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Sumario: 1. Introducción. 2. Naturaleza jurídica. A) La tesis contractualista.

B) La tesis jurisdiccionalista. 3. El recurso de amparo.

1. Introducción Como es sabido el convenio arbitral, según lo dispuesto en el art. 9.1 de la Ley de Arbitraje, puede plasmarse, bien como convenio principal, bien como cláusula incorporada a un contrato, permitiendo el referido precepto las cláusulas por referencia (art. 9.4)1 e incluso, dentro de esta concepción antiformalista, la jurisprudencia ha llegado a declarar la licitud de las cláusulas estatutarias en el ámbito del Derecho societario2. El problema, por tanto, no es el de determinar la validez de cualquier convenio o cláusula arbitral (que, por supuesto, la gozan plenamente), sino exclusivamente el de las contenidas en contratos de adhesión impuestas por una de las partes o que puedan llegar a erigirse en una “condición general de la contratación”3. Acerca de la legitimidad de estas cláusulas lo primero que hay que decir es que la jurisprudencia constitucional no ha tenido ocasión de pronunciarse todavía, si bien cabe sustentar la hipótesis de un fallo estimatorio de un eventual recurso de amparo, en el que se haya impugnado la validez de alguna de dichas cláusulas por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la C.E.

* Catedrático de Derecho Procesal de la UNED.

1 “El convenio arbitral deberá constar por escrito, en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, telegramas, télex, fax u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo. Se considerará cumplido este requisito cuando el convenio arbitral conste y sea accesible para su ulterior consulta en soporte electrónico, óptico o de otro tipo. “ 2 Resolución DGRN, 19 de febrero de 1998-RJ 1998\1118 y, en este sentido, SSTS 886/2004, Sección 1, de 15 septiembre -RJ 2004\5476-, de 30 de noviembre de 2001-RJ 2001\9855, 355/1998, de 18 de abril -RJ 1998\2984… 3 Dispone el art. 1.1. de la Ley 7/1998 que “son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.”

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Pero, para llegar a esta conclusión, se hace necesario examinar, aunque sea de una manera somera, la naturaleza del arbitraje a la luz de la doctrina constitucional.

2. Naturaleza jurídica Como es sabido, el T.C. ha sustentado y mantiene la tesis mixta, contractualista y jurisdiccional4, del arbitraje.

A) La tesis contractualista

La tesis contractualista la ha sostenido el T.C., desde la publicación de su Sentencia 176/1996 hasta nuestros días, si bien circunscrita a delimitar la legitimidad constitucional del arbitraje. Y así, concibe este método heterocompositivo como

“un medio heterónomo de arreglo de controversias que se fundamenta en la autonomía de la voluntad de los sujetos privados; lo que constitucionalmente le vincula con la libertad como valor superior del ordenamiento (art. 1.1 CE)”5.

4 En la actualidad subsisten tres tesis sobre la naturaleza del arbitraje: A) La tesis jurisdiccionalista que inició HELLWIG en Alemania y MORTARA en Italia, conforme a la cual el arbitraje ostenta una naturaleza jurisdiccional (FENECH, ALCALÁ ZAMORA, CARRERAS, SERRA, MONTERO); arguyen tales autores que la decisión arbitral ostenta todas las notas esenciales de la cosa juzgada, tales como la obligatoriedad, ejecutoriedad, imperatividad (FENECH), que la excepción procesal para hacerla valer no era la de «transacción», sino la de la «cosa juzgada» (SERRA), que, contra determinados laudos cabían en la Ley anterior, recurso de casación y que, si bien es cierto que los árbitros no ejercen “potestas”, sí que gozan de “auctoritas” (CARRERAS). B) Las tesis contractualista, sustentada por la doctrina clásica extranjera (ROSENBERG, CHIOVENDA, ROCCO) y buena parte de la española (GUASP, HERCE, OGAYAR) de la época de la L.A. de 1953; destacan estos autores, que el árbitro no es un juez, ni forma, por tanto, parte de la Jurisdicción, ni siquiera está facultado para ejecutar sus decisiones. El arbitraje no integra más que un doble convenio: de un lado, es un contrato de compromiso, por cuanto las partes deciden someterse al futuro laudo y, de otro, contiene también un contrato de mandato, con base en el cual el tercero se obliga a resolver el conflicto con arreglo a Derecho o a la equidad. C) Las tesis mixtas, sustentadas por CARNELUTTI, cuya doctrina en cierta medida secundó PRIETO CASTRO y mantiene hoy RAMOS. Para aquel autor, el arbitraje es un equivalente jurisdiccional, a través del cual se pueden obtener los mismos objetivos que los perseguidos por la jurisdicción civil. 5 STC 176/1996 (Sala Segunda), de 11 noviembre, Recurso de Amparo núm. 1360/1994. RTC 1996\176, doctrina que reitera la STC 9/2005 (Sala Primera), de 17 enero, Recurso de Amparo núm. 6836/2002 -RTC 2005\9-. “…los «Jueces avenidores», escogidos o puestos por las partes para librar la contienda que es entre ella s, según Las Partidas, o los «Jueces árbitros» cuya existencia garantizaba la Constitución de 1812 (art. 280), no pueden ser calificados c omo Jueces en la acepción que a tal figura se adscribe en nuestra Ley suprema y en las demás del ramo. La semejanza de laudo y Sentencia, obra de cada uno de ellos, es tan sólo material. Desde la perspectiva del objeto, el arbitraje sólo llega hasta donde alcanza la libertad, que es su fundamento y motor.” (ATC 259/1993 -Sala Primera, Sección 1-, de 20 julio Recurso de Amparo núm. 395/1993 -RTC 1993\259-).

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Prescindiendo de si la individualización de dicho fundamento constitucional en el valor “libertad” es o no la más adecuada –pues bien podría el T.C. haber legitimado el arbitraje desde el principio dispositivo, previa su total inclusión en el derecho a un proceso “con todas las garantías”6-, una realidad resulta ser incontrovertible: tal y como declara el ATC 301/20057, “el laudo arbitral es el resultado de un procedimiento cuya legitimidad se ancla en el convenio arbitral”, es decir, responde a la autonomía de la voluntad, de tal suerte que, allí donde el objeto procesal es disponible, “ne procedat iudex ex officio” o, como señala la doctrina alemana8 “Wo kein Kläger, da kein Richter”: a nadie se le puede constreñir a ejercitar la defensa de sus derechos ante los tribunales, pudiendo acudir a otros métodos auto o heterocompositivos y, de entre estos últimos, al arbitraje.

Pero, por la misma razón y de modo inverso, se ha de llegar a la conclusión de que, ante el surgimiento de un conflicto regido por el principio dispositivo, tampoco se le puede obligar a nadie a acudir al arbitraje, con impositiva exclusión de su derecho fundamental a impetrar la tutela judicial efectiva del art. 24.1.

También es ésta una consolidada doctrina constitucional nacida con ocasión de la declaración de inconstitucionalidad del art. 38.2 de la Ley 16/1987, de Ordenación de los Transportes Terrestres, que establecía la necesidad de acudir, “salvo pacto en contrario”, a las Juntas Arbitrales de Transporte Terrestre para dirimir los conflictos surgidos en esta materia, siempre y cuando el valor del

6 Como es sabido, el principio dispositivo, que hunde sus raíces en el derecho constitucional a la propiedad

privada del art. 33.1 C.E., se caracteriza por la concurrencia de estas tres notas esenciales: a) poder de

disposición sobre el derecho subjetivo material y, como consecuencia, el inicio del proceso a instancia de

parte; b) poder de disposición sobre la pretensión y, por tanto, facultad de las partes de poder finalizar el

proceso a través de los medios anormales (desistimiento, renuncia, allanamiento o transacción), y c)

vinculación del tribunal a las pretensiones de las partes o, lo que es lo mismo, congruencia entre la

pretensión y la parte dispositiva de la Sentencia, así como prohibición de gravar más a un recurrente de lo que

ya lo estaba en la instancia (prohibición de la “reformatio in peius”). Pues, bien, de estas tres notas esenciales del

principio dispositivo, nuestro T.C. tan sólo ha reconocido fundamento constitucional en el derecho a la tutela

judicial a la última de ellas, elevando a la categoría de derecho fundamental la obtención de una Sentencia

congruente (SSTC 11/1995, 88/1992, 69/1992, 142/1987, 177/1985, 14/1983, 20/1982, entre otras) y con

respeto a la prohibición de la “reformatio in peius” (SSTC 54/1985, de 18 de abril; 186/1987, de 23 de

noviembre; 115/1986, de 6 de octubre; 6/1987, de 28 de enero; 15/1987, de 11 de febrero; 202/1988, de 31

de octubre; 17/1989, de 30 de enero; 153/1990, de 15 de octubre; 277/1994, de 17 de octubre; 120/1995, de

17 de julio; 9/1998, de 13 de enero; 56/1999, de 10 de mayo; 196/1999, de 25 de octubre; 16/2000, de 31 de

enero; 17/2000, de 31 de enero; 200/2000, de 24 de julio; 238/2000, de 16 de octubre; 241/2000, de 16 de

octubre; 114/2001, de 7 de mayo; 232/2001, de 11 de diciembre; 218/2003, de 15 de diciembre, 23/2003 y

28/2003, de 10 de febrero). 7 ATC 301/2005 (Pleno), de 5 julio; Cuestión de Inconstitucionalidad núm. 2771/2005 -RTC 2005\30 8 BLOMEYER, Zivilprozessrecht, Göttingen, 1963, p. 63; GRUNSKY, Grundlagen des Verfahrensrecht, Bielefeld, 1974, p. 24; HENKEL, Prozessrecht und materielles Recht, Göttingen, 1970, p. 119…

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objeto litigioso no excediera de las antiguas 500.000 ptas. Pues bien, en la STC 174/19959, pudo declarar que

“…la autonomía de la voluntad de las partes -de todas las partes constituye la esencia y el fundamento de la institución arbitral, por cuanto que el arbitraje conlleva la exclusión de la vía judicial. Por tanto resulta contrario a la Constitución que la Ley suprima o prescinda de la voluntad de una de las partes para someter la controversia al arbitraje de la Junta que es lo que hace el párrafo primero del art. 38.2. La primera nota del derecho a la tutela consiste en la libre facultad que tiene el demandante para incoar el proceso y someter al demandado a los efectos del mismo.”10

Doctrina del libre acceso a los tribunales, cuya vigencia fue reclamada también por la STC 75/1996 en todo lo referente a la conducta del demandado:

“Y esto, que está dicho preferentemente desde la perspectiva del demandante, es igualmente aplicable al demandado, en cuanto que, salvo que así lo haya aceptado voluntariamente, no se le puede impedir que sea precisamente un órgano judicial quien conozca de las pretensiones que formule en orden a su defensa, vulnerándose de otra manera su derecho a la tutela judicial efectiva.”

Así, pues, si el Tribunal Constitucional no ha tenido reparo alguno en declarar la inconstitucionalidad de una norma con rango de Ley (el susodicho art. 38.2 de la Ley 16/1987) y ello, por el sólo hecho de obligar, bien al demandante, bien al demandado, a acudir a la vía arbitral con exclusión de la jurisdiccional, con mayor razón cabe sustentar la violación del art. 24.1 C.E. cuando la exclusiva voluntad de una de las partes imponga a la otra, en un contrato de adhesión, la necesidad de acudir al arbitraje. En tal supuesto, si una de las partes impusiera a la otra dicha sumisión, mediante el establecimiento de un contrato de adhesión o de una condición general de la contratación, es claro que vulneraría, no sólo el principio de la autonomía de la voluntad, sino también el valor constitucional de la “libertad” (art. 1.1 C.E.) y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E. en su primera manifestación de libre acceso a los tribunales.

9 STC 174/1995 (Pleno), de 23 noviembre. Cuestión de Inconstitucionalidad núms. 2112/1991 y 2368/1995 (acum.) -RTC 1995\17-. Esta doctrina ha sido reiterada por las SSTC 75/1996 (Sala Primera), de 30 abril Recurso de Amparo núm. 540/1994 -RTC 1996\75- y 352/2006 (Pleno), de 14 diciembre. Cuestión de Inconstitucionalidad núm. 2096/1999 -RTC 2006\352-. 10 “Quebranta por tanto, la esencia misma de la tutela judicial-concluye esta Sentencia- tener que contar con el consentimiento de la parte contraria para ejercer ante un órgano judicial una pretensión frente a ella. Esto es exactamente lo que hace el artículo 38.2, párrafo primero, de la LOTT, que, al exigir un pacto expreso para evitar el arbitraje y acceder a la vía judicial, está supeditando el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva de una de las partes al consentimiento de la otra, lo que, por las razones que han quedado expuestas, resulta contrario al artículo 24.1 de la Constitución.

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Ésta es la razón, por la cual la LEC 1/2000 ha sido escrupulosa a la hora de garantizar, en el convenio de arbitraje, la libertad o espontaneidad en la prestación de la voluntad. Y, así, exige, de un lado, un poder especial para su suscripción (art. 25.2 LEC) y, de otro, niega expresamente validez a la sumisión expresa “contenida en contratos de adhesión, o que contengan condiciones generales impuestas por una de las partes” (art. 54.2); prescripción esta última que, aun cuando aparezca referida a la competencia territorial, nada impide que, “mutatis mutandis”, pueda su aplicación reclamarse también para el convenio arbitral, máxime tras la declaración contenida en el art. 9.2 L.A., conforme a la cual “si el convenio arbitral está contenido en un contrato de adhesión, la validez de dicho convenio y su interpretación se regirán por lo dispuesto en las normas aplicables a ese tipo de contrato”, es decir, fundamentalmente por las contempladas en la Ley 7/1998 sobre condiciones generales de la contratación y por la propia LEC.

B) La tesis jurisdiccionalista

Excepción hecha de la causa, fundamento o legitimidad del arbitraje, viene siendo cada vez más pacífico, tanto en la doctrina, como en la jurisprudencia que la naturaleza de este método heterocompositivo de solución de los litigios es, en su manifestación de “ius dicere”, plenamente jurisdiccional.

Así lo viene reconociendo la jurisprudencia constitucional, a partir de la STC 62/199111, cuya doctrina fue reiterada por el ATC 326/199312 que pudo declarar lo siguiente:

“A tenor de la Ley de Arbitraje de 1988, el árbitro que zanja una controversia mediante un laudo de Derecho actúa en ejercicio de una potestad de <<iuris dictio>>, pues el arbitraje es un «equivalente jurisdiccional», mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil, esto es, una decisión que ponga fin al conflicto con todos los efectos de la cosa juzgada (SSTC 62/1991 [RTC 1991\62], fundamento jurídico 5.º, y 288/1993 [RTC 1993 \ 288], fundamento jurídico 3.º).

11 “…siendo el arbitraje un «equivalente jurisdiccional», mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil (esto es, la obtención de una decisión que ponga fin al conflicto con todos los efectos de la cosa juzgada), es evidente que la creación de órganos de naturaleza arbitral y el establecimiento de dicho procedimiento heterocompositivo es materia propia de la legislación procesal civil, relacionada, en cuanto a los efectos del laudo arbitral y al sistema de recursos, con la Administración de Justicia…” (STC 62/1991 (Pleno), de 22 marzo, Recurso de Inconstitucionalidad núm. 376/1985 y Conflictos positivos de competencia núms. 763/1985 acum., -RTC 1991\62-. 12 ATC 326/1993 (Sala Primera, Sección 2), de 28 octubre, Recurso de Amparo núm. 2027/1993 -RTC 1993\326-.

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Su declaración de los derechos y obligaciones recíprocas de las partes de la controversia se encuentra revestida de <<auctoritas>>, por imperativo de la Ley; y sólo carece del <<imperium>> necesario para ejecutar forzosamente su decisión, que la Ley vigente reserva a los Tribunales civiles. Los órganos del Poder Judicial limitan su intervención a despachar la ejecución «por los trámites establecidos para la ejecución de las sentencias firmes» (art. 53, Ley del Arbitraje, hoy 44 y 45 de la L.A. 60/2003), salvo que anulen el laudo.”

Sin duda alguna esta concepción del arbitraje como “equivalente jurisdiccional”, frecuentemente reiterada en las decisiones del T.C.13, resulta ser del todo correcta, ya que, en este método de solución de los conflictos, concurren las dos notas esenciales de la Jurisdicción: a) la subjetiva, consistente en la imparcialidad del árbitro, que, proveniente de su “auctoritas” y origina que pueda ser recusado (art. 17 L.A.), y b) la objetiva o efectos materiales de la cosa juzgada que, al igual que la Sentencia, adornan al laudo (art. 44 L.A).

De aquí que la LEC 1/2000 haya potenciado su aspecto jurisdiccional14, de tal suerte que, por poner sólo un ejemplo, la excepción de pendiente compromiso, dejó de ser autónoma, para pasar a integrarse en la “declinatoria de jurisdicción” (arts. 39, 63.1, 65.2 y 66).

3. El recurso de amparo

Pero la jurisprudencia del T.C. no ha llevado esta tesis jurisdiccionalista hasta sus últimas consecuencias, lo que hubiera permitido la impugnación directa, ante el T.C., de los laudos arbitrales y ello, por varias y distintas razones, siendo la fundamental la de que los laudos no son actos procesales que emanen de un poder público, requisito que, como es sabido, en virtud de lo dispuesto en el art. 41.2 LOTC, se erige en un presupuesto esencial del recurso de amparo.15

13 Cfr.: SSTC 196/1997, de 13 de Noviembre, 176/1996, de 11 de Noviembre, 146/1996, de19 de Septiembre, 174/1995, de 23 de Noviembre y 288/1993, de 4 de Octubre). 14 Cfr. arts. 19.1, 25.2,1º, 39, 63.1, 65.2, 66, 517.2.2º, 518, 545.2, 548, 556.1 y 2, 559.1.3º, 580, 708, 722, 724 y 730 LEC. 15 A la cabría añadir que la posibilidad de que el arbitraje sea en equidad impide la aplicación del derecho a la tutela. “…Es indudable que quienes someten sus controversias a un arbitraje de equidad tienen un derecho subjetivo a la imparcialidad del árbitro (art. 12.3 de la Ley de arbitraje de 1988 [RCL 1988\2430 y RCL 1989, 1783] y art. 17 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre [RCL 2003\3010], de arbitraje) y a que no se les cause indefensión en la sustanciación de las actuaciones arbitrales (art. 21.1 de la Ley de arbitraje de 1988 y art. 24.1 de la Ley de arbitraje de 2003), derechos que derivan de la misma configuración legal del arbitraje como forma de heterocomposición de los conflictos entre ellos. Pero esos derechos tienen precisamente el carácter de derechos que se desenvuelven en el ámbito de la legalidad ordinaria y que se tutelan, en su caso, a través del recurso o acción de anulación que la regulación legal del arbitraje –por medio de motivos de impugnación tasados– concede a quienes consideren que aquéllos han sido vulnerados” (STC 9/2005, Sala Primera, de 17 enero - RTC 2005\9-).

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Por ello, la doctrina del T.C., desde la Sentencia más antigua, la STC 43/1988 (RTC 1988\43), hasta la más moderna, la STC 9/2005 (Sala Primera), de 17 enero (RTC 2005\9) es clara16:

“…el Laudo arbitral no puede ser objeto directo de impugnación por medio del recurso de amparo ya que «este Tribunal carece de jurisdicción para enjuiciar el Laudo arbitral en sí mismo considerado, por cuanto, como acto no referible a ningún tipo de poder público (art. 41.2 LOTC [RCL 1979\2383]), resulta extraño al ámbito y función del proceso constitucional de amparo»”.

Ahora bien, que no se pueda impugnar directamente, a través del recurso de amparo, un laudo arbitral, no significa que el T.C. no pueda entrar a conocer de la violación del derecho a la tutela judicial por la negación, como consecuencia de la aplicación de una cláusula arbitral a un determinado particular, que, por su carácter imperativo, por haberse dictado en un contrato de adhesión, ha podido vulnerar su derecho al libre acceso ante los Tribunales. Para ello, será necesario que la parte perjudicada por la cláusula arbitral cumpla con determinadas exigencias legales y constitucionales: a) en primer lugar, habrá de denunciar el vicio de la voluntad determinante de su suscripción o, dicho en otras palabras, habrá de manifestar a la contraparte la coacción sufrida como consecuencia de su imposición en un contrato de adhesión, denuncia que, a fin de evidenciar su buena fe, debiera efectuarse con anterioridad al cumplimiento de las prestaciones dimanantes del contrato17 o, en último término, con anterioridad al surgimiento del conflicto, pudiendo instar, en su caso, una acción declarativa de nulidad de una condición general de la contratación, al amparo de lo dispuesto en el art. 12.4 de la Ley 7/1998; b) en segundo lugar, habrá de oponerse al requerimiento de inicio del arbitraje y aducir, en la declinatoria o en la contestación a la demanda, la falta de jurisdicción de los árbitros para dirimir el litigio, si ocupara el rol de demandado, o interponer la pertinente demanda, si hubiera de asumir el de demandante; c) finalmente, si no prosperaran sus defensas, habrá de ejercitar ante la Audiencia Provincial la acción de nulidad del laudo por el motivo contemplado en la letra “a” del art. 41.1 (“que el convenio arbitral no existe o no es válido”) y, en cualquier caso, también por el previsto en la letra “f” del mismo precepto (“que el laudo es contrario al orden público”).

16 SSTC 13/1997 (Sala Segunda), de 27 enero Recurso -RTC 1997\13-,176/1996 (Sala Segunda), de 11 noviembre Recurso -RTC 1996\176-; ATC 259/1993 (Sala Primera, Sección 1), de 20 julio RTC 1993\259-. 17 Criterio éste sustentado por el art. 38.1.3 de la Ley 16/1987, de Ordenación de los Transportes Terrestres: “Se presumirá que existe el referido acuerdo de sometimiento al arbitraje de las juntas siempre que la cuantía de la controversia no exceda de 6.000 euros y ninguna de las partes intervinientes en el contrato hubiera manifestado expresamente a la otra su voluntad en contra antes del momento en que se inicie o debiera haberse iniciado la realización del servicio o actividad contratado.”

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La utilización de este segundo motivo deviene ineludible por dos razones fundamentales. La primera de ellas reside en el concepto de “orden público”, que, según la jurisprudencia del T.C., viene determinado por el libre ejercicio de los derechos fundamentales18; y la segunda procede de la vigencia del principio de subsidiariedad en el recurso de amparo que obliga a la parte gravada a denunciar la vulneración, en nuestro caso, del derecho a la tutela, por los tribunales ordinarios “tan pronto como, una vez conocida, hubiera lugar para ello” (art. 44.1.c L.O. 2/1979, LOTC), es decir, con inmediatez temporal, sin perjuicio de que haya de reiterar dicha denuncia mediante el, en la actualidad preceptivo, para la interposición del amparo, incidente de nulidad de la Sentencia19. Si la Audiencia Provincial desestimara asimismo el referido incidente de nulidad, quedará expedita la vía del recurso constitucional de amparo, en el que, amén de tener ahora la carga el demandante de evidenciar “su especial trascendencia constitucional” (art. 501.c LOTC), habrá de fundar su recurso en la doctrina del “error patente”, en tanto que manifestación del derecho a la tutela, esto es, habrá de evidenciar que la negativa de la Audiencia Provincial a estimar la nulidad de la cláusula arbitral constituye una “una decisión arbitraria, manifiestamente irrazonable o ha sido fruto de un error patente” (STC 290/2006, de 9 octubre -RTC 2006\290-), y que, como consecuencia de dicho error, se le ha ocasionado la denegación de su derecho al libre acceso a los tribunales. Ante la imposibilidad, como se ha dicho, de recurrir directamente en amparo un laudo arbitral por infracción de esta primera manifestación del derecho a la tutela como libre acceso, es necesario imputar a la Audiencia Provincial, en tanto que poder público, la violación del derecho a la tutela, en esta ocasión, por ser su decisión manifiestamente irrazonable o incursa en dicho error patente, de la misma manera que tampoco se puede directamente trasladar al Tribunal Constitucional las violaciones de derechos fundamentales cometidas por los particulares, ya que este intérprete supremo de la Constitución suscribió desde el inicio de su funcionamiento la doctrina de la “eficacia mediata de los derechos fundamentales” (mittelbare Dritwirkung). 20

18 SSTC 59/1990, de 9 de Marzo, 43/1988, de 16 marzo –RTC 1988\43, 43/1986, 101/1985… “…en la medida en que mediante dicha calificación equipara a la cláusula de orden público con las exigencias derivadas del art. 24 de la Constitución, resulta perfectamente respetuosa con este último, habida cuenta de que -según ha sostenido ya este Tribunal respecto de los procedimientos de exequatur (STC 43/1986 [RTC 1986\43])- la cláusula de orden público se ha impregnado desde la entrada en vigor de la Constitución con el contenido de su art. 24” (ATC116/1992, Sala Segunda, Sección 4, de 4 mayo -RTC 1992\116-). 19 Art. 241 LOPJ, tras su nueva redacción operada por la L.O. 6/2007, de 24 de Mayo. 20 STC 55/1983, de 22 d Julio. Vide: GIMENO/TORRES DEL MORAL/MORENILLA/DÍAZ, Los derechos fundamentales y su protección jurisdiccional, Madrid, 2007, p.p. 782 y s.s.

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Pero, si la cláusula arbitral ha sido impuesta a alguna de las partes, quien previamente ha denunciado a la contraria dicho vicio de consentimiento y ha impugnado, ante la Audiencia Provincial, el laudo arbitral por infracción del “orden público”, como consecuencia de su vulneración del derecho a la tutela, en su primera manifestación de prohibición del libre acceso a los tribunales, podrá recurrir en amparo al T.C., como se ha dicho, el laudo arbitral, siempre y cuando justifique la especial “trascendencia constitucional”21 de dicho recurso, la cual pienso que se cumpliría, ante la inexistencia de jurisprudencia constitucional sobre la materia, requisito éste, el de la “novedad” en la doctrina constitucional del recurso de amparo que justifica su admisión, tal y como declaró la Sentencia del Pleno del T.C. 155/209, de 25 de Junio22.

21 Carga procesal que incumbe exclusivamente al demandante (AATC 264/2009, de 16 de Noviembre -RTC 2009\264-, 188/2008, de 21 de julio -RTC 2008\188- , y 289/2008 y 290/2008 -JUR 2008\335368-, ambos de 22 de septiembre…) 22 “Este Tribunal estima conveniente, dado el tiempo transcurrido desde la reforma del recurso de amparo, avanzar en la interpretación del requisito del art. 50.1 b) LOTC. En este sentido considera que cabe apreciar que el contenido del recurso de amparo justifica una decisión sobre el fondo en razón de su especial trascendencia constitucional en los casos que a continuación se refieren, sin que la relación que se efectúa pueda ser entendida como un elenco definitivamente cerrado de casos en los que un recurso de amparo tiene especial trascendencia constitucional, pues a tal entendimiento se opone, lógicamente, el carácter dinámico del ejercicio de nuestra jurisdicción, en cuyo desempeño no puede descartarse a partir de la casuística que se presente la necesidad de perfilar o depurar conceptos, redefinir supuestos contemplados, añadir otros nuevos o excluir alguno inicialmente incluido. Tales casos serán los siguientes: a) el de un recurso que plantee un problema o una faceta de un derecho fundamental susceptible de amparo sobre el que no haya doctrina del Tribunal Constitucional, supuesto ya enunciado en la STC 70/2009, de 23 de marzo; b) o que dé ocasión al Tribunal Constitucional para aclarar o cambiar su doctrina, como consecuencia de un proceso de reflexión interna, como acontece en el caso que ahora nos ocupa, o por el surgimiento de nuevas realidades sociales o de cambios normativos relevantes para la configuración del contenido del derecho fundamental, o de un cambio en la doctrina de los órganos de garantía encargados de la interpretación de los tratados y acuerdos internacionales a los que se refiere el art. 10.2 CE; c) o cuando la vulneración del derecho fundamental que se denuncia provenga de la Ley o de otra disposición de carácter general; d) o si la vulneración del derecho fundamental traiga causa de una reiterada interpretación jurisprudencial de la Ley que el Tribunal Constitucional considere lesiva del derecho fundamental y crea necesario proclamar otra interpretación conforme a la Constitución; e) o bien cuando la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho fundamental que se alega en el recurso esté siendo incumplida de modo general y reiterado por la jurisdicción ordinaria, o existan resoluciones judiciales contradictorias sobre el derecho fundamental, ya sea interpretando de manera distinta la doctrina constitucional, ya sea aplicándola en unos casos y desconociéndola en otros; f) o en el caso de que un órgano judicial incurra en una negativa manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina del Tribunal Constitucional (art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: LOPJ (RCL 1985\1578, 2635) ); g) o, en fin, cuando el asunto suscitado, sin estar incluido en ninguno de los supuestos anteriores, trascienda del caso concreto porque plantee una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social o económica o tenga unas consecuencias políticas generales, consecuencias que podrían concurrir, sobre todo, aunque no exclusivamente, en determinados amparos electorales o parlamentarios.” (STC 155/2009, de 25 de Junio, Pleno, -RTC 2009/155-).

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Sumario: 1. Introducción. El debate sobre los poderes del juez para practicar prueba de oficio. 2. La terminología como instrumento de confusión. 3. La imparcialidad judicial. 4. Garantismo y reformas procesales. 5. Estado social y “garantismo”.

1. Introducción. El debate sobre los poderes del juez para practicar prueba de oficio Las últimas tendencias de un sector de la doctrina de este continente, que no tienen el mismo reflejo en la forma tan radical en que aquí son expuestas en otros lugares del mundo, que son acogidas en su expresión extrema muy excepcionalmente en otras legislaciones, han creado un binomio novedoso, el de activismo y garantismo, para calificar de la primera manera, como un todo absoluto, a quienes comparten o compartimos la conveniencia de que los tribunales mantengan poderes de práctica de prueba de oficio en todos los órdenes jurisdiccionales, siempre de forma extraordinaria y con la finalidad, no meramente especulativa, sino como inderogable exigencia en ciertas situaciones, de garantizar la igualdad entre las partes y posibilitar la resolución real de los conflictos, razón de ser del proceso que no es una mera abstracción. Esta opinión, con fuertes soportes legales, jurisprudenciales y doctrinales constituye, cuanto menos, una opción válida y no merecedora de ser expulsada al Hades con reflexiones maximalistas, radicales, siquiera sea por su aceptación absolutamente mayoritaria en los ordenamientos jurídicos de cualquier parte del mundo. No parece muy loable y ni siquiera justificable, que quienes sostienen la contraria se reserven en régimen de monopolio el calificativo de “garantistas”, pues el garantismo no es un término procesalmente acuñado, es relativo y siempre susceptible de interpretaciones tan flexibles, como fáciles de servir para justificar lo que uno entienda a como de dogma.

* Catedrático de Derecho Procesal - Universidad de Alicante – España. Nota del Autor.- “Este artículo está especialmente elaborado en reconocimiento a la labor encomiable de la Revista Jurídica Alerta Informativa, en su número 1000. Para quienes hemos colaborado con ella y la seguimos con atención diaria, es un honor poder seguir haciéndolo. Mi agradecimiento a quienes la gestionan y mi felicitación por su extraordinaria labor”. 03/02/2012

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No pretendo con esta breve aportación al debate rechazar una discusión que existe en el mundo jurídico, también en España, pues son un hecho innegable las diversas opiniones que se sostienen alrededor de la polémica acerca de los poderes judiciales respecto de la prueba de oficio. Lo que sucede es que, entre las aportaciones doctrinales universales y las que circulan en Latinoamérica promovidas por sectores determinados y escasamente seguidos por sus legislaciones, existen grandes diferencias en el fondo y en la forma. Esa orfandad legal en la que se mueven quienes pregonan el monopolio del discrecional “garantismo”, orfandad legislativa quiero decir, ya es muestra de que lo sostenido no parece muy apropiado para responder a las realidades a las que debe atender el proceso. Porque, cuanto menos, habrá que concluir que los legisladores actúan con prudencia, no desconocen las distintas opciones y se inclinan por una en detrimento de otra con plena conciencia de las consecuencias de su elección. Las diferencias existentes entre los posicionamientos de parte de la doctrina latinoamericana y los comunes de cualquier otra parte del mundo, son notables. En primer lugar, porque la doctrina y los ordenamientos jurídicos vigentes en general, se centran sobre todo en el ámbito del proceso civil, sin que en el penal sea evidenciable una discusión de la misma entidad y los que sostienen la conveniencia de una aportación de parte no lo hacen de manera excluyente de cualquier iniciativa judicial, a la cual reservan ciertas parcelas y situaciones excepcionales. De esta manera, cualquiera que sea la postura mantenida, es difícil hallar en los ordenamientos procesales ninguna que sea absoluta y excluyente, siendo, por el contrario, la norma la aceptación de principios comunes a partir de los cuales se desenvuelven posiciones más o menos favorables a una determinada intervención judicial. En este sentido, nadie duda de la primacía del principio de aportación de parte, conforme al cual es a éstas a quienes compete fundamentalmente la proposición de la prueba; nadie niega tampoco que, en caso de duda, es el expediente de la carga de la prueba el sistema ordinario de solventar la situación, no negando tampoco nadie que esta solución debe evolucionar hacia fórmulas, como las que acogen las legislaciones más avanzadas, que superen las estrictas consecuencias de un reparto rígidamente formal, de modo que son comunes las inversiones de dicha carga o el establecimiento de obligaciones a la parte que dispone de la prueba y, en fin, incluso presunciones contra quien no se comporta de modo leal en el proceso con la parte contraria situándola en una posición de indefensión. Tampoco hay una especial oposición a las denominadas diligencias finales, si bien delimitadas por la conducta de las partes, de modo que no deben los tribunales subsanar la negligencia de las partes. Y, en fin, no existen debates acerca de si los tribunales deben gozar de amplios poderes en los procesos civiles llamados inquisitorios. La discusión se reconduce, pues, a si los Jueces pueden practicar prueba de oficio ante la falta de aportación por las partes en los procesos dispositivos, hecho éste que tampoco tiene una respuesta concluyente, pues incluso

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los que se muestran partidarios –como quien suscribe-, lo hacen de modo excepcional, no ordinario y limitado a situaciones bien determinadas. Como se puede apreciar, pues, la discusión está mucho más centrada que la que aquí se quiere hacer representar. En segundo lugar, porque los que mantienen la mayor privación a los tribunales de poderes de oficio en materia probatoria reconocen sin reservas que subyace en el fondo de ella un posicionamiento ideológico, una opción netamente liberal, hecho éste que entra en colisión con la atribución del calificativo de garantista a quien las sostiene, salvo que se entienda que el liberalismo es la expresión pura de las garantías ciudadanas. En tercer lugar, porque la discusión existente y aquí silenciada, aunque no tan esencial como parece indicar la dedicación casi monográfica a la misma, dados los problemas que acucian a la Justicia, se apoya en conceptos procesales, en los principios que informan el proceso, lo que proporciona un marco de debate que siempre es mucho más centrado que el que es dirigido por dogmas aparentemente constitucionales, excluyentes de lo contrario y tan amplios como indiscriminados. En cuarto y último lugar, porque en los debates existentes no es dable hallar calificativos, como los utilizados por parte de un sector muy determinado de la doctrina latinoamericana, cuyas intenciones expresas parecen ser, al utilizarlos como absolutos, generar una especie de destierro al inquisitivo a quienes no comparten sus valores, valores éstos que son liberales y legítimos, pero al menos discutibles para los que nos movemos en otras opciones sociales y económicas con reflejos en el proceso y no dogmas de fe aunque el mundo globalizado haya optado claramente por el mercado no regulado. Esta discusión, se insiste, como todas las que atañen a los principios del proceso, tiene raíces políticas, no exclusivamente técnicas y no puede afirmarse o no se debe, que los posicionamientos liberales constituyan una verdad revelada, siquiera sea porque sus expresiones en el ámbito del proceso fueron superadas, en lo tocante a sus representaciones maximalistas, hace ya muchas décadas, las mismas que hace que el Estado asumió valores sociales. En suma, que es válida y positiva toda confrontación, deseable, pero es cuanto menos preocupante sostener planteamientos extremos, incluso descalificadores hacia los que sostienen lo contrario. Y, sobre todo, no debe olvidarse que los ordenamientos procesales vigentes, con muy pocas excepciones, mantienen situaciones intermedias que no asumen plenamente ninguna posición en términos absolutos. Sostener, por tanto, una postura extrema es legítimo, pero hacerlo exige al menos indicar que lo que se pretende es modificar la ley, indicar que la ley afirma lo contrario de lo sostenido y

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demandar modificaciones legislativas, no intentar suprimirla ley por la vía de hecho, pues si algo se necesita para gestionar adecuadamente una reforma es el respeto a la norma y no su desconocimiento caprichoso y relativo. En este sentido, insistir en desconocer normas vigentes superponiendo teorías a la realidad legislativa supone, cuanto menos, hacer un flaco favor a la seguridad jurídica. Y demandar una reforma de la reforma, cuando ésta se encuentra avanzando lentamente y ante muchas dificultades, en lugar de ocupar la atención en promoverla con pasos seguros, una conducta que a nada bueno puede conducir.

2. La terminología como instrumento de confusión Muchas son las dudas que suscitan estas nuevas categorías acuñadas por algunos autores latinoamericanos, que son ajenas a los conceptos básicos del Derecho procesal, empezando por la propia denominación y siguiendo por el contenido de las posiciones sostenidas que, derechamente, son incompatibles, cuando no contrapuestas, a los calificativos empleados. O, teniendo en cuenta su orfandad dogmática, tan imprecisas, como maleables atendiendo a la visión particular que cada cual. No hay duda de quela terminología utilizada para definir una opción procesal, puede encerrar en sí misma, cuando contiene apariencias que buscan un resultado espontáneo y sentimental, una suerte de manipulación de la razón que, por ese solo hecho, por esa intención, demuestra ya que los fundamentos de la postura mantenida requieren de elementos adicionales para ser explicados, pues en caso contrario, obviamente, no necesitarían otros aditamentos distintos a los que proporciona la lógica o el contenido exacto de las propuestas. La división pretendidamente técnica entre activistas y garantistas, por carecer de soporte en conceptos procesales, es tan abierta, como insegura, de modo que es difícil conocer cuáles son los elementos definitorios de cada posición, que se pueden, pues, manipular sin criterio alguno. Mucho más difícil es ubicarse en cada posición o declararse partidario de una de ellas, pues dicha elección implicaría aceptar consecuencias desconocidas previamente. Y, en fin, calificar a cualquiera de una u otra forma es arriesgado, porque tal diferenciación exige conocer antes qué significa ser de una u otra tendencia. Salvo, claro está que se esté hablando exclusivamente de los poderes probatorios del Juez, en cuyo caso parece excesivamente exagerado encuadrar o encuadrarse en el todo a quien solo difiere de una parte. Es lo que sucede cuando se usan conceptos sin base dogmática y sin una previa construcción de los mismos, más allá de consideraciones discutibles que, en realidad, nada implican sin atender a su origen ideológico. Incluso, como sucede en este caso, pueden algunos defender su posición desde posicionamientos

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garantistas, que comúnmente se equiparan a progresistas, cuando, en verdad, responden históricamente a planteamientos liberales radicales, superados por el modelo procesal civil social y universalmente defendidos por quienes mantienen estas concepciones. Diferenciar entre “activismo” y “garantismo” para explicar las diversas posturas que se mantienen en el ámbito jurídico procesal acerca de los poderes excepcionales, que no ordinarios, de los tribunales de cualquier orden jurisdiccional para ordenar prueba de oficio, implica cierta ligereza en la definición y aporta al concepto una manifiesta autocreencia de posesión de una verdad absoluta que se quiere revestir con criterios firmemente asentados en el más radical constitucionalismo y que destierra al autoritarismo a quienes sostenemos algo distinto y que en modo alguno, por muchos esfuerzos que se hagan en pregonar lo contrario, puede ser considerado como elemento ajeno a una idea de proceso respetuoso con los derechos fundamentales. Es más, el llamado activismo, al igual que el garantismo no son conceptos técnicos, sino meros calificativos que, desgraciadamente, puede ser articulados para justificar posicionamientos incluso contrarios al contenido de la expresión utilizada. En todo caso, cada cual es libre de usar los términos que quiera, pero siendo consciente de que el Derecho procesal conceptual no contiene en su seno estos criterios, que no sirven para encuadrar en ellos la estructura del proceso y los principios de éste y del procedimiento. Son, pues, tan voluntaristas y de perfil tan amplio y difuso, que generan inseguridad y favorecen debates fuertemente ideologizados, con componentes emocionales y distantes del rigor que merece el tratamiento del proceso, influido por valores políticos y sociales que la propia diferenciación construida confunde al apartarse de su configuración clásica y tradicional, así como sólidamente construida. Recurrir intencionadamente al calificativo de “activismo”, en lugar de hacerlo a “intervencionismo”, “compromiso con la verdad”, “Estado social” etc…encierra una suerte de ubicación al contrario en posiciones que se mueven entre la alabanza a quien ordena su conducta en interés de objetivos generales, propio de los idealistas activistas, pero a la vez deldesprecio que siempre es atribuido a quienes, por ser tachados deescasamente prácticos, actúan movidos por motivaciones poco dignas de respeto. Activista es persona activa, beligerante, aunque, paralelamente, imputable de escasa racionalidad. Una suerte de adolescente profano en sus conocimientos. El término “activista” es claramente peyorativo y, por tanto, se podría decir que intolerable por la descalificación que comporta o, al menos, no aceptable en un debate jurídico que exige más detenimiento, cuidado y reflexión con los conceptos creados para sostener una tesis y confrontarla con la contraria.

