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Javier André MURILLO CHÁVEZ*

El autor aborda la situación en la que se vio involucrada la Asociación Peruana de Autores y Compositores (Apdayc) por la distribución arbitraria del dinero recaudado por concepto de derechos de autor. Así, considera que fue acertada la decisión del Indecopi de investigar tal irregularidad, independientemente del medio en que se originaron las denuncias, al igual que la decisión que fi nalmente adoptó de suspender al consejo directivo del Apdayc investigado e instaurar una junta administradora, pues los miembros de tal consejo directivo reali-zaron un tremendo daño a la imagen que posee la sociedad hacia la Apdayc y las sociedades de gestión colec-tiva en general.

MARCO NORMATIVO

Ley de Derecho de Autor, Decreto Legislativo N° 822 (24/05/1996): art. 153, inc. k.

La historia sobre la Resolución N° 4922-2015/TPI-INDECOPI comenzó el 23 de septiembre de 2013, cuando los periodistas Marco Sifuen-tes y Jonathan Castro –en alianza con la agen-cia Infos– iniciaron la exposición de hallazgos de una aguda investigación sobre supuestos manejos irregulares de la Asociación Peruana

de Autores y Compositores (en adelante, Apdayc) por parte de sus directivos1. En esta investigación, se expuso toda una maraña de interconexiones personales e institucionales que supuestamente exponen a diversos directivos y socios de esta sociedad de gestión colectiva (en adelante, SGC) formando toda una red con familiares, empresas, radios y productoras, para la comisión de ciertas irregula-ridades; entre las cuales estarían la repartición arbitraria del dinero recaudado por la Apdayc entre socios de ciertas categorías, extor-sión a locales comerciales para reproducción de determinadas pistas musicales, la creación de interrelaciones entre allegados para formar una “ventanilla única” de cobro de interpretación, autoría y derechos fonográfi cos, entre otras2.

* Abogado por la Pontifi cia Universidad Católica del Perú. Con estudios de maestría en Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia en la misma casa de estudios. Exdirector de la Comisión de Publicaciones de la Asociación Civil Foro Académico.

1 SIFUENTES, Marco y CASTRO, Jonathan. “Soy Apdayc y hago lo que quiero”. En: El útero de Marita. Lima, 23 de septiembre de 2013 (consulta: 25/01/2016). Disponible en: <http://utero.pe/2013/09/23/soy-apdayc-y-hago-lo-que-quiero/>. A partir de dicha entrada, es interesante observar cómo se expo-nen diversos descubrimientos periodísticos por cinco semanas seguidas bajo el hashtag “#intervenganAPDAYC”, tal como se puede observar en la siguiente dirección web: <http://utero.pe/category/noticias/denuncia/intervenganapdayc/>.

2 Es importante mencionar que, incluso, se relacionó a los directivos que se investigaron con el caso de la adquisición de frecuencias radiales declarada ilegal por parte del Indecopi en la Resolución N° 2938-2013/TPI-INDECOPI, en la cual se señaló que: “si bien la denunciada puede efectuar actividades de promo-ción y difusión de repertorio a través de medios de radiodifusión, ello no implica en absoluto la adquisición de una frecuencia radial o la negociación para la compra de una concesión radial, constituyendo dichas actividades un exceso en las atribuciones de gestión colectiva que ejerce la Apdayc, no pudiendo con-siderarse una actividad de promoción y difusión de repertorio (que, además, implique un gasto que deba incluirse en el rubro de benefi cios socio- culturales) la compra de una frecuencia radial, ya que dicha actividad corresponde más bien a un organismo de radiodifusión y constituye una actividad económica de una asociación con fi nes de lucro, y no a una sociedad de gestión colectiva como la Apdayc”.

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Apdayc ha sido intervenida

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Un primer aspecto digno de recal-car en la Resolución N° 4922-2015/TPI-INDECOPI es que brinda incentivos a la población para que se realicen investigaciones para proteger al sistema de derechos de autor de cualquier arbitrariedad; en efecto, uno de los argumentos más utilizado por la Apdayc fue que una simple investigación en un blog no es sufi ciente para iniciar varios pro-cedimientos sancionadores, a lo que el Tribunal “con buen criterio” respondió señalando que:

“[L]a Autoridad Administra-tiva está en la facultad de ini-ciar investigaciones de ofi cio en función de las evidencias que considere pertinentes, pudiendo ser estas medios públicos tales como blogs o publicaciones en Internet en los que se expone información sobre hechos que puedan constituir una infracción a la legislación sobre el Derecho de Autor, sin que por el hecho de que la denuncia se base en una fuente de información de carácter público, deba minimi-zarse los hechos que pueden ser materia de denuncia”.

