que el

estatus del derecho internacional en el derecho interno es siempre, en primer trmino,una pregunta de derecho constitucional tambin interno, las naciones del mundo hanterminado por aceptar la aplicacin interna del mismo. Por cierto que contina existien-do un sinnmero de variantes en relacin a la solucin de conflictos normativos entre laConstitucin y un tratado, entre la ley y un tratado, entre la ley y el derecho internacio-nal consuetudinario, como asimismo en relacin a la interpretacin de leyes de confor-midad o no al derecho internacional. Esto sin considerar adems el variado conjunto decomplicaciones que acarrea en ciertos sistemas legales el hecho que el Ejecutivo pueda

13Vid. Ibidem.14Vid. Idem., p. 1187.15Vid. Idem., p. 1186.16Vid. BROWNLIE, supranota 8, p. 33.


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celebrar ciertos tipos de tratados sin la concurrencia del Parlamento. Como hemossealado, no es este el lugar para entrar en detalle sobre este complicado tema, por lo

que solo proporcionamos una visin comparada a fin de comprender la aplicacin de losTBIs en el derecho interno chileno.

En Estados Unidos pas que representa un modelo que ha influido la realidad delos pases republicanos, en particular los sujetos a un sistema presidencial el derechointernacional es parte del derecho de la nacin como derecho de rango federal (law of the land). En cuanto al derecho de los tratados, la llamada Supremacy Clause establecidaen el artculo VI seccin 2 de la Constitucin declara que tanto las leyes como lostratados aprobados de conformidad a la Constitucin son ley de la nacin y por endevinculantes tanto para los jueces federales como para los jueces de todos los estados. De

forma que, en principio, los tratados forman parte del derecho interno, aunque laincorporacin efectiva de los mismos depende de que su naturaleza sea self-executing ode aplicacin directa. Si el tratado es non-self-executing, entonces no debe drsele elefecto de ley en ausencia de la necesaria implementacin17. Al tratar el caso del derechointernacional en el derecho interno chileno volveremos sobre esta clasificacin de lostratados.

En cuanto al derecho internacional consuetudinario, la Corte Suprema afirm en1900, en el famoso caso The Paquete Habana, que el derecho internacional es parte denuestro derecho y debe ser establecido y administrado por los tribunales de justicia queposean jurisdiccin cada vez que se les presenten cuestiones de derecho que lo requieran

para su determinacin18. De modo que, aunque algo de discusin se ha producidoltimamente, el derecho internacional pblico es parte del derecho federal norteameri-cano19. Esto es por cierto sin perjuicio de la facultad del Congreso federal para derogaren el plano interno el derecho internacional mediante la dictacin de leyes, intencinlegislativa que en todo caso jams se presume20. Por el contrario, el derecho interno seinterpreta siempre de conformidad al derecho internacional21.

17 Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States, 111(3). La doctrina que distingueentre los tratados self-executing y non-self executing apareci por primera vez en el fallo del juez MarshallFoster v. Neilson, 27 U.S. 253.18The Paquete Habana, 175 U.S. 677, 708 (1900). La Corte afirm lo siguiente: International law is partof our law, and must be ascertained and administered by the courts of justice of appropriate jurisdiction,as often as question of rights depending upon it are duly presented for their determination. For thispurpose, where there is no treaty, and no controlling executive or legislative act or judicial decision, resortmust be had to the customs and usages of civilized nations; and as evidence of these, to the works of juristsand commentators, who by years of labor, research and experience, have made themselves peculiarly wellacquainted with the subjects of which they treat.19La posicin contraria en BRADLEY, Curtis A. y GOLDSMITH, Jack L., Customary International Law asFederal Common Law: A Critique of the Modern Position, en Harvard Law ReviewN110, pp. 85 y ss(1997). Una defensa de la tesis tradicional del derecho consuetudinario internacional como derecho federalen KOH, Harold, Is International Law Really State Law?, en Harvard Law ReviewN111, pp. 1824 y ss(1998).20Vid.STEINHARDT, Ralph G., International Civil Litigation: cases and materials on the rise of internationallaw, LexisNexis, Newark, New Jersey, 2002, p. 14.21Vid.SHAW, Malcolm N., International Law (Cambridge University Press, New York, New York, 2003),5 ed., p. 149.


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Dos casos con provisin constitucional expresa que vale la pena mencionar sonAlemania y Rusia. La Constitucin alemana establece en su artculo 25 que las reglas

generales del derecho internacional pblico son parte integrante del derecho federal.Ellas priman sobre las leyes y crean, en forma directa, derechos y obligaciones para loshabitantes del territorio federal22. Esto incluye tanto al derecho de los tratados comoal derecho internacional consuetudinario23. Otra constitucin moderna, la de la Fede-racin Rusa de 1993, establece una norma semejante. Su artculo 15(4) dispone quelos principios generalmente reconocidos y las normas de derecho internacional y lostratados internacionales de la Federacin Rusa formarn parte constitutiva de su siste-ma legal. Si un tratado internacional de la Federacin Rusa establece reglas distintasde aquellas estipuladas por la ley, las reglas del tratado internacional sern las aplica-

bles24

.En contraste, el silencio de nuestra Constitucin no deja de llamar profundamen-te la atencin. La crtica de nuestra academia al texto constitucional es fuerte y reiterati-va en este punto. La consecuencia no es otra que toda la construccin terica de larecepcin del derecho internacional es obra doctrinaria y jurisprudencial. Esta falta debases slidas en trminos positivos implica que toda esta pieza fundamental del ordena-miento jurdico se encuentra sujeta al vaivn temporal de los cambios de tendencias eideas propias de las sealadas fuentes del Derecho.

Aunque el debate monismo-dualismo tiene un sabor academicista que no se avie-ne con la realidad del siglo XXI, la verdad es que sigue cumpliendo con una labor

instructiva al enmarcar la discusin de la aplicacin del derecho internacional en elderecho interno. En todo caso, como seala Partsch, los nuevos intentos por circunscri-bir esta relacin [entre derecho internacional y derecho interno] usan trminos comointeraccin, interdependencia y nexo dialctico. La proposicin de que algn tipo de

jerarqua existe entre el orden legal internacional y el orden municipal es evitada. Esreconocido que el derecho internacional necesita de la colaboracin del Estado para suimplementacin y que la cooperacin recproca de ambos lados es necesaria25. En todocaso, para cerrar este captulo, es necesario llamar la atencin sobre el hecho que losconflictos entre el derecho internacional y el derecho interno se presentan a nivel de

obligacionesy no a nivel de sistemas, esto es, aparecen en forma localizada y no sistmica.Por eso se habla hoy de cooperacin y coordinacin como solucin a la tensin monis-mo-dualismo26.

22 Vid. BENADAVA CATTAN, Santiago, Derecho Internacional Pblico (Editorial Jurdica, Santiago, Chile,1989), 3 ed., p. 69, y SHAW, supranota 20, p. 155.23Vid. PARTSCH, supra nota 7, p. 1199.24Citado por SHAW, supranota 21, p. 159.25Vid.PARTSCH, supra nota 7, p. 1200.26Vid.BROWNLIE, supranota 8, p. 33.


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B. ELDERECHOINTERNACIONALANTEELDERECHOCHILENO. APLICACINDELDERECHOINTERNACIONALCONSUETUDINARIOYDELDERECHODELOS

TRATADOSPORLOSTRIBUNALESCHILENOSEn trminos generales, se puede afirmar que nuestro pas sigue la corriente hoy

casi universal representada por la incorporacin del derecho internacional en el derechointerno. Ahora bien, esta afirmacin general requiere analizar separadamente el derechointernacional consuetudinario y el derecho de los tratados, pues ambos estn sometidosa reglas y principios distintos en este proceso de incorporacin.