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Pero, a su vez, calificarse a sí mismos de “garantistas”, importa un grave exceso, pues, aparte de que no parece demasiado aceptable revestirse de valores que los demás no nos reconocen necesariamente, supone sumirse en la aureola de la excelencia sin más motivos que los que uno concede a su pensamiento en detrimento del ajeno, aunque este último pueda ser de más calidad y más fundamentado. La atribución de méritos que se niegan a los demás, exige siempre de diagnósticos severos, pues la realidad no siempre coincide con nuestras creencias, máxime si lo que reivindicamos y elevamos a categorías absolutas, no tiene reflejo en la mayoría de los ordenamientos jurídicos vigentes y no pasa, pues, de ser una especie de dogma que sirve, entre otras cosas, para silenciar toda reflexión sobre temas cuya solución no se satisface con apelaciones a conceptos tan generales como el de imparcialidad. Porque, la imparcialidad es algo más, mucho más que la intervención judicial en la prueba, siendo así que afirmar que se rompe esta garantía por el simple hecho de mantener una iniciativa de modo excepcional, requiere de explicaciones que exceden de una mera apelación no justificada a la infracción denunciada.

3. La imparcialidad judicial Esa explicación, más que concluir con una referencia al “garantismo” o la imparcialidad como exigencia de pasividad, obliga, si se quiere mantener la reflexión sobre conceptos procesales asentados y sólidos, a diferenciar entre dispositivo y aportación, principios que los llamados “garantistas” confunden y hacen equivalentes, cuando entre los mismos subsisten diferencias sustanciales que, bien entendidas, contradicen la propia vulneración de esa imparcialidad que se manifiesta atacada con toda iniciativa judicial en el ámbito de la prueba. Pues, no se olvide, que esta última no niega a las partes la competencia exclusiva de introducción de los hechos en el proceso, así como la formulación de la pretensión, privando al Juez de toda competencia al respecto, de modo que el conflicto resuelto es siempre expresado por las partes. Y, tampoco se olvide que la prueba no tiene otra función que acreditar lo pedido por las partes y que su función es convencer al Juez. Por lo tanto, no parece muy arriesgado afirmar que el Juez pueda realizar excepcionalmente alguna actividad para procurarse ese convencimiento en relación con una controversia ajena que le es sometida a su consideración, pues dicha controversia es y sigue siendo ajena y solo mantiene el Juez el interés en su resolución adecuada, pero nunca en una respuesta determinada o parcial. Otra cosa es que la imparcialidad sea concepto tan simple como se quiere hacer ver, que desde luego no lo es, ni puede sustanciarse con apelaciones no razonadas, anteponiendo la conclusión al fundamento del discurso. Porque, la imparcialidad es mucho más y tiene más implicaciones y soluciones que el simple abstencionismo y convendría madurar las necesidades de reformas orgánicas en el Poder Judicial y no

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ignorarlas o subestimarlas a la concurrencia absoluta de la pasividad. Tal postura podría interpretarse como entendimiento de existencia irremisible de un Poder Judicial no independiente, al cual se quiere sujetar a controles que no serían necesarios de existir esa nota de independencia. O, lo que es lo mismo, asumir la realidad de un Poder que se presume como imposible de configurarse bajo los valores propios de la Jurisdicción y que, ante la derrota aceptada, se sujeta a condiciones férreas. Algo parecido a lo que se hizo ante los Jueces del Antiguo Régimen tras la Revolución Francesa. Mejor es, entiendo, reformar el Poder Judicial, reforzar la independencia, capacitar a los operadores jurídicos, que aceptar la situación y poner trabas a su desarrollo constitucional moderno y social. Pero eso es otra cosa que no parece importar al “garantismo”, concepto éste que, al margen de su carencia de relevancia dogmática, sí ha sido aceptado en su entendimiento ordinario como expresión o reflejo de una lucha ancestral por la dignidad humana en el proceso, lo que debe traducirse en tantos valores y logros que, limitarlo al renacimiento del liberalismo más radical, merece una reflexión más profunda. Porque, lo digo ya, no es garantismo retar y obligar al Estado a la simple pasividad y esto es lo que sucede cuando al Poder Judicial se le quiere hacer mero espectador de las contiendas intersubjetivas y sociales. El garantismo es más y, sobre todo, consiste en asegurar la igualdad y la defensa de los menos favorecidos ante los poderosos, lo que parece ignorar este nuevo discurrir de un concepto que se mueve en el idealismo de una igualdad que parecen aceptar como realidad no solo teórica, sino auténtica. Reducir el “garantismo” a este contenido es despojarlo de su profundidad, de su significado político que sirvió para reunir bajo el mismo a quienes entendían que debían superarse los elementos típicos del proceso inquisitivo penal y los marcadamente liberales y propietarios del civil, pues no debe olvidarse que los principios deben aplicarse en ambos tipos de proceso y que en cada uno de ellos tienen consecuencias radicalmente diferentes. Ejemplo de la dificultad de asumir posicionamientos radicales sin atender a sus posibles efectos perniciosos, es que en España, en el ámbito penal en el que muy excepcionalmente, casi nunca, se utiliza por los Jueces sus facultades probatorias, se ha pasado de una tendencia jurisprudencial reacia a aceptar las previsiones normativas que la autorizan, a otra posterior que la admitía en ciertas condiciones y, a una última, que penaliza incluso al tribunal que no hace uso de su facultad cuando no hacerlo equivale a incurrir en formalismo en perjuicio del imputado. Porque, por ejemplo, no actuar de oficio una prueba propuesta por las partes tardíamente, cuyo contenido pudiera dar lugar a la apreciación de una eximente, es difícilmente sostenible en un proceso democrático. Otra cosa bien distinta es que el tribunal sustituya a la acusación y aporte pruebas de cargo cuando son las únicas en que se va a apoyar la condena. Esa conducta no es legítima, a salvo los casos en que

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ciertos valores quedan desprotegidos o el mismo Estado, a través de sus acusadores públicos, pudiera mostrar un cierto desinterés, como en los casos de corrupción. En éstos renunciar a perseguir delitos tan graves para el sistema democrático, requiere de más explicaciones que la mera alusión a la imparcialidad judicial.

4. Garantismo y reformas procesales Quienes, autoproclamándose “garantistas” afirman esa pasividad judicial extrema y sin excepciones, parten para sus construcciones de una contemplación del proceso como un combate idílico entre partes aburridas y desocupadas, iguales en todo, en absoluta paridad material y formal, que someten al tribunal un litigio desde el Edén igualitario en el que viven, imponiéndole una absoluta pasividad. Esta inactividad, no obstante, va acompañada, curiosamente, con la exigencia de una inmediación absoluta aunque, es verdad, sin muchas ambiciones, pues limitan su eficacia a percibir gestos y sentimientos solo manifestados en expresiones casi nimias, pero determinantes de la convicción de un ausente al que conceden poderes de percepción superior. Y aunque en la sentencia no sea posible plasmar la certeza en tales aspectos, insisten en elevarlos a la categoría de absolutos, con olvido o desatención a la realidad de los avances técnicos, a la superación de la escritura y a que la inmediación no es un dogma, sino un simple método de práctica de la prueba que puede ser sustituido por otros mecanismos que garanticen los mismos objetivos. Que la prueba haya de ser valorada por aquel ante quien se practica es algo elemental que no merece ni un minuto de atención, pero que la inmediación quede reducida a la presencia física en todo caso, es una conclusión que merece ser revisada.Otra cosa es que los que pregonan afirmaciones de esta naturaleza defiendan o añoren la escritura, siempre mediata, porque negarse a reconocer que la oralidad y los medios de captación y grabación de imagen y sonido deben dar lugar a otro escenario es empecinamiento y apego a fórmulas decimonónicas que parecen anhelarse aunque se critiquen. Bueno sería aceptar que estamos en el siglo XXI, que la sociedad no es la misma y que el proceso debe evolucionar al compás de los cambios operados en aquella. Y bueno sería, pues, entender que las pruebas materiales, técnicas, han superado a las personales en la misma proporción que la ciencia ha avanzado en todos los órdenes de la vida. El llamado nuevo “garantismo”, no es, tal y como está planteado, más que una compleja construcción de bases poco definidas, de cimientos poco sólidos, de fines ausentes del razonamiento que se dice acompañar, pero que no pasa de una suerte de consigna que sirve para elaborar cualquier conclusión y apoyarla en una fuerza, la que encierra el calificativo, sin más razones de fondo que la ausencia de ellas y la desatención a los conceptos básicos del Derecho procesal que, preocupantemente,

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están ausentes de todo debate, cuando no se confunden de forma indebida si conviene para alcanzar la culminación de las “novedosas” ideas que, se ignora, no son tan novedosas, pues alcanzaron su cumbre en el siglo XIX y fueron desterradas en el periodo de entreguerras al alzarse el fenómeno social como un elemento clave en la definición de los Estados modernos y de sus instituciones. Porque, aunque se quiera desconocer, muchos de los planteamientos de esta tendencia que se quiere revestir de modernidad, es tan antigua, como manifiestamente rechazada en ordenamientos procesales que avanzaron al compás de los modelos sociales y democráticos. Regresar al abstencionismo judicial absoluto es tanto como retroceder un siglo; idealizar la inmediación y exagerarla prohibiendo, por ejemplo, la valoración de pruebas en apelación, volver a finales del siglo XIX en el que estas ideas eran indiscutidas. Más aún, y asumo el riesgo de formular esta afirmación, ese uso de expresiones en sentido absoluto y de forma contraria a las leyes reformadas, puede estar en la base de muchos de los fracasos de los modelos procesales que poco a poco van abriéndose la puerta, con grandes dificultades, en países en los que, hasta hace poco, regía el inquisitivo en el proceso penal y que siguen manteniendo un proceso civil escrito, disperso y formalista. Y es así, porque sus contenidos, los del llamado “garantismo”, se han limitado a prestar atención a escasos temas, impidiendo una reflexión amplia ante los grandes retos que plantea el proceso, ante los cotidianos y frecuentes. Que todo debate empiece y termine en estas cuestiones desconociendo las demás, es excesivo. El proceso es mucho más, las novedades del sistema procesal reformado son muchas y centrar todo en asuntos tan nimios en comparación con la globalidad de la ley, parece exagerado, cuando no imprudente. Pero es que, además, toda reforma debe partir de analizar las realidades en las que debe operar, tener en cuenta las dificultades de avanzar y sabiendo que debe hacerse paso a paso, en un proceso que rompa con los modelos anteriormente vigentes, que mantienen aún paradigmas de difícil transformación. No es precisamente la mejor de las estrategias la de pretender innovar tanto que se demande que las reformas alcancen objetivos que casi nadie comparte, que pocos países mantienen en sus ordenamientos jurídicos y hacerlo “vendiendo” como verdad universal, lo que es muy minoritario. La prudencia obliga a actuar con cautela y a no querer experimentar en territorio propenso a cambiar por necesidad, pero ahíto de seguridad y previsibilidad, la que confiere la experiencia de otros países y la aplicación de la ley. Por eso creo esencial regresar al Derecho Procesal, a los conceptos, a la técnica jurídica, fundamentada en la Constitución y los Tratados Internacionales, pero sin olvidar que el Derecho es ciencia jurídica, que el Derecho procesal tiene ya algunos años de historia y que abandonar los avances conseguidos en su autonomía y profundización al mero voluntarismo solo puede producir los efectos perniciosos que provocan siempre las creaciones novedosas. La prudencia

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es siempre una buena guía de la conducta y los objetivos deben ser conseguidos paso a paso, con plena conciencia de la realidad en la que deben operar las leyes. Y ahí sí que debe transmitirse a los defensores de un “derecho nacional”, que el modelo norteamericano, ni siquiera el real que dista mucho de lo que pregonan los que piden su trasplantación, no parece muy aplicable a países de cultura, tradición y organización política y judicial diferente. Mezclarlo todo es conducir la reforma al caos y el caos es indeseable, máxime cuando no es necesario más allá de lo que sea inevitable para producir cambios trascendentales.

5. Estado social y “garantismo” Somos garantistas también los que pretendemos que las garantías procesales formen un cuerpo de normas y principios, de derechos que aseguren el contradictorio, en condiciones de igualdad; pero, ello no está reñido, en un Estado desigualitario, en un Estado social en el que los derechos privados están teñidos de componentes públicos, con una intervención del Poder Judicial que, desde su independencia e imparcialidad, garantice una auténtica, que no teórica y falsa igualdad y que resuelva los conflictos intersubjetivos y sociales. Un Estado social impone determinadas conductas; uno puramente liberal, el que parece reivindicar el llamado “garantismo”, otras diferentes. Lo que subyace, pues, a la discusión artificialmente creada por los autoproclamados “garantistas” no es otra cosa que una reivindicación del liberalismo extremo, decimonónico, preocupante en una sociedad globalizada en la que la agresividad de los llamados “mercados” impone a los Estados compromisos con su ciudadanía, ya quela igualdad de la que parten los “garantistas”, como abstracción y punto de salida de sus teorías, es una pura falacia. Hablar de igualdad entre las partes en el proceso civil, entre los bancos y los consumidores por ejemplo, es un discurso de riesgo o, tal vez, si se insiste en mantener la desigualdad que nadie puede negar, una conducta buscada de propósito por los precursores del mundo globalizado caracterizado por la libre circulación del dinero y las restricciones a las personas. Porque, no parece que nadie que se mueva en el terreno de la objetividad pueda sostener que la igualdad entre las partes, la igualdad material, base de la formal o procesal, es un fenómeno constatable. Partir, pues, de la igualdad y proclamarla como punto de arranque de una teoría, es demostración palpable del error de la misma, reincidir en ella y sostenerla como realidad, tal vez algo más y, por ello, digno de ser analizado con carácter previo, pues descartada la base, debe repudiarse la conclusión sin más aditamentos. Ni el proceso civil es un proceso entre partes iguales que deba presenciar el Estado pasivamente, ni el penal un proceso entre acusador y acusado, en posición de adversarios equilibrados, a modo de duelistas nobles cuyo honor estuviera en juego, como afirma CUADRADO SALINAS al estudiar las bases históricas del llamado

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modelo adversarial La realidad es otra bien distinta y empeñarse en partir de una abstracción para concluir otra, es incurrir en el error y obstinarse en el mismo. Toda enfermedad tiene su receta y la parcialidad judicial debe enfrentarse en cada lugar conforme a las necesidades y según el mal padecido, nunca con medicinas equivocadas que confundan el mal y que, de hecho, nada hagan para remediarlo. Y en este sentido, es evidente que el mal no está en la iniciativa probatoria de oficio cuando se ejercita de forma adecuada a los principios procesales vigentes, sino en Jueces inquisitivos o, mejor dicho, formados y ejercitados en fórmulas de este carácter. Porque ese es el camino, el de la transformación de los paradigmas en los que se mueven los operadores jurídicos que salen de un sistema inquisitivo para pasar a uno acusatorio o, mejor dicho, pues estos conceptos son también difusos, constitucional conforme a los principios asentados en los Tratados internacionales y en las Constituciones modernas y democráticas. El llamado “garantismo”, parte de presupuestos que deben matizarse y entroncarse con lo que es el Estado y el proceso en un sistema democrático. De ahí, de postulados extremos, como deudores de fórmulas anacrónicas, surgen conclusiones que es fácil revocar y rechazar. Por una parte, tales “garantistas” parecen serlo frente al Estado, al cual acusan de constituirse en una especie de monstruo poderoso, inmune e insensible a los derechos fundamentales y al que, por este motivo, sitúan como el enemigo de las partes en el proceso. Éste, el proceso, es una pugna de dichas partes, civiles o del imputado, frente al Estado, al cual se presume como interesado en condenar a toda costa o en infringir el contradictorio. Y esta idea, propia de modelos autoritarios, carece de sentido cuando se está ante un Estado democrático, constitucional, regido por el Derecho, pues en éste régimen el Estado se subordina a la ley y somete sus decisiones y procedimientos al ordenamiento jurídico. Tanta desconfianza en el Estado, propia del liberalismo, de la no intervención de aquél en la vida, es la base de propuestas que, siendo procesales, hunden sus raíces en visiones políticas legítimas, cierto es, pero opuestas al modelo social que se dice representar. No es el Estado el enemigo, ni la contraparte en el proceso, sino garantía de igualdad. Por eso investiga la policía, la misma para todos con independencia de su capacidad económica, no atribuyendo esa función a cada parte que la haría en función de su riqueza. Y tampoco en el proceso civil es el Estado un tercero interesado, porque tener interés en alcanzar una solución sobre la base de un conflicto ajeno, no es interés, sino obligación propia de un modelo social. El proceso es un método de resolución de conflictos que sirve, entre otras cosas, para evitar que los ciudadanos recurran a la autotutela, que cada cual resuelva sus

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litigios por sí mismo; por eso el proceso se constituye en un método de protección de los más débiles a los cuales el Estado proporciona un mecanismo sin el cual se verían expuestos a la razón de la fuerza. El solo hecho de instituir el proceso, que limita los poderes del Estado, revela que éste renuncia a su vez a imponer e imponerse por cualquier medio sujetando su actuación a la ley. El cambio de paradigma, pues, de Estados autocráticos o autoritarios a otros democráticos, debería impulsar un cambio de discurso, abandonando el vanguardista del conflicto permanente entre la ciudadanía y el Estado, pues no hacerlo implica una confusión de consecuencias graves. Esto no significa olvidar, por supuesto, la tendencia de los órganos de persecución penal a investigar por métodos no siempre respetuosos con los derechos fundamentales, lo que la propia ley sanciona con la nulidad y la carencia de efectos de las pruebas así obtenidas. La consagración de la prueba ilícita es la demostración palpable del compromiso público con el sistema de derechos fundamentales. Y esa realidad, que el propio Estado se ha autoimpuesto, sancionándose a sí mismo sus excesos, es prueba de que las cosas no son tal y como las pregonan los que preferirían que el Estado dejara a la libre voluntad y a los medios privados de las partes –insisto iguales en su bondad-, la investigación de los delitos y la composición de los litigios civiles, aunque estos últimos lo fueran entre las grandes multinacionales y los consumidores menos pudientes. Los “garantistas”, a la par que ubican al Estado en una posición de permanente sospecha, negándose a aceptar la posibilidad misma, casi por definición, de un modelo democrático, parten de consideraciones erróneas, de una suerte de bondad imputable a la ciudadanía, de una sociedad igualitaria que debe encontrar su reflejo en el proceso. Pero, tal punto de partida es radicalmente falso. Ni existe igualdad económica, ni tampoco en derechos aunque el fin perseguido sea su consecución. En el proceso civil, persistir en la idea de un conflicto entre iguales, en una disputa en condiciones paritarias, es mera expresión de un voluntarismo que hunde sus raíces en el liberalismo inicial del siglo XVIII. No es el proceso civil una pugna entre iguales que no requiera de métodos que impulsen la protección del más débil y la intervención del Estado, a través de la ley y de los tribunales, para garantizar esa igualdad, de verdad, en el seno del proceso. Prohibir la iniciativa probatoria de los Jueces civiles y mantener la vetusta teoría de la carga de la prueba en sus apelaciones más clásicas, es tanto como sostener esa idea de la igualdad y no contemplar la realidad, la desprotección de los consumidores, la supremacía de las grandes empresas, la ausencia de medios de la mayoría para enfrentar a los que ostentan la riqueza. Es por ello, por lo que la carga de la prueba, enquistada en el liberalismo más rancio, se ha visto reformada con multitud de excepciones que van, desde las inversiones de la misma, a la introducción de criterios que la trasladan a la parte que

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tiene la facilidad o la disponibilidad del medio, unido todo ello a obligaciones procesales de aportación documental a quien posee la fuente de prueba y, en fin, a presunciones derivadas de la no colaboración leal en el proceso. En suma, se trata de buscar la verdad, objetivo éste que preside la idea de proceso más allá de lucubraciones, interesantes como tales y atractivas, pero que no son obstáculo para negar una evidencia; porque, la verdad es la clave para la paz social, para la resolución real de los conflictos, para la utilidad del proceso como método. El proceso es un método epistemológico que, si bien utiliza para resolver los litigios no hechos, sino afirmaciones, busca determinar la realidad de éstas y para ello la prueba es el instrumento ineludible que, por tanto, es compatible con cualquier solución que sirva a los objetivos de una institución, el proceso, que no cumple solo con un papel de satisfacción individual de intereses, sino social y política, colectiva, cual es la evitación de la desigualdad real y de la autotutela. Conformarse con la verdad formal que posibilita la teoría de la carga de la prueba en su entendimiento más clásico no es coherente con el modelo social y con un Estado que quiere serlo, aunque sí, desde luego, con fórmulas liberales legítimas, pero incompatibles a mi juicio con un Estado comprometido con la ciudadanía y resistente ante los privilegios. Que la verdad sea una entelequia o una abstracción es afirmación manida y superada hoy en un mundo en el que los graves problemas que nos acechan no permite divagar sobre cuestiones que tienen escaso interés práctico. Porque, es evidente, sea cual sea la verdad filosófica, que el proceso debe asegurar su hallazgo, lo que se consigue garantizando el acceso al proceso de todos, sin discriminación, su participación efectiva, la igualdad procesal y, en último término, permitiendo a los tribunales que cooperen en su determinación cuando, excepcionalmente, se percaten de una situación de insuficiencia probatoria, bien por desigualdad de una de las partes o bien por otras razones variadas. Al procesalista no debe importarle la verdad ontológica, sino los instrumentos para alcanzar la que está a su disposición. Cada cual debe navegar en el ámbito de sus conocimientos. La garantía del proceso no es evitar que los tribunales, independientes e imparciales, se abstengan, sino que proporcionen una solución a los litigios consecuencia de los hechos allegados por las partes, siempre y cuando los juzgadores carezcan de interés en el asunto. Y evitar la indefensión es tarea más importante que conseguir una neutralidad que se reconduce a la pasividad. Se puede ser neutral y activo, basta con carecer de intereses parciales y ahí está el régimen de independencia y las causas de abstención y recusación. Y, no cabe duda, es la confianza en los tribunales, en el Poder Judicial, la que permite otorgarles facultades que no minan su imparcialidad. Un Juez abstencionista no es, necesariamente, más imparcial; es solo un convidado de piedra que responde

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a los postulados liberales fruto de la reacción inicial de la Revolución Francesa frente a los Jueces del Antiguo Régimen, a la desconfianza hacia ellos, así como también de la consideración de la propiedad en el sentido romano absoluto. Un Estado social exige el compromiso de todos, la intervención activa de Jueces y Tribunales y, desde luego no es compatible con una desconfianza ancestral hacia el Poder Judicial. Pero, entroncando con esta última afirmación, es evidente que es necesario e imprescindible garantizar un Juez imparcial y un Poder Judicial independiente e, igualmente, que la facultad de iniciativa probatoria judicial no es, ni puede ser una norma, sino una excepción, ya que son las partes las que conocen el conflicto y los elementos de prueba. Porque, lo cierto es que no siendo la facultad de prueba de oficio contraria a las garantías de imparcialidad, sí puede llegar a serlo un compromiso excesivo de los Jueces si éstos suplantan a las partes incurriendo en exceso. Una cosa es colaborar en la prueba cuando se verifica su necesidad y otra es resolver adoptando una posición parcial y peligrosa. La iniciativa probatoria no debe suplir la actividad de las partes, ni siquiera su negligencia salvo que sea imputable a la actuación de profesionales a cargo del Estado y manifiestamente poco diligentes, sino solo producirse cuando dejar de ejercitarla sea equivalente a renunciar a la verdad o al riesgo de no alcanzarla. Y esto se ha entendido en países con honda tradición en modelos procesales acusatorios y dispositivos, pero con compromisos sociales. Los Jueces europeos y los angloamericanos, aun teniendo poderes de oficio en materia de prueba, los usan con medida y prudencia, mucho más en el proceso penal, que en el civil –lo que es curioso dada la disposición del objeto en el segundo y el carácter público del primero-. Teniendo esos poderes, limitan su uso a situaciones en que es imprescindible hacerlo. La clave de esta conducta cabe hallarla en la buena formación de Abogados, Fiscales y Jueces y en la asunción del modelo, así como el rechazo a lo que el inquisitivo significa, pues este sistema hace muchos años que está ausente de las regulaciones procesales europeas aunque los autodenominados “garantistas” se empeñen en bucear en ellas hallando defectos seculares y huellas de aquel sistema del medievo. Tal vez por eso, no se trata de reivindicar el “garantismo” calificando de “activistas” a quienes somos garantistas, sino de entrar de lleno en el capítulo de la transformación de hábitos y en la capacitación adecuada de los operadores jurídicos. Pero, para ello, es necesario una formación integral y no una suerte de adoctrinamiento sobre uno o dos aspectos que en sí mismo nada significan y que, además, son contradictorios con el proceso moderno y actual.

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Sumario: 1. Los aspectos generales. 2. La estructura de los derechos fundamentales. 2.1. Las disposiciones de un derecho fundamental. 2.2. Las normas de un derecho fundamental. 2.3. Las posiciones de derecho constitucional. 3. La eficacia de los derechos fundamentales. 4. La fundamentación iusfilosófica de los derechos fundamentales. 4.1. La fundamentación historicista. 4.2. La fundamentación iusracionalista. 4.3. La fundamentación positivista. 5. La biodimensionalidad de los derechos fundamentales. 6. El contenido esencial de los derechos fundamentales. 7. La dignidad de la persona humana. 7.1. Dimensión teológica. 7.2. Dimensión ontológica. 7.3. Dimensión ética. 7.4. Dimensión social. 8. Las funciones constitucionales de la dignidad. 8.1. La legitimación. 8.2. La realización. 9. La dignidad humana, la sociedad y el Estado.

1. Los aspectos generales El derecho como la moral, la ciencia, el arte, la técnica o la religiosidad, pertenece al mundo del hombre. El derecho le corresponde a este en tanto le sirva como instrumento para que se realice como tal y para que alcance sus fines propios. La persona humana, entendida como una estructura individual de potencia racional y voluntad libre, es, por eso según la feliz expresión de Tomás de Aquino [Citado por Víctor Quintanilla Young y Vilma Cuba de Quintanilla. Pensamientos y refranes seleccionados y clasificados. Lima: Princeliness, 1989], “lo más perfecto de la naturaleza”. Todos tienen el deber de defenderla y protegerla. Esta responsabilidad es una exigencia social. No solo significa un compromiso con nosotros mismos de comportarnos de cierta manera, sino que además es una responsabilidad plena de alteralidad. El hombre es un ser que existe en sí y no en otro; constituye “un fin en sí mismo”; por eso es que jamás puede ser utilizado como medio. En tal virtud, tiene como atributos esenciales la libertad, la racionalidad y la sociabilidad que son la raíz y el fundamento de su dignidad.

* Ex - Presidente del Tribunal Constitucional (diciembre del 2005 - diciembre del 2006), ha sido Ministro de

Estado en la Cartera de Justicia. Catedrático de Derecho Constitucional.

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De acuerdo con su esencia le corresponden determinados derechos básicos que son facultades, atribuciones, poderes o potestades sobre todo aquello que le es necesario para cumplir con su destino, es decir para realizarse como ser humano. Como bien afirma Antonio Truyoli Serra [Los derechos humanos. Madrid: Tecnos, 1977] “existen derechos (…), que el hombre posee por el hecho de ser hombre, por su propia naturaleza y dignidad; derechos que le son inherentes, y, que lejos de nacer de una concesión de la sociedad política han de ser por este consagrados y garantizados”. La doctrina que auspicia dicha denominación señala que su existencia no depende de su otorgamiento o concesión plasmada en reglas político-jurídicas de convivencia. Estos tienen la condición de inherentes y necesarios en grado sumo, ya que como consignan María Teresa Hernández y Dalia Fuentes [Hacia una cultura de los derechos humanos. México: Comisión de Derechos Humanos, 1991] “son los que la persona tiene por su calidad humana”. Por emanar de la calidad misma de ser miembros de la especie humana, son exigibles ante la sociedad y el Estado, a efectos que cada uno de sus integrantes pueda alcanzar su plena y cabal realización. De aquí que se dirijan a la persona como tal o en su calidad de ciudadanos. Estos derechos tienen una expresión formal inacabada y están en continuo desenvolvimiento social, cultural, político y jurídico de lo que constituye el modo de ser cabalmente hombres. Es decir, son consustánciales con la matriz ontológica de aquellos. La necesidad de su reconocimiento y protección se ampara en la necesidad de conservar, desarrollar y perfeccionar al ser humano en el cumplimiento de sus fines de existencia y asociación. A través de ellos el ser humano alcanza su integra personalidad o sea, aluden al derecho de ser genuina y enteramente hombres. La singularidad de estos derechos radica en que excluyen cualesquiera otro atributo adjetivo como la idiosincrasia, el sexo u otro hecho extraño y ajeno al de pertenecer categorialmente a esa peculiar especie de seres capaces de manifestar razón, deseo, esperanza, frustración, convicción o conciencia. Aún cuando sea aparentemente contradictorio, dicha condición humana es inalienable, pues, como dijera, Ernesto Sábato, “alberga tanto a un torturador como a un santo”. La referencia a los derechos fundamentales lleva implícita la noción asociada de dignidad humana e historia, ya que de un lado, la primera exige que la sociedad y el

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Estado respeten la esfera libertad, igualdad y desarrollo de la personalidad del hombre; y del otro, porque a través de los tiempos este “descubre” y posteriormente “normativiza” aquellas facultades que le sirven para asegurar las condiciones de una existencia y coexistencia cabalmente “humanas”. En efecto, tal como expresan Marcial Rubio Correa, Francisco Eguiguren Praeli y Enrique Bernales Ballesteros [Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2010] el catálogo de dichos derechos “ha ido variando y, normalmente, se ha ido ampliando a lo largo de la evolución de la historia en función de los valores y principios políticos, ideológicos, morales y religiosos imperantes o predominantes en una realidad social histórica determinada”. Rubén Hernández Valle [Derechos fundamentales y jurisdicción constitucional. Lima: Jurista Editores, 2006] señala que en perspectiva histórica se refieren a todas aquellas exigencias relacionadas con las necesidades de una vida digna; y que pueden o no encontrarse positivizados en los diferentes ordenamientos jurídicos. Esta visión suprapositiva condiciona la actividad del Estado y la sociedad a asumir la responsabilidad permanente e inexcusable de afirmar su plena verificación. Por ende, las estructuras, formas de organización y funciones de estas tiene como fin el garantizamiento y promoción de estos atributos y facultades incitas del ser humano; que por tales son superiores a las que propiamente emanan de la adjudicación o concesión de la organización social o estadual. En ese contexto, Pedro Nikken [“El concepto de derechos humanos”. En: Manual de las Fuerzas Armadas. San José: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1994] señala que las actividades de los cuerpos sociales y políticos no pueden ser empleados para su menoscabamiento arbitrario. Dichas acciones deben convertirse necesariamente en “correas de transmisión” para que los seres humanos puedan vivir y convivir en condiciones consonantes con la dignidad que es connatural a todo ser humano por el mero hecho de ser tal. Esta cosmovisión jurídica cobró “Carta de Universalización” a raíz de la decisión de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) de titularizar las declaraciones, cartas y tratados multilaterales que hacen referencia a las facultades derivadas de la dignidad de la persona bajo la denominación de derechos humanos. En puridad, dicha expresión es errada, ya que incurre en una tautología jurídica, ya que se trata de una denominación repetitiva, en razón a que los derechos de por si son “humanos”, ya que estos son los únicos sujetos titulares de derechos y deberes.

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Como bien sabemos ni las plantas ni los animales ostentan titularidad sobre las prerrogativas jurídicas. Es oportuno destacar que históricamente la acuñación de dicha expresión correspondió al fraile Bartolomé de las Casas en su obra “De los hombres que se les ha hecho esclavos”. Ello en el marco de la defensa a los indígenas de América Latina. Ahora bien, casi de manera paralela se ha acuñado el término de derechos fundamentales. Los derechos fundamentales son definidos como aquella parte de los derechos humanos que se encuentran garantizados y tutelados expresa o implícitamente por el ordenamiento constitucional de un Estado en particular. Su denominación responde al carácter básico o esencial que estos tienen dentro del sistema jurídico instituido por el cuerpo político. En ese sentido, Rubén Hernández Valle [op.cit.] expone que “son aquellos reconocidos y organizados por el Estado, por medio de los cuales el hombre, en los diversos dominios de la vida social, escoge y realiza (…) su comportamiento, dentro de los límites establecidos por el ordenamiento jurídico”. Esta expresión recogida originariamente por la Constitución alemana de 1949, expone binariamente una moralidad y juridicidad básica, las cuales fundamentan la razón de ser del cuerpo social y político en un espacio tiempo determinado. Luigi Ferrojoli [Los fundamentos de los derechos humanos. Madrid: Trotta, 2005] señala que la precisión de su incorporación en la Constitución franquea la garantía de observancia de ciertas “prerrogativas no contingentes e inalterables”. Por ende, son irreversibles ya que no puede desconocerse el deber de defensa y promoción. Pedro Nikken [El derecho internacional de los derechos humanos. Caracas: Universidad Católica Andrés Bello, 1989] expone que tras dicho reconocimiento estatal a la persona no se le puede despojar de su goce y ejercicio. Más aún, en caso que dicha situación se produjese, el derecho “desterrado” adquiere la calidad de implícito; por ende, debe seguir siendo objeto de custodia por la jurisdicción constitucional. Su incorporación en el derecho positivo estatal conlleva a lo siguiente:

a) Que sean observados como derechos subjetivos que garantizan para sus titulares un status de humanidad.

b) Que se conviertan en una responsabilidad teleológica para el Estado.

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c) Que se constituyan en componentes básicos del orden jurídico; de allí que

ninguna relación jurídica pueda inobservarlos. Las distintas fuentes del derecho permiten explicar la disparidad conceptual entre las expresiones derechos humanos, derechos fundamentales y derechos constitucionales. Los derechos humanos aparecen como expresión de reconocimiento y compromiso de respeto y promoción en los tratados internacionales. Los derechos fundamentales aparecen como expresión de reconocimiento y compromiso de respeto y promoción en los textos constitucionales. Asimismo, en la legislación constitucional de la segunda mitad del siglo XX aparece acuñada la expresión derechos constitucionales. Su denominación responde al hecho de encontrarse insertos y reconocidos en el propio texto base de un Estado. Ahora bien, Luis Castillo Córdova [Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general. Lima: Palestra, 2005] señala también que no existe coincidencia plena entre las nociones derechos fundamentales y derechos constitucionales. Lo planteado ocurre cuando por una decisión del poder constituyente no todos los derechos constitucionales son derechos fundamentales. Es decir, cuando al interior de la Constitución se reconocen a la persona una serie de derechos y solo algunos de ellos son clasificados de “fundamentales”. En efecto, en el caso del texto constitucional español de 1978 –de tanta influencia en nuestro caso– se ha creado una clasificación entre derechos constitucionales fundamentales y derechos constitucionales no fundamentales. Luis Castillo Córdova [op. cit.] expone que dicha disección al interior de dicho texto base genera el establecimiento de mecanismos de protección disímiles. Así, el recurso de amparo es ejecutable en pro de la defensa de los derechos fundamentales ante el Tribunal Constitucional; en tanto que los recursos ordinarios basados en los principios de preferencia y sumariedad son ejecutables en pro de los derechos denominados no fundamentales ante el Poder Judicial. En este último caso son citables el derecho a contraer matrimonio, el derecho a la propiedad, el derecho a la herencia, el derecho a la salud, etc. En el caso de nuestro país, la Constitución hace uso de la expresión derechos humanos en los artículos 14, 44, 56 inciso 1 y en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución; emplea la expresión derechos fundamentales en los

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artículos 1, 2, 3, 32, 74, 137 inciso 2, 139 y 149; y utiliza la expresión derechos fundamentales en los artículos 23, 137 inciso 1, 162 y 200. En suma, emplea indistintamente expresiones de fuentes jurídicas diferentes. Ante dicha situación el Tribunal Constitucional en su extendida jurisprudencia ha utilizado dichas expresiones con el carácter de sinónimos; vale decir, les ha asignado un significado equivalente. El reconocimiento de esta pluralidad de atribuciones, facultades, prerrogativas y potestades derivadas de la dignidad humana –lo que conlleva a la existencia y coexistencia social bajo la tutela de la libertad, igualdad y desarrollo de la personalidad– apareja la corresponsabilidad de su respeto y defensa. Ello se manifiesta en lo siguiente:

a) El deber de hacer. b) El deber de abstenerse de hacer. c) El deber de otorgar o reconocer. d) La garantía que ofrece el Estado de reponer, hacer reparar y sancionar

judicialmente la amenaza o violación de un derecho fundamental. A manera de colofón, es dable advertir que las fuentes jurídicas de donde emanan dichos deberes pueden ser los tratados internacionales de los que un Estado parte, la Constitución, la costumbre y la jurisprudencia constitucional. Por dende, los derechos derivados de la dignidad –cualesquiera que sea su denominación formal– son aquellos que se encuentran expresa o implícitamente reconocidos en las fuentes formales previstas en el ordenamiento jurídico de un Estado.

2. La estructura de los derechos fundamentales El Tribunal Constitucional en el caso Manuel Anicama Hernández (Expediente Nº 01471-2005-AA/TC) ha formulado una pluralidad de distinciones en torno a la estructura de los preceptos que contienen derechos fundamentales, a saber: 2.1. Las disposiciones de un derecho fundamental

Estas deben ser entendidas como los textos o enunciados lingüísticos que formalizan un determinado precepto constitucional; vale decir, hacen referencia a la expresión escrita. En puridad se compone del conjunto de expresiones sintácticas –presentación ordenada de una pluralidad de palabras–; las cuales se presentan como una

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unidad estructural dotada de significación jurídica vía la realización de una tarea interpretativa.

2.2. Las normas de un derecho fundamental

Estas deben ser entendidas como los sentidos interpretativos atribuibles a las disposiciones consignadas en la Constitución. Al respecto, Manuel Medina Guerrero [La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales. Madrid: McGraw Hill, 1997] señala que estas “hacen referencia al haz de garantías, facultades, y posibilidades de actuación –en conexión con el ámbito material que da nombre al derecho– que la Constitución reconoce inmediatamente a sus titulares”. En buena cuenta el derecho subjetivo –entendido como un interés individual reconocido y exigible jurídicamente– que aparece en la parte dispositiva, tiene como expresa Carlos Bernal Pulido [El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2003] “un elevado grado de indeterminación normativa”; por lo que en consecuencia suele interpretársele con una multiplicidad de sentidos. Por ende, le corresponde al Tribunal Constitucional en su calidad de supremo intérprete de la Constitución, el uniformar y oficializar la proposición prescriptiva que ordena, prohíbe o permite algo.

En suma, las disposiciones son sinónimo de formulación lingüística y las normas son equivalente de significados prescriptivos obtenidos por la vía de la interpretación. En el primer caso hacemos referencia a oraciones gramaticales con sentido jurídico; en el segundo caso hacemos referencia al mandato descifrado por el hermeneuta constitucional.

2.3. Las posiciones de derecho constitucional

Estas deben ser entendidas como las relaciones jurídicas que aparecen tras la determinación del mandato de una norma. Es decir, hace referencia a la conexión o enlace existente a los sujetos vinculados al cumplimiento de la norma. Carlos Bernal Pulido [op. cit.] señala que se trata de aquella relación jurídica compuesta por un sujeto activo, un sujeto pasivo y un objeto. El sujeto activo o facultado es aquel que es titular de un derecho subjetivo. El sujeto pasivo u obligado es aquel que es titular de un deber subjetivo.

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En ese contexto, tras la exigencia de goce de un derecho por parte del sujeto activo, aparece conectivamente la responsabilidad de satisfacción de dicha petición con resguardo jurídico. Ahora bien, el objeto de la posición implica en strictu sensu una prestación; vale decir conlleva la realización de “algo” preestablecido en la norma. Ello pues, tiende a satisfacer mediante una conducta de acción u omisión de una persona obligada el interés legitimado de una persona facultada para exigir su verificación práctica. Carlos Bernal Pulido [op. cit.] ha clasificado las posiciones de la manera siguiente:

- Posiciones de defensa. Estas tienen como sujeto activo o facultado a una persona natural o jurídica y como sujeto pasivo u obligado al Estado. Plantean una conducta de abstención estatal. En estas el sujeto activo le exige a un órgano u organismo estatal en su calidad de sujeto pasivo, el omitir o no realizar algo. Tal el caso de lo previsto en el apartado d) del numeral 24 del artículo 2 de la Constitución, que señala que “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”.

- Posiciones de prestación. Estas tienen como sujeto activo a una persona natural o jurídica y como sujeto pasivo al Estado u otra persona natural o jurídica. Plantean una conducta de acción. En estas el sujeto activo exige la realización de un determinado comportamiento. Tal el caso de lo previsto en el artículo 17 de la Constitución que señala a favor de los escolares matriculados en centros de enseñanza pública que la educación sea ofrecida de manera gratuita; o el previsto en el artículo 28 en donde se dispone que el Estado fomente la negociación colectiva y promueva las formas de solución pacífica de los conflictos laborales.

- Posiciones de garantías institucionales. Estas tienen como sujeto activo o facultado a una persona natural o jurídica y como sujeto pasivo u obligado al Estado u otra persona natural o jurídica. Plantean una conducta de abstención para resguardar el eficaz y eficiente funcionamiento de una institución jurídica consignada como importante para la realización del ser humano de manera expresa en la Constitución. Tal el caso, del matrimonio o la formación.