Siguiendo con el análisis, se puede decir que la Resolución N° 4922-2015/TPI-INDECOPI confi rma en lo sustancial la decisión emitida en la Resolución N° 100-2014/CDA-INDECOPI, declarando fundada

la “monstruosa” denuncia que acu-muló siete procedimientos3 contra la SGC encargada de la recauda-ción por los derechos de autor sobre la música y la letra de las cancio-nes en nuestro país; sin embargo, es importante precisar que esta denun-cia solo versó sobre uno de los hechos revelados en la investiga-ción citada: la infracción adminis-trativa al inciso k) del artículo 153 del Decreto Legislativo N° 822, Ley de Derecho de Autor (en ade-lante, LDA), es decir por no “apli-car sistemas de distribución real que excluyan la arbitrariedad, bajo el principio de un reparto equitativo entre los titulares de los derechos, en forma efectivamente propor-cional a la utilización de las obras, interpretaciones o producciones, según el caso”.

Sobre este principio, Antequera señala que este:

“[C]onstituye un principio de universal adopción (incluso receptado en muchos textos nor-mativos), que una de las obli-gaciones fundamentales de las entidades de gestión colectiva es la de aplicar sistemas de reparto que respeten el principio de la distribución equitativa, en forma proporcional al uso efectivo de las obras, prestaciones o produc-ciones administradas de manera que se excluya la arbitrariedad”4.

La distribución de lo recaudado es la tarea más compleja que tienen las SGC. Como señalan Tavara y Oré, “el reto de las SGC consiste en dis-tribuir debidamente el monto recau-dado entre cada uno de sus repre-sentados, al menor costo y con la debida transparencia”5. En la misma línea, agregan Sosa y Córdova que:

“[L]a distribución es, sin duda, la tarea más compleja que tienen que cumplir las SGC. De nada sirve que tengan un buen sis-tema de recaudación de remu-neraciones si las mismas no son adecuadamente distribuidas entre sus administrados. En ese sentido la labor de las SGC en este punto debe estar dirigida a otorgar a cada autor, producto o intérprete las regalías que efecti-vamente le correspondan por la explotación de sus obras o pro-ducciones evitando la arbitrarie-dad en el reparto”6.

Dentro de la investigación reali-zada por Sifuentes y Castro, se publicó una tabulación de muestra de la distribución de regalías del año 2012, realizada por un experto en periodismo de datos bajo el seu-dónimo “Aniversario Perú” usando los datos publicados por la Apdayc en sus memorias y página web; el resultado fue que un gran porcen-taje del dinero recaudado se reparte entre algunos pocos socios:

3 Entre estos siete procedimientos, podemos encontrar tres iniciados de ofi cio y otros iniciados por los compositores cantantes Segundo Rosero, Camilo Sesto, Roberto Blades y Rubén Blades.

4 ANTEQUERA PARILLI, Ricardo. Estudios de Derecho Industrial y Derecho de Autor. Temis-Pontifi cia Universidad Javeriana, Bogotá, 2009, p. 584.5 TÁVARA MARTÍN, José y ORÉ MONAGO, Tilsa. “Gestión colectiva de derechos de autor: una mirada al caso peruano”. En: Revista de la Competencia

y la Propiedad Intelectual. Año 3, N° 5, Indecopi, Lima, 2007, p. 213.6 SOSA HUAPAYA, Alex y CÓRDOVA MEZARINA, Jorge. “El fomento de la competencia entre las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor

y conexos”. En: AA.VV. Los retos actuales de la propiedad intelectual: Visión Latinoamérica. Themis-Hernández, Lima, 2013, p. 280.