En relacin al derecho internacional consuetudinario la Constitucin chilena guardael ms absoluto silencio. Esto no ha sido obstculo, ni en el presente ni el pasado, para quelos publicistas acepten la proposicin general de la recepcin global del derecho interna-

cional consuetudinario en el derecho nacional27

. Como afirma Santiago Benadava, enChile el Gobierno, los tribunales y los autores han reconocido que el derecho internacio-nal general forma parte del derecho chileno28. Pero, al igual que en Estados Unidos, ennuestro medio se afirma que esta recepcin cuenta con una gran limitacin: en el caso deconflicto inevitable entre la norma de derecho internacional consuetudinario y una leyinterna, la ley interna prevalece (en el plano interno) sobre la norma de derecho interna-cional. En este caso, el juez debe aplicar la ley interna aun si la juzga contraria al derechointernacional general o consuetudinario29. La adopcin del sistema de ejecucin internageneral de las normas internacionales ha sido as obra de la doctrina y de la jurisprudenciaante ausencia ms completa de texto expreso constitucional o legal30.

En materia de tratados, la situacin es ms complicada. Como lo ha requeridodesde antiguo la Corte Suprema, la validez interna de los tratados requiere de la promul-gacin de los mismos por Decreto Supremo del Presidente de la Repblica y su posteriorpublicacin en el Diario Oficial31. La misma opinin manifiesta Santiago Benadava, al

27 De acuerdo a ORREGO VICUA, Francisco, y ORREGO BAUZ, Francisco, National Treaty Law andPractice: Chile, en MONROE LEIGH (Ed., et al.), Natrional Treaty Law and Practice: Austria, Chile,Colombia, Japan, the Netherlands, and United States, American Society of International Law (1999), p. 46,There are also important cases in which the automatic incorporation of customary international law hasbeen recognized by the courts and applied accordingly. International law writers are generally in agreement

that this is the right approach for the application of international law in Chile. En similares trminos,BENADAVA, supranota 22, p. 73.28BENADAVA, supranota 22, p. 71.29BENADAVA, supranota 22, p. 73.30Vid. GAETE GONZLEZ, Eugenio A., Derecho Internacional y Derecho de los Estados. Incorporacinde los Derechos Humanos, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 23, Nos 2 y 3, Tomo I, p. 265. Vidtambin, BENADAVA, Santiago, Las relaciones entre Derecho Internacional y derecho interno ante lostribunales chilenos, en Nuevos Enfoques del Derecho Internacional(Editorial Jurdica, 1992), pp. 10-26.31Gaceta de los Tribunales, 1921, primer semestre, p. 22. Vid. tambin ORREGOy ORREGO, supranota27, p. 44. Dado su transfondo poltico, es interesante sealar cmo en el caso del Pacto de DerechosCiviles y Polticos de 1966, ratificado por Chile en 1976 y vigente desde el 23 de marzo de 1976, laCorte Suprema afirm sistemticamente durante la dcada de los 1980 que por no estar promulgados nipublicados, no formaban parte del ordenamiento. Vid. INFANTECAFFI, Mara Teresa, Los Tratados enel derecho interno chileno: el efecto de la reforma constitucional de 1989 visto por la jurisprudencia,en Revista Chilena de Derecho, Vol. 23, N2 y 3, Tomo I, p. 281 (1996), y la jurisprudencia que ellamenciona en dicha pgina.


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decir que los tratados destinado a ser aplicados en el plano interno requieren de un actoformal de recepcin o incorporacin. El tratado no es conocido por los jueces naciona-

les a menos que haya sido puesto en su conocimiento en la forma prescrita por elderecho interno32.

Esta postura frente a los tratados proviene originalmente de su asimilacin norma-tiva a la ley y de la aplicacin por analoga de las normas de promulgacin y publicacinestablecidas en la Constitucin y el Cdigo Civil33. En todo caso, como previene elTribunal Constitucional en su sentencia Rol 288 de 24 de junio de 1999, la distintanaturaleza normativa de los tratados y las leyes internas34, e incluso ms, la distintaentrada en vigencia de los tratados en el plano internacional y en el derecho interno, noconstituyen obstculos para que estos deban ser promulgados y publicados a fin de que

se incorporen al derecho interno:

La promulgacin y publicacin de los tratados no est descrita en texto expreso dela Constitucin, sino que obedece a una prctica impuesta por la doctrina, lacostumbre y la jurisprudencia, a diferencia de lo que ocurre con la ley segn loprev expresamente el artculo 72 de la Carta Fundamental35.

Sin perjuicio de su promulgacin y publicacin, como bien advirtiera Benavadaen la primera edicin de su Manualen 1977, en Chile, como en el caso de los EstadosUnidos, la incorporacin efectiva del Tratado depende de un requisito adicional: el

tratado debe ser self-executingo autoaplicable o de aplicacin directa lo que se cumpli-ra cuando sus disposiciones son completas y detalladas 36. Por el contrario, si eltratado es non-self-executinges necesario que se dicten normas legislativas para su apli-cacin interna37.

32BENADAVA, supranota 22, p. 71.33Vid.ORREGOy ORREGO, supranota 27, p. 45. El Decreto Ley 247 de 1973 que regulaba el procedi-miento de celebracin y aprobacin de tratados por la Junta Militar actualmente derogado por la Ley18.903 de 1990 estableca en trminos imperativos la necesidad de la referida promulgacin y publica-

cin de los tratados para su aplicacin interna.34 En el fallo que resolvi el requerimiento en contra del Acuerdo entre la Repblica de Chile y laRepblica de Argentina para precisar el recorrido del lmite desde el monte Fitz Roy hasta el cerro Daudet,Rol 288, 24 de junio de 1999, el Tribunal afirm en el considerando 6 , que, cabe puntualizar, en primertrmino, que el tratado y la ley son fuentes de derecho diferentes. En tal sentido, y sin entrar a profundizarel tema, pueden mencionarse algunos preceptos que decantan la distincin anotada: el artculo 5 alude ala Constitucin y tratados internacionales; el artculo 50 habla de someter la aprobacin de los tratados alos trmites de la ley y el artculo 82, N 2, en estudio, distingue entre la tramitacin de los proyectos deley y la tramitacin de los tratados sometidos a la aprobacin del Congreso.35Considerando 7de la sentencia citada en la nota anterior. Vid. adems considerandos 8 a 11.36 BENADAVA, Santiago, Manual de Derecho Internacional Pblico, Editorial Jurdica, Santiago, Chile,1976, 1 ed., p. 89. Vid. tambinBENADAVA, supranota 22, p. 72.37BENADAVA, supranota 22, p. 72. Agrega que, por ejemplo, un tratado en que las partes se obligan aprevenir y a castigar ciertos delitos contra los agentes diplomticos y otras personas internacionalmenteprotegidas, requerir adems de una ley en que se definan estos delitos, se establezcan las penas, se extiendala jurisdiccin de los tribunales nacionales, etc. (pp. 72-73).


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Esta clasificacin de los tratados en self-executing o autoejecutables y non-self-executingo no autoejecutable que proviene del derecho norteamericano38 da lugar a

los problemas ms complejos en todo el debate sobre los efectos de los tratados en elderecho interno39. Desde la dcada de 1950, a partir de algunos conflictos internacio-nales prominentes resueltos en los tribunales norteamericanos en los que se discuta lacalidad self-executing de algunos preceptos del Estatuto de la ONU entre otros trata-dos, esta doctrina se reparti por el resto del mundo, incluyendo Europa y Latinoam-rica40. En Chile, es demostrativo que la misma no haya aparecido en la doctrina ni en la

jurisprudencia sino hasta muy recientemente41. En todo caso, en la actualidad, la vozSelf-Executing Treaty Provisionsocupa un lugar en la Enciclopedia de derecho internacio-nal pblico editada por el Instituto Max Planck, lo que demuestra su aceptacin entre

los internacionalistas42

.La recepcin de la misma en Europa fue objeto de diversas transformaciones,hasta su reelaboracin como la doctrina de la aplicacin directa43. En efecto, primero,tuvo muchsima influencia el fallo de la Corte Permanente de Justicia Internacional enel caso Jurisdiccin de los Tribunales de Danzig44. En ese caso, la C.P.J.I. declar que elobjeto principal de un acuerdo internacional, de conformidad a la intencin de laspartes, puede ser la adopcin de reglas definitivas que crean derechos individuales y

38Vid. IWASAWA, Yuji, The Doctrine of Self-Executing Treaties in the United States: A Critical Analysis,en Virginia Journal of International Law N 26 (1986), pp. 635 y ss. En el mismo sentido, BLECKMAN,

Albert, voz Self-Executing Treaty Provisions, en RUDOLFBERNHARDT, Encyplopedia of Public Internatio-nal Law (North-Holland, New York, 1992-2003), Vol. IV, p. 374. Esta doctrina aparece por primera vezen un famoso pasaje del Juez Marshall (el mismo del caso Marbury v. Madison), en el caso Foster v. Neilson,27 U.S. 253, 314: Our constitution declares a treaty to be the law of the land. It is, consequently, to beregarded in courts of justice as equivalent to an act of the legislature, whenever it operates of itself,without the aid of any legislative provision. But when the terms of the stipulation import a contractwhen either of the parties engages to perform a particular act, the treaty addresses itself to the political,not to the judicial department; and the legislature must execute the contract before it can become a rulefor the courts.39JACOBS, Francis G., Introductionen JACOBS , Francis G. y ROBERTS, Shelley, The Effects of Treaties inDomestic Law(Sweet & Maxwell, London, 1987), p. xxvii.40Vid.IWASAWA, supranota 38, p. 628.41Cabe sealar que en el magnfico trabajo publicado por B ENADAVACATTN, Santiago, Las Relacionesentre el Derecho Internacional y el Derecho Interno ante los Tribunales Chilenos, en Revista de Derecho yJurisprudencia, T. LIX, 1 Parte, pp. 1 y ss (1962), la pregunta por la autoaplicacin o aplicacin directa nisiquiera aparece mencionada. Esto confirma lo que ms adelante se indica, en cuanto a que la importacinde la categora norteamericana self-executing/non-self-executing se produjo tardamente en nuestro pas,probablemente mucho despus de haber sido adoptada en Europa en 1962.42Vid.BLECKMAN, supranota 38, p. 374.43 Ver los dos casos ms relevantes a este respecto: Van Gend & Loos v. Nederlandse Administratie derBelastingen, Corte Europea de Justicia, Caso 26/62 (1963), ECR 1, y Ammistrazione delle Finanze del loStato v. Simmenthal SpA, Corte Europea de Justicia, Caso 106/77 (1978), ECR 629. Por su parte, lostratados celebrados por la Unin Europea tambin pueden ser directamente aplicables, vid.HauptzollamtMainz v. C.A. Kupferberg & Cie., Corte Europea de Justicia, caso 104/81 (1982), ECR 3641. La jurispru-dencia de la Corte Europea de Justicia est disponible en el siguiente sitio: http://www.curia.eu.int/es/content/juris/index.htm (ltima visita, 21 de octubre de 2004).44 P.C.I.J. (3 de marzo 1928), Series B, N 15, disponible en http://www.icj-cij.org/icjwww/idecisions/icpij/ (ltima visita, 21 de octubre de 2004).


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obligaciones, invocables ante los tribunales nacionales45. Enseguida, en la dcada de los60 la Corte Europea de Justicia elabor la citada doctrina de la aplicacin directa, en

virtud de la cual el derecho de la Comunidad hoy Unin tena efecto directo en suaplicacin por los tribunales de los Estados miembros46.

Entre nosotros, ms all de las opiniones de la academia, la clasificacin en estu-dio parece haberse instalado definitivamente luego de haber sido adoptada por la juris-prudencia del Tribunal Constitucional a partir del ao 2000. En efecto, la primerareferencia explcita a esta clasificacin aparece en la sentencia de la causa Rol 309, defecha 4 de agosto de 2000, que resolvi el Requerimiento en contra del Convenio N169, sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes. En el considerando48de esta sentencia, el Tribunal estableci las siguientes afirmaciones:

Los tratados, para su aplicacin en el orden interno de un pas, pueden contener dostipos de clusulas, denominadas por la doctrina self executingy non self executing.Las primeras, son las que tienen el contenido y precisin necesarias que las habili-ta para ser aplicadas sin otro trmite como fuente del derecho interno. En otrostrminos, son autosuficientes, y entran a la legislacin nacional cuando el tratadoque las contiene se incorpora al derecho vigente. Las segundas, son aquellas querequieren para su entrada en vigencia de la dictacin de leyes, reglamentos odecretos que las implementen y, en tal evento, las haga aplicables como fuente delderecho interno. En otras palabras, imponen la obligacin al Estado, para que, en

uso de sus potestades pblicas, sancione la normativa necesaria para que, por esava les d vigencia efectiva.Pueden existir tratados que solo contengan clusulas autoejecutables y otros que solocontengan no ejecutables, como puede un mismo tratado contener unas y otras.Esta precisin resulta determinante para pronunciarse sobre la inconstitucionali-dad de los preceptos del tratado, toda vez que aquellos cuyas normas o algunas deellas requieran, para tener fuerza interna, de una actividad legislativa o adminis-trativa posterior, no pueden, por esa razn, entrar en contradiccin desde prontocon el ordenamiento constitucional ya que no son normas vigentes ni tampoco lo

sern cuando el Presidente de la Repblica ratifique el tratado si es que es aproba-do por el Congreso y el Ejecutivo decide as hacerlo. Si los preceptos que se debendictar para implementarlo, llegaren a contener disposiciones contrarias a la Cons-titucin, ello ser decidido en su oportunidad por los rganos de control deconstitucionalidad que la propia Carta Fundamental establece.Siendo as, en cada caso particular deber previamente decidirse por este Tribunalsi las disposiciones del tratado son o no autoejecutables y, por ende, si quedarnincorporadas, sin necesidad de otro acto de autoridad, al derecho interno, solo enel evento de que la norma sea autoejecutable, el Tribunal debe en esta instancia

jurisdiccional pronunciarse sobre su constitucionalidad.

45Idem., pp. 17-18.46Vid. IWASAWA, supranota 38, pp. 629-630.


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De acuerdo a la doctrina citada, la calidad de non-self-executing o no autoejecu-table calidad que en principiose predica en relacin a las normas de un tratado y no

sobre el tratado en s47 impide no solo que un juez chileno aplique directamente unanorma del tratado en un conflicto interno sino adems impide que la referida normade derecho internacional que no deja por ello de ser obligatoria para el Estado deChile en el plano internacional sea incorporada al derecho interno. Ntese que estasituacin es de tal entidad, que el Tribunal ni siquiera pueda hacer control preventivode la misma, debiendo esperar la respectiva implementacin normativa de las autori-dades internas para efectuar el mismo48. Aunque esta autolimitacin en el controlpreventivo ha sido matizada en un caso posterior sentencia de fecha 5 de septiembrede 2003, causa Rol 383, que resolvi el Requerimiento contra el Acuerdo que aprueba

la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas49

la distin-cin self-executing y non-self-executing ha sido en definitiva llevada al extremo por elTribunal Constitucional al asimilar, como se ha dicho, la cal idad non-self executingconla no incorporacin de las normas al ordenamiento jurdico interno50.