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3. La eficacia de los derechos fundamentales En el Estado constitucional –en donde tanto el cuerpo político como la sociedad adecuan bajo imperatividad jurídica sus actividades conforme a los principios, valores y normas contenidas en el texto supremo– los derechos fundamentales gozan de las garantías de su goce efectivo, de manera omnicomprensiva; vale decir, que su resguardo no está limitado en forma alguna al reconocimiento de “islas de exclusión”. De allí que se les acredite como normas con mandato de actuación y deber especial de protección. Al respecto, el Tribunal Constitucional en el caso Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú (Expediente Nº 01124-2001-AA/TC) ha señalado que “La Constitución es la norma de máxima supremacía en el ordenamiento jurídico y, como tal, vincula al Estado y la Sociedad en general. De conformidad con el artículo 38 de la Constitución „Todos los peruanos tienen el deber (…) de respetar, cumplir (…) la Constitución (…)‟. Esta norma establece que la vinculatoriedad de la Constitución se proyecta erga onmes, no solo al ámbito de las relaciones entre los particulares y el Estado, sino también a aquellas entre particulares”. Ergo, informan y se irradian con carácter absoluto. En consecuencia, tienen eficacia vertical y horizontal. En relación a la eficacia vertical los derechos fundamentales aparecen como atributos de defensa oponibles al Estado, cuando este genera acciones u omisiones arbitrarias y lesivas a la dignidad de la persona. En relación a la eficacia horizontal los derechos fundamentales aparecen como atributos de defensa oponibles a una persona natural o jurídica de derecho privado, cuando esta genera acciones u omisiones arbitrarias y lesivas a la dignidad de otra persona. Asimismo, debe tenerse en cuenta tal como señala César Landa Arroyo [Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Lima: Palestra, 2010], que los derechos fundamentales se insertan en la Constitución con distintas formulaciones deónticas; esto es, bajo una serie de premisas lógicas que permiten identificar su contenido normativo. En ese sentido, pueden aparecer como normas mandato, normas de permisión y normas de prohibición.

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Por último, en la línea de develar la estructura normativa de los derechos fundamentales, se hace importante distinguir entre principios y reglas constitucionales. Los principios constitucionales aluden a la pluralidad de postulados o proposiciones con sentido y proyección normativa. Como tales están destinadas asegurar la proyección preceptiva de los valores o postulados ético-políticos de la Constitución. Se trata de formulaciones desprovistas de delimitación y detallamiento preceptivo que una norma jurídica pura tiene per se. Esta generalidad hace que sean vistas como mandatos de optimización, en donde su verificación concreta depende de la dación de normas de desarrollo constitucional o la capacidad de asignación presupuestal para generar de manera adecuada una prestación. Tal el caso de buena parte de los derechos económicos, sociales y culturales (derecho a la salud, derecho a la pensión, etc.). En suma, su efectivización tiene diversos grados de intensidad. Las reglas constitucionales aluden a normas con mandato preceptivo, las cuales pueden y deben ser efectivizadas de manera inmediata. Se trata de cláusulas imperativas concretas delimitadas y detalladas, en donde basta realizar una reflexión lógico-subsuntiva (supuesto normativo, subsunción del hecho y consecuencia jurídica). Tal el caso de los derechos civiles y políticos. En suma, su efectivización tiene homólogo grado de intensividad.

4. La fundamentación iusfilosófica de los derechos fundamentales Con criterio compartido en la doctrina constitucional, se acredita la existencia de tres grandes fuentes de fundamentación a saber: la historicista, el iusracionalista y el positivista. Al respecto, veamos lo siguiente: 4.1. La fundamentación historicista

Dicha fundamentación rehúye de las especulaciones abstractas y se ampara en las reflexiones retrospectivas que adquieren un sentido específico en un espacio-tiempo determinado. Así, los derechos de la persona no se sustentan en el mundo de las teorías, sino en la expresión de los hechos sociales; por ende, necesitan de la aquiescencia de los hombres a cuya vida afecta. Edmund Burke [Reflexiones sobre la Revolución Francesa. Madrid: Alianza Editorial, 2000] plantea la idea de ciertas libertades regularmente perpetuadas como derecho hereditario.

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En la fundamentación historicista existe el reconocimiento de una pluralidad de prerrogativas cuyo título es el conjunto de personas integradas a un status determinado. En ese sentido, Juan Ramón Peirano Argüelles y Francisco Javier Ansuategui Roig [Historia de los derechos fundamentales. Tomo I. Madrid: Dykinson, 1998] señalan que “las libertades y franquicias (…) no tienen como destinatarios al individuo sino en cuanto miembro de un grupo social concreto: sus derechos no lo son a título individual, sino en calidad de noble, clérigo, mercader, etc.; o de natural de tal territorio, villa o ciudad. De manera que el instrumento jurídico (…) no es la ley general, sino la costumbre o la norma particularizada: el „pacto‟, el „fuero‟, el „compromiso‟, etc. (…). Se distinguen por el reconocimiento de situaciones concretas y particularizadas, de poderes fácticos o de normas del „buen derecho antiguo‟, tradicional y consuetudinario, a lo que se le debe una expresión formalizada y solemne”. Francisco J. Laporta [Los derechos históricos en la Constitución. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2006] señala que “el individuo obtiene su identidad, precisamente de su pertenencia a la serie ininterrumpida de generaciones anteriores a él (…). Aquello no proviene de los dictados de la razón sino de la tradición, la inserción de la convivencia y las relaciones de poder en el curso de la historia, de lo que obtienen su cabal legitimación. Y en cuanto al derecho es también un producto histórico de la vida humana colectiva”. En esa perspectiva el reconocimiento de los derechos in genere aparecen como aquellos “espacios” en donde se van protegiendo ciertos status frente al poder estadual como consecuencia de procesos de transición y consentimiento. En efecto, entre el siglo XI y el segundo tercio del siglo XVIII los derechos tendrán una connotación estamental; es decir, emergerán como concesiones o privilegios a determinados grupos sociales. Ergo, carecerán de generalidad. Los documentos medievales en donde fueron consignados se manifiestan como actas de compromiso para la proscripción del abuso del poder sobre grupos, ciudades, etc. En el proceso de la vida coexistencial lo parcial y excluyente se ira haciendo paulatinamente general e inclusivo. Francisco J. Bastida Freijedo [Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española de 1978. Madrid: Tecnos, 2004] señala que la fuente

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historicista se caracteriza en el campo constitucional por buscar una reforma de las instituciones del Antiguo Régimen, sin que ello implique una ruptura radical de aquel. En efecto, la reivindicación de las libertades y franquicias se encuentra enraizada en la tradición y cultura de cada pueblo. Así, al darle un “nuevo sentido” se hace posible encontrar una línea de permanencia y continuidad. La referida fundamentación tiene singular valor para sostener los derechos de la persona en el ámbito de influencia británica. En ese contexto, Francisco J. Bastida Freijedo [op. cit.] expone que “el movimiento historicista (…) combina pretensiones y elementos propios del nuevo pensamiento liberal ilustrado emergente con el respeto a los elementos de los ordenamientos jurídicos preestatales”. Se expone la “idea de que la sociedad y el Estado debían reformarse bajo las matrices burguesas del individualismo y el progreso, respetando aspectos nucleares cimentados históricamente, tales como las distinciones de clase y la antigüedad como criterio de validez jurídica. Por ende, el origen de los derechos de la persona se encuentra en la costumbre asumida por cada comunidad política en particular y en las leyes fundamentales pactadas por el Rey y los plurales representantes de los segmentos sociales. Al respecto, son citables entre otros documentos, la Carta Magna (1215), la Petición de Derechos (1628) y la Declaración de Derechos (1689). En el caso de la Carta Magna se pacta reconociéndose prerrogativas estamentales referidas a la herencia, la libertad personal, etc. En el caso de la Petición de Derechos se pacta reconociéndose de que nadie puede ser procesado ni condenado por acto de omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, el derecho de propiedad, etc. En el caso de la Declaración de Derechos se pacta reconociéndose el derecho de petición, la libertad de opinión y de expresión, etc.

4.2. La fundamentación iusracionalista

Dicha fundamentación se sustenta en el derecho natural; es decir, hace referencia a un conjunto de facultades o atribuciones extraídas de una normatividad suprapositiva reconducible a la esencia misma de la naturaleza humana.

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Este derecho natural es universal, o sea es válido para la especie humana en todos los lugares y en todos los tiempos, ya que comprende un conjunto de preceptos que no se basan en circunstancias accidentales sino en la naturaleza del hombre. Este se presenta como ineludible imperativo de la razón, que percibe la relación ontológica entre el ser y su finalidad, entre el hombre y el bien. Cabe agregar que este derecho surge de la naturaleza del hombre para su autorrealización. En el derecho natural aparecen todo el conjunto de facultades o atribuciones inherentes a la persona; la cual puede llegar a conocerlas a través del ejercicio de la razón.

En ese sentido, la razón es aquella facultad que proporciona los principios del conocimiento a priori. Emmanuel Kant funda el derecho natural sobre principio de describir el razonamiento que va de la causa al efecto en expresiones que implican acuerdo con la probabilidad general; y que es una exigencia absoluta de la razón práctica; o sea aquella que precede a la acción. Este expone que independientemente de un acto jurídico son transmitidos a cada individuo por la naturaleza.

La fundamentación iusracionalista plantea que el derecho positivo (estatal) debe adecuar sus contenidos a los del derecho natural. En caso este requisito no se cumpliese, entonces estaríamos ante imposiciones arbitrarias.

Desde una perspectiva histórica se aprecia que a través de la institucionalización del Estado Liberal de Derecho, el cuerpo político se convierte en el protector de los derechos naturales; los cuales de absolutos en el estado de naturaleza (situación anterior al pacto social) devienen en tutelables y regulables a través de la ley. El iusracionalismo acoge la idea del pacto social para englobar el derecho natural dentro de la esfera de los bienes individuales de los miembros de la comunidad política.

La Declaración de Independencia de los Estados Unidos (1776) y la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano (1789) son la expresión más cabal de dicha fundamentación.

4.3. La fundamentación positivista

Dicha fundamentación se sustenta en que los derechos de la persona surgen de la voluntad proteccionista del Estado. Así, no existen facultades o atribuciones previas a la decisión del cuerpo político.

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Como afirma Francisco J. Bastida Freijedo [op. cit.] “constituidas la sociedad y el Estado, los sujetos solo podían disponer de aquellos derechos (…) que les concediera el poder público”. En consecuencia, el Estado es libre para determinar la titularidad y contenido de los derechos de la persona. Dicha fundamentación plantea que solo existe el derecho estatal; por tanto, rechaza la idea del derecho natural y se desatiende de cualquier “subordinación” o “encadenamiento” que pudiese provenir de la historia. La voluntad del Estado se convierte en el único criterio de validez de los derechos de la persona. Por ende, a través de la Constitución se expresa esa decisión política; la cual se sustenta en la aprobación representativa del pueblo. En suma, no se trata de derechos preexistentes al Estado, sino manifestaciones nacidas del derecho estatal. Por ende, la fundamentación positivista señala que la persona solo puede disponer de aquellos derechos que le concede el cuerpo político.

5. La bidimensionalidad de los derechos fundamentales

Los derechos pueden ser observados desde una doble dimensión: subjetiva y objetiva. La dimensión subjetiva es aquella que hace referencia a las facultades de acción que estos reconocen a la persona titular de los mismos en el ámbito de la vida existencial y coexistencial. Por consiguiente, permiten exigir al titular de un derecho fundamental el cumplimiento cabal, exacto y preciso de lo dispuesto normativamente. Por ende, protegen de las intervenciones injustificadas y arbitrarias. Ello implica el atributo de exigir una acción tuitiva hacia dichos derechos; lo que puede verificarse ya sea mediante la ejecución de una determinada conducta, en la ejecución de una determinada conducta o en el otorgamiento de una concreta prestación. Es decir, expone el derecho de hacer efectivo el goce efectivo de lo determinado a favor de la persona. La dimensión objetiva es aquella que hace referencia a que la normatividad tuitiva contenida en dichos derechos se irradia o expande a todos los ámbitos de la vida estatal y social.

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Y es que estas devienen en elementos constitutivos del ordenamiento jurídico, ya que comportan valores materiales o institucionales sobre los cuales se estructura la coexistencia social. Ello en razón a que devienen en elementos indispensables para la estructuración del orden jurídico y la paz social. Dicha dimensión exige que el Estado realice una atención determinada a través de políticas legislativas, jurisdiccionales o administrativas que permitan la optimización de atribuciones comprendidas en el conjunto de preceptos de carácter general; y, que, por ende, se manifiesten significativamente en el plano de la realidad. Esta actuación también involucra residualmente a los particulares. Los efectos expansivos se expresan concretamente en lo siguiente:

a) Exigen una actuación propositiva hacia la conformación material de determinadas prescripciones jurídicas (vía la dación de normas, sean de naturaleza pública o privada).

b) Exigen la actuación propositiva hacia la conformación de políticas económico-sociales-culturales.

c) Exigen la actuación propositiva hacia la conformación de políticas jurisdiccionales.

d) Exigen la actuación propositiva de facilitar la acción ciudadana tendente a permitir la reclamación de su realización.

6. El contenido esencial de los derechos fundamentales

Todo derecho fundamental tiene un contenido jurídicamente determinado, el cual es inmodificable, en caso sea necesario llevar a cabo una regulación infraconstitucional para posibilitar su goce y ejercicio en la vida comunitaria. Claudia Villaseñor Goyzueta [Contenido esencial de los derechos fundamentales y jurisprudencia del Tribunal Constitucional español. Madrid: Universidad Complutense, 2003] señala que es aquel que comprende la “sustancia” del derecho; sin el cual deja de ser tal. Esta nota sustancial de la norma hace que esta tenga en relación a las restantes una peculiaridad privativa y específica. En ese orden de ideas, el contenido esencial se convierte en la parte indispensable e indisponible que permite al titular del derecho a gozar de los atributos, facultades o beneficios que esta declara. Su afectación conlleva a la transformación del derecho contenido en un precepto en otra categoría

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jurídica distinta; amén de generar la imposibilidad o dificultad extrema para hacer efectivo el goce de un derecho. Claudia Villaseñor Goyzueta [op. cit.] plantea que el establecimiento del contenido esencial de un derecho debe ser observado en un doble plano, a saber:

a) Plano negativo Señala un límite a la regulación legislativa de los derechos fundamentales.

b) Plano positivo

Señala el valor asignado al contenido de los derechos fundamentales, por ende, este deviene en imprescindible e insustituible.

En efecto, en todo derecho fundamental existen dos zonas: una medular que constituye su contenido esencial –y en cuyo ámbito toda intervención del legislador se encuentra vedada– y una adjetiva o no esencial en la cual es admisible la actuación regulatoria del legislador. Cabe señalar que esto último opera a condición que se lleve a cabo conforme a los principios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad. En aras de establecer el contenido esencial de un derecho fundamental, la jurisprudencia constitucional española ha establecido los criterios siguientes:

a) Que se defina el contenido esencial a través de la naturaleza jurídica del derecho fundamental. Por ende, debe develar aquellas facultades o atribuciones que hacen que este sea reconocible como perteneciente a lo substancial o inmanente del precepto. En este contexto, en la hipótesis que el legislador reglamentario afectase dicha naturaleza, el derecho fundamental quedaría desnaturalizado. A guisa de ejemplo, sería el caso de lo previsto en el inciso 16 del artículo 2 de la Constitución relativo al derecho a la herencia; y en donde por vía reglamentaria se amputase el derecho de una persona a transmitir su patrimonio a sus herederos. En idéntica orientación, ello sucedería en el caso del propietario de un bien a quien se le impidiese ejercer dominio sobre el mismo.

b) Que se establezca el contenido esencial a través de la identificación de los

intereses jurídicamente protegidos. Por ende, debe develarse aquella ventaja, beneficio o utilidad que se genera del goce de un derecho fundamental. En ese contexto, en la hipótesis que el legislador reglamentario afectase la ventaja o beneficio que debe obtenerse a través del goce de un derecho fundamental, este quedaría amputado en la utilidad que procura plasmar. A guisa de ejemplo, sería el caso previsto en el inciso 21 del artículo 2 de la Constitución

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relativo al derecho a la nacionalidad, y en donde por vía reglamentaria se dejase a la persona sin amparo ni protección estatal. En idéntica orientación, ello sucedería en el caso de una persona a quien se le impidiese tener el beneficio de tramitar la renovación de su pasaporte fuera del territorio de la República.

En el caso Colegio de Abogados del Cuzco, el Tribunal Constitucional (Expediente Nº 00050-2004-AI/TC) ha establecido que para la determinación del contenido esencial de los derechos fundamentales debe tenerse en cuenta tanto las disposiciones constitucionales expresas como los principios y valores constitucionales. De allí que pueda establecerse validamente que el supremo intérprete de la Constitución ha tomado como referencia para dicha tarea la denominada teoría institucional. Esta teoría consigna que el contenido esencial de un derecho fundamental se deduce del cuadro general de la Constitución compuesto por aquellos valores, bienes e intereses que tienen rango constitucional; los cuales deben ser objeto de ponderación para fijar dicho núcleo mínimo e ineludible. En consecuencia, la determinación del contenido esencial debe realizarse conforme a los alcances de los principios de unidad y concordancia práctica; vale decir, de un lado, resguardando la relación e interdependencia de los distintos elementos normativos con el conjunto de las decisiones básicas de la Constitución (ello obliga a no aceptar, en modo alguno, la visión “insular” de una norma, sino ha hacer imperativa la perspectiva del conjunto del texto); y del otro, garantizando que todos los derechos, valores y bienes constitucionales conserven en un grado razonable su identidad e indemnidad. Konrad Hesse [“Significado de los derechos humanos”. En: Manual de derecho constitucional. Madrid: Marcial Pons, 2001] ha advertido que “el contenido concreto y la significación de los derechos fundamentales depende de muchos factores extrajurídicos, especialmente de la idiosincrasia, de la cultura y la historia de los pueblos”. El Tribunal Constitucional en el citado caso Colegio de Abogados del Cuzco (Expediente Nº 00050-2004-AI/TC) ha señalado que en la determinación del contenido esencial debe proscribirse lo siguiente:

a) La fijación de dicho “mínimo” mediante una “cirugía jurídica” del derecho objeto de examen con relación al resto del ordenamiento constitucional.

b) La fijación de dicho “mínimo” en función a una determinación a priori carente de justificación.

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c) La fijación de dicho “mínimo” al margen del conjunto de principios y valores constitucionales.

d) La fijación de dicho “mínimo” con inobservancia de la regla de ponderación; es decir, que vista la Constitución como un “todo” sea de alguna manera “mutilada”.

En razón a lo expuesto, cabe señalar que el contenido esencial se afecta en las circunstancias siguientes:

a) Cuando a consecuencia de la legislación reglamentaria aparecen limitaciones irrazonables que hacen imposible o sumamente gravoso el ejercicio de un derecho fundamental.

b) Cuando a consecuencia de la legislación reglamentaria aparece que el ejercicio de un derecho no conlleva finalmente a la obtención de una ventaja, beneficio o provecho alguno.

7. La dignidad de la persona humana

Dicha materia se encuentra prevista en el artículo 1 de la Constitución vigente. En nuestro país su reconocimiento constitucional se inicia con el texto de 1979. De manera concordante y con sujeción a lo establecido en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, la materia objeto de comentario se encuentra contemplada en el preámbulo de la Carta de Naciones Unidas; el artículo 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el artículo 8 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos; y en el artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Desde una perspectiva histórica aparece en la Constitución alemana de 1949 y en la Constitución española de 1978. Dicha expresión proviene del latín dignitas, que alude a decoro, cualidad, superioridad, nobleza y excelencia. En ese sentido, a la cultura judeo-cristiana le corresponde el mérito, en grado sumo, de la divulgación de dicho concepto. En efecto, en el Génesis (1, 26) aparece la idea del hombre creado a la imagen y semejanza de Dios. De allí que se le perciba como portador de dignidad. Más aún, en el Libro de los Salmos (VIII, 6-9) se consigna aquello de “Hiciste al hombre un poco inferior a los ángeles, y lo coronaste de gloria y honor dándole el mando sobre

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las obras hechas con tus manos. Todas ellas las pusiste a sus pies, todas las ovejas y bueyes, y aún las bestias del campo, las aves del cielo y los peces del mar que hienden sus ondas”. De lo expuesto se desprende que sea distinguido del resto de las especies vivas y merecedor de ciertos derechos indiscutibles. Por ende, debe ser sujeto de respeto por lo que es y por la capacidad de lo que puede hacer para sí mismo y los demás. Esto llevó a que paulatinamente se le fuera reconociendo un conjunto de derechos intangibles; los cuales no surgen por gracia o merced de la sociedad política, sino que únicamente son garantizados por esta. En este sentido, el apóstol San Pablo llegó a sentenciar que: “Todos son hijos de Dios por la fe en Cristo Jesús (…) no hay judío o griego, ni hay siervo o libre, no hay varón o hembra, porque todos son uno en Cristo Jesús”. Posteriormente el Papa León XIII planteará en su Encíclica “Rerum novarum” (1891) que: “La verdadera dignidad y excelencia del hombre radica en la moral, es decir, en la virtud que es patrimonio común de todos los mortales, asequible por igual a altos y bajos, a ricos y pobres”. La universalización del concepto motivo a una sustentación libre de una fundamentación teológica. De allí que el derecho asuma la tesis expuesta por Enmanuel Kent en su libro Fundamentación de la metafísica de las costumbres. Allí se expone que “En el reino de los fines todo tiene un precio o una dignidad. Lo que tiene precio puede ser reemplazado por alguna otra cosa equivalente; por el contrario lo que se eleva sobre todo precio y no admite ningún equivalente tiene una dignidad”. El ser humano es portador de ella, habida cuenta su condición de ser autónomo capaz de comprender el mundo que lo rodea, apto para conocerse a si mismo y pletórico de voluntad para autolegislarse por dicho marco normativo. Por ende, por ser un fin en si mismo tiene un valor intrínseco no librable al intercambio mercantil. También pueden encontrarse referencias específicas en las encíclicas Sobre la Paz en los Pueblos (Pacen in Terris) del Papa Juan XXIII (1963), en Sobre el Progreso de los Pueblos (Populorum progressio) o en Sobre la Iglesia en el Mundo Actual (Gaudium et spes), del Papa VI (1965). Más aún, tras los abominables sucesos perpetrados por el fascismo y el nazismo, dicho concepto empezará a ser asumido bajo articulaciones laicas, consiguiéndose con ello su consolidación universal. Al respecto, en el preámbulo de la Carta de

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Naciones Unidas (1945) se consignará la voluntad de las naciones de “reafirmar la fe (…) en la dignidad y el valor de la persona humana” (…). Asimismo, en el artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) se establecerá que “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos (…)”. La dignidad deviene en el patrimonio común de toda la especie humana; la cual se configura a partir del acto de la concepción. Su respeto y promoción se infieren con prescindencia de las circunstancias particulares que tenga o cree cada persona. Ergo, más allá de su imperfección, insuficiencia o degradación, nunca se pierde la condición humana; y, por tanto, jamás se carece de dignidad. La dignidad alude a una calidad inherente a todos y cada uno de los miembros de la especie humana que no admite sustituto ni equivalente; y que por tal es el sustento de los derechos fundamentales que la Constitución y tratados internaciones protegen y auspician. En efecto, la dignidad se esparce a lo largo y ancho del catálogo de derecho. A guisa de ejemplo, cabe señalar que el Tribunal Constitucional ha señalado en el caso Emiliano Álvarez Lazo (Expediente Nº 01429-2009-2002-HC/TC) el vínculo existente con la proscripción de los tratos inhumanos; en el caso José Loayza Supe (Expediente Nº 02790-2002-AA/TC) con el honor y la buena reputación; en el caso Servicios y Productos Industriales Kernel S.A. (Expediente Nº 02071-2002-AA/TC) con el derecho a la salud; en el caso Wilo Rodríguez Gutiérrez (Expediente Nº 01797-2002-HA/TC) con la información pública; en el caso Gregorio Villanueva H. (Expediente Nº 00050-2001-AA/TC) con el derecho a la seguridad social, etc. En suma, la dignidad generalmente opera relacionalmente. Su tutela aparece como consecuencia de la afectación de un derecho fundamental. Van Wintrich, [Citado por Ernesto Bander. Manual de derecho constitucional. Madrid: Ediciones Jurídicas y Sociales, 1996], señala que la dignidad consiste en que la persona “como ente ético-espiritual puede por su propia naturaleza, consciente y libremente autodeterminarse, formarse y actuar sobre el mundo que lo rodea”. Asimismo, Jesús Gonzáles Pérez [La dignidad de la persona. Madrid: Civitas, 1986], declara que es el rango o la categoría que comprende al hombre como un ser dotado de inteligencia y libertad, distinto y superior a todo lo creado. Por ende, exige que sus congéneres o el Estado actúen frente a él conforme a su peculiar naturaleza.

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Para Juan José Mosca y Luis Pérez Aguirre [Derechos humanos: pautas para una educación liberatoria. Montevideo, 1985], dicha noción “concentra toda la experiencia ética de la humanidad, ya que ese núcleo emana y hacia él convergen todas las posibles variaciones de ethos humano”. La dignidad conlleva el derecho irrefragable a un determinado modo de existir. Es indubitable que el ser humano goza de atributos que le hacen capaz de organizar su vida interior y coexistencial de manera responsable. De allí que por efecto de su dignidad se le garantice el amplio desarrollo de su personalidad. Dicho concepto involucra la totalidad de lo humano; vale decir, cubre su conformación física, intelectual y espiritual; de allí que irradie la fundamentación del conjunto de los derechos fundamentales. Tal como expone Pico Della Mirandola [De la dignidad del hombre. Madrid: Editora Nacional, 1984] la persona humana en función a los elementos de los que se encuentra dotado decide sobre la forma de su vida. De allí que puede tratar de enaltecerse y colocarse a la altura de una deidad o envilecerse y degradarse al nivel de una bestia. En suma, solo ella tiene vida biográfica como consecuencia del desarrollo de su personalidad.

En ese contexto, el ser humano es per se portador de estima, custodia y apoyo heterónomo para su realización acorde con su condición humana. La dignidad exige que la persona sea objeto de atención decorosa, en orden a su realización existencial y coexistencial. Por tal, lo indigno es aquello que resulta carente de respeto.

La condición y calidad de ser una “persona humana” es supra e intangible. La dignidad que se desprende de su ser es común a todos los miembros de la especie sin excepción alguna. Afectar la dignidad humana conlleva inescindiblemente a rebajar y desvalorizar la propia condición humana.

Partiendo, en cierto modo, de las consideraciones expuestas por Joaquín Ruiz-Jiménez Cortés [Los comentarios a las leyes políticas. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1984], cabe establecer en torno a dicha noción las cuatro dimensiones siguientes:

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7.1. Dimensión teológica

La dignidad se sustenta en un ser que es “criatura de Dios”. Así, el hombre se presenta como una creación “socializada”.

A consecuencia de ello, a nadie le está permitido violar impunemente la dignidad humana, de la que Dios mismo dispone con gran reverencia. Más aún, ni siquiera por voluntad propia puede ser tratado de una manera inconveniente o someterse a una esclavitud del alma, pues no se trata de “algo” sobre lo que este tenga pleno dominio. Ergo, tiene justificación y presencia por la influencia de la cultura judeo-cristiana.

7.2. Dimensión ontológica

La dignidad se sustenta en la condición de un ser dotado de inteligencia, libertad y conciencia de sí mismo. Ergo, plantea el respeto al ser humano en cuanto es humano.

7.3. Dimensión ética

La dignidad se sustenta en la condición de autonomía moral, la cual se manifiesta en el auto-otorgamiento de sentido a su vida interior y la acción coexistencial. Ergo, plantea una concepción coherente y personal de la existencia.

7.4. Dimensión social

La dignidad se sustenta en la condición de un ser inescindiblemente vinculado con sus semejantes para alcanzar su plena realización. El ser humano en consuno con sus congéneres, asume la tarea de la corealización de sus aspiraciones personales y grupales. Ergo, plantea una concepción en donde un hombre aislado no es genuinamente un hombre (unus homo, nullus homo).

La dignidad humana insita a todo el ser humano y exclusiva del mismo, se traduce en lo siguiente:

- Capacidad de decidir libre y racionalmente.

- Isonomía y homología intrínseca con todos los miembros de la especie humana.

- Capacidad de determinar una identidad propia y forjadora de un proyecto de vida.

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- Exigencia de respeto, custodia, protección, tutividad, promoción y defensa a todas y cada una de las personas.

- Exigencia de organización y funcionamiento de la sociedad y el Estado en pro de la plena realización de sus miembros.

En esa perspectiva, la dignidad debe ser observada desde dos planos, a saber: los valores y los principios. La dignidad como expresión de valores radica en el fundamento antropocentrista del Estado y la sociedad dado que estos tienen como fundamento de su organización y funcionamiento, a los hombres en relaciones de convivencia. De allí que Gonzalo Figueroa Yañez [“La dignidad y el derecho a la vida (vivir con dignidad)”. En: Sobre la dignidad y los principios. Barcelona: Thomson Reuter, 2009] señala que “la dignidad lleva envuelta la tolerancia, el respeto y el aprecio por el otro”. Ello implica que este no sea objeto de desestimación de su “valía” a través de forma alguna de humillación. La dignidad como expone el citado autor indica “la seguridad de no ser sometido, manipulado o atropellado por abuso de poder de quien es realmente su igual”. Para tal efecto, valores como la justicia, la paz, la solidaridad, etc. devienen en referentes preferibles para la vida en relación. Y es que estos plantean el reto de una vivencia ciudadana que no se reduce a una simple mención intelectual sino que requiere una actividad y un resguardo jurídico-político. De allí que por mandato constitucional la dignidad aparezca como fuente legitimadora del derecho estatal y como sustento de los derechos implícitos para el reconocimiento. La dignidad como expresión de principios radica en la pluralidad de postulados o proposiciones con sentido y proyección normativa para fijar la orientación determinativa en la relación entre el Estado, la sociedad, las personas y la de estos entre si. Por ende, esta se fija como criterio interpretativo para la asignación de significados y determinación del contenido esencial de la parte dogmática de la Constitución (derechos fundamentales), así como para la elaboración de las normas. En suma, la noción de dignidad consigna pautas rectoras para la interpretación e integración normativa; ello a efectos que el ser humano manifieste todas sus potencialidades físicas, intelectuales y espirituales; vale decir, su reflexión afectiva, moral, discursiva, estética y su capacidad de creación y recreación.

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Recogiendo en parte las consideraciones de Ernesto Garzón Valdés [“¿Cuál es la relevancia moral del concepto de dignidad humana?”. En: Tolerancia, dignidad y democracia. Lima: Universidad Inca Garcilaso de la Vega, 2007] podemos señalar lo siguiente:

- La adscripción de dignidad depende exclusivamente de la pertenencia a la especie humana.

- Los seres humanos vivos tienen dignidad con prescindencia de calidades accidentales como edad, estado mental o psicológico.

- La dignidad es una condición innegociable, irrenunciable, inalienable e inviolable.

- La dignidad no tiene gradaciones, todos los seres humanos vivos tienen la misma dignidad; ello con prescindencia de su conducta (antisociales).

- La adscripción de dignidad es independiente de la conciencia de tener y actuar dignamente.

- La dignidad hace que los seres humanos sean portadores exigentes del respeto a sus derechos fundamentales.

En esa perspectiva, la constitucionalización del concepto dignidad genera las cinco consecuencias siguientes:

- El respeto de la dignidad humana legítima el ejercicio del poder político.

- El respeto de la dignidad humana promociona la objetivización de una sociedad más justa.

- La normativización constitucional del concepto dignidad conlleva a que sea considerada como fuente de derecho y en principio de política legislativa.

- El establecimiento de un criterio sumo para la cobertura de las lagunas legislativas.

- La persona por el hecho efecto de ser ostentadora de dignidad se hace merecedora de la titularidad de los denominados derechos fundamentales.

8. Las funciones constitucionales de la dignidad

Como principio rector de la actividad del Estado y la Sociedad, esta guía y encauza todos los procesos coexistenciales. En ese sentido, dichas funciones se materializan en aspectos tales como: 8.1. La legitimación

El resguardo y promoción de la dignidad deviene en la razón de ser de la actividad del Estado y la sociedad. Por ende, es supeditante para calificar las acciones de estas.

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La dignidad al ordenar la organización, funcionamiento y metas de los referidos entes, conlleva a que el poder político y las relaciones convivenciales solo tengan sentido y validez en tanto se sustenten en el resguardo y promoción de esta.

8.2. La realización

La dignidad impone que el Estado y la sociedad traten a cada ser humano como tal; y, que en ese contexto puedan cumplir a cabalidad sus propias propuestas y planeamientos autodeterminados; vale decir, que puedan diseñar, construir y alcanzar su propio proyecto de vida. La defensa y promoción de la dignidad plantea que tanto en el marco de las relaciones estaduales o meramente sociales se acredite la existencia de reglas de protección y fomento. Así tenemos lo siguiente:

- Reglas preventivas. A través de ellas se encauzan las actividades del Estado y la sociedad en pro de la adopción de medidas a precisar, prever, impedir, evitar y eludir actos y hechos que puedan poner en peligro la defensa o promoción de la dignidad.

- Reglas correctivas. A través de ellas se encauza las actividades del Estado y la sociedad en pro de la adopción de medidas destinadas a rectificar, subsanar o sancionar actos y hechos que afecten la defensa o promoción de la dignidad.

Dichas reglas, a su vez, comprenden los conceptos de totalidad e invariabilidad; esto es, perciben al ser humano en sus elementos de corporabilidad, intelectualidad y espiritualidad y así mismo trazan sus cartabones de manera permanente y perdurable. Las referidas reglas no solo limitan y controlan al Estado y a la Sociedad, sino que además los obligan a promover y crear las condiciones políticas, económicas, sociales y culturales que coadyuven el desarrollo de la persona humana. Desde una perspectiva estrictamente jurídica la dignidad se formaliza como una facultad (dignity as empowerments) en donde la persona aparece con potestades, capacidades y atribuciones; y como una restricción (dignity as constraint) en donde las regulaciones sociales derivadas de las organizaciones en sentido lato, están limitadas por su necesidad de custodia, respeto, promoción.

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9. La dignidad humana, la sociedad y el Estado El artículo 1 de la Constitución vigente señala que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin de la sociedad y del Estado. Tal como lo declara dicho precepto constitucional, la persona humana y el respeto de su dignidad per se, es el centro y razón de ser de la organización comunitaria. Las diferentes modalidades organizadas de la vida coexistencial tienen una finalidad instrumental y condicionada; en ese sentido, la sociedad y el Estado no son sino el despliegue y actualización de una realidad que incide radicalmente en la persona. Al respecto, el Tribunal Constitucional en el caso José Álvarez Rojas (Expediente Nº 02868-2004-AA/TC) ha señalado que “el respeto por la persona humana se convierte en el leit motiv que debe informar toda actuación estatal. El ser humano tiene como características esenciales y fundamentales el concebirse como un fin en sí mismo y con poder de realización plenaria como tal. Esta defensa del hombre y el respeto de su dignidad, obliga a la determinación de dos reglas básicas:

a) La sociedad y el Estado existen para el hombre. b) La sociedad y el Estado encuentran su justificación organizacional a través

de la tuitividad del hombre y la búsqueda de su promoción y bienestar. Tal como lo establece Werner Goldschmidt [Introducción filosófica al derecho. Buenos Aires: Depalma, 1983], cada persona individual es una realidad en sí misma, a diferencia del Estado que es una realidad accidental ordenada como fin para el bien de aquellas. En efecto, la dignidad humana es inalterable; constituye, por tanto, el mínimun infringible e inquebrantable que el Estado y la sociedad están obligadas a defender y promover. Las regulaciones conductuales no deben conllevar forma alguna de rebajamiento o menoscabo de la persona. En consecuencia, el ser humano debe encontrar en dichos ámbitos los “espacios” para el desarrollo y despliegue de los elementos constitutivos de su singular naturaleza: autonomía, racionalidad y sociabilidad. La dignidad no es solo un presupuesto ontológico de la comunidad y del orden político, sino que también es un prius lógico jurídico, respecto de los mismos. En ese

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sentido, Enmanuel Mounier [Citado por Víctor Quintanilla Young y Vilma Cuba de Quintanilla. Pensamientos y refranes seleccionados y clasificados. Lima: Priceliness, 1989] llegó a afirmar: “El Estado es para el hombre y no el hombre para el Estado”. Como expone Carlos Ruiz Miguel [“El significado jurídico del principio de dignidad de la persona en el ordenamiento español. En: Scribas, Nº 2. Arequipa: Instituto de Investigación Jurídica Notarial, s.f.] cuando se socava el fundamento de la sociedad y el Estado –la promoción del hombre para el cumplimiento de sus fines existenciales y coexistente– se roe a la propia sociedad y al Estado. Ingo Von Munch [“La dignidad del hombre en el derecho constitucional”. En: Revista Española de Derecho Constitucional, Nº 5, 1982], entiende que la dignidad entraña la prohibición de hacer del hombre un objeto de la acción estatal. De allí que la dignidad se convierta en el último e infranqueable límite frente a cualquier pretensión desde la sociedad o el Estado, de cercenar los derechos inherentes de la persona. Ello en razón a que son la expresión más inmediata y concreta de ella. Su reconocimiento en la Constitución inspira su aseguramiento de modo tal, que las regulaciones jurídicas que de ella se derivan no conllevan desprecio o depreciación para la estima de todos y cada uno de los seres humanos adscritos a la sociedad peruana. A la manera de Juan Pablo II [Citado por Marcial Rubio Correa, Francisco Eguiguren Praeli y Enrique Bernales Ballesteros. Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Lima: Universidad Católica del Perú, 2010] debe recordársele al Estado que el ser humano vale per se y no por lo que “tiene, hace o produce”. En suma, deviene en el mínimun invulnerable para una existencia y coexistencia cabalmente humana. Por ende, queda clara la relación entre persona y sociedad. La cosificación y desprecio a las calidades insitas del hombre se asumen como una acción contraria a la dignidad: ergo es la negación de la condición humana y una perversión de la razón justificatoria de la organización social y política.

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Sumario: 1. Introducción. 2. Excepciones. 3. Oportunidad para deducir una excepción y para resolverla.

1. Introducción Uno de los aspectos que revolucionó la administración de justicia en el país fue la disposición contenida en el artículo 41 de la antigua Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Ley n.° 26850 del año 1998, que estableció —por primera vez— como una de las cláusulas obligatorias en los Contratos de Adquisiciones y Contrataciones, la de solución de controversias, estableciendo que «cuando en la ejecución o interpretación del contrato surja entre las partes una discrepancia, ésta será definida mediante el procedimiento de conciliación extrajudicial o arbitraje, según lo acuerden las partes».

Las posteriores leyes y reglamentos (Decreto Supremo n.º 012-2001-PCM, Decreto Supremo n.º 013-2001-PCM, Decreto Supremo n.º 083-2004-PCM, Decreto Supremo n.º 084-2004-PCM, Decreto Legislativo n.° 1017 y Decreto Supremo n.° 184-2008-EF) han mantenido la regla de incluir la cláusula obligatoria de solución de controversias.

En efecto, estas disposiciones transformaron radicalmente la administración de justicia en el Perú, en la medida en que introdujeron a la conciliación y al arbitraje obligatorios como mecanismos de solución de controversias en todos los conflictos suscitados en los contratos que el Estado celebra con particulares, ya sea con respecto a la adquisición de bienes y servicios o con respecto a la ejecución de obras y a su supervisión.

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* Mario Castillo Freyre, Magíster y Doctor en Derecho, Abogado en ejercicio, socio del Estudio que lleva su nombre. Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho. Profesor principal de Obligaciones y Contratos en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. Catedrático de las mismas materias en la Universidad de Lima. Director de las Bibliotecas de Arbitraje y de Derecho de su Estudio.

Rita Sabroso Minaya, Abogada en ejercicio titulada en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesora de Obligaciones, Contratos Especiales y Arbitrajes Especiales en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad Científica del Sur y Universidad de Lima, respectivamente. Con estudios en la Maestría de Derecho de la Competencia y Propiedad Industrial de dicha Casa de Estudios. Miembro del Área de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre.

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Se trata de una situación especial en el contexto de América Latina, porque no sólo se implantó el arbitraje obligatorio, sino que, además, ello significó que el Estado peruano era consciente de que no necesariamente el propio Estado resultaba ser el más indicado para administrar justicia en sus propios conflictos.

Esto implica, evidentemente, que se asumió que la vía arbitral era más adecuada que la propia justicia ordinaria para solucionar estas diferencias, dada la duración excesiva de los procesos judiciales relativos a este tema.1

En el presente artículo, analizaremos un aspecto importante en el proceso arbitral; a saber: las excepciones que se podrían interponer en un arbitraje sobre contratación pública.

2. Excepciones

Es necesario subrayar que no siempre se podrá recurrir al arbitraje en materia de contratación del Estado, para efectos de solucionar las controversias; ello, habida cuenta de que existen ciertos escenarios en los que se condiciona la posibilidad de emitir un laudo sobre el fondo de la controversia.

Así, por ejemplo, la parte demandada o el demandante2 podrían interponer alguna excepción en contra de alguna de las pretensiones de la demanda o de la reconvención, respectivamente, a fin de que el Tribunal Arbitral se declare incompetente para conocer el fondo de la controversia. En ese sentido, resulta indispensable referirnos —en primer lugar— a la facultad del Tribunal Arbitral para decidir sobre su propia competencia. Para, luego, entrar al análisis de las principales excepciones que se interponen en un arbitraje sobre contratación del Estado. Así, el inciso 1 del artículo 41 del Decreto Legislativo n.° 1071 que regula el Arbitraje (en adelante, Ley de Arbitraje) establece que «El tribunal arbitral es el único competente para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje relativas a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del convenio arbitral o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquiera

1 En efecto, entre las ventajas operativas que la doctrina suele destacar en el arbitraje figuran la rapidez y la especialización. En cuanto a la rapidez, pocas dudas puede plantear si se compara hoy en día la duración de un arbitraje con la duración promedio de un proceso judicial. En lo que a la especialización se refiere, hay que tener en cuenta que ello dependerá de que se haya elegido muy bien a los árbitros, tema sobre el cual tratará el cuarto capítulo del presente trabajo. 2 Como es lógico, la excepción no sólo puede ser formulada o deducida por el demandado, sino también por el demandante en caso de reconvención, pues donde hay la misma razón hay el mismo derecho.

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otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia. Se encuentran comprendidas en este ámbito las excepciones por prescripción, caducidad, cosa juzgada y cualquier otra que tenga por objeto impedir la continuación de las actuaciones arbitrales». (El subrayado es nuestro). Como se puede apreciar, en la parte final del citado inciso se enumeran varias clases de excepciones y/o defensas previas, las mismas que se subsumen en la figura denominada oposición al arbitraje, que comprende todo tipo de medios de defensa que las partes pudieran esgrimir en contra de la arbitrabilidad de la controversia. Asimismo, la primera parte del inciso 1 del referido artículo 41 tiene una redacción acorde con el principio kompetenz-kompetenz, evitando así que las partes puedan frenar el arbitraje con acciones o recursos en la vía judicial.

Ello se condice con lo señalado por el artículo 228 del Reglamento, precepto que establece lo siguiente:

Artículo 228.- «Regulación del arbitraje En cualquier etapa del proceso arbitral, los jueces y las autoridades administrativas se abstendrán de oficio o a petición de parte, de conocer las controversias derivadas de la validez, invalidez, rescisión, resolución, nulidad, ejecución o interpretación de los contratos y, en general, cualquier controversia que surja desde la celebración de los mismos, sometidos al arbitraje conforme al presente Reglamento, debiendo declarar nulo todo lo actuado y el archivamiento definitivo del proceso judicial o administrativo que se hubiere generado, en el estado en que éste se encuentre. […]».

Dentro de tal orden de ideas, ambas normas buscan evitar que las partes puedan frenar el arbitraje con articulaciones sobre competencia en la vía judicial. Ello, sin perjuicio de las facultades del Poder Judicial para hacer un control ex post de la competencia de los árbitros por la vía del recurso de anulación del laudo. Incluso, en el supuesto de que alguna de las partes atacara la validez, existencia o eficacia del convenio arbitral, dicho cuestionamiento deberá ser resuelto por el propio Tribunal Arbitral. Tal como señalan Cantuarias y Aramburú,3 ante dicha situación la doctrina postula

3 CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando y Manuel Diego ARAMBURÚ YZAGA. El Arbitraje en el Perú: Desarrollo actual y perspectivas futuras. Lima: Fundación M.J: Bustamante de la Fuente, 1994, p. 226.

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desde hace mucho tiempo la necesidad de que sean los propios árbitros quienes determinen, por lo menos en un principio, si son competentes o no para resolver la controversia o, lo que es lo mismo, si el convenio arbitral —que es autónomo al contrato principal— sufre de algún vicio que lo invalide. Esta competencia de los árbitros de resolver acerca de su propia competencia es conocida comúnmente como kompetenz kompetenz y se encuentra expresamente contemplada en un sinnúmero de tratados y leyes sobre la materia. Como bien señala Mantilla Serrano,4 no queda la menor duda de que el árbitro o el tribunal arbitral podrá decidir toda excepción que involucre cuestiones como la litis pendentia y la cosa juzgada, la prejudicialidad, la caducidad y el cumplimiento de las condiciones previas requeridas para iniciar el arbitraje.

Hernando Devis Echandía,5 por su parte, afirma que la excepción es una especial manera de ejercer el derecho de contradicción o defensa en general, que le corresponde a todo demandando, y que consiste en oponerse a la demanda para atacar las razones de la pretensión del demandante, mediante razones propias de hecho, que persigan destruirla o modificarla o aplazar sus efectos.

En tal sentido, siendo el arbitraje un mecanismo privado de resolución de conflictos, en donde sólo se autoriza a los árbitros a resolver aquello expresamente contemplado en el convenio arbitral, los árbitros —en virtud del principio kompetenz kompetenz— son competentes para verificar la validez del convenio arbitral y para verificar si procede resolver por la vía arbitral la materia o las materias controvertidas, de conformidad a lo establecido por la Ley y Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

3. Oportunidad para deducir una excepción y para resolverla

Resulta muy importante tener en consideración el momento en el cual pueden ser deducidas las excepciones, ya que la excepción no puede interponerse o deducirse en cualquier estado del proceso.

Así, el inciso 3 del artículo 4 de la Ley de Arbitraje establece que «Las excepciones u objeciones deberán oponerse a más tardar en el momento de presentar la contestación, sin que el hecho de haber nombrado o participado en el nombramiento de los árbitros impida oponerlas». (El subrayado es nuestro).

4 MANTILLA SERRANO, Fernando. Ley de Arbitraje. Una perspectiva internacional. Madrid: Iustel, 2005, p. 138. 5 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General del Proceso. Buenos Aires: Universidad, 1984, tomo I, p. 264.

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Evidentemente, lo que se busca es evitar que las partes se guarden algún tipo de oposición al arbitraje, como un as bajo la manga, que puedan presentar en el momento que mejor convenga a sus intereses y con ello —tal vez— demorar el trámite del proceso arbitral. Es importante recoger aquí lo que constituye práctica habitual en los procesos arbitrales.

En ese sentido, una redacción tipo de las actas de instalación de los tribunales arbitrales, señala algo así como esto:

«De conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley de Arbitraje (Decreto Legislativo n.° 1071), la excepción de incompetencia del Tribunal Arbitral, derivada de la inexistencia, ineficacia o invalidez del convenio arbitral o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida o parte de ella, así como cualquier otro tipo de excepciones y/o defensas previas, deberá ser opuesta por las partes a más tardar en la contestación de la demanda o, con respecto a una reconvención, en la contestación a esa reconvención». (El subrayado es nuestro).

Esta cláusula tipo de las actas de instalación también es respaldada por los reglamentos arbitrales de los diversos Centros de Arbitraje de la Capital. En ese sentido, podemos citar —a título de ejemplo— lo dispuesto por el artículo 40 del Reglamento Procesal de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, cuyo inciso 1 señala lo siguiente:

Excepciones y objeciones al arbitraje Artículo 40.- «1. Las partes podrán proponer excepciones y objeciones al arbitraje hasta el momento de contestar la demanda, la reconvención o el escrito de presentación simultánea de posiciones, según corresponda, las que serán puestas en conocimiento de la contraparte para que proceda a su absolución, dentro del mismo término que se tuvo para contestar tales actos. […]». (El subrayado es nuestro).

Disposiciones similares se encuentran contenidas en los Reglamentos Procesales de Arbitraje del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, del Colegio de Ingenieros del Perú, sede Lima, del Colegio de Abogados de Lima y de la Cámara de Comercio Peruano

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Americana (AMCHAM). Uno de los aspectos más controvertidos en torno a las excepciones, es el relativo a en qué momento deben ser éstas resueltas. Para tal efecto, es importante recordar lo dispuesto por el artículo 41 de la Ley de Arbitraje, cuando al referirse a la competencia para decidir la competencia del tribunal arbitral, en su inciso 4, señala lo siguiente:

Artículo 41.- «Competencia para decidir la competencia del tribunal arbitral […] 4. Salvo pacto en contrario, el tribunal arbitral decidirá estas excepciones u objeciones con carácter previo o junto con las demás cuestiones sometidas a su decisión relativas al fondo de la controversia. […] su decisión sólo podrá ser impugnada mediante recurso de anulación contra dicho laudo». (El subrayado es nuestro).

El citado artículo 41, agrega en su inciso 5 que:

Artículo 41.- «Competencia para decidir la competencia del tribunal arbitral […] 5. Si el tribunal arbitral ampara la excepción como cuestión previa, se declarará incompetente y ordenará la terminación de las actuaciones arbitrales. Esta decisión podrá ser impugnada mediante recurso de anulación. Si el tribunal arbitral ampara la excepción como cuestión previa respecto de determinadas materias, las actuaciones arbitrales continuarán respecto de las demás materias y la decisión sólo podrá ser impugnada mediante recurso de anulación luego de emitirse el laudo por el que se resuelve definitivamente la controversia».

En este sentido, es necesario hacer algunas consideraciones. En primer lugar, como vemos, el artículo 41 de la Ley de Arbitraje faculta al Tribunal Arbitral a resolver las excepciones: (i) inmediatamente después de que ellas sean conocidas por el tribunal y absueltas por la contraparte; o (ii) al momento de laudar.

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Aquí cabe preguntarnos ¿Cuál es el momento idóneo para resolver una excepción?

Sobre esto habría que formular algunas consideraciones. En primer lugar, estimamos que —en términos generales— el momento idóneo para resolver una excepción es al principio del proceso, es decir, de manera previa al Laudo arbitral. Ello, por una razón elemental y es que el resolver las excepciones al principio del proceso puede evitar: (i) que las partes incurran en gastos innecesarios; y (ii) que el tribunal arbitral lleve a cabo un proceso que podría devenir en inútil (si es que se amparase la excepción luego de que la misma hubiese sido analizada junto con las demás cuestiones de fondo, es decir, en el laudo).

E, incluso, si la excepción no estuviese destinada a atacar todo el proceso, sino sólo alguna de las pretensiones de la contraparte, el resolverla al comienzo del proceso también implicaría un ahorro de tiempo y dinero.

Entonces, en principio, el momento idóneo para resolver las excepciones es al inicio del proceso.

Naturalmente, si las excepciones fuesen declaradas fundadas y ellas versaren sobre todas las materias controvertidas (sobre todas las pretensiones), el proceso finalizaría con la resolución que las ampara. Ya no tendría sentido continuar con las siguientes etapas del proceso, porque el mismo carecería de objeto.

Sin embargo, todos sabemos que las excepciones podrían recaer, no sobre el íntegro de las pretensiones procesales de la contraparte, o sobre el íntegro de materias controvertidas, sino sólo sobre algunas. O, incluso, recayendo sobre el íntegro de materias controvertidas o pretensiones procesales, el tribunal arbitral podría decidir declarar fundada la excepción en contra de una o algunas de las pretensiones, archivándose dichos extremos controvertidos del proceso y quedando subsistentes otros a efectos de laudar.

En este caso, se produciría lo que se conoce con el nombre de un laudo parcial o laudo interlocutorio. Como señalan Fouchard, Gaillard y Goldman,6 el laudo arbitral puede ser definido como una decisión definitiva por parte de los árbitros respecto de todo o parte de la disputa sometida a su conocimiento, sea que se refiera al fondo de la controversia, a la competencia de los árbitros o a temas de procedimientos, siempre y cuando esa

6 Citados por CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Arbitraje Comercial y de las Inversiones. Lima: Universidad Peruana de Ciertas Aplicadas, 2007, p. 295.

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decisión sea, como ya se indicó, definitiva. Los autores identifican hasta cinco tipos de laudos: laudos finales, laudos preliminares, laudos interinos, laudos interlocutorios y laudos parciales.7

Ahora bien, el laudo interlocutorio es el que resuelve sin entrar al fondo de la controversia, como ocurre en el caso de las excepciones. Si se tratase de un laudo interlocutorio donde se resolvieran las excepciones declarándolas íntegramente fundadas, ese laudo interlocutorio, de acuerdo a lo establecido por la nueva Ley de Arbitraje, será susceptible de impugnación a través de una acción de anulación, como explicaremos oportunamente a lo largo de este trabajo.

En cambio, si se tratase de un laudo que declarase fundada en parte la o las excepciones y subsistieran otras materias controvertidas, naturalmente, se trataría de un laudo parcial, por cuanto el proceso debería continuar sobre las materias controvertidas subsistentes o sobre las pretensiones que no fueron archivadas.

Es evidente, y así lo establece la Ley de Arbitraje, que en estos casos la posibilidad de impugnar el laudo parcial estaría abierta. La impugnación se tendría que realizar a través del mecanismo de la anulación de laudo, pero el momento para poder impugnarlo vía anulación no es precisamente cuando se resuelve la excepción, sino cuando termine el proceso arbitral con el laudo que ponga fin al mismo.

Recién allí se podrán impugnar los laudos parciales anteriores que hubiesen recaído sobre el proceso.

Hemos dejado para el final, pero no porque sea menos importante, un tema que también hay que señalar, y es que, en algunos casos —excepcionales por cierto— los tribunales arbitrales pueden dejar para el momento del laudo la resolución de las excepciones, si es que el conocimiento del fondo de las controversias fuese fundamental para la resolución de la propia excepción.

Lo que ocurre es que existen algunas circunstancias —y en el medio arbitral se presentan cada cierto tiempo— en donde no resulta fácil tomar una posición a priori sobre el tema de la excepción. Es decir, que el tribunal requiere —en el fondo— conocer más cuestiones sustantivas del proceso, a efectos de poder dilucidar si se

7 A pesar de la cita que hace Cantuarias de los referidos autores, señala que a la fecha no existe consenso acerca del concepto «laudo arbitral» ni del contenido exacto de los diferentes tipos de laudos arbitrales que pueden dictar los árbitros. Justamente, debido a la falta de consenso acerca de este tema, los autores de la Ley Modelo de UNCITRAL desistieron en la tarea de definir qué se entiende por laudo arbitral y de establecer si pueden existir uno o más tipos de laudos. (Ídem).

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trata de una excepción fundada o de una excepción infundada.

Una situación en la cual los tribunales podrían recurrir a un supuesto como éste (es decir, el de dejar para el laudo la resolución del tema de la excepción), sería aquella en donde las partes no sólo hayan ofrecido pruebas documentales, sino alguna prueba que se tenga que actuar con posterioridad. El resultado de dicha actuación podría dar mayores luces, a efectos de que el Tribunal Arbitral pudiera resolver la excepción deducida por la parte.

Dentro de tal orden de ideas, en estos casos, creemos que será totalmente posible y lícito que los tribunales arbitrales dejen para el final, es decir, para el momento de laudar, la resolución de las excepciones. Sin embargo, dicha decisión deberá ser tomada con mucho cuidado, ya que ello podría implicar un mayor costo para las partes.

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Sumario: 1. Introducción. 2. Deslinde terminológico. 3. La jurisprudencia nacional. 3.1. Caso Serpost. 3.2. Caso Linares. 3.3. Caso “El Polo”. 3.4. Caso

“El Polo II”. 3.5. Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116. 3.6. Caso Quimper Herrera. 3.6.1. Antecedentes. 3.6.2. La prueba prohibida: ¿un derecho

fundamental?. 3.6.3. “El criterio del Análisis Global”: El caso Schenk Vs. Suiza. 4. La prueba prohibida en el CPP. 4.1. El artículo VIII del Título Preliminar.

4.2. El contenido esencial. 5. Ideas Finales.

1. Introducción. Como es conocido, uno de los temas de mayor discusión en la dogmática procesal penal es precisamente el que motiva estas líneas y respecto del cual se han expuesto diferentes fundamentos según el sistema o raíz jurídica desde donde se analice el problema1. La doctrina nacional no ha sido indiferente a esta cuestión y en los últimos años –inclusive meses– se han conocido importantes aportes a la discusión no sólo desde una estricta óptica procesal penal sino también constitucional2. La jurisprudencia local ha dicho también lo suyo, a partir de pronunciamientos de la jurisdicción penal y constitucional que en más de una oportunidad aparecen distantes y acaso contrapuestos3. En ese entendido, es propósito del presente trabajo sintetizar cuál es el estado de la cuestión en el derecho nacional, a partir de los postulados que sobre tan complejo problema ha planteado nuestra jurisprudencia y a partir de ello, esbozar algunas líneas de interpretación y sobre todo de aplicación del marco normativo que incorpora el Código Procesal Penal sobre la materia. Desde ya adelanto, en una línea de contexto, que no es tarea fácil tomar una posición terminante, máxime en un momento en el que la regla de exclusión –forjada como se sabe por la Corte Suprema de Estados Unidos a partir del fallo “Weeks vs. U.S”. en 1914– se encuentra en franca crisis, situación que se verifica * Profesor de Derecho Procesal Penal de la P.U.C.P. y de la A.M.A.G. 1 La síntesis más actual y precisa incluyendo la cita de jurisprudencia comparada se encuentra en: MAIER,

Julio B.J., Derecho Procesal Penal, III. Parte general – actos procesales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2011, pp. 107 y ss. 2 Cf. BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo, El problema de la prueba ilícita, en: Proceso y Constitución, Lima, Actas del II Seminario Internacional de Derecho Procesal llevado a cabo en el Campus de la P.U.C.P entre el 10 y el 13 de mayo de 2011, ARA Editores, 2011, pp. 383 y ss. 3 Una recopilación ordenada de jurisprudencia nacional en: CASTRO TRIGOSO, Hamilton. La Prueba Ilícita en el proceso penal peruano, Jurista Editores, Lima, 2009.

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cuando observamos en el derecho comparado la variada gama de “excepciones” y teorías que bajo diversas argumentaciones –unas más sofisticadas que otras– sostienen la validez de pruebas obtenidas luego de la afectación de un derecho fundamental y que al final de cuentas han logrado convertir a la “regla” en una excepción y a las excepciones en regla. Conocidas son las teorías de la fuente independiente, descubrimiento inevitable, buena fe, ponderación de intereses, seguridad ciudadana, conexión de antijuridicidad, caso probable, etc. Así las cosas, es claro que la historia de la regla de exclusión es al mismo tiempo la historia de su constante reducción, situación que también se refleja en nuestra jurisprudencia nacional más reciente que, independientemente de las normas contenidas en el CPP, ha venido acogiendo las diversas teorías que permiten flexibilizar la denominada regla de exclusión. A guisa de ejemplo, véase el Pleno de Jueces Superiores realizado en Trujillo el 11 de diciembre del año 2004 en el que se acordó admitir las denominadas teorías de la buena fe, del riesgo y de la ponderación de intereses para poder valorar pruebas obtenidas inicialmente con vulneración de un derecho fundamental4. Es innegable entonces, como afirma MARTÍNEZ GARCÍA, al comentar la evolución del tema en la jurisprudencia española, que se está produciendo el desmantelamiento de la regla de exclusión, conforme aconteció en la era Nixon5.

2. Deslinde terminológico Son bastante variadas las denominaciones que la teoría así como la jurisprudencia emplean para referirse a este complejo fenómeno probatorio; así por ejemplo, la de prueba prohibida o prohibiciones probatorias, prueba ilegal o ilegalmente obtenida, prueba ilícita o ilícitamente obtenida, prueba ilegítimamente obtenida, prueba inconstitucional, prueba nula, prueba viciada, prueba irregular o incluso prueba clandestina6. Como bien anota GUARIGLIA, esta “inflación conceptual” y sus inevitables costos en términos de claridad y precisión no obedecen –o al menos no exclusivamente– a la existencia de distintas aproximaciones al fenómeno de la prueba irregularmente adquirida en derecho comparado, sino que aun en el marco de un mismo derecho nacional el intérprete a menudo se enfrenta a una proliferación de conceptos y fórmulas, a veces incluso incompatibles entre sí7.

4 Cf. CASTRO TRIGOSO, Hamilton, Op. cit. pp. 231. 5 MARTÍNEZ GARCÍA, Elena, Eficacia de la prueba ilícita en el proceso penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 218. 6 Cf. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel, El concepto de Prueba Ilícita y su tratamiento en el Proceso Penal, J.M. BOSCH Editor, Madrid, 2004, pp. 18. 7 GUARIGLIA, Fabricio, Concepto, fin y alcance de las prohibiciones de valoración probatoria en el procedimiento penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, pp. 4.

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En efecto, basta sólo dar una mirada a la doctrina y jurisprudencia nacional para advertir la falta de uniformidad en la denominación del tema. Así por ejemplo, mientras que SAN MARTÍN CASTRO8 utiliza la categoría prueba prohibida, TALAVERA ELGUERA9 se refiere a la prueba ilícita. Ocurre lo mismo cuando observamos la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que ha utilizado una y otra denominación; así por ejemplo, en el caso Lastra Quiñones (STC N° 2053-2003-HC/TC) se emplea el término prueba ilícita entendida como “…aquella en cuya obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal…”, mientras que en el caso Químper Herrera se utiliza el de prueba prohibida entendida como un derecho fundamental (STC Nº 00655-2010-PHC/TC). Para los fines de esta ponencia y, siguiendo en esto la línea de MAIER así como a la mayoritaria doctrina española10, emplearemos la denominación de prueba prohibida, sin embargo, tenemos claro que es innecesario detenernos en toda la discusión acerca del etiquetamiento de la teoría, pues, el problema medular que es del caso resolver tiene que ver con los alcances de dicha prohibición y, de ser el caso, los fundamentos para su aplicación o excepción al caso concreto. Por lo demás, el CPP acoge el término prueba prohibida, como se puede leer en el artículo 155.2.

3. La jurisprudencia nacional Si bien ha sido el CPP el que incorporó al derecho nacional normas explícitas acerca de la prueba prohibida, la jurisprudencia generada precisamente a partir del año 2004 nos brinda algunas directrices sobre la cuestión que intentaremos sintetizar a continuación. 3.1. Caso Serpost (STC Nº 1058-2004-AA/TC11)

La síntesis de los hechos es la siguiente: un empleador de la empresa SERPOST solicitó a un Notario Público que revise los correos electrónicos que obraban en una computadora, encontrándose así cuatro correos electrónicos con contenido pornográfico, los mismos que habrían sido enviados –supuestamente– por el señor Rafael García (ex empleado de SERPOST) a un compañero de trabajo, lo cual a criterio de los funcionarios competentes de dicha empresa constituía una falta grave y por ello una causal de despido. El tema de controversia es entonces el efecto del acopio de pruebas, por parte del empleador, afectando derechos fundamentales del empleado para, luego, sustentar un despido laboral.

8 SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho Procesal Penal. Volumen II, Grijley, Segunda edición, Lima, 2003, pp. 870 y 871. 9 TALAVERA, Pablo. La Prueba en el Nuevo Proceso Penal. AMAG, Lima, 2009, pp. 149 y 150. 10 Por todos, ASENCIO MELLADO, José María, La Prueba Prohibida y Prueba Preconstituida en el Proceso Penal, INPECCP, Fondo Editorial, Lima, 2008. 11 De fecha 18 de agosto del 2004.

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El TC, declaró fundada la acción de amparo y ordenó que se repusiera en su centro laboral al trabajador. El Fundamento 22° de dicho fallo estableció lo siguiente: …conforme lo establece la última parte del artículo 2°, inciso 10), de la Constitución, los documentos privados obtenidos con violación de los preceptos anteriormente señalados, no tienen efecto legal. Ello, de momento, supone que por la forma como se han recabado los mensajes que han sido utilizados en el cuestionado proceso administrativo, su valor probatorio carece de todo efecto jurídico, siendo, por tanto, nulo el acto de despido en el que dicho proceso ha culminado. Se trata, pues, en el fondo, de garantizar que los medios de prueba ilícitamente obtenidos no permitan desnaturalizar los derechos de la persona ni, mucho menos, y como es evidente, que generen efectos en su perjuicio…” Como puede observarse, en este primer fallo se afirmó la prevalencia del derecho constitucional a la inviolabilidad de las comunicaciones y de la privacidad de los documentos, por encima del interés del empleador en sancionar una aparente inconducta laboral. Al mismo tiempo se aplicó de manera implícita, pero clara, el postulado de la regla de exclusión, aunque sin hacer mayor referencia al alcance y contenido de la misma. Era entonces relativamente menos complejo el problema planteado, pues, incluso en una línea de ponderación, resultaba claro que la sanción de una infracción laboral no podría en modo alguno imponerse a la protección de un derecho fundamental. Coincidencia o no, no deja de llamar la atención que, al igual de lo ocurrido en España con la STC 114/1984, del 26 de noviembre, el primer fallo trascendente en el que nuestro TC aplica criterios de exclusión de prueba prohibida tiene su origen en un conflicto de carácter laboral y no precisamente penal.

3.2. Caso Linares (Exp. Nº 24-06-HC, Tercera Sala Penal de Reos en Cárcel)

Este segundo e importante caso hace referencia a la incorporación e inicio de una investigación fiscal sobre la base de una grabación realizada por un tercero de una conversación telefónica realizada entre dos particulares, la misma que revelaría supuestos actos de interés penal. La Sala Superior que emitió sentencia en segunda y última instancia en el proceso de habeas corpus interpuesto contra la Disposición Fiscal que inició la investigación preliminar, resolvió declarar fundada la acción de garantía en el extremo del debido proceso conexo a la libertad individual y en consecuencia declaró nula y sin valor legal alguno la prueba constituida por una cinta de audio que grabó las comunicaciones de los accionantes12.

12 Publicada en el Diario El Peruano el jueves 28 de septiembre de 2006, Separata de Procesos Constitucionales, pp. 8110 y siguientes, suscrita por los Jueces Superiores Pariona Pastrana, Carranza Paniagua y, Zapata Carvajal.

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El fundamento central de dicha resolución fue considerar que “dicha intervención telefónica… se ha conseguido vulnerando principios fundamentales reconocidos en la Carta Magna,y tan es así que está latente su utilización al darle un valor probatorio con la formalización de la denuncia, constituyendo por ende una amenaza a su libertad individual, toda vez que puede generarse una medida cautelar de aprehensión personal; que, al no existir en autos autorización judicial alguna que acredite la intervención telefónica y su posterior grabación de sus comunicaciones, se desprende que se ha vulnerado lo dispuesto por el inciso décimo del artículo segundo, en concordancia con el inciso tercero del numeral ciento treinta y nueve de la Constitución del Estado, tanto más que pese a existir una norma que regula la intervención telefónica, no se ha cumplido los requisitos establecidos en la Ley número veintisiete mil seiscientos noventa y siete, consecuentemente dicha prueba aportada a la investigación preliminar de la Fiscalía Provincial Penal Especial deviene en ilícita…” Este caso, que corresponde al antiguo régimen procesal, afirmó de manera clara la regla de exclusión y, concluyó sin más reparo que no había posibilidad de relativizar la evidente afectación de un derecho fundamental, más aún cuando la iniciada investigación fiscal preliminar no tenía posibilidad de generarse a partir de una fuente diferente o paralela. Si bien es cierto en este caso, la jurisdicción constitucional no dispuso el archivo definitivo de la investigación fiscal preliminar, no deja de ser importante, en términos de protección de un proceso con las debidas garantías, haber declarado inutilizable la referida evidencia.

3.3. Caso “El Polo” (R. N. 4824-200513)

Denominaremos a este caso “El Polo”. En el proceso penal por delito de terrorismo respecto del conocido atentado al Centro Comercial El Polo, se planteó la discusión acerca de los resultados y efectos probatorios de un allanamiento y registro domiciliario realizado sin orden judicial alguna.

Personal de la PNP en un operativo llamado “Ojo Demolición 2002” destinado a la identificación, detención, ubicación y captura de presuntos terroristas, allanó el domicilio de dos personas requisitoriadas, con la presencia tardía de un representante del Ministerio Público y sin autorización judicial alguna, incautándose diversos supuestos objetos del delito. Ninguna de las personas que ocupaban el inmueble dieron su consentimiento para que la policía ingresara al domicilio y menos aun se encontraban en estado de flagrancia delictiva.

La Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema resolvió confirmar la sentencia absolutoria, sustentando su determinación en la imposibilidad de valorar en la sentencia prueba prohibida. En efecto, señala la ejecutoria que “…En el caso de autos, se aprecia que los registros domiciliarios efectuados en los domicilios

13 Emitida por la Segunda Sala Penal Transitoria en fecha 24 de mayo del 2006.

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de las encausadas… han sido realizados con clara afectación al derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio, pues estos no revistieron las formalidades de ley, - inmediatez y flagrancia - por ende, el material incautado y decomisado a los encausadas no puede ser valorado convenientemente, por ello es que resulta correcta la decisión del Tribunal A-quo respecto a la absolución de Pilar Sulena Montenegro Soria al no existir otro elemento de prueba que la vincule con el grave delito imputado.”

Como podrá apreciarse, se aplica en este fallo la regla de exclusión que también sustentó la sentencia de primera instancia, por cierto absolutoria. Se infiere además que, luego de las evidencias obtenidas tras dicho allanamiento ilegal, no existieron en el proceso fuentes de prueba independientes que pudieran haber sustentado la imputación ello determinó que la exclusión de la prueba prohibida genere una consecuencia terminante en el resultado del proceso referido.

3.4. Caso “El Polo II” (R.N. 4826-200514)

Denominamos a este otro caso –y sólo por razones didácticas– “El Polo II”. Aún cuando los hechos e imputación delictiva no son exactamente los mismos que los resumidos en el anterior caso “El Polo”, lo cierto es que el problema de prohibición probatoria que se analiza en este segundo caso tiene como origen el mismo acto de allanamiento y posterior incautación ocurrido en el caso “El Polo”. La Corte Suprema vuelve a conocer el tema debido a un posterior fallo impuesto por la Sala Penal Nacional contra coimputados a quienes –después de emitida la sentencia de primera instancia del caso “El Polo”- se les juzgó en un proceso paralelo y posterior. El fallo de primera instancia, siendo consecuente con su anterior valoración, reiteró la aplicación de la regla de exclusión, por ello, también absolvió de la acusación a estos otros imputados. Sin embargo, la Corte Suprema –ahora la Sala Permanente- declaró nula la sentencia y ordenó nuevo juicio oral. Al mismo tiempo –y esto es lo más importante– se apartaba de la posición asumida por la ejecutoria anterior (Caso Polo) incorporando de manera puntual en su razonamiento las siguientes consideraciones: i. El derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio no es absoluto y por tanto en situaciones excepcionales puede verse afectado; ii. Se utilizó la “teoría de la ponderación de intereses en conflicto”, así como la “teoría del caso probable” a efectos de darle valor a la prueba obtenida ilícitamente; iii. Se estableció que todo el material incautado y decomisado eran medios de prueba excepcionalmente válidos por existir una justificación razonable y compatible con las circunstancias particulares del caso.

14 Emitida por la Sala Penal Permanente en fecha 19 de julio del 2007, publicada en: Precedentes vinculantes, sentencias casatorias y ejecutorias relevantes en materia penal de la Corte Suprema de Justicia , Fondo Editorial del Poder Judicial, Lima, 2008, pp. 956.

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Señala el Fundamento Décimo de la ejecutoria correspondiente lo siguiente: “…que si se asume la concepción o “teoría de la ponderación de los intereses en conflicto”, es de puntualizar como sustento inicial de esa línea teórica que ante un incumplimiento de un requisito de producción de un elemento probatorio - ausencia de flagrancia delictiva en el caso de un allanamiento o entrada y registro- no necesariamente sigue una prohibición de valoración, pues en esos casos, sin perjuicio de reconocer que en la generalidad de los mismos la regla de exclusión tendrá plena operatividad, es de tener en cuenta, de un lado, el peso de la infracción de procedimiento incurrida- en este caso, la inviolabilidad domiciliaria-, su importancia para la esfera jurídicamente protegida del afectado y la consideración de que la verdad no debe ser investigada a cualquier precio, cuanto, por otro lado, los intereses de una efectiva persecución pena- que no merme la confianza ciudadana en el proceso penal y la propia justicia, de suerte que en casos singularmente graves y excepcionales es posible reconocer validez de valoración a una fuente de prueba obtenida en esa circunstancias cuando, al final de cuentas, la vulneración denunciada, en el caso concreto, importe una afectación de menor entidad frente a la gravedad del delito objeto de acreditación…”

Asimismo se afirma en la referida ejecutoria que: “…con anterioridad los factores que determinaron la incursión domiciliaria- lugar y tiempo de ejecución- y, en especial, las diligencias de seguimiento previo y las ya obtenidas en la propia investigación hacen aplicable la doctrina del denominado “caso probable” plasmada, por ejemplo, en la sentencia recaída en el asunto Souza contra Estados Unidos resuelto por la Corte Suprema de Estados Unidos (mil novecientos ochenta y cuatro), en cuya virtud se atenúa la regla de exclusión cuando una prueba se obtenga sin orden judicial siempre que se acredite que en el momento del registro ya existían indicios suficientes para que el Juez la hubiera emitido de haberla solicitado...” Si es que en los últimos años se han conocido controversias importantes a nivel del Supremo Tribunal acerca de varios otros aspectos del derecho penal material o procesal, con mayor razón en un tema tan sensible como el de la prueba prohibida. Como ya lo advertimos al inicio, no existe en el derecho procesal penal tema más complejo y polémico y, precisamente ello se refleja en estas dos ejecutoras supremas. El problema entonces no radica en los cambios o modificación de la doctrina jurisprudencial sino más bien en la razonabilidad de las decisiones jurisprudenciales que exige el principio de interdicción de la arbitrariedad. La sustentación desarrollada en la sentencia del caso Polo II permite concluir, como lo señala la propia ejecutoria que se trata de un razonable cambio de perspectiva jurídica que en función a su debida explicación y argumentación no lesiona el derecho a la igualdad.

Resulta útil resaltar que es la primera ejecutoria nacional conocida que acoge la denominada “doctrina del caso probable”, sin embargo, será más fructífero conocer si la misma ha tenido mayor acogida o efecto en la jurisprudencia nacional, sobre todo la que aplica el CPP.

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3.5. Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116

En este acuerdo Plenario no se abordó, en estricto un caso de prueba prohibida en particular, sino más bien se fijaron pautas de procedimiento referidas a la posibilidad de que en una audiencia de tutela, conforme a lo dispuesto por el artículo 71° del Código Procesal Penal se discuta la exclusión de material probatorio obtenido ilícitamente. Las consideraciones básicas que guiaron dicho Acuerdo Plenario se resumen en el Fundamento 17° según el cual “…a través de la audiencia de tutela se podrá solicitar la exclusión del material probatorio obtenido ilícitamente… siempre que no exista una vía propia para alcanzar este propósito y que tenga que ver con la afectación o vulneración de alguno de los derechos fundamentales del imputado... La posibilidad de atacar el material probatorio obtenido ilegalmente deriva del reconocimiento del principio de legitimidad de la prueba… que se encuentra establecido en el artículo VIII del Título Preliminar del NCPP…” Hasta antes de este Acuerdo Plenario y, en los Distritos Judiciales donde ya se aplicaba el nuevo estatuto procesal no quedaba claro cuál era el cauce o fase del proceso penal en el que debería discutirse la exclusión de prueba prohibida. Así por ejemplo, se conoce una inicial decisión a nivel de Juzgado de la Investigación Preparatoria en la que se fijo el criterio según el cual, si es que se obtienen fuentes de prueba con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales el momento para cuestionar dicha ilicitud era la fase intermedia o en el juicio oral15. En sentido similar, pero ubicada la cuestión en la etapa intermedia DEL RÍO al asociar la exigencia de licitud probatoria del artículo 159 de CPP con el presupuesto de conducencia a ser considerado por el juez en la fase de admisión probatoria16. Sin embargo, se impuso al final un criterio más amplio, –antes ya postulado en nuestra doctrina por TALAVERA ELGUERA17– según el cual nada impide instar la exclusión de material probatorio que se denuncia prohibido en la etapa de investigación preparatoria.

La aplicación del Acuerdo Plenario fue casi inmediata y es información pública que una de las primeras cuestiones que se discutió en el Distrito Judicial de Lima que inició la aplicación del CPP para delitos de corrupción y conexos, fue precisamente una solicitud de tutela planteada por la defensa de una persona investigada en base a una grabación de audio que sirvió para formular una denuncia e iniciar una investigación preliminar por supuesto delito de cohecho.

15 Sala de Apelaciones de Moquegua, Exp. 00017-2008-15, del 20 de junio del 2008, en: ESPINOZA GOYENA, Julio, Nueva Jurisprudencia, Editorial Reforma, Lima, 2009, pp. 53. 16 Cf. DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo, La Etapa Intermedia en el nuevo Proceso Penal Acusatorio, ARA Editores, Lima, 2010, pp. 188. 17 TALAVERA ELGUERA, Pablo, Op. cit. pp. 165.

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La decisión del Juzgado de la Investigación Preparatoria18 declaró infundado el pedido de exclusión de la visualización y trascripción del audio correspondiente, así como, de los demás actos de investigación que se deriven de ellos tras considerar que: i) La jurisprudencia nacional ha establecido que los derechos fundamentales no son absolutos sino que están sujetos a restricción cuando el caso lo amerite; ii) El Plenario Superior Nacional dejó establecido que quien declara asume el riesgo que el receptor pueda grabarlo o incluso declarar en juicio sobre lo que éste le manifestó; y, iii) Los actos de corrupción convocan al interés público, el cual está por encima del interés individual o privado.

3.6. Caso Químper Herrera

3.6.1. Antecedentes

Como es conocido, se discutió en este caso la apertura de un proceso penal a partir de una prueba obtenida con vulneración del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones. El demandante Químper Herrera denunció la obtención de audios obtenidos con vulneración del derecho al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones. Podemos resumir el problema que planteaba este caso en las siguientes interrogantes: ¿Cuál debe ser el criterio rector para excluir la prueba prohibida? ¿En qué momento del proceso penal debe discutirse su exclusión? La respuesta a estas cuestiones la dio el TC en la sentencia 00655-2010-PHC/TC, específicamente en su Fundamento 21 al señalar -basándose en la doctrina del conocido caso Schenk Vs. Suiza del 12 de julio de 1988- el siguiente criterio: “…para evaluar la incidencia de las pruebas prohibidas en la situación jurídica del beneficiario…es necesario examinar en abstracto el conjunto del proceso penal a fin de verificar la afectación del derecho al debido proceso, y si la decisión sobre la situación jurídica del demandante se fundamenta o no en pruebas prohibidas…” Agrega luego el TC la siguiente consideración: “…Como el proceso penal aún no ha concluido, la presente demanda ha sido presentada en forma prematura, por lo que deviene en improcedente…” Nos permitimos, a continuación, algunas apostillas a los principales fundamentos de la decisión del Tribunal Constitucional.

18 Audiencia Pública de Tutela ante el 2º Juzgado de Investigación Preparatoria de fecha 14.MAR.11

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3.6.2. La prueba prohibida: ¿un derecho fundamental?

El punto de partida para el análisis de la sentencia está en su Fundamento 7° que indica lo siguiente: “…en consideración de este Tribunal la prueba prohibida es un derecho fundamental que no se encuentra expresamente contemplado en la Constitución, que garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneración de algún derecho fundamental sea excluido en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación de una persona, o que prohíbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situación jurídica de una persona…” No es posible ni es propósito de este trabajo profundizar respecto del alcance y significado que la teoría constitucional desarrolla acerca de los derechos fundamentales; empero, es del caso hacer algunas anotaciones mínimas que desde esta perspectiva pueden servir. Y es que –siguiendo en esto a CASTILLO CÓRDOVA– muchas definiciones se han dado, y seguramente se darán, a lo largo de la historia referidas al concepto de los derechos fundamentales; pero hay una en particular que por su precisión es oportuno recordar: un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humana, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional 19. No conocemos antecedente inmediato que le otorgue a la prueba prohibida la naturaleza jurídica de un derecho fundamental, pues, las reglas (del derecho positivo o de la jurisprudencia) que norman las prohibiciones probatorias son, en rigor, garantías, esto es, escudos protectores que se activan para proteger un derecho fundamental vulnerado por una acción orientada a obtener información que se pretende sea incorporada para sustentar una imputación. Así las cosas, ni en la Constitución Política ni en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos –explícita o implícitamente– existe un tal derecho fundamental a la prueba prohibida, sino más bien, la posibilidad de activar un mecanismo de protección y, de ser el caso, de aplicar las reglas de garantía o ineficacia procesal. Acierta por ello, BUSTAMANTE ALARCÓN20, al sostener que el TC ha formulado una definición poco feliz porque confunde el derecho con la sanción prevista para su protección. El Fundamento 4° de la Sentencia indica de manera imprecisa que “…existen otras posiciones que predican que la prueba prohibida es un auténtico derecho fundamental…”; sin embargo, no se precisa en la sentencia cuál es el fundamento de tal aseveración. Por lo demás y, siguiendo en esto a SAN

19 CASTILLO CÓRDOVA, Luis, Derechos fundamentales y procesos constitucionales, Grijley, Lima, 2008, pp. 5. 20 BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo, Op. cit. pp. 388.

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MARTÍN CASTRO21, en el derecho euro continental puede considerarse a la prueba prohibida, sin mayores fisuras, como una garantía constitucional de naturaleza procesal. En efecto, hace ya buenos años atrás que el TC español en su célebre sentencia 114/198422, del 29 de noviembre, había señalado de forma expresa que “no existe…un derecho constitucional a la desestimación de la prueba ilícita…un derecho autónomo a la no recepción jurisdiccional de las pruebas de posible origen antijurídico”

3.6.3. “El criterio del Análisis Global”: El caso Schenk Vs. Suiza23

Señala el TC en la sentencia que comentamos que “…el criterio del análisis global para evaluar la relación entre prueba prohibida y debido proceso penal también es utilizado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos…” Cita entonces el Fundamento 46 del referido fallo en el que el TEDH concluye que “…solo le corresponde averiguar si el proceso del señor Schenk considerado en su conjunto fue un proceso justo…”. En la idea de precisar estos breves comentarios nos formulamos entonces las siguientes interrogantes: ¿Es válido para resolver el caso Quimper acudir al denominado criterio del análisis global? ¿Se encuentra vigente en la jurisprudencia europea la doctrina del caso Schenk? ¿En su momento fueron aceptados dichos postulados, sin mayores reparos? Si bien el problema de fondo tiene que ver con la prueba prohibida, el denominado análisis global lo realiza el TEDH en el caso de la referencia debido a que, como es obvio, cuando dicho tribunal supranacional conoció el caso, el proceso penal seguido al Sr. Schenk ya había concluido con sentencia condenatoria de última instancia, emitida entonces por el Tribunal Federal Suizo. Es entonces entendible que un tribunal supranacional pueda efectuar un examen completo acerca de un proceso concluido, situación que como es conocido no ocurría en el caso Quimper cuando el TC nacional emitió su sentencia. Se conoce que con posterioridad, en el Caso Edwards contra el Reino Unido, el TEDH insistió en la idea de que la tarea del Tribunal consiste en investigar si el procedimiento objeto de litigio, considerado en bloque, revistió

21 SAN MARTIN CASTRO, César, Op. cit. pp.867. 22 Cf. ASENCIO MELLADO, José María, Op. cit. pp. 110. 23 Una versión traducida en: GALVEZ MUÑOZ, Luis, La ineficacia de la prueba obtenida con violación de los derechos fundamentales, THOMSON, Madrid, 2003, pp. 265-283

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un carácter equitativo, en especial en lo que se refiere al modo de administración de las pruebas, (Sentencia del 16 de diciembre de 1992). Sin embargo, no hay luego de ello mayores referencias a dicho postulado que, por el contrario ha sido objeto de sólidas críticas y fundadas discrepancias. Es necesario conocer además que en la emisión de la Sentencia del caso Schenk hubieron votos discordantes que la doctrina española más autorizada en la materia destacan24; entre ellos MIRANDA ESTRAMPES, para quien difícilmente puede sostenerse que la admisión de una prueba obtenida ilícitamente y su utilización como fundamento de una condena no vulnera el derecho a un proceso justo o equitativo proclamado en el artículo 6.1. de la Convención Europea de Derechos Humanos, por el simple hecho de que su incorporación al proceso permitió su conocimiento por la otra parte y la posibilidad de impugnar su contenido25. En ese mismo sentido, MARTINEZ GARCIA para quien hacer depender un derecho fundamental procesal, del resultado que tal trasgresión supone frente a la totalidad de un proceso, es tanto como negar su autonomía y entidad, como derecho subjetivo y como garantía procesal. En primer lugar, porque recordemos la definición de JELLINEK sobre la naturaleza y alcance de esta garantía institucional propia del estatus civitatis y, en segundo termino, porque en palabras de DE LA OLIVA, esto supone una subversión jurídica devaluada de las garantías, pues lo que hubiera ocurrido, de observarse la garantía, es mera hipótesis26. Queda claro entonces que la doctrina del caso Schenk, además de tener más de dos décadas de dictada, contrasta inevitablemente con la exigencia de un proceso con todas las garantías. No es admisible considerar que pueda convalidarse la prueba prohibida si es que el imputado tuvo oportunidad de contradecir su contenido y, menos si es que no se le permite discutir o solicitar su exclusión durante el proceso, resultando por ello anacrónica respecto de las reglas contenidas en nuestro CPP. Independientemente de si se aplica la regla de exclusión o si es que se acude a alguna de sus tantas excepciones, el nuevo modelo procesal -ya lo hemos señalado- no permite si quiera la incorporación al proceso de la prueba que se denuncie como prohibida.

24 Respecto del punto 1 de la parte resolutiva de la sentencia, el voto discordante está suscrito por los jueces Pettiti, Spielman, De Meyer y Carillo Salcedo, quienes señalan lo siguiente:“Aunque los Jueces que resolvieron sobre la acusación contra el demandante tuvieron el cuidado, como se comprueba en la Sentencia, de puntualizar que se fundaban “en otras pruebas distintas de la grabación, pero que confirmaban las razones deducidas de ésta, para llegar a la conclusión de que (el interesado) era culpable”, no es menos cierto que “admitieron la grabación como medio de prueba” y que fundaron “en parte” su resolución en la cinta litigiosa. Por estas razones, hemos llegado a la conclusión de que, en el caso de autos, se ha violado el derecho al proceso justo garantizado por el artículo 6 del Convenio.” 25 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel, Op cit. pp. 60. 26 MARTÍNEZ GARCÍA, Elena, Eficacia de la prueba ilícita en el proceso penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 193.

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4. La prueba prohibida en el CPP 4.1. El artículo VIII del Título Preliminar

El nuevo estatuto procesal contiene un conjunto de reglas que tomando como premisa lo señalado en el artículo VIII del Título Preliminar, afirman como regla de garantía la exclusión de la prueba prohibida. En efecto, además de la norma citada, debe tenerse presente lo regulado en los artículos 155°.2 (admisión probatoria), 159°.1 (utilización de la prueba) y, 393°.1 (incorporación y valoración probatoria). Una atenta lectura de dichas normas, en particular del Título Preliminar, revela nítidamente sus principales fuentes legislativas, pues, basta con comparar nuestro artículo VIII con el 11° de la L.O.P.J. española de 1985, para constatar –en éste así como en otros aspectos– la tendencia europea seguida por el legislador nacional del 2004. Pero lo más saltante de esta regulación es que el CPP asume como garantía fundamental la regla de exclusión y además hace explícita y reiterada referencia a la teoría del fruto del árbol envenenado o ponzoñoso. MORENO CATENA ha dicho por ello que la mayor parte de la doctrina considera que el término indirectamente introduce en nuestro derecho el denominado efecto reflejo de la prohibición probatoria, de acuerdo con la doctrina norteamericana (de los frutos del árbol envenenado)27. Otra de las cuestiones importantes del CPP es haber fijado que la aparición de la prueba prohibida puede ocurrir en la fase de obtención probatoria la misma que, tiene su escenario natural en la etapa de investigación preparatoria. Sin embargo, debe tenerse presente que esta garantía acompaña al imputado durante todo el proceso, pues, el VIII.1 es claro al hacer referencia no sólo a la obtención sino también a la incorporación, actividad procesal que, conforme lo precisa el artículo 393°.1 antes citado, se ubica ya en la fase de juicio oral. La norma alude también a la condición para la obtención o incorporación de una prueba exigiendo para ello un “…procedimiento constitucionalmente legítimo…”, debiendo entenderse que se refiere al procedimiento para la producción de actos de investigación o incluso de prueba que deben ocurrir dentro de los límites que impone la Constitución así como las formas y exigencias señaladas en la ley procesal como fundamentales. Así por ejemplo no puede obtenerse la confesión del inculpado bajo coacción o no podría realizarse el examen de un testigo en juicio sin la presencia obligada del defensor del imputado.

27 MORENO CATENA, Víctor, El proceso penal, Volumen III, Fase intermedia y juicio oral, Tirant lo blanch, Valencia, 2000, pp. 2292.

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4.2. El contenido esencial

El artículo VIII en comentario incorpora además una regla de clara inspiración germana al establecer que “…carecen de efecto legal las pruebas obtenidas…con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona…”. Esta declaración se repite además en el artículo 159° del capítulo Preceptos Generales de la prueba. La idea acerca del contenido esencial de los derechos fundamentales tiene su antecedente más importante en el artículo 19.2 de la Ley Fundamental alemana28 luego desarrollada por basta jurisprudencia germana así como española. Es pues un ámbito de reflexión de dogmática constitucional que tiene su propia complejidad y que sería imposible agotarla en este breve ensayo29. Basta con recordar que el fundamento general de esta teoría parte por reconocer que la actividad misma de limitar un derecho debe estar sujeta a un límite final. Tiene que existir una frontera que permita evaluar si se trata de una tolerable restricción del derecho, o por el contrario, de una constitucionalmente admisible limitación. Como se sabe, para esta teoría, cada derecho fundamental tiene dos contenidos: de un lado un contenido accesorio, sobre el cual el legislador puede llevar adelante su tarea limitativa. Ello no quiere decir que cualquier limitación sobre el contenido accesorio pueda ser tolerable, sino que tiene que haber una justificación constitucionalmente admisible. De otro lado, un contenido esencial, que no puede limitarse bajo ningún término. Es un elemento indisponible para el legislador30. Muchas críticas puede merecer la teoría del contenido esencial, sin embargo, no puede desconocerse su importante aporte al permitir distinguir ya en la casuística específica los distintos niveles de afectación o restricción de un derecho fundamental que, por lo mismo, deben estar sujetos a consecuencias también diferentes en las que, finalmente es determinante el juicio de ponderación y proporcionalidad que corresponda en cada caso particular31. Así

28 Cfr. GAVARA DE CARA, Juan Carlos, Derechos Fundamentales y desarrollo legislativo. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, Centro de estudios constitucionales, Madrid, 1994. 29 Acerca del contenido esencial de los derechos fundamentales se han planteado diversas teorías (absoluta, relativa, institucional, subjetiva, objetiva) cada una con sus propios postulados y a la vez críticas. 30 Cfr. CARPIO MARCOS, Edgar. La interpretación de los derechos fundamentales, Palestra Editores, Lima, 2004, pp. 83 y ss. 31 Los principales cuestionamientos a la teoría del contenido esencial nos dicen que establecer una división (de accesorio y esencial) en cada uno de los derechos fundamentales abre la posibilidad al legislador de establecer discrecionalmente cuál es ese contenido accesorio y cuál el contenido esencial de cada uno de los derechos, lo cual no deja de prestarse a arbitrariedades. Asimismo establecer dos compartimentos estancos del derecho resulta algo completamente artificial.

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lo ha expresado el TC nacional al considerar que “…la determinación del contenido esencial de los derechos fundamentales no puede efectuarse a priori, es decir, al margen de los principios, los valores y los demás derechos fundamentales que la Constitución reconoce. En efecto, en tanto el contenido esencial de un derecho fundamental es la concreción de las esenciales manifestaciones de los principios y valores que lo informan, su determinación requiere un análisis sistemático de este conjunto de bienes constitucionales, en el que adquiere participación medular el principio-derecho de dignidad humana, al que se reconducen, en última instancia, todos los derechos fundamentales de la persona…” (STC Nº 1417-2005-AA/TC, Caso Manuel Anicama Hernández, Fundamentos 21 y siguientes). Aplicado todo este marco teórico a la interpretación y aplicación del artículo VIII del Título Preliminar del CPP tenemos entonces tres consideraciones que son del caso afirmar. En primer lugar, es cierto que el CPP acoge la regla de exclusión como principio general pero, también es claro que deja abierta la posibilidad de discriminar ya en el caso concreto si es que se presenta o no un supuesto de prueba prohibida, debiendo distinguir para ello si es que se afectó el núcleo irreductible del derecho fundamental o no. En segundo lugar, dada la raíz germánica de esta parte del CPP, será posible acudir a los postulados de la “teoría del ámbito jurídico” desarrollada por el Tribunal Federal Alemán en virtud de la cual en caso de que se lesione prohibiciones de producción de la prueba la posibilidad de revisar y, con ello, también la valorabilidad de las pruebas obtenidas, depende de si la lesión afecta en forma esencial el ámbito de derechos del recurrente o si ella es sólo de una importancia secundaria o no tiene importancia alguna para él32. Por su puesto lo antes dicho no desconoce las objeciones que también se han formulado a esta teoría. En tercer lugar, si bien es cierto la teoría del contenido esencial constituyó en su origen una herramienta orientada a limitar la labor del legislador, ya en el campo procesal penal está al servicio del Juez quien, finalmente, ponderará la situación concreta y resolverá en consecuencia.

5. Ideas Finales

La síntesis expuesta permite constatar que en los últimos años la jurisprudencia nacional (penal y constitucional) ha dado interesantes muestras de abordar el tema de la prueba prohibida con un mínimo de consistencia. Es imposible pretender la

32 ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, Editores El Puerto, Buenos Aires, 2000, pp. 192.

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afirmación dominante de la regla de exclusión o de alguna de las teorías que permiten su excepción; ya hemos visto como la posición adoptada por la Corte uprema en el Caso “El Polo II” contrasta abiertamente con la posición inicial del TC en el caso Serpost. También hemos constatado como así la doctrina del TC fijada en el Caso Químper Herrera no es la misma que la planteada siete años atrás. De seguro que esta controversia seguirá abierta en el derecho nacional, así como lo ha estado durante casi un siglo en el derecho comparado. Con razón dice BINDER que este conjunto de problemas que contiene la teoría de la prueba forman parte del área más dinámica del proceso penal. Aquí se construye y destruye el equilibrio entre las necesidades de persecución penal y las normas de garantía de un modo permanente. Aquí se encuentra una de las grandes tensiones del proceso penal, que se manifiesta en la jurisprudencia sobre ilicitud de la prueba33. En ese entendido, lo importante será seguir demandando a la jurisdicción nacional la rigurosidad necesaria al momento de adoptar cualquiera de las teorías que consideren aplicar en cada caso en concreto, pues, no se trata de una simple “importación doctrinal” sino más bien de dar respuestas razonables a partir del derecho a los problemas que nuestra realidad demanda.

33 BINDER, Alberto, El incumplimiento de las formas procesales, Ad-Hoc, Primera Edición, 2000, Buenos Aires, pp. 82.

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*1

Sumario: 1. Introducción. 1.1. El objeto de prueba. 1.1.1. Origen. 1.2. Posición doctrinaria respecto al objeto de prueba. 1.3. El juez como

encargado de recibir el objeto de prueba. 1.4. Para qué es útil el objeto de prueba. 1.5. Cuáles son los objetos de prueba. 1.6. Tipos. a) Concreto

b) Abstracto. 2. El thema probandum. 2.1. Concepto de thema probandum.

2.2. Contexto de supuesto de hipótesis fáctico en torno a la veracidad o falsedad. 2.3. El objeto de la actividad probatoria en cada proceso penal

concreto. 3. Los hechos en el proceso penal. 3.1. Los hechos en el derecho. 3.2. Importancia del estudio de los hechos en el proceso. 3.2.1. Hecho

principal. 3.2.2. Hecho secundario. 3.2.3. El hecho notorio. 4. El principio de necesidad de la prueba. 5. Las convenciones probatorias. 6. Supuestos que se

pueden convenir. 7. ¿Qué hechos se someten a convención probatoria? 8. ¿Está comprendido el hecho secundario como objeto de prueba? Hecho secundario

como pasible de convención probatoria. 9. Desvinculación del hecho acordado

en el juicio. 10. Conclusiones

1. Introducción. Las nuevas instituciones procesales que incorporó el Código procesal penal de 2004 están siendo utilizadas cada vez con mayor incidencia por los operadores jurídicos. Principalmente las que versan sobre aspectos de la justicia penal negociada y mecanismos de simplificación procesal. Dentro de estos últimos, las convenciones probatorias están demostrando su efectividad al apoyar en la celeridad de la audiencia de juicio oral. Las partes vienen utilizando este mecanismo, aunque se aprecia que aún hay mucho desconocimiento sobre su correcta aplicación. En el presente trabajo, se ofrece al lector un estudio orientado a resolver un tema de la problemática que el litigio muestra a diario: el correcto uso de las convenciones probatorias.

* Abogado principal del Estudio Ugaz Zegarra y abogados asociados, Miembro del INCIPP, Profesor de la

AMAG y UNMSM

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Para ello, es necesario iniciar ubicando el sustento de las convenciones probatorias. En tal sentido, debemos analizar un marco conceptual previo, entendiendo los alcances del objeto de prueba, el thema probandum y los hechos en el proceso penal. Con las herramientas que la comprensión de esos temas nos dé, podremos lograr de un mejor modo el objeto de nuestro estudio. 1.1. El objeto de prueba.

1.1.1. Origen.

Al hablar sobre el objeto de prueba resulta de vital importancia determinar el momento en el cual este se ha producido, por ello, estamos de acuerdo con DEVIS ECHANDÍA cuando señala que “el objeto de prueba es una noción puramente objetiva y abstracta, no limitada a los problemas concretos de cada proceso, ni a los intereses o pretensiones de las diversas partes, de idéntica aplicación en actividades extraprocesales, sean o no jurídicas, es decir, que, como la noción misma de la prueba, se extiende a todos los campos de la actividad científica e intelectual”1. Con ello podemos apreciar que esta institución no es, como en muchos otros casos, única y exclusivamente del proceso, pudiendo observarse en otras ramas científicas e intelectuales. Sin embargo, en esta breve investigación, solo nos es útil el objeto de prueba relacionado al ámbito jurídico. En ese sentido, evocando las palabras de FLORIÁN, coincidimos en que el objeto de prueba es lo que hay que determinar en el proceso2. El momento en el que ya podemos hablar de “objeto de prueba” en Derecho es al iniciarse el proceso.

1.2. Posición doctrinaria respecto al objeto de prueba.

Al respecto se pueden observar dos posiciones claramente definidas: una teoría clásica y otra, que bien puede considerarse como teoría moderna. Según la primera, el objeto de prueba está determinado por el hecho. En palabras de FLORIÁN: “el objeto de prueba puede identificarse con los hechos que constituyen el contenido mismo de la imputación. A esto se le llama objeto principal o general de la prueba, que es el hecho del delito y el cual puede comprobarse directamente”3.

1 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Tomo I, Temis, Bogotá, 2002, p. 135.

2 FLORIAN, Eugenio. De las pruebas penales. Tomo I, Temis, Bogotá, 1990, p. 89. 3 FLORIÁN, Eugenio. Ibid. p. 97.

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No obstante, los defensores de la teoría moderna cuestionan tal postura. Así, según Asencio Mellado: “el objeto de prueba está constituido no por los hechos en sí, los cuales se caracterizan por ser fenómenos exteriores ya acontecidos, no presenciados, por tanto, por el juez ni susceptibles de volver a acaecer; el objeto de prueba viene determinado por las afirmaciones que respecto de los tales hechos realizan las partes”4. De lo que se concluiría que son objeto de prueba todas las afirmaciones sobre los hechos ocurridos en cada caso en particular, que dan a conocer las partes durante un proceso, para generar convicción en el juez. Por su parte, MIRANDA ESTRAMPES señala siendo “(…) el hecho (…) fenómeno exterior al hombre [y, por tanto que] existe o no en la realidad extraprocesal con independencia del resultado de la prueba. [A diferencia de él], las afirmaciones que las partes realizan, en el marco del proceso, en relación a tales hechos sí son susceptibles de demostración de su exactitud [; apareciendo, en consecuencia,] tales afirmaciones fácticas (…) siempre mediatizadas por el lenguaje y por los juicios de valor que vierten las partes litigantes al realizarlas, [por lo que la narración de las mismas no es] aséptica [de los] hechos sucedidos en la realidad, sino que al formular sus alegaciones expresan una visión particular o subjetiva de los hechos que responde a una previa valoración de los mismos”5. De lo expuesto, en resumidas cuentas, tenemos que la teoría clásica tiene a los hechos como el objeto de prueba; mientras que la doctrina moderna considera que lo que constituye objeto de prueba son las afirmaciones de los hechos6. Nosotros nos afiliamos a la corriente que opina que el objeto de prueba está conformado por las afirmaciones de los hechos que las partes establecen o señalan en un proceso determinado. En atención a ello, podemos decir que son las afirmaciones de las partes las que serán materia de investigación y debate en el juicio oral.

1.3. El juez como encargado de recibir el objeto de prueba.

Habiendo ya identificado el momento en el que podemos hablar acerca del objeto de prueba en el Derecho, nos resulta imprescindible señalar al sujeto que solicita determinados objetos para crear su conjetura. De este modo, concordamos con MANZINI cuando señala que “el objeto de prueba son todos los hechos, principales o secundarios, que interesan a una providencia del juez y exigen su comprobación”7, pues, nos da a entender que el sujeto al cual debe

4 ASENCIO MELLADO, José María. Prueba prohibida y prueba preconstituida. Trivium, Madrid, 1989, p. 15. 5 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mínima actividad probatoria en el proceso penal. Bosch Editor, Barcelona, 1997, pp. 34 y 35. 6 TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Trotta, Madrid, 2002, p. 114. En este sentido, ORÉ GUARDÍA, Arsenio. Manual de derecho procesal penal. Lima, 1999, p. 429. 7 MANZINI, Vicenzo. Tratado de derecho procesal penal. Tomo III, EJEA, Buenos Aires, 1952, p. 203.

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dirigirse el objeto de prueba correspondiente será el juez, quien determinará la admisibilidad o no de los mismos.

1.4. Para qué es útil el objeto de prueba.

Resulta importante determinar el papel que juegan los objetos de prueba dentro de un proceso, no sin antes señalar cuáles son estos objetos de prueba. Por estas circunstancias, es que el maestro italiano CHIOVENDA indica que “serán objetos de prueba los hechos no admitidos, que no sean notorios, ya que los hechos que no puedan ser negados sin tergiversación no necesitan pruebas”8. Así, serán objetos de prueba siempre que no versen sobre hechos evidentes, es decir, afirmaciones de hechos sobre los cuales sea importante una comprobación para poder sustentar una posición en el proceso. Asimismo JAUCHEN sostiene que “el objeto de prueba está constituido por los elementos sobre los que dicha actividad recae, que en el proceso penal, es el material fáctico que resulta incierto cuando a su conocimiento y que por ello debe probarse con el fin de declarar la existencia o inexistencia de la cuestión sometida a decisión”9. Reforzando lo sostenido hasta aquí, GOZAINI afirma que “el objeto de prueba consiste en un proceso de constatación y confrontación que demuestre la existencia real de un hecho o acto jurídico. Cuando esa actividad se transfiere al proceso judicial, el objeto se limita a las alegaciones que las partes afirman o niegan como soportes de sus respectivas pretensiones”10. Por todo ello, la utilidad de los objetos de prueba consiste en demostrar la veracidad y contundencia de un presupuesto sostenido por una de las partes en un proceso determinado y así poder crear la convicción necesaria en el juez sobre el tema que se trata de verificar.

1.5. Cuáles son los objetos de prueba.

Una vez observado cual es el origen de los objetos de prueba, su respectiva función y hacia quien va dirigido, resulta ser de vital importancia determinar cuáles serían estos objetos de prueba. Por esta razón, compartimos la noción brindada por DEL VALLE RANDICH, quien manifiesta: “Son objeto de la prueba, todos los hechos principales o secundarios que caen bajo la percepción del juez y que pueden servir para el esclarecimiento de la verdad, fin último supremo del proceso penal. La prueba

8 GUISEPPE CHIOVENDA. Instituciones del derecho procesal civil. Volumen III, Cárdenas, México, 1989, p. 224. 9 JAUCHEN, Eduardo. La prueba en materia penal. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1992, p. 19. 10 GOZAINI, Osvaldo Alfredo. La prueba en el proceso civil peruano. Normas Legales, Trujillo, 1997, p. 13.

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tiene por objeto investigar la imputabilidad, identificación del autor, condiciones de culpabilidad, elementos, móviles y circunstancias diversas, individualizando la participación de todos y cada uno de los copartícipes en la acción delictiva”11.

Aunado a ello MIXÁN MÁSS da a conocer, además de lo ya señalado, las características que deben cumplir los objetos de prueba para que sean apreciados como tales: “el objeto de prueba es aquello que requiere ser averiguado, conocido y demostrado, debe tener la calidad de real o probable o posible”12. Este autor nos da a conocer que no requiere ser un hecho que en realidad ha ocurrido para ser considerado como objeto de prueba, pues basta únicamente la posibilidad real de que se haya podido producir. En este sentido MAIER precisa algunos ejemplos de objeto de prueba: “objeto de la prueba es la materia concreta sobre la cual recae el conocimiento que se pretende verificar mediante cierto método (thema probandum), por ejemplo, el estado civil de una persona, su edad, la existencia o la inexistencia de un suceso de la naturaleza (lluvia, sequia, humedad), una actividad o inactividad determinada de una o varias personas reunidas, la permanencia en el tiempo de esa actividad o de su significado, la fecha de acaecimiento de una acción o de un suceso, ciertos atributos de una acción, de un suceso o de una persona (veloz, lento, copioso, honesto, caluroso)”13.

1.6. Tipos.

Es preciso detallar los tipos de objetos de prueba que pueden darse. Siguiendo a FLORIÁN14 y a CUELLO IRIARTE15 puede identificarse dos clases de objeto de prueba:

a) Concreto.

El objeto de prueba en sentido concreto considera cada procedimiento en particular y los hechos que lo determinan bien sea de manera directa, indirecta, principal o accesoria. Está constituido por todos los hechos o los juicios jurídicos sobre los mismos, que en cada proceso en particular sirvan de presupuesto a las normas jurídicas en los cuales se fundamentan el derecho o la pretensión, siempre y cuando cumplan las condiciones de admisibilidad.

11 DEL VALLE RANDICH, Luis. Derecho procesal penal: la prueba. Tesis para obtener el grado de doctor, Lima, 1969, p. 26. 12 MIXAN MASS, Florencio. Teoría de la prueba. BLG, Trujillo, 1992, p. 180. 13 MAIER, B. Julio. Derecho procesal penal. Tomo III, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2011, p. 87. 14 FLORIAN, Eugenio. De las pruebas penales. Tomo I, Temis, Bogotá, 1990, p. 89. 15 CUELLO IRIARTE, Gustavo. La sana crítica: sistema de valoración de la prueba judicial. Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 1974, p. 40.

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b) Abstracto. Será en sentido abstracto cuando esté referida al concepto de prueba judicial, al acto o conjuntos de actos, cuyos artífices son las partes o terceros, destinados a la verificación de un juicio jurídico.

2. El thema probandum.

2.1. Concepto de thema probandum.

El thema probandum puede ser entendido, en palabras de RAMÍREZ PIZARRO, de la siguiente manera: “el thema probandum o tema de la prueba vendría a ser los que requieren pruebas, es decir, conforman tema de la prueba, el conjunto de hechos o juicios jurídicos que constituyen el supuesto fáctico de determinadas normas, y que por estar orientados a la realización del derecho en un proceso determinado, exige la ley que sean verificados a través de los medios probatorios consignados en la misma, son los hechos que necesariamente deben ser probados dentro de los que forman el objeto de prueba. Además, no podrán ser tema de la prueba aquellos hechos que se encuentran fuera de la amplia gama que nos presenta el objeto concreto, es decir los que no cumplan con las condiciones de admisibilidad (hechos impertinentes al proceso, físicamente imposibles y los que conformen prueba prohibida)”16.

2.2. Contexto de supuesto de hipótesis fáctico en torno a la veracidad o falsedad.

Nos parece acertada la idea citada por TARUFFO acerca del thema probandum, según la cual “el thema probandum puede ser definido como el contexto de hipótesis en torno a la veracidad o falsedad de determinado hechos, aunque el procedimiento que lleva a su formulación comprende una serie de elecciones de carácter jurídico valorativo, que también condicionan la determinación de los hechos que deben ser probados”17. Durante el proceso existirán hechos que podrán ser verdaderos o falsos, pero siempre estarán relacionados con el thema probandum. De lo antes mencionado podemos decir que será necesario probar aquellos hechos que sean controvertidos, ya que es imprescindible determinar la verdad o falsedad de los mismos para poder dar una solución al proceso. Además, el thema probandum sirve de presupuesto para la aplicación de la norma en el proceso. Como sostienen MICHELLI, ROSENBERG, KISCH, GUASP y ALSINA, el thema probandum es el conjunto de hechos materiales o psíquicos, en

16 RAMIREZ PIZARRO, Alberto. El objeto y el tema de prueba en el Derecho procesal colombiano. Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 1986, pp. 41-45. 17 FLOWER citada por TARUFFO, Michelle. La motivación de la sentencia civil, México, 2006, pp. 220 y 221.

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sentido amplio, que sirven de presupuesto a las normas jurídicas aplicables en cada proceso, atendiendo a las peticiones o excepciones de las partes o del efecto jurídico perseguido y que la ley exige a probar por medios autorizados18.

2.3. El objeto de la actividad probatoria en cada proceso penal concreto.

MIXÁN MÁSS nos menciona que thema probandum tiene como contenido “(…) hechos, actos, omisiones, fenómenos, relaciones, cantidades, volúmenes, cualidades, causa, móviles, efectos reales o de peligro, cualidades e identidad personal o también como sujeto concreto en interacción con la sociedad, etc. Sólo será thema probandum aquello que es objeto de la actividad probatoria en un caso concreto”19. Cada proceso, según la materia sobre la cual consista el objeto, tendrá sus respectivos thema probandum y este será determinado por las normas jurídicas aplicables en cada uno de los procesos en los que se pueda apreciar algún conflicto. Por todo lo expuesto, a modo de conclusión destacamos las diferencias entre el objeto de prueba y el tema probandum como sigue:

Objeto de prueba Thema Probandum

Se constituye al momento de producirse un determinado proceso.

Constituyen el supuesto fáctico de determinadas normas jurídicas.

Serán aquellos hechos que no requieran de

una comprobación y además son evidentes.

Son hechos que necesariamente deberán ser probados antes de entrar en la convicción del

juez.

Son objeto de prueba todo lo que puede ser

susceptible de demostración histórica y no sólo lógica.

Serán thema probandum los hechos que

interesen a cada proceso en particular.

Es una noción objetiva y abstracta porque

no contempla los problemas de cada

proceso.

Es una noción objetiva y concreta porque

contempla los hechos que deberán ser materia

de prueba.

La noción de objeto responde a la pregunta de qué es lo que podría probarse

La noción de thema probandum responde a la pregunta que se debe probar en este proceso.

18 MICHELLI. La carga de la prueba. EJEA, Buenos Aires, 1961, pp. 488-489; ROSENBERG. Tratado de derecho procesal civil. Tomo II, EJEA, Buenos Aires, 1955, p. 205; KISCH. Elementos de derecho procesal civil. Revista de derecho privado, Madrid, 1940, p. 211; GUASP, Jaime. Derecho procesal civil. Instituto de estudios políticos, Madrid, 1962, p. 340; ALSINA, Hugo, Tratado de derecho procesal civil, Tomo II, EDIAR, Buenos Aires, 1942, p. 171. 19 MIXAN MASS, Florencio. Op. cit., pp. 181 y 182.

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3. Los hechos en el proceso penal. 3.1. Los hechos en el derecho.

El hecho es todo lo que acontece y puede ser percibido por los sentidos. El hecho refiere a sucesos o situaciones reales, nos dice cuándo, dónde y de qué modo ha ocurrido esto o aquello20. En cambio, el hecho jurídico es aquel hecho que produce consecuencias jurídicas. Su trascendencia jurídica depende de que esté regulado por la ley. Es la ley quien le da el carácter de jurídico a un hecho. Son definidos como todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación, transferencia o extinción de derechos21. Por lo tanto, para efectos jurídicos, el hecho no está constituido por sí mismo, sino que adquiere relevancia jurídica cuando éste se define como tal, en función a la norma aplicable, para decidir la controversia. Los hechos de los que hay que establecer la verdad son identificados sobre la base de criterios jurídicos, en suma, es el derecho el que define lo que en el proceso constituye “el hecho”. La determinación del hecho se sitúa en la decisión judicial y la prueba está dirigida a la determinación de éste. En consecuencia, dentro del proceso penal, “el hecho” es la enunciación de un fenómeno histórico, no el objeto empírico que es enunciado22. Las circunstancias de hecho son en realidad conjeturas acerca de la situación de hecho, es decir, hechos afirmados como verdaderos.

3.2. Importancia del estudio de los hechos en el proceso.

La importancia del estudio de los hechos radica en que si sabemos cómo se trabaja con ellos, cómo se produce evidencia, qué inferencias se pueden extraer tanto de los hechos como de la evidencia podremos preparar y diseñar de mejor manera estrategia de cualquier caso. Si bien el análisis y probanza de los hechos son claves para la debida actuación de las partes, ello es más importante para la autoridad que emitirá un pronunciamiento acerca de si el acusado es culpable o no del delito que se le imputa23.

20 TALAVERA ELGUERA, Pablo. La prueba en el nuevo proceso penal: Manual de Derecho Probatorio y de valoración de las pruebas. Academia de la Magistratura, Lima, 2009, p. 42. 21 TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Trotta, Madrid, p. 97. 22 TARUFFO, Michele. Ibid, p. 144. 23 HIGA SILVA, César. Litigación, Argumentación y teoría del caso. Ara, Lima, 2011, p. 13.

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3.2.1. Hecho principal.

El hecho principal es el hecho que la norma define y califica como relevante, es decir, como punto de referencia de los efectos que la norma misma define24. Es el hecho concreto descrito en la ley como delito. Se identifica con la afirmación de los hechos que realizan los elementos del tipo penal y constitutivos de la imputación.

El objeto de la prueba puede identificarse con los hechos que constituyen el contenido mismo de la imputación; por ejemplo, la acción de tirar del gatillo y como consecuencia de él obtener la muerte de la victima para efetos del delito de homicidio, entre otros. A esto se le llama objeto principal o general de la prueba, que es el hecho del delito y puede comprobarse directamente25. 3.2.2. Hecho secundario.

La prueba versa sobre el hecho de la imputación, pero se extiende más allá de este y a menudo se extralimita e invade hechos accesorios y circunstanciales, que interesan a la causa según la opinión de las partes y la apreciación discrecional del juez26. Mayormente la comprobación directa del hecho delictuoso en sus manifestaciones no es posible, y entonces pueden surgir diversas circunstancias que convienen a esta situación y que sirven para determinar la existencia o inexistencia de un hecho fundamental; circunstancias que deben comprobarse. A esto le llama objeto de prueba penal secundaria, indirecta y accesoria, que son los hechos distintos del delito, pero conexos, de los cuales puede deducirse el delito27. Es también objeto de prueba, todo aquello que sin ser necesariamente delito, tiene vinculación objetiva con él, p. ej. La vestimenta del agresor al momento de cometer el homicidio, es relevante para establecer su identificación28. Por eso se dice que los hechos secundarios o accesorios son circunstancias que componen la situación alegada o que están vinculadas a ella, las cuales se

24 TARUFFO, Michele, op. cit, p. 97. 25 FLORIAN, Eugenio. De las pruebas penales. Tomo I, Temis, Bogotá, 1990, p. 97. 26 FLORIAN. Idem, p. 99. 27 FLORIAN. Idem, p. 98. 28 MORALES VARGAS, Alberto. Guía de actuaciones para la aplicación del nuevo Código de procedimiento penal. Proyecto de apoyo a la reforma del nuevo Código de procedimiento penal, 2004. Disponible en internet: http://www.procedimientopenal.com.bo/coment-casos-practicos/art_173.htm.

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individualizan en cada caso según criterios de utilidad y significación29. Por circunstancias (accidente de tiempo, lugar, modo, etc., que está unido a la sustancia de algún hecho o dicho) o elementos del hecho, con importancia para el significado jurídico penal del comportamiento imputado, no sólo se comprende los datos eminentemente fácticos, culturales o normativos que describen al hecho (por ejemplo, escalamiento de un muro, utilización de un arma, relación de parentesco, de dominio sobre una cosa, etc.), sino, también, elementos subjetivos típicos (por ejemplo, dolo, en sus diversas clases y exigencias, culpa, ánimo de lucro, odio racial, etcétera).

De los hechos secundarios se pueden extraer inferencias relativas a la verdad o falsedad de enunciados sobre hechos principales, son indicios o hechos base de presunciones30. Ahora bien, es de precisar que el hecho secundario deviene en hecho aceptado y acordado cuando, respectivamente, (i) la defensa o el Fiscal admite los hechos como algo que realmente ha sucedido y (ii) conviene con la contraparte en que, en efecto, el hecho ha sucedido tal y como ambos consideran se dio en la realidad. De ahí la importancia en no confundir dichos conceptos pues sobre ellos se sustenta la actividad probatoria que dará solidez al acuerdo. En este sentido, hecho aceptado es aquel “[…] requisito sine qua non, que la parte contraria, en este caso el Ministerio Público, manifiesta en su voluntad afirmativa o negativa en relación a lo planteado por el proponente, es decir la defensa. Aceptación la cual no consta en autos y en consecuencia no obliga al A quo a efectuar pronunciamiento alguno sobre las estipulaciones propuestas, bien sean acordándolas o en todo caso ordenando pese al acuerdo de las partes- en caso de haber existido-, la presentación de la prueba en juicio […]”31. A diferencia de dicho concepto, el hecho acordado, siguiendo a VILLANUEVA GARRIDO, es aquel hecho acerca de cuya existencia no hay controversia; teniendo, por tanto, el juez el deber, en interés de la economía judicial, de promover o aceptar la estipulación acerca de los mismos. Mediante este procedimiento las partes dan por sentados e incorporados

29 TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Trotta, Madrid, p. 121. 30 TARUFFO, Michele. Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos. Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 233. 31 Sentencia del tribunal de justicia de la república bolivariana de Venezuela; circuito judicial penal del estado ZULIA, corte de apelaciones, sala primera; Nº 1Aa.2258-04 de fecha 17/11/04.

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hechos no controvertidos. El incentivo para las partes es que ahorran recursos y tiempo32.

3.2.3. El hecho notorio.

Lo notorio se ubica en el campo de lo que no puede ser probado en el proceso penal. Como muy bien señala MANZINI, es lógico que solo constituyan objeto de prueba los hechos que puedan dar lugar a duda, o los que exijan una comprobación33. Se entiende por hecho notorio aquel que es de conocimiento de todos cuantos viven en determinado grupo social, en un lugar y tiempos determinados, pues forma parte de la cultura y la convivencia de dicho medio social. Para RUBIANES, lo notorio es aquella cualidad del hecho que lo hace ser conocido por el tipo medio de hombre perteneciente a cierto ámbito social, y por eso dotado de cierta cultura, la que hay que suponer también en el juzgador. Forma parte del bagaje de patrones y valores, social y culturalmente transmitidos, del juzgador, y debe ser considerado de modo semejante, en cuanto sea posible. Aquellos que por su saber colectivo, directo o indirecto, no merecen cuestionamiento sobre su veracidad. No todos los hechos son notorios sino aquellos que originan un conocimiento general y permanente y dotados de cierto interés también general. La notoriedad es la peculariedad de un hecho. En palabras de Taruffo, los hechos notorios constituyen información que forma parte de la cultura general de la población media34. A ellos pertenecen los sucesos de la naturaleza (p. ej., el momento de un eclipse de luna) y los acontecimientos históricos (p. ej., el asesinato de personas judías en campos de concentración) así como, en general, todos aquellos hechos de los cuales tienen conocimiento las personas sensatas o sobre los que ellas se pueden informar en fuentes confiables (enciclopedias, mapas y similares)35. Sin embargo, la notoriedad es un conjunto relativo, pues no cabe estimarla como equivalente a generalidad, ya que un hecho puede ser notorio sin ser conocido o aceptado por todos los hombres. De ahí que en la actualidad se tome con reserva la absolutez del adagio notoria non agent porbatione. En tal sentido, FLORIÁN afirma que la notoriedad no exonera a sí misma de probar los hechos a los que se vincula; pero sí podrá eximir de prueba cuando una

32 VILLANUEVA GARRIDO, Gustavo Adolfo, Objeciones y estipulaciones, 2006, en: http:// gavillan4.blogspot.com/2006/7objeciones-y-estipulaciones.html. 33 MANZINI, Vincenzo. Tratado de derecho procesal penal. Tomo IV, Librería del Foro, Buenos Aires, 1996, p. 521. 34 TARUFFO, Michelle. La Prueba. Marcial Pons, Barcelona, 2008, p. 143. 35 ROXIN, Claus. Derecho procesal penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 187.

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vez planteada como objeto de controversia en el proceso la cuestión de su existencia no surjan discusiones al respecto. Este autor considera que hecho notorio es un acontecimiento cuyo conocimiento es generalizado o está en el recuerdo o tradición de amplios sectores sociales. Por ejemplo un terremoto, un alud, un siniestro, una huelga, un duelo judicial, etc. Por ser generalmente conocidos en el ámbito territorial de la jurisdicción del tribunal y son susceptibles de determinación certera y sencilla, de modo que no puedan ser motivo de disputa razonable36, no requieren de probanza. Con estas precisiones teóricas, debemos anunciar que fue mal empleada la asimilación de los efectos de las convenciones probatorias a los del hecho notorio. La convención probatoria es en esencia un hecho no controvertido, hecho que no es del conocimiento general, pero sí de las partes, las que pueden aceptarlo o negarlo, es optativo; mientras que el hecho notorio es, por imposición legal, de proscrita probanza. Otra diferencia en sus consecuencias puede encontrarse en que aun existiendo una convención probatoria, pueden practicarse pruebas, por considerarlas nuevas o porque el tribunal ha encontrado vicios en su celebración. Frente al hecho notorio, el juez no puede opinar lo contrario, mientras que sí puede resolver contra lo convenido, por estimar que otras pruebas demostraron la falsedad del hecho acordado.

4. El principio de necesidad de la prueba.

Descritos los hechos en el proceso penal, observamos que estos deben ser acompañados de un suficiente ejercicio probatorio para que sean eficaces lógica y jurídicamente, y no sean utilizados como simples argumentos retóricos. Surge entonces la necesidad de la prueba. Este principio se refiere a la necesidad de que los hechos sobre los cuales debe fundarse la decisión judicial estén demostrados con pruebas aportadas al proceso por cualquiera de los interesados o por el juez, si este tiene facultades, sin que dicho funcionario pueda suplirlas con el conocimiento personal o privado que tenga sobre ellos, porque sería desconocer la publicidad y la contradicción indispensables para la validez de todo medio probatorio37. 36 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo proceso penal. Moreno, Lima, 2009, p. 232. 37 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Tomo I, 5º ed., Temis, Bogotá, 2002, p. 108. En el mismo sentido: DE SANTO, Víctor. La prueba judicial. Teoría y práctica. Editores Universidad, Buenos Aires, 1992, p. 14; JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en materia Penal. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2004, p. 20.

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El principio se expresa imperativamente, pues, cuando hay necesidad, no hay libertad, por tanto, no existe ninguna libertad para que el funcionario decida con base en pruebas o circunstancias que no obren el proceso. Su sustento está en el derecho de contradicción el que se vulneraría si la decisión se tomara con base en pruebas no aportadas al proceso, o en ideaciones o en conocimientos privados del juez38.

5. Las convenciones probatorias. Como dijéramos en otro momento39, las convenciones probatorias son acuerdos tomados entre las partes en un proceso penal. Estos acuerdos pueden versar sobre hechos, circunstancias o medios de prueba. De esta manera, si se conviene sobre cualquiera de los dos primeros, éstos serán tenidos por ciertos en el juicio oral y se dispensará de la carga de probarlos. En cambio, si se dispone que sólo determinada prueba será idónea para acreditar algún hecho, su efecto será que no habrá otro medio que lo pueda probar. Su utilidad se muestra, por citar uno de los casos, si sucede que existen puntos de encuentro respecto del tema central de debate o los accesorios a este, e incluso en los medios de prueba existentes. Por ejemplo, en el primer caso, que exista acuerdo respecto de la autoría material, pero la discusión resida en el tipo de responsabilidad o, en contrario, que se discuta la autoría material, pero no exista controversia en torno de la presencia en el lugar de los hechos. Lo que jurídicamente cabe no es solicitar la prueba por cada parte o practicarse esta en dos ocasiones, sino acceder al mecanismo de las convenciones probatorias, cuyo sentido y finalidad apunta, en concreto, a evitar discusiones inanes con claro desmedro de los principios de economía, celeridad y eficiencia procesal, entre otros (cuyo estudio lo profundizaremos más adelante). De este modo, pues, la convención probatoria surge en el marco de la simplificación del proceso, en aras de la celeridad y economía procesal. Estos acuerdos están sujetos a la aprobación del juez de la investigación preparatoria para que, previa negociación y debate entre las partes durante la audiencia preliminar, se determine su vinculación al juez penal (unipersonal o colegiado). Aunque luego, y como último filtro de control, están sujetos a una eventual y excepcional revisión por parte de este último: se someterán, entonces, al reexamen judicial (CPP. 2 art. 155°. 4).

38 PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho probatorio. 13º edición, Librería del Profesional, Bogotá, 2002, p. 64. 39 UGAZ ZEGARRA, Fernando. “Las convenciones probatorias en el proceso penal: Aspectos generales de las convenciones probatorias”. En: JuS Doctrina & Práctica, marzo de 2009, Lima, pp. 116-117.

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Retomando un tema pendiente, debe decirse que la estructura de la convención probatoria se elabora sobre la base de un hecho objeto de prueba que no sea el principal, cuyo thema probandum contenga hechos que sean aceptados por las partes (lo que implica un conocimiento sobre lo que la otra parte posee como pruebas y los alcances de la convención probatoria). Finalmente, este hecho aceptado, debe además ser acordado por las partes, dejando indubitablemente clara su voluntad de celebrar el acuerdo probatorio. La consagración de él depende de la aprobación jurisdiccional.

6. Supuestos que se pueden convenir. En nuestro nuevo código procesal penal no existe un artículo donde señale de manera explícita cuales vendrían a ser thema probandum para nuestra ley. Sin embargo, en su artículo 156º señala cuáles son los objetos de prueba:

CPP. Art. 156º. “Son objeto de prueba los hechos que se refieran a la imputación, la punibilidad y la determinación de la pena o medida de seguridad, así como los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito. No son objeto de prueba las máximas de la experiencia, las leyes naturales, la norma jurídica interna vigente, aquello que es objeto de cosa juzgada, lo imposible y lo notorio. La partes podrán acordar que determinada circunstancia no necesita ser probada, en cuyo caso se valorará como un hecho notorio. El acuerdo se hará constar en acta.”

Respecto a la imputación, esta se encuentra formada por la narración de los hechos ocurridos de manera cronológica sobre un acontecimiento que tiene relevancia penal. En consecuencia, es posible efectuar la convención de determinados hechos, entendiéndose por ellos sólo a los secundarios. Convenidos los hechos, estos no se actuarán en juicio pero siempre podrán ser utilizados como sustentos del thema probandum que se tratará de demostrar. La punibilidad, pese a no ser reconocida por la doctrina mayoritaria como un elemento de la teoría del delito, se entiende como los casos en los que el delito no es sancionable debido a la existencia de ciertas circunstancias que apartan la punibilidad (que pueden ser penales o procesales). Ninguna de estas circunstancias pertenece a lo injusto o a la imputación personal. Pueden darse causas personales que excluyen la punibilidad, estas son causas que paralizan la posibilidad de aplicar una pena desde el mismo momento de la comisión delictiva fundamentales en razones político-criminales; causas personales que cancelan la punibilidad, las cuales deben

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existir al momento de la comisión del delito, como por ejemplo el indulto y los presupuestos procesales que condicionan la perseguibilidad penal y que sólo se refieren a la posibilidad de proceso penal como en los casos de acción privada en los delitos de violación de intimidad40. Es de recordar que, siendo este elemento discutible dentro de dogmática penal, consideramos que, dentro de las convenciones probatorias, los hechos que funden la punibilidad han de ser también discutibles pues el carácter secundario de los mismos dependerá de la manera cómo se encuentra configurada esta categoría jurídico-penal dentro de la teoría del delito y frente a qué delito sea objeto de imputación. Fuera de esos supuestos, no puede aceptarse convenciones probatorias sobre la responsabilidad penal por la comisión del delito. En consecuencia, mal se hizo en la resolución del 29 de noviembre de 2007, emitida por el 1er Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Trujillo, recaída en el expediente 2643-2007-0-1601-JR-PE-1; en la cual se aceptó la convención probatoria respecto a la responsabilidad de los hechos imputados al imputado. Hay otros ámbitos en los que puede válidamente realizarse convenciones probatorias. Por ejemplo, en los hechos que inciden en la determinación de la pena. Según el art. 45º del Código penal, las condiciones que el juez deberá tener en cuenta para establecer la pena son las siguientes:

a) Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente; b) Su cultura y sus costumbres; y, c) Los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella

dependen. Cada uno de ellos puede ser objeto de convención. Finalmente la reparación civil41, artículo 92 del Código penal, también admite convención sobre sus supuestos, que son:

a) La restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y, b) La indemnización de los daños y perjuicios.

40 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho penal: Parte general. Grijley, Lima, 2010, pp. 229 y 230. 41 La reparación civil comprende la restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor, y la indemnización de los daños y perjuicios; que además, la reparación civil está en función al daño causado, sin que en la concreción de su monto deba advertirse las posibilidades económicas del responsable o su situación personal (…) Ejecutoria suprema de 7 de diciembre de 2005, R.N.Nª 3700-2005-Ucayali (Jus-Doctrina y práctica Nº 4, Lima, 2007, p. 104).

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Todos estos casos son pasibles de convención, pero siempre en relación al caso concreto, es decir, que se determinaran qué hechos serán materia de prueba durante el juicio y cuáles no, según el caso penal en concreto.

7. ¿Qué hechos se someten a convención probatoria? HORVITZ LENNON se pregunta “¿existen restricciones en cuanto al ámbito de hechos susceptibles de convención probatoria? ¿Podría someterse a convención probatoria, por ejemplo, la existencia del hecho constitutivo del delito y dejarse para el juicio la producción de prueba para acreditar cuestiones de menor entidad, como el grado de participación culpable, las circunstancias modificatorias de responsabilidad criminal o la procedencia de medidas alternativas? La propia ley no establece restricciones. Sin embargo, las limitaciones surgen del fundamento de legitimación del juicio oral, único rito que permite que operen todas las garantías procesales, cuya función principal es asegurar que la decisión que se adopte judicialmente lo sea de un modo cognoscitivo y no meramente convencional. De lo que concluye que el mero acuerdo o consenso entre las partes sobre la existencia de un hecho o hechos no es un método aceptable para garantizar la determinación verdadera de los mismos en el ámbito del proceso, pues tal verdad- entendida como correspondencia con la realidad sigue siendo la única forma de explicar racionalmente en qué consiste la justicia de la decisión”42. Compartimos lo dicho por la autora, así no exista norma que pueda restringir implícitamente qué hechos podrán ser convenidos o no, el principio de legitimación del juicio oral será el único impedimento que evitaría dejar a la discreción absoluta de las partes la disposición los hechos que serán los discutidos en el juicio y cuáles no. SILVA CORREDOR nos señala algunos ejemplos de acuerdos probatorios que pueden realizarse en un homicidio:

1. Que el medio utilizado para dar muerte fue el disparo de un arma de fuego 2. Que el calibre del arma utilizada era 9 mm 3. Que el disparo se realizó a corta o larga distancia 4. La trayectoria de la bala 5. La posible ubicación del homicida 6. Que el disparo se realizó con la intención de causar la muerte 7. La hora, exacta o aproximada en que se cometió el homicidio 8. El sitio o lugar donde se cometió 9. El autor del homicidio siempre que se asuma una defensa afirmativa, como haber actuado

42 HORVITZ LENNON, María Inés/LÓPEZ MASLE, Julián. Derecho procesal chileno. Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2002, pp 43 y 44.

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bajo una causal excluyente de responsabilidad penal o en estado de inimputabilidad43.

El citado autor afirma que podrá ser objeto de estipulación todo aquello que se considere materialmente relativo al delito: la imputación fáctica objetiva (comportamiento humano que amenaza o pone en peligro el bien jurídico y las circunstancias de tiempo, modo y lugar) la imputación jurídica (realización de un tipo penal y consecuencialmente vulneración a un bien jurídico) y la imputación fáctica subjetiva (esto es si el sujeto agente actuó con dolo, culpa, estado de ira, etc.). Pero establece una limitación: no podrá estipularse la responsabilidad del incriminado, pues cuando ésta se estipula cae bajo la figura de los preacuerdos y negociaciones”. Señala finalmente que “también pueden ser estipulados algunos medios de convicción practicados fuera del juicio oral, valga decir, las partes pueden estipular que la declaración de X o Y testigo recibido por la fiscalía o por un notario, alcalde o inspector a solicitud de la defensa, recibida en etapa previa al juicio, no se reproduzca en la audiencia del juicio oral, sino que sea y se tenga como medio de conocimiento del juez para que emita fallo”44. El papel de la defensa en juicio es vital incluso desde las etapas previas, como es la fase intermedia, en la que se suelen celebrar las convenciones probatorias. Con una actuación diligente se puede evitar viciar el proceso con la convención de hechos principales. Verbi gratia, en la resolución 4 del 17 de marzo de 2008, recaída en el expediente 2007-2718-94-1601-JR-PR-1, del 1er Juzgado de investigación preparatoria de Trujillo, se aprobó el acuerdo probatorio consistente en la pericia química de droga incautada. En el registro de la audiencia no se puede observar que se haya delimitado claramente el hecho sobre el cual se conviene, se indica simplemente “el dictamen”. Así se aprobó. Sin embargo, una aceptación como esa trae implícita para el acusado la aceptación del cargo principal, la posesión de droga. Lo que no debió permitir el abogado, si su estrategia es absolutoria –y si fuese orientada a la disminución prudencial de la pena, debió intentar mejor la terminación anticipada–. Cosa similar ocurrió en el expediente 016-2009-35 de Huaura, en donde se aprecia que el imputado acepta la paternidad de un menor “nacido como consecuencia de los hechos ilícitos imputados” (violación sexual). Aceptando esta consecuencia del delito está aceptando indirectamente el hecho principal, lo que no debió ser permitido por la defensa técnica.

43 SILVA CORREDOR, Arévalo. “Las estipulaciones probatorias”. En: El proceso penal acusatorio colombiano. Tomo I, Ediciones Jurídicas Andrés Morales, Bogotá, 2005, p. 152. 44 SILVA CORREDOR, Arévalo. Ibid., p. 153.

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8. ¿Está comprendido el hecho secundario como objeto de prueba? Hecho secundario como pasible de convención probatoria. Teniendo en cuenta que los hechos que serán materia de prueba son todos aquellos que individualmente o en conjunto permiten establecer uno de los elementos del delito o cuestionarlos. Ya que, los hechos secundarios una vez que han sido probados, pueden utilizarse como premisas de inferencia cuya conclusión verse sobre la existencia o inexistencia sobre el hecho principal, y de esta manera son lógicamente relevantes para verificar la realización de la conducta tipificada como delito en la norma, o en otras palabras es un hecho que refiere a la imputación, la punibilidad y determinación de la pena o medida de seguridad y a la responsabilidad civil derivada del delito; se les incluye dentro de la clasificación de hechos que se consideran objeto de prueba. A su vez, son pasibles de acuerdo probatorio. Por su parte, el hecho principal podrá ser objeto de prueba, pero no de convención probatoria. Es adecuada, por lo tanto, la aprobación de hechos secundarios del modo como lo encontramos en el control de acusación del expediente 005-2011, en el Segundo Juzgado de Investigación preparatoria de Lima, en la cual se aprobaba cada hecho detallando sus alcances: Se tiene como hecho no controvertido para juicio oral que el imputado conoció en diciembre de 2010 a la señora […], quien a su vez lo presenta y contacta con el abogado […]. Se tiene como hecho no controvertido para juicio oral que el imputado […] es abogado de profesión y ejerció el cargo de viceministro de Justicia desde el […] hasta el 25 de marzo de 201045. ¿Cuántas convenciones probatorias pueden haber en el proceso? En verdad, las que consideren adecuadas las partes. Puede existir convención por muchos hechos secundarios, pero sobre ninguno principal. Solo en el caso del ejemplo anterior pasaron a juicio 30 convenciones probatorias, celebradas entre el Ministerio Público y los distintos acusados46. En la sentencia derivada del ejemplo anterior se observa un buen manejo de las convenciones probatorias, al ser integradas en la fundamentación conjuntamente

45 Contrariamente a la redacción de la resolución surgida de dicho control de acusación, que “da por aprobada” cada hecho, luego de haber ya aprobado las convenciones probatorias; lo más recomendable es, ya estando “aprobadas las convenciones”, tenerlas “como hecho no controvertido para juicio oral”. 46 Ver Acta del 26 de octubre de 2011 y resolución Nº 124, del 28 de octubre de 2011.

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con la valoración de las pruebas47. Allí puede apreciarse que las convenciones probatorias sobre hechos accesorios o secundarios no implican necesariamente la condena. Se observa que un imputado convino en aceptar hechos muy fuertes, vinculados a la entrega de dinero en un delito de cohecho, pero aun así fue absuelto, pues su tesis de defensa se dirigía en el sentido de que era un pago que no tenía nada que ver con los hechos investigados.

9. Desvinculación del hecho acordado en el juicio. De acuerdo con HORVITZ LENNON, el juez no puede inmiscuirse en las valoraciones de qué es conveniente para ser acordado, según la estrategia de las partes, puesta esta decisión les atañe solamente a ellos. No obstante, en juicio oral, puede que las pruebas que se actúen terminen por desacreditar los hechos convenidos por las partes. En este caso, el juez debe recordar que se encuentra en libertad de apreciar los hechos conforme a la convicción que la prueba le ha generado. Además, la convención probatoria no tiene un sitial preferente que desplace a la prueba actuada. Es más, la convención probatoria no vincula al juez en su sentencia. Del mismo modo, no puede descartarse la producción de prueba nueva en el juicio oral que contravenga la convención, siempre que se traten de supuestos reales de prueba nueva48. El juez penal a cargo del juzgamiento también puede apartarse del acuerdo probatorio plasmado en el auto de enjuiciamiento controlando la prueba cuando advierta que existe acuerdo sobre un hecho principal. Así, por ejemplo, en las resoluciones 8 y 9 del 24 de noviembre de 2008, recaídas en el expediente 2008-01284-42; del 2do Juzgado de investigación preparatoria de Trujillo, se acordó como hecho que el imputado penetró por vía anal a la agraviada menor de 14 años. Este hecho contiene y agota los elementos típicos del delito de violación sexual de menor, por lo que es un hecho principal. No debió haberse celebrado un acuerdo en ese extremo. No obstante, en juicio oral, el juez pudo desvincularse de los mismos y tenerlos como no acordados, debiendo procederse a la actuación probatoria respectiva en la audiencia.

10. Conclusiones Por todo lo expuesto, las conclusiones a las que se arriba con el presente estudio son las siguientes:

47 3er Juzgado Penal Unipersonal de Lima, Sentencia del 21 de diciembre de 2011, recaída en el expediente 5-2011, § 7.78 y ss. 48 HORVITZ LENNON, María/LÓPEZ MASLE, Julián. Op. Cit., pp. 42 y 43.

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- El objeto de prueba no es lo mismo que el thema probandum. El primero sugiere un concepto general, mientras que el segundo, uno particular, referido al caso concreto.

- No todo puede probarse en el proceso penal. El hecho notorio no es susceptible de probanza.

- Solo es posible practicar convenciones probatorias sobre todo aquello que puede probarse en juicio oral, a fin de tenerlo como verdadero prescindiendo de la actuación probatoria.

- Sólo puede recaer convenciones probatorias sobre hechos secundarios, no principales.

- Estructuralmente, la convención probatoria se elabora sobre la base de un hecho objeto de prueba que no sea el principal, cuyo thema probandum contenga hechos que sean aceptados por las partes (lo que implica un conocimiento sobre lo que la otra parte posee como pruebas y los alcances de la convención probatoria). Finalmente, este hecho aceptado, debe además ser acordado por las partes, dejando indubitablemente clara su voluntad de celebrar el acuerdo probatorio. La consagración de él depende de la aprobación jurisdiccional.

- Las convenciones probatorias no tienen un lugar preferente frente a la actividad probatoria, ni vinculan al juez.

- Los litigantes deben cuidar que ni directa ni indirectamente se acuerde sobre hechos principales, porque ello viciaría la convención probatoria.

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Sumario: 1. Introducción. 2. La fase intermedia en el CdePP. 3. La necesidad del control jurisdiccional de la acusación. 4. Tipos de control de la acusación. 5. El reconocimiento del control de la acusación en la jurisprudencia. 6. La acusación fiscal. 7. Algunos supuestos de inobservancia de las exigencias y requisitos de la acusación fiscal. 7.1. En cuanto al sustento fáctico. 7.2. En cuanto al sustento jurídico. 7.3. En cuanto al sustento probatorio. 8. Procedimiento. 9. Reflexiones finales.

1. Introducción La legitimación del sistema de justicia penal no se sustenta en el número de procesos o de sentencias, sino en la configuración de un debido proceso en el que se resguarden los derechos y garantías de quienes participan en este (sea víctima o imputado) y en el que además no se deje de lado el deber del Estado de sancionar las conductas ilícitas. El proceso penal no está diseñado para reprimir desmedidamente a quien se ve involucrado y sometido a la sospecha de la comisión de un ilícito, pero tampoco está estructurado para dejar al olvido el delito que se ha cometido. La justicia penal se orienta a conseguir una correcta ponderación de ambos aspectos. Eficacia y garantía están presentes en todo proceso penal. De ahí que no todos los hechos que ingresan al sistema penal deban merecer una condena, es más en algunos casos no merecen siquiera ingresar a este. La estructura del proceso penal conforme al Código de Procedimientos Penales de 1939 (en adelante CdePP) regula determinados filtros que permiten despojar del sistema de justicia penal aquellos casos que carecen de relevancia o sustento penal. Así, el artículo 94 inciso 2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (en adelante LOMP) faculta al Fiscal rechazar de plano la denuncia formulada por un ciudadano o disponer el archivo de la misma, luego de realizada una investigación preliminar. A su turno el Juez puede no abrir proceso penal (art. 77 del CdePP). Y si luego de culminada la instrucción el Fiscal considera que no existe mérito para iniciar un juicio oral requerirá el sobreseimiento del proceso (art. 220 del CdePP). 1

* Abogada. Directora de Alerta Informativa http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/. Asociada del

Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP). Docente en las cátedras de Práctica y Seminario de Derecho Penal y Procesal Penal de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.

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No obstante, muchas veces se somete a juzgamiento hechos que conllevan directamente a la absolución por tener una acusación previa deficiente. Si el juicio oral se sustenta en la acusación, entonces esta debe estar debidamente fundamentada y estructurada conforme a los requisitos que configuran su validez. De ahí que resulte necesario efectuar un control jurisdiccional de la pretensión punitiva del fiscal, pues no toda acusación es idónea para iniciar un juzgamiento. En lo que sigue se exponen algunos aspectos referidos al control jurisdiccional de la acusación, conforme a lo regulado en el CdePP y teniendo en consideración el Acuerdo Plenario n.° 6-2009/CJ-116 (en adelante AP n.° 6-2009).

2. La fase intermedia en el CdePP El art. 1 del CdePP dispone que el proceso penal se desarrolla en dos etapas: instrucción y juicio. No existe una referencia explícita a la fase intermedia. Pero ello no implica que nuestro proceso penal adolezca de esta etapa. Si buscamos un referente normativo lo encontramos en el Título II del Libro Tercero dedicado al juicio (art. 219 al 233 del CdePP) que hace referencia a los “actos preparatorios de la acusación y de la audiencia”. Estos dispositivos regulan el procedimiento una vez finalizada la instrucción hasta la emisión del auto de enjuiciamiento o citación a juicio. Si bien no puede considerarse que regulan debida y completamente la fase intermedia, estos dispositivos han encontrado complemento en la doctrina y, de sobre manera, en la jurisprudencia nacional. La fase intermedia, conforme lo expone BINDER, cumple una función de discusión o debate preliminar sobre los actos o requerimientos conclusivos de la investigación que puede incluir el planteo de distintas excepciones, que ataquen aspectos sustanciales del ejercicio de la acción y también planteos formales1. A través de la fase intermedia se examina la validez de la relación procesal (presupuestos procesales, calificación de excepciones, idoneidad de la acusación fiscal y otros vicios de carácter estrictamente procesales). La fase intermedia no es propiamente una fase de “preparación del juicio oral” sino más bien del momento procesal en que se decide si el juicio es o no procedente2.

1 BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal, 2005, p. 248. 2 SAN MARTÍN CASTRO, Derecho procesal penal, quien expone que la fase intermedia tiene funciones principales de carácter positivo (dilucidar si concurren los presupuestos del juicio oral, esto es, si se ha acreditado suficientemente la existencia de un hecho punible y se ha determinado su presunto autor) y de carácter negativo (depurar la noticia criminal o la denuncia y evitar que los inculpados, cuya inocencia esté evidenciada de lo actuado durante la instrucción, puedan ser acusados cuando inevitablemente el órgano jurisdiccional habrá de pronunciar una sentencia absolutoria), t. I, p. 609-610.

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En esta etapa del proceso, conforme al CdePP, la Fiscalía luego de analizar el resultado de la investigación tiene 3 opciones: i) solicita que se amplíe la instrucción3, ii) requiere el sobreseimiento del proceso, o iii) formula acusación. En cualquiera de estos casos, la decisión que asuma el Fiscal deberá estar debidamente motivada. Con todo, tal como lo expondremos a continuación, la fase intermedia en el CdePP permite realizar un control formal de la acusación.

3. La necesidad del control jurisdiccional de la acusación Como presupuesto necesario que condiciona el juzgamiento, la acusación debe contener determinados requisitos. Si la acusación adolece de algún vicio o defecto el órgano jurisdiccional deberá proceder a su control e impedir un juzgamiento infructuoso o prematuro. El inicio de un juicio oral sobre la base de una acusación imperfecta o deficiente conllevará no solo a una absolución, sino a la innecesaria penuria de someter al imputado al juzgamiento. Es por ello que la acusación debe estar debidamente fundamentada y explicar debidamente el hecho imputado, sus circunstancias y el grado de participación de los involucrados, ofreciendo la prueba que acredite esa convicción acusatoria, así como el correspondiente fundamento jurídico y el sustento del perjuicio causado. La validez de la acusación obedece al cumplimiento de determinados requisitos que condicionan la viabilidad del juzgamiento. De esta manera el requerimiento acusatorio formulado por el Fiscal deberá, en resguardo del derecho al debido proceso, estar debidamente motivado. La motivación de las decisiones fiscales constituye una garantía frente a la arbitrariedad que garantiza que las resoluciones fiscales no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados fiscales, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se deriven del caso4. En este contexto, cobra importancia, lo expuesto por Tribunal Constitucional cuando indica que el grado de discrecionalidad atribuido al fiscal se encuentra sometido a principios constitucionales que proscriben: a) actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurídica; b) decisiones despóticas, tiránicas y carentes de toda fuente de legitimidad; y c) lo que es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica5.

3 Debe solicitarla al órgano jurisdiccional en tanto, en el CdePP, la investigación o instrucción está a cargo del Juez. A diferencia del nuevo Código Procesal Penal de 2004, en la que la dirección de la investigación le está asignada al Fiscal. 4 Cfr. Expediente n.° 03379-2010-AA/TC (Caso: Velasco Saenz. FJ n.°4. Publicada el 21 de marzo de 2011) 5 Cfr. Expediente n.° 06167-2005-PHC/TC (Caso: Cantuarias Salaverry. FJ n.°30. Publicada el 9 de marzo de 2006)

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Así pues, el control jurisdiccional de la pretensión punitiva resulta necesario en tanto la acusación se configura como presupuesto del juicio oral. Este control de la acusación fiscal obedece estrictamente al cumplimiento de lo previsto en los artículos 225 del CdePP, concordante con el art. 92°.4 de la LOMP, así como a los criterios fijados por la Corte Suprema de Justicia de la República en el AP n.° 6-20096 y por el Tribunal Constitucional en diversas sentencias. Este control se ejerce, incluso de oficio, imprescindiblemente para evitar la nulidad de actuaciones procesales. Especialmente, el imputado y su defensa tienen la facultad de observar las deficiencias de la acusación, así como la oportunidad para hacerlo. De esta manera, en caso se advierta alguna deficiencia o vicio que dificulte el juzgamiento, el órgano jurisdiccional deberá controlar la acusación. De esta manera, Conforme se ha dispuesto en el AP n.° 6-2009, cuando el órgano jurisdiccional entendiera, indistintamente, (i) que el petitorio o petitum sea incompleto o impreciso, (ii) que el fundamento de hecho o relato de los hechos fuere insuficiente – no circunstanciado-, vago, oscuro o desordenado, o (iii) que la tipificación no se defina en debida forma ni mencione el conjunto de circunstancias de la responsabilidad penal necesarias para la debida individualización, fáctica y jurídica del hecho acusado, deberá devolver mediante resolución motivada e irrecurrible. Si bien tal decisión no está prevista en el artículo 292° del CdePP, se procederá a la devolución de las actuaciones al Fiscal para que se pronuncie sobre el particular y, en su mérito, proceda a subsanar – si correspondiere – las observaciones resaltadas judicialmente. La Corte Suprema ha establecido, además, que el control jurisdiccional de la acusación es ajeno a un análisis probatorio o de fondo, salvo expresa autorización legal y en la medida que no genere indefensión material en perjuicio del acusador7. En este caso, es posible declarar fundada una excepción de naturaleza de acción o de prescripción, ingresando con ello al fondo de la controversia; pues se trata de un presupuesto procesal referido a la causa, contemplado en el art. 232 del CdePP. Así pues, no sería posible iniciar un juzgamiento si la acción penal está prescrita.

6 Es preciso indicar que el AP n.° 6-2009 no hace referencia a la posibilidad de realizar un control jurisdiccional de la acusación en los procesos sumarios, los fundamentos expuestos como doctrina legal están referidos al proceso ordinario. En ese mismo sentido, el Pleno Jurisdiccional Distrital Penal realizado en el Callao en el 2010, donde se acordó que en el proceso sumario no debe efectuarse un control de la acusación (tema 1: ¿debe hacerse extensivo el control de la acusación fiscal, establecido en el Acuerdo Plenario 6-2009/CJ-116 del 13 de noviembre de 2009, a los procesos sumarios?. 7 AP n.° 6-2009 (FJ n.° 9)

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4. Tipos de control de la acusación El control de la acusación puede ser formal y/o sustancial; esto depende del sistema procesal que defina la estructura del proceso8. El control formal comprende la verificación de los requisitos legales. Por su parte, el control sustancial implica un debate previo respecto a las condiciones de fondo que sustentan la acusación9. En nuestro caso, el CdePP y el AP 6-2009 solo hacen referencia al control formal de la acusación, a diferencia del nuevo Código Procesal Penal (en adelante NCPP10) que regula ampliamente esta posibilidad. Conforme lo expone SAN MARTIN CASTRO11 el control sustancial de la acusación tiene como premisas, i) que sea el Fiscal quien realice la investigación, ii) que en estos casos la etapa intermedia constituye, en rigor, un juicio sobre la acusación; y, iii) que el órgano jurisdiccional esté autorizado a disponer la actuación, de oficio o a pedido del imputado, de diligencias instructorias. Estas premisas no se cumplen en nuestro CdePP, pues quien dirige la instrucción es el Juez, en donde el Fiscal participa de las diligencias que este ordena, sin perjuicio que, como cualquier parte, pueda solicitar la actuación de determinados actos. A ello hay que agregarle que a diferencia del NCPP, en el sistema propio del CdePP el órgano jurisdiccional a cargo de realizar el control formal de la acusación es el mismo que luego va dirigir el juzgamiento. Esto es, la

8 Así, para BINDER existen diferentes relaciones entre la decisión judicial y la acusación, según la intensidad del carácter acusatorio del sistema procesal. Si es acusatorio en un sentido extremo, la acusación obligará a la apertura a juicio y la decisión judicial se limitará al control formal que asegure el desarrollo normal del juicio. Si el sistema es acusatorio, pero de un modo mitigado, el juez podrá admitir o desechar la acusación cuando ésta no tenga suficiente fundamento. Si es acusatorio en sentido restringido, el juez podrá, incluso, obligar al fiscal a presentar una acusación cuando considere que existen razones para que la persona imputada sea acusada y el fiscal no lo hubiere hecho. Aún más, si el sistema es acusatorio en un sentido más amplio – es decir, si incorpora activamente a la víctima-, el juez podrá decidir si ella acusará en lugar del fiscal, o admitirá una acusación de la víctima aun cuando el fiscal no hubiere acusado. Ob. Cit. p. 251. 9 El control material o sustancial - conforme expone MAIER - busca racionalizar la administración de justicia, evitando juicios inútiles por defectos de la acusación, por lo que se concede al juez, de oficio o a instancia de las partes, facultades para sobreseer (absolver anticipadamente) o modificar la acusación. MAIER, Julio, citado por SAN MARTÍN CASTRO. Ob cit. p. 614. Asimismo, BINDER expone que si es un objetivo del sistema procesal el que los juicios sean serios y fundados y que no se desgasten esfuerzos en realizar un juicio cuando no están dadas las condiciones mínimas para que se pueda desarrollar con normalidad – o para que el debate de fondo tenga contenido, se deberá establecer un mecanismo para “discutir” previamente si están presentes esas condiciones “de fondo”, Ob. Cit. p. 247. 10 En este sentido véase el art. 352 inciso 4 del NCPP: “El sobreseimiento podrá dictarse de oficio o a pedido del acusado o su defensa cuando concurran los requisitos establecidos en el numeral 2) del artículo 344, siempre que resulten evidentes y no exista razonablemente la posibilidad de incorporar en el juicio oral nuevos elementos de prueba. El auto de sobreseimiento observará lo dispuesto en el artículo 347. La resolución desestimatoria no es impugnable”. 11 SAN MARTÍN CASTRO, Ob. Cit. p. 614, quien además expone que la fase intermedia en el CdePP “tiene un papel muy deslucido, pues no solo no regula con respeto al principio de igual de armas la intervención de las partes, sino que tampoco permite desestimar acusaciones manifiestamente infundadas, ni concentrar las actuaciones del juicio oral y garantizar la audiencia limpiándola de todo obstáculo procesal que impida un pronunciamiento de mérito sobre la pretensión punitiva”. t. I, p. 633.

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decisión que asuma (en un control sustancial) podría implicar un adelantamiento en la decisión de fondo que luego podría conllevar a una recusación en el juzgamiento. Esto, sin embargo, no implica que este prohibido cuestionar la acusación respecto a un aspecto de fondo. La posibilidad de sobreseer el proceso post acusación si es factible; así por ejemplo cuando se advierte (sea de parte o de oficio) que los hechos imputados no constituyen delito o no son justiciables penalmente o que la acción penal hubiera prescrito. Esto es, vía una excepción de naturaleza de acción o de prescripción, el órgano jurisdiccional podrá realizar un control sustancial de la acusación que, aunque no la abarca completamente, evitará un juzgamiento innecesario. Claro está, concediendo a las partes la oportunidad para que se pronuncien al respecto, pues conforme lo ha dispuesto la Corte Suprema “resolver de oficio no significa hacerlo sorpresivamente, sino propiciar judicialmente su discusión para su ulterior decisión”12.

Como se ve, más allá de la posibilidad de hacer valer el sobreseimiento en la fase intermedia a través de los medios de defensa técnica, nuestro proceso penal, de acuerdo al CdePP, no está diseñado conforme a un sistema que permita realizar un control sustancial de la acusación, en forma debida. Estas carencias han sido superadas con el NCPP, en donde dentro del control formal y sustancial de la acusación se faculta al Juez sobreseer el proceso de oficio. La estructura del nuevo proceso busca evitar juicios infructuosos que a la larga solo conllevan la absolución. Esto en resguardo de los derechos del imputado, pues conforme expone BINDER, el solo sometimiento a juicio siempre habrá significado una cuota considerable de sufrimiento, gastos y aun de descrédito público; por tal razón, un proceso correctamente estructurado tiene que garantizar, también la decisión de someter a juicio al imputado no sea apresurada, superficial o arbitraria13.

5. El reconocimiento del control de la acusación en la jurisprudencia El CdePP no contiene una disposición que haga referencia al control jurisdiccional de la acusación fiscal14. El viejo código se limita a exigir la notificación de la acusación y el ofrecimiento de pruebas para el juicio oral. Esta deficiencia normativa dio lugar a que se entienda, equivocadamente, que una vez emitida la acusación fiscal correspondía automáticamente citar a juicio oral15. Sin embargo, nuestro

12 Véase el AP n.° 6-2009 (FJ n.° 11). 13 BINDER, Alberto. Ob. Cit. 2005, p. 245. 14 A diferencia del requerimiento de sobreseimiento en el que el órgano jurisdiccional puede elevar el proceso a la Fiscalía Superior, incluso de oficio. Véase art. 220 “c” del CdePP. 15 Así, la jurisprudencia nacional exponía que una vez “formulada la acusación fiscal corresponde al Tribunal Correccional (Sala Superior) dictar el auto superior de enjuiciamiento”. Ejecutoria Suprema emitida en el Exp. N° 184-85. Anales Judiciales de la Corte Suprema de Justicia de la República. Año Judicial 1985, Tomo LXXIII, Lima, 1990, p. 227. Citado en: Código Penal. Jurista Editores enero 2012.

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sistema – conforme lo expone SAN MARTIN CASTRO - reconoce desde siempre al juez un control necesario de legalidad de los actos del Ministerio Público “en busca de su corrección o saneamiento formal16. De ahí que pese al vacío normativo, el juez realiza un control de la acusación. El problema, con el CdePP, ha sido su puesta en práctica y, de sobre manera, si este control debe ser formal o implica, también, uno de carácter sustancial o material. El reconocimiento de este control, así como su forma y procedimiento ha sido fruto de las decisiones judiciales, sea en resoluciones o en acuerdos plenarios. Las primeras decisiones judiciales estuvieron referidas al reconocimiento de la fase intermedia como una etapa de filtro antes del juzgamiento, en específico respecto a los medios de defensa técnica deducidos luego de formulada la acusación. Así, en el Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de 1997 se estableció que la excepción de naturaleza de acción deducida en la etapa intermedia del proceso penal ordinario, después de recibida la acusación, no requiere de cuaderno aparte, sino que debe resolverse en el principal, previo dictamen Fiscal17; se entiende que antes de dictarse el auto de enjuiciamiento ya que de declararse fundada no cabe iniciar el juzgamiento. Esto dio lugar a que se modificara el art. 232 del CdePP exigiendo que las excepciones, cuestión previa y cuestiones de competencia sean resueltas antes del juicio18. No obstante, más allá de los casos referidos a medios de defensa técnica, las decisiones jurisdiccionales en las que se efectuaba un control de la acusación eran esporádicas. Este control se sustentó generalmente en exigir el cumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 225 del CdePP y 92 de la LOMP19, esto es un control formal; en específico en exigir una descripción fáctica del hecho imputado, pues toda acusación debe contener la acción y omisión atribuida a cada imputado y las circunstancias que determinen su responsabilidad (una relación ordenada, expresa y circunstanciada de los hechos que reúna además las condiciones de precisión, claridad y suficiencia), en tanto constituye el núcleo del thema probandum del proceso, esto, es la base fáctica del debate probatorio y jurídico de la audiencia, erigiéndose por ende en un requisito indispensable para la conformación del debido proceso en su segunda etapa, al resultar indispensables para la validación de los

16 SAN MARTÍN CASTRO, t. I, p. 611 17 Pleno Jurisdiccional Nacional Penal 1997, Acuerdo Plenario 6/97(acuerdo cuarto). Excepción de naturaleza de acción basada en la ausencia de elementos subjetivos del tipo. 18 Art. 232 CdePP: En igual plazo (3 días antes de la realización de la audiencia), las partes, siempre que no se sustenten en los mismos hechos que fueron materia de una resolución anterior, pueden deducir cuestión previa, excepciones y cuestiones de competencia, salvo el supuesto de recusación que se rige por su propia normatividad. La Sala resolverá inmediatamente y en el plazo de tres días, previa vista fiscal que se expedirá en igual plazo. 19 Cfr. Exp. n.° 081-2005, resolución de fecha 30 de mayo de 2008, emitida por la Primera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima.

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principios de tutela jurisdiccional efectiva y de defensa20. De otro lado, también se exigía que, más allá de la individualización de la participación de los acusados con el correspondiente sustento probatorio, se exponga debidamente la subsunción de la conducta al tipo penal, así como el análisis correspondiente a la aplicación temporal de la ley penal vigente al momento de los hechos imputados21. Estas exigencias recaían en el reconocimiento del control de la acusación como una función de la etapa intermedia respecto a las imputaciones, delitos, encausados y agraviados que fueron materia de la denuncia fiscal y del auto de apertura de instrucción y de sus ampliaciones, así pues se reconocía que este control se debía realizar a través de un juicio jurídico procesal en el marco de la Constitución en busca de su saneamiento formal22. El efecto en todos estos casos fue la devolución de la acusación a efectos que sea subsanada por el Fiscal, luego del cual se dictaba auto de enjuiciamiento. Sin embargo, también existen decisiones judiciales que han declarado la insubsistencia de la acusación por haberse formulado en base a un hecho que no formaba parte de la instrucción. Así, al haberse incorporado en la formulación fáctica de la acusación fiscal hechos denunciados pero no comprendidos en la apertura de instrucción, se consideró que se había vulnerado el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el principio de congruencia que exige correlación entre la acusación y los términos de la instrucción, así como del derecho de defensa, vicios que producen una seria afectación al debido proceso configurado como causal invalidatoria prevista en el inciso 1 del art. 298 del CdePP23. A su turno, el Pleno Jurisdiccional Nacional Penal Superior de 2008, acordó que una vez producida la acusación fiscal, la Sala Penal debe ejercer facultades jurisdiccionales de control24. De esta manera, la jurisprudencia nacional asumió la necesidad de efectuar un control de la acusación. Esta tendencia se consolidó luego con el AP n.° 6-2009 emitido por las Salas Penales de la Corte Suprema en la que se acordó que previamente a la calificación de la acusación, el órgano jurisdiccional deberá correr traslado a las demás partes procesales para que, de ser el caso, formulen las observaciones o cuestionamientos que consideren pertinentes.

20 Cr. Exp. n.° 016-2001, resolución de fecha 19 de diciembre de 2006, emitida por la Segunda Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima. 21 Cfr. Exp. n.° 016-2001, resolución de fecha 26 de febrero de 2007, emitida por la Segunda Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima. 22 Cfr. Exp. n.° 04-2007, resolución de fecha 5 de mayo de 2008, emitida por la Cuarta Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima. 23 Cfr. Exp. n.° 041-2001, resolución de fecha 5 de octubre de 2005, emitida por la Segunda Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima. 24 Pleno Jurisdiccional Nacional Penal realizado en Lima el 21 de junio de 2008 (tema 1.3: ¿producida la acusación fiscal (etapa intermedia), la Sala penal, está vinculada con dicha acusación o puede ejercer facultades jurisdiccionales de control?

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6. La acusación fiscal La acusación es un pedido de apertura a juicio, por un hecho determinado y contra una persona determinada, y contiene una promesa, que deberá tener fundamento, de que el hecho será probado en juicio25. Si existe sustento fáctico, jurídico y probatorio de la comisión del delito imputado, el Fiscal postulará una acusación requiriendo la imposición de una sanción penal. En nuestro ordenamiento procesal los presupuestos de la acusación están contenidos en el art. 225 del CdePP y en art. 92.4 de la LOMP.

Art. 225 CdePP Art. 92.4 LOMP

El escrito de acusación que formule el Fiscal de acuerdo al art. 92.4 LOMP, debe contener además: 1) El nombre, apellidos, edad, estado civil, profesión, nacionalidad, lugar de nacimiento y domicilio del acusado; 2) La acción u omisión punible y las circunstancias que determinen la responsabilidad; 3) Los artículos pertinentes del Código Penal; y en casos de penas alternativas, la que fuera aplicable, la duración de las penas principal y accesoria, o la medida de seguridad que sustituya a la pena; 4) El monto de la indemnización civil, la forma de hacerla efectiva y la persona a quien corresponda percibirla; 5) Los peritos y testigos que, a su juicio, deben concurrir a la audiencia; 6) La declaración de haber conferenciado o no con el acusado, indicando si éste se halla preso o libre y el tiempo exacto que ha estado detenido, y 7) El concepto que le merezca la forma cómo se ha llevado a cabo la instrucción y si las ampliaciones acordadas en la instrucción se han debido o no a la negligencia del Juez o del Fiscal Provincial a fin de anotarse como demérito en su legajo personal

Recibida que sea la instrucción, el Fiscal Superior en lo penal puede: Formular acusación sustancial si las pruebas actuadas en la investigación policial y en la instrucción lo han llevado a la convicción de la imputabilidad del inculpado; o meramente formal, para que oportunamente se proceda al juzgamiento del procesado, si abrigase dudas razonables sobre su imputabilidad. En ambos casos la acusación escrita contendrá la apreciación de las pruebas actuadas, la relación ordenada de los hechos probados y de aquellos que, a su juicio, no lo hayan sido; la calificación del delito y la pena y la reparación civil que propone.

Estos artículos, conforme lo dispone la Corte Suprema26, identifican el contenido de la acusación y condicionan su eficacia procesal. En el AP n.° 6-2009 los magistrados integrantes de las Salas Penales de la Corte Suprema expusieron que la acusación fiscal debe cumplir determinados requisitos que condicionan su validez, y que corresponde controlar al órgano jurisdiccional. Así, los requisitos de la acusación son, entre otros:

a) La legitimación activa del fiscal y la legitimación pasiva del acusado.

25 BINDER, Alberto. Ob. Cit. p. 247. 26 AP n.° 6-2009 (FJ n.° 7).

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b) La necesaria identificación exhaustiva del imputado, quien ha de haber sido comprendido como tal mediante un acto de imputación en sede de instrucción.

c) La descripción precisa, concreta y clara de los hechos atribuidos al imputado

o a la persona a la que se le atribuye responsabilidad civil, con mención fundamentada del resultado de las investigaciones.

d) La exposición de una relación circunstanciada, temporal y espacial, de las

acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley, que han de construir el objeto del juicio oral. Esta descripción ha de incluir por su necesaria relevancia jurídico – penal, las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

e) Los hechos que fundamentan la acusación deben ser los que fluyen de la

etapa de instrucción. f) La exposición del título de imputación, es decir, una calificación, siempre

provisional, del hecho punible objeto de investigación. g) La precisión de los elementos legales del hecho punible, la indicación de la

ley penal con las normas que correspondan, referidas a la tipicidad objetiva y subjetiva, al grado del delito, así como a la forma de autoría o participación.

h) La indicación del petitum o petición de una concreta sanción penal. i) El ofrecimiento de medios de prueba. j) La exposición de la pretensión civil, basada en daños y perjuicios generados

por la comisión de un acto ilícito. De otro lado, la Corte Suprema ha expuesto que la acusación requiere de motivos suficientes de mayor entidad que los indicios necesarios para acordar el procesamiento – elementos de juicio o elementos de juicios reveladores, dice el art. 77 del C de PP- y aún de los motivos que determinan la prisión – suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo, preceptúa el art. 135 del CPP”27.

27 Recurso de Nulidad n.° 2358-2009/Lima (FJ n.° 9), de 21 de Diciembre de 2009. Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema.

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LA ACUSACIÓN FISCAL28.

1. LEGITIMACIÓN

1.1. Del Fiscal La legitimación activa del fiscal como tal, cuya intervención sólo es posible en los delitos de persecución pública (FJ n.° 6).

1.2. Del imputado

La legitimación pasiva del acusado, quien debe ser no sólo de una persona física viva sino que ha debido ser comprendido como imputado en la etapa de instrucción o investigación preparatoria y, por ende, estar debidamente individualizado (FJ n.° 6). Es necesaria una identificación exhaustiva del imputado, quien ha de haber sido comprendido como tal mediante un acto de imputación en sede de instrucción (FJ n.° 7).

2. PETITORIO

Completo y preciso El petitorio o petitum debe ser completo y preciso (FJ n.° 10).

3. SUSTENTO FÁCTICO

3.1. Descripción precisa, concreta y clara del hecho.

Se deberá describir de modo preciso, concreto y claro los hechos atribuidos al imputado o a la persona a la que se le atribuye responsabilidad civil, con mención fundamentada del resultado de las investigaciones (FJ n.° 7).

3.2. Precisión circunstanciada del hecho.

Se exige una relación circunstanciada, temporal y espacial de las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley que han de constituir el objeto del juicio oral. Esta descripción ha de incluir, por su necesaria relevancia jurídica – penal las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. (FJ n.° 7).

3.3. Orden y coherencia. El fundamento de hecho o relato de los hechos debe ser suficiente –circunstanciado –, no vago, oscuro o desordenado. (FJ n. ° 10).

3.4. Hechos de la instrucción

Los hechos que la fundamentan deben ser los que fluyen de la etapa de instrucción (FJ n.° 7).

4. SUSTENTO JURÍDICO

4.1. Calificación jurídico – penal del hecho imputado

Debe incluir un título de imputación determinado, es decir, una calificación – provisional – del hecho punible objeto de instrucción. Éste comprende la precisión de los elementos legales del hecho punible, la indicación de la ley penal correspondiente con las normas que correspondan referidas a la tipicidad objetiva y subjetiva, al grado del delito, a la forma de autoría o de participación. (FJ n° 8).

4.2. Tipificación – Subsunción.

La tipificación debe estar definida en debida forma con mención del conjunto de circunstancias de la responsabilidad necesarias para la debida individualización fáctica y jurídica del hecho acusado (FJ n.° 10).

4.3. Circunstancias modificativas.

La descripción de los hechos debe incluir por su necesaria relevancia jurídico – penal, las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal (FJ n.° 7)

5. SUSTENTO PROBATORIO

5.1. Apreciación del resultado de la investigación.

Debe describir de modo preciso, concreto y claro los hechos atribuidos al imputado o a la persona que se le atribuye responsabilidad civil, con mención fundamentada del resultado de la investigación (FJ n.° 7).

5.2. Apreciación de pruebas.

Debe sustentar su petición en el ofrecimiento de medios de prueba (FJ n.° 7). La acusación escrita contendrá la apreciación de las pruebas actuadas, la relación ordenada de los hechos probados y de aquellos que, a su juicio, no lo hayan sido (Art. 92 LOMP).

5.3. Medios de prueba de mayor entidad.

Los motivos suficientes para acusar han de ser de mayor entidad que los indicios necesarios para acordar el procesamiento y aún de los motivos que determinan la prisión preventiva (R.N. n.° 2358-2009/Lima. Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema. FJ n.° 9).

6. SANCIÓN PENAL

6.1. Título de condena.

Debe indicar el petitum o petición de una concreta sanción penal. Debe precisar con todo rigor el título de condena y concretar una petición determinada (FFJJ n.° 7). En caso de penas alternativas, deberá indicar la que fuera aplicable, la duración de la penas principal y accesoria, o la medida de seguridad que sustituya a la pena (Art. 225.3 CdePP).

6.2. La pretensión civil.

Se debe presentar la pretensión civil, basada en daños y perjuicios generados por la comisión de un acto ilícito. Debe exponerse la cantidad en que se aprecien los daños y perjuicios en la esfera patrimonial del perjudicado causados por el delito o la cosa que haya de ser restituida, como la persona o personas que aparezcan responsables y el hecho en virtud del cual hubieren contraído esa responsabilidad (FJ n.° 6). Además, se deberá indicar el monto de la indemnización civil, la forma de hacerla efectiva y la persona a quien corresponda percibirla (Art. 225.4 CdePP).

28 Las referencias a los Fundamentos Jurídicos (FJ) son del AP n.° 6-2009.

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7. Algunos supuestos de inobservancia de las exigencias y requisitos de la acusación fiscal El control de la acusación, conforme al CdePP, permite advertir las falencias respecto a la exigencia que le corresponde al ente persecutor de aportar lo más elemental y básico que debe observar toda acusación para pretender iniciar un juicio oral. A continuación se exponen algunos supuestos, a manera de ejemplo, relacionadas a la fundamentación fáctica, jurídica y probatoria de la acusación. 7.1. En cuanto al sustento fáctico

La acusación debe contener una relación clara, precisa, circunstanciada y específica del hecho imputado. Este es un requisito derivado del principio de imputación necesaria y del derecho de defensa en juicio. La sola calificación jurídica del hecho o su denominación legal no satisface el cumplimiento de la descripción del hecho imputado de manera individual. El art. 8, párrafo 2, inciso b, CADH, declara el carácter fundamental del principio “… toda persona tiene derecho… a la comunicación previa y detallada de la acusación formulada”. Esto significa que el Fiscal debe describir con la mayor minuciosidad posible todos los caracteres de modo, tiempo y lugar de la acción u omisión que considera imputable a determinada persona. La enumeración de estos requisitos no responde a un ritualismo absurdo ni a un exceso formal, sino que constituye la forma y el medio por el cual se permite al imputado y a su defensa técnica, responder racionalmente a los cargos presentados. La exposición detallada del hecho imputado no suplantarse con menciones generales o abstractas, por el empleo de las palabras jurídicas de la ley o por la asignación de cualidades que reemplazan al hecho no descrito. En este aspecto no basta con decirle a alguien que es estafador, ladrón o violador, por lo mismo, tampoco es suficiente llamarlo “instigador”29. No cualquier acusación es idónea para posibilitar una adecuada y eficaz defensa30. La situación fáctica que el fiscal le atribuye al sujeto imputado debe estar claramente circunstanciada e identificada, es decir, como hecho ocurrido en el mundo31. Esta exigencia tiene por finalidad que el acusado conozca detalladamente el qué, cómo, donde, a quién, por qué y de qué modo habría cometido el delito que se le imputa. Con ello, por demás, se protege al imputado de no ser juzgado con imputaciones genéricas o difusas. La garantía

29 Véase Sancinetti, Marcelo A, La nulidad de la acusación por indeterminación del hecho y el concepto de instigación, 2001, pp. 19 y 20. 30 Jauchen, Eduardo M., Derechos del imputado, 2005, p. 369. 31 Sancinetti, Marcelo A., Ob. Cit., p. 17.

112

de la determinación del hecho en la acusación resguarda al imputado de toda arbitrariedad.

En este sentido, la Corte Suprema ha establecido, a través del AP n.° 6-2009, que la Sala Penal devolverá el dictamen acusatorio en caso “el fundamento de hecho o relato de los hechos fuere insuficiente – no circunstanciado-, vago, oscuro o desordenado”. De esta manera será posible realizar un control de acusación si esta lejos de apreciar una descripción circunstanciada, concreta, precisa que se corresponda con el nivel de individualización fáctica que se exige para una imputación a nivel de acusación, lo que en buena cuenta encierra el dictamen en referencia son:

a) Enunciados genéricos, no individualizados. Cuando se acusa a

diversas personas sin precisar el hecho concreto que se le imputa individualmente. Esto es, cuando no se exponga cuál es la acción u omisión imputada a determinada persona y de qué forma esta repercutió para la comisión del verbo típico. Ej. cuando se acusa a todo un grupo de personas “por haber defraudado al Estado”, sin más explicación.

b) No existe una relación circunstanciada, temporal y espacial del

hecho. Cuando no se señala cuándo, cómo, dónde y por qué se habría realizado el hecho supuestamente delictivo en grado de autoría o complicidad.

c) No existe fundamento de hecho o relato de los hechos suficientes

–circunstanciados –, muy por el contrario lo expuesto resulta “vago, oscuro y desordenado”. Esto es, cuando por ejemplo el Fiscal se limita a exponer que el acusado “defraudó al Estado” sin especificar la conducta ni el sustento de dicha afirmación.

d) Proposiciones tautológicas. Cuando el sustento recae en

proposiciones aparentes, vacías de contenido real. Así por ejemplo, se acusa en grado de complicidad sin precisar el supuesto aporte; tan solo se hace referencia a que se es cómplice porque coadyuvó dolosamente con el autor en el hecho delictivo, pero ¿de qué manera?, ¿cuál fue su aporte?, ¿cómo lo concretó?, etc. La acusación debe ser explícita en detallar el hecho imputado. Así también cuando se acusa por haber incurrido en un delito de infracción de deber de cuidado, por haber inobservado deberes de cuidado, sin especificar las normas de cuidado - y la respectiva regulación normativa de las mismas - que hayan sido

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infringidas. Igualmente, no se puede acusar por delito de asociación ilícita sin explicitarse el fundamento fáctico que sustente la imputación.

7.2. En cuanto al sustento jurídico

El AP n.° 6-2009 dispone que la Sala Penal devolverá la acusación cuando “la tipificación no se defina en debida forma ni mencione el conjunto de circunstancias de la responsabilidad penal necesarias para la debida individualización, fáctica y jurídica del hecho acusado”. Esta exigencia muchas veces es inobservada en la acusación fiscal, en la que no se realiza un análisis de subsunción de los hechos al tipo penal. Más aún si en algunos casos la exposición de la imputación es manifiestamente insuficiente y hace imposible realizar una subsunción. De ahí que, si no hay hechos ¿Qué se subsume al tipo penal imputado?. En este contexto es posible realizar un control de acusación cuando:

a) La imputación se sustenta en una norma no vigente al momento

de los hechos. La acusación debe estar sustentada en disposiciones vigentes al momento de la comisión de los hechos imputados32. Esta es una exigencia principista33, de rango constitucional y supra nacional34, por lo que no se puede acusar teniendo como soporte de la argumentación jurídica una normatividad que no se encontraba vigente al momento de los hechos imputados. Hacer lo contrario implicaría infringir la prohibición de retroactividad de la ley penal35.

32 El art. 2.24 “d” de la Constitución dispone que “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley; de manera expresa e inequívoca como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”. Asimismo, el art. II del Titulo Preliminar del CP, prevé que “Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella”. Estas disposiciones, además, deben ser interpretadas teniendo en consideración el inc. 11º del Art 139 de la Constitución establece que “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 11.- La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales”; asimismo, el art. 6º del CP establece que “La Ley Penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible. No obstante, se aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales”. 33 Exigencia que es reiterada por el art. 6º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que establece que “Todo proceso judicial, cualquiera sea su denominación o especialidad debe ser sustanciado bajo los principios de legalidad, inmediación, concentración, celeridad (…) dentro de los límites de la normatividad que le sea aplicable.” 34 Ha sido recogido por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de 1948, en su Art. XXV; por la Declaración Universal de Derechos Humanos, de las Naciones Unidas, también de 1948, en su art.11, inc.2º; por la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, en el art.9º; y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el art. 15, inc. 1º. 35 “Sintéticamente, significa que nadie puede ser castigado retroactivamente por un hecho que no estaba tipificado como delito al momentote su comisión, así como tampoco se le puede introducir retroactivamente una clase pena más grave. Sus formulaciones más acabadas se deben a la doctrina alemana, de gran sensibilidad constitucionalista, para la cual el principio, junto a su función propiamente política de garantía contra el poder estatal de castigar, tiene la finalidad capital de asegurar la eticidad específica del Derecho,

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b) Si bien se menciona el título de imputación no existe un análisis de subsunción de los hechos al tipo penal. Esto surge, en muchos casos, debido a que no existe una base fáctica individualizada, sino genérica. No basta con exponer de un lado los hechos imputados y del otro transcribir el artículo correspondiente al tipo penal materia de acusación, sino que debe exponerse cómo los hechos imputados se adecuan al tipo. Así tampoco la acusación debe limitarse a mencionar la base legal y referencias bibliográficas y/o jurisprudenciales.

c) Se realiza una tipificación genérica de los hechos imputados a los

procesados sin especificar si a todos les corresponde las agravantes previstas en la acusación. Esto es, cuando en caso de pluralidad de procesados no se precisa si las agravantes se dirigen contra todos los acusados o contra solo algunos de ellos. Se coloca al justiciable en la incertidumbre de no saber si le corresponde defenderse del tipo base o de una agravante y, de ser el caso, de cuál de las agravantes corresponde defenderse, máxime si las exigencias probatorias de una y otra pueden ser distintas.

d) No se detalla el grado de participación. Cuando no se indica si se

acusa como cómplice primario o secundario, sustentando tal determinación. En igual sentido si tiene la condición de coautor. Asimismo, deberá existir congruencia entre el grado de participación imputado en el auto de apertura de instrucción y el previsto en la acusación36.

e) No desarrolla las circunstancias que ameritarían la atribución de

complicidad. Esto es, cuando no se hace la subsunción del hecho imputado al título de complicidad del delito imputado, conforme a lo estipulado en el art. 25 del CP. Muy por el contrario, el dictamen fiscal suele centrarse en una acusación genérica sustentada en la existencia de elementos suficientes de la comisión del delito pero no indica de modo individualizado por qué el acusado resulta ser cómplice. Además de ello, también resultaría viable realizar un control de acusación cuando el

constituida por la certeza jurídica.” Manuel de Rivacoba y Rivacoba, El Penalista liberal, Hammurabi, Buenos Aires 2004, pag.260. 36 En este sentido, en el Exp. n.° 55-2001, resolución de fecha 15 de Julio de 2008, emitida por la Cuarta Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, se observó la acusación precisamente porque se acusaba como autores a quienes habían sido procesados como cómplices en el auto de apertura de instrucción.

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dictamen fiscal no sustenta la configuración del dolo de cómplice secundario (el doble dolo).

f) La acusación contiene proposiciones fácticas y jurídicas

contradictorias entre los acusados. Cuando las imputaciones formuladas contra unos acusados resultan incompatibles con las formuladas respecto de otros.

Ej. cuando se acusa a una persona en su condición de Presidente de un órgano colegiado por haber actuado a espaldas de este y sin su aprobación; y, por otro lado se acusa a otra persona por no haber hecho nada para evitar la gestión fraudulenta de aquel, esto es, se exige la adopción de acciones frente a una actuación que precisamente es caracterizada como defraudatoria y donde los acusados, según los propios términos de la acusación, fueron, en puridad, víctimas de la actuación de los otros acusados37.

7.3. En cuanto al sustento probatorio

Uno de los requisitos exigidos para formular acusación es que se verifique la existencia de base probatoria suficiente para pasar a juicio oral. Ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92.4 de la LOMP que establece expresamente que el Fiscal formulará acusación “si las pruebas actuadas en la investigación policial y en la instrucción lo han llevado a la convicción de la imputabilidad [responsabilidad] del inculpado”. De ahí que el requerimiento acusatorio debe sustentar todos los datos objetivos o circunstancias (testimonios, documentos, objetos materiales, etc.) que le permitan afirmar que es altamente probable la comisión del hecho delictivo y la responsabilidad penal del acusado. La Corte Suprema de Justicia de la República, por su parte, ha establecido que los motivos suficientes para acusar han de ser de mayor entidad que los indicios necesarios para acordar el procesamiento – elementos de juicio o elementos de juicios reveladores, dice el art. 77 del C de PP- y aún de los motivos que determinan la prisión – suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del

37 Debe tenerse en consideración que la acusación como formalización de la pretensión penal se configuran alrededor de los componentes de toda pretensión, a saber: petitum, fundamentación fáctica, fundamentación jurídica y fundamentación probatoria. Consiguientemente, como toda pretensión debe contener una conexión lógica entre los hechos y el petitorio (artículo 424 del CPC), esto es, la exigencia de coherencia lógica entre los hechos propuestos y lo pedido.

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mismo, preceptúa el art. 135 del CPP38. Así, será posible exigir el control de la acusación cuando

a) No se identifica las pruebas que sustentan la imputación. Cuando

el dictamen no expone los medios de prueba que sustentan la imputación. Esto es, no se responde a la pregunta ¿qué sustenta la participación del acusado en el hecho delictivo imputado?.

b) El sustento probatorio no es producto de la instrucción. Los

medios probatorios que sustentan la acusación deben ser resultantes de la instrucción. No es que se prohíba trasladar pruebas de otro proceso, sino que estas deben realizarse en forma debida permitiendo a las partes someterla a contradicción.

c) No existe una apreciación de las pruebas actuadas. Esto es,

cuando lo único que existe es un listado de las piezas y diligencia desarrolladas durante la instrucción, pero no existe una apreciación de su utilidad y pertinencia. La acusación no puede limitarse a resumir las declaraciones y documentos obrantes en el expediente.

d) No se presenta sustento adicional al que sirvió para iniciar el

proceso. Esto es, desconociendo la exigencia prevista por la Corte Suprema (que los elementos que sustentan la acusación deben ser superiores a los que sirvieron para iniciar el procesamiento), se formula acusación, pese a que durante el desarrollo de la instrucción no se ha recabado ningún elemento de convicción adicional a aquel que sirvió para abrir instrucción.

e) Se considera como prueba aquello que no tiene tal calidad. Así,

cuando la acusación considera como elementos probatorios el atestado policial y diversas disposiciones legales, cuando estos no tienen tal calidad. Asimismo, muchas veces se citan como medios de prueba los antecedentes penales y judiciales de los coacusados.

f) Existe una indebida apreciación de la prueba y una omisión de

apreciación de los elementos de descargo: Atendiendo a su condición de defensor de la legalidad y a las exigencias del principio de objetividad y proscripción de la arbitrariedad que rige la actuación del órgano persecutor, el Fiscal tiene el deber de ponderar tanto los elementos probatorios de cargo como de descargo. La Fiscalía deberá

38 RN n.° 2358-2009/Lima, (FJ n.° 9), de 21 de Diciembre de 2009. Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema.

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pronunciarse respecto a las alegaciones expuestas por los procesados durante la instrucción y del por qué estas han sido descartadas.

8. Procedimiento

No existe un procedimiento inmutable para el control jurisdiccional de la acusación. Sin embargo, de una lectura del CdePP y del AP n.° 6-2009 se desprende que una vez formulada la acusación fiscal, esta debe ser puesta en conocimiento del acusado, la parte civil y del tercero civilmente responsable, en caso lo hubiera. Este traslado obedece a la necesidad de que las demás partes procesales puedan observar el dictamen acusatorio39 o en todo caso para que prepare su defensa en el juicio oral. Las demás partes pueden o no observar la acusación. Si consideran que esta cumple los presupuestos procesales exigidos o que no amerita deducir algún medio de defensa técnico, entonces deberá preparar su estrategia de defensa, en base a su teoría del caso, y ofrecer los medios de prueba que considere pertinentes y útiles para el juzgamiento. Caso contrario, si considera que la acusación es deficiente y no contiene los presupuestos que condicionan su validez, tiene abierta la posibilidad de observarla y exigir que sea controlada por el órgano jurisdiccional. El traslado a las demás partes se hará otorgándoles un plazo establecido por el órgano jurisdiccional atendiendo a las características y complejidad del caso40; vencido este, con la contestación o no de las partes, el órgano jurisdiccional deberá analizar el cumplimiento de los requisitos de la acusación. La cuestión radica en si la decisión judicial debe ser tan solo en base a la acusación escrita y la correspondiente contestación, también escrita, o si es necesario convocar a una audiencia con intervención de todas las partes. Ambas posibilidades se vienen aplicando actualmente. En el primer caso, se corre traslado a las demás partes, concediéndoseles un plazo para su contestación, vencido el cual la Sala penal resuelve. De ahí que el AP n.° 6-2009 exponga que, con la contestación o no, el

39 En ese sentido el AP n.° 6-2009, dispone que interpretando en clave constitucional el art. 229 CdePP, antes de que el órgano jurisdiccional califique la acusación fiscal se deberá correr traslado a las demás partes por un plazo judicial (FJ n.° 9). 40 No existe un plazo legal; sin embargo, la necesidad de establecer un plazo ha sido reconocido en el AP n.° 6-2009 y también en el Pleno Jurisdiccional Penal Distrital realizado en Huancavelica el 2010 (tema 4: ¿Corresponde establecer un plazo para el control de la acusación fiscal en los procesos penales?) donde se acordó por unanimidad establecer un plazo, sin embargo, más allá que en el debate se propuso uno no menor de 3 ni mayor de 5 días, no se precisó uno fijo. Por su parte, las Salas Penales Liquidadoras Especializadas en delitos de corrupción de funcionarios de la Corte Superior de Lima vienen concediendo un plazo de 15 días a las partes procesales.

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órgano jurisdiccional analizará el cumplimiento de los requisitos de la acusación41.

En el segundo caso, al notificarse la acusación se cita a una audiencia en la que reunidas las partes procesales se debaten las observaciones y/o cuestionamientos a la acusación que pudieran formularse42. Ambas alternativas han encontrado sustento. En el caso de quienes optan por la forma escrita se argumenta el marcado predominio de la escrituralidad en el CdePP, así como el evitar que las frustraciones de audiencias generen dilaciones procesales o que se venzan los plazos de la detención preventiva en caso de procesos con reos en cárcel. En el segundo caso, esto es, la realización de una audiencia se sustenta en que si bien, a diferencia del NCPP de 200443, el CdePP no regula la realización de una audiencia preliminar, tampoco existe una disposición que la prohíba; además en que esta posibilidad sería una buena práctica en resguardo del principio de contradicción, oralidad y publicidad, y que por tanto, resulta apropiado, en tanto el órgano jurisdiccional no se conformaría con hacer un análisis interno en base a los escritos de acusación y contestación; sino que, además, escucharía directamente los fundamentos de todas las partes procesales. En cuanto a las alternativas que tiene el órgano jurisdiccional al realizar el control de la acusación el AP n.° 6-2009, tan solo hace referencia a la posibilidad de devolver la acusación, mediante resolución motivada e irrecurrible, para que el Fiscal se

41 En este sentido, en el Pleno Jurisdiccional Distrital Penal realizado en el Callao en el 2010 se acordó por mayoría (9 votos contra 4) que “el control de la acusación debe hacerse sin convocar a audiencia pública, esto es que solo debe hacerse por escrito, otorgando un plazo razonable, para que se formule las observaciones a que hubiere lugar”. (Tema 2: ¿el control de la acusación fiscal en los procesos ordinarios, debe ser solo escrito o mediante audiencia pública?). 42 Así, algunas Salas de la Corte Superior de Lima Norte se realizan audiencias de control de acusación ya que así se “evitará que en el futuro los procesos se vean afectados por nulidades -, las mismas que por su trascendencia podrían acarrear un retardo en la tramitación de los procesos. Por el contrario, nos permitirá corregir los errores que puedan existir en las acusaciones fiscales antes de ingresar al juicio oral, o en su defecto, de no poder ser corregidos o resultar inviable su acusación archivar los procesos al no haber causa probable”,Véase http://historico.pj.gob.pe/CorteSuperior/noticias/noticias.asp?codigo=15410&opcion=detalle&sede=11 (revisado el 10 de febrero de 2012). 43 Véase el art. 351 del NCPP: “Audiencia preliminar. 1. Presentados los escritos y requerimientos de los sujetos procesales o vencido el plazo fijado en el artículo anterior, el Juez de la Investigación Preparatoria señalará día y hora para la realización de una audiencia preliminar, la que deberá fijarse dentro de un plazo no menor de cinco días ni mayor de veinte días. Para la instalación de la audiencia es obligatoria la presencia del Fiscal y el defensor del acusado. No podrán actuarse diligencias de investigación o de prueba específicas, salvo el trámite de prueba anticipada y la presentación de prueba documental, para decidir cualquiera de las solicitudes señaladas en el artículo anterior. 2. La audiencia será dirigida por el Juez de la Investigación Preparatoria y durante su realización, salvo lo dispuesto en este numeral no se admitirá la presentación de escritos. 3. Instalada la audiencia, el Juez otorgará la palabra por un tiempo breve y por su orden al Fiscal, a la defensa del actor civil, así como del acusado y del tercero civilmente responsable, los que debatirán sobre la procedencia o admisibilidad de cada una de las cuestiones planteadas y la pertinencia de la prueba ofrecida. El Fiscal podrá en la misma audiencia, presentando el escrito respectivo, modificar, aclarar o integrar la acusación en lo que no sea sustancial; el Juez, en ese mismo acto correrá traslado a los demás sujetos procesales concurrentes para su absolución inmediata”.

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pronuncie sobre el particular y, en su mérito, proceda a subsanar – si corresponde – las observaciones resaltadas judicialmente. De ahí que, si la Sala Penal considera que las observaciones a la acusación no tienen sustento, puede rechazarlas y convocar a juicio oral. Empero, la resolución debe estar debidamente motivada, pues está deberá exponer las razones que sustentan el control de la acusación como las que lo rechazan.

9. Reflexiones finales La regulación de la fase intermedia en el CdePP adolece de un control efectivo de la acusación fiscal que tenga como propósito evitar juzgamientos innecesarios e infructuosos que a la larga conllevan a una absolución. En muchos casos, el efecto se refleja solo en la devolución de la acusación fiscal para la subsanación correspondiente, luego del cual se inicia el juicio oral. Esto obedece al sistema procesal propio del viejo ordenamiento procesal. Con el NCPP estas deficiencias han sido superadas. En el nuevo ordenamiento procesal contamos no solo con un control formal sino también sustancial de la acusación, donde incluso, el Juez puede sobreseer el proceso de oficio, y todo teniendo como escenario una audiencia oral, pública y contradictoria. Con todo, le corresponde al Fiscal cumplir adecuadamente su función. Al analizar el desarrollo de la instrucción deberá decidir si es que existe mérito suficiente para iniciar el juzgamiento. No se puede llevar a juicio una causa sobre la base de especulaciones o inferencias, pretendiendo completar la instrucción en el juicio oral. Se debe acusar solo ahí donde el hecho sea de relevancia penal y tenga sustento probatorio. Ello no solo evitará juzgamientos innecesarios, sino que, además, impedirá someter al imputado al siempre tormentoso juzgamiento.

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Sumario: 1. Base normativa de la tutela de derechos. 2. Tutela de derechos

ante medidas limitativas de derechos indebidas. 3. Tutela de derechos ante la producción o incorporación de prueba ilícita. 4. Tutela de derechos por

vulneración a la defensa en la investigación preparatoria. 5. Tutela de derechos aplicado a un caso real.

1. Base normativa de la tutela de derechos El artículo 71.4º del Código Procesal Penal del 2004 –en adelante CPP- prescribe que “cuando el imputado considere que durante las Diligencias Preliminares o en la Investigación Preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones (artículo 71.2º), o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al Juez de la Investigación Preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan”. Como se advierte, la audiencia de tutela tiene un alcance amplio de protección de los derechos de imputado reconocidos en la Constitución y las leyes, desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso (artículo 71.1º).

La audiencia de tutela de derechos en principio esta dirigido a la protección efectiva de los derechos del imputado descritos -de modo enunciativo- en el propio artículo 71.2º, como son los siguientes: a) Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detención, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregándole la orden de detención girada en su contra, cuando corresponda; b) Designar a la persona o institución a la que debe comunicarse su detención y que dicha comunicación se haga en forma inmediata; c) Ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un Abogado Defensor; d) Abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su Abogado Defensor esté presente en su declaración y en todas las diligencias en que se requiere su presencia; e) Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restricción no autorizada ni permitida por Ley; y f) Ser examinado por un médico legista o en su defecto por otro profesional de la salud, cuando su estado de salud así lo requiera. 1

* Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Penal y Procesal Penal. Juez Titular del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo.

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En adición a la protección contra la vulneración de los derechos al interior del proceso antes anotados, nada obsta que cualquier otro derecho fundamental, sustantivo o procesal reconocido a favor del imputado en la Constitución, el Código Penal, el Código Procesal Penal o en cualquier otra norma del ordenamiento jurídico nacional o en los tratados internacionales en materia de derechos humanos ratificados por el Perú, también puedan ser protegidos o restituidos en caso sean vulnerados por cualquier órgano oficial de persecución penal, sea Policía Nacional o Ministerio Público como consecuencia de una investigación de naturaleza jurídico penal, ello por tener ambas autoridades determinadas atribuciones coercitivas en la persona y bienes del investigado, tómese como referencia la serie de medidas restrictivas de derechos que pueden disponerse o ejecutarse directamente en situación de flagrancia, sin que medie autorización judicial previa. En resumen, la audiencia de tutela de derechos necesariamente esta conectada o vinculada a la vulneración de los derechos de un ciudadano sobre el que recae una imputación de contenido penal en el contexto de un proceso, entendido en su sentido amplio de cualquier acto de imputación criminal por los órganos oficiales de persecución.

2. Tutela de derechos ante medidas limitativas de derechos indebidas El artículo 71.4º del CPP es contundente en admitir la tutela de derechos cuando el imputado es “objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales”. Pero, ¿Quiénes están habilitados legalmente para ejecutar medidas o formular requerimientos en el proceso que limiten derechos del imputado?. La respuesta se encuentra en la permisión que el artículo 203.3º del CPP concede a la Policía o el Ministerio Público para restringir derechos fundamentales de las personas, siempre que no se requiera previamente resolución judicial, ante supuestos de urgencia o peligro por la demora y con estrictos fines de averiguación. En estos casos, el Fiscal deberá solicitar inmediatamente la confirmación al Juez de Investigación Preparatoria. Se trata de una actuación imperativa dirigida al Ministerio Público, consistente en requerir la confirmación inmediata de toda actuación policial que importe una restricción de derechos fundamentales del indagado justificada en situaciones excepcionales de flagrancia delictiva, sea que la Policía haya procedido por motivación propia o por orden del Fiscal.

La petición de confirmación de la medida restrictiva ejecutada, materializa el control ex post por el juez de investigación preparatoria de la legalidad y proporcionalidad de la medida intrusiva en la búsqueda de pruebas del delito. En un proceso acusatorio adversarial, el juez es la única autoridad revestida jurídicamente de imparcialidad para determinar en cada caso concreto, la realidad de la situación excepcional justificante de la restricción del derecho fundamental por la parte acusadora. El artículo VI del CPP refuerza esta posición al prescribir que las medidas que limitan

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derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en la Constitución, sólo podrán dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantías previstas por la Ley. En consecuencia, las excepciones a la resolución autoritativa ex ante, sin duda están referidas a la concurrencia de supuestos imprevisibles de flagrancia, urgencia o peligro por la demora, las cuales permitirían legítimamente en función al principio de eficacia en la persecución delictiva, la restricción inmediata por la Policía de un específico derecho fundamental protegido por la Constitución o la ley, con el objetivo de evitar la consumación del delito o la pérdida de la evidencia.

¿Qué sucede si el Fiscal no cumple con su obligación legal de requerir la inmediata confirmación judicial de una medida restrictiva de derechos ejecutada por la Policía en situación de flagrancia?. Estaríamos ante un elemento de convicción obtenido en las primeras diligencias indagatorias, que se encuentra viciado de un defecto formal a su vez impeditivo de su incorporación al proceso, esto es, ante una prueba irregular. En este punto coincidiendo con MARTÍNEZ GARCÍA, no existe unanimidad en la doctrina en relación con los términos a utilizar, parece adecuado referirnos al concepto de prueba irregular para expresar la prueba obtenida con violación de norma de rango no constitucional tanto en su obtención como en su incorporación al proceso; por un lado, la ilicitud probatoria será aplicable a aquellas cuya obtención no ha sido respetuosa de la exigencias constitucionales. Esta última prueba se encuentra prohibida1.

BURGOS MARIÑOS hace la siguiente diferencia: La prueba ilícita o prohibida, son sinónimos, si se les entiende como la prueba que ha sido originalmente obtenida mediante la violación de derechos constitucionales, o también la prueba que se deriva de ella (teoría de los frutos del árbol envenenado). En tanto que, la prueba irregular, defectuosa o incompleta, se da mediante la inobservancia de formalidades (violación de regla procesal), que puede ser valorada en la medida que puede ser subsanada, de lo contrario, tendrá efecto similar a la prueba prohibida, pero con la diferencia, que esta modalidad de prueba ilícita, no genera efecto reflejo, es decir, que su invalidez no alcanza a las que se pudieran derivar de ésta, siempre que obtengan o incorporen lícitamente. En suma, cabe diferenciar por la intensidad de sus efectos anulatorios, entre los casos de ilicitud en la obtención de la prueba (nulidad absoluta) y los casos de ilicitud en la incorporación de la prueba (nulidad relativa) 2.

1 MARTINEZ GARCIA, Elena. Eficacia de la prueba ilícita en el proceso penal. Tirant lo Blanch. Valencia, 2003, p.

38. 2 BURGOS MARIÑOS, Víctor. Principios rectores en el Nuevo Código Procesal Penal Peruano. En: El Nuevo Proceso Penal. Estudios Fundamentales. Coordinadores Víctor Cubas Villanueva, Yolanda Doig Díaz, Fany Soledad Quispe Farfán. Palestra Editores. Lima, 2005, pp. 77-87.

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Las medidas limitativas de derechos ejecutadas directamente por la Policía que no ha sido objeto de confirmación judicial inmediata por el Fiscal durante la investigación preparatoria, tiene como consecuencia ineludible la ilicitud de su incorporación al proceso, o sea, la ineficacia del acta que la contiene y que potencialmente tenía el valor de una prueba preconstituida a tenor del artículo 383.1.e del CPP, al devenir en un imposible jurídico su subsanación, sin perjuicio que la fuente de prueba (realidad de los hechos y objetos), subyacente a la prueba irregular, pueda ser acreditada por otros medios de prueba válidamente obtenidos e Incorporados al proceso. La inobservancia de la exigencia legal de inmediatez temporal entre el acto restrictivo y el acto de control judicial, hace imposible jurídicamente su confirmación tardía o extemporánea, siendo aplicable la garantía del artículo VIII.1º del CPP “todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo”. Podría ser un medio de prueba obtenido válidamente, pero si la medida intrusiva o restrictiva no ha sido objeto de confirmación judicial inmediata, entonces no podrá ser incorporada o ingresada al proceso penal el acta policial o fiscal que le sirve de materialidad documental y menos invocada para sustentar cualquier decisión judicial contra el imputado al interior del mismo como reza el artículo VIII.3º del CPP “la inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio”.

En esta línea de ideas, se justifica la relevancia de la tutela de derechos ante la omisión del Fiscal en requerir la confirmación inmediata de una medida intrusiva, con el objetivo inmediato de excluir el medio de prueba irregular desde la primera oportunidad que tiene para hacerlo en el curso de la investigación preparatoria, sin necesidad de esperar que sea utilizado para el dictado de medidas preliminares o sea ofrecido como medio de prueba en la acusación. Ciertamente una critica a ésta posición sería la innecesariedad de la tutela de derechos, dado que el Juez de Investigación Preparatoria -se entiende juez de garantías- debería valorarla negativamente por la manifiesta ilegalidad de su incorporación o utilización en cualquier decisión que implique una medida peyorativa al imputado fundado precisamente en esa prueba irregular. No obstante lo expuesto, dado el nuevo modelo acusatorio adversarial que apuesta por el control de calidad de la información y de las pruebas en los adversarios naturales del proceso (parte acusadora y parte acusada), es que se ha posibilitado el conocimiento anticipado de la potencial exclusión de esa prueba viciada a través de la tutela de derechos. En suma, a través de la tutela de derechos promocionada por el imputado, la prueba irregular es excluida, mientras que a falta de una solicitud de una audiencia específica para su exclusión, ésta sólo puede ser inutilizada por el juez para fundar cualquier medida desfavorable al imputado; esto porque la ilegalidad de la prueba aparecería como un incidente de la discusión de la pretensión principal de la audiencia convocada generalmente para la imposición de una medida coercitiva o restrictiva a

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pedido del Fiscal. La otra forma de atacar la prueba viciada por quien ha sido afectado tiene lugar en la audiencia de confirmación de la medida intrusiva promovida por el Fiscal ante el Juez de Investigación Preparatoria, pudiendo llegarse a declararse la prueba en forma disyuntiva como lícita, ilícita o irregular, según concurran o no los presupuestos habilitantes para la restricción directa del derecho determinantes de su incorporación o no al proceso. Para BINDER un principio está garantizado sólo cuando su incumplimiento genera la invalidez del acto que lo ha violado. Para garantizar el cumplimiento de ese principio se establecen requisitos para los actos procesales o se regulan secuencias entre actos. Esos requisitos legales o esas secuencias necesarias previstas en la ley son las formas procesales. Cuando no se cumple una forma se incumple un requisito legal o se rompe una secuencia necesaria) la actividad procesal se vuelve inválida o defectuosa. En esta técnica normativa específica las formas son la garantía. Nuestro CPP regula minuciosamente los requisitos formales para la concesión y ejecución de medidas restrictivas y medidas cautelares. Esas exigencias formales se aplican precisamente a los actos de investigación del Ministerio Público y la Policía con el objeto de proteger las garantías constitucionales que dichas medidas afectan, y es la infracción de estas normas la fuente más prolífica de prueba ilícita. Lo anterior no significa, por cierto, que todas las formalidades procesales deban ser entendidas como tuteladoras de garantías constitucionales. Es la importancia de la formalidad infringida y la entidad de la infracción lo que determinará, en definitiva, si existe o no en el caso concreto una inobservancia de garantía fundamental, lo que debe ser decidido caso a caso3.

3. Tutela de derechos ante la producción o incorporación de prueba ilícita La tutela de derechos no se agota en la petición de declaratoria judicial de una medida restrictiva de derechos como prueba irregular, por la falta de confirmación judicial inmediata que impide su incorporación válida al proceso ante el incumplimiento de una formalidad legal exigida para su ingreso al estar de por medio la restricción de un derecho fundamental, sin la demostración de la situación excepcional que la habilita. La tutela se extiende al itinerario de producción o incorporación al proceso de todo elemento de convicción o medio de prueba, cuando éstos actos sean consecuencia de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales por los órganos oficiales de persecución penal. Así pues, la tutela de derechos se configura en un mecanismo procesal de protección rápido, sencillo y efectivo para la protección de los derechos del imputado reconocidos en la Constitución y la Ley en el contexto de un proceso penal, materializado en una solicitud dirigida al Juez de Investigación Preparatoria para la constatación in situ de la aparente afectación cuando corresponda -especialmente

3 BINDER, Alberto. El incumplimiento de las formas procesales. Ad Hoc, Buenos Aires, 2000, p.56.

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para los casos de restricción o privación de la libertad-, así como la realización de una audiencia pública con la presencia de la defensa técnica del imputado y del Ministerio Público, dada su calidad de director de la investigación y contralor jurídico de los actos de indagación policial, para el debate y decisión de la pretensión tutelar.

¿Qué sucede con la prueba ilícita durante la etapa de investigación preparatoria? No existe en el CPP ninguna norma que autorice la aplicación de la regla de exclusión de la prueba en forma previa a la audiencia de preparación del juicio oral (control de acusación). Lo anterior, más que un vacío legal, es una circunstancia completamente lógica si se tiene en consideración que la regla de exclusión de prueba (fase de admisibilidad de la actividad probatoria), sólo puede aplicarse a la prueba que ha sido ofrecida por los intervinientes (fase de proposición de la actividad probatoria), lo que sólo sucede formalmente con la acusación. Toda la actividad que se realiza durante la etapa de investigación es ajena a la actividad probatoria y sólo tiene por finalidad mediata obtener los elementos de prueba que han de ser incorporados más tarde al juicio, por lo que, no cabe hablar de su admisión o valoración durante la etapa de investigación preparatoria. El artículo 325º es claro en afirmar que las actuaciones de la investigación sólo sirven para emitir las resoluciones propias de la investigación y de la etapa intermedia. Los actos de investigación tienen también una finalidad inmediata, que es la de obtener elementos probatorios que han de servir de base para justificar ante el juez de investigación preparatoria la adopción de medidas cautelares (personales o reales) y medidas restrictivas de derechos (personales o reales).

Para LÓPEZ MASLE4 en un procedimiento penal coherente, que entiende la etapa de investigación como una fase preparatoria del juicio oral, no puede aceptarse que elementos probatorios que son ineficaces para fundar la sentencia definitiva en juicio puedan resultar eficaces para justificar resoluciones provisionales durante la indagación. Aceptar lo contrario significaría romper la unidad del sistema generando en la práctica dos investigaciones paralelas: una, en la que prácticamente todo estaría permitido, con el solo objeto de justificar medidas cautelares y medidas de carácter restrictivo, y otra, en la que se exigiría el respeto a los derechos fundamentales con el objeto de asegurar la validez de la prueba para el juicio oral. Lo anterior resulta insostenible, porque tanto las medidas cautelares como las medidas restrictivas son medidas instrumentales, que sólo se justifican cuando satisfacen necesidades de la persecución penal, de manera tal que no es posible reconocerles valor autónomo de la persecución penal a la cual sirven. Dicho en otras palabras, si los elementos probatorios reunidos durante la etapa de investigación preparatoria no son eficaces para justificar una decisión de condena, mal podrían ser eficaces para justificar una medida cautelar que busca previamente asegurar la efectiva aplicación de esa

4 LOPEZ MASLE, Julián y HORVITZ LENNON, María Inés. Derecho Procesal Penal Chileno. Tomo II. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, pp. 204-212.

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condena o una medida restrictiva que busca precisamente obtener antecedentes adicionales para fundamentar la misma decisión. Por otra parte, tanto las medidas cautelares como las medidas restrictivas constituyen formas de afectación de derechos fundamentales que sólo se encuentran legalmente justificadas cuando se satisfacen los estándares que la ley impone para su dictación. Sería absurdo sostener que el Juez de Investigación Preparatoria puede legítimamente satisfacer los estándares legales y justificar una afectación de derechos fundamentales con base en elementos probatorios obtenidos a su vez, mediante la afectación de derechos fundamentales.

¿Cómo se evita formalmente que los elementos probatorios obtenidos ilícitamente durante la etapa de investigación preparatoria sean considerados para justificar resoluciones dictadas durante esa etapa?. Cuando la garantía constitucional afectada por un acto ilícito está concretada o precisada en una disposición de rango legal, la forma natural de resolver el problema es a través del régimen de la nulidad. La posibilidad de declarar la nulidad del acto de investigación en virtud del cual se obtuvo la prueba ilícita constituye una declaración formal de ineficacia muy anterior a la aplicación de la regla de exclusión, que habilita al juez para desconocerle todo valor al acto durante la etapa de investigación preparatoria. La solución reside en el régimen amplio de nulidad previsto en el artículo 150.d del CPP, ante la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos por la Constitución. La regla de exclusión (inadmisibilidad) operaría durante la audiencia de preliminar de control de acusación, una vez que la prueba ilícita hubiera sido ofrecida, pero en forma anticipada las partes habrían dispuesto de una forma de obtener su declaración de nulidad o ineficacia a través del incidente de tutela de derechos, la que operaría como antecedente a la regla de exclusión posterior. En otras legislaciones como Italia o Chile, se emplea el concepto de inutilizabilidad de la prueba ilícita como fundamento de resoluciones cautelares o intrusivas, debido al diseño normativo de la nulidad sólo para actos jurisdiccionales.

4. Tutela de derechos por vulneración a la defensa en la investigación

preparatoria GIMENO SENDA define el derecho de defensa como el derecho fundamental que asiste a todo imputado y a su abogado defensor a comparecer inmediatamente en la instrucción y a lo largo de todo el proceso penal a fin de poder contestar con eficacia la imputación o acusación contra aquél existente, articulando con plena libertad e igualdad de armas los actos de prueba, de postulación e impugnación necesarios para hacer valer dentro del proceso penal el derecho a la libertad que asiste a todo ciudadano que, por no haber sido condenado, se presume inocente5.

5 GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Derecho Procesal Penal. Editorial Colex, Madrid, 1997, p.68.

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Según GUZMÁN para que el contradictorio pueda ser realizado satisfactoriamente y para que el derecho de defensa no sea violado, deben cumplirse los siguientes requisitos: a) Que el imputado conozca en que consiste la acusación y cuales son las pruebas ya constituidas que la confirmarían; b) Que se le reconozca la facultad de buscar las fuentes de pruebas, para su correcta aplicación, el contradictorio exige también la paridad de armas entre la acusación y la defensa, c) Que pueda participar activamente en la formación del material probatorio y cuando se trate de pruebas producidas en instancias anteriores, que pueda realizar un adecuado control sobre ellas. El contradictorio opera en dos niveles distintos: en un primer nivel, como principio para la formación de la prueba; en un segundo nivel, como principio para el control de la prueba ya producida. En fórmulas reducidas, contradictorio para la prueba y contradictorio sobre la prueba6.

Conforme al artículo 336.1º del CPP si de la denuncia, del Informe Policial o de las Diligencias Preliminares que realizó, aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, el Fiscal dispondrá la formalización y la continuación de la Investigación Preparatoria (inciso 1º). Para ello, la disposición de formalización deberá contener: a) El nombre completo del imputado; b) Los hechos y la tipificación específica correspondiente. El Fiscal podrá, si fuera el caso, consignar tipificaciones alternativas al hecho objeto de investigación, indicando los motivos de esa calificación; c) El nombre del agraviado, si fuera posible; y, d) Las diligencias que de inmediato deban actuarse (inciso 2º). Tomada la decisión formal de continuar con las investigaciones, el Ministerio Público deberá comunicarlo al Juez de Investigación Preparatoria (artículo 3º). Finalmente, tanto la disposición fiscal como la resolución judicial de admisión de la formalización deben ser notificadas al imputado y al agraviado, para que puedan identificar a la autoridad fiscal y judicial que intervendrán en el proceso en sus respectivos roles de investigación y control, amén de permitir el ejercicio efectivo del derecho de defensa, en razón que la investigación preparatoria persigue reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si formula o no acusación y, en su caso, al imputado preparar su defensa (artículo 321.1º).

Formalizada la investigación ante el Juez de Investigación Preparatoria adquiere mayor exigencia el respeto al derecho de defensa, en la medida que existe una imputación y un imputado claramente individualizado. Si bien es cierto que conforme al artículo 324º del CPP la investigación tiene carácter reservado, ello esta pensando para terceras personas ajenas al conflicto jurídico-penal, en tanto que las partes de manera directa o a través de sus abogados debidamente acreditados

6 GUZMÁN, Nicolás. La Verdad en el Proceso Penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, pp. 141-143.

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podrán enterarse de su contenido e incluso obtener copia simple de las actuaciones en cualquier momento (inciso 1º). El pleno acceso a la información de la investigación por el sólo hecho de tener la condición de parte, puede ser limitado excepcionalmente, cuando el Fiscal ordene que alguna actuación o documento se mantenga en secreto por un tiempo no mayor de veinte días, prorrogables por el Juez de la Investigación Preparatoria por un plazo no mayor de veinte días, cuando su conocimiento pueda dificultar el éxito de la investigación (inciso 2º). Fuera de la reserva excepcional y perentoria de un determinado acto indagatorio por razones objetivas de eficacia, se reconoce el ejercicio del derecho de defensa para todo estado y grado del procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley señala (artículo IX.1º del CPP).

La forma y oportunidad del ejercicio del derecho de defensa en la investigación, esta regulado en el artículo 338.1º del CPP “el Fiscal podrá permitir la asistencia de los sujetos procesales en las diligencias que deba realizar, salvo las excepciones previstas por la Ley. Esta participación está condicionada a su utilidad para el esclarecimiento de los hechos, a que no ocasione perjuicio al éxito de la investigación o a que no impida una pronta y regular actuación”. La norma hace alusión a que el Fiscal “podrá permitir la asistencia a las diligencias”, lo que supone como antecedente lógico la siguiente secuencia: 1) Conocimiento de la diligencia a través de la oportuna notificación de los sujetos procesales; 2) Presencia del sujeto procesal en la diligencia indagatoria por sí mismo o a través de su abogado; 3) Participación del sujeto procesal en el control de producción de la prueba. No obstante lo expuesto, el Fiscal como director de la investigación preparatoria, antes o durante la diligencia probatoria esta facultado para no permitir la asistencia o participación de los sujetos procesales en la misma, cuando existan hechos impeditivos objetivos, razonables y demostrables de su pronta y regular actuación.

La regla será la asistencia del sujeto procesal en forma directa o mediante su abogado a las diversas diligencias de recolección del material probatorio en la investigación preparatoria tendientes a determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de la perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño causado (artículo 321.1º). Quienes sino los propios actores principales del drama penal compuesto por el imputado y la victima, los que sin duda tienen mayor legitimidad e interés para obrar en la formación y control de las pruebas tendientes a confirmar o descartar la noticia criminal desde el inicio de la investigación. Por tanto, la limitación a la participación de aquellos en alguna diligencia indagatoria, estará supeditado como lo exige el artículo 338.1º del CPP a que se perjudique objetivamente el éxito de la investigación o que se impida una pronta y regular actuación, lo que será definido en cada caso concreto por el Fiscal, pudiendo la parte afectada con tal decisión acudir

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vía tutela de derechos al Juez de Investigación Preparatoria para controlar la razonabilidad de tal impedimento.

5. Tutela de derechos aplicado a un caso real

En el proceso penal seguido contra los imputados Teresa Maribel Calderón Jacinto y Martín Navez Vásquez, por el delito de tráfico ilícito de drogas tipificado en el artículo 296º, primer párrafo del Código Penal, tramitado ante el Tercer Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Trujillo, con el Expediente Nº 2253-2010-74, quedó demostrado que la Fiscalía dispuso solamente la citación de la testigo Susy Jovani García Alfaro, para la realización de la diligencia de reconocimiento fotográfico el día diecisiete de mayo del dos mil diez; de tal suerte que la misma se realizó con la presencia de la fiscal y la testigo, pese a que anteriormente la imputada Teresa Maribel Calderón Jacinto había comunicado a la fiscalía la designación de abogado defensor y la fijación de domicilio procesal, incluso la investigación ya se encontraba formalizada. Ello motivo que la defensa técnica de la imputada presentara ante el órgano jurisdiccional una tutela de derechos para cuestionar el reconocimiento personal antes anotado, por manifiesta vulneración al derecho de defensa, al no haber tenido la oportunidad de controlar la producción del mismo como expresión del principio contradictorio para la prueba. Aclárese que el reconocimiento personal durante la investigación preparatoria debió contar con la citación y presencia del abogado defensor o en su defecto del abogado de oficio que represente a la imputada, salvo claro esta que la presencia de éste, signifique un perjuicio al éxito de la investigación o impida su pronta y regular actuación como lo prevé el artículo 338.1º del CPP, lo que no sucedió en el caso de autos.

En la diligencia de reconocimiento fotográfico, llamó la atención que la testigo Susy Jovani García Alfaro al describir previamente las características físicas de la persona a reconocer, mencionara que es “de talla un poco más alta que la declarante, un poco gordita, su cabello es largo y con una trenza, ese día tenia puesto una chompa rosada y falda oscura; no recodando sus demás características debido a que ese día había mucha gente”. Como puede notarse, la testigo no brindo ninguna información morfológica o fisonómica relevante del cuerpo o rostro de la persona a reconocer, más allá de exponer en forma genérica y ambigua que la mujer es “de talla un poco más alta que la declarante”, sin embargo, en las actas de declaración y de reconocimiento no existió ningún dato relacionado con la estatura de la testigo que permita su precisión en metros y centímetros. Luego afirmó que es “un poco gordita” pero tampoco existe un parámetro de comparación válido para determinar tal referencia a la contextura del cuerpo en kilos y gramos. Así mismo, agregó que “su cabello es largo y con una trenza”, sin precisar aspectos elementales como el color (negro, rubio, etc.) o el tipo (lacio, crespo, etc.). Finalmente, mencionó que “tenia puesto chompa rosada y falda oscura”, lo cual era un dato irrelevante desde que se trataba de un reconocimiento fotográfico en fichas del

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Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC), en la que solamente aparecía el rostro de las personas.

La falta de fiabilidad del reconocimiento fotográfico por la testigo Susy Jovani García Alfaro, se advirtió del método de comparación con las fichas de RENIEC, no en función a las personas de aspecto exterior semejantes a la indagada, como lo exige el artículo 189º del CPP, sino en base a la coincidencia de apellidos de las siguientes ciudadanas: María Yolanda Calderón Jacinto (01), Bertha María Calderón Jacinto (02), Teresa Maribel Calderón Jacinto (03), Gloria Cristina Calderón Jacinto (04) y Bertha María Calderón Jacinto (05), las cuales por visualización directa del Juez a quo presentan características bastante diferenciadas, por ejemplo, de las fotos de las cinco mujeres utilizadas para el reconocimiento, sólo una de ellas tiene el cabello por debajo de los hombros (03), en tanto que las otras tienen el cabello por encima de los hombros (01, 02, 04 y 05), lo cual denotaba la falta de objetividad de la diligencia en la medida que la testigo previamente había manifestado que la persona a reconocer tenía “su cabello largo y con una trenza”, curiosamente la muestra número 03 de la única mujer con cabello largo pertenecía a la ahora imputada Teresa Maribel Calderón Jacinto.

El Ministerio Público realizó un acto de investigación consistente en el reconocimiento fotográfico en fichas de RENIEC, con manifiesta vulneración al derecho de defensa de la imputada materializado en la falta de citación a la diligencia, habiéndose realizado la misma sin la participación de abogado defensor que pueda controlar su regularidad. Así mismo, la forma como se desarrollo el reconocimiento personal también adolecía de serias deficiencias como la total ambigüedad en la descripción en las características físicas de la persona a reconocer, sin precisión de la morfología y fisonomía mínima elemental que permita una identificación objetiva basada en factores contrastables como la edad, el color de la piel, el color del cabello o alguna otra facción o seña en el rostro o el cuerpo, o algún detalle o particularidad que permita diferenciarla del resto de personas, a tal punto que la misma testigo expresó “no recodar sus demás características debido a que ese día había mucha gente”.

Finalmente mediante resolución número dos de fecha tres de agosto del dos mil diez expedida por el Tercer Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Trujillo, se declaro FUNDADA la tutela de derechos presentada por la imputada Teresa Maribel Calderón Jacinto, por haberse acreditado la vulneración del derecho de defensa y el derecho al debido proceso en la producción de la diligencia de reconocimiento fotográfico en fichas de RENIEC realizada por la testigo Susy Jovani García Alfaro, por consiguiente tratándose de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 139º, incisos 3º y 14º de la Constitución Política del

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Estado, resultó aplicable la sanción de nulidad absoluta del acto de investigación de marras en aplicación del artículo 150º, incisos a) y d) del CPP, con la consiguiente exclusión de su incorporación al proceso por calificar en rigor como prueba ilícita y por tanto inservible para fundar cualquier decisión judicial desfavorable a la imputada. La nulidad del reconocimiento fotográfico por calificar como prueba ilícita, hizo imposible su subsanación o convalidación posterior con otro medio de prueba respecto al mismo elemento de prueba, consistente en la información brindada por la testigo en el sentido que “la imputada Teresa Maribel Calderón Jacinto fue la persona que dejo la encomienda en las oficinas de la empresa Horna en la ciudad de Huamachuco el día 15 de abril del 2010 a las 13.10 aproximadamente”, como quedó textualmente descrito en el acta de reconocimiento. Incluso tampoco la Fiscalía más adelante podría válidamente llevar a cabo el reconocimiento personal directo en rueda de personas con la presencia física de la imputada, por incidir la prueba ilícita en el perjuicio irreparable de la propia fuente de prueba a diferencia de la prueba irregular.

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Sumario: 1. Advertencia. 2. Antecedentes. 3. Fiscal garante de la legalidad en la restricción de Derechos. 4. El Debido proceso en la restricción de derechos. 5. Restricción de derechos y el reexamen. 6. Significado de la palabra reexamen. 7. Naturaleza jurídica del reexamen. 8. Reexamen en la búsqueda de pruebas y restricciones de derechos personales. 9. Reexamen en la búsqueda de pruebas y restricciones de derechos reales o dominales. 10. Reexamen en la búsqueda de pruebas y restricción de derechos otros actos de investigación. 11. Reexamen en la búsqueda de pruebas y restricción de derechos en materia probatoria. 12. El examen y restricción de derechos en los archivos fiscales. 13. Conclusiones.

1. Advertencia El presente tema trata sobre los problemas que pueden suscitar LA BUSQUEDA DE PRUEBAS y la RESTRICCIÓN DE DERECHOS, sean éstos personales (limitaciones temporales a los derechos fundamentales) o reales (las incautaciones de bienes relacionados al delito y el proceso penal), y el medios con el cual se puede evitar las consecuencia: el REEXAMEN. Ese es el objeto del presente artículo.

2. Antecedentes El Proceso Penal, sirve entre otros fines para la averiguación de la verdad, producido el delito, se tiene probablemente un presunto autor o simplemente se desconoce, pero existen al mismo tiempo, evidencias, bienes o vestigios, que tienen que ser asegurados desde su hallazgo, eso implica en muchas ocasiones colisionar frontalmente con derechos de las personas que se encuentran involucrados o también puede afectar a terceros; en uno y otro caso ésta averiguación no puede ser arbitraria, sino dentro de la preservación de la Ley y el Orden que debe primar; se establece un Debido Proceso con la finalidad de RESTRINGIR DERECHOS. Nuestro actual Código Procesal Penal, establece una serie de atribuciones de la Policía y de la Fiscalía tendientes a lograr la averiguación de la verdad, y para ello están autorizados legalmente para ejecutar medidas cautelares o instructivas (Cautelares o de Aseguramiento dirá la Corte Suprema en el Pleno Jurisdiccional No 05 – 2010) que pueden afectar DERECHOS PERSONALES (limitaciones a la libertad de tránsito, de privacidad o ambulatoria) o el PATRIMONIO de los que se hayan comprometido en el proceso, medidas tendientes a asegurar los OBJETOS de la infracción, o los INSTRUMENTOS con que se

Magister den Derecho por la UNMSM, Fiscal Penal y Profesor Universitario.

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hubiera ejecutado, así como los EFECTOS sean éstos bienes, dinero, ganancias o cualquier producto proveniente de dicha infracción penal. La INCAUTACIÓN, es una medida limitativa del patrimonio, equivalente a una confiscación, a una apropiación, a un embargo, a un decomiso, a una requisa, a una retención, a una aprehensión, a una requisición, a una expoliación, a una usurpación finalmente a un despojo; la que es necesaria en la averiguación de la verdad. La policía, dice autorizada doctrina1, tiene una serie de poderes de instrucción autónomos, paralelos a los de la magistratura, que las fuerzas policiales pueden ejercitar sin previa autorización o mandamiento de la autoridad judicial o fiscal, al extremo de que implica una “derogación del monopolio de la función jurisdiccional”, por eso considero que Ferrajoli, no se equivoca cuando habla de un completo sistema de derecho procesal policial en el cual hay bastante por meditar; pero, sin detenernos a analizar su facultad constitucional de detener sin mandato judicial, voy a resaltar algunas de sus atribuciones durante la Investigación Preliminar, en los cuales actúa por propia iniciativa o bajo instrucción del Fiscal y son: el control de identidad (artículo 205 ordinal 1), las pesquisas (artículo 208 ordinal 1), las retenciones en inmuebles (artículo 209), el cateo o cacheo o registro de personas (artículo 210), mínimas intervenciones para observación (artículo 211 ordinal 5), el examen corporal para prueba de alcoholemia (artículo 213), aseguramiento e incautación de documentos privados en el curso de un registro personal, una inspección o allanamiento (artículo 232), aseguramiento o incautación de documentos contables y administrativos (artículo 234), entre otras medidas y otras inimaginables que pueden surgir de sus poderes de instrucción autónomos innominados al momento de tomar conocimiento de los delitos y dar cuenta inmediata al Fiscal, cuando realiza las“diligencias de urgencia e imprescindibles”2 para impedir sus consecuencias, reunir y asegurar los elementos de prueba que puedan servir, sus facultades per se son muy amplias, en las cuales la policía actúa sin previa resolución judicial, ante los supuestos de urgencia o peligro en la demora y con estrictos fines de averiguación de la verdad, eso le permite, restringir DERECHOS PERSONALES y en el ámbito real terminan en INCAUTACIONES, actos de investigación que pueden colisionar con derechos constitucionales.

3. Fiscal Garante de la Legalidad en la Restricción de Derechos Si bien la policía tiene formación especializada en criminalística, no tiene adecuada formación jurídica, esto no debe sorprendernos, pues en una Sociedad que asume roles, cada uno tiene que cumplir el suyo; en una Sociedad Democrática, el Fiscal tiene el deber de custodiar la legalidad y el orden, tiene el deber no solo de ejercitar el “ius persiquendi” - facultad del Estado de perseguir el delito, que es distinto al “ius puniendi” del órgano

1 FERRAJOLI, Luigi. “Derecho y Razón” Teoría del garantismo penal. Editorial Trotta. P. 789. 2 Artículo 67 ordinal 1 del CPP.

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jurisdiccional – sino que tal facultad debe realizarlo objetivamente, sin parcializarse, buscan evidencias que incriminen, pero también evidencias que eximan de responsabilidad al indiciado, a eso he denominado la facultad “bifronte” del Fiscal. Este funcionario, con autonomía y reconocimiento constitucional se erige como garante y evita que las acciones de la policía caigan en prueba ilícita, o ilegal o simplemente en arbitrariedad que tenga como consecuencia la exclusión de la evidencia o incautaciones que afecten derechos fundamentales.

4. El Debido proceso en la restricción de derechos Tan pronto se cumpla por ejemplo, una INCAUTACIÓN, la policía está obligado a dar de INMEDIATO cuenta al Fiscal, y éste que tiene el mando técnico, debe de pedir de inmediato la CONFIRMACIÓN JUDICIAL, y recién aparece la figura del Juez. Este Debido Proceso, implica un cambio radical en el sistema, pues si revisamos el artículo 102 segundo párrafo del C.P., bajo la égida de un sistema inquisitivo, se sostiene que “El juez podrá disponer en todos los casos, con carácter previo, la medida de incautación,….”, ahora con carácter previo la incautación puede realizarlo la policía o ésta por mandato del fiscal; el juez no puede ordenar la incautación de oficio, porque sus funciones inquisitivas han sido cercenadas por el nuevo sistema; ahora es el policía y a criterio del Fiscal, cuando una incautación es necesaria con carácter previo; por consiguiente el Juez ha pasado a ser una garantía “ex post” en éste nuevo sistema. El Juez como “juez de garantías” debe CONFIRMAR, las incautaciones; este accionar es saludable, pues se constituye como un control de pesos y contrapesos al interior del sistema, caso contrario el Juez podría contaminarse de disponer ex oficio una medida de incautación con carácter previo3. En que tiempo la policía debe dar cuenta al fiscal de las restricciones o de las incautaciones que hizo, para que éste a su vez pida la CONFIRMACIÓN?. El artículo 218 ordinal 2, precisa que “….el Fiscal una vez que tomo conocimiento…”; el artículo 316 ordinal 2, sostiene que: “….Acto seguido, el Fiscal requerirá inmediatamente…”; y el artículo 203 ordinal 3 reza “….corresponde al Fiscal solicitar inmediatamente….”; éstas normas son imprecisas, al no indicar en forma expresa el tiempo que tiene la policía para INFORMAR no basta que diga “inmediatamente”, la Corte Suprema ha sostenido que la demora en solicitar la CONFIRMACIÓN solo genera responsabilidad administrativo; creo que las normas, están estructuradas a actuar “sin solución de continuidad”, por tanto, un plazo razonable sería de 24 horas4, así nos ponemos márgenes al actuar prejurisdiccional; y que la policía también en el mismo plazo como máximo debe dar el aviso al fiscal; caso contrario esa ausencia de norma expresa y con los peligros que nos da la discrecionalidad, podríamos llegar a excesos o

3 “Ex post” el juez aplicando consecuencias accesorias del delito, puede disponer que los bienes incautados se pierdan – para su dueño – en la forma y modo de ley o disponer su aseguramiento permanente o internamiento definitivo de los objetos, instrumentos o efectos, según el artículo 102 del Código Penal. 4 Por interpretación analógica, debe ser de aplicación el Artículo 241 in fine del CPP,

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distorsiones que son bien aprovechadas por una defensa avispada o una Magistratura que pretendiendo ser garantista termina perjudicando a los fines de averiguación de la verdad.

5. Restricción de derechos y el reexamen Ya quedo establecido, que la policía y el Fiscal, pueden limitar o restringir derechos fundamentales en el ejercicio de su función, afectando a la PERSONA y los derechos que tienen que ver con la PROPIEDAD o de dominio sobre el patrimonio – en especial cuando ellos actúan en forma inmediata – y también cuando lo hagan con mandato judicial, la afectación se puede producir. Esas limitaciones deben ser apreciadas por el Fiscal al momento de ordenar la incautación o al momento que el Juez lo disponga; ambos están obligados a cumplir con los presupuestos exigidos5 como son actuar bajo el Principio de Proporcionalidad y en la medida que existan suficientes elementos de convicción. Producido la limitación, el legislador ha establecido un “sistema de protección dual” esto es el afectado, puede, apelar dentro de tercero día de ejecutada la medida (en éste caso incautación) y buscar que la Sala Penal lo proteja o puede solicitar el REEXAMEN ante el Juez de la investigación preparatoria para que DISCRECIONALMENTE corriendo traslado a los demás sujetos procesales o fije una audiencia, y contra lo resuelto procede incluso apelación. Depende de la estrategia con que cuente el interesado, tendrá que recurrir a uno de ellos, si apela, es conciente que la incautación es injusta, ilegal o improcedente, por ello exige una revisión de inmediato de la medida por el Superior; pero si decide por el REEXAMEN, no puede hacerlo de inmediato, tendrá que esperar las nuevas circunstancias que justifiquen la necesidad de un cambio de la incautación dispuesta6, para recién incoar el REEXAMEN. El Código Procesal Penal Peruano, desde la investigación preparatoria hasta el juicio oral, ha introducido una institución procesal nueva, el REEXAMEN, que es?, cuando se presenta?, cuando se usa?, cuales son sus alcances?, si lo estamos usando adecuadamente?; o el reexamen importa una discrecionalidad a veces peligrosa que ha otorgado el legislador a los Magistrados? de eso trataré de responder, obviamente con las limitaciones en el conocimiento de la institución.

6. Significado de la palabra reexamen Para comenzar la palabra reexamen no existe en el Diccionario de la Lengua Española (vigésima edición); por tanto estamos ante una palabra al parecer de origen francés reexamen

5 Artículo 203 del CPP 6 La Jurisprudencia del Distrito Judicial de Puno ha sostenido que. “El reexamen no procede cuando producido la incautación no han variado los presupuestos iniciales que determinaron su imposición, así se ha pronunciado”. Posición que compartimos, pues en Huaura frecuentemente se ha utilizado dicho criterio. Ver Ficha Jurisprudencial No 12, página 68. del Tomo I del texto “Reforma Procesal Penal”, Comisión Especial de Implementación. Secretaría Técnica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Enero 2012.

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o réexaminer, pero que significa nouvel examen examinar de nuevo, o un repechaje entendido como segunda oportunidad; pero aquella palabra, tiene un prefijo como es el RE, entendido como un morfema que es colocado delante de una raíz, de ese modo se obtiene una palabra de significado diferente, al que se denomina palabra derivada; por consiguiente si examen es, análisis, escrutinio, indagación, estudio o averiguación entre otros significados; REEXAMEN será un nuevo análisis, nuevo escrutinio, nueva indagación, nuevo estudio o nueva averiguación entre otros significados, es por consiguiente, tener una nueva oportunidad o una última oportunidad, como sostiene el Diccionario ya citado.

7. Naturaleza Jurídica del Reexamen El reexamen, como categoría procesal en el sistema procesal penal peruano, es novedoso, algunos autores señalan que es propio del derecho a la instancia plural, prevista en la Constitución, y que por ello un Magistrado que es Superior en grado vuelve a examinar lo que hizo un Magistrado inferior en grado, por consiguiente el “ad quem” utilizando el reexamen, puede revocar la decisión del Juez “ad quo” pero ello no salta a la vista, ni nos conmueve procesalmente, dado a que una apelación en efecto, produce un nuevo examen así lo sostiene expresamente el artículo 419 ordinal 2do del CPPP. El reexamen del que hablamos, adquiere relevancia, cuando el mismo juez que había emitido una decisión en un sentido, lo cambia por otra decisión, el mismo, sin ingerencia de otro Magistrado; el reexamen decisión contenida en un auto, deja sin efecto a otro auto que contenía un examen en materia determinada (incautación, admisión de pruebas, entre otras decisiones); hay un actuar jurisdiccional semejante a una reposición, pese a que no estamos frente a decretos, sino a autos; lo novedoso del reexamen, es que en el fondo no pretende atacar a la resolución sino pretende dejar sin efecto un acto instructorio de la policía o del Ministerio Público, eso es lo que nos seduce para meditar algo sobre ésta institución; y en determinado momento se desnaturaliza y podría causar daños al proceso en su función de averiguación de la verdad. Si un reexamen no tiene los efectos de un medio impugnatorio como es la apelación y tampoco funciona como si fuera un decreto, entonces que es? Tratando de indagar sobre su naturaleza, puedo considerar que un reexamen tiene una naturaleza casi similar a un REMEDIO PROCESAL. Couture, enseña que los medios impugnatorios comprenden a los recursos y a los remedios. Estos atacan a los actos jurídicos procesales no contenidos en resoluciones judiciales; el legislador peruano en el Código Procesal Civil establece puntualmente en el artículo 356 que “Los remedios pueden formularse por quien se considere agraviado por actos procesales no contenidos en resoluciones…”. Cuando en el curso de una investigación preliminar la Policía o ésta por mandato del Fiscal realizan por ejemplo, una incautación de cualquiera de los OBJETOS, INSTRUMENTOS o EFECTOS, en nuestro concepto está realizando un acto procesal de parte y sin mandato del juez al no existir resolución judicial – para el caso de existir urgencia en la medida dispuesta -, el hecho que pida la confirmación a

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éste, no pierde su virtualidad, que la limitación al derecho fundamental ha nacido por acción y obra del órgano investigador (policía) o persecutor (fiscalía); es ésta la decisión que molesta al indiciado o investigado o imputado; aunque una visión reduccionista de éstos actos nos puede decir, que se trata simplemente de actos de investigación – según el artículo IV ordinal 3 del CPP- que no tienen carácter jurisdiccional, pero no toda incautación tiene el carácter de ser acto de investigación, sino que otros van más allá y se constituyen en autenticas limitaciones a derechos fundamentales; entonces ante ello el perjudicado, tiene un remedio procesal con el cual acciona para que la INCAUTACIÓN dispuesta por el Fiscal quede sin efecto: el reexamen, si bien formalmente va dirigido contra la Resolución CONFIRMATORIA del juez, que duda cabe que aquel solo tendrá éxito, cuando vea que su remedio logró dejar sin efecto la decisión odiosa de la policía o de la fiscalía de seguir reteniendo un bien que consideran que debe estar bajo su dominio. Todo éste sistema de un DEBIDO PROCESO EN LA BUSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÒN DE DERECHOS, parece que estuviera destinado a proteger solo el PATRIMONIO, no así la persona cuando ella sufra la restricción respectiva como lo vamos a apreciar; el REEXAMEN es remedio procesal de protección de aquel, no de ésta. En conclusión técnicamente hablando un REEXAMEN con las limitaciones del caso, considero que se trata de un medio impugnatorio en su modalidad de REMEDIO.

8. Reexamen en la búsqueda de pruebas y restricción de derechos personales. Siguiendo la opinión de Ferrajoli, sí consideramos que la policía ha arrancado el monopolio de la función jurisdiccional, cuando cumple sus funciones y poderes de instrucción autónomos, los cuales se manifiestan a través de medidas de restricción cautelar de la libertad personal de los sospechosos y las, también cautelares, que se manifiestan en las investigaciones sumariales y en la consiguiente actividad instructoria; existen las siguientes limitaciones: el control de identidad (artículo 205 ordinal 1), las pesquisas (artículo 208 ordinal 1), las retenciones en inmuebles (artículo 209), el cateo o cacheo o registro de personas (artículo 210), mínimas intervenciones para observación (artículo 211 ordinal 5), el examen corporal para prueba de alcoholemia (artículo 213), aseguramiento e incautación de documentos privados en el curso de un registro personal, una inspección o allanamiento (artículo 232), aseguramiento o incautación de documentos contables y administrativos (artículo 234), entre otras medidas y otras inimaginables que pueden surgir de sus poderes de instrucción autónomos innominados de las diligencias urgentes y necesarias. En ninguna de ellas hay la posibilidad procesal mínima de solicitar un REEXAMEN DE LA MEDIDA que afecta a la PERSONA, menos apelar por no existir RESOLUCIÓN JUDICIAL, solo nos queda recurrir al FISCAL para que él apreciando la existencia de SUFICIENCIA PROBATORIA y atendiendo al PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD, pueda en cierta manera atender un pedido de “reexamen anómalo” en su Despacho7; es imposible un REEXAMEN para cualquiera de las medidas

7 En la práctica veo inviable ésta salida, habida cuenta que fiscal y policía en la mayoría son aliados.

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mencionadas al no existir una resolución judicial; por eso es conveniente que el REEXAMEN en su forma auténtica se dirija no solo contra resoluciones judiciales8, sino se dirija también contra ACTOS PROCESALES NO CONTENIDOS EN RESOLUCIONES JUDICIALES – admitido en la doctrina y esa es su naturaleza - y que esos actos no necesariamente deben ser JURISDICCIONALES, sino deben ser prejurisdiccionales o LIMITACIONES que fueron impuestas por la policía y/o por el Ministerio Público, solo así podríamos rescatar un REEXAMEN más democrático en defensa de las limitaciones a los derechos fundamentales de un indiciado.

9. Reexamen en la búsqueda de pruebas y restricción de derechos reales o dominales Una de las restricciones de los derechos de las personas, a propósito de la búsqueda de pruebas, se da en la INCAUTACIÓN9, ésta medida puede comprender que la incautación comprenda el dinero, ganancias o cualquier otro producto proveniente de dicha infracción, en cuyo caso estaremos frente a los EFECTOS; estaremos ante INSTRUMENTOS cuando son los bienes con los cuales se han servido los delincuentes para cometer su fechoría un arma, una herramienta, un vehículo para la fuga, máquinas para la elaboración de la droga o dinero entre otros de similar naturaleza; y finalmente estaremos ante OBJETOS, cuando son los bienes sobre los cuales haya recaído el comportamiento delictivo, por ejemplo el vehículo sustraído, el recurso natural extraído ilegalmente, los documentos que adolecieren de falsedad entre otros de similar naturaleza; el legislador no utiliza el mismo lenguaje para lograr uniformidad en las decisiones, pues cuando también legisla sobre la exhibición e incautación de bienes10, ya no se refiere a aquellas categorías para guardar uniformidad con el Artículo 102 del C.P., sino habla de “bien” ó “cosa” y la asimila a “cuerpo del delito”, en buen romance considero que está hablando de cualquiera de las tres categorías ya precisadas. En la práctica realizar una INCAUTACIÓN ha traído una serie de problemas, en especial producido la retención del bien o cosa, objeto, instrumento o efectos, el primer dilema que se tiene es lograr la CADENA DE CUSTODIA, que implica entre otros aspectos la INDIVIDUALIZACIÓN11, es allí donde han surgido una serie de dificultades, que no nos podemos extender por no ser nuestro tema vinculado al reexamen, solo ponemos a consideración el siguiente ejemplo real; cuando se produjo una serie de denuncias contra funcionarios de la Empresa Andahuasi – que trajo hasta la caída de un vicepresidente de la república -, el Fiscal previa solicitud al Juez, pidió la INCAUTACIÓN del azúcar y melaza que se encontraba en el interior de los depósitos de la Empresa, el azúcar, ésta bordeaba poco mas de 300,000 bolsas de azúcar; lo curioso del caso es que debido a las resistencias y

8 Podría sostenerse que es procedente una AUDIENCIA DE TUTELA, pero ellas tienen una aplicación restrictiva y para los casos expresamente legislados, como la propia Corte Suprema lo ha establecido en sus famosos Acuerdos 9 Artículo 316 del CPP interpretado sistemáticamente con el artículo 102 del C.P. 10 Artículo 218 y 219 del CPP 11 Artículo 220, 2 del CPP

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conflictos que se dieron, nunca se incautó nada, nunca se individualizó nada, dándose por cumplida la semejante incautación, esto generó que la policía frecuentemente INCAUTABA a cualquier comerciante que tenía en su poder cualquier cantidad de azúcar, 10 bolsas, 100 sacos, una camioneta conteniendo dicho producto o un camión; solo bastaba que las bolsas tuvieran el logo de la Empresa para ser objeto de incautación; finalmente los afectados presentaban sus pedidos de REEXAMEN siendo denegados por los jueces, porque sostenían que la medida era correcta y es factible la restricción de derechos por haber en curso investigaciones por delito de hurto y otros; al apelar, fuimos convocados, obviamente nos opusimos a tal accionar, a pesar que nuestra propia institución avalaba las incautaciones, el punto de discordia es, si un bien fue INCAUTADO y no fue INDIVIDUALIZADO, y nunca se formó CADENA DE CUSTODIA, como se puede pedir el REEXAMEN de algo que no se tiene certeza si fue o no INCAUTADO? Esta posición finalmente fue asumida por la Sala Penal y se evidencia pues que el REEXAMEN no funcionó para éstos casos, pero que duda cabe que la restricción de éstos derechos en la averiguación de la verdad, pueden generar múltiples problemas que no pueden ser resueltos por el reexamen. El profesor Hurtado Pozo, también presenta otras complicaciones que se encuentran vinculados al delito de hurto, que siendo ejemplos de laboratorio, los hemos visto también en la práctica, y todo se genera por utilizar una categoría formal de la propiedad estando a su MATERIALIDAD – visión reduccionista del concepto de propiedad que debería cambiar12 -, por eso se utiliza las palabras: bien o cosa, objeto, instrumento o efectos; sin advertir que hay bienes jurídicos que no tienen tal categoría, derechos de autor, hurto del espectro electromagnético, delitos contra la propiedad industrial, delitos de intermediación onerosa de órganos y tejidos, en éstos y otros supuestos no hay cosas u objetos, sino que se trata de bienes inmateriales o patrimonio que dificultan el acto procesal de incautación y con mayor razón el reexamen.

10. Reexamen en la búsqueda de pruebas y restricción de derechos otros actos de investigación Entre otros actos de investigación, tenemos, la incautación al momento del allanamiento (artículo 222, 2. del CPP) y en la exhibición e incautación de actuaciones y documentos no privados (225, 5 del CPP), no se regula expresamente el REEXAMEN, pero cuando el legislador utiliza la palabra “instar” entendemos que está invitando a utilizar el remedio del reexamen; en la interceptación e incautación postal (artículo 228), en la intervención de comunicaciones y telecomunicaciones (el artículo 231 3 y 4) el legislador regula expresamente al remedio procesal del REEXAMEN; para el caso del aseguramiento e incautación de documentos privados (Artículo 234 2 del CPP) establece como norma de

12 HURTADO POZO, José. “Relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Civil respecto al Delito de Hurto en el Código Penal Peruano”. Revista Oficial del Poder Judicial. Corte Suprema de la República. Años 4/5, Nos 6 y 7/ 2010 y 2011. p. 66 al 86.

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remisión la posibilidad de utilizar el REEXAMEN; y finalmente para el caso de la clausura o vigilancia de locales e inmovilización, ninguna norma establece la procedencia del reexamen, pero siendo la incautación u otra medida restrictiva de derechos, debe admitirse el REEXAMEN, como remedio procesal.

11. Reexamen en la búsqueda de pruebas y restricción de derechos en materia probatoria El reexamen de la prueba, es un tema que me preocupa, habida cuenta que en mi condición de Fiscal Adjunto Superior, habiendo concurrido a muchas audiencias con la Sala Penal Superior en Huaura, hemos tenido problemas sin solución adecuada hasta ahora, siempre mepregunto que tiene que ver el reexamen de medios probatorios admitidos con el auténtico reexamen que se utiliza para evitar restricciones desproporcionadas de derechos y que son utilizadas en la etapa de la investigación preliminar y preparatoria? No contamos con un pronunciamiento del máximo intérprete de la ley ordinaria, como es la Corte Suprema, que debería asumirlo en éstos famosos Plenos Jurisdiccionales que hacen del derecho un tema predecible y de frecuente uso en la práctica, evitándose de esa manera su desnaturalización. El Tribunal Constitucional ha sostenido que el Derecho a probar es un derecho que tiene base constitucional y es un derecho complejo; que comprende:

“(...) por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la producción o conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios y que éstos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tenga en la sentencia. La valoración de la prueba debe estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si dicho mérito ha sido efectiva y adecuadamente realizado”.(el resaltado es nuestro)13

El Tribunal, es consciente que el proceso formativo de la prueba pasa por varias estaciones, su recojo, su conservación, su ofrecimiento, su admisión, su actuación, su incorporación y su posterior valoración; siendo un derecho complejo, no es un derecho absoluto cabe la posibilidad de establecer restricciones, lo cual es atendible, por ejemplo no admitir pruebas sobreabundantes o impertinentes, no conducentes, ni útiles, por tanto su rechazo es posible, conforme a un Debido Proceso en materia de Saneamiento Probatorio adecuado. Pero el Código Procesal Penal, también admite el reexamen de los autos que decidan sobre la admisión14 de los medios probatorios; bajo una interpretación literal, parece ser que todos los autos que decidan la ADMISIÓN de medios probatorios son objeto de REEXAMEN; pero esa norma no la podemos interpretar aisladamente, pues llegaríamos al absurdo de

13 EXP. 4831-2005-PHC/TC, procedente de AREQUIPA, caso de RUBÉN SILVIO CURSE CASTRO, su fecha 8 de Agosto del año 2005. 14 Artículo 155, ordinal 4 del CPP.

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pedir el REEXAMEN al juez de la causa de las pruebas que YA FUERON ADMITIDAS, lo cual considero que no es posible hacerlo, pues si se han admitido, y existe un auto consentido por las partes, ya no es posible su REEXAMEN; curiosamente algunos defensores de oