Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2006 · Luis Felipe Sáenz J. ... Jorge Eduardo...

Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano2006

ANUARIO DE DERECHOCONSTITUCIONAL

LATINOAMERICANO2006

Konraddenauer--Stiftung

Tomo I

Programa Estado de Derecho para Sudamrica

2006 KONRAD-ADENAUER-STIFTUNG E.V.

Ao 12

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Asistentes de RedaccinRosario NavarroManfred Steffen

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Los textos que se publican son de la exclusiva responsabilidad de sus autores y no expresan nece-sariamente el pensamiento de los editores. Se autoriza la reproduccin total o parcial del contenidocitando la fuente.

ndiceTOMO I

Prefacio .................................................................................................................................. 11

I. Derecho constitucionalPerspectivas trialistas para la valoracin de la tica judicialMiguel ngel Ciuro Caldani (Argentina) .............................................................................. 15

La evolucin del concepto europeo de Estado de derechoJrgen Brand (Alemania) ...................................................................................................... 37

Peligrosos prejuicios sobre soberanaHeber Arbuet-Vignali (Uruguay) .......................................................................................... 65

Reforma constitucional en ChileFrancisco Cumplido Cereceda (Chile) ................................................................................. 105

Leyes orgnico-constitucionales: insatisfactoria rigidizacin de la democraciaFernando Muoz Len (Chile) .............................................................................................. 115

La reforma constitucional: criterios de justiciabilidadMatthias Herdegen (Alemania) ............................................................................................. 131

Retos de la reforma judicial en las sociedades de la informacin.La situacin en Espaa y PerLaura Ziga Rodrguez (Espaa) ....................................................................................... 137

Los partidos polticos en el sistema constitucional de la Repblica Federal de Alemania.Fundamentos jurdico-constitucionales y realidad constitucionalRupert Scholz (Alemania) ...................................................................................................... 171

La jerarqua de las leyes constitucionales en el derecho constitucional guatemaltecoCarlos Rafael Rodrguez-Cerna Rosada (Guatemala) ......................................................... 183

La regulacin de los estados de excepcin en Guatemala y la necesidad de reformade la Ley de Orden Pblico que los contiene, para su congruencia con la normativade la Constitucin Poltica de la RepblicaLuis Felipe Senz J. (Guatemala) ......................................................................................... 203

6 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2006

Teoria geral das Comisses Parlamentares de Inqurito brasileirasHidemberg Alves da Frota (Brasil) ....................................................................................... 229

Estado social y ordenacin constitucional del sistema econmico venezolanoJos Ignacio Hernndez G. (Venezuela) ................................................................................ 261

La pertenencia de las bancas en el ordenamiento argentinoMario A. R. Midn (Argentina) ............................................................................................. 287

II. Derecho procesal constitucionalDel control poltico al control jurisdiccional. Evoluciny aportes a la justicia constitucional en Amrica LatinaFrancisco Fernndez Segado (Espaa) ................................................................................ 301

El derecho procesal constitucional como disciplina jurdica autnomaEduardo Ferrer Mac-Gregor (Mxico) ................................................................................. 353

El derecho procesal constitucional en el Per y el Cdigo Procesal ConstitucionalAnbal Quiroga Len (Per) ................................................................................................. 377

Constitucin y relaciones internacionales. El control constitucional previoen la Comunidad Andina, el Mercosur, y su tratamiento en la Constitucin Polticadel Estado de la Repblica de BoliviaJuan Carlos Dueas Muoz (Bolivia) ................................................................................... 405

Eficacia de la sentencia de amparo en la jurisdiccin ordinaria.ReflexionesJorge Eduardo Tenorio (El Salvador) ................................................................................... 443

El control represivo concreto y abstracto de inconstitucionalidad de leyes en la reformade las competencias del Tribunal Constitucional de Chile y los efectos de sus sentenciasHumberto Nogueira Alcal (Chile) ....................................................................................... 449

La inconstitucionalidad por omisin en el derecho comparado, con particular referenciaal sistema venezolanoVctor Bazn (Argentina) ...................................................................................................... 475

La inconstitucionalidad de leyes, reglamentos y disposiciones de carcter generalen el ordenamiento jurdico guatemalteco (anlisis sobre la accin, el procesoy la decisin de inconstitucionalidad abstracta)Manuel de Jess Mejicanos Jimnez (Guatemala) ............................................................... 507

El proceso constitucional de hbeas corpus en el PerLuis Alberto Huerta Guerrero (Per) .................................................................................... 557

III. Derecho de la integracinEl nuevo Tribunal Arbitral del MercosurWilfrido Fernndez (Paraguay) ............................................................................................ 595

Fuegos fatuos en Villa Rosalba. Alcance de la jurisdiccin del Tribunal Permanentede Revisin del MercosurRoberto Puceiro Ripoll (Uruguay) ........................................................................................ 615

7NDICE 7

Las opiniones consultivas ante el Tribunal Permanente de Revisin del Mercosura travs de los tribunales superiores de los Estados partesRoberto Ruiz Daz Labrano (Paraguay) ............................................................................... 629

El Tribunal de Justicia Permanente de la CAN y el MercosurRicardo Vigil Toledo (Per) .................................................................................................. 653

Eficacia de las instituciones en el Mercosur. El caso de la Secretara TcnicaMario J. Filadoro (Argentina) .............................................................................................. 667

Jerarqua del derecho comunitario (anlisis del caso boliviano)Rodrigo Javier Garrn Bozo (Bolivia) ................................................................................. 703

Las medidas cautelares dictadas por la Corte Centroamericana de Justiciaen el marco de la controversia entre Nicaragua y Honduras por la ratificacindel tratado Ramrez-Lpez y la aplicacin de la ley 325 como contramedidaOrlando Guerrero Mayorga (Nicaragua) ............................................................................. 719

Instrucciones para la presentacin de los artculos ............................................................... 729

TOMO II

IV. Derecho indgenaJurisdiccin y competencia en el derecho indgena o consuetudinarioRal Llasag Fernndez (Ecuador) ........................................................................................ 749

Los derechos de los pueblos indgenas en Colombia en la jurisprudenciade la Corte ConstitucionalFrank Semper (Alemania) ..................................................................................................... 761

La operatividad del Convenio 169 de la OIT en el derecho interno guatemaltecoRodolfo Rohrmoser Valdeavellano (Guatemala) .................................................................. 779

Tratados de libre comercio, propiedad intelectual y proteccin del conocimientotradicional de los pueblos indgenasIgnacio Basombro (Per) ..................................................................................................... 797

El proceso penal indgena: desde el delito hasta la sancinBolvar Beltrn Gutirrez (Ecuador) .................................................................................... 807

Avances del acceso de los derechos de los pueblos indgenas en GuatemalaRita Marina Garca Ajquijay (Guatemala) ........................................................................... 815

V. Derechos y garantas individualesLa libertad de asociacin y de reunin en MxicoMiguel Carbonell (Mxico) ................................................................................................... 825

Interpretacin constitucional. Anlisis a la luz de casos concretos sobrederechos fundamentales y derechos humanosMatthias Herdegen (Alemania) ............................................................................................. 843


Los mtodos judiciales de ponderacin y coexistencia entre derechos fundamentales.CrticaJaime Arajo Rentera (Colombia) ....................................................................................... 853

El carcter normativo fundamental de la Constitucin peruanaLuis Castillo Crdova (Per) ................................................................................................ 879

Contenido y alcances del hbeas data en BoliviaWillman Ruperto Durn Ribera (Bolivia) ............................................................................. 903

A Ideologia da Propriedade Intelectual: a inconstitucionalidadeda tutela penal dos direitos patrimoniais de autorTlio Lima Vianna (Brasil) ................................................................................................... 933

La censura judicialAugusto Csar Belluscio (Argentina) .................................................................................... 949

Censura judicial previa a la prensa.Posicin de la Corte Interamericana de Derechos HumanosNstor Pedro Sags (Argentina) .......................................................................................... 965

Los derechos individuales en el procedimiento de extradiciny en la Orden Europea de Detencin y EntregaEsther Gmez Campelo (Espaa) ......................................................................................... 977

Las garantas constitucionales en el procedimiento penal alemnEvelyn Haas (Alemania) ........................................................................................................ 1007

Las garantas constitucionales del proceso penalDino Carlos Caro Coria (Per) ............................................................................................ 1027

El difcil encuentro entre el proceso penal anglosajn y el proceso penal continentalOscar Julin Guerrero (Colombia) ....................................................................................... 1047

La pena de localizacin permanente y su seguimiento con medios de control electrnicoMiguel ngel Iglesias Ro y Juan Antonio Prez Parente (Espaa) ..................................... 1071

VI. Derechos humanos regionales e internacionalesPanorama del debido proceso (adjetivo) penal en la jurisprudencia de la Corte InteramericanaSergio Garca Ramrez (Mxico) ........................................................................................... 1111

El derecho del acusado a un juicio justo segn la Convencin Europeade Derechos HumanosRudolf Dolzer (Alemania) y Jan Wetzel (Alemania) .............................................................. 1175

Reaccionarismo penal frente al terrorismo? La crisis de los derechos fundamentalesante las reformas penales coyunturalesGerardo Briceo (Venezuela) ................................................................................................ 1191

La Corte Interamericana de Derechos Humanos y sus reglamentosRolando E. Gialdino (Argentina) .......................................................................................... 1207

El desarrollo jurisprudencial del sistema comunitario de proteccinde los derechos humanos: la experiencia europeaSusana Mosquera Monelos (Espaa) .................................................................................... 1225

9

Los derechos humanos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justiciade la Repblica ArgentinaEnrique S. Petracchi (Argentina) .......................................................................................... 1253

Paisajes de una Argentina invisibleFabin Ferreira, Mariano Capel, Paula Harrington, Magali Miranda,Federico Robledo y Daniel Tur (Argentina) ......................................................................... 1279

Los derechos fundamentales: el desafo para el constitucionalismochileno del siglo XXIClaudio Nash Rojas (Chile) .................................................................................................. 1305

El Informe final de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin en Per.Un resumen crtico respecto a los avances de sus recomendacionesAdrian Oelschlegel (Alemania) ............................................................................................. 1335

VII. Derecho internacional pblicoEl fundamento axiolgico de las relaciones internacionalesy de las constituciones modernasLautaro Ros lvarez (Chile) ................................................................................................. 1371

Las declaraciones de la Unesco en materia de biotica, gentica y generaciones futuras.Su importancia y su incidencia en el desarrollo del derecho internacionalHctor Gros Espiell (Uruguay) ............................................................................................. 1405

O Tribunal Penal Internacional e sua integrao ao direito brasileiroValerio de Oliveira Mazzuoli (Brasil) ................................................................................... 1417

Histria e razo do paradigma vestefalianoMarcilio Toscano Frana Filho (Brasil) ............................................................................... 1445

Instrucciones para la presentacin de los artculos ............................................................... 1467

NDICE 9

Prefacio

La importancia del derecho constitucional es cada vez mayor, especialmente araz del proceso de constitucionalizacin del derecho ordinario que se ha venido dan-do en los ltimos tiempos y que ha llevado a la revalorizacin de los principios cons-titucionales y a su creciente repercusin en todo el orden jurdico.

En este contexto el buen desenvolvimiento del Estado de derecho requiere tam-bin del desarrollo del derecho constitucional y de la teora constitucional. A su vez,el estudio de la Constitucin resulta imprescindible para su efectiva vigencia.

El Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano busca estudiar y pro-mover la reflexin sobre temas actuales de relevancia para el derecho constitucional.Desde sus inicios, el Programa Estado de Derecho para Latinoamrica de la Funda-cin Konrad Adenauer se ha planteado la necesidad de contar con una publicacinque no slo se refiera al derecho constitucional de un solo pas sino que comprenda elestudio del derecho en los distintos ordenamientos jurdicos de toda Amrica Latina,procurando que con su lectura pueda obtenerse una visin integrada del derechovigente.

La razn de nuestro inters en contar con este tipo de publicacin no se debenicamente a que el Programa Estado de Derecho tiene competencia en todos lospases de Amrica Latina, lo que facilita esa visin global del derecho que tanto nosimporta, sino tambin a que creemos que no puede desconocerse el proceso de inte-gracin y de internacionalizacin del que hemos sido testigos en los ltimos aos.

No es novedad que la integracin es el fenmeno de nuestros das, que ha avan-zado y viene avanzando a pasos agigantados y que abarca, entre otras muchas cosas,todas las reas del conocimiento; es as poltica, econmica, social, cultural, acad-mica, por mencionar slo algunos de sus aspectos.

El derecho tampoco ha quedado ajeno a esta realidad; por el contrario, acompa-a este fenmeno y da a da se transforma. Esto incluye por supuesto tambin alderecho constitucional, antes circunscrito a las fronteras de cada Estado, que ha deja-


do de agotarse en cada pas y cuyos principios se extienden y cruzan fronteras. Es asque el estudio de las normas fundamentales de otros sistemas jurdicos, el contactocon operadores del derecho de otros pases, el conocimiento de otras realidades quetambin se ven reflejadas en las Constituciones se revela sumamente enriquecedor.

Las crisis que en el 2005 sacudieron en particular a Bolivia y Ecuador dejaronen evidencia la amenaza a la institucionalidad que significa la continuacin de laexclusin de la poblacin indgena. Por esta razn el Programa Estado de Derechocomenz por un lado a incorporar a sus actividades a juristas indgenas en calidad dedisertantes. Asimismo, en esta edicin del Anuario incorporamos por primera vezuna seccin dedicada al derecho indgena, con seis trabajos de expertos en este tema.

El Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano es el fruto del esfuerzode destacados juristas de todo el continente latinoamericano, quienes prestan su ge-nerosa colaboracin a fin de lograr un material que sea til a estudiosos y aplicadoresdel derecho de toda Amrica Latina. A ellos, mi ms sincero agradecimiento, comotambin a los autores invitados de Alemania y Espaa. Se destaca no slo el conteni-do de sus artculos, sino tambin la riqueza que significa contar con aportes de juris-tas que provienen de tan distintas tradiciones.

Han transcurrido doce aos desde la primera edicin, y presentar este nuevonmero me produce mucha satisfaccin. Para m personalmente fue el quinto Anua-rio de Derecho Constitucional Latinoamericano que tuve el honor de preparar y edi-tar como director del Programa Estado de Derecho. A principios del ao 2006 voy avolver a Alemania. Sin embargo, el cambio es slo geogrfico. Seguir trabajandosobre el mismo tema del Estado de derecho en la casa central de la FundacinAdenauer en Berln, como coordinador de los Programas Estado de Derecho en todoel mundo. Aprovecho por eso la ocasin para despedirme cordialmente de todos loscolegas y amigos que he encontrado en Latinoamrica desde que empec a trabajarsobre el derecho latinoamericano, a principios del 1996.

Dr. iur. Jan WoischnikMontevideo, enero de 2006

I. Derecho constitucional

Miguel ngel Ciuro Caldani (Argentina)Perspectivas trialistas para la valoracin de la tica judicial

Jrgen Brand (Alemania)La evolucin del concepto europeo de Estado de derecho

Heber Arbuet-Vignali (Uruguay)Peligrosos prejuicios sobre soberana

Francisco Cumplido Cereceda (Chile)Reforma constitucional en Chile

Fernando Muoz Len (Chile)Leyes orgnico-constitucionales:insatisfactoria rigidizacin de la democracia

Matthias Herdegen (Alemania)La reforma constitucional: criterios de justiciabilidad

Laura Ziga Rodrguez (Espaa)Retos de la reforma judicial en las sociedades de la informacin.La situacin en Espaa y Per

Rupert Scholz (Alemania)Los partidos polticos en el sistema constitucional de la RepblicaFederal de Alemania. Fundamentos jurdico-constitucionalesy realidad constitucional


Carlos Rafael Rodrguez-Cerna Rosada (Guatemala)La jerarqua de las leyes constitucionales en el derechoconstitucional guatemalteco

Luis Felipe Senz J. (Guatemala)La regulacin de los estados de excepcin en Guatemalay la necesidad de reforma de la Ley de Orden Pblicoque los contiene, para su congruencia con la normativade la Constitucin Poltica de la Repblica

Hidemberg Alves da Frota (Brasil)Teoria geral das Comisses Parlamentares de Inqurito brasileiras

Jos Ignacio Hernndez G. (Venezuela)Estado social y ordenacin constitucional del sistema econmicovenezolano

Mario A. R. Midn (Argentina)La pertenencia de las bancas en el ordenamiento argentino

MIGUEL NGEL CIURO CALDANI - PERSPECTIVAS TRIALISTAS... 15

Miguel ngel Ciuro Caldani (Argentina) *

Perspectivas trialistas para la valoracinde la tica judicial **

1. Ideas bsicas

1. Entendemos por tica la doctrina que se ocupa de virtudes y vicios. El hbito decumplir las exigencias de los valores en cuanto al actuar se denomina virtud.1 Lavinculacin entre tica y poltica, en este caso entre tica e independencia del PoderJudicial, es tan estrecha que (a nuestro juicio no sin cierta peligrosidad) en su ticanicomaquea Aristteles dice que esa obra es, de alguna manera, un tratado de cien-cia poltica.2

Pese a lo mucho que puede lograrse para la in-dependencia (como no penden-cia) del Poder Judicial a travs de la organizacin jurdica, como en todos los casosdel derecho, el xito de la aspiracin depende en gran medida de la virtud, de la

* Profesor titular de la Universidad Nacional de Rosario. Investigador del CONICET (Argenti-na). [email protected]

** Estudio basado en la exposicin hecha por el autor en el seminario tica e independenciajudicial, celebrado los das 2, 3 y 4 de marzo de 2005 en Neuqun, organizado por Fores, Argenjus y laFundacin Konrad Adenauer.

1 En la tica nicomaquea, Aristteles distingue dos clases de virtudes o capacidades: intelectua-les y ticas; de esta vertiente se derivara el nombre tica. De aqu suele extraerse que la tica es laciencia de lo moral (puede verse, por ejemplo, Johannes Hessen: Tratado de filosofa, trad. JuanAdolfo Vzquez, Buenos Aires: Sudamericana, 1970, pp. 511 ss.). En cuanto a virtudes intelectuales ymorales, es posible ver, por ejemplo, Werner Goldschmidt: Introduccin filosfica al derecho, 6.a ed.,5.a reimp., Buenos Aires: Depalma, 1987, pp. 388 ss. Puede verse tambin nuestro estudio Perspec-tivas integativistas trialistas de la tica y la independencia del Poder Judicial, en tica e independenciadel Poder Judicial, sesiones de jueces de segunda instancia de los tribunales de las provincias argentinasdel centro, Crdoba: Argenjus, 2004, pp. 5-24.

2 Aristteles: tica nicomaquea, en Obras, trad. Francisco de P. Samaranch, Madrid: Aguilar,1964, libro I, captulo 3, p. 1175.


proyeccin hacia los valores que tienen los protagonistas. No slo de la virtud mera-mente intelectual, en que se procura realizar lo debido por un mvil distinto de laadhesin al valor, sino de la virtud moral, en que se procura realizar lo debido poradhesin al valor.3 Al fin, mucho depende de lo profundo de los protagonistas, en estecaso, de los jueces.

2. Si se desea promover la tica judicial, es relevante contar con una construccindel objeto jurdico que permita reconocer las grandes dificultades y tensiones que,en trminos de tentaciones y amenazas, ella debe afrontar. Al referirse a su nocinde virtud intelectual, Aristteles la vincul a la educacin.4 Es importante educar en laposibilidad de comprender cabalmente la virtud judicial. Hay que estar en condicio-nes de reconocer las virtudes y los vicios de los integrantes de la judicatura y deformar jueces idneos para seguir caminos de virtud y evitar los del vicio. Para ello esesclarecedor considerar, con criterio integrativista socio-normo-axiolgico, como lopropone el tridimensionalismo trialista, todas las tentaciones y las amenazas queenfrenta la tica judicial.5 En particular, importa abrir el planteo jurdico a la supera-cin de los marcos normativos con la consideracin de la realidad social y los valores.

Segn el trialismo, el objeto jurdico ha de ser un conjunto de repartos de potenciae impotencia, es decir, de lo que favorece o perjudica al ser y especialmente a la vida(dimensin sociolgica), captado por normas que los describen e integran (dimensinnormolgica) y valorado por el valor justicia (que a nuestro parecer puede establecer-se con referencia a consensos valorativos; dimensin dikelgica). Desde una pers-pectiva dinmica, el despliegue jurdico se produce en un marco social, normativo yvalorativo de oportunidades que pueden ser ms o menos aprovechadas mediante latoma de decisiones.

3 En cierto sentido, en cuanto a virtud intelectual y virtud moral, puede verse Aristteles, o. cit.,libro II, captulo 1, p. 1187

4 Ibdem.5 Acerca de la teora trialista del mundo jurdico, pueden verse, por ejemplo, Goldschmidt: o.

cit.; Miguel ngel Ciuro Caldani: Derecho y poltica, Buenos Aires: Depalma, 1976; dem: Estudios defilosofa jurdica y filosofa poltica, Rosario: Fundacin para las Investigaciones Jurdicas, 1982/4;dem: La conjetura del funcionamiento de las normas jurdicas. Metodologa jurdica, Rosario: Funda-cin para las Investigaciones Jurdicas, 2000.

En un sentido integrativista resultan muy esclarecedoras las palabras de Robert Alexy cuandodice: La cuestin consiste en saber cul concepto de derecho es correcto o adecuado. Quien deseeresponder esta pregunta tiene que relacionar tres elementos: el de la legalidad conforme al ordenamien-to, el de la eficacia social y el de la correccin material. Quien no conceda ninguna importancia a lalegalidad conforme al ordenamiento y a la eficacia social y tan solo apunte a la correccin materialobtiene un concepto de derecho puramente iusnatural o iusracional. Llega a un concepto de derechopuramente positivista quien excluya totalmente la correccin material y apunte slo a la legalidadconforme al ordenamiento y/o a la eficacia social. Entre estos dos extremos son concebibles muchasformas intermedias. (Robert Alexy: El concepto y la validez del derecho, trad. Jos M. Sea, 2.a ed.,Barcelona: Gedisa, 1997, p. 21; vase asimismo p. 87).


A diferencia de las posiciones que se interesan de manera central por las nor-mas, el trialismo considera que es la vida la referencia nuclear que ha de tomar laciencia jurdica. No se trata de remitirse a la vida como marginalidad de las normas,sino de referirse a las normas como partes de la comprensin de la vida.

Las normas poco dicen de las inclinaciones a la desviacin y de los sacrificios delos jueces virtuosos, que a menudo llegan a despliegues de herosmo silenciados por-que el modelo jurdico no est en condiciones de referirse a su grandeza. Los caucesde los modelos normativistas, realistas e incluso jusnaturalistas aprioristas ocultan amenudo la grandeza de la tica judicial.

3. En relacin con los despliegues sociales, los paradigmas judiciales suelen sermuy distintos y dar lugar a diferentes desenvolvimientos ticos. La escuela de laexgesis defendi a un grupo que haba hecho las leyes consagrando sus intereses declase y no confiaba en los jueces ni en la evolucin de la sociedad; consider que ellegislador haba atendido debidamente a la realidad y a la justicia y sobre esa basepretendi convertir al juez en boca de la ley.6 El modelo kantiano plasmado en elCdigo Civil austraco de 1811, menos dirigido a la concentracin del poder en ungrupo, permiti al juez referirse a lo justo.7 Expresando el deseo de quienes han hecholas normas y confan en los jueces, con un relativo optimismo acerca de la evolucinsocial, Hans Kelsen plante sucesivas habilitaciones que, por ejemplo, enfrentan alos jueces slo con marcos de posibilidades en los que eligen con decisiones polticas.8

4. Tambin importa atender a la diversidad de modelos de juez en que puede desen-volverse la tica judicial segn las distintas culturas.

Cada circunstancia cultural, diferente en el espacio y el tiempo, brinda diferentesmbitos para el desenvolvimiento de la tarea judicial y su tica. Pese a ciertos rasgosrelativamente generales, cada judicialidad corresponde en sus particularidades a unmarco cultural. Es diverso el modelo de juez de una cultura teocntrica o antropo-cntrica, el de un marco jusnaturalista o positivista. Tambin lo es, en consecuen-cia, la tica respectiva. Los grados de compromiso resultan muy dismiles. No es lomismo un juez que re-liga la cuestin; otro centrado en la voluntad de decisin y en lare-solucin; otro que juzga emitiendo juicio; otro que valora en trminos humanos.Las virtudes de referencia son muy diferentes.

En relacin con los elementos bsicos de la muy compleja cultura occidental,cabe pensar en modelos de juez en los que predominen los aportes griegos, roma-

6 Pueden verse nuestros Estudios de historia del derecho, Rosario: Fundacin para las Investi-gaciones Jurdicas, 2000.

7 Es posible consultar nuestras Lecciones de filosofa del derecho privado (historia), Rosario:Fundacin para las Investigaciones Jurdicas, 2003.

8 Cabe ver nuestras Lecciones de historia de la filosofa del derecho, Rosario: Fundacin paralas Investigaciones Jurdicas, 1991/4.


nos, judeocristianos. Las races griegas tienden a producir un juez ms filsofo,buscador de referencias humanas profundas; las bases romanas orientan a desempe-os judiciales ms prcticos; los aportes judeocristianos producen jueces remitidosde profundidad re-ligiosa.

En el escenario martimo mediterrneo desafiante y accesible, que facilit la audacianavegante, Grecia aporta el sentido del arte crecientemente antropocntrico; la vocacinfilosfica; el espritu prometeico del pecado triunfante (conflictivo con el sentido adnicodel pecado claudicante); la tensin entre la armona apolnea y el estallido dionisaco y laexperiencia de autogobierno democrtico. Roma brinda un gran sentido prctico y el grandesenvolvimiento del derecho privado patrimonial de la propiedad privada y la libertad decontratacin. El judeocristianismo contribuye, quizs en autorreferencia de las aspira-ciones humanas, con la creencia juda en un Dios creador, persona, omnisciente, omnipo-tente y omnipresente, irrepresentable y quizs innombrable, que el cristianismo consideraencarnado, enseando adems que el Reino no es de este mundo y que el hombre no hasido hecho para la ley, y proyectando el amor al prjimo en el amor al enemigo. El aportegermnico presenta a la individualidad en comunidad. Cada despliegue cultural tiende abrindar un modelo de juez y de tica judicial.

El mnimo grado de compromiso con la causa parece estar en el juez inspirado enel aporte cultural romano; el ms hondo, en el judeocristiano. El juez de inspiracingriega o romana juzga ms como hombre; el judeocristiano puede considerarse msun instrumento de la divinidad.

Son distintos los jueces de proyecciones religiosas, como el que pretende bsica-mente Caifs cuando presenta desde el judasmo un cargo religioso contra Jess osea, jueces comprometidos, bien o mal, con lo que deciden, los jueces inquisidoresrelativamente anlogos que origin luego el cristianismo medieval y se proyectaron enla Edad Moderna y los que, con perspectiva ms antropocntrica y limitado compro-miso, son ejemplificables a travs del romano Poncio Pilato.9 El juez de nuestros dastiende a expresar el predominio del elemento romano en la cultura posmoderna.10

Los jueces necesitan comprender los aspectos histrico-biogrficos de su des-empeo, reconocerse magistrados del espacio y el tiempo en que les toca desempe-

9 Cabe consultar ArteHistoria, Poncio Pilato, http://www.artehistoria.com/frames.htm?http://www.artehistoria.com/historia/personajes/4683.htm (25-3-2005).

10 Diversas clasificaciones de los modelos de juez han recurrido a paradigmas de la culturaantigua, sean Hrcules (Dworkin) o Jpiter, el propio Hrcules en otro sentido o Hermes (Ost) (RonaldDworkin: Los derechos en serio, trad. Marta Guastavino, Barcelona: Ariel, 1984, pp. 177 ss.; FranoisOst: Jpiter, Hrcules y Hermes, tres modelos de juez, en Doxa, n.o 14, pp. 169 ss.; Facults SaintLouis, Franois Ost: Projet de recherche, La fonction de juger dans la socit contemporaine, http://www3.fusl.ac.be/4DACTION/rechw_detail_projet/37522/561/F (25-3-2005); Jorge AlbertoGiandomenico y Alejandro Lesser: El Poder Judiciario y la universalizacin de los derechos, http://forumjuizes.pmachinehosting.com/more.php?id=2_0_1_0_M2; Los PalosGrandes.com, La tragediadel juez Manuel Jimnez de Parga, http://www.lospalosgrandes.com/html/modules. php?name=News&file=article&sid=48 [25-3-2005]).


arse y vivir. La magistratura no debe ser algo externo, de algn modo mecnico,como lo pretendi, por ejemplo, la escuela de la exgesis, sino profunda y equilibrada-mente integrado en la vida del juez. Tampoco puede resolverse satisfactoriamente suposicin pretendiendo una neutralidad abstracta, desconectada de la vida concreta.

El juez est en un lugar cultural y tambin las partes se hallan en lugaresculturales. Estos lugares tienen gran importancia en la construccin de la impartiali-dad y la imparcialidad judiciales. Las nociones hoy predominantes acerca de una yotra tienden a no atender de modo suficiente a los aportes que pueden obtenerse alrespecto a la luz del reconocimiento integrador no slo sociolgico, normolgico yaxiolgico de los lugares de referencia, sino de los sitios culturales en que estn y sedesea que estn los jueces y las partes. Esos lugares son especialmente complejos enla compleja cultura occidental, no slo de manera esttica, sino dinmica.

La impartialidad que pueda obtenerse respecto del planteo originario del casodesaparece cuando el juez es llamado a resolverlo; en la dinmica vital el juez devieneparte de una manera inevitable. Pese a los esfuerzos que deben hacerse para evitar-lo, en el devenir del caso queda interesada su propia vida: Para referirse a la tica y laindependencia es relevante poder esclarecer cmo se resuelve esta situacin, cul esla imparcialidad al fin alcanzada. Importa establecer cul es la cercana y la distanciaque desde las dimensiones jurdico-sociolgica, jurdico-normolgica y jurdico-axiol-gica (dikelgica) y desde el panorama cultural existe originariamente y se desarrollaentre las partes y el juez.