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Esto, precisamente, es lo que se investigó en el caso resuelto por la Resolución N° 4922-2015/TPI-IN-DECOPI; así, el Tribunal recoge y confirma el razonamiento de la Comisión en el cual concluye que “las inconsistencias halladas y la falta de un sistema de distribu-ción automatizado, con proced-imientos predecibles, herramientas de distribución validadas y méto-dos debidamente sustentados, rev-elan una falta de transparencia en el sistema de distribución aplica-ble, generando desconfianza en la distribución y en el sistema de gestión colectiva general”. De esta manera, la Sala especializada en

Propiedad Intelectual del Tribunal del Indecopi encontró, tras analizar y fiscalizar la SGC, serias inconsis-tencias en los porcentajes de recau-dación, en los criterios de muestra de emisoras que reproducen música y en algunos de los rubros que se repartían sin sistematicidad.

Lo resuelto por el Tribunal en el pre-sente caso es correcto en aras de pro-teger los intereses de los miles de autores de música y letra que confi-aron en la Apdayc; en efecto, si bien la sanción pecuniaria busca disuadir la comisión de estas irregularidades nuevamente, la verdadera medida correctiva es la suspensión del

Consejo Directivo e instalación de una junta administradora. Aunque los usuarios y el público en general muchas veces no lo entiendan, debe-mos saber distinguir entre crítica a las personas que dirigen una SGC y crítica a las SGC como instituciones que solucionan el problema de la recaudación, gestión y distribución de los derechos de autor al redu-cir drásticamente los costos que se generarían si cada autor quis-iera realizar los cobros individual-mente, es más, se señala que “la gestión individual para algunos tipos de utilización/explotación no solo es complicada sino muchas veces imposible”7.

7 TÁVARA MARTÍN, José y ORÉ MONAGO, Tilsa. Ob. cit., p. 199.

Fuente: Cuadro elaborado por “Aniversario Perú”, citado por SIFUENTES, Marco. “La hora del 99 %”. En: El útero de Marita. Lima, 8 de octubre de 2013 (consulta: 26/01/2016). Disponible en: <http://utero.pe/2013/10/08/la-hora-del-99/>. Esto, precisamente, es lo que se investigó en el caso resuelto por la Resolución N° 4922-2015/TPI-INDECOPI; así, el Tribunal recoge y confirma el razonamiento de la Comisión en el cual concluye que “las inconsistencias halladas y la falta de un sistema de distribución automatizado, con procedimientos predecibles, herramientas de distribución validadas y métodos debidamente sustentados, revelan una falta de transparencia en el sistema de distribución aplicable, generando desconfianza en la distribución y en el sistema de gestión colectiva general”. De esta manera, la Sala especializada en Propiedad Intelectual del Tribunal del Indecopi encontró, tras analizar y fiscalizar la SGC, serias inconsistencias en los porcentajes de recaudación, en los criterios de muestra de emisoras que reproducen música y en algunos de los rubros que se repartían sin sistematicidad. Lo resuelto por el Tribunal en el presente caso es correcto en aras de proteger los intereses de los miles de autores de música y letra que confiaron en la Apdayc; en efecto, si bien la sanción pecuniaria busca disuadir la comisión de estas irregularidades nuevamente, la verdadera medida correctiva es la suspensión del Consejo Directivo e instalación de una junta administradora. Aunque los usuarios y el público en general muchas veces no lo entiendan, debemos saber distinguir entre crítica a las personas que dirigen una SGC y crítica a las SGC como instituciones que solucionan el problema de la recaudación, gestión y distribución de los derechos de autor al reducir drásticamente los costos que se generarían si cada autor quisiera realizar los cobros individualmente, es más, se señala que “la gestión individual para algunos tipos de utilización/explotación no solo es complicada sino muchas veces imposible”7. Una de las nefastas consecuencias que traen los hechos sancionados en este caso es el daño realizado por los directivos de la Apdayc a la imagen de una institución que está pensada en ayudar a los músicos y compositores nacionales; no es secreto que los consumidores de obras musicales y sus letras detesten a las SGC porque buscan cobrar por algo que sienten como gratuito, pero no lo es. Como sabemos, los derechos de autor buscan retribuir al autor por su creatividad e incentivar la creación de más obras; para esto, permiten reconocer la autoría de las obras y permiten obtener un beneficio económico por el uso de estas; sin embargo, el punto débil de este sistema es la gran ventaja fáctica que tiene el consumidor de obras al poseer facilidad de uso libre y gratuito de obras evitando los costos por el esfuerzo de creación ajeno (free rider) ya que la vigilancia es difícil y costosa, casi imposible en la era de la información, con los formatos virtuales y el Internet. 7 TÁVARA, José y ORÉ, Tilsa. Ob. cit., p. 199.

