“EL AUSO DE LA POSIIÓN DOMINANTE: SU APLIAIÓN EN EL...
105
UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES “EL ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE: SU APLICACIÓN EN EL AMBITO CENTROAMERICANO” TESIS VILMA LUCIA VILLEDA FUENTES Carné: 12646-02 Guatemala, mayo de 2012 CAMPUS CENTRAL
Transcript of “EL AUSO DE LA POSIIÓN DOMINANTE: SU APLIAIÓN EN EL...
UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES
“EL ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE: SU APLICACIÓN EN EL AMBITO
CENTROAMERICANO”
TESIS
VILMA LUCIA VILLEDA FUENTES
Carné: 12646-02
Guatemala, mayo de 2012
CAMPUS CENTRAL
UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES
“EL ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE: SU APLICACIÓN EN EL AMBITO
CENTROAMERICANO”
TESIS
Presentada al Consejo de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad Rafael Landívar
POR
VILMA LUCIA VILLEDA FUENTES
Al conferírsele el grado académico de
LICENCIADA EN CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES
Guatemala, mayo de 2012
AGRADECIMIENTOS
A la Universidad Rafael Landívar, por darme la oportunidad de realizarme como
profesional dentro de sus aulas, realmente es un orgullo formar parte de tan distinguida
casa de estudio.
A la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, por ser modelos de valor y sabiduría, por
su generosa labor en la transmisión del saber, formación y apoyo recibidos dentro de
las aulas y fomentar en mi el amor la carrera.
A mi Asesora y Revisora de Tesis, Licdas. Vania Soto y Ana Belén Puertas, por el
tiempo que se tomaron para poder guiarme durante la realización de éste trabajo y por
sus acertados consejos.
A todos aquellos que hayan intervenido en mi formación MUCHAS GRACIAS!
DEDICATORIA
A Dios:
Quien nunca me abandona, dándome fe, fortaleza, salud y ser la luz en mi camino.
A mis padres:
Byron y Edna, quienes sin su apoyo incondicional hubiese sido imposible culminar éste
sueño, por creer en mí, por ser ejemplo digno de superación y entrega, porque gracias
a ustedes, hoy puedo ver alcanzada mi meta, ya que siempre estuvieron impulsándome
en los momentos más difíciles de mi carrera, éste logro es suyo.
A mi esposo:
Alejandro, quien me brindó su amor, cariño, estímulo, paciencia, sobre todo apoyo
constante, quien siempre tuvo palabras de ánimo en los momentos difíciles y que es un
pilar súper importante en mi vida.
A mi hija:
Montserrat, por ser mi inspiración y mi motor, quien me prestó el tiempo que le
pertenecía para poder alcanzar mi meta, motivándome a ser mejor cada día.
A mis hermanos:
Byron y Sofía, por ser unos excelentes hermanos, por el apoyo que de una u otra forma
cada uno de ustedes me ha brindado.
Y a todas aquellas personas que de una u otra forma me brindaron su apoyo y ayuda
para la realización de éste trabajo, a mis compañeros, familia y amigos que siempre
estuvieron cuando los necesité.
Índice
Listado de Abreviaturas
Resumen
Introducción ……………………………………………………………………………………. I
Capítulo I. LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA .......................................................... 1
1.1. Definiciones ........................................................................................................... 1
1.2. Regulación de la competencia en legislaciones Centroamericanas ...................... 3
1.2.1. Guatemala: ..................................................................................................... 3
1.2.2. El Salvador: ..................................................................................................... 4
1.2.3. Honduras: ....................................................................................................... 4
1.2.4. Nicaragua: ....................................................................................................... 5
1.2.5. Costa Rica: ..................................................................................................... 5
1.3. Objetivos de la defensa de la competencia ........................................................... 6
1.3.1. Funciones de la competencia ......................................................................... 7
1.3.2. Política de competencia .................................................................................. 8
1.3.3. Política de competencia y la inversión extranjera directa. ............................. 12
1.3.4. Tendencias sobre política de competencia en la OMC ................................. 13
1.3.5. Política de competencia en Centroamérica ................................................... 16
1.4. Sistemas de Defensa de la Competencia ........................................................... 26
1.4.1. Clases de Sistemas ...................................................................................... 26
Capítulo II. ..................................................................................................................... 35
Capítulo III. EL MERCADO RELEVANTE ..................................................................... 35
3.1. Conceptualización ............................................................................................... 36
3.2. Factores del Mercado Relevante ......................................................................... 38
3.2.1. Factor Funcional, el mercado de producto .................................................... 38
3.2.2. Factor Espacio, mercado geográfico. ............................................................ 41
3.2.3. Factor Temporal y Normativo ........................................................................ 43
Capítulo IV. LA POSICIÓN DOMINANTE ..................................................................... 45
4.1. Conceptualización ............................................................................................... 46
4.2. Aspectos de la Posición Dominante .................................................................... 48
4.2.1. La búsqueda de un Mercado Particular ........................................................ 48
4.2.2. Aspectos laterales que afectan a las actividades de las Empresas .............. 51
4.3. Evaluación de la Posición de Dominio ................................................................ 53
4.3.1. Causas del Poder del Monopolio .................................................................. 53
4.3.2. Método y criterios de valoración.................................................................... 57
4.4. El abuso de la posición dominante ...................................................................... 60
4.4.1. Definiciones .................................................................................................. 60
4.4.2. Tipología ....................................................................................................... 63
4.4.3. Herramientas de los Estados para evitar el abuso ........................................ 65
Capítulo V. PRESENTACIÓN, DISCUSIÓN Y ANÁLISIS DE RESULTADOS .............. 68
5.1. Resultados de los cuadros de cotejo ................................................................... 68
Conclusiones ................................................................................................................. 76
Recomendación ............................................................................................................. 78
Referencias ................................................................................................................... 79
Resumen
El trabajo de investigación que a continuación se presenta, se centra en el estudio de la
situación de cada uno de los países de Centroamérica, respecto a la posición que cada
uno de ello tenga en el mercado y específicamente, las oportunidades que se poseen
en materia de competencia.
Resulta interesante, percibir a lo largo del desarrollo del presente, las diferentes
tendencias, entre doctrinarios especializados en economía, derecho y sociología y la
exposición de diferentes estudios de asociaciones especializadas en el mejoramiento y
diagnostico de nuevas políticas, que permitan desarrollar a los países de
Centroamérica, proponiendo directrices y dando recomendaciones, centradas a las
legislaciones que podrían adoptarse para el crecimiento de la región.
De esta manera, y al analizar cada uno de las propuestas que sugiere la doctrina, los
tratadistas y los especializados en desarrollo regional, se arriba a una serie de
conclusiones y recomendaciones, que se presentarán al finalizar el presente.
Listado de Abreviaturas
ALCA Área de Libre Comercio de las Américas
ALADI Asociación Latinoamericana de Integración
AGCS Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios
Art. Artículo
Arts. Artículos
Asean Asociación de Naciones del Sudeste Asiático
B.M. Banco Mundial
CADE Consejo Administrativo de Defensa Económica
CAFTA-DR Dominican Republic - Central American Free Trade
Agreement
CAN Comunidad Andina de Naciones
CARICOM CaribbeanCommunity and CommonMarket
CEDEC Centro de Estudios de Derecho de la Competencia
CEE Comunidad Económica Europea.
CEPAL Comisión Económica para Latinoamérica y el Caribe
CFC Comisión Federal de Comercio (EE.UU.)
CLICAC Comisión de Libre Competencia y Asuntos del Consumidor
(Panamá)
CSN Comunidad Suramericana de Naciones
DGCTM Dirección General de Competencia y Transparencia de
Mercados (Nicaragua)
DJ Departamento de Justicia (EE.UU.)
EE.UU. Estados Unidos de América
ERSP Ente Regulador de Servicios Públicos
FOGUAMI Fortalecimiento de la Posición de Guatemala en los
mercados Internacionales
GATT General Agreement on Tariffs and Trade
ICN International Competition Network
ICPAC International Competition Policy Advisory Comitee
IED Inversión extranjera directa
MCCA Mercado Común Centroamericano
MERCOSUR Mercado Común del Sur
MIFIC Ministerio de Fomento, Industria y Comercio (Nicaragua)
M.P. Magistrado Ponente
OEA Organización de Estados Americanos
OECD Organización Europea de Cooperación y Desarrollo
Económico
OMC Organización Mundial del Comercio
Pág. Página
Págs. Páginas
PIB producto interno bruto
PROCOMPETENCIA Superintendencia para la Promoción y Protección de la
Libre Competencia (Venezuela):
SELA Sistema Económico Latinoamericano
SIECA Secretaria de Integración Económica Centroamericana
TLC Tratado de Libre Comercio
UNCTAD Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y
Desarrollo
U.E. Unión Europea
ZLEA Zone de libre-échange des Amériques
i
Introducción
Actualmente, debido a las corrientes modernas de crecimiento de nuestro país y en
consonancia con el mundo, y dentro del marco de la globalización, se establece que
este fenómeno omnicomprensivo a nivel mundial y específicamente el desarrollo
progresivo en Guatemala del ámbito social, cultural, laboral y económico, obliga al
legislador a estar a la vanguardia del crecimiento social que se sufre diariamente, que
como lo han demostrado varios estudios juristas, la sociedad demanda del derecho su
modernidad y consonancia con el crecimiento económico y tecnológico, como podría
ser, verbigracia, la implementación de tratados entre Estados que regularmente son
directamente desproporcionados, en referencia al nivel de (poder de) negociación de
cada uno de ellos.
Para enfatizar el enfoque dado en la presente investigación, resulta menester,
establecer los pilares fundamentales en los que se centra la globalización, como lo son
la democracia en el ámbito social y el mercado en el ámbito económico, de ahí que se
establece que un país no puede subsistir si no se encuentra en estrecha relación con el
mundo, manifestándose y apoyándose esencialmente en el espectacular desarrollo de
las telecomunicaciones.
El campo desarrollado en la presente, se delimitó al nombrarla “El Abuso de la Posición
Dominante: su aplicación en el ámbito Centroamericano”, esto enmarcado en el estudio
de la competencia, el mercado y la exposición del tema central, la posición dominante”.
Ya que el investigador se concientiza del paradigma tecnológico fundado en el dominio
del conocimiento.
ii
De esta cuenta, a lo largo del desarrollo de la presente investigación, se logró
establecer que el dominio del conocimiento es fundamental en la globalización, de ahí
que existan Estados que posean una posición dominante respecto al otro con quien se
discute.
Sin embargo, el legislador positivo, que en Guatemala, corresponde específicamente al
Congreso de la República, como ente legitimado para impulsar leyes que favorezcan la
situación económica, social, laboral y fundamentalmente legal del ciudadano
guatemalteco, siendo a este poder a quien por la teoría de checks and balances y de la
república, debe desarrollar mecanismos que ayuden a salvaguardar la integridad y la
soberanía del Estado de Guatemala, resguardando los derechos fundamentales de los
ciudadanos, así sea en el ámbito de aplicación horizontal, entre ciudadanos; como en el
vertical, del ciudadano con el Estado.
De esta manera, en la Constitución Política de la República de Guatemala, se
encuentra desarrollado de manera incipiente el tema de la competencia; en su parte
dogmática, dentro de la sección del régimen económico y social, específicamente en el
artículo 119, inciso h; que establece que son obligaciones fundamentales del Estado
“Impedir el funcionamiento de prácticas excesivas que conduzcan a la concentración de
bienes y medios de producción en detrimento de la colectividad”.
Al respecto, resulta menester presentar, la interpretación del artículo precedente, que la
Corte de Constitucionalidad, como interpretador originario de la Constitución Política de
la República de Guatemala, analiza en la sentencia de fecha 03-01-1996, dentro del
expediente número 439-95, la cual versa que: “es una norma de carácter programático
y lo que hace es imponer al Estado la obligación de impedir prácticas excesivas que
conduzcan a la concentración de bienes y medios de producción en detrimento de la
iii
colectividad. Dado que el contexto de la norma en cuestión, es claro que se refiere a la
actividad económica de los particulares y que contiene una directriz para que por medio
de leyes pertinentes el Estado pueda intervenir en esa actividad…”
Sobre ese mismo parámetro, el artículo 130 de la Constitución Política de la República
de Guatemala, establece que: “Se prohíben los monopolios y privilegios. El Estado
limitará el funcionamiento de las empresas que absorban o tiendan a absorber, en
perjuicio de la economía nacional, la producción en uno o más ramos industriales o de
una misma actividad comercial o agropecuaria. Las leyes determinarán lo relativo a esta
materia. El Estado protegerá la economía de mercado e impedirá las asociaciones que
tiendan a restringir la libertad del mercado o a perjudicar a los consumidores.”
En el artículo que antecede la Corte de Constitucionalidad, por medio de la sentencia
de fecha 03-01-96, dentro del expediente 307-1988, indica que: “se trata también de
una norma que impone directrices al Estado en orden a limitar determinadas
actividades económicas de los particulares, para lo cual deberá limitar el funcionamiento
de las empresas monopolísticas y proteger la economía de mercado. En el precepto
constitucional comentado, no se hace referencia alguna a las actividades realizadas por
el propio Estado, es decir, no contiene respecto de ella normas prohibitiva susceptible
de ser infringida…” “… lo cual implica una situación prevista en el Título II del Código de
Comercio, particularmente en el artículo 361 que dice: “todas las empresas tienen la
obligación de contratar con cualquiera que solicite los productos o servicios que
prestan, observando igualdad de trato entre las diversas categorías de consumidores.”
Esto significa que el principio constitucional invocado de que el Estado protegerá la
economía de mercado e impedirá las asociaciones que tiendan a restringir la libertad de
mercado o a perjudicar a los consumidores, se encuentra desarrollado en la disposición
citada del Código de Comercio de Guatemala…”
iv
De esta manera, la legislación guatemalteca ha desarrollado diferentes mecanismos
para proteger al ciudadano guatemalteco, en la esfera económica, posición de libre
competencia y mercado; y en la esfera jurídica, tema que nos atañe y de manera
neófita, legislando de manera indirecta la posición dominante, estableciendo en los
artículos que anteceden, a fin crear medios jurídicos que garanticen el absoluto respeto
a los derechos inherentes al ser humano y a las normas fundamentales, para asegurar
el régimen de derecho.
Tal es el caso, del Decreto Número 17-73, Código Penal de Guatemala y el Decreto
Número 2-70, Código de Comercio de Guatemala, que como instrumentos de
operación de la defensa constitucional, desarrollan mecanismos para garantizar la
efectividad de los derechos reconocidos por la Constitución Política de la República de
Guatemala.
A esto se incorporan diferentes tratadistas que, desde su especial posición en la
sociedad, están involucrados en el tema de justicia, libertad y ley, como es el caso del
doctrinario Richard José Sapuca Flores, quien define la posición dominante de la
siguiente manera: “en términos económicos como la posibilidad que posee una
empresa de obtener beneficios extra normales, a través de la reducción de la oferta y/o
el incremento del precio del producto por encima de su nivel competitivo”.
Por su parte, la tratadista María Clara Lozano Ortiz, expone que la posición dominante
es: “la posibilidad de determinar directa e indirectamente las condiciones de un
mercado”.
v
De manera ilustrativa, el Tribunal de Justicia Europeo la define como: “fuerza
económica que una empresa goza, la que le permite impedir una competencia efectiva
mantenida en el mercado de referencia, dándole facultad de actuar en una medida
apreciable, independiente de sus competidores, los clientes y en última instancia de sus
competidores”.
A su vez, a Comunidad Económica Europea ha definido la existencia de posición de
dominio en el mercado como: “la facultad de ejercer una influencia notable sobre el
funcionamiento del mercado, y en principio previsible para la empresa dominante. Esta
facultad económica de la empresa en posición dominante influye sobre los
comportamientos y las decisiones económicas de otras empresas… Una empresa que
puede desplazar, cuando lo desee, a otras empresas competidoras, ostenta una
posición de dominio y puede determinar de manera decisiva el comportamiento de las
demás empresas”.
A fin de obtener una base razonable de discusión del tema presentado, se inició del
conocimiento previo de los elementos que componen el tema de investigación, el cual
se definió y delimitó, como se estableció al inicio de la siguiente manera: “El Abuso de
la Posición Dominante: su aplicación en el ámbito Centroamericano”.
Es menester esclarecer que la presente investigación es jurídico-legal, documental y
descriptiva, logrando esto a través de la disquisición de cuatro temas centrales:
1. La Defensa de la Competencia
2. El Mercado Relevante
3. La Posición Dominante
4. Abuso de la Posición Dominante
Cada uno de los temas anteriores, se desarrolló en subtemas que coadyuvaron a la
comprensión del tema investigado, teniendo el campo de acción y límite en la región
centroamericana, recopilando investigaciones de diferentes tratadistas, así como
vi
presentando estudios realizados por entidades extranjeras, específicamente entidades
encargada a la investigación, promoción de tópicos económicos, sociales y jurídicos.
En cuanto a los sujetos de estudio, se estableció que la presente investigación, posee
un carácter documental, atendiendo a la valoración de los criterios expuestos por
tratadistas, así como los retomados en la legislación guatemalteca, versando la unidad
de análisis sobre la ley nacional, doctrina e investigaciones anteriores a la presente.