El tiempo que vivimos corresponde a un cambio de era, no slo de edad de lahistoria, cuyas particularidades, todava indefinidas, suelen ocultarse bajo el nombresimplemente contrastante y genrico de la posmodernidad.11 La nueva era histricaest signada por fenmenos como la revolucin comunicacional y de la informacin;la globalizacin/marginacin, la integracin y la universalizacin; la versin del con-traste inmemorial entre despojo y discurso como ocultamiento de la rapia con eldespliegue a menudo slo verbal de los derechos humanos; la confusin de valoresque produce el terrorismo ms o menos evidente; las tensiones entre economa ydemocracia y, sobre todo, las posibilidades de la gentica humana. El estallido de laprimera bomba atmica, producido en Hiroshima el 6 de agosto de 1945, puede habersido anuncio de un tiempo en que, por primera vez, una especie podr disponer suporvenir, incluso las caractersticas de las generaciones futuras.12

11 Pueden verse nuestros Estudios de historia del derecho, Rosario: Fundacin para las Investi-gaciones Jurdicas, 2000. Acerca de la nueva era es posible ver, por ejemplo, Autopoiesis, Sala 1, TextosA-C, A travs del maravilloso espejo del universo, Algo ms sobre bifurcacin, http://www.colciencias.gov.co/redcom/tex_ac.html (6-5-2004). El cambio de poca es tratado tambin, porejemplo, por Carlos Fernndez Sessarego en Derecho y personas, Introduccin a la teora del derecho,http://www.monografias.com/trabajos13/deryper/deryper.shtml (12-5-2004).

12 6 de agosto de 1945, Hiroshima y Nagasaki, Un sol de fuego, http://www.patriagrande.net/uruguay/eduardo.galeano/memoria.del.fuego/19450806.htm (4-5-2004).


La cultura occidental, de tensa y compleja evolucin al menos hasta ahora, origi-na gran parte de las caractersticas de referencia, que acentan la mundialidad delfenmeno cultural.

Una nueva era requiere un nuevo modelo de juez, tambin una tica judicialespecfica.

5. La Argentina es un pas relativamente occidental, caracterizado como tal porlos rasgos generales antes referidos, pero afectado a su vez por tensiones propias, quelo hacen considerablemente inestable, sobre todo en la superficie. Una de las gran-des tensiones es la que se produce entre los elementos hispnicos tradicionalesreforzados por la presencia itlica del Sur, que son ms catlicos de referencia medie-val, comunitaristas y paternalistas, y los elementos angloafrancesados actualmentefortalecidos por la presencia norteamericana, que son ms modernos e incluso quizsocultamente reformados, individualistas y abstencionistas.13

En la vertiente hispnica tradicional figuran Felipe II; de cierto modo, CornelioSaavedra; Juan Manuel de Rosas y Juan Domingo Pern. En la segunda corriente seencuentran Carlos III, Mariano Moreno, Bernardino Rivadavia, Bartolom Mitre,Domingo F. Sarmiento y Pedro Eugenio Aramburu.

Uno y otro sector son afectados por cierta tendencia a la ocupacin parasitariade un territorio enorme y muy rico, y tal vez tambin por cierta dificultad para integrarlos ideales con la realidad social que tan lcidamente seal, en la obra cumbre dela literatura espaola, el genio cervantino.14

Como consecuencia del alejamiento de las races que se deberan tener en larealidad, el pas suele presentar caractersticas de inestabilidad. La crisis estructuralcorresponde a una gran mutabilidad que en la historia afect a las instituciones guber-namentales y en los ltimos tiempos ha sido no slo monetaria, sino de referencia acuestiones que hacen a otros aspectos de la cultura, como el comportamiento ante eldelito y la bsqueda de la seguridad. Lamentablemente se ha llegado con particularfrecuencia a la manipulacin partidista de la actividad judicial. Los conflictos mo-netarios y la deuda externa son no slo muestras del desequilibrio interno, sino de ladifcil vinculacin de la Argentina con el resto del mundo.

Por sus rasgos propios, la Argentina requiere una judicialidad especfica que,a su vez, ha de tener rasgos particulares segn sus diferentes regiones.

13 Cabe citar, por ejemplo, nuestros estudios La escisin de la conciencia jurdica y polticaargentina, en Revista de la Universidad de Buenos Aires, publicacin en homenaje al profesor RafaelBielsa, vol. VI, pp. 21 ss.; Bases jusfilosficas del derecho de la cultura, Rosario: Fundacin para lasInvestigaciones Jurdicas, 1993.

14 Pueden verse nuestros artculos Una Argentina parasitaria entre la feudalizacin y la colo-nizacin, en Investigacin y Docencia, n.o 34, pp. 59-65; Notas para una comprensin jusfilosficadel Quijote, en Boletn del Centro de Investigaciones de Filosofa Jurdica y Filosofa Social, n.o 9,pp. 19 ss.


6. En marcos como los que hemos sealado en el tiempo actual y en nuestro espa-cio, el desempeo de los jueces tiene especificidades difciles. Es difcil ser juez en uncambio de era de la historia y lo es de manera particular en un pas inestable, con unagran crisis estructural.

Al juez le compete tradicionalmente la formacin de un equilibrio del casoconcreto particular, pero en el marco actual y particularmente en pases como laArgentina lo concreto y particular estn en crisis por la frecuente presencia de logeneral no resuelto satisfactoriamente, porque se trata de cuestiones nuevas o por-que las soluciones no resultan aceptables.15

2. Aportes para el anlisis trialista de la tica judicial en nuestro tiempoy en la Argentina en particular

2.1. El mundo jurdico en general

2.1.1. Dimensin sociolgica

7. Los repartos, adjudicaciones de potencia e impotencia originadas por la conduc-ta de seres humanos determinables, son el ncleo del inters de la dimensin sociol-gica del mundo jurdico. En una relativa marginalidad interesan las distribuciones,que son adjudicaciones de potencia e impotencia originadas por la naturaleza, lasinfluencias humanas difusas y el azar. Aunque jerarquiza las adjudicaciones produci-das por la conducta de seres humanos determinables, la propuesta trialista se interesaen definitiva por todas las adjudicaciones de lo que favorece o perjudica a la vida, enespecial la vida humana; es decir, no slo por los repartos, sino tambin por lasdistribuciones. Con una perspectiva relativamente moderna, se centra en la conduc-cin repartidora, pero un tema de creciente consideracin ha de ser el despliegue delas distribuciones.

La relativa dificultad de adoptar los conceptos de cierto modo innovadores dereparto y distribucin y potencia e impotencia es recompensada ampliamente con lacapacidad de captar la vida, una realidad difcil de conceptuar, pero lo que al fin msnos interesa.

15 Es posible ver nuestra Filosofa de la jurisdiccin, Rosario: Fundacin para las Investigacio-nes Jurdicas, 1998. Asimismo cabe consultar, por ejemplo, El razonamiento forense en el siglo XXI(su comprensin trialista), en El siglo XXI y el razonamiento forense, Crdoba: Academia Nacional deDerecho y Ciencias Sociales de Crdoba, 2000, pp. 73-98; El trialismo y la crisis de la razn tribunaliciaen la postmodernidad; Investigacin, art. cit., n.o 28, pp. 23 ss.; Perspectivas estratgicas delrazonamiento y la actuacin de los jueces, en Lexis Nexis. Jurisprudencia Argentina, nmero especial,31 de marzo del 2004, pp. 30-38.


El obrar del magistrado es parte de un marco social complejo de adjudicacio-nes en las que se reparte o distribuye nuestra vida.

8. El juez es un repartidor. Todos los repartos, tambin los producidos por losjueces, pueden ser estudiados desde los caracteres de los repartidores (que, en nues-tro caso, pueden desempearse en tribunales unipersonales o colegiados); los reci-piendarios (beneficiados o gravados, por ejemplo, las partes); los objetos (poten-cias e impotencias, realidades que favorecen o perjudican la vida y el ser de losrecipiendarios); la forma (es decir el camino previo recorrido para llegar al repartoque, en el mbito judicial, es el proceso) y las razones (mviles, razones alegadas yrazones sociales que atribuye la comunidad cuando considera que el reparto es valio-so). Estos caracteres de la realidad social pueden coincidir o no con lo que refieren lasnormas.

9. En su carcter de repartidor, el juez es un conductor que adjudica potencia eimpotencia. Como conductor, elige entre diversas posibilidades, que pueden provocar-le cierta angustia. Al repartir favorece o perjudica la vida humana.

La nocin de sujeto que puede conducirse est hoy en relativa crisis, en parte porel carcter veleidoso que, sobre todo en medios como el argentino, suelen tener lasvoluntades, pero asimismo de modo destacado en la perspectiva de corrientes queconcentran su atencin en las estructuras y declaran el fin del sujeto consciente. Encierta correlacin con ello, el papel atribuido al juez como sujeto conductor se debilita.

En el marco del desempeo judicial hay cursos histricos, fuerzas econmicas,religiosas, polticas, etctera, que llegan a constituir una constitucin material limita-tiva de todas las decisiones que adopte el magistrado.16 A veces los jueces tropiezancon ella y en ciertos casos se los enjuicia sin tenerla en cuenta.

En el espacio social de actividad de los magistrados hay mltiples interesadosque resultarn recipiendarios beneficiados o gravados, a veces con apoyo normati-vo, de manera que pueden jugar como factores de poder, y en otros casos sin talcobertura por las normas, caracterizables como grupos de presin.

Las partes y el propio juez son siempre elementos interesados, al fin recipienda-rios, del mbito de insercin de la tarea judicial. La legtima bsqueda de la imparcia-lidad de los magistrados no debe ocultar este gran obstculo que al respecto ha devencer. Como hemos reiterado, el juez al menos deviene parte interesada porquepuede ser beneficiado o perjudicado por las consecuencias de su obrar. En el medioargentino no se ha logrado consolidar en la sociedad la conviccin de que los juecespueden alcanzar la pretendida imparcialidad, incluso en cuanto a su inters personal.Se ha instalado cierto sentido de des-confianza respecto del obrar judicial.

16 Siempre vale atender a las enseanzas de Fernando Lassalle, Qu es una constitucin?, trad.W. Roces, Buenos Aires: Siglo Veinte, 1957.


El recorte tradicional del marco de los recipiendarios de los repartos judiciales esmuchas veces superado por planteos judiciales difusos. Esto suele desorientar eldesempeo y la imagen de algunos magistrados.