47Esto es consistente con la doctrina internacional y comparada, vid. BLECKMAN, supranota 37, p. 376,quien sostiene que The rules on direct applicability outlined in this article have dealt with treaties as awhole. However, according to national and European case-law, even each paragraph within the clause,must be individually examined as to its direct applicability.48A favor de este criterio del Tribunal, CARMONASANTANDER, Carlos, Comentarios a la Sentencia delTribunal Constitucional sobre el Convenio N169 sobre Pueblos Indgenas, en UNIVERSIDADDECHILE,

Los Tratados Internacionales en la jurisprudencia constitucional, Universidad de Chile, Santiago, Chile,2001, pp. 155-156. En contra, RIBERANEUMANN, Teodoro, El Derecho Internacional en la Jurispruden-cia del Tribunal Constitucional chileno, en UNIVERSIDAD DE CHILE, Los Tratados Internacionales en lajuri sprudencia consti tucional(Universidad de Chile, Santiago, Chile, 2001), pp. 59-61.49En el considerando cuarto, el Tribunal declar que Que, por otra parte, la distincin efectuada por laya citada sentencia de este Tribunal de 4 de agosto de 2000, Rol N 309, entre normas autoejecutables yno autoejecutables, debe ser precisada para una comprensin cabal de la jurisprudencia de esta Magistratu-ra, siendo esta la oportunidad de hacerlo. Tal doctrina, desde luego y naturalmente, tiene una excepcinimportante. Esta consiste en que si la norma no autoejecutable requiere de la aprobacin por el Estado deChile de preceptos que, conforme a la Constitucin, conduzcan o puedan conducir a una inconstituciona-lidad de fondo que afecte a la Convencin, como podra ocurrir en la especie, no resulta aceptable nirazonable postergar una resolucin sobre ella, habida consideracin, en especial, de las disposiciones sobrecumplimiento de los tratados, con singular significacin su artculo 27, contenidas en la Convencin deViena publicada en el Diario Oficial de 22 de junio de 1981. La excepcin anotada cobra mayor fuerza siexiste una jurisprudencia de este Tribunal que pudiera estimarse aplicable al caso en estudio, como aconte-ce con la sentencia dictada el 8 de abril de 2002, Rol N 346.50La asimilacin de la calidad de non-self-executingy la no incorporacin del tratado al derecho interno esmateria muy discutida en Estados Unidos, pero la corriente que la afirma es fuerte. Sobre este punto Vid.IWASAWA, supranota 38, pp. 639-640, y p. 644, citando numerosa jurisprudencia y doctrina. Una de lasfacetas ms complicadas que se deriva de esta asimilacin es el poder interpretativo de un tratado non-self-executingrespecto al ordenamiento interno. Vid.PAUST, Jordan J., Self-Executing Treaties, en AmericanJournal of Internat ional LawN82, pp. 781-782 (1988), y ms en general, DAVIDSLOSS, The Domesti-cation of International Human Rights, en The Yale Journal of International LawN24, pp. 129 ss (1999),y IWASAWA, supra nota 38, pp. 639-640. En Chile, en contra de esta asimilacin, vid. INFANTE CAFFI ,supra nota 31, p. 282, La plena comprensin de las obligaciones que asume un Estado mediante suparticipacin en un tratado internacional no ha estado exenta de dificultades en nuestra jurisprudencia,confundindose a veces la falta de vigencia de las disposiciones de un tratado con su naturaleza noautoejecutiva, vale decir, con la necesidad de cumplir con la dictacin de normas complementarias o


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Por su parte, la Corte Suprema parece haber empezado a utilizar el concepto deautoejecutabilidad, al menos implcitamente, antes que el Tribunal Constitucional. De

una investigacin basada en los trabajos de otros comentaristas, hemos podido apreciarque las primeras referencias a la no autoejecutabilidad aparecen en jurisprudencia de ladcada de los 198051. Al menos en uno de estos casos, al igual que en la posturaadoptada por el Tribunal Constitucional, la Corte Suprema tambin asimil la naturale-za no autoejecutiva con la no incorporacin del tratado al derecho interno52.

Pero ms all del efecto extremo otorgado a la referida clasificacin por la juris-prudencia del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema, su contenido no es enabsoluto claro en nuestro Derecho. Es decir, la pregunta fundamental del derecho de lostratados en el plano interno no tiene una respuesta satisfactoria en la jurisprudencia

(tampoco en la doctrina nacional). De una lectura atenta de los fallos antes citadosaparece que los nicos criterios utilizados son: primero, el carcter programtico de lasnormas contempladas en el tratado; segundo, si las normas se bastan a s mismas; ytercero, el hecho mismo que el tratado llame a su implementacin ulterior. Si bien losfactores objetivos parecen primar, al mismo tiempo es indiscutible que tales criterios

reglamentarias que permitan su plena ejecucin. En el mismo sentido parece pronunciarse NOGUEIRAALCAL, Humberto, Los Tratados Internacionales en el Ordenamiento Jurdico Chileno, en RevistaChilena de Derecho, Vol. 23, Nos2 y 3, Tomo I, p. 343. En todo caso, el fallo de fecha 28 de enero de1999, Rol 282, que resolvi el requerimiento en contra del Dcimo Protocolo Adicional y su Anexo al

Acuerdo de Complementacin Econmica con Bolivia, se pronunci en el sentido que el Presidente puededictar un tratado de ejecucin sobre la base de un tratado-marco. Aunque no se hace formula ningunarelacin entre tratado-marco y tratado non-self-executings parece deducirse que el tratado no autoejecu-table forma parte del ordenamiento desde la perspectiva del Presidente de la Repblica, en el sentido quesirve como norma habilitante para ponerlo en vigencia en el orden interno mediante la dictacin de untratado o acuerdo de ejecucin (dictados de conformidad con los artculos 32 N 17 y 50 N 1 incisosegundo de la Constitucin). En un sentido similar, vid.Comunidad Galletu con Fisco, Revista de Derechoy Jurisprudencia, T. LXXXI, 2 Parte, Seccin 1, pp. 117 ss. (1984), considerandos 4 a 6, donde sedeclara ajustado a Derecho un decreto de ejecucin de un tratado de apariencia no autoejecutable.51En al menos tres casos la Corte Suprema ha rechazado la aplicacin de un tratado por no considerarloparte del ordenamiento jurdico al no estar implementado en el orden interno: a) caso Leopoldo OrtegaRodrguez, Fallos del Mes N 311, octubre 1984, pp. 588 y ss., respecto al Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Polticos; b) caso Benedicto Enrique Figueroa Puentes, Fallos del Mes N310, septiem-bre de 1984, pp. 463 y ss., respecto al mismo tratado de la letra anterior; y, c) Recurso de inaplicabili-dad presentado por Alfredo Insunza Bascun, de fecha 24 de agosto de 1990, citada en Revista Chilenade Derecho, Vol. 23, Nos2 y 3, Tomo II, p. 453, respecto a la Convencin para la Prevencin y Sancindel Delito de Genocidio.52En el mismo caso Leopoldo Ortega Rodrguez citado en la nota anterior, pp. 591-592, el tribunal afirmalo siguiente: 12) Que, finalmente, la tesis de la incorporacin automtica del Pacto a nuestro Derechointerno est desautorizada por lo dispuesto en el art. 2 prrafo 2 del propio Pacto en cuestin, el cualdispone: Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales ya las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o deotro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y queno estuvieren ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carcter. Este precepto torna, pues,

incuestionable que los propios Estados Partes del Pacto estuvieron acordes en que sus estipulacionescarecan de las virtualidades de reputarse incorporadas automticamente a su derecho interno. Por elcontrario, previnieron que para ello se requera que cada cual adoptara los procedimientos y formalidadesprescritos por su propia legislacin nacional al efecto.