Fuente: Cuadro elaborado por “Aniversario Perú”, citado por SIFUENTES, Marco. “La hora del 99 %”. En: El útero de Marita. Lima, 8 de octubre de 2013 (con-sulta: 26/01/2016). Disponible en: <http://utero.pe/2013/10/08/la-hora-del-99/>.

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Una de las nefastas consecuencias que traen los hechos sancionados en este caso es el daño realizado por los directivos de la Apdayc a la imagen de una institución que está pensada para ayudar a los músi-cos y compositores nacionales; no es secreto que los consumidores de obras musicales y sus letras detesten a las SGC porque buscan cobrar por algo que sienten como gratuito, pero no lo es. Como sabe-mos, los derechos de autor bus-can retribuir al autor por su cre-atividad e incentivar la creación de más obras; para esto, permiten reconocer la autoría de las obras y permiten obtener un beneficio económico por el uso de estas; sin embargo, el punto débil de este sistema es la gran ventaja fáctica que tiene el consumidor de obras al poseer facilidad de uso libre y gra-tuito de obras evitando los costos por el esfuerzo de creación ajeno (free rider) ya que la vigilancia es difícil y costosa, casi imposible en la era de la información, con los formatos virtuales y el Internet.

Lo anterior no quita que puedan existir posibles situaciones de abuso por parte de una SGC, ya que nos encontramos ante una situación de monopolio; Ficsor señala que existen ciertos poten-ciales abusos: “el primer caso es la denegación de la licencia para cier-tas utilizaciones sin mediar razón válida. El segundo caso es una discriminación injustificada entre

usuarios de la misma categoría. El tercer caso de abusos posibles con-siste en fijar de modo arbitrario, tarifas y otras condiciones para la concesión de licencias”8. Debido a lo señalado, las SGC, según el artículo 146 de la LDA, “(...) necesitan para los fines de su fun-cionamiento como sociedades de gestión colectiva, de una autor-ización de la Oficina de Derechos de Autor del Indecopi y están suje-tas a su fiscalización, inspección y vigilancia (...)”.

Si sumamos a la citada antipatía social que existe por parte de la gente hacia las SGC en gen-eral, la falta de transparencia e irregularidades de los directivos de una de ellas, la imagen de las mismas se desprestigia y se queda sin legitimidad para realizar sus labores, pese a que estén respal-dadas por nuestra Constitución, como lo ha señalado el Tribu-nal Constitucional en su STC N° 1492-2005/PA-TC en sus fun-damentos 3 y 6:

“El acceso a la cultura se rela-ciona con varios aspectos, siendo uno de ellos la obli-gación de los poderes públi-cos de promoverla y tutelarla. Sin embargo, dicho derecho es limitado y se relaciona con otros, como el derecho de pro-piedad sobre las creaciones intelectual, artística, técnica y científica. En consecuencia, la

afectación, o no, al ejercicio de este derecho debe ser analizada tomando en cuenta el derecho de propiedad de las creacio-nes intelectual y artística, en el que se incluye la música. (...) la Asociación Peruana de Auto-res y Compositores (Apdayc) está legalmente autorizada para funcionar como Sociedad de Gestión Colectiva de Dere-chos de Autor, (...) está tam-bién autorizada para gestionar el cobro que corresponda por el uso del repertorio de obras musicales pertenecientes a los autores y compositores que ella representa. Dichas gestio-nes no pueden ser interpretadas como afectación a los derechos de propiedad, a la libertad de empresa, a la libertad de con-tratación, al debido proceso, ni ningún otro derecho de los usuarios, puesto que son conse-cuencia del ejercicio regular de un derecho previamente deter-minado por la ley”.

En este sentido, nos parece correcta la instauración de una junta administradora y la suspen-sión del Consejo Directivo, con-formado por todos aquellos que fueron investigados por Sifuen-tes y Castro, quienes han reali-zado un daño tremendo a la ima-gen que posee la sociedad hacia la Apdayc y las SGC en general. Repetimos, la crítica y sanción es a las personas que dirigen las

8 FICSOR, Mihály. La gestión colectiva del Derecho de Autor y de los Derechos Conexos. Ginebra, OMPI, 2002, p. 154.

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SGC, mas no a la SGC o su fun-cionamiento como entidad per se.