Los objetos del reparto, potencias e impotencias, que deben adjudicar los juecesson mltiples y abarcan los ms profundos despliegues de la vida. Las diferentespotencias e impotencias diversifican de tal manera la actividad judicial que suelenjustificar las distintas esferas de competencia. Por ejemplo: no es la misma la previsi-bilidad que la burguesa necesita para las decisiones patrimoniales civiles que la querequiere en cuestiones penales o laborales.

Los aspectos de la vida que resultan confiados a los jueces en tiempos y medioscomo los que nos ocupan son particularmente cambiantes y significativos. En la crisislos jueces son convocados para resolver cuestiones que tradicionalmente correspon-den a los legisladores y los administradores.

Hoy los lmites de los recipiendarios y los objetos de los repartos judiciales llegana desdibujarse por la fuerte aparicin de los hombres futuros como receptores degrandes potencias e impotencias al punto que, como se ha sealado, ha comenzado apoder decidirse el porvenir de nuestra especie.

La forma del reparto judicial es normalmente el proceso (caracterizado por laaudiencia), pero puede ser tambin una mera imposicin envuelta en meras exteriori-dades procesales. En das como los presentes la audiencia procesal est enrarecidapor la dificultad de los casos a veces muy novedosos (verbigracia, en la informtica, lareproduccin asistida, la gentica, etctera) y, en nuestro medio, lo est a menudo porla inestabilidad que lleva a discursos imprevisibles. Hace unos meses, parecamosorientar la actividad judicial a un abolicionismo penal; hoy el clamor por la seguridade incluso la venganza resulta casi multitudinario. La audiencia judicial es llevada adesarrollarse sobre planteos que a menudo son confusos. Los medios de comunica-cin de masas pueden favorecer la audiencia, pero tambin bloquearla.

En cuanto a razones de los repartos pueden distinguirse los mviles de los repar-tidores, las razones que alegan y las razones que les atribuye la comunidad cuando losconsidera valiosos. En nuestro medio suele creerse, con base real o sin ella, que entrelos mviles de los jueces est su propio beneficio. En el desempeo judicial las razo-nes alegadas por los repartidores tienen un destacado lugar en la fundamentacin,pero en medios como los que nos ocupan sta no es fcil porque las discrepanciasaxiolgicas son significativas. Los magistrados pueden lograr que sus pronunciamien-tos tengan razones sociales, que llevan a la fuerza de conviccin de las medidasque adoptan, en las partes y en la comunidad.17

17 Cabe tener presente, por ejemplo, Carlos Cossio: El derecho en el derecho judicial, BuenosAires: Kraft, 1945 (2.a ed., Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1959).


10. Los repartos pueden encontrar lmites necesarios, impuestos por la naturalezade las cosas. Pueden tener carcter fsico, psquico, lgico, sociopoltico, socioecon-mico, etctera. Las presiones sobre el desempeo de los magistrados limitativas de suobrar, en especial en marcos como el nuestro, de permanente crisis e incluso de debi-lidad del Poder Legislativo que a veces llega a ser sumiso al Ejecutivo, son gran-des. Los intereses, conservadores o innovadores, ansiosos de seguridad o de transfor-maciones, se muestran, por ejemplo, en el referido poder de los medios de comunica-cin de masas.

11. Reconociendo la realidad social con ms o menos conciencia, con mayor omenor adhesin a las normas y a valores y aprovechando ms o menos las oportuni-dades, el magistrado toma una decisin que al fin busca ser efectivizada. Mucho eslo que se ha escrito sobre la teora de la decisin, pero siempre, incluso ms all de losprecedentes, existe una difcil y nica opcin del magistrado, adoptada con ms omenos conciencia. En tiempos como el presente, signados por el profundo cambio, yen pases como la Argentina, caracterizados por la inestabilidad, esa dificultad y esaunicidad son especialmente intensas.

12. Los repartos pueden ser autoritarios o autnomos, y realizar de modo respec-tivo los valores poder y cooperacin. Los jueces son repartidores autoritarios, pero ennuestras circunstancias los marcos de la conduccin y, consecuentemente, de la auto-ridad y la autonoma son limitados. La autoridad judicial de hoy, y de modo muy parti-cular en pases como la Argentina, es jaqueada a menudo por otras fuerzas, empresa-riales, polticas, comunicacionales, etctera, y por la impredecibilidad del cambio his-trico y la inestabilidad. A veces, por otra parte, con el apoyo de los medios de comu-nicacin de masas y la opinin pblica, los jueces pueden avanzar sobre espacios quecorresponderan al Poder Legislativo, como sucedi, por ejemplo, cuando impulsaronla introduccin del divorcio vincular en la legislacin.

Cuando el poder es desarrollado de acuerdo con valores compartidos toma unsentido especialmente intenso de autoridad; importa que el desempeo de los jueceslo posea.

El desenvolvimiento del capitalismo tiende a apartar muchos casos del desempe-o de los jueces promoviendo la intervencin arbitral, donde la autonoma de laspartes avanza sobre la autoridad judicial, al menos en cuanto a la eleccin de losrepartidores. Los rbitros son considerados repartidores paraautnomos porque cuen-tan para su desempeo en calidad de tales con el acuerdo de los interesados.

13. Los repartos pueden presentarse ordenados, en un rgimen, o desordenados ensituacin de anarqua, con lo que se realiza respectivamente el valor orden y el disva-lor arbitrariedad. El orden puede generarse mediante el plan de gobierno en mar-cha, que indica quines son los supremos repartidores (quines mandan) y cules son


los criterios supremos de reparto (con qu criterios se manda) y satisface el valorprevisibilidad, y por la ejemplaridad, desenvuelta segn la marcha de racionalidad delseguimiento de modelos y realizadora del valor solidaridad. La planificacin guberna-mental suele expresarse en constituciones escritas, leyes, etctera, y la ejemplaridadse manifiesta en la costumbre, los usos, la jurisprudencia, etctera. La ordenacinsocial de la tarea judicial se manifiesta en gran medida en la jurisprudencia, quesuele tener gran despliegue incluso en el espacio continental romano-justinianeogermnico, mas en tiempos y medios locales como los que nos ocupan el desenvolvi-miento jurisprudencial se hace difcil y a veces adquiere la negacin de razonabilidadmostrada en cursos errticos.

El desenvolvimiento de los regmenes puede ser ms conservador o innovador;sus vicisitudes principales son la revolucin, en la que cambian los supremos reparti-dores y los criterios supremos de reparto, la evolucin, en la que varan slo los crite-rios, y el golpe de Estado, en el que se modifican slo los repartidores. Nuestros das,de culturas fracturadas en estratos y en grupos del mismo nivel diversificados y con-flictivos, estn viviendo una enorme evolucin, a veces con ciertos caracteres revolu-cionarios de cambio de los supremos repartidores, cada vez ms planetarios. Noshallamos en una era en la que, sobre todo por la proyeccin planetaria de las fuerzasy las relaciones de produccin, parece estar formndose un orden mundial, un posibleEstado mundial en etapa hobbesiana, donde el desempeo de los jueces, por ahoramuy vinculado al Estado moderno nacional, es considerablemente afectado. No es sinmotivo que est avanzando la formacin de una magistratura internacional.

En el espritu capitalista, el proceso tiende a ser considerado como un negocio yes estudiado en tal sentido por el anlisis econmico del derecho; esto no puede me-nos que afectar la concepcin judicial al menos superficialmente tradicional.

La Argentina, sumida muchas veces en muy difciles situaciones de emergencia,vive, como hemos sealado, una crisis de la razonabilidad atribuida en parte al desem-peo judicial y soporta una permanente situacin de golpe de Estado con ciertasalternativas revolucionarias, es decir, frecuente inestabilidad de la conduccin y cier-tos cambios en los criterios de reparto, aunque parece que en definitiva no hay modi-ficaciones profundas en la orientacin. En nuestro medio mucho cambia en la super-ficie, pero al fin no hay alteraciones profundas y el pas es esttico; tal vez todocambie para que nada cambie. Una situacin as dificulta el desempeo judicial. Engeneral, los jueces se desenvuelven mejor en climas de razonabilidad, pero en estascircunstancias la razonabilidad es dbil y contradictoria.

Para evitar lesiones en el tejido social es aconsejable que, segn sealamos, losjueces dicten sentencias con fuerza de conviccin social, mas sta es muy difcil enlas presentes circunstancias. Es ms, la fuerza de conviccin que ha de obtener latarea judicial est hipotecada por la fuerza de conviccin alcanzada por los medios decomunicacin de masas, y en situaciones crticas cualquier fuerza de conviccin sedebilita.


El desempeo del juez es una tarea de equilibrio cultural, especialmente difcilen situaciones de gran cambio y de movimiento a la deriva.

14. Las categoras bsicas principales para la construccin de la dimensin sociolgi-ca del mundo jurdico son la causalidad, la finalidad objetiva que encontramos en losacontecimientos, la finalidad subjetiva, la posibilidad y la realidad. Las dos primeras y lapenltima son pantnomas (pan, todo; nomos, ley que gobierna), de manera quedeben ser manejadas mediante fraccionamientos productores de certeza. Una de lasaspiraciones de la conduccin repartidora es lograr que la finalidad objetiva coincida con lafinalidad subjetiva de la conduccin. Recortando el sentido de la finalidad objetiva se suelehablar de repartos exitosos y fracasados. Tambin la construccin de la dimensin socio-lgica del desempeo judicial se hace en el curso de las categoras referidas y, en los casosrespectivos, de su fraccionamiento. Los jueces y las partes esperan, segn sus perspecti-vas, que la finalidad objetiva de los acontecimientos corresponda a sus finalidades subjeti-vas. Recortando las categoras pertinentes obtienen certeza. Los jueces han de lograr, eneste sentido, que sus repartos sean exitosos.

En nuestra poca de gran cambio y en un pas particularmente inestable como laArgentina, la finalidad objetiva de los acontecimientos se hace muy difcil de conocer,la causalidad resulta incontrolable, las posibilidades son demasiado grandes y la capta-cin de la realidad produce muchas sorpresas. Cabe sealar que, con alcances gene-rales, vivimos un tiempo de fin de las certidumbres. Asumir finalidades subjetivas enestas circunstancias tiene mltiples obstculos. De aqu la angustia de la indecisinfrecuente en los repartidores, incluso en los jueces de nuestros das. La aceleracingeneral de la historia y la desorientacin superficialista, promovidas por el afn capi-talista de lucro, tienden a sustituir, segn indicamos, el juicio judicial por el pre-juicioinstalado casi repentinamente, segn las finalidades subjetivas de los manipuladoresde la informacin. El caso se torna una mercanca que urge producir y vender. Seestablecen as certezas irreales y cambiantes.