Con la elaboración de la investigación en cuestión, se obtuvo la capacidad de síntesis y
análisis –que no pretendió ser exhaustivo- de temas importantes para el correcto
desempeño de la profesión en el plano social y económico en la que ésta se desarrolla,
en el plano académico, la presente, brindará directrices específicas en materia de
competencia, y en materia mercantil, instruyendo temas que al ser investigados, se
descubre que las leyes que rigen la materia poseen varias lagunas y que la doctrina en
relación al tema es bastante exigua, por lo que se establece que la aportación personal,
se encuentra basada en la unificación de criterios doctrinarios e investigativos,
proponiendo definición operacional, modalidades y algunos elementos que han sido
abstraídos a lo largo del estudio de la investigación.
1
Capítulo I. LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA
1.1. Definiciones
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, establece que
competencia “es la disputa o contienda entre dos o más sujetos sobre alguna cosa.
También es oposición o rivalidad entre dos o más que aspiran obtener la misma cosa”.1
Por su parte, la definición que establece laABC estipula que Competencia es “la
circunstancia en la que dos entidades se relacionan con los recursos de un medio
determinado intentando acapararlos por completo y perjudicando a la otra; en otras
palabras, una relación de competencia entre dos criaturas implica que cada una se
beneficia perjudicando a la otra”.2
En cuanto a definiciones jurídicas, se encuentra la que Guillermo Cabanellasquien
define la competencia como “Idoneidad, aptitud o capacidad para conocer una
autoridad sobre una materia o asunto”3.
1Competencia.Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Madrid. Editorial Espasa-
Calpe.19 edición. 1970. Pág. 331 2ABC. Diccionario ABC WordPress. Definición de competencia. 2007-2008.
www.definicionabc.com.Fecha de consulta, 27 de mayo de 2010. 3Competencia. Cabanellas De Torres, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental.Argentina. Editorial
Heliasta S.R.L. Décimo quinta edición. 2001. Pág. 78.
2
A la definición anterior se le suma la presentada por la Enciclopedia Jurídica, que
expone que“es la cualidad que legitima a un órgano judicial, para conocer de un
determinado asunto, con exclusión de los demás órganos judiciales de la misma rama
de la jurisdicción”.4
En cuanto a la definición de competencia en el área económica, Ricardo Torres la
define como “una situación en la cual los agentes económicos tienen la libertad de
ofrecer bienes y servicios en el mercado, y de elegir a quién compran o adquieren estos
bienes y servicios. En general, esto se traduce por una situación en la cual, para un
bien determinado, existen una pluralidad de oferentes y una pluralidad de
demandantes”.5
El Diccionario de Economía y Finanzas, propone la existencia de competencia
“cuando diferentes firmas privadas concurren a un mercado a ofrecer sus productos
ante un conjunto de consumidores que actúan independientemente, y que constituyen
la demanda. El término también se usa, en un sentido más coloquial, para aludir a las
otras firmas que compiten por un mercado determinado: se habla así de "la
competencia" para designar a los competidores específicos que tiene una firma”.6
Del análisis de lo anterior, se concluye que para fines de la presente, se define
competencia como la circunstancia en la que dos o más entidades se relacionan con los
recursos de un solo producto, con el ánimo de retenerlos por completo y perjudicando
de esa cuenta a las otras entidades.
4Enciclopedia Jurídica. Stamatoulos, Constantinos. Definición de Competencia Procesal.
www.enciclopedia-juridica.biz14.com. Fecha de consulta, 15 de junio de 2010 5Seminarios de Emprendimiento, Competitividad, Comercio. Torres, Ricardo.Competencia económica.
Chile, 2009. www.seminarios-ecc.net/información/Coopeticion_Ricardo_Torres_ppt. Fecha de consulta, 31 de mayo de 2010. 6 Diccionario de Economía y Finanzas. Junta de Andalucía, Facultad de Derecho Universidad de Málaga.
Competencia. España. www.eumed.net.Fecha de consulta, 15 de junio de 2010.
3
1.2. Regulación de la competencia en legislaciones Centroamericanas
1.2.1. Guatemala:
La actual Constitución de la República, vigente desde 1985, contempla en tres
de sus artículos (43, 119 y 130).De esta manera, en el artículo 43, se regula lo
relativo a la libertad de industria, comercio y trabajo: “se reconoce la libertad de
industria y de trabajo, salvo las limitaciones que por motivos sociales o de interés
nacional impongan las leyes”.
Por su parte, el artículo 119, regula las obligaciones fundamentales del Estado, y
en el inciso a) estipula: “promover el desarrollo económico de la Nación,
estimulando la iniciativa en actividades agrícolas, pecuniarias, industriales,
turísiticas y de otra naturaleza”.
En cuanto a el artículo 130 se regula la prohibición de monopolios: “Se prohíben
los monopolios y privilegios. El Estado limitará funcionamiento de las empresas
que absorban o tiendan a absorber, en perjuicio de la economía nacional, la
producción en uno o más ramos industriales o de una misma actividad comercial
o agropecuaria. Las leyes determinarán lo relativo a esta materia. El Estado
protegerá la economía de mercado e impedirá las asociaciones que tiendan a
restringir la libertad del mercado o a perjudicar a los consumidores”.
El Código Penal (Decreto Nº 17-73 y sus reformas), tipifica y sanciona con
multas pecuniarias y con prisión una serie de prácticas dañinas a la competencia
y al bienestar de los consumidores (artículos 340, 341 y 342).
El Código de Comercio de 1970 contiene varios artículos (del 361 al 367)
dedicados a tipificar, prohibir y sancionar todas aquellas conductas y actos que
afectan los derechos tanto de competidores como de los mismos consumidores,
tal es el caso de la competencia desleal.
4
1.2.2. El Salvador:
En la Constitución de el país, no se regula la materia de competencia, sin
embargo, según la Superintendencia de Competencia de El Salvador
actualmente la República de El Salvador cuenta con la Ley de Competencia,
aprobada en la ciudad de San Salvador mediante el Decreto número 528, de
fecha 26 de noviembre de 2004, “cuyo objeto es el de promover, proteger y
garantizar la competencia, mediante la prevención y eliminación de prácticas
anticompetitivas que, manifestadas bajo cualquier forma limiten o restrinjan la
competencia o impidan el acceso al mercado a cualquier agente económico, a
efecto de incrementar la eficiencia económica y el bienestar de los
consumidores, y en dicha ley establece la prohibición de prácticas
anticompetitivas, se definen como cualquier práctica realizada por un agente
económico que, manifestada bajo cualquier forma limite o restrinja la
competencia o impida el acceso al mercado a cualquier agente económico”.7
1.2.3. Honduras:
Al igual que la república de El Salvador, la Constitución denHonduras no hace
pronunciamiento en cuanto al tema de la competencia, sin embargo, posee una
ley específica que regula la materia; Decreto Legislativo No.357-2005. La ley
tiene como objetivo “promover y proteger el ejercicio de la libre competencia, con
el fin de procurar el funcionamiento eficiente del mercado y el bienestar del
consumidor. A través de la misma, se regulan las concentraciones económicas, a
fin de impedir los abusos de las empresas que tienen una posición dominante
en el mercado; así también, prohíbe la comisión de prácticas restrictivas de la
libre competencia, tanto por su naturaleza, como por su efecto. Además, la Ley
facilita la coordinación y cooperación entre la CDPC y las Comisiones
7Superintendencia de Competencia de El Salvador. Gobierno de El Salvador. Prácticas Anticompetitivas.
El Salvador. www.sc.gob.sv. Fecha de consulta, 31 de mayo de 2010.
5
Reguladoras en sectores como: Bancos y Seguros, Telecomunicaciones y
Energía”.8
En dicho cuerpo legal se define como libre de Competencia a la situación en la
cual existen las condiciones para que cualquier agente económico, sea oferente
o demandante, tenga completa libertad de participar del mercado, y quienes
están dentro de él no tengan la posibilidad, tanto individualmente como en
colusión con otros, de imponer alguna condición en las relaciones de intercambio
que afecte el funcionamiento eficiente del mercado.
1.2.4. Nicaragua:
La República de Nicaragua, no cuenta con legislación constitucional en materia
de competencia, sin embargo, la Ley de Promoción de la Competencia,
establece que el objeto de la Ley es promover y tutelar la libre competencia entre
los agentes económicos, para garantizar la eficiencia del mercado y el bienestar
de los consumidores, mediante el fomento de la cultura de la competencia, la
prevención, la prohibición y sanción de prácticas anticompetitivas.9
1.2.5. Costa Rica:
Regula la competencia por medio de la ley 7472, Ley de Promoción de la
Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor “mediante la tutela y la
promoción del proceso de competencia y libre concurrencia, investigando y
sancionando las prácticas monopolísticas y otras restricciones al funcionamiento
eficiente del mercado. Además de proteger los derechos e intereses legítimos de
8Congreso Nacional de la Republica de Honduras, Decreto número 357-2005.
9Congreso de la República de Nicaragua. Ley de promoción de competencia.
6
los consumidores”.10 Sin contar con legislación constitucional que regule la
materia.
El análisis del derecho comparado permite descubrir que ninguna legislación ofrece una
definición precisa de lo que es la competencia, por tratarse de un concepto funcional y
flexible. Que el concepto de competencia se configure en dichas legislaciones como un
concepto flexible, no significa que sea un concepto jurídico indeterminado, pues existe
en el ámbito centroamericano una voluntad de establecer una concepción básica de
competencia, un marco de principios informadores, a los que habrán de ajustase tanto
las políticas de las autoridades como la discrecionalidad judicial.
1.3. Objetivos de la defensa de la competencia
En su libro, Frederic M. Scherer y David Ross: establecen que “la competencia, como
principio rector de toda economía de mercado, representa un elemento consustancial al
modelo de organización económica de toda sociedad y constituye, en el plano de las
libertades individuales, la primera y más importante forma en que se manifiesta el
ejercicio de la libertad de empresa, es por eso que se considera de suma importancia la
defensa de la competencia en un ámbito donde existe una demanda de comercio tanto
nacional como internacional para garantizar la existencia de una competencia
suficiente, transparente y efectiva pudiendo protegerla frente a todo ataque contrario al
interés público”.11
El entorno competitivo incentiva a las empresas para mejorar la calidad de sus
productos y servicios y ajustar sus precios. De esta forma, la competencia se convierte
10
Asamblea Legislativa de la Republica de Costa Rica. Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumido.LEY 7472.1995. 11
Scherer, Frederic M. y David Ross. Industrial Market Structure an Economic Performance. Estados Unidos. EditoralHoughtonMifflinHarcourt (HMH). 1990.TerceraEdición.Pág. 18.
7
en un estímulo clave para la innovación, el progreso tecnológico y la búsqueda de
medios más eficientes de producción. De esta cuenta, resulta menester la
conceptualización de los objetivos y funciones que la defensa de ésta presenta.
1.3.1. Funciones de la competencia
Los autores Calvo-Caravaca y Fernández de la Gándara, señalan que “la
competencia como base ordenadora del sistema económico de mercado, cumple tres
funciones que constituyen a la vez los objetivos centrales de la defensa de la
competencia:
1. descentralización el poder económico,
2. salvaguarda de la libertad económica individual y
3. la igualdad de los agentes, y realización de la eficiencia económica”.12
En lo que respecta a las funciones jurídico políticas que la competencia presenta,
PelliséCapell, indica que “en el orden jurídico-político, la competencia cumple dos
funciones que tradicionalmente han sido las más relevantes en el debate político sobre
la conveniencia o no de defender y promover la competencia”.13 Estas son:
a) Descentralización económica y la redistribución de la riqueza.
b) Protección de la libertad económica individual y de la igualdad.
12
Calvo-Caravaca y Fernández De La Gandara. “Política y Derecho de la Competencia en la CEE: una
aproximación". Revista General del Derecho. Publicación de abril de 1993, pág. 384. 13
PelliséCapell, Jaime. Explotación abusiva de una posición dominante.Barcelona.McGraw-Hill Interamericana.Año 2002. Pág.38
8
Lo que atañe a la función económica de la competencia, se ve sintetizado en el tratado
de economía presentado porSamuelson y Nordhaus, que expone que“la competencia
es entendida como una forma de organización económica, cuya función consiste en
disciplinar a los agentes económicos para que suministren los bienes y servicios que
demanda el mercado a bajo precio y en abundancia, el mérito de la competencia
perfecta, como forma de organización económica, está en que realiza la asignación de
recursos más eficiente que pueda obtenerse a través del sistema económico de
mercado.”14
Lo anterior es consecuencia de que al producirse en competencia perfecta los bienes
que el mercado demanda al más bajo precio posible, no puede encontrarse otra forma
de reorganizar la producción y la distribución que mejore la satisfacción de todos los
consumidores, es decir, ningún individuo puede mejorar su bienestar sin empeorar el de
algún otro.
1.3.2. Política de competencia
Una política de competencia, tal como lo establece la TariffCommission de la república
de Filipinas, se refiere a “todas las leyes, las políticas gubernamentales y las normas
destinadas a establecer una competencia y el mantenimiento de las mismas. Se incluye
medidas destinadas a promover, fomentar y garantizar el mercado de las condiciones
de competencia por la eliminación de control, así como la reparación contraria a la
competencia los resultados de las prácticas restrictivas privadas y públicas”.15
La Secretaría de Integración Económica Centroamericana, SIECA, indica que“la
política de competencia es un conjunto de reglas y acciones emanadas del Estado, que
14
Nordhaus, William y Paul, Samuelson. Economía. Barcelona. Editorial Mc Graw-Hill Interamericana. Año 2000.Décimo séptima edición. págs. 51 y 52. 15
TarrifCommission. TarrifCommission. Derecho y Política de Competencia. República de Filipinas.
www.tariffcommission.gov.ph/competit.html. Fecha de consulta, junio 3 de 2010.
9
tienen el propósito de asegurar la participación e ingreso de nuevas empresas a los
mercados de bienes y servicios y la permanencia de aquéllas que producen con
eficiencia. Para ello, restringen las decisiones de autoridades gubernamentales que
limitan la competencia y controlan las conductas anticompetitivas de los agentes
económicos que gozan de posiciones de privilegio en el mercado”.16
Continuando con lo establecido por la SIECA, se establece que la política de
competencia se atribuye un carácter de instrumento para la asignación eficiente de los
recursos productivos en las economías orientadas por los principios del libre mercado.
En otras palabras, sirve para garantizar que los recursos productivos de una economía
contribuyan a aumentar el nivel de actividad económica, es decir, producir más y
mejores bienes y servicios, a mejor precio, y no para engrosar las rentas de un
productor monopólico u oligopólico. Una política de competencia debe tener, a grandes
rasgos, dos áreas de actividad, ambas indispensables y complementarias: por una
parte, el control coercitivo de las conductas abusivas de los agentes económicos, lo que
constituye su faceta más conocida y debatida de las políticas de competencia que
aplican varías decenas de países alrededor del mundo; por otra, el control y contención
del poder estatal cuando éste favorece la actividad de los monopolios y las prácticas
restrictivas del comercio.
En cuanto a ésta política, en el marco de los Tratados de Libre Comercio, la
SIECAindica que “los tratados de libre comercio pueden conllevar una complicación
adicional: es probable que los empresarios estén dispuestos comerciar en otro país
pero es difícil que estén dispuestos a someterse a reglas del otro país que incluso
afecten sus operaciones en el propio. Hasta hace algún tiempo los tratados de libre
16
TarrifCommission. TarrifCommission. Derecho y Política de Competencia. República de Filipinas.
www.tariffcommission.gov.ph/competit.html. Fecha de consulta, junio 3 de 2010.
10
comercio no contenían reglas para establecer un régimen de competencia común. Se
prestaba toda la atención a desarrollar mecanismos para aplicar reglas antidumping. En
la actualidad, prácticamente ningún nuevo tratado de libre comercio puede pasar por
alto al menos una mención al desarrollo posterior de reglas de competencia”.17
Anudado a lo precedente, se afirma que los tratados de libre comercio deben
contemplar reglas que permitan aplicar las normas de competencia a las relaciones
comerciales originadas en él, sobre todo si el acuerdo se da en el ámbito de un tratado
que trasciende los aspectos meramente comerciales o de intercambio de mercancías.
Establece también que, en principio, se recomienda que tres temas estén incluidos en
los enfoques multilaterales de competencia:
notificaciones,
coordinación de acciones y
asistencia en procedimientos de investigación.
Ilustrando lo anterior, se presenta la política de competencia y la regulación en el
TLCAN (Tratado de Libre Comercio de América del Norte), expuesto por Fernando
Ramírez Hernández18, en donde indica que el TLCAN es un reflejo de la inserción de
México en los procesos de integración regional y una muestra del carácter externo de la
economía. Si bien el derecho de competencia era relativamente incipiente, las
disciplinas que México asumió en este acuerdo conllevan la necesidad de actualizarlo y
desarrollarlo. La carencia de reglas relativamente homogéneas que protejan el proceso 17
TarrifCommission. TarrifCommission. Derecho y Política de Competencia. República de Filipinas.
www.tariffcommission.gov.ph/competit.html. Fecha de consulta, junio 3 de 2010 18
Enciclopedia y Biblioteca Virtual de las Ciencias Sociales, Económicas y Jurídicas. Ramírez Hernández, Fernando. La Política de Competencia y el Proceso de Regulación en México. México. Año 2007.
www.eumed.net/libros/2007b/281/. Fecha de consulta, 09 de mayo de 2010.
11
de competencia y libre concurrencia atentaría contra el proceso de libre comercio en la
región. Resulta evidente que en proceso de configuración del nuevo derecho de la
competencia se tomará en cuenta la historia y la experiencia acumulada de nuestros
socios en la materia, sin olvidar el desarrollo económico relativo a México y en los
procesos de integración regional.