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resultan absolutamente insatisfactorios para analizar las miles de formulaciones y mati-ces que presentan los tratados internacionales celebrados por Chile53.

Reconociendo que la determinacin de la calidad de self-executing es una preguntaesencialmente de derecho interno54 punto que debe acentuarse, es de todas formasindispensable dar una mirada al derecho comparado previo a resolver el tema entrenosotros55. Dos advertencias requieren ser formuladas antes de emprender esta tarea.Primero, que hay que rechazar cualquier delimitacin impuesta en bloque desde arribapor los internacionalistas, sobre todo los extranjeros que naturalmente no conocen elderecho chileno56. Segundo, la realizacin de un trabajo comparativo es relevante nosolo desde una perspectiva terica sino tambin poltica, puesto que el nivel de autoeje-cutabidad aceptado comnmente por los dems pases debe ser un factor a ser considera-

do por nuestro ordenamiento. No parece razonable adoptar una posicin absolutamentecargada a la autoejecutividad cuando todos los dems declaran los tratados como noautoejecutables.

La visin comparada la formulamos aqu sobre la base de la experiencia norteame-ricana. Aunque este estudio comparativo debe hacerse tambin con otras naciones, elegi-mos aqu Estados Unidos por la similitud que presenta con Chile en diversos aspectossegn hemos notado anteriormente y porque adems en dicho pas naci la sealadaclasificacin, teniendo a la fecha el cuerpo doctrinal ms acabado sobre la materia57. Loprimero a notar es que se trata de una clasificacin extraordinariamente abierta y queotorga un gran poder discrecional a los Tribunales para declarar que un tratado no ha

sido incorporado al derecho interno58. De conformidad al Restatement (Third) of ForeignRelations Law of the United States, 111, un acuerdo internacional no es self-executing si:a) el acuerdo manifiesta la intencin de las partes en el sentido de que el mismo no setransforme efectivamente en derecho interno sin la correspondiente implementacinlegislativa; b) si el Senado al dar su consentimiento al tratado, o el Congreso por unaresolucin, requieren normativa interna de implementacin; c) si la implementacinlegislativa es requerida por la Constitucin.

Aunque el criterio central es la intencin de las partes al celebrar el acuerdorespectivo el llamado factor subjetivo, los tribunales suelen recurrir a la retrica de

la no autojecutabilidad cuando estiman que el Tratado no crea derechos exigibles ante53Como dice IWASAWA, supranota 38, p. 651, resort to the degree of precision as a distinguishing factoris of little use, however, because it is extremely difficult to determine how precise a treaty is on theinternational plane.54Vid.BLECKMAN, supranota 38, p. 375. Esencialmenteen el sentido de principalmentepero no exclusiva-mente.55Sobre la aplicacin de tratados en el derecho comparado, vid.JACOBS y ROBERTS, supranota 39.56Por ejemplo, hay que evitar importar en bloqueel anlisis que hace EDUARDO JIMNEZDEARCHEGAen La Convencin Americana como Derecho Interno, en Revista del Instituto Interamericano de DerechosHumanos, N7, pp. 25 y ss. (1988). Aunque intenta sentar normas de carcter general, el propio J IMNEZDE ARCHEGA reconoce que la opcin entre la escuela monista o la dualista, as como la eleccin delsistema que cada Estado adopta en caso de conflicto de normas, son ambas cuestiones regidas por elDerecho Constitucional de cada pas y no por el Derecho internacional (pp. 28-29).57Vid.IWASAWA, supranota 38, 630.58Vid.STEINHARDT, supranota 20, pp. 243-244.


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los Tribunales, cuando no otorga legitimidad activa a quienes aparecen demandando59,cuando no entrega criterios materiales que permitan resolver los conflictos que se gene-

ran de su aplicacin incluyendo asuntos de naturalezapoltica y no jurdica, cuando noes completo ni preciso, cuando usa un lenguaje en tiempo futuro para definir las obliga-ciones de las partes, o cuando provee medios especficos y efectivos para asegurar sucumplimiento a nivel internacional los llamados factores objetivos60. Un caso espe-cial es el de aquellos tratados que contemplan materias que ya se encuentran reguladaspor el derecho interno. Si el tratado es complementario al derecho interno, tiende aconsiderrsele self-executing; si, por el contrario, es opuesto al derecho interno y repre-senta un cambio radical, tiende a considerrsele como non-self-executing61. En todo caso,ninguno de estos elementos constituye una corriente jurisprudencial invariable, ni si-

quiera en la hiptesis que exige derechos subjetivos plenos en el tratado para considerar-lo self-executing(tesis cuya importacin criticamos ms adelante con detenimiento)62.En definitiva, el resultado en Estados Unidos no es nada de claro. Como afirma

crticamente Steinhardt, los tribunales no quieren decir nada consistente cuando decla-ran que un tratado es no autoejecutable63. Esto no es una sorpresa, dado el papel que

juega el elemento poltico en esta determinacin, incluyendo la prctica de los demspases en la materia. Obviamente, si un tratado ha sido declarado por toda la comunidadinternacional como non-self-executing, su declaracin como self-executing va a tender aser rechazada por el ltimo en la fila. En este sentido, Estados Unidos se caracteriza poruna poltica prudente, pues habitualmente aprueba los tratados en el expreso entendi-

do que los mismos son no autoejecutable, declaracin que ms tarde es plenamenteobedecida por los tribunales internos. Un claro exponente de esta situacin es el Tratadode Libre Comercio (TLC) entre Chile y Estados Unidos, incluyendo su captulo deproteccin de inversiones64.

59Desde la perspectiva continental, en la cual todo verdadero derecho incluye tambin la respectiva accin(o pretensin), la distincin anglosajona entre privaterights, remedies y causes of actionresulta algo pertur-badora. Parte de la dificultad en la distincin de los tratados self-executing y non-self-executing radicaprecisamente en algunas complejidades metodolgicas anglosajonas que intentan determinar cuando hayefectivos causes of actiono remedies en los tratados.60La jurisprudencia de Estados Unidos sobre el punto es muy difcil de sistematizar. Un esfuerzo intere-

sante en este sentido en VSQUEZ, Carlos Manuel, The Four Doctrines of Self-Executing Treaties, enAmerican Journal of International LawN89, p. 695 ss (1995)61Vid.IWASAWA, supranota 38, p. 673. En el mismo sentido, BLECKMAN, supranota 38, p. 376.62Vid. IWASAWA, supranota 38, p. 647 (A careful analysis of the U.S. law reveals, however, that courtshave found that a treaty is self-executing without requiring that it create individual rights or duties). Elcitado autor demuestra su afirmacin con diversos ejemplos en las pginas 647 y ss.63STEINHARDT, supranota 20, p. 244. En trminos similares, IWASAWA, supranota 38, p. 631.64El TLC celebrado entre Chile y Estados Unidos que es internamente un congressional-executive agree-ment y no formalmente un tratado, pues se dict en base al procedimiento fast-track fue aprobado por laLey del Congreso citada como United States-Chile Free Trade Agreement Implementation Act, de fecha 3 deseptiembre de 2003, Public Law 108-77, la que estableci lo siguiente: Sec. 102. Relationship of theAgreement to United States and State law. (a) Relationship to United States law. (1) United States law toprevail in conflict. No provision of the Agreement, nor the application of any such provision to any personor circumstance, which is inconsistent with any law of the United States shall have effect. (2) Construc-tion. Nothing in this Act shall be construed (A) to amend or modify any law of the United States, or (B)to limit any authority conferred under any law of the United States, unless specifically provided for in this


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En el escenario mundial que nos presenta este nuevo siglo que comienza, lostribunales chilenos necesariamente se van a ver enfrentados a generar una jurisprudencia

ms detallada y precisa en torno a la clasificacin self-executing y non-self-executing. Estatarea por cierto que excede los lmites de este trabajo, y de hecho aqu solo pretendemossentar las bases de esta discusin para aplicarlas a un caso concreto: la calificacin de losTBIs como self-executingen el derecho chileno.