Pocas veces como en las situaciones que nos ocupan se necesita tanto a losjueces, pero stos a su vez resultan, con cierta frecuencia, fundada o infundadamentedesacreditados.

2.1.2. Dimensin normolgica

15. Para lograr la integracin (no mera yuxtaposicin) de la realidad social y lasconsideraciones de valor con las normas, el trialismo propone construir la nocin denorma como la captacin lgica de un reparto proyectado hecha desde el punto devista de un tercero. Esto significa que la norma capta un proyecto desenvuelto entrminos de causalidad, no de imputacin como lo presenta la teora kelseniana.

La captacin normativa describe e integra, de modo simultneo, el repartoproyectado. Al describirlo refleja la autntica voluntad de los repartidores y su cumpli-


miento. Si la norma describe con acierto el contenido de la voluntad de los repartido-res, es fiel; la tarea encaminada a lograr la fidelidad es la interpretacin. Cuando seproduce el cumplimiento que anuncia, la norma es exacta; la tarea dirigida a obtenerla exactitud es la aplicacin. Que la norma sea aplicada es un despliegue al que eltrialismo adjudica gran significacin: vale repetir que no interesa la vida por las nor-mas sino las normas por la vida. La integracin producida a travs de la descripcinprecisa los repartos rotulndolos con diversos conceptos y al propio tiempo incorpo-ra sentidos a la realidad. Cuando esta tarea integradora sirve a los objetivos de losrepartidores, la norma es adecuada; la obtencin de la adecuacin depende en granmedida de la elaboracin y la determinacin. Los conceptos pueden ser menos dispo-nibles por los interesados y ms institucionales o ms disponibles y negociales. Si lanorma capta un matrimonio, la fidelidad depende de su correspondencia con lo quepensaron como matrimonio los repartidores; su exactitud se produce cuando se cum-ple y su adecuacin se logra si el concepto rotulador e incorporador de sentidos dematrimonio responde a los objetivos de los repartidores. Aunque en nuestros das sedifunden propuestas que vinculan las normas a sentidos sociales difusos, sobre las quequizs valga reflexionar, creemos esclarecedor considerar al juez responsable final dela fidelidad y la exactitud de las normas que aplica y de la fidelidad, la exactitud y laadecuacin de las normas que produce.

En circunstancias del mundo y de nuestro pas como las que referimos, la fideli-dad, la exactitud y la adecuacin son muy difciles. La identificacin del contenidoltimo de las normas, el logro del cumplimiento y el empleo de conceptos adecuadosson muchas veces obstruidos. La realidad se hace difcil de conceptuar con los con-ceptos tradicionales y resultan necesarios nuevos conceptos para captar realidadessorprendentes. Conceptos institucionales en la tradicin se hacen negociales. Pareceque se acerca el momento en que los nuevos mtodos de reproduccin humana y laingeniera gentica aplicada a nuestra especie pondrn en crisis conceptos inmemo-riales como los de padre, madre e hijo.

16. Para referirse a la complejidad de los repartos, las normas suelen tener unaestructura compleja compuesta, de modo bsico, por un antecedente que capta unsector a reglamentar y una consecuencia jurdica que capta la reglamentacin.Cada una de estas partes posee caractersticas positivas y negativas que debenestar presentes o ausentes para que la norma funcione.18 La capacidad para construirlas normas completas, reflejando la complejidad de los repartos (por ejemplo, recu-rriendo, en la norma referida al homicidio, a las caractersticas positivas que surgen

18 Vale tener en cuenta qu es lo que forma parte de la norma en su complejidad sin disolver todala complejidad de la normatividad en una sola norma. A veces se trata de caractersticas positivas ynegativas, como lo requiere el reparto de cuya captacin se trata; a veces se trata de normas diversas enconflicto.


del artculo 79 del Cdigo Penal y en las caractersticas negativas a los artculos 34 y59 del mismo cuerpo legal), es uno de los rasgos que diferencian al jurista del lego.Nuestra norma general completa acerca del homicidio establece que Si un hombrematara a otro (caracterstica positiva del antecedente) y el matador no fuera un inim-putable, no obrara en legtima defensa, ni por obediencia debida, etctera (caracters-tica negativa del antecedente), ser la reclusin o prisin del matador de ocho a vein-ticinco aos (caracterstica positiva de la consecuencia jurdica) a no ser que prescri-ba la pena, se produzca un indulto, etctera (caracterstica negativa de la consecuen-cia jurdica). El juez ha de ser un jurista, plenamente capaz de reconocer la comple-jidad de las normas referidas, pero (aunque el pensamiento complejo es uno de losrequerimientos de nuestros das) las sociedades de estos das y en especial nuestrapropia sociedad suelen orientarse a las simplificaciones. La realidad argentina es hoyun testimonio claro de la tendencia al pensamiento simple: se cree que aumentar laspenas traer, de modo directo, una disminucin proporcional de los delitos. Algunossectores valoran de modo exagerado la disminucin de las caractersticas negativasde las normas penales.

Las normas jurdicas suelen construirse tradicionalmente segn el mtodo ana-ltico, que descompone los casos en diferentes aspectos, y esto mismo sucede con lasnormas que utilizan los jueces. La exigencia analtica es, sin embargo, contrastantecon el estilo de pensamiento global (no de sntesis superadora) instalado en las multi-tudes y en los medios de comunicacin masivos. A menudo se exagera el valor de laposibilidad de que haya pocos antecedentes con soluciones rotundas.

17. Por captar repartos proyectados, las normas jurdicas disponen siempre para elfuturo, pero pueden hacerlo con referencia a casos pasados o futuros, diferencindo-se en individuales (cuando tratan casos pasados), generalizadas (cuando conside-ran casos futuros pero quedan abiertas a la inclusin de nuevos casos) y generales(cuando se refieren al futuro y se cierran a tal incorporacin). A las normas individua-les les corresponde la realizacin del valor inmediatez; a las generalizadas y genera-les, el valor predecibilidad. El cierre de las incorporaciones futuras, propio de la gene-ralidad, suele surgir de la necesidad de establecer fronteras culturales; por ejemplo,entre la sociedad y los gobernantes productores de las normas penales. Las normaspenales generales como requisito de tipicidad amparan a los reos contra el legislador.

Los jueces son, por lo comn, autores de normas individuales, referidas a casospasados, de modo que les corresponde la realizacin del valor inmediatez. Los magis-trados brindan los sentidos al Estado: a travs de ellos el rgimen ve, escucha, toca,etctera. Uno de los grandes problemas es que la sociedad tiene vocacin por imge-nes simples de comunicacin masiva, por ejemplo las que suele adelantar la televisin,ms que respeto por la realidad compleja que los jueces pueden y deben considerar.Los jueces han de observar y apreciar la realidad, en tanto la cultura general conducea sobrevolarla en relatos construidos con fines de producir impacto.


18. Las fuentes reales de las normas que empleamos directamente para solucionarlos casos estn en la realidad social, son los repartos, no la voluntad divina o la razn.Dentro de las fuentes reales cabe diferenciar los repartos en s mismos, su proyecto ysu cumplimiento (fuentes materiales) y las autobiografas que de ellos hacen lospropios repartidores (fuentes formales: constituciones formales, tratados internacio-nales, leyes, decretos, sentencias, contratos, testamentos, etctera). El poder de for-malizar es muy grande, de aqu, por ejemplo, el poder de los expertos (verbigracia,notarios) que redactan las fuentes formales, incluyendo los jueces.

Las fuentes formales pueden elaborarse de modos ms o menos participativosy resultar ms o menos flexibles o rgidas y elsticas o inelsticas segn la mayoro menor facilidad de su elaboracin y cambio y la mayor o menor aptitud para adap-tarse a las modificaciones sociales. La limitacin de la participacin, la rigidez y lainelasticidad estn orientadas a proteger los intereses ya consagrados en las normas.

Los jueces, productores de sentencias tienen, como hemos dicho, el gran poder de laformalizacin, de la rotulacin y la integracin de sentidos en la realidad, pero debenubicar estas fuentes formales como culminacin de un camino de participacin muy regu-lado y limitado, que es el proceso. Se trata de fuentes relativamente rgidas, aunque enalguna medida revisables, y tradicionalmente poco elsticas. Por el contrario, en tiemposcomo el presente y en realidades como las nuestras la rotulacin y los sentidos son dbilesy resultan muy exigidos de celeridad; se amplan las exigencias participativas hasta hacer-se difusas y se exige que la flexibilidad y elasticidad sean grandes, todo de modos discor-dantes con la mayor o menor lentitud que suele tener el proceso.

19. Para que el reparto proyectado captado en la norma se convierta, como se preten-de, en reparto realizado, es necesario que la norma funcione. El funcionamiento denormas es un complejo de tareas que abarca tareas de interpretacin, determinacin,elaboracin, argumentacin, aplicacin y sntesis. El juez es uno de los grandes encar-gados del funcionamiento de las normas, pero todas esas tareas son afectadas por lasreferidas caractersticas del mundo actual y de nuestro pas.

El funcionamiento de las normas suele producirse en una relacin frecuente-mente difcil entre los autores de las normas (por ejemplo, los legisladores) y losencargados de su funcionamiento (tarea que, como sealamos, corresponde congran frecuencia a los jueces). Al fin los producen los encargados del funcionamiento,con mayor o menor respeto a las aspiraciones de los autores y de otros sectoressociales haciendo, de cierto modo, lo que quieren dentro de lo que pueden.

El funcionamiento judicial suele ser diferente de las conjeturas que, de buena fe orespondiendo a intereses desviados, hacen al respecto legos encargados de los medios decomunicacin de masas y la opinin pblica. En un mundo cambiante y en sociedadesinestables, incluso en marcos de descodificacin,19 el reconocimiento de las normas a

19 Cabe consultar Natalino Irti: Let della decodificazione, Miln: Giuffr, 1979.


considerar suele ser difcil y en el marco de la interpretacin las intenciones realmentepensadas resultan a menudo insatisfactorias para el logro de los fines en ltima instanciaqueridos. Las habilidades para el reconocimiento y la interpretacin que poseen los juecespueden llevarlos a soluciones distintas de las que pretenden los legos.