En lo relativo a las imposiciones, resulta importante señalar que el TLCA, suscrito por
Estados Unidos de América, Canadá y México, en 1993; impone directrices a las
partes en lo relativo a la política de competencia, monopolios y empresas del Estado.
Su objetivo es propiciar un marco regulatorio efectivo que promueva la libre
competencia en la región. Sin entrar en detalle, las partes firmantes se comprometen a
adoptar o mantener medidas que prohíban las prácticas anticompetitivas.
Reconocen, además, la necesidad de establecer mecanismos de cooperación y
coordinación entre sus autoridades para impulsar la aplicación efectiva de esta
regulación. Impone también directrices para los monopolios y empresas del Estado,
éstas se aplican a los monopolios federales propiedades del gobierno, tanto actuales
como futuras, así como a cualquier monopolio privado que un país del TLCAN pueda
crear el futuro. Se traducen en principios como la no discriminación y el impedimento de
abusar de la posición monopólica e incurrir en prácticas anticompetitivas.
Finalmente, se legisló que a más tardar en un plazo de 5 años a partir de la fecha de
entrada en vigor del TLCAN, se establecería un Grupo de Trabajo en Materia de
Comercio y Competencia, con el fin de que presente recomendaciones a las partes
firmantes respecto de las políticas de competencia en la región.
12
Con este Grupo de Trabajo se pretende asegurar que las obligaciones internacionales
de México en materia de comercio y competencia sean consistentes entre sí y
compatibles con el marco jurídico interno de dicho país.
1.3.3. Política de competencia y la inversión extranjera directa.
En Guatemala, el Ministerio de Economía19indica que según los propósitos y
características que tenga cada inversionista en un determinado país, la existencia o
falta de una política de competencia puede influir en que se realice o no una inversión
en el mismo.
Informa también que un grupo de empresas considera necesario que la inversión en
otros países esté resguardada de intereses monopólicos que puedan estar
establecidos. Por otra parte, otras pueden considerar beneficioso la inexistencia de
reglas de competencia, porque eso le permite, haciendo uso de prácticas
anticompetitivas y fuerte inversión financiera, apoderarse, en condiciones de
monopolista, de un determinado mercado.
Actualmente, el Proyecto conjunto entre la Unión Europea y Guatemala, de
Fortalecimiento de la posición de Guatemala en los Mercados Internacionales
(FOGUAMI), trabaja para mejorar la inserción de Guatemala en los mercados
internacionales y para estimular la actividad productiva, fortaleciendo la institucionalidad
para que el Ministerio de Economía se convierta en el rector de la política económica y
comercial, proporcionándole las herramientas que contribuyen a facilitar el comercio
19
Ministerio de Economía de la República de Guatemala. “Fortalecimiento de la Posición de Guatemala en los Mercados Internacionales”Revista de FOGUAMI. Guatemala. 2009. Pág. 38
13
exterior y promocionar las exportaciones, estimular la inversión del sector empresarial y
la creciente participación de capital extranjero en proyectos productivos y fortalecer los
niveles de competencia y competitividad de la economía, dentro del proceso de
integración centroamericana. El ámbito de acción del FOGUAMI se extiende a todo el
territorio de la República de Guatemala y tiene el mandato de generar influencia
regional en América Central.
1.3.4. Tendencias sobre política de competencia en la OMC
En este tema, la Organización Mundial del Comercio (OMC) se encuentra
estudiando la interacción entre el comercio y la política de competencia. Con ese
propósito ha establecido un grupo de trabajo, “aunque fuertes sectores dentro de la
organización, provenientes en su mayoría de la Unión Europea, abogan para que del
simple estudio se pase a la negociación para desarrollar un marco multilateral de reglas
de competencia”.20 Justifican esa posición en el hecho de la creciente dimensión
internacional de las actividades económicas y en el hecho de que frecuentemente esas
relaciones caen bajo la jurisdicción de diversas autoridades de competencia.
Las negociaciones partirían de las siguientes ideas, según lo establecido por la OMC:
a) El compromiso de los países miembros de la OMC de adoptar estructuras nacionales
de competencia,
b) Desarrollar normas básicas comunes de competencia, empezando por las áreas de
mayor consenso, como son las prácticas horizontales,
c) La constitución de una autoridad internacional de competencia debe ser considerada
solamente en el largo plazo, y
20
Organización Mundial de Comercio. Interacción entre comercio y política de competencia.
www.wto.org/spanish/tratop_s/comp_s/comp_s.htm. Fecha de consulta, 1 de junio de 2010.
14
d) El desarrollo de instrumentos de cooperación que considere al menos lo relativo al
intercambio de información y de notificación no confidenciales.
La labor de la OMC sobre las cuestiones relativas a las inversiones y la política de
competencia revistió inicialmente la forma de respuestas específicas a cuestiones
específicas de política comercial, en vez de estudiar la situación general.
Las decisiones adoptadas en la Conferencia Ministerial de 1996, celebrada en
Singapur, cambiaron la perspectiva. Los Ministros decidieron establecer dos grupos de
trabajo que examinaran de manera más general la relación entre comercio e
inversiones y entre comercio y política de competencia, respectivamente.
Las tareas de los grupos de trabajo eran analíticas y exploratorias. No negociarían
normas ni compromisos nuevos sin una clara decisión adoptada por consenso.
Los Ministros reconocieron asimismo la labor en curso en la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) y otras organizaciones
internacionales. Los grupos de trabajo tenían que cooperar con esas organizaciones
con el fin de aprovechar lo mejor posible los recursos disponibles y garantizar que se
tuvieran plenamente en cuenta las cuestiones relacionadas con el desarrollo.
En relación al tema la OMC dictó que “A lo largo de los años, el GATT y la OMC se han
ocupado cada vez más de aspectos concretos de esas relaciones. Por ejemplo, un tipo
de comercio abarcado por el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios, es el
15
suministro de servicios por empresas extranjeras que se establecen en el país huésped
para realizar actividades en él, es decir, mediante inversiones extranjeras. En el
Acuerdo sobre las Medidas en materia de Inversiones relacionadas con el Comercio se
dispone que el derecho de los inversores a utilizar como insumos mercancías
importadas no debe depender de sus resultados de exportación”.21
Y continua exponiendo que lo mismo ocurre en el caso de la política de competencia. El
GATT y el AGCS contienen normas sobre los monopolios y los proveedores exclusivos
de servicios. Esos principios se han desarrollado considerablemente en las normas y
los compromisos sobre las telecomunicaciones. En los acuerdos sobre la Propiedad
Intelectual y los servicios se reconoce el derecho de los gobiernos a adoptar medidas
contra las prácticas anticompetitivas, así como a colaborar para limitarlas.
Con el dinamismo de los mercados se ha expresado cierta preocupación por la rivalidad
generada en estructuras industriales donde coexisten empresas grandes como lo son
las multinacionales y pequeñas. En los tratados comerciales se reconoce la necesidad
de proteger los beneficios derivados de la competencia de acciones desleales de las
firmas, tarea que se enfrenta mediante cláusulas que detallan los objetivos particulares
de las partes en función del nivel de complejidad, modernización e institucionalidad de
competencia de los países.
La efectividad de las políticas depende también de la capacidad institucional para
implementarlas y estimularlas así como, de los procedimientos y acciones para hacerlas
cumplir. La competencia en la región es sensible al nivel de desarrollo de los países, al
grado de descentralización de sus decisiones y/o la intervención del Estado en la
21
Organización Mundial de Comercio. Interacción entre comercio y política de competencia.
www.wto.org/spanish/tratop_s/comp_s/comp_s.htm. Fecha de consulta, 1 de junio de 2010.
16
economía, la madurez y tamaño de sus mercados y el nivel de internacionalización de
los mismos.
1.3.5. Política de competencia en Centroamérica
Sobre este tema en particular laSIECA comenta: “La ausencia de políticas de
competencia en Centro América es evidente. Únicamente en Costa Rica y El Salvador
se ha promulgado una ley especial para el abordaje estatal del tema de competencia
económica y paralelamente se ha diseñado una incipiente política de competencia. En
los demás países, distintos grupos políticos e instituciones gubernamentales han
elaborado proyectos de ley en la materia. Algunos ya han sido presentados al cuerpo
legislativo; pero ninguno tiene posibilidades reales de ser aprobado en el futuro
cercano. Tampoco se han desarrollado normas comunes de competencia en el sistema
de integración económica. En general, parece habérsele dado poca importancia al
tema, no obstante ser permanentemente mencionado en las discusiones comerciales
internacionales. Sólo recientemente, el hecho de constituir uno de los grupos de trabajo
básicos de la discusión del Área de Libre Comercio de las América (ALCA), ha llamado
la atención de las autoridades encargadas de administrar el proceso de integración
sobre este tema”.22
En cuanto a al análisis jurídico de la política de competencia en Centroamérica, la
Secretaría citada, continua exponiendo que los países centroamericanos contienen en
sus respectivas constituciones políticas el marco ideológico, normativo e institucional
necesario para el buen desarrollo de políticas de competencia, legislaciones
22
Organización Mundial de Comercio. Interacción entre comercio y política de competencia.
www.wto.org/spanish/tratop_s/comp_s/comp_s.htm. Fecha de consulta, 1 de junio de 2010.
17
antimonopolio y normas de competencia comunes en el marco de los tratados
internaciones en materia comercial.
Sin embargo, aclara que, las constituciones políticas de todos los países
centroamericanos rechazan, sin excepción, la existencia y constitución de monopolios
privados. Con diferentes énfasis y niveles de claridad, se puede encontrar respaldo
constitucional a las leyes de competencia. Costa Rica, país menos agresivo en
procesos de privatización, mantiene clara excepción de los monopolios estatales. En la
Constitución Política de Nicaragua, la referencia es explícita en un concepto muy amplio
de libertad económica. En los otros países hay clara referencia a la inconveniencia de
los monopolios y las prácticas monopólicas y se establece la obligación del Estado de
reprimirlas.
Para entender mejor el fenómeno, se explicaran las políticas de competencia de cada
uno de los países que integran Centroamérica, lo que se expone a continuación y en el
siguiente orden:
a. Derecho de competencia en Costa Rica,
b. Derecho de competencia en Nicaragua,
c. Derecho de competencia en Honduras,
d. Derecho de competencia en El Salvador y,
e. Derecho de competencia en Guatemala.
a. El Derecho de la competencia en Costa Rica
18
La Ley que regula el derecho de la competencia en Costa Rica es la Ley de Promoción
de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (en adelante LPCDEC)
No.7472,del 20 de diciembre de 1994, la cual desarrolla y regula el principio
constitucional delibre competencia, la que según Michael Krakowski23 fue expedida en
virtud de las exigencias del mercado internacional que, desde principios de la década
de los noventa, promovía la incursión de los países latinoamericanos en el mercado
global. De esta forma, se pretendía dejar las políticas de intervención y proteccionismo
económico, aplicadas en Costa Rica, para incentivar la competitividad en la explotación
de sus recursos.
En palabras de Michael Krakowski“el país cambió su estrategia aprovechando las
oportunidades derivadas de la vinculación al mercado mundial. El gobierno tomó
decisiones tales como bajar losaranceles, reformar el sistema pensional, modernizar el
sistema financiero, y elfuncionamiento de las aduanas y los puertos. Es así como nació
La Ley No. 7472, quepropone abrir el mercado nacional a la competencia global por
medio de una aperturacomercial”.24
Al comentario anterior se suma lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia de
Costa Ricaque explica los beneficios de la LPCDEC en los siguientes términos:“Plantea
la creación de oportunidades para que otros agentes económicos entren y participen
directamente en el mercado, caso en el cual el empresario nacional estaría presionado
por más competencia, lo que lo obligaría a producir bienes de mejor calidad y a más
bajos precios, buscando con ello, nuevos mercados y obteniendo así que la economía
se reactive extraordinariamente”.25
23
Krakowski, Michael. Política de competencia en Latinoamérica: una primera apreciación: un análisis
comparativo legal e institucional de las políticas de competencia en Latinoamérica. Proyecto MIFIC-GTZ, Managua. Año 2001. Pág. 63. 24
Loc. Cit. 25
Corte Suprema de Justicia. Sala Constitucional. Resolución No. 2001-01391 de 14 de febrero de 2001.
19
b. Derecho de la competencia en Nicaragua
Respecto del tema, la MIFIC, informa en el opúsculo “Nicaragua. Competitividad,
atracción de inversionesextranjeras directas y el rol de la política de competencia”,26
que desde comienzos de la década del noventa, el estado Nicaragüense ha tratado de
darle un papel predominante a la iniciativa privada en procura de un crecimiento
económico sostenido. Para el efecto se han adoptado importantes reformas tendientes
a la liberalización económica, tales como la eliminación gradual de las barreras al
comercio internacional, la racionalización del tamaño del Estado, que estaba
sobredimensionado, y una política de privatización de empresas del Estado en
determinados sectores de la economía.
Sin embargo, advierte el informe citado que estas reformas no han logrado “…ningún
cambio significativo en la estructuraproductiva del país”,27 lo cual se ve reflejado en la
alta concentración del mercado nicaragüense y en su baja demanda. El documento
citado también concluye que estas condiciones hacen necesaria una política dirigida al
aumento de las exportaciones (lo cual sólo puede lograrse aumentando la eficiencia del
sistema productivo a través de mayor competencia) y la atracción de inversión
extranjera directa.
26
Foreign Investment Advisory Service, International Finance Corporation And World Bank. Nicaragua,
competitividad, atracción de inversionesextranjeras directas y el rol de la política de competencia.Nicaragua. Año 2003. http://www.mific.gob.ni/docushare/dscgi/ds.py/View/Collection-210. Fecha de consulta 15 mayo de 2010. 27
Foreign Investment Advisory Service, International Finance Corporation And World Bank. Nicaragua,
competitividad, atracción de inversionesextranjeras directas y el rol de la política de competencia.Nicaragua. Año 2003. http://www.mific.gob.ni/docushare/dscgi/ds.py/View/Collection-210. Fecha de consulta 15 mayo de 2010.
20
Resulta importante señalar que Gutiérrez Rodríguez28, explica ese fenómeno a partir
del análisis del contexto económico y político de las últimas décadas en Nicaragua. Es
decir, la dificultad en la transición de una economía protegida y cerrada hacia una
economía de mercado abierta a la competencia internacional sólo se puede entender
revisando los antecedentes históricos y políticos de este país. Una política de
liberalización económica y específicamente una política de competencia, sólo tiene
éxito cuando hay voluntad política de parte del Estado para llevar a cabo las reformas
necesarias e igualmente en la medida en que logre imponerse sobre la “cultura rentista”
(definida como “el conjunto de creencias y actitudes que encarnan una conducta que
privilegia la búsqueda de ganancias sin asumir riesgos en el proceso de producción de
bienes y servicios”29)existente desde hace años en Nicaragua y en muchos otros países
de Latinoamérica.
A pesar de lo anterior, existe una Leyde Organización, Competencia y Procedimientos
del Poder Ejecutivo30 que establece las funciones de los ministerios y, más
concretamente, las funciones del Ministerio de Fomento, Industria y Comercio (MIFIC)
que es la autoridad encargada de la política de competencia. En primer lugar, no sobra
advertir que según el artículo 13 de la ley mencionada, “cada Ministerio en el ámbito de
sus competencias es el órgano delegado del PoderEjecutivo, para cumplir y hacer
cumplir la Constitución Política y las Leyes.”
Además de las funciones generales de los ministerios (artículo 16), el artículo 22
establece las funciones que le corresponden específicamente al MIFIC. Entre ellas, el
ministerio debe promover el acceso del sector privado al mercado mundial, facilitar la
28
Gutiérrez Rodríguez, Juan David.Derecho de la Competencia en América Latina y El Caribe. Bogotá Colombia. Año 2006. Pág. 446. 29
Cultura Rentista. Diccionario de la real academia de la lengua española. Madrid. Editorial Espasa-Calpe.19 edición. 1970. Pág. 389 30
Asamblea Nacional de la República de Nicaragua. Ley de Organización, Competencia y Procedimientos del Poder Ejecutivo.
21
IED en la economía, promover la libre competencia y la eficiencia en el mercado y
defender los derechos de los consumidores.Esta norma es la base sobre la cual el
MIFIC (específicamente una de sus Direcciones Generales), podría constituirse en una
autoridad de defensa de la competencia que, aplicara a todos los agentes económicos
una ley general de promoción de la libre competencia y de prevención y control sobre
las prácticas comerciales restrictivas.
Aunado a lo anterior, la ley específica que regula la materia es la contenida en la ley de
promoción de competencia, aprobada en diciembre del 2006, por la Asamblea Nacional
de la República de Nicaragua, ley número 601, la cual establece que tiene como fin,
promover y tutelar la libre competencia entre los agente económicos, así como prevenir,
prohibir y sancionar las prácticas anticompetitivas.
c. El Derecho de la competencia en Honduras
Sobre este país centroamericano, Rico Sandoval31 explica que en materia de
regulación de competencia, no existe una ley general que regule específicamente la
materia, pero si existe una regulación en otras normas, por ejemplo la Constitución, y a
la par con la Carta política encontramos como normas principales, las establecidas por
el Código de Comercio, que aunque no especifica en su redacción la protección contra
las prácticas restrictivas de la competencia en particular, si se refiere a la competencia
desleal.
31
Rico Sandoval, Lorena. Derecho de la Competencia en América Latina y El Caribe. Bogotá Colombia. Año 2006. Pág. 363.
22
Lo anterior se debe, según Varela Osorio32 a que por muchos años Honduras ha
recibido la ayuda de organismos internacionales, influencia que se ha visto reflejada en
los avances económicos obtenidos y por la organización de su ordenamiento jurídico
interno. Se refuerza lo anterior con el comentario de Laureano Gutiérrez Falla, que
explica que se podría decir que son precisamente organismos como el Fondo Monetario
Internacional y el Banco Mundial, quienes han orientado las políticas económicas de
Honduras, dirigiendo su ingreso al mercado centroamericano, y lo han convertido en lo
que la doctrina denomina como un país con una “economía de mercado
fundamentadoen la libertad de competencia”33, pues gracias a sus recomendaciones se
ha producido un cambio en el ordenamiento jurídico del país, que cada vez más intenta
regular la economía competitiva de los tiempos actuales, reformando normas ya
existentes y proponiendo nuevas.
Al respecto, se cuenta con la discusión del Ante-proyecto de Ley de Promoción y
Protección de la Competencia que ha sido elaborado bajo los lineamientos del mismo
FMI y que da muestras de ser la regulación que Honduras necesita para dar su paso
definitivo a la apertura económica que ha imperado en el mundo en los últimos años, ya
que hasta el momento, la normativa reinante en estos temas ha sido la que ha
desarrollado la misma Unión Centroamericana, o bien, se ha presentado en diferentes
sectores económicos pero sin que se haya dado una norma general que abarque todo
el sistema económico de Honduras.
Ese es precisamente el anteproyecto de ley, que fue financiado por el Banco Mundial y
que se creó bajo la batuta del Programa Nacional de Competitividad “Honduras
32
Varela Osorio, Guillermo.Historia de Honduras. Tegucigalpa, Honduras. Ediciones Tecmicro. Año 2000.
Pág. 68. 33
Gutiérrez Falla, Laureano. “La competencia desleal en el Código de Comercio hondureño yen el
anteproyecto de Ley de promoción y protección de la competencia”. Revista Universitas Edición 100, año 2000.Pág. 463.
23
Compite”, y que contó con la asesoría de varios expertos en la materia, que aún hoy
seencuentra en trámite ante el Congreso hondureño. En él, no solo se crea un estatuto
completo de defensa de la competencia, sino también se crea a la Comisión para la
Defensa y Promoción de la Competencia, como la autoridad encargada de velar por la
correcta aplicación de la norma.
Sin embargo, a pesar de los comentarios anteriores, en la actualidad, se encuentra
vigente la ley 357-2005, la cual es precisamente la Ley para la promoción de la defensa
de la competencia, la cual fue precisamente aprobada en diciembre del 2005, por el
Congreso de aquel país.
d. El Derecho de la competencia en El Salvador
La Ley de Competencia de El Salvador fue aprobada en el año 2004, por medio del
Decreto Legislativo Nº 528. Según disposición expresa de la ley, ésta entró a regir a
partir del año 2006.
Sobre este tema en particular,Krakowskiseñala que el proceso de evolución del
Derecho de la Competencia en El Salvador, ha sido similar al del resto de los países
centroamericanos, es decir, que “se ha desarrollado dentro del contexto de los procesos
de apertura económica y libre comercio. El objetivo de la adopción de normas de
competencia en estos países, ha sido la consolidación de mercados más transparentes
y eficientes, que contribuyan a mejorar la calidad de vida de los habitantes.”34
34
Krakowski, Michael. Op. Cit., Págs. 15 - 20.
24
e. El Derecho de la competencia en Guatemala
El derecho de la competencia en Guatemala no se encuentra plenamente desarrollado.
Hasta el momento no ha sido expedida una legislación uniforme sobre el tema y no
existe unaautoridad de competencia. Lo que existen son algunos principios
constitucionales;algunas normas en el código de comercio y otras en el código penal.
La regulación en materia de derecho de la competencia en Guatemala es de carácter
penal – reactivo, lo cual contradice la evolución moderna del derecho de la
competencia.
Según versa la Constitución Política de la República de Guatemala“es una obligación
fundamental del Estado impedir el funcionamientode prácticas excesivasque conduzcan
a la concentración de bienes y medios de producción. Se prohíben también, de manera
absoluta, los monopolios y privilegios, así como las asociaciones (carteles) que tiendan
a restringir la libertad del mercado”.35
En relación a la norma penal, el Código Penal de Guatemala establece que: “Se
penalizan los actos ilícitos que se realicen en perjuicio de la economía nacional, los
actos de monopolio y especulación”. 36
Resulta menester exponer que el Código de Comercio de Guatemala37contiene un
capítulo de protección a la libre competencia, pero solo un artículo se refiere al tema de
35
Corte de Constitucionalidad. Constitución Política de la República de Guatemala. Art. 119 inciso h y art. 130. 36
Congreso de la Republica De Guatemala. Código Penal, Decreto 17-73. Arts. 340 y 341. 37
Congreso De La República De Guatemala. Código de Comercio, Decreto 2-70.Art.361
25
prácticas restrictivas. El resto del capítulo contiene en realidad un régimen de
competencia desleal jurisdiccional.
Sin embargo, existía una la ley que regulaba parcialmente la materia, la Ley de
Protección al Consumidor contenida en el Decreto Ley 1-85, la cual en febrero de 2003,
el Congreso de Guatemala derogó.En su lugar, el órgano legislativo de Guatemala,
expidió la Ley de Protección al Consumidor y Usuario, o Ley 6-2003la cual expresa en
su exposición de motivos que "la dispersión de legislación vigente que regula el sistema
económico deviene ineficaz y en muchos casos inoperante, contraria a los intereses de
los consumidores o usuarios y no responde a las características de un economía
moderna, abierta y dinámica, por lo que es necesario disponer de un marco legal que
desarrolle y promueva en forma efectiva los derechos y obligaciones de los
consumidores y usuarios de manera equitativa en relación a los proveedores."38
En relación a la ley citada, Pérez Garavito consideraque “la Ley de Protección al
Consumidor y Usuario de Guatemala tiene por objeto promover, divulgar y defender los
derechos de los consumidores y usuarios, así como establecer las infracciones, las
sanciones y los procedimientos aplicables en esta materia. Las normas de esta ley
pretenden tutelar los derechos de los consumidores y usuarios, y constituyen un mínimo
de derechos y garantías de carácter irrenunciable que la misma ley califica como de
interés social y de orden público.” 39
El análisis del derecho comparado presentado, permite establecer que a nivel
centroamericanotodas las legislaciones delimitan y objetivizan las políticas de
38
Congreso de la República de Guatemala. Ley de Protección al Consumidor y Usuario. Decreto número 006-2003. 39
Pérez Garavito, Paula. Derecho de la Competencia en América Latina y El Caribe. Bogotá Colombia. Año 2006. Pág. 353.
26
competencia, como un concepto funcional y flexible, el cual permite ajustarse tanto las
políticas de las autoridades como la discrecionalidad judicial.
1.4. Sistemas de Defensa de la Competencia
1.4.1. Clases de Sistemas
Para los efectos de la presente, resulta interesante la exposición de los sistemas de
defensa de la competencia, presentados por PelliséCapell40, quien distingue la
siguiente clasificación:
a. Sistemas básicos o puros, entre los cuales se encuentran:
i. Sistema de prohibición
ii. Sistema de abuso
b. Sistemas mixtos o complejos,
Sin embargo, como ampliación de la investigación, se presentan, adicionalmente:
c. Sistema del tratado de Roma,
d. Sistema Europeo y,
e. Sistema Norteamericano.
40
PelliséCapell, Jaime. Op. Cit. Pág.60
27
a. Sistemas Básicos o Puros
Sistema de Prohibición
Meersch, Waelbroeck, Plouvier y Vandensanden, parten del principio que “toda
restricción de la competencia está prohibida; salvo que su licitud seadeclarada por la
autoridad competente, en virtud deuna decisión individual, o que la exención opere
deforma general por estar prevista en la Ley (de iure) opor ser fruto de una
interpretación jurisprudencial,según los casos.”41Su fundamento teórico-económico
último arranca delideal de la competencia perfecta y de la consecuenteconvicción de
que sólo una buena competenciaestructural garantizará la máxima eficiencia, y,
portanto, el bienestar del consumidor.
No es por ello extraño que se faculte a las autoridades encargadas de la defensa de la
competencia para corregir las conductas que tiendan a restringir la competencia, y, si
estas medidas se demuestran insuficientes, se les permita adoptar incluso medidas de
desconcentración, a fin de asegurar el grado suficiente de competencia estructural. En
cambio, no se considera necesario que tengan facultades para reglamentar o corregir
directamente el ejercicio del poder de mercado frente a clientes y proveedores.
Sistema de Abuso
41
Meersch/Waelbroeck/Plouvier/Vandersanden.Droit des communnautéseuropéennes.LesNovelles.
Bruxelles: Larcier, 1969; pág. 812
28
Ante este sistema, los autores citados Meersch, Waelbroeck, Plouvier y
Vandensanden42 parten del principio de que toda restricción es lícita; salvo que su
ilicitud sea declarada por la autoridad de control después de constatar que es abusiva.
Se apoya en la convicción de que el poder de dominio o incluso el monopolio, no es
malo en sí mismo, hasta puede ser beneficioso; lo único malo es el abuso de ese poder.
Su base social ideológica descansa, sobre todo, en las grandes empresas y en aquéllos
que entienden que lo que realmente interesa al consumidor es la realización de la
máxima eficiencia económica, sea cual sea la estructura de mercado en que se
alcance.
En su forma extrema sostiene que las autoridades encargadas de defender la
competencia deben centrarse en el modo como el poder de mercado (o de dominio) se
ejerce frente a los que contratan con la empresa dominante y a los consumidores, y
permanecer indiferente al modo como se adquiere. La finalidad del genuino sistema de
abuso, no es mantener la competencia estructural, sino suplir su ausencia. Lo que
importa no es cómo se ha adquirido el poder, sino cómo se ejerce; no su efecto sobre la
estructura, sino sobre los resultados. Así clientes y proveedores devienen objeto de
protección directa: cuando se lesionen injustificadamente sus intereses, se habrá
producido un abuso, aunque no se haya restringido la competencia estructural.
A partir de lo anterior se puede concretar, mientras el sistema de prohibición actúa a
priori, evitando la aparición misma del poder dominante y, por tanto, de las condiciones
que posibilitan el abuso; el sistema de abuso actúa aposteriori, reprimiendo, no la
42
Ibid. Pág. 812
29
posición de dominio, sino los posibles abusos. El primero se centra más en la
estructura, y el segundo más en el resultado.
b. Sistemas Mixtos o Complejos.
Continuando con la exposición de los autores Meersch, Waelbroeck, Plouvier y
Vandensanden43, concluyen que lo que hay en la realidad legislativa y práctica son
sistemas mixtos que, en mayor o menor medida, combinan de forma dinámica principios
y elementos de ambos sistemas.
De un lado, los textos y frecuentemente las arquitecturas de las distintas legislaciones
de la competencia suelen suponer un compromiso entre ambos sistemas. Y, de otro, no
es nada extraño que la aplicación práctica que de ellas hacen las autoridades
competentes, modifique su espíritu.
Continúan exponiendo que, puesto que los sistemas mixtos vienen definidos por
combinaciones de elementos de los sistemas puros, pueden definirse atendiendo
fundamentalmente a cuatro criterios o perspectivas:
i. Se ha de atender a su filosofía y objetivos, definidos por los valores económicos
o políticos del ordenamiento en que se inserta; los objetivos que se perseguían o
persiguen preferentemente con el sistema establecido (sujetos protegidos, objeto
u objetos, etc.); la relación que guarda con otras normas o conjuntos normativos
fundamentales del orden jurídico en el que se inserta; etc.
43
Ibid., Pág. 812
30
ii. Conviene observar su arquitectura, viendo si hay una prohibición general de
prácticas restrictivas, si se admite la posición de dominio y sólo se condena el
abuso, si se combinan ambas y en qué medida o según qué criterio, si existen
vías de exención o excepción a las prohibiciones, etc.
iii. Se debe seguir la letra para ver cuál es su redacción y cuáles los términos
utilizados, así como su amplitud, etc. Y por último,
iv. Interesa saber también como ha sido interpretado y aplicado por los órganos de
defensa de la competencia, cuál es el resultado y su convicción final, de abuso o
de prohibición; etc.
c. Sistema de Tratado de Roma
Este se encuentra esencialmente en los artículos 81 y 82 del Tratado Constitutivo de la
Comunidad Europea44, los cuales establecen que:
Artículo 81: Serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos
los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las
prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y
que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia
dentro del mercado común y, en particular, los que consistan en:
a. Fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras
condiciones de transacción;
b. Limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las
inversiones,
44
Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. Capítulo I. Normas Sobre Competencia.
31
c. Repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;
d. Aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones
equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;
e. Subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros
contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según
los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos
contratos.
1. Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno
derecho.
3. No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicables a:
a. Cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas;
b. Cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas;
c. Cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas, que
contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a
fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los
usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que:
i. Impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean
indispensables para alcanzar tales objetivos;
32
ii. Ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia
respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.
Artículo 82: Será incompatible con el mercado común y quedará prohibida, en la medida
en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva,
por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o
en una parte sustancial del mismo.
Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en:
a. Imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras
condiciones de transacción no equitativas;
b. Limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los
consumidores;
c. Aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones
equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;
d. Subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros
contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según
los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos
contratos.
De esta manera, explica Alberto Bercovitz45 que si se observa el sistema general de
defensa de la competencia establecido por los artículos 81 y 82 Tratado de la
Comunidad Europea (TCE), se verá que se trata de un sistema mixto que combina
ideas y elementos de ambos principios. No es un sistema de prohibición puro, porque
45
Bercovitz Alberto: Normas sobre la competencia del Tratado de la Comunidad Económica Europea, en
Tratado de Derecho comunitario europeo, dirigido por García Enterría/González Campos /Muñoz Machado, tomo II, Madrid, 1986, pág. 410.
33
admite en el artículo 82 TCE posiciones de dominio que vienen definidas por una
estructura de mercado, en la que la competencia estructural o no existe o está muy
debilitada; no es tampoco un sistema de abuso puro, porque no toda limitación a la
competencia estructural está permitida, por ejemplo en el artículo 81 TCE se establece
una clara prohibición general de restricciones colusorias.
El sistema general mixto del Tratado de Roma se edifica sobre los artículos 81 y 82
TCE que, siendo las columnas básicas del sistema general conjunto, definen, a su vez,
dos subsistemas194 de defensa de la competencia de distinta inspiración y
construcción.
En efecto, el Tratado de Roma no somete todas las prácticas competenciales a idéntico
régimen jurídico, sino que les da un trato diferenciado, según tengan un origen colusorio
o no. Por ello, y sin perjuicio de la unidad que debe reconocerse al sistema comunitario
de defensa de la competencia, se ha de diferenciar un sistema de prohibición y un
sistema de abuso.
d. Sistema Europeo
Según la normativa europea, encontrada en el sitio web oficial de la Unión
Europea,“es ilegal que las empresas se pongan de acuerdo para fijar precios o
repartirse los mercados. Las empresas que en un determinado mercado gocen de
posición dominante no pueden abusar de ésta para expulsar a sus competidoras. Entre
grandes empresas no puede haber concentraciones que les permitan controlar el
mercado, norma que, en la práctica, sólo impide un pequeño número de operaciones de
este tipo. Las grandes empresas que pretendan fusionarse deben solicitar autorización
34
a la Comisión Europea con independencia de dónde tengan su sede; lo que cuenta es
su volumen de negocios en la UE”.46
Esta Comisión puede aceptar monopolios en determinadas circunstancias; por ejemplo,
cuando se trate de infraestructuras costosas o deba garantizarse un servicio público.
Pero el monopolio debe demostrar un comportamiento leal hacia las demás empresas;
los monopolios naturales deben poner la infraestructura a disposición de todos los
usuarios, y los beneficios obtenidos por la prestación de servicios públicos no pueden
destinarse a subvencionar operaciones comerciales, lo que podría permitir al monopolio
batir los precios de sus competidores.
e. Sistema Norteamericano
Para el autor Alfonso Miranda Londoñoel derecho de la competencia de EE.UU. se
originó en 1890 cuando el Congreso aprobó el proyecto de ley contra los monopolios
(en inglés, antitrust). A partir de este momento se dio inicio a más de un siglo de
jurisprudencia sobre los monopolios, las concentraciones empresariales, las prácticas
restrictivas y en general todos los aspectos relacionados con el derecho antitrust, la que
en términos generales establece las siguientes prohibiciones:
“Artículo 1: Prohíbe toda clase de acuerdos que tiendan a restringir la competencia
entre los diversos Estados o con naciones extranjeras.
Artículo 2: Prohíbe tanto la monopolización como el intento de monopolizar cualquier
46
EUROPA. Competencia. Unión Europea, 1995-2010. .www.uropa.eu. Fecha de consulta, Junio 5 de
2010.
35
parte del comercio interestatal o internacional.”47
Sin embargo, esta ley no tenía los efectos inmediatos pretendidos, motivo por el cual se
aprobó la ley Clayton en 1914 para complementar la anterior, la llamada Ley Sherman,
en relación a categorías especiales de conducta abusiva, entre ellas la discriminación
de precios, acuerdos de exclusividad y fusiones que disminuyen sustancialmente la
competencia. Tanto las leyes Sherman y Clayton son codificadas en Título 15 de los
Código de los Estados Unidos.