C. CONFLICTOENTREELDERECHOINTERNACIONALYELDERECHOINTERNOPero antes de analizar si los TBIs son o no tratados self-executing es necesario

despejar una ltima discusin sobre la aplicacin del derecho internacional y el derechointerno. Nos referimos aqu al conflicto entre normas de uno y otro sistema en la

resolucin de un caso concreto, y ms precisamente, a cuatro aspectos que la concurren-cia de ambas normas plantea. Primero, la interpretacin del derecho interno conforme alderecho internacional. Segundo, el conflicto especfico entre normas del derecho con-suetudinario internacional y del derecho interno. Tercero, el mismo conflicto entretratados internacionales y el derecho interno. Y cuarto, el caso especial de tratados dederechos humanos, incluyendo el conflicto entre esta clase de tratados y la Constitucin.

En relacin a la interpretacin del derecho interno conforme al derecho interna-cional, hay comentaristas nacionales que afirman esta tesis. Segn Benadava, la base deesta doctrina se debe al hecho que no es dable presumir que la intencin del legisladorhaya sido infringir las obligaciones internacionales de su Estado65. En cuanto a juris-prudencia, hasta 1962, el mismo Benadava declaraba que no haba declaraciones en estesentido66 y en su trabajo de 1992 no menciona tampoco ningn pronunciamiento

judicial67. Hasta la fecha, hemos revisado la jurisprudencia del Tribunal Constitucionaly trabajos acadmicos basados en jurisprudencia de los tribunales ordinarios sin haberencontrado ninguna referencia en este sentido.

En cuanto a los conflictos entre el derecho internacional consuetudinario y elderecho interno, la posicin clsica ya citada sostiene que el primero ocupa una funcin

Act. (b) Relationship of Agreement to State law.(1) Legal challenge. No State law, or the application thereof,may be declared invalid as to any person or circumstance on the ground that the provision or application

is inconsistent with the Agreement, except in an action brought by the United States for the purpose ofdeclaring such law or application invalid. (2) Definition of State law. For purposes of this subsection, theterm State law includes (A) any law of a political subdivision of a State; and (B) any State law regulatingor taxing the business of insurance. (c) Effect of Agreement with respect to private remedies. No person otherthan the United States (1) shall have any cause of action or defense under the Agreement or by virtue of Congressional approval thereof; or (2) may challenge, in any action brought under any provision of law, anyaction or inaction by any department, agency, or other instrumentality of the United States, any State, or anypoli tical subdivision of a State on the ground that such action or inaction is inconsistent with the Agreement(nfasis agregado). Adicionalmente, la implementacin est condicionada a una serie de requisitos y dele-gada en definitiva al Poder Ejecutivo.65BENADAVA, supranota 41, p. 13. La misma idea la reitera en su Manual, supranota 21, p. 73: El jueznacional debe tratar de evitar un conflicto entre la norma internacional y la norma interna dando a lanorma interna una interpretacin que la concilie con la norma internacional, ya que no es de presumir queel Legislador haya querido infringir el derecho internacional.66Vid.BENADAVA, supranota 41, p. 13.67Vid.BENADAVA, supranota 30, pp. 26-27.


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supletoria respecto de la ley, y que por ende est a merced de la voluntad del legisla-dor68. En otras palabras, el derecho internacional consuetudinario se aplica solo si no

existe conflicto con las normas legales domsticas69. La jurisprudencia de nuestros tribu-nales parece tambin conforme con esta tesis aunque se ha mostrado vacilante70. Dehecho, en el famoso casode los barcos daneses Lauritzen con Fisco71la Corte Supremase aventur a afirmar que an en el supuesto de que pudieren tener aplicacin las leyesinternas, los principios del derecho internacional tienen prevalencia en estos casos comose ver oportunamente72. Asimismo, en un caso sobre extradicin activa fallado en1959 resolvi que es forzoso recurrir a los principios de derecho internacional paraobtener un pronunciamiento acerca de la tradicin de que se trata, principios que, porotra parte, priman siempre sobre los preceptos del derecho interno del Estado73. A

pesar que hoy pocos parecen discutir la prevalencia del derecho interno, es importanteadvertir que las propias normas internas pueden determinar la aplicacin preeminentedel derecho internacional general sobre el derecho interno74.

El problema de los conflictos entre ley y tratado tambin es motivo de controver-sia, tanto entre nuestros comentaristas como en nuestra jurisprudencia75. A veces se oyeargumentar que los tratados son superiores a la ley, por no ser posible derogar unanorma bilateral por acuerdo unilateral de una de las partes, como asimismo por impedir-lo el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el derecho de los Tratados (una parteno podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incum-plimiento de un tratado)76. Pero quienes defienden esta tesis en base a los argumentos

68 Vid. BENADAVA, supra nota 41, pp. 2-20. Especficamente, en la pgina 14 afirma que en el forointerno el tribunal debe aplicar la ley interna (su ley) an si es contrario al derecho internacional.69Vid.GAETE , supranota 30, p. 269. Por otra parte, esta es tambin la postura de Estados Unidos segnindicamos anteriormente.70 Gaceta de los Tribunales, 1949, segundo semestre, pp. 443-445; Contra Eulogio Avilez Jara, Revista deDerecho y Jurisprudencia, T. LVI, 2 Parte, Seccin 4, p. 64 (1959).71Lauritzen con Fisco, Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. LII, 2 Parte, Seccin 1, p. 478 (1955).72Ibid.,p. 485. Otra sentencia en el mismo sentido, Contra Eulogio Avilez Jara, supra nota 70. Asimismo,BALLESTEROS , Manuel, en su clsico tratado sobre La lei de Organizacin i Atribuciones de los Tribunales deChile, tomo I (Santiago, 1890), p. 571, afirma que: I con solo ser un cuerpo de doctrinas, el derechointernacional es sin embargo de aplicacin preferente en las leyes positivas de carcter interno, en aquellas

cuestiones regidas por l.73Contra Eulogio Avilez Jara, supra nota 70, considerando 7.74A pesar que en esos casos puede parecer que prevalece el derecho internacional, la verdad es que es unaregla de derecho interno la que determina la aplicacin del derecho internacional.75Vid.BENADAVA, supranota 30, pp. 52-58.76 Se basan en el argumento de la validez externa para demostrar efectos internos los siguientes autores:NOGUEIRAALCAL, supranota 50, p. 348; BRUNACONTRERAS, Guillermo, Los tratados Internacionales en laConstitucin de 1980. Jurisprudencia de la dcada de 1981-1989, en Revista Ius et Praxis, Ao 9, N1, 342-343 (2003); TAPIAVALDS, Jorge, Efectos de los Tratados sobre derechos humanos en la jerarqua del ordenjurdico y en la distribucin de competencias. Alcances del nuevo inciso segundo del artculo 5de la CPR de1980, en Revista Ius et Praxis, Ao 9, N 1, p. 362 (2003); ANDRADE GEYWITZ, Carlos, La ReformaConstitucional del ao 1989 al inciso 2del artculo 5de la Constitucin. Sentido y Alcance de la Reforma,Revista Ius et Praxis, Ao 9, N1, pp. 389-390 (2003); PFEFFERURQUIAGA, Emilio , Los tratados internacio-nales sobre derechos humanos y su ubicacin en el orden normativo interno, en Revista Ius et Praxis, Ao 9, N1, p. 473 (2003); FERNNDEZGONZLEZ, Miguel ngel, Visin Prospectiva en relacin con la regulacinconstitucional de los tratados internacionales, Revista Ius et Praxis, Ao 9, N1, pp. 495-496 (2003).


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indicados confunden el efecto externo e interno de los tratados, lo que constituye unerror en un sistema de dualismo moderado como el chileno: la ineficacia y/o invalidez

en el plano interno no guarda ninguna relacin necesaria e indispensable con la eficaciae inderogabilidad en el plano internacional. Este dualismo moderado difcilmente puedeser disputado si se acepta la necesidad de promulgacin y publicacin y la naturalezaself-executingde los tratados para que tengan vigencia interna. Tampoco puede ser dispu-tado si se reconoce la supremaca constitucional sobre los tratados, dado que en los casosde inconstitucionalidad interna del tratado, nuestro pas seguir obligado en el planointernacional (salvo inconstitucionalidad manifiesta)77.

Consideramos que la tesis tradicional que postula la asimilacin normativa entrelos tratados y la ley es la posicin correcta en nuestro sistema constitucional78. Y dado

que en nuestro sistema no existen competencias materiales reservadas a los tratados adiferencia de la ley, y an ms, de los distintos tipos de leyes esto implica esencialmen-te que debe afirmarse entre nosotros la regla lex posteriori derogat priori79. En efecto,varias razones deben llevar a rechazar la tesis de la superioridad de los tratados en elplano interno. Primero, no hay ninguna disposicin constitucional que permitan ubicara los tratados por sobre la normas dictadas por el Congreso en uso de su poder normati-vo. La discusin sobre el artculo 5inciso 2relativa a tratados sobre derechos humanosla abordamos ms abajo, pero adelantemos aqu que una interpretacin apropiada deesta norma no requiere postular la superioridad normativa de estos tratados. Quien

77Al derecho internacional le basta una constitucionalidad aparente, esto es, no es afectado por el pronun-ciamiento de los tribunales constitucionales internos en casos difciles de constitucionalidad (nos referi-mos a control ex-post, como el que realiza la Corte Suprema en inaplicabilidad). As lo dispone el artculo46 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados: Disposiciones de derecho internoconcernientes a la competencia para celebrar tratados.1. El hecho de que el consentimiento de un Estadoen obligarse por un tratado haya sido manifiesto en violacin de una disposicin de su derecho internoconcerniente a la competencia para celebrar tratados no podr ser alegado por dicho Estado como vicio desu consentimiento, a menos que esa violacin sea manifiesta y afecte a una norma de importancia funda-mental de su derecho interno. 2. Una violacin es manifiesta si resulta objetivamente evidente paracualquier Estado que proceda en la materia conforme a la prctica usual y de buena fe.78Por todos, vid. MOHORABUAUAD, Salvador y FIAMMAOLIVARES, Gustavo, La Jerarqua Normativa delos Tratados Internacionales, en Revista de Derecho Pblico N 55/56 (1994), pp. 115 y ss. Los autores

afirman que los tratados internacionales en nuestro sistema jurdico tienen el valor normativo propio deuna ley, esto es, poseen la misma jerarqua de esta. En consecuencia, no resulta procedente desde el puntode vista constitucional sostener que estos tendran superioridad jerrquica en relacin a aquella (p. 115).79 Vid. ORREGO y ORREGO, supra nota 27, pp. 46-47 (It does not follow, however, that a judicialtradition has been firmly established in this context, since there are also cases where the courts haveupheld domestic law above international law. This is particularly the case when a conflict arises between atreaty and a subsequent, contradictory act, since the court may be inclined to apply the rule enacted laterin time. This is yet another consequence of having assigned the treaty, by means of the process ofidentification described above the same hierarchical status as a domestic statute). Vid. tambin, DUNC-KERB IGGS, Federico, Derecho Internacional Privado(Editorial Jurdica, Santiago, Chile, 2 ed., 1956), pp.44, y BENADAVA, supranota 22, p. 74, y BENADAVA, supranota 41, pp. 25-27. En cuanto a jurisprudencia,Vid.Duncan Fox y Ca. con Direccin General de Impuestos Internos, Revista de Derecho y Jurisprudencia, T.XXX, 2 parte, seccin 1, p. 100 (1932). Hay un fallo de la Corte Suprema, no publicado, anterior a laConstitucin de 1980, que niega a la ley posterior la facultad de derogar un tratado, citado por B ENADA-VA, supranota 41, p. 27. Tambin en contra de la posibilidad que una ley posterior derogue o modifiqueun tratado, Vid.NOGUEIRAALCAL, supranota 50, p. 348.


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afirme que un tratado tiene el poder de congelar el ordenamiento jurdico interno porimpedir al Congreso modificar dichas normas tiene el peso de la prueba, y por ms que

busque a lo largo de la Constitucin, ninguna disposicin le permite sustentar una tesisde semejante calibre.

Segundo, no parece necesario ni conveniente crear una norma de jerarqua inter-media entre la ley y la Constitucin. Metodolgicamente nos parece inapropiado crearcategoras intermedias que no solo no se ajusten al texto constitucional, sino que tampo-co cumplen ninguna funcin necesaria80. La tesis de la primaca de la ltima normaadoptada en el tiempo funciona perfectamente bien y no vemos razn alguna paraalejarse de ella: por una parte los tratados nuevos derogan el derecho interno, y por otra,los tratados vigentes solo pueden ser derogados internamentemediante una ley categri-

ca en tal sentido (si la ley no es categrica opera entonces la regla de interpretacinconforme al derecho internacional, regla que debe ser tomada en serio). De este modo, elCongreso rgano democrtico por excelencia retiene el control final sobre el conteni-do normativo del ordenamiento jurdico chileno, lo cual corresponde a la arquitecturaconstitucional establecida en la Carta de 198081. Reiteramos que esto solo incluye elordenamiento interno, pues el Estado seguir obligado internacionalmente conforme alas normas del Tratado.

Tercero, un incidente en la historia fidedigna de la Constitucin demuestra laequiparacin entre tratados y ley. Don Alejandro Silva Bascun propuso redactar unanorma que definiera la mayor jerarqua de los tratados internacionales82. Pero no fue

seguido por la Comisin, lo que parece demostrar que el Constituyente se inclin endefinitiva por uniformar el valor normativo de tratados y leyes83.

Ahora bien, la palabra derogacinen el adagio lex posteriori derogat priorino debeentenderse necesariamente en su sentido tcnico-jurdico, sino ms bien en cuanto a

80No multiplicar los seres sin necesidadcomo exige el principio de la navaja de Ockam.81A pesar de sostener la equivalencia entre ley y tratado, MOHORy FIAMMA, supranota 78, pp. 117-118,se oponen a la citada facultad derogatoria del Congreso. En nuestra opinin, su proposicin basada en laidea de distribucin de competencias solo sera convincente si la Constitucin estableciera competenciasmateriales para los Tratados, pero en ausencia de tales disposiciones el argumento carece de fuerza. En

efecto, nos manifestamos en completo desacuerdo con la siguiente afirmacin: la ley que invade el mbitocompetencial asumido por el tratado, sera contraria a la Constitucin, en razn de transgredir su artculo50 nmero 1, en relacin con el artculo 32 nmero 17, que permiten que las materias de ley puedantambin ser reguladas a travs del rgimen jurdico de los tratados internacionales, el que, por tanto, desdeentonces hace improcedente el empleo del si stema de regulacin por va de ley (p. 118).82Vid.SILVABASCUN, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional.La Constitucin de 1980. Bases dela Institucionalidad. Nacionalidad y Ciudadana. Justicia Electoral, Tomo IV (Editorial Jurdica de Chile,1997), p. 124 (Basndonos en esta conviccin formulamos la siguiente proposicin de norma, que endefinitiva no fue incorporada al anteproyecto: Los tratados regularmente aprobados, ratificados y promul-gados, prevalecen en el derecho interno en cuanto sean aplicables y su contenido no se oponga a lospreceptos de esta Constitucin).83Vid.Actas de la Sesin N368de fecha 9 de mayo de 1978, pp. 2516 y ss. Vid. tambinActas de la SesinN367 de fecha 9 de mayo de 1978, pp. 2492 y ss.De acuerdo a INFANTECAFFI, supranota 31, p. 287:La tesis de la igualdad entre tratados y leyes fue sustentada en general en dicha Comisin [Ortzar],tomando como base la prctica tradicional del derecho chileno durante la vigencia de la Constitucin de1925.


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regla de aplicacin de normas legales: ley posterior prefiere a norma anterior, en elmismo sentido que en la expresin norma general posterior no deroga especial anterior.

Con esta frmula el efecto se mantiene acotado al caso en particular sin extender susefectos en forma generalizada al ordenamiento jurdico, lo cual es sin perjuicio de que elCongreso s pueda formular una ley que derogue efectivamente un tratado en el sentidode impedir en forma absoluta su aplicacin en el ordenamiento interno. Esto ltimo conla notable excepcin de que el tratado sea de derechos humanos por prohibirlo elartculo 5inciso 2de la Constitucin.

Respeto de los tratados relativos a derechos humanos, hay que partir de la baseque si ellos son objeto de un tratamiento especial en el plano interno es porque as lodispone la propia Constitucin. Es de hecho el artculo 5 inciso 2de la Constitucin

el que establece esta calidad normativa especial que en nuestra opinin no requiere de laafirmacin de una jerarqua superior. Muy en sntesis, podemos afirmar que al obligar alos rganos del Estado a respetar los derechos esenciales emanados de la naturaleza humana

garantizados por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigen-tes, el Constituyente establece una manifiesta limitacin al poder normativo del Congre-so. El Congreso no puede entonces derogar o disponer la inaplicacin interna de untratado internacional de derechos humanos84. Con ello, ms all de disquisiciones dog-mticas sobre la jerarqua per se, en la prctica, los tratados internacionales quedan enuna posicin superior a las leyes ordinarias, pues, por una parte derogan el derechointerno anterior, y por otra, no son derogables por el Congreso Nacional. Compartimos

as la tesis infra-supra de Bertelsen85, aunque no en un sentido dogmtico sino simple-mente en un sentido prctico. Decimos prctico porque lo que define este supra es elhecho que una ley posterior contraria a un tratado internacional sobre derechos huma-nos es inconstitucional por vulnerar el artculo 5de la Carta Fundamental, y no, por elcontrario, una supuesta naturaleza jurdica del tratado en s. En definitiva, los tratadosde derechos humanos tienen, en nuestro concepto, la misma jerarqua interna que la ley,pero gozan de la proteccin constitucional de inderogabilidad interna.

84En el mismo sentido, MOHORy FIAMMA, supranota 78, pp. 118-119. Aunque afirma la superioridad de

los tratados, FERNNDEZGONZLEZ, supranota 76, p. 496 tambin acepta esta lnea argumental.85Vid.BERTELSENREPETTO, Ral, Rango jurdico de los tratados internacionales en el Derecho chile-no, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 23, Nos2 y 3, Tomo I, p. 214: Qu rango jurdico tienen lostratados internacionales sobre derechos humanos? Idntico a las normas constitucionales, como ha soste-nido parte de la doctrina? Inferiores a la Constitucin y equivalentes a la ley, como afirma un buen elencode autores? Ni la una ni la otra solucin, sino una diversa que podramos caracterizar como infra y supra.Infra, esto es, por debajo de la Constitucin, pero supra, por encima de la legislacin y el resto de lasnormas jurdicas de derecho interno (p. 214). Ms adelante, vuelve sobre este punto: Existe la necesidadde conformarse a lo dispuesto en tratados internacionales ratificados y vigentes en Chile, y ese deber recaesobre todo rgano del Estado, no nicamente sobre los rganos legislativos, de modo que todo rganoadministrativo y todo tribunal, cuando haya de adoptar una decisin ha de acoger la contenida en eltratado internacional si ella estuviere en contradiccin con una norma de derecho interno inferior a la

Constitucin. Lo que tiene que hacer, en tal caso, es una operacin similar a la que tantas veces tienen queefectuar los rganos encargados de aplicar el derecho cuando han de determinar la norma jurdica queregula la situacin o problema que los ocupa y que urge su decisin, y que, en la especie, consistira en daraplicacin preferente a las normas de los tratado internacionales (p. 221).


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Finalmente, en cuanto a la contradiccin Constitucin y tratados internacionales,consideramos que no puede sino afirmarse, en el plano interno, la prevalencia de la

Constitucin. Es esta ltima la que determina el ordenamiento jurdico nacional y lavalidez, eficacia y aplicabilidad de las normas en el plano interno, de modo que nopuede pasarse por alto el sistema de competencias y jerarquas que ella establece, lo cuales obviamente sin perjuicio de la responsabilidad del Estado por la violacin de normasvlidas en el mbito internacional. El debate es largo y complejo, y no nos correspondeaqu terciar en l. Solo nos remitimos a sealar que se trata de la posicin dominante enla jurisprudencia86.

D. SONLOSTBISTRATADOSSELF-EXECUTING?

Toda la presentacin previa est estructurada para dar respuesta a la preguntasobre la autoaplicabilidad de los TBIs. A nuestro juicio, en general, los preceptos conte-nidos en los tratados bilaterales de proteccin de inversiones celebrados por Chile cons-tituyen derecho interno chileno por haber sido promulgados y publicados y por sernormas de naturaleza self-executing. Reconocemos abiertamente que esta opinin es denaturaleza preliminar, esto es, se trata de una primera opinin, pues nos parece que lacuestin es compleja y debatible. Adems, la prctica comn que adopten los demsEstados debe tambin influir en la calificacin que hagan nuestros tribunales. Dada lanaturaleza bilateral de estos tratados, debe evitarse una situacin en la que solo Chileaplique directamente los TBIs y sus contrapartes no otorguen el mismo beneficio a losinversionistas chilenos.

Desde la perspectiva de derecho interno chileno que es la que esencialmente hayque adoptar para resolver autoaplicabilidad cabe partir sealando que los TBIs no sontratados de derechos humanos, de modo que la argumentacin trascendentalista que caberespecto a estos ltimos no procede respecto a los primeros87.

En trminos de categoras generales de tratados, y dando una mirada a la expe-riencia de Estados Unidos por las razones ya apu

Aplicacion De Los Tratados Bilaterales De Proteccion De

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