Es paradój ico, pero uno de los principales investigados, Armando Massé, presidente eje-cutivo ahora suspendido, ha seña-lado que “(...) las SGC, hoy más que nunca, deben buscar cana-les efectivos para comunicar la actividad tuitiva y socioasisten-cial que realizan a través de dife-rentes medios de comunicación (...) teniendo un acercamiento con altura y empatía con nues-tros (sic) miles de usuarios a quienes se les debe dar la mayor confianza de un accionar trans-parente y eficiente por parte de las SGC”9. Mientras que la reso-lución comentada señala, prin-cipalmente, que se ha realizado lo contrario en nuestro país al no haber excluido la arbitrariedad de la repartición de regalías en los periodos de 2011 y 201210 por parte de la Apdayc, entre las cua-les se incluye una incongruencia en las propias regalías del señor Massé.

Lamentablemente, al haber sido notificada la decisión final en sede administrativa, la adminis-tración vigente de la Apdayc ha

emitido el 15 de enero de 2016 un comunicado desconociendo esta resolución, señalando que se ha interpuesto una demanda con-tencioso-administrativa y esgri-miendo frases que, en nuestra opi-nión, están fuera de lugar, tales como: “la resolución pone en evidencia el afán recaudador del Indecopi” o “de ninguna manera un organismo como el Indecopi podrá destruir la gestión colectiva en el Perú”. Pese a este penoso comportamiento, como señala el artículo 25 del Decreto Supremo N° 013-2008-JUS “Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584, Ley que regula el Proceso Con-tencioso-Administrativo”, “la admisión de la demanda no impide la vigencia ni la ejecución del acto administrativo, salvo que el juez mediante medida cautelar o la ley, dispongan lo contrario”; en este sentido, la suspensión del Consejo Directivo debería ser efectiva inmediatamente pues, en nuestra opinión, la orden de una medida cautelar en este caso es algo improbable.

Para finalizar, Antequera nos indica los graves efectos que con-lleva un manejo irregular de la

9 MASSÉ FERNÁNDEZ, Armando. “Retos y desafíos para las sociedades de gestión colectiva en el Siglo XXI”. En: AA.VV. Los derechos de autor y los derechos conexos ante las nuevas tecnologías. ¿Intereses compatibles o contrapuestos? Homenaje a Carlos Alberto Villalba. Lima, APDAYC-IIDA-AISGE, 2012, pp. 472-473.

10 Cabe señalar que la resolución comentada declara prescritas las quejas de los años 2009 y 2010; sin embargo, esto no demuestra que pudo haber existido mal manejo de la Apdayc en dichos periodos también.

11 ANTEQUERA PARILLI, Ricardo. Ob. cit., p. 542.

gestión colectiva de derechos de autor, ya que esta constituye:

“[U]na actividad muy com-pleja, pues administra los derechos de miles o centenares de miles de autores, artistas y productores, así como de cien-tos de miles y hasta millones de obras y demás prestaciones o producciones protegidas, para lo cual necesita de com-plicados sistemas de recauda-ción y distribución, de manera que una administración inde-bida, dolosa o culposa, podría atentar gravemente contra los intereses de todo un colec-tivo de titulares de derechos, incluso en relación a la propia imagen y prestigio del país en el extranjero”11.

Los hechos investigados ahora en el Perú ya ocurrieron en España en el 2011, cuando se intervino la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE), la SGC equiva-lente a la Apdayc en España; esta SGC también estuvo envuelta en una controversial intervención contra sus directivos, esta tuvo el nombre clave Operación SAGA. En nuestro país, los puntos de la investigación denominada

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“Intervengan Apdayc” han sido expuestos incluso ante el Con-greso de la República por parte de Marco Sifuentes12, generando

hasta propuestas de modificación de la LDA; la resolución comen-tada es un gran paso dado por el Indecopi hacia la fiscalización y

búsqueda de una mayor transpa-rencia de las SGC. Esperemos se siga en este camino: Apdayc ha sido intervenida.

12 SIFUENTES, Marco. “Guía para intervenir Apdayc”. En: El útero de Marita. Lima, 30 de octubre de 2013 (consulta: 26/01/2016). Disponible en: <http://utero.pe/2013/10/30/guia-para-intervenir-apdayc/>.