Capítulo II.
Capítulo III. EL MERCADO RELEVANTE
47
Miranda Londoño, Alfonso. “Anotaciones sobre el Derecho Antimonopólico en los Estados Unidos
deNorteamérica”.Revista CEDEC III, Colección Seminarios 10. Javegraf, Reimpresión, Bogotá: 2002. Págs. 147 – 182.
36
3.1. Conceptualización
Definición legal del término “mercado relevante”, se encuentra en la Ley de Promoción
de la Competencia de Nicaragua, que establece que “es la línea del comercio en una
determinada zona geográfica, abarcando todos los productos o servicios
razonablemente sustituibles entre sí, así como todos los competidores inmediatos, a los
que un mayorista, intermediario o consumidor pudiese acudir a corto plazo”.48
Alfonso Miranda Londoño, indica que“es un concepto fundamental en la teoría y en la
práctica de la libre competencia. Comprende los productos o servicios que son
suficientemente intercambiables o sustituibles, por sus características objetivas, sus
precios o su uso previsto, y por todas las demás condiciones de competencia”.49
Resulta importante, establecer su delimitación, y para esto la Comisión de Promoción y
Defensa de la Competencia de Uruguay50, indica que la determinación del mercado
relevante es una investigación cuyo objetivo es conocer el espacio de competencia en
el que efectivamente actúa el o los agentes económicos investigados por una eventual
conducta anticompetitiva específica. Como tal, es generalmente parte de las
investigaciones más amplias que apuntan a establecer la existencia de poder de
mercado y los efectos de eventuales prácticas anticompetitivas. También es necesario
para calcular medidas de concentración adecuadas.
48
Asamblea Nacional de la Republica de Nicaragua. Ley de Promoción de la Competencia. LEY No. 601. 49
Miranda Londoño, Alfonso. Op. Cit., Pag. 354. 50
Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia. Resolución número 2/009. 12 de mayo de 2009. Montevideo, Uruguay.
37
Por su parte, PelliséCapell51, expone que la delimitación del mercado relevante se
descubre como una operación de individualización del mercado concreto sobre el que
se proyecta la posición de dominio. Y esta individualización se realiza mediante la
determinación y evaluación de los rasgos que diferencian al mercado relevante del
mercado general y especialmente de los mercados individuales colindantes.
Partiendo de lo anterior, se extrae que su principio básico es la sustituibilidad, el que
expone Richard Lipsey y AlecChristalde la siguiente manera: “Teniendo en cuenta
que la delimitación de un mercado relevante va orientada a la valoración de una
determinada situación de competencia, para la Comisión el criterio central sobre el que
deberá girar la delimitación del mercado de referencia es la idea de sustituibilidad desde
el punto de vista de la demanda y desde el punto de vista de la oferta. ...una empresa o
un grupo de empresas no puede influir de manera significativa en las condiciones de
venta reinantes, especialmente en el nivel de precios, si sus clientes pueden adquirir
fácilmente productos sustitutivos o recurrir a suministradores situados en otro lugar. ...”
Y tampoco,”... si los proveedores pueden pasar a fabricar los productos de referencia y
comercializarlos a corto plazo, sin incurrir en costes o riesgos adicionales significativos,
en respuesta a pequeñas variaciones permanentes de los precios relativos. ...”.52
Ante esto, PelliséCapell, expone que en torno a la idea de sustituibilidad, la
delimitación del mercado relevante se hace desde dos ángulos distintos:
“a) El funcional que a través de la identificación de los productos que lo componen,
llevará a definir el mercado de producto; y
51
PelliséCapell, Jaime. Op. Cit. Pág.147 52
Lipsey Richard G. yChristal, AlecK.Introducción a la economía positiva. Barcelona: Vicens Vives, cuarta
edición, 1990, págs. 415 y 420
38
b) El geográfico que mediante la delimitación espacial del mercado permitirá definir el
mercado geográfico”.53
El mercado relevante define los límites en los que se desarrolla la competencia entre
las empresas, identificando los competidores actuales y potenciales, y esto resulta
necesario para calcular las cuotas de mercado y valorar la posición de las empresas en
el mercado.
3.2. Factores del Mercado Relevante
Es necesario establecer, para el desarrollo de la presente, los factores que inciden en el
mercado relevante, los cuales son:
3.2.1. Factor Funcional, el mercado de producto
Para PelliséCapell“la posición de dominio debe proyectarse sobre un mercado
determinado, y un mercado se define primero a partir del bien o servicio intercambiado.
Luego, la posición de dominio sólo puede existir en relación a un determinado bien o
servicio sobre cuyos intercambios se ejerce.”54
Para la compresión de la cita anterior, resulta menester definir el mercado de producto,
proporcionando la definición del Tribunal de Justicia en Michelín (1983):quiendefinió el
mercado de producto como: “el conjunto de productos que en función de sus
53
PelliséCapell,Jaime.Op. Cit. Pág.148 54
Ibid. Pág.150
39
características son particularmente adecuados para satisfacer necesidades constantes
y que no son fácilmente intercambiables con otros productos”.55
Agrega Ricardo Romero56 que el mercado de producto está formado por empresas,
organizaciones o individuos que requieren de productos tangibles (una computadora, un
mueble, un auto, etc.).
Lo anterior se refrenda con la exposición de PelliséCapell57, quien indica que el
mercado de producto de referencia comprende la totalidad de los productos o servicios
que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles en razón de sus
características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos.
En cuando a su delimitación, Lipsey y Christal, proponen dos criterios:
i. “Criterio de identidad o similitud.
ii. Criterio de intercambiabilidad”58
En lo que se refiere al criterio de identidad o similitud, puede afirmarse que los distintos
mercados individuales vienen definidos por el intercambio de bienes o servicios
idénticos osimilares, y que, por tanto, existirán tantos mercados como grupos de bienes
o servicios similares existan. Pero, pese a la sencillez de ésta definición, su aplicación
práctica plantea muchas dificultades, ya que no siempre es fácil decidir qué productos
más o menos similares deben incluirse en un determinado sector.
55
Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de noviembre de 1983, as.
322/81,NederlandseBandenindustrieMichelín v. Comisión (Michelin), Rec. 3461,considerando. 37 56
Romero, Ricardo. Marketing. Estados Unidos. Editorial. Palmir E.I.R.L. Año 2002. Pág. 58 y 59 57
PelliséCapell, Jaime. Op. Cit.Pág.151 58
Lipsey Richard G. y Christal, Alec K. Op. Cit. Págs. 307 y 308.
40
El segundo criterio necesario para la delimitación del mercado de producto es el
llamado criterio de la intercambiabilidad, el que cita Wish:“Las autoridades
comunitarias entienden que el criterio en torno al que debe girar la delimitación del
mercado de producto no es el criterio de la identidad o similitud sino el más avanzado
de la intercambiabilidad. Así lo han expresado reiteradamente”.59
Refrendando lo anterior en Continental Can (1973)el Tribunal de Justicia, señaló que
“para delimitar el mercado relevante se ha de atender a las particulares características
de los productos, en virtud de las cuales sólo éstos son particularmente aptos para
satisfacer una necesidad inelástica, siendo sólo limitadamente intercambiables con
otros productos...”;60 En UnitedBrands (1978)seconfirmó esta doctrina al enfatizar que
“la individualización del mercado de las bananas dependía de si éstas pueden ser
particularizadas por unas características que las distingan de otras frutas de un modo
tal que éstas sólo sean limitadamente intercambiables con aquéllos y estén por ello
sometidas a la competencia de esas frutas en una forma casi imperceptible ...”;61 y en
Hoffmann La Roche (1979) sentenció que “el concepto de mercado relevante implica de
hecho que puede haber una competencia efectiva entre los productos que forman parte
del mismo y ello presupone que hay un grado suficiente de intercambiabilidad entre
todos los productos que forman parte de un mismo mercado en la medida que ello se
refiera a un uso específico de tales productos”.62
59
Wish. Op. Cit. pág. 250.
60Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de febrero de 1973, as. 6/72, Europemballage and Continental
Can Co. Versus Commissión, considerando. número 32. 61
Sentencia de 14 de febrero de 1978, as. 27/76, UnitedBrandsCompany and UnitedBrands Continental
B.V. versus Commission, Rep. 1978-2).Considerando número 22. 62
Caso 85/76, Hoffmann-La Roche & Co. AG contra la Comisión de las Comunidades Europeas. Sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de febrero de 1979: Significación y delimitación del mercado relevante. Considerandos 27 y 28.
41
La síntesis de lo anterior, la presentan Ivo Van Bael y Jean Francois63, al afirmar que
varios productos pertenecen a un mismo mercado cuando son razonablemente
intercambiables entre sí. Si sólo son limitadamente intercambiables, habrá mercados
distintos. Sin embargo, aun con su aparente simplicidad, el criterio de la
intercambiabilidad de los productos deja en el aire el problema no menos difícil de
determinar a partir de qué grado de intercambiabilidad se considera que dos o más
productos pertenecen a un mismo mercado. Esto es, conviene decidir qué entienden las
autoridades comunitarias por «limitadamente intercambiables» o, su reverso,
razonablemente substituibles.
Derivado de lo anterior, se considera que para que exista la intercambiabilidad los
productos deben como requisito indispensable pertenecer al mismo mercado, y
precisamente en la pertenencia es donde se encuentra la limitación.
3.2.2. Factor Espacio, mercado geográfico.
El Tribunal de Justicia, en UnitedBrands (1978),definió el mercado geográfico
como:“una zona geográfica determinada en la que elproducto relevante es
comercializado y donde lascondiciones de competencia son lo
suficientementehomogéneas como para poder apreciar el juego del podereconómico de
la empresa interesada.”64
63
Van Bael, Ivo &Bellis, Jean François.IlDiritttodellaConcorrenzanellaComunità Europea, Torino:
Giappichelli, 1995, pág.73. 64
Sentencia de 14 de febrero de 1978, as. 27/76, UnitedBrandsCompany and UnitedBrands Continental
B.V. versus Commission, Rep. 1978-2).Considerando número 11.ec.europa.eu/competition/antitrust/closed/en/1978.html
42
A esta definición se le suma la propuesta por Miranda Londoño65, quien indica que el
mercado geográfico comprende el área en la cual las empresas están involucradas en
la oferta de productos o servicios, donde las condiciones de competencia son
homogéneas y pueden distinguirse de las áreas vecinas.
Además de las dos definiciones anteriores, resulta interesante dar a conocer la
definición otorgada en la Comunicación de la Comisión Europea relativa a la definición
de mercado de referencia (1997), la cual se encuentra extraída delderecho comunitario
derivado: “El mercado geográfico de referencia comprende lazona en la que las
empresas desarrollan actividades desuministro de los productos y de prestación de
losservicios de referencia, en la que las condiciones decompetencia son
suficientemente homogéneas y que puededistinguirse de otras zonas geográficas
próximas debido,en particular, a que las condiciones de competencia en ella
prevalentes son sensiblemente distintas a aquéllas.”66
Una vez delimitado el espacio geográfico del mercado relevante, se impone saber si se
trata o no de una parte sustancial del mercado común. PelliséCapell67indica quepara
que una empresa pueda estar en posición de dominio, no es necesario que su mercado
relevante se extienda a todo el mercado común, basta con que abarque una parte
sustancial del mismo.
Por su parte, la Comisión Europea68indica que en la interpretación de este elemento, las
autoridades comunitarias se sirven fundamentalmente de dos criterios, uno cuantitativo
(extensión geográfica) y otro cualitativo (mercado común), a los que se otorga distinto
valor.
65
Miranda Londoño, Alfonso.Op. Cit. Pág. 11. 66
Comision Europea. Comunicación relativa a la definición del mercado de referencia, punto 8.. 67
PelliséCapell, Jaume. Op. Cit.Pág. 185. 68
Comisión Europea. Comunicación relativa a la definición del mercado de referencia, punto 19.
43
Sin embargo,Goldman, Lyon-Caen y Vogel, diferencian tres supuestos:
i. “Cuando la posición de dominio alcanza a una vastasuperficie del mercado
común, lo que se traduce a su calidad.
ii. Cuando la posición de dominio abarca sólo a un pequeño Estado.
iii. Cuando la posición de dominio abarca sólo una parte del territorio de un
Estado.”69
Por otra parte, se ha discutido si el mercado geográfico puede extenderse más allá del
mercado común, a lo que Waelbroeck y Frignani responden que “la cuestión no
carece de relevancia, pues, si tal fuera el caso, las cuotas de la empresa en el exterior
se sumarían a las que tiene en el mercado común.” 70
3.2.3. Factor Temporal y Normativo
a. Factor Tiempo.
69
Goldman, Lyon-Caen y Vogel. Op. Cit. Pág. 417. 70
Waelbroeck y Frignani. Derecho Europeo de la Competencia, Tomo I, Barcelona. Editorial Bosch, 1998,
pág.45.
44
A manera de introducción, Stiglitz y Mathewson, exponen que “sobre todo desde que
irrumpió con fuerza en la doctrina la idea de la competencia potencial, los autores
suelen señalar, de forma expresa o tácita, que la delimitación de un mercado nunca
debe perder de vista el factor temporal, pues los mercados lejos de ser instituciones
estáticas, son profundamente dinámicos y es normal que su configuración funcional y
especial varíe con el tiempo”.71
Expuesto lo anterior, suele afirmarse, según Vilá Costa72 que por ello, la situación
competitiva de un mercado debe apreciarse en un espacio temporal que tenga la
amplitud precisa, para permitir calibrar con la mayor corrección posible la dimensión
dinámica de la competencia de ese mercado.
Exponen los autores Waelbroeck y Frignani73 que la delimitación temporal del
mercado relevante, lo que se ha venido a llamar el mercado temporal, no debe
confundirse con la perspectiva temporal con la que debe evaluarse la posición
dominante. El concepto de mercado temporal nace de la constatación de que no todos
los periodos de tiempo son intercambiables entre sí, como ocurre con las compañía
telefónicas que discriminan los precios según el horario o con los servicios turísticos
que diferencian sus productos según las temporadas; mientras que con la perspectiva
temporal con que se valora la posición de una empresa en el mercado, se quiere
constatar las presiones competitivas a que está sujeta la empresa durante un
determinado periodo de tiempo.
71
Stiglitz Joseph E. & Mathewson G. Frank.New Developments in the Analysis of Market Structure,
London: Mcmillan press, 1986, págs. 339 y 340. 72
Vilà Costa. El abuso de posición dominante en la CEE. Colección Cuadernos deadministración pública,
Madrid: Ed. Instituto Nacional de Administración Pública, 1979; págs. 126. 73
Waelbroeck y Frignani. Op. Cit. Pág.351
45
b. Factor Normativo
Para la Comisión Europea74, las normas emanadas de la autoridad pública pueden
tener también una importancia determinante, en la delimitación de un mercado. Una ley
puede acotar artificialmente, sobre un producto y un área geográfica y por un periodo
definido o indefinido de tiempo, una parte del mercado e individualizar así un mercado
relevante distinto del que resultaría de la sola fuerza de la competencia y de la sola
conjunción de los factores vistos. Por ejemplo, la ratificación de un Tratado de Libre
Comercio, el cual delimita el mercado del Estado ratificante.
De lo anteriormente expuesto, se puede concluir que el mercado relevante implica, una
dimensión de producto (mercado de producto) pues todos aquellos productos o
servicios que son considerados intercambiables o sustitutivos por el consumidor, por
razón de sus características, sus precios y su uso; así como también implica una
dimensión geográfica (mercado geográfico) ya que el área en el cual las partes
involucradas ofrecen y demandan sus productos o servicios, y en el cual las
condiciones de competencia son lo suficientemente homogéneas y pueden
distinguirse de áreas vecinas porque las condiciones de competencia son
apreciablemente distintas en estas áreas.
Capítulo IV. LA POSICIÓN DOMINANTE
74
Comisión Europea. Decisión de28 de abril de 1992, Accor/Wagons-Lits, DOCE L 204/1 de 21 de julio.
46
4.1. Conceptualización
Se presenta la definición de la posición dominante, la que parte de lo establecido por
Sapuca Flores, para quien la posición de dominio se define en términos económicos
“como la posibilidad que posee una empresa de obtener beneficios extra normales, a
través de la reducción de la oferta y/o el incremento del precio del producto por encima
de su nivel competitivo”.75
A su vez la Comunidad Económica Europea (CEE) ha definido la existencia de
posición de dominio en el mercado como “la facultad de ejercer una influencia notable
sobre el funcionamiento del mercado, y en principio previsible para la empresa
dominante. Esta facultad económica de la empresa en posición dominante influye sobre
los comportamientos y las decisiones económicas de otras empresas, una empresa que
puede desplazar, cuando lo desee, a otras empresas competidoras, ostenta una
posición de dominio y puede determinar de manera decisiva el comportamiento de las
demás empresas”.76
Por su parte, la tratadista María Clara Lozano Ortiz, expone que la posición dominante
es: “la posibilidad de determinar directa e indirectamente las condiciones de un
mercado”.77
De manera ilustrativa, el Tribunal de Justicia Europeo la define como: “fuerza
económica que una empresa goza, la que le permite impedir una competencia efectiva
75
Sapuca Flores, Richard José. “Posición de dominio”.Revista Judicial del Trabajador Electrónico. Consulta realizada el 2 de julio de 2010 en: http://trabajadorjudicial.wordpress.com/posicion-de-dominio/ 76
Comunidad Económica Europea (CEE).Op. Cit. 77
Lozano, María Clara, “Prácticas comerciales restrictivas de la competencia transfronterizas: hacia una
solución internaciona”., Revista en CEDEC II, colecciónSeminarios, nº 8, Fundación Cultural Javeriana de Artes Gráficas - JAVEGRAF, Bogotá,2002, pág. 130
47
mantenida en el mercado de referencia, dándole facultad de actuar en una medida
apreciable, independiente de sus competidores, los clientes y en última instancia de sus
competidores”.78
Sin embargo la definición legal, se encuentra en la Ley tipo de defensa de la
competencia de la UNCTAD, en el apartado I i) de su capítulo 4, que define la posición
dominante como la situación en la que "una empresa, por sí misma o conjuntamente
con otras empresas, está en condiciones de controlar el mercado pertinente de un
determinado bien o servicio o de un grupo de bienes o servicios".79
Del análisis de lo anterior, se concluye que para fines de la presente, se define el
concepto de posición dominante como la facultad de una entidad de ejercer una
influencia notable sobre el funcionamiento del mercado, ya que es precisamente en el
mercado donde la posición dominante actúa como una medida de la fuerza de una
marca, producto, servicio o empresa, en relación a las ofertas competitivas.
78UnitedBrandsCompany (Re) (76/353/CEE), 17 de Diciembre de 1975, DO 1976, L 95/1, [1976] 1 CMLR
D28, CMR 9800. Apelación de UnitedBrands Co. Y UnitedBrands Continental BV contra la Comisión (27/76), 14 de Febrero de 1978, [1978] ECR 207, [1978] 1 CMLR 429, CMR 8429
79Red Internacional para la Competencia (2007). Report on the objectives of unilateral conduct laws,
assessment of dominance/substantial market power, and state-created monopolies. www.internationalcompetitionnetwork.org. Fecha de consulta, Julio de 2010.
48
4.2. Aspectos de la Posición Dominante
En el websiteLaw Europa80, se indica que para medir el tamaño de la empresa en el
mercado y su efecto en el mismo, existen dos aspectos que deberán ser analizados:
la búsqueda de un mercado particular,
el análisis del efecto lateral que afectan las actividades empresariales.
Las anteriores se desarrollan a continuación, presentándose también las partes en la
que estos dos aspectos están compuestos.
4.2.1. La búsqueda de un Mercado Particular
a. Mercado Particular de Productos
Continuando con el sitio web citado, Law Europa: “Uno de los tipos de dominio es un
dominio de un producto específico en el mercado. Pero hay varios aspectos en este
caso, que se encuentran antes del establecimiento de una posición dominante. En la
participación en el mercado de un mercado en particular, todos los posibles sustitutos
de los productos serán incluidos, así como los productos mismos. Se entiende por
sustitutos, las mercancías o productos, que los consumidores, cuando desean comprar
un producto determinado comprarían, si el producto en particular no se encuentra
disponible.” 81
80
Law Europa. Módulo de formación Online a distancia en educación básica del derecho de la Unión Europea. Aspectos de la búsqueda de una Posición dominante. http://www.laweuropa.com/Spanish/index.php?d=rekabet&mod=Ab_Esp_Rakabet_3_2. Fecha de Consulta 4 de julio de 2010. 81
Law Europa. Módulo de formación Online a distancia en educación básica del derecho de la Unión Europea. Aspectos de la búsqueda de una Posición dominante. http://www.laweuropa.com/Spanish/index.php?d=rekabet&mod=Ab_Esp_Rakabet_3_2. Fecha de Consulta 4 de julio de 2010.
49
Para encontrar la participación en el mercado de un producto en particular, la Comisión
hace la prueba llamada "prueba de monopolio hipotético", en la que el precio del
sustituto, la calidad, la demanda, la disponibilidad del tamaño de la demanda y la oferta,
se comparan contra el producto determinado.
Un ejemplo sobresaliente de la participación de un producto en el mercado es lo se
encontró en el caso UnitedBrandssobre la participación en mercado del plátano. La
Comisión declaró que “los plátanos no se encuentran en el mismo sector del mercado
que las manzanas y naranjas, porque no son sustituibles en los grupos de
consumidores como los niños, los ancianos y las personas enfermas”.82Este ejemplo
pone de manifiesto que determinados productos en el mercado se evaluarán a razón de
los grupos particulares de consumidores. La única cosa que ciertamente no puede ser
utilizada es una actitud subjetiva de los consumidores hacia el producto; que les guste o
no, u otros factores que pueden ser analizados.
En total, encontrar un mercado de productos es una tarea muy complicada, porque
muchos aspectos tendrán que ser considerados. Sería muy difícil encontrar un sector
exacto del mercado en porcentaje, conforme a lo previsto en la legislación sobre la
competencia.
82
UnitedBrandsCompany (Re) (76/353/EEC), 17 de diciembre de 1975, DO 1976, L 95 / 1, [1976] 1 CMLR D28, CMR 9800. Apelación, UnitedBrands Co y UnitedBrands Continental BV contra Comisión (27/76), 14 de febrero de 1978, [1978], p. 207, [1978] 1 CMLR 429, CMR 8429
50
b. Mercado Geográfico Particular
Law Europa indica que “si se conoce el conjunto del mercado, entonces el sector
significativo del mercado, en el artículo mencionado, necesita ser determinado. En este
caso, no hay que basarse sobre la división administrativa, al analizar el posible sector
del mercado. Para ver a un número mínimo de Estados miembros, para encontrar el
sector indispensable del mercado, un Estado miembro debe existir, independientemente
de su tamaño, ya que para dominar un país, esa condición se puede abusar al bloquear
la entrada de nuevos competidores al mercado, impidiendo así el comercio interestatal,
lo que es por hecho una distorsión esencial del mercado común. La parte esencial no
depende del tamaño, sino de las condiciones de competencia y las posibilidades en
zona geográfica determinada”.83
Y continúa exponiendo que al evaluarse el tamaño del mercado geográfico, se debe
considerar el tipo de mercancía vendida en esa zona geográfica. Es posible que la
unidad geográfica elegida no se ajuste al espacio del mercado para determinados
productos.
Por ejemplo, al analizar el mercado de helicópteros en un pequeño país, posiblemente,
no sólo el mercado de este país se observa, porque el importe de las ventas en este
país sería relativamente pequeño, pero los compradores potenciales al analizar la
oferta, mirarán también a las ofertas en otros países. Es posible que sólo una empresa
en el país se dedique al comercio de helicópteros, pero esto no quiere decir que hay un
monopolio de helicópteros en el mercado. El comprador sin duda evaluará también
otras ofertas, si bien que las otras empresas no estén registradas en ese país en
particular.
83
Law Europa.Op. Cit.
51
4.2.2. Aspectos laterales que afectan a las actividades de las Empresas
Este tema en particular, se encuentra ampliamente desarrollado por el sitio web Law
Europa84, a continuación una síntesis del mismo:
Después de que el tamaño del mercado y la participación de la empresa se han
determinado, para averiguar si la empresa está en posición dominante, se debe
también examinar una lista de aspectos, que pueden influir en las actividades y
consecuencias económicas de la empresa en el mercado.
a. Aspecto de la escala de tiempo:
La existencia de una posición dominante será evaluada en un período más largo de
tiempo, porque los competidores nunca son capaces de adaptarse al nuevo mercado o
de tomar un mercado nuevo. Si los competidores tienen esa posibilidad y las medidas
de preparación, entonces no se trata de una posición dominante.
b. Conformidad del nivel de precios con el nivel de precios de competencia:
La empresa dominante puede determinar el precio, que si supera el nivel de la
competencia, resultará en que los consumidores empiecen a elegir otros productos. Por
lo tanto, el precio de base también será evaluado. Un elemento de análisis básico en
este caso es la elección de los consumidores de buscar proveedores alternativos, en el
caso que la empresa dominante determine precios que no sean aceptables. Hay que
evaluar qué tan rápido y qué tan fácil los consumidores pueden encontrar otros
84
Loc. Cit.
52
proveedores. Si los consumidores tienen opciones rápidas y fáciles para hacerlo,
entonces por hecho, la empresa con la participación significativa del mercado, no
estaba en posición dominante. Por lo tanto, se debe evaluar la estabilidad de la
participación en el mercado existente, la que depende directamente de las posibilidades
de elección del consumidor.
c. La dependencia de los clientes:
Si la empresa que no es dominante es el único productor de piezas de repuesto o el
único proveedor de servicios para sus productos, entonces se reconoce que hay una
dependencia de los clientes sobre las piezas de repuesto de esta empresa en el
mercado.
d. Las barreras para entrar en el mercado:
Al evaluar una posible posición dominante en el mercado, hay que examinar qué
posibilidades tienen los nuevos competidores para entrar en el mercado. Serán
evaluadas todos los aspectos (barreras), que promuevan o impidan el ingreso de
competidores en el mercado. Siendo los principales factores, la concesión de licencias
para una actividad comercial particular y el precio de la licencia, las inversiones de
capital, los gastos de publicidad, limites de precios, etc.
53
4.3. Evaluación de la Posición de Dominio
Como una aproximación general al problema, se presenta la exposición del tema por
parte de Lipsey y Cristal85, la cual consiste endeterminar si hay o no posición de
dominio, pues, una cosa es señalar que la hay cuando una empresa puede adoptar una
estrategia considerablemente independiente en el mercado, y otra distinta es decidir en
cada caso cuándo esa posibilidad es suficientemente importante para determinar la
existencia de una posición de dominio. Como la realidad de los mercados es la
competencia imperfecta, lo normal, es que las empresas tengan un cierto grado de
poder de mercado, que normalmente les otorga una cierta capacidad para determinar
sus propias estrategias en el mercado.
Ello abre pie a dos importantes problemas: que identifica claramente Korah86:
a. determinar las causas del poder de monopolio, y
b. valorar la importancia de ese poder.
4.3.1. Causas del Poder del Monopolio
a. Las Barreras a la Entrada
Para Lipsey y Christal, estas barreras son “obstáculos que sitúan a las nuevas
empresas que desean entrar en una industria en una desventaja competitiva importante
con relación a las empresas ya existentes en la industria”.87
85
Lipsey, R.G., y Cristal. Op. Cit. Pág. 415. 86
Korah, Op Cit. pág. 396. 87
Lipsey, R.G., y Christal.Loc. Cit.
54
Bain88 las clasifica en tres grupos:
Barreras fundadas en las condiciones de costos:
Para Samuelson y Nordhaus89, éstas son consecuencia de la interacción entre el
tamaño del mercado (entendido como la cantidad de demanda) y las economías de
escala. Lipsey y Christal90, exponen que las empresas de esa industria aumentan su
eficiencia cuando producen, por ejemplo, el 20, el 30 o el 40% de la producción total de
la industria.
Ocurre que las grandes empresas pueden producir mayor número de bienes a un
precio más bajo (pues en la industria hay costos medios decrecientes), por lo que las
pequeñas no pueden sobrevivir, y al final se acaba en una situación de oligopolio, si
quedan unas pocas empresas en la industria, o de monopolio natural, si las economías
de escala hacen que la forma más eficiente de organizar la producción sea una única
empresa, y las ventajas de costes absolutos, que se dan cuando la diferencia entre los
costos medios de las empresas ya establecidas en la industria y los que tendrían las
nuevas empresas que quisieran establecerse son tan importantes que disuaden a éstos
últimos de entrar en la industria.
Barreras legales:
Los autores citados, Samuelson y Nordhaus91, indican que estas barreras se dan
cuando los poderes públicos intervienen para limitar la competencia en una industria,
fundamentalmente, a través de derechos de la propiedad industrial e
88
Bain.Organizaciónindustrialy Barreras para los nuevos competidores. Barcelona. Editorial Omega,
1963. Pág. 156 89
Samuelson, Paul A. /Nordhaus, William D. Op. Cit. pág. 612 90
LIPSEY, Richard G. y CHRISTAL, ALEC K. Op. Cit. Pág. 367 91
Samuelson, Paul A. y Nordhaus, William D.Op. Cit.pág. 614.
55
intelectual;especialmente, patentes y derechos de autor, restricciones a la entrada, y
restricciones al comercio exterior. Es decir que, con el reconocimiento de derechos de
propiedad industrial e intelectual el Estado establece monopolios legales que reservan a
sus titulares derechos de explotación exclusiva dentro de ciertos límites y condiciones.
Normalmente estos derechos no constituyen por sí mismos posiciones de dominio en el
mercado; pero sí que pueden ayudar a crearlas. De ahí que se les preste una especial
atención a la hora de evaluar una situación de mercado y constatar una posición de
dominio.
Por su parte, PelliséCapell92, expone que los economistas suelen llamar restricciones a
la entrada a los monopolios que, mediante licencias, autorizaciones o concesiones
frecuentemente acompañadas de reglas de números clausus, las autoridades suelen
conceder a algunas industrias (como las de servicios de aguas, electricidad, transporte,
gas natural, telecomunicaciones, funerarias, farmacias, etc.), a veces de costos medios
muy decrecientes, por entender que ello reporta un beneficio a la economía o a la
sociedad, reservándose normalmente la facultad de regular los precios y las
operaciones.
Expone que también las restricciones al comercio exterior, en ocasiones, pueden crear
situaciones de competencia imperfecta o aumentar la ya existente. Esto sucede cuando
en una industria podría haber una importante competencia en el orden comunitario o
internacional; pero el Estado, mediante la carga de aranceles sobre las importaciones u
otras reglamentaciones técnicas, crea barreras de entrada a los competidores
extranjeros y con ello destruye la competencia exterior, creando una situación de
competencia imperfecta en el mercado nacional. Estas situaciones son cada vez más
difíciles de mantener dentro del mercado común debido a los mecanismos que el
92
PelliséCapell, Jaime.Op. Cit.Pág. 229.
56
Derecho comunitario prevé para facilitar la libre circulación de bienes y servicios en el
mercado único pero son frecuentes frente a agentes no comunitarios.
Barreras creadas por las empresas:
Para Lipsey y Christal93 cuando no existan barreras naturales o legales que protejan a
las empresas de una industria de la competencia,las empresas ya establecidas tienden
a protegerse mediante ciertas acciones orientadas a salvaguardar su poder de mercado
frente a otros competidores presentes o potenciales. Son tantas como políticas son
capaces de idear las empresas para protegerse de la competencia. Entre ellas cabe
destacar la fijación de precios que desanimen la entrada. Esto consiste en crear una
situación que amenace a una nueva empresa que desee ingresar al mercado, con tener
pérdidas a pesar que las empresas establecidas tienen beneficios; es decir, cuando
nuevas empresas entran en el sector, se puede fijar un precio igual a los costos o
incluso inferior a éstos, para aumentarlos más adelante, cuando las nuevas empresas
se retracten.
Es decir que cuando la demanda de un mercado crece, las empresas establecidas,
avanzándose un poco a ese crecimiento, pueden intentar evitar nuevas entradas
creando nuevas plantas que abastezcan ese aumento de la demanda, de modo que no
dejen espacio a la entrada de una nueva empresa que quiera obtener beneficios.
“En ocasiones, ni siquiera es necesario que lleguen a producir, basta con que tengan
esa capacidad de producción excedentaria para disuadir a los posibles entrantes”.94
93
Lipsey, R.G., y Christal.Op. Cit.Pág. 368. 94
Loc. Cit.
57
4.3.2. Método y criterios de valoración
Respecto a este tema, Fontaine95 indica que lo primero que se ha de señalar es que,
no existe un tipo jurídico universal y perfecto de posición de dominio que desde su
apriorismo permita decidir automáticamente en todos los casos si hay o no posición de
dominio. Pero la valoración de las relaciones de poder que existen en cada mercado
concreto es una cuestión de hecho que se ha de resolver en cada caso sobre la base
de un complejo análisis jurídico y económico.
El método de análisis más utilizado para determinar la existencia de una posición de
dominio, suele combinar elementos estructurales y de comportamiento y resultado.
En relación al método de análisis, se establece que éste se desarrolla
fundamentalmente en dos fases:
una primera aproximación inquiere el aspecto estructural relativo al mercado; y
una segunda atiende a “la posibilidad de comportamientos independientes”,
referente a la estrategia de la empresa.
Por su parte, Bolze96, considera que después de describir la estructura del mercado
relevante y determinar la influencia que ejerce la empresa dominante sobre ese
mercado, se averigua si esa empresa, al momento de definir su estrategia en el
mercado, escapa a la presión ejercida por los otros operadores. De este modo, a un
primer análisis estático centrado en la estructura, le sigue un segundo análisis dinámico
95
Fontaine.Cit.Pág. 298. 96
Bolze. Op. Cit. Pág. 142.
58
que atiende a criterios de comportamiento y resultado. Ambas líneas de análisis no
hacen sino reflejar los dos criterios convergentes sobre los que las autoridades
comunitarias definen la posición de dominio: la posibilidad de obstaculizar una
competencia efectiva, y la posibilidad de adoptar un comportamiento independiente en
el mercado.
Expone PelliséCapell97 que esta doble aproximación metodológica a la valoración de la
posición de dominio, que es la que se sigue en la mayoría de los casos, se simplifica al
máximo cuando la posición dominante viene establecida directamente por una Ley. En
este caso, el análisis de las autoridades comunitarias se limitará a examinar el
contenido de los preceptos que establecen el monopolio de la empresa, y ya no será
necesario ningún otro o muy pocos análisis complementarios. A su vez sugiere que
estos supuestos simplificados de análisis no deben confundirse con aquellos otros en
los que una regulación (por ejemplo, derechos de propiedad industrial o intelectual,
determinadas regulaciones técnicas o restricciones a la importación) incide sólo
indirectamente, y junto a otros factores, en la generación de la posición de dominio.
Este análisis estructural al que se hace referencia, ha sido refrendado por Goldman,
Lyon-caen y Vogel98, quienes convergen que comprende un conjunto de
averiguaciones que quieren describir las condiciones externas de la competencia. Para
ello, las autoridades comunitarias suelen orientarse fundamentalmente a averiguar la
parte de mercado que ocupa la empresa en cuestión, y los factores estructurales de la
propia empresa, siendo el primer dato estructural, en el que centran su atención las
autoridades comunitarias en la cuota de mercado que ocupa la empresa de que se
trate.
97
PelliséCapell. Op. Cit. Pág. 289. 98
Goldman, Lyon-caen y Vogel.Op. Cit.Pág. 190.
59
La cuota de mercado es un importante indicio del poder de mercado de una empresa.
No obstante, su cálculo y valoración debe tener en cuenta diversos factores y no está
exenta de algunos problemas. Esta cuota de mercado se calcula teniendo en cuenta
las ventas realizadas, de una parte, por la empresa encausada, y, de otra, por sus
competidores. Y las ventas suelen medirse, según los casos, en valor o en volumen.
En relación a lo anterior, el informe rendido por la Comunicación de la Comisión de la
Comunidad Europea, informa que este es el criterio al que normalmente acude la
Comisión para el cálculo de la cuota, sobre todo en los casos de productos
diferenciados. Pero, junto al número de ventas, existen según el producto o el sector,
otros indicadores como la capacidad de producción o la producción total efectiva, el
número de licitadores, etc. Esto denota que la elección del criterio de cálculo es una
decisión difícil y controvertida, pues según el indicador al que se acuda, no es nada
extraño que el cálculo conduzca a distintos resultados.
A esto se suma la exposición presentada por Wish99, quien indica queel tamaño de la
cuota de mercado, aunque no es el único factor a tomar en consideración, es un
importante indicio del poder de una empresa. En general, puede decirse que cuanto
mayor sea una cuota de mercado, mayor será la probabilidad de apreciar dominación
en quien la detenta. Es decir que las cuotas extremadamente grandes, como las que
superan el 80% del mercado, si se mantienen en el tiempo, tienden a demostrar por sí
mismas la existencia de una posición dominante, aunque factores excepcionales, como
una fuerte competencia potencial, pueden llegar a descartarla.
99
Wish. Op. Cit. 89
60
Por ello, Child y Bellamy100, consideran que en la valoración del poder de monopolio
se han de tener en cuenta otros factores como el criterio temporal o las posibles
barreras a la entrada que determinarán la verdadera situación competitiva de ese
mercado.
Continúan resaltando que el criterio temporal aconseja no considerar una determinada
cuota, por importante que ésta sea, si no tiene una cierta continuidad en el tiempo. Las
fluctuaciones en la cuota suelen reflejar tensiones competitivas. Y en cuanto a las
barreras de entrada, éstas impiden que sus rivales actuales o potenciales erosionen su
posición en el mercado. Son éstas barreras las que van a impedir que los
competidores y los consumidores puedan responder de una forma rápida y masiva a un
abuso de ese poder. Así deberá verse si se dan en el mercado economías de escala,
ventajas de costes absolutos, si existen regulaciones que restringen la competencia y
en qué sentido, si los agentes generan algún tipo de restricciones, si hay diferenciación
de productos, etcétera.
4.4. El abuso de la posición dominante
4.4.1. Definiciones
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, define el término
“abusar” como el “1) Usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de alguna
cosa. o como 2) Hacer objeto de trato deshonesto a una persona débil o inexperta”; y el
término “abuso” lo define como “Infidelidad que consiste en burlar o perjudicar uno a
otro que, por inexperiencia, afecto, bondad excesiva, o descuido, le ha dado crédito.”101
100
Child y Bellamy.Op. Cit.Pág. .421 101
Diccionario de la Real Academia Española. Op. Cit. Pág. 86.
61
Sin embargo una definición, desde el punto de vista jurídico se encuentra en la
enciclopedia jurídica de Fernández de la Garanda, donde se establece que “el
derecho subjetivo es un poder que el Ordenamiento Jurídico atribuye a su titular para la
satisfacción de sus intereses. Y es posible que en el ejercicio de su poder el titular del
derecho subjetivo cause un perjuicio a terceros (así, por ejemplo, el empresario que, en
ejercicio de su libertad económica, con una mejor oferta arrebata clientes a sus
competidores); pero, en principio, éstos deberán soportar este perjuicio, porque rige en
el Derecho el principio general qui iure suoutiturneminemlaedit, según el cual quien
ejercita un derecho no causa un daño ilegítimo (injusto), sino tolerado por el
Ordenamiento Jurídico para la satisfacción del legítimo interés amparado por ese
derecho. Se entiende que la adecuada satisfacción de los intereses individuales ha de
conducir, con la coordinación ejercida por el Derecho, a la satisfacción del interés
general”.102
En relación al tema, la enciclopedia de Martín Pérez, propone que “es la aparición del
abuso de derecho como una necesidad de reprimir ciertos actos que, aunque lícitos,
pueden, sin embargo, dañar a la sociedad sin que el actor obtenga provecho o ventaja,
o la que obtenga sea muy inferior a los daños causados.”103
Estableciendo la definición del vocablo “abusar”, resulta interesante el cuestionamiento
de definir si el abuso de posición de dominio es o no una forma cualificada de abuso del
derecho, que consistiría en el mal uso de la especial libertad económica (y poder de
mercado) que proporciona la posición de dominio, abuso del derecho que por su
102
Fernández De La Garanda.Enciclopedia jurídica básica, Madrid: Cívitas, 1994, págs. 42 y 43. 103
Martín Pérez:Nueva enciclopedia jurídica, dirección de Carlos E. Macareñas. Barcelona: Seix, 1983,
págs. 128, 129
62
contenido concurrencial merecería un tratamiento especial en el Derecho de la
competencia, tal y como lo establece La Cruz Berdejo104.
Secundando la noción, CastánTobeñas, expone que “existe una identidad sustancial
entre abuso de derecho y abuso de mercado que, arrancando ya del significado común
del verbo “abusar” y del sustantivo “abuso”, consiste en un mal uso de los derechos
subjetivos, que son los derivados de una especial libertad económica, en el tipo
especial del abuso de posición de dominio. En fin, parece que el abuso de posición de
dominio, es, al menos desde el punto de vista conceptual, un tipo cualificado de abuso
del derecho.”105
Específicamente, enmarcando el abuso de la posición dominante, Guillermo
Cabanellas lo expone como: “El abuso de posición dominante en un mercado tiene
algunos puntos de contacto con el abuso de derecho, mas no podemos llegar a
confundir ambas situaciones ni considerar al abuso de posición dominante como una
especie del abuso de derecho. Históricamente, y antes de que el concepto de abuso de
posición dominante hubiese llegado al grado de desarrollo actual, la jurisprudencia
alemana orientó las primeras decisiones sancionatorias de tutela de la competencia en
base a las disposiciones del Código Civil que castigaban el abuso de derecho. Al
desarrollarse el concepto de abuso de posición dominante y ser debidamente
caracterizado el instituto, éste se comenzó a manejar como figura autónoma sin
necesidad de recurrir a las disposiciones amplias y relativamente vagas del abuso de
derecho”.106
104
La Cruz Berdejo.Elementos de Derecho civil. TomoI, Barcelona 1986, pág. 125 105
CastánTobeñas.Derecho civil español común y foral.Madrid, 12 edición. 1978. Pág. 59 106
Cabanellas, Guillermo. Op. Cit. p. 675.
63
Derivado de lo anterior se establece que el abuso de la posición dominante no es
directamente proporcional al abuso del derecho, lo que supone la independencia del
término, al ser utilizado en materia mercantil.
4.4.2. Tipología
Entre las diferentes clasificaciones de abusos, se presenta la propuesto por Eduardo
Prieto Kessler107,quien formula la clasificación de los abusos en dos grandes tipos:
a. Explotativos, donde la empresa dominante aprovecha su poder de mercado para
apropiarse de parte de la renta de sus clientes mediante la fijación de precios
excesivamente altos, la discriminación entre clientes no basada en criterios
objetivos, o el pago de suministros a precios anormalmente bajos; y
b. Anticompetitivos, en este tipo, la firma dominante trata de limitar la competencia
en el mercado con el objeto de mantener y/o aumentar su poder de mercado.
Normalmente, dicho tipo de conductas no tiene por qué constituir un fin en sí
mismo, sino un medio para garantizar la futura explotación de sus clientes o
suministradores.
Otra clasificación es la propuesta por PelliséCapell108, que la sitúa según los agentes
afectados, en la cual ha diferenciado tres tipos de abusos:
Los abusos que perjudican los intereses concurrenciales de los competidores de
la empresa dominante, restringiendo injustificadamente la competencia del
107
Prieto Kessler, Eduardo. “La política de defensa de la competencia en la unión europea”.Revistas Ice. Pág.10 108
PelliséCapell, Jaime. Op. Cit. Pág.494 y 495.
64
mercado sobre el que se proyecta la posición de dominio (es lo que en el
derecho americano se convino en llamar la primera línea de competencia).
Los abusos que lesionan los intereses concurrenciales de los que contratan con
la empresa dominante (clientes y proveedores), alterando o restringiendo la
competencia interior de sus respectivas fuerzas de mercado (lo que en el
derecho americano se llama la segunda línea de competencia); y
Los abusos que lesionan los intereses económicos no concurrenciales de los
proveedores y consumidores por ejemplo, mediante la imposición general de
precios o condiciones de contratación desproporcionadamente onerosos o
gravosas; o mediante la limitación del mercado, la producción o el desarrollo
técnico en perjuicio de los consumidores. En este caso, no parece que se afecte
directamente la estructura competitiva, a no ser que se considere que, al
sustraer la empresa dominante votos monetarios indebidos (el referirse a votos
monetarios indebidos, supone el no merecerlos o no encontrar fundamento para
obtenerlo) de los clientes y proveedores, lo que hace es fortalecer su posición de
dominio en el mercado, al tiempo que debilita la de esos otros agentes, con lo
que se sitúa en una mejor posición en la competencia que se desarrolla entre
todos los agentes del mercado para captar o retener los votos monetarios (los
cuales se entienden como forma de pago de los consumidores a los productores
de cualquier artículo, ya que, los consumidores dictan mediante sus gustos, los
usos finales que se dan a los recursos obtenidos, es decir, los votos monetarios
representan la recompensa de los consumidores hacia el productor).
65
4.4.3. Herramientas de los Estados para evitar el abuso
En Diciembre del año de 1996, se expidió el Protocolo de Defensa de la Competencia
del MERCOSUR109, el cual pretende defender la competencia.
Este protocolo rige para todos los Estados Partes y como ya fue señalado con
anterioridad, este fue expedido por el Consejo de Comercio del MERCOSUR
(organismo superior de MERCOSUR) para la toma de decisiones, sustituyendo un
primer borrador de Protocolo que había sido redactado en mayo.
En relación al Protocolo, World Bank110apuntó que éste se concentra directamente
sobre las entidadespúblicas y privadas al interior del MERCOSUR y señala dentro desu
marco de aplicación la conducta que afecte el clima decompetencia y el comercio
dentro de los Estados, por oposición ala conducta que afecte el clima de competencia y
el comercio alinterior de un Estado.
El protocolo cubre todas las conductasviolatorias importantes que se encuentran en las
legislaciones másavanzadas ya sea en la legislación o en la jurisprudencia. Entre otros
puntos define con precisión las prácticas consideradas contrarias a la libre competencia
y dispone sobre la competencia de los órganos encargados de su defensa, autorizando
la represión al abuso de poder dominante.
109
Protocolo de Defensa de la Competencia del Mercosur - mercosur/CMC/dec nº 18/96 Artículo 36º- La
adhesión por parte de un Estado al Tratado de Asunción implicará, ipso jure, la adhesión al presente Protocolo. 110
World Bank TechnicalPaper No 385, Política sobre la Competencia en MERCOSUR, MalcomRowat,
MicheleLubrano, Rafael Porrata, Jr. Pag 4.
66
En sus considerandos, invoca el principio de la libre circulación de bienes y servicios
entre los Estados Partes y señala que es en aras del mismo que resulta indispensable
el asegurar condiciones adecuadas de competencia, que contribuyan a la consolidación
de la Unión Aduanera; y que los Estados Partes deben asegurar, en el ejercicio de las
actividades económicas en sus territorios, iguales condiciones de libre competencia
Los Estados consideran que la defensa de la competencia es el instrumento más
apropiado para asegurar el libre acceso al mercado y la distribución equilibrada de los
beneficios del proceso de integración económica. Esto debido a que el crecimiento
equilibrado y armónico de las relaciones comerciales intrazona, así como el aumento de
la competitividad de las empresas establecidas en los Estados Partes, dependen en
gran medida de la consolidación de un ambiente competitivo en el espacio integrado del
MERCOSUR.
Al respecto, Javier Gamboa Benavides, comenta: “Vemos como en este caso se
aplica la doctrina de los efectos según la cual las autoridades de competencia de un
país solo tienen jurisdicción sobre las prácticas cuyos efectos se presentan sobre la
competencia del mismo, sin que importe donde son originadas. Resulta evidente que
esta doctrina tiene dos implicaciones que es importante tener en cuenta. Por un lado un
país solo sanciona las conductas cuyos efectos negativos se presentan en su territorio.
Esto no difiere en nada de los postulados de derecho internacional, según los cuales la
jurisdicción de un país llega hasta donde llega su territorio. La segunda implicación de
esta disposición es la que la reviste de importancia, puesto que según la doctrina de los
efectos, si una conducta que tiene origen en un país pero efecto en otro, será la
67
autoridad de competencia de este último la que tenga jurisdicción sobre esa
conducta”.111
Aunque la política de competencia para el MERCOSUR fue regulada por medio
delProtocolo de Defensa de la Competencia desde 1997 aún no ha sido ratificado por la
totalidad de sus miembros.
De esta manera, se considera que deben adoptarse medidas internacionales para
regular la competencia entre Estados, regulación que proteja a cada Estado parte
respecto de su soberanía y negociaciones, atendiendo a su regulación interna. Y como
ejemplo, se ha presentado un modelo, el llamado MERCOSUR.
111
Gamboa Benavides, Javier. “Política de competencia, Acuerdos de Libre Comercio de las
Américas.(ALCA.)”.Revista de la Universidad de los Andes.Chile. pag.189
68
Capítulo V. PRESENTACIÓN, DISCUSIÓN Y ANÁLISIS DE
RESULTADOS
El alcance de la presente investigación, se delimitó al nombrarla “El Abuso de la
Posición Dominante: su aplicación en el ámbito Centroamericano”, esto enmarcado en
el estudio de la competencia, el mercado y la exposición del tema central, “la posición
dominante”.
Con base a lo anterior ya fin de obtener una base razonable de discusión del tema
presentado, se han presentado a lo largo de la presente investigación, los elementos y
características de los aspectos que componen el tema de investigación. Esto dividido
en capítulos, los que con anterioridad se han desarrollado.
Con la elaboración de la investigación en cuestión, se brinda la capacidad de síntesis,
que, en el presente capítulo, se expone de manera operacional, es decir, brindando una
aportación personal basada en la unificación de criterios doctrinarios e investigativos.
5.1. Resultados de los cuadros de cotejo
Los indicadores analizados en los cuadros de cotejo, corresponden al ámbito de
aplicación de la legislación de cada uno de los países centroamericanos, así como las
prohibiciones en materia de posición dominante, las fusiones entre sociedades y la
organización de la legislación, la cual corresponde específicamente al órgano
encargado de la defensa y promoción de la competencia.
Como tendencia general, puede afirmarse que el texto de las distintas propuestas
legislativas sobre competencia se enmarcan en la tendencia latinoamericana, no
obstante, ninguna responde de manera absoluta a ningún enfoque y las posiciones
69
eclécticas son más bien la norma. Resulta conveniente que así sea, entre otras cosas,
para no hacer difícil que sectores empresariales apoyen las respectivas iniciativas de
ley. En cuanto al enfoque normativo de cada una de las legislaciones, se puede
apreciar lo siguiente:
Guatemala:
El proyecto de ley para la Custodia de la Libre Competencia, iniciativa número 3003
presentada el 12 de mayo de 2004 ante el Congreso de la República, sigue el enfoque
predominante entre los países latinoamericanos, que se inspiran fundamentalmente en
la experiencia europea de competencia. Utiliza una tipología que distingue entre
acuerdos restrictivos de comercio y abuso de posición dominante en el mercado.
Descarta la prohibición en sí de los acuerdos horizontales. Señala, además, que no se
considerará restrictiva del comercio ninguna conducta sino existe abuso de la posición
de dominio que limite o impida la libre competencia. Las fusiones se consideran
escuetamente y su regulación es tan vaga que no se prevé, en el caso de llegar a
promulgarse la ley, un desarrollo importante de este tema.
El Salvador:
La legislación en El Salvador, sigue el enfoque europeo para la limitación de las
prácticas restrictivas de comercio, desarrollando reglas para el control de las fusiones,
que establecen la obligación de la notificación previa y establecen los parámetros a
partir de los cuales una fusión se considera impropia. El proyecto del Poder Ejecutivo
define la inconveniencia de fusiones que concentren el mercado por encima del 75%.
Honduras:
El proyecto presentado en Honduras, la Ley de Defensa y Promoción de la
Competencia establece “la prohibición de los contratos convenios, prácticas
concertadas, combinaciones o arreglos entre agentes económicos competidores o
competidores potenciales, independientemente de que sean escritos o verbales, cuyo
objeto o efecto fundamental sea cualquiera de los siguientes: a) Establecer precios,
70
tarifas o descuentos; b) Acordar la restricción total o parcial de producir, distribuir,
suministrar o comercializar, o de producir, distribuir, suministrar, comercializar
solamente una cantidad limitada de bienes, o la de prestar un número, volumen o
frecuencia limitado de servicios; c) Repartir directa o indirectamente el mercado, por
medio de la división de áreas territoriales, clientela, sectores de suministro o fuentes de
aprovisionamiento; d) Establecer, concertar o coordinar posturas o abstenerse
concertadamente de participar en licitaciones, cotizaciones, concursos o subastas
públicas”.112
Nicaragua:
Resulta difícil establecer el enfoque que sigue la propuesta de ley especial de política
de competencia de Nicaragua. En general podría decirse que sigue el modelo
latinoamericano clásico, pero se acerca en algunas cosas al modelo mexicano.
Considera el control de fusiones pero lo hace de manera incipiente.
Costa Rica:
La legislación sigue un esquema ecléctico, amplio y comprensivo de política de
competencia. No desarrolla el tema de control de fusiones. No obstante las limitaciones
normativas, la agencia de competencia costarricense ha tenido que hacer, con poca
efectividad y sin mucho convencimiento, control de operaciones de concentración.
En virtud de lo anterior, se presenta la síntesis de temas investigados y cotejados.
112
Congreso Nacional de la República De Honduras. Propuesta de Ley de Defensa y Promoción de la Competencia.
71
Cuadro de Cotejo
Legislación de Competencia en Centro América
Guatemala El Salvador Honduras Nicaragua Costa Rica
Ámbito de
Aplicación
X X X X X
(Todas las personas
naturales o jurídicas,
públicas o privadas)
A excepción de las
actividades
económicas que se
reserven al Estado
y los Municipios
A excepción
de los
monopolios
creados por el
Estado,
mientras
subsistan las
leyes
especiales de
creación.
Prohibiciones X X X X X
(Se prohíbe todo
acuerdo que impida,
restrinja o falsee la
competencia en todo
o en parte del
mercado nacional)
Abuso de Posición
Dominante
(Queda prohibida la
explotación abusiva
por una o varias
empresas respecto a
su posición de
dominio, en todo o
en parte del mercado
nacional)
X X X
72
Guatemala El Salvador Honduras Nicaragua Costa Rica
Fusiones X X X X
(Vinculación entre
empresas)
(concentración de
empresas)
(concentración
económica)
(concentración
de
sociedades)
Organización X X X X X
(Consejo Superior de
Custodia de la
Competencia)
(Comisión para la
Defensa y
Promoción de la
Competencia)
(Comisión
Nacional de
Competencia)
(Comisión
para la
Defensa
Efectiva del
Consumidor)
73
Por lo anterior, se considera que la competencia es un medio, no un fin en sí mismo. La
competencia puede ser un medio de lograr eficiencia y equidad en la economía, que
son los grandes objetivos de la política económica. La eficiencia económica es una
noción común que se asocia a producir más con los mismos recursos o lo mismo con
menos.
De igual manera se puede establecer, que los recursos de la economía se utilizan
eficazmente en relación con las necesidades y gustos de los consumidores. Es decir,
que la producción eficaz es uno de los fines primordiales de la competencia, cuando no
se puede producir una cantidad mayor de un bien sin producir una cantidad menor de
otro. Eso significa que se han alcanzado los límites de la capacidad productiva total.
En resumen las políticas de competencia tienen tres funciones concretas en este
proceso de apertura económica:
permitir un mayor acceso al mercado para nuevos competidores;
proteger la competencia frente a prácticas restrictivas comerciales; y
fomentar la eficiencia de las empresas y el consecuente bienestar para los
consumidores.
En cuanto a la teoría económica de los monopolios que a ambos campos afecta, éstos
poseen la natural tendencia de extraer agresivamente los recursos de los
consumidores. No todos los monopolios se comportan de igual manera.
Dependiendo de la naturaleza del producto o el servicio que ofrece, se justifica un
mayor control por parte de la autoridad estatal competente. Por ejemplo, no debe
preocupar de igual modo la existencia de un monopolio en el mercado de piedras
preciosas que un monopolio en el mercado financiero o de materiales de construcción.
Tampoco esto quiere decir que en el primer caso no sea, en algunas circunstancias,
necesaria la concurrencia de normas de competencia, comprometidas con la defensa
del sistema económico.
74
Conforme los bienes o servicios son más o menos esenciales, el poder de las empresas
que los producen u ofrecen se debilita o fortalece. El concepto de la elasticidad es, en
consecuencia, fundamental para la valoración de la conducta de las empresas en los
mercados de bienes y servicios. La política de competencia no tiende, bajo ninguna
circunstancia, a hacer desaparecer, por el simple hecho de serlo, los monopolios
privados.
Existe la posibilidad de que en muchos mercados un oferente pueda ir aumentando,
con base en estrategias de negocios correctas y efectivas, su participación en el
mercado. Puede ocurrir que una empresa llegue, legítimamente, a constituirse en
monopolio.
Es decir, no se trata de mantener a toda costa una pluralidad de empresas en el
mercado y reprimir sin más motivación a los monopolios. Se trata de evitar los
comportamientos monopólicos, no los monopolios. Aunque es muy probable que a
estos últimos se les deba seguir los pasos muy de cerca.
En cuanto a la intervención de la política de competencia en beneficio del sistema
económico, aquella propicia que los agentes económicos se mantengan en poder de la
abundancia de los consumidores, lo cual genera mayores niveles de ahorro y
bienestar. En consecuencia, aumentan las posibilidades de inversión de las empresas o
los niveles de consumo.
La posición de dominio, esta es considerada la posición de fortaleza económica
disfrutada por una empresa que le permite evitar que otra empresa desarrolle una
competencia efectiva teniendo la posibilidad de comportarse en forma independiente de
sus competidores, clientes y en definitiva de sus consumidores.
En nuestra legislación, las posiciones de dominio no son reprimidas per se, incluso
pueden en muchos casos ser beneficiosas en el ámbito económico, ya que
eventualmente podrían desarrollar economías de escala que redundarían en beneficios
para el consumidor.
75
Su regulación se justifica en la medida que muchas veces las posiciones de dominio
nacen espontáneamente como producto del propio sistema de mercado, así como
también se deben proveer las herramientas adecuadas para su eventual desviación.
Ante esta situación debe demandarse de los Estados, la protección expresa al
comercio, ya que como bien lo establece la Corte de Constitucionalidad de Guatemala
en la sentencia de fecha diez de noviembre de mil novecientos noventa y ocho: “El
comercio, entendido como la actividad lucrativa que ejerce cualquier persona física o
jurídica, sea en forma individual o colectiva, intermediando directa o indirectamente
entre productores y consumidores, con el objeto de facilitar y promover la circulación de
la riqueza, se encuentra especialmente reconocido y protegido por el artículo 43 de
laConstitución Política de la República, el cual preceptúa que el mismo debe ejercerse
libremente, salvo –reza la norma- las limitaciones que por motivos sociales o de interés
nacional impongan las leyes…”
Por lo tanto, resulta indispensable el rol del Estado en la defensa de la competencia ya
que existe la posibilidad de que las empresas adopten conductas que tengan por efecto
limitar, dañar o falsear la competencia. Algunas de dichas conductas ocurren cuando un
grupo de empresas competidoras acuerda elevar los precios o reducir la calidad o
cantidad del producto que ofrecen en el mercado, esto es, acuerdan dejar de competir,
privando con ello al consumidor de los beneficios de la competencia y obteniendo
ganancias extras que no hubiesen podido obtener en una situación competitiva.
76
Conclusiones
1. El reconocimiento de la libertad de empresa es un factor que influye en la
competencia sana y leal, así como la existencia de una competencia efectiva
entre las empresas constituye uno de los elementos definitorios de la economía
de mercado, que disciplina la actuación de las empresas y reasigna los recursos
productivos en favor de los operadores o las técnicas más eficientes.
2. La competencia es un medio, no un fin en sí mismo. La competencia puede ser
un medio de lograr eficiencia y equidad en la economía que son los grandes
objetivos de la política económica.
3. En cuanto a la intervención de la política de competencia en beneficio del
sistema económico, aquella propicia que los agentes económicos se mantengan
en poder de su excedente como consumidores, lo cual genera mayores niveles
de ahorro y bienestar. En consecuencia, aumentan las posibilidades de inversión
de las empresas o los niveles de consumo.
4. Respecto a la posición de dominio, se concluye que puede ser considerada como
aquella posición de fortaleza económica disfrutada por una empresa que le
permite evitar que otra empresa desarrolle una competencia efectiva teniendo la
posibilidad de comportarse en forma independiente de sus competidores,
clientes y en definitiva de sus consumidores.
5. La teoría económica de los monopolios enseña que no todos los monopolios se
comportan de igual manera. Dependiendo de la naturaleza del producto o el
servicio que ofrece, se justifica un mayor control por parte de la autoridad estatal
competente.
77
6. La eficiencia económica es una noción común que se asocia a producir más con
los mismos recursos o lo mismo con menos. Significa también que los recursos
de la economía se utilizan eficazmente en relación con las necesidades y gustos
de los consumidores. Se concluye que es uno de los fines primordiales de la
competencia, cuando no se puede producir una cantidad mayor de un bien sin
producir una cantidad menor de otro.
7. A lo largo de la investigación se ultima que las agencias de competencia deben
estar diseñadas para que las decisiones sean tomadas con rigor técnico y sin
injerencias de orden político. De otro modo, la legitimación de la política de
competencia se vería afectada en el sector productivo, lo que constituiría un
incentivo para las empresas para eludir las nuevas regulaciones y,
consecuentemente, llevaría a un aumento en sus costos que sería trasladado al
consumidor.
8. Se conceptualiza que la disciplina competitiva al sector productivo debe velar
porque del sector público no se deriven restricciones a la libre competencia.
9. Abuso de posición de dominio en elmercado significa las prácticas o acuerdos
que uno o másagentes económicos ejercen con el fin de obtener beneficios
yrestringir la competencia, que no hubiera sido posibleejercerlas de no existir la
posición de dominio.
10. Y por último, la existencia de una posición dominante no es por sí misma dañina
para el mercado. De hecho, puede aparecer naturalmente. El peligro radica en
que el agente económico que se encuentra en esta situación tiene también la
posibilidad de abusar de ella y obstaculizar la competencia, causando daño al
mercado y al consumidor. Este tipo de acciones son llamadas “abuso de posición
dominante” y son consideradas prácticas anticompetitivas.
78
Recomendación
Al Estado de Guatemala
Implementar acciones para contribuir al fomento de la cultura de la competencia en los
países centroamericanos. Es necesario, asimismo, que se avance en la tarea de
impulsar leyes nacionales de competencia teniendo en mente la necesidad de que las
distintas legislaciones tengan algún grado de similitud, que a la postre facilite, en el
mediano plazo, la coordinación y cooperación entre agencias. También, se recomienda
que el marco normativo y las políticas económicas faciliten la adopción, en el futuro, de
normas comunes de competencia para los países centroamericanos. Así como evitar la
regulación de formas jurídicas elusivas que no correspondan a la realidad económica.
79
Referencias
Bibliográficas
1. Albaladejo, Manuel. Derecho civil I, vol. 2, Barcelona. Editorial Bosch. 1996.
2. Aragón, Manuel.Constitución económica y libertad de empresa, en Estudios
jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez.Madrid, Civitas, 1996.
3. Areeda, Phillip y Turner, D. F, TheAnitrust Law. An analysis of antitrust principies and their application, Boston: Little Brown, 1986.
4. Bael, Ivo Van y Bellis, Jean François, IlDiritttodellaConcorrenzanellaComunità Europea, Torino. Giappichelli, 1995.
5. Cabanellas de Torres, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. Argentina. Editorial Heliasta S.R.L. Decimo quinta edición. 2001.
6. Cabanellas, Guillermo.Derecho Antimonopólico y de Defensa de la Competencia.Buenos Aires, Argentina. Editorial Heliasta S.R.L. 1983.
7. Diccionario de Marketing. España. Editorial Cultural S.A. 1999.
8. Krakowski, Michael. Política de competencia en Latinoamérica: una primera apreciación: un análisis comparativo legal e institucional de las políticas de competencia en Latinoamérica. Proyecto MIFIC-GTZ, Managua, 2001.
9. Markham, Jesse. An Alternative Approach to the Concept of Workable
Competition. American Economic Review. 1950
10. Maurice Clark. Toward a Concept of Workable Competition. American Economic
1940.
80
11. Miranda Londoño, Alfonso. Anotaciones sobre el Derecho Antimonopólico en los Estados Unidos de Norteamérica.En “CEDEC III”, Colección Seminarios 10. Javegraf, Reimpresión, Bogotá: 2002
12. Nordhaus, William y Paul, Samuelson, Economía, Décimo séptima edición, Mc
Graw-Hill Interamericana.
13. Real Academia Española. Diccionario de la lengua española. Madrid: 19 ed.
Espasa-Calpe, 1970.
14. Rivera, Eugenio; Schatan, Claudia. Centroamérica y México: Políticas de Competencia a principios del Siglo XXI. México.CEPAL. 2,008.
15. Samuelson, Paul A. y Nordhaus, William D. Economía, Madrid: McGraw Hill, 1999.
16. Secretaría de Integración Económica Centroamericana (SIECA). Diagnostico
y propuestas sobre la política de competencia en Centroamérica, Guatemala.2000
17. Schatan, Claudia; Avalos, Marcos. Condiciones y políticas de competencia, Economías pequeñas de Centroamérica y del Caribe.CEPAL y Fondo de Cultura Económica. 2,006. México.
18. Stanton, William, Walker, Bruce,Etzel Michael. Fundamentos de Marketing,
13va Edición, Mc Graw-Hill Interamericana, 2004.
19. Scherer, Frederic M. y David Ross.Industrial Market Structure and Economic Performance.Tercera Edición. Houghton MifflinHarcourt (HMH).
20. Tarzijan, Jorge; Paredes, Ricardo. Organización Industrial para la Estrategia Empresarial.Segunda Edición. Pearson Educación. 2,006. México.
21. The World Bank and The Organization for Economic Co-operation and
Development. A Framework for the Design and Implementation of Competition Law and Policy. Washington, D.C. Library of Congress cataloging-in-Publication data. 1,999.
22. Varela, Angélica y Jorge Witker. Derecho de la Competencia Económica en
México.México. Universidad Nacional Autónoma de México.2003.
81
23. Wish.Competition Law, Londres. Editorial Butterworths, 1993.
24. Wonnacott, Paul y Wonnacott, Ronald: Economía, Madrid. EditorialMacGraw-Hill, 1992.
Normativas
1. Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica. Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor. LEY 7472.1995.
2. Congreso de la República de Guatemala. Código de Comercio, Decreto 2-70.
3. Congreso de la República de Guatemala. Código Penal, Decreto 17-73. Artículos 340 y 341
4. Congreso Nacional de la República de Honduras, Decreto número 357-2005, publicado en el Diario Oficial la Gaceta con fecha 04 de febrero de 2006
5. Corte de Constitucionalidad. Constitución Política de la República de Guatemala.1986
6. Decreto Número 49-2008 (Reformas a la ley del Mercado de Valores)
7. Congreso Nacional de la República de El Salvador. Decreto Legislativo No.
528 de 2004.
8. Congreso de la República de Nicaragua. Ley de promoción de competencia.
9. Tratado Libre Comercio RD-CAFTA
10. Tratado Libre Comercio ALCA
82
11. Tratado de Roma
12. Tratado Libre Comercio UE y Centroamérica.
Electrónicas
1. Definición ABC. WordPress. 2007-2008. www.definicionabc.com.
2. Definicion.Org. http://www.definicion.org/monopolio.
3. Diccionario De Conceptos Económicos. Guajardo Cuervo, Tomás. http://www.ecobachillerato.com.
4. Diccionario De Economía Y Finanzas. Junta de Andalucía. Facultad de Derecho Universidad de Málaga. España. www.eumed.net.
5. El Prisma. Portal para Investigadores y Profesionales. www.elprisma.com .
6. Enciclopedia Jurídica. Stamatoulos, Constantinos. www.enciclopedia-juridica.biz14.com.
7. La Gran Enciclopedia De Economía. Enciclopedia de economía. www.economia48.com.
8. Seminarios De Emprendimiento, Competitividad, Comercio. Chile, Competencia económica. 2009. www.seminarios-ecc.net/información/Coopeticion_Ricardo_Torres_ppt.
9. Serfinco, Comisionista de Bolsa. Colombia. www.serfinco.com.
10. Superintendencia de Competencia de El Salvador. Gobierno de El Salvador. El Salvador. Marzo 2010, www.sc.gob.sv .
83
11. TarrifCommission. Derecho y Política de Competencia. República de Filipinas. www.tariffcommission.gov.ph/competit.html.
12. Veliz, Dennis. www.scribd.com/doc/24094651/competencia-inperfecta.