El cambio histrico y la mutabilidad de superficie suelen necesitar normativida-des indeterminadas y la ponderacin de principios diversos, pero sus determinacionesy los resultados de la ponderacin son muchas veces discutidos, de modo que losjueces encargados de tal tarea tienen desafos en su labor.

En el mundo de hoy se producen grandes carencias histricas de normas (lagu-nas histricas del ordenamiento normativo) por novedad de las cuestiones (negocios ydelincuencia de proyecciones mundiales, comunicacin electrnica, reproduccin asis-tida, biotecnologa, etctera). En la Argentina se muestra asimismo una muy frecuen-te creencia en el disvalor de las soluciones existentes, es decir, una referencia reite-rada a carencias axiolgicas de normas (lagunas axiolgicas del ordenamiento). Amenudo la sociedad y los jueces se inclinan, aunque sea de modo velado, por abando-nar los caminos de la interpretacin y la aplicacin de las normas para optar pornuevas elaboraciones, con la especial tensin que esto puede provocar en pases delsistema continental, apegados a las reglas generales. Los caminos de la elaboracinpor la analoga y el recurso a los principios generales del derecho suelen ser insufi-cientes y se recurre a nuevas consideraciones de valor, con todos los riesgos de deba-te y presiones que esto trae consigo.

En tiempos de cambio profundo y de inestabilidad, las relaciones de argumenta-cin entre expositores y auditorio adquieren particular dificultad. Esto sucede tam-bin con la argumentacin de los jueces y las partes. La falta de trminos de argu-mentacin comunes debilita la fuerza de conviccin de las sentencias y contribuye aveces a un clima de permanente crtica de la tarea judicial.

La aplicacin de las normas exige tareas de subsuncin (encuadramiento) de loshechos y de realizacin de la consecuencia jurdica, mas en situaciones como las quevivimos la comprensin del sentido de los hechos es tambin muy difcil. Hacia dn-de van los hechos en un cambio de era de la historia como el presente? Qu signifi-can los hechos en un pas inestable como la Argentina? Son stas otras perspectivasde los obstculos del desempeo judicial.

Suele afirmarse que los jueces conocen el derecho (iura novit curia), mas endas y mbitos espaciales como los que nos ocupan conocer el derecho resulta suma-mente difcil, no tanto porque ste sea conflictivo, sino porque hay dificultades paraestablecer su correspondencia con los sentidos de los hechos. Tal vez no haya siquie-ra aplicacin cuando se condena a penas de prisin a cumplir segn las normas encrceles sanas y limpias y stas en casi nada coinciden con esas condiciones.

20. En la integracin trialista el ordenamiento normativo es construido como lacaptacin de un orden de repartos hecho desde el punto de vista de un tercero. La


lgica del ordenamiento describe e integra el orden de repartos. La nocin de fideli-dad del ordenamiento no se refiere al contenido de la voluntad de los autores de losrepartos, como en el caso de las normas, sino al contenido de la voluntad de la comu-nidad respecto del orden de repartos deseado. El cambio del mundo posmoderno denuestros das puede poner en crisis la fidelidad de los ordenamientos y en pasesinestables como la Argentina el sentido de la falta de fidelidad, de la no representativi-dad del ordenamiento respecto de la voluntad comunitaria, es particularmente intenso.Esto trae aparejada la falta de fidelidad atribuida muchas veces al ordenamiento judi-cial. Sin desconocer que en ciertos casos los cuestionamientos son fundados, el esta-do de cuestionamiento es mucho ms amplio que sus fundamentos.

Al ordenamiento normativo le es inherente el imperativo de la legalidad. Sinembargo, el sentido fuerte de la legalidad continental como regularidad abstracta ycon afinidades con las leyes naturales (en gran medida heredero del legalismo estoi-co) est hoy en crisis. En este marco, el juez, cuya vinculacin con la legalidad essiempre importante, aunque a menudo sea muy tensa, se encuentra en una situacinfrecuentemente difcil, que le resulta extraa. Debilitado el paraguas de la legalidad,el juez se siente a veces a la intemperie.

21. La estructura del ordenamiento normativo, que se constituye en sentidos verti-cales y horizontales, en cada caso con referencias de produccin y de contenido,ha sido pensada como una pirmide. Por las relaciones verticales de produccin serealiza el valor subordinacin; por las vinculaciones verticales de contenido se satisfa-ce el valor ilacin; en las relaciones horizontales de produccin se realiza el valorinfalibilidad y en las vinculaciones horizontales de contenido se satisface el valor con-cordancia. El conjunto del ordenamiento realiza el valor coherencia.

En tiempos como los presentes, la nunca del todo convincente representacinpiramidal est especialmente en crisis. Cada parte del ordenamiento se interrelacionaprofundamente con las dems, de modo que una modificacin en una puede cambiarlas otras partes al punto que quizs sea ms expresiva una representacin esfrica demltiples influencias.20 Quizs cada norma sea concebible como el centro de unajuridicidad esfrica proyectada en mltiples direcciones. El desempeo generador denormas de los jueces es de gran importancia en la constitucin del ordenamiento, peroen las circunstancias referidas est fuertemente alterado en trminos de incoherencia.

22. El trialismo propone clasificar los ordenamientos normativos en rdenes o siste-mas, segn el comportamiento que deba tener el encargado del funcionamiento (porejemplo, el juez) ante las lagunas. En los rdenes el encargado consulta con el autordel ordenamiento; en los sistemas integra la laguna. En los rdenes el poder residualest en el autor; en el sistema ese poder es desplazado a otro centro.

20 Es posible ver Ciuro Caldani: Derecho, cit.


Si la integracin se hace segn un criterio cerrado, por ejemplo, de necesariaabsolucin del reo por falta de norma legal anterior, se trata de un sistema formal,donde el poder residual se asigna a la misma sociedad; si se integra conforme acriterios que incorpora el encargado del funcionamiento, se trata de un sistema mate-rial en el cual el poder residual le pertenece a l. Aunque el mundo actual y pasescomo la Argentina son, por distintas razones de alguna manera imprevisibles, predo-minan los sistemas materiales, de modo que los jueces adquieren un papel protagni-co. Es ms, la formacin de una estatalidad y una magistratura mundiales pone aveces en crisis, para los dbiles, el resguardo de la exigencia de tipicidad.

2.1.3. Dimensin axiolgica

23. El trialismo sostiene que el papel principal en el complejo de valores jurdicoscorresponde a la justicia. Conforme a ese complejo se ha de reconocer al fin tambinla tica judicial. Sin embargo, la corriente trialista se diversifica segn se afirme, conel fundador Werner Goldschmidt, que la justicia es un valor objetivo, llegando a laelaboracin de una dikeloga (ciencia de la justicia), o se acepte la posible indemos-trabilidad de ese valor proponiendo la construccin de criterios bsicos que permi-tan rigor cientfico en el desarrollo del pensamiento dikelgico entre quienes los com-partan.21

Goldschmidt sostuvo que objetivamente el principio supremo de justicia exigeadjudicar a cada individuo la esfera de libertad necesaria para desarrollarse plena-mente, es decir, para convertirse en persona. En nuestra posicin, esa exigencia es labase de una construccin que nos resulta satisfactoria. En uno u otro sentido, el papeldel juez est hondamente vinculado a la realizacin de la justicia. Su rol es deliberaracerca de la razn de alguien y sentenciar lo procedente, y la razn se refiere a lojurstico sociolgico, normolgico y axiolgico.22 Sea objetivo o construido segn lapropuesta bsica goldschmidtiana, la justicia es de cierto modo un valor franciscano,cuya vala consiste en gran medida en promover que los dems valores valgan.23

24. La construccin trialista incluye el pensamiento de los valores en tres desplie-gues, de valencia (deber ser puro; verbigracia, la justicia debe ser), valoracin

21 Puede verse Werner Goldschmidt: La ciencia de la justicia (dikeloga), 2.a ed., Buenos Aires:Depalma, 1986.

Segn la Real Academia Espaola, demostracin significa 4. f. Fil. Prueba de algo, partiendode verdades universales y evidentes (Real Academia Espaola: Diccionario de la lengua espaola,http://www.rae.es/ (15-5-2004).

22 Vase juzgar, ibdem.23 Es posible ver Miguel Reale: Filosofia do Direito, 5. ed., San Pablo: Saraiva, t. II, 1969,

p. 626.


(deber ser aplicado; por ejemplo, en esta situacin problemtica, apreciada comple-tamente, debe ser porque es justo aplicar tal solucin) y orientacin (criterios gene-rales de valor; verbigracia, si ocurre tal situacin genrica, por ejemplo, un homicidio,es justa tal solucin, verbigracia, una pena). En tiempos y pases como los nuestros lacrisis acerca de los valores suele producirse reiteradamente a nivel de los criteriosorientadores, de las posibilidades de valoraciones completas e incluso de la mismavalencia de los valores. La solidez axiolgica del desempeo judicial depende de talesdespliegues. En la crisis, sobre todo a medida que se eleva el nivel de cuestionamiento,se hace muy difcil. Consecuentemente, se hace difcil el reconocimiento de la ticajudicial.

25. Desde Aristteles suelen reconocerse clases de justicia que son grandes sen-deros para su pensamiento. Utilizando categorizaciones de elaboracin ms actual,cabe establecer que los jueces se vinculan ms a la justicia extraconsensual, relativa-mente partial, sectorial y de cierto modo general, a diferencia de la justicia consen-sual, gubernamental y particular. Como los requerimientos de la justicia general ca-racterizan al fin al derecho pblico y los de la justicia general identifican en definitivaal derecho privado, cabe decir que los jueces en alguna medida publicizan los con-flictos. Sin embargo, en tiempos de la privatizacin esto resulta ms difcil.

La equidad como justicia del caso concreto suele ser un despliegue de la funda-mentacin de la tarea judicial. En las situaciones que nos ocupan especialmente suinvocacin es frecuente, su sustentacin dbil. El debilitamiento de lo general y loespecial es recproco.

26. La justicia resulta una categora pantnoma referida a la totalidad de las adju-dicaciones pasadas, presentes y futuras. La pantonoma tiene despliegues que vincu-lan unas adjudicaciones con otras, las consecuencias de las adjudicaciones, el comple-jo personal, el complejo temporal y el complejo real. Como esa totalidad nos es inabor-dable, porque no somos omniscientes ni omnipotentes, nos vemos en la necesidad defraccionarla produciendo as seguridad jurdica. Un juez perfecto, conforme al para-digma que a veces se adjudica a la Divinidad, hara justicia pantnoma; a los hombresnos es dado slo realizar justicia fraccionada.

Los debates respecto de la tarea de los magistrados suelen referirse a los frac-cionamientos o desfraccionamientos de la justicia, a la bsqueda de una seguridadmayor o menor. En tiempos como los actuales y en espacios como el argentino, sereplantean los cortes de la justicia produciendo gran inseguridad y esto afecta la labory la imagen de los magistrados. Segn ya referimos, la aceleracin de la historia,apremiada por el afn capitalista de lucro, tiende a sustituir el juicio por el pre-juicioinstalado de modo sbito. Se establecen as certezas y seguridades ilegtimas. Losjueces, que de modo tradicional estn relacionados a lo microjurdico, suelen serpuestos a resolver con decisivas perspectivas macrojurdicas.


Aunque el material estimativo de la justicia en el derecho se centra en las adju-dicaciones de potencia e impotencia, tambin es relevante la tica, que al fin constitu-ye uno de los soportes muy relevantes de la justicia de esas adjudicaciones. Pese aque es importante la virtud intelectual, en la que se hace lo que se debe porque se sabeque se debe, aunque sea por otras razones, lo es de modo definitivo la virtud moral, enla cual se hace lo debido sabiendo lo que se debe y por adhesin al deber.

27. Dentro de la construccin de cada complejo axiolgico, los valores pueden rela-cionarse entre s en coadyuvancia u oposicin, sea sta mera sustitucin (legtima)o arrogacin (ilegtima) del material estimativo que corresponde a un valor en aras deotro. Los cambios de era histrica y la inestabilidad se caracterizan por relaciones deoposicin entre valores y de ruptura de los equilibrios ms o menos fuertes que exis-tan, por ejemplo por avances de la utilidad sobre la justicia. Como el desempeojudicial depende del equilibrio entre valores, las situaciones que nos ocupan producenimportantes modificaciones en la tarea de los magistrados.

28. Si, como hicimos, se adopta el principio supremo de justicia propuesto por eltrialismo, que exige asegurar a cada individuo la esfera de libertad necesaria paradesarrollarse plenamente, para convertirse en persona, es posible establecer juiciosde justicia respecto de los repartos aislados y el rgimen (como acerca de sus capta-ciones normativas).

En cuanto a los repartidores, su legitimidad puede basarse en la autonoma quea travs del acuerdo cada interesado se adjudica a s mismo y en la aristocracia deuna superioridad moral, cientfica o tcnica. La autonoma tiene matices, por ejemplo,la paraautonoma del acuerdo de todos los interesados en la designacin de los repar-tidores (verbigracia, en el arbitraje), la infraautonoma del acuerdo de la mayora (porejemplo, en la democracia) y la criptoautonoma del acuerdo que prestaran los intere-sados en caso de conocer lo que se hace (verbigracia, en la gestin de negociosajenos sin mandato). Los jueces suelen ser legitimados por combinaciones diversas deinfraautonoma (democracia) y aristocracia, pero a veces les toca adoptar decisionesopuestas a los criterios de la mayora y en nuestros das la superioridad resulta fre-cuentemente cuestionada al punto que se prefiere a los rbitros y se buscan caminosextrajurisdiccionales.

Vas muy significativas para lograr la legitimacin del desempeo de losmagistrados, su desempeo tico y su estima social son la educacin judicial yel desarrollo de la cultura jurdica de la sociedad. Urge tener magistrados ysociedades a la altura de las circunstancias. Tiene gran importancia que losjueces integren la especificidad de su desempeo en la plenitud de sus vidas. Nosparece que la superacin de las limitaciones del reduccionismo purificador queconsidera slo las normas, la disolucin fctica que lleva al oportunismo y elapriorismo axiolgico es urgente.


El desempeo como repartidor genera responsabilidad. Siempre cabe relacio-nar a sta con repartos aislados o con el rgimen en su conjunto. En el caso de losjueces, la responsabilidad tradicional se refiere a los casos, mas parece avanzar laatribucin de responsabilidad judicial por el rgimen, de modo que sta se acerca a lade los otros rganos del gobierno.

Entre los ttulos de los recipiendarios cabe pensar en los mritos de la conductay los merecimientos de la necesidad. Los jueces suelen ser en especial repartidoressegn mritos, en tanto los legisladores y los administradores se refieren ms a losmerecimientos, pero en las situaciones que nos ocupan, sobre todo en pases como laArgentina, son a menudo invocados para ocuparse de los merecimientos.

La forma de audiencia, sea procesal o de negociacin, posee especial legitima-cin. Los jueces son sobre todo repartidores en la audiencia procesal. Sin embargo,como hemos indicado, en el cambio histrico y en la inestabilidad esa audiencia escompleja y difcil.

Uno de los grandes ttulos de la legitimacin judicial es la fundamentacin de lospronunciamientos de los magistrados, mas en estas situaciones de conflictos axiolgi-cos la fundamentacin se dificulta.

29. Un rgimen justo ha de ser humanista, tomando al individuo como un fin y nocomo un medio, segn ocurre en cambio en el totalitarismo. Para alcanzar la justiciadel rgimen hay que proteger al individuo contra todas las amenazas y a travs detodos los medios disponibles, sean de otros individuos, el rgimen como conjunto, elpropio individuo o lo dems. El amparo contra lo dems incluye el resguardo frente ala enfermedad, la soledad, el aislamiento, la desocupacin, etctera. El desempeo delos jueces est tradicionalmente vinculado de modo especial a la proteccin del indivi-duo contra los dems y tambin respecto del rgimen, a travs de la divisin de pode-res y frente al propio individuo. Sin embargo, en los das actuales y en medios como elnuestro la divisin tradicional de poderes est en crisis y su tarea tiende a referirse demodo tambin relevante al resguardo contra lo dems.

2.2. Las ramas del mundo jurdico

30. Las distintas ramas jurdicas, diferenciables por caractersticas particulares enlas tres dimensiones del mundo jurdico, hacen que el papel de los magistrados seadiferenciado de manera que suelen requerirse jurisdicciones particulares. En nues-tras situaciones de tiempo y espacio algunas ramas como el derecho penal o el dere-cho comercial en sus aspectos crediticios resultan particularmente cuestionados. Losjueces son convocados muchas veces para solucionar problemas penales y econmi-cos que normalmente deban ser resueltos por otros rganos gubernamentales.

Los planteos de las ramas jurdicas responden todava a enfoques compartimen-talizados que hay que superar con nuevas perspectivas transversales enriquecedo-


ras y enfoques de todo el complejo, tema ste que constituye una de los desplieguesde la teora general del derecho.24 A las ramas tradicionales derecho constitucional,administrativo, penal, procesal, civil, comercial, laboral, etctera, corresponde agregarnuevos despliegues enriquecedores como el derecho de la salud, el derecho de laciencia y la tecnologa, el bioderecho, el derecho del arte, el derecho de la educacin,etctera. Por ejemplo, la organizacin y la quiebra de un sanatorio estn lejos de sertemas que correspondan exclusivamente al derecho comercial o a otras ramas tradi-cionales, vale tratarlos asimismo como cuestiones del derecho de la salud. En la cons-truccin de esas nuevas ramas es muy importante el papel que corresponde a losjueces. Mucho puede hacerse con el despliegue de su tica.

24 Cabe consultar nuestras Lecciones de teora general del derecho, en Investigacin, cit.,n.o 32, pp. 33-76.

JRGEN BRAND - LA EVOLUCIN DEL CONCEPTO EUROPEO DE ESTADO... 37

Jrgen Brand (Alemania) *

La evolucin del concepto europeode Estado de derecho

1. Estado de derecho y rule of law

La expresin Estado de derecho es reciente, pero el tema al que se refiere esantiguo y en definitiva constituye el rasgo determinante del derecho occidental. Elconcepto, que se remonta a las reflexiones de Kant, se fue preparando a fines delsiglo XVIII con la teora del Estado de derecho y alcanz su significacin especficavigente en su mayor parte hasta nuestros das en la Alemania del siglo XIX.Mediante una estricta sujecin a la ley se buscaba limitar la pretensin de poder delEstado y definir los derechos de sus ciudadanos. En la segunda mitad del siglo XIX,esta idea se ampli a la proteccin judicial de los derechos de los ciudadanos ante elEstado en general y la jurisdiccin administrativa en particular.

El rule of law ingls es mucho ms antiguo. Dicey lo desarroll como conceptoen 1881 para diferenciarlo del Estado de derecho tal como se lo entenda en el restode Europa y puso de relieve la tpica historia del derecho ingls con supremaca de lostribunales. A diferencia de la evolucin en el continente, aqu no se trataba de laexistencia y eficacia de libertades fundamentales plasmadas en una constitucin for-mal y que influan en la legislacin. El equivalente ingls del Estado de derecho tenaimportantes componentes de tradicin. Los derechos (estamentarios) se haban afir-mado ante el poder pblico y, sobre la base del Common Law, avanzaron paulatina-mente hasta abarcar a todos los ciudadanos y terminar por convertirse en un compo-nente fundamental de ese conglomerado jurdico.

En tal sentido, la esencia del Estado de derecho se basa principalmente en idea-les, mientras que el rule of law lo hace sobre experiencias histricas.

* Doctor y profesor de Historia del Derecho y de Derecho Administrativo en la BergischeUniversitt Wuppertal. [email protected].


Incluso en la Alemania del siglo XIX, el Estado de derecho no fue entendido portodos en un sentido tan estricto como el que expresa la definicin tan frecuentementecitada del conservador cristiano prusiano Friedrich Julius Stahl. Sin embargo, las du-das sobre la teora desarrollada por Stahl no se referan al vnculo entre cristianismo yEstado de derecho, lo cual pued

Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2006 · Luis Felipe Sáenz J. ... Jorge Eduardo...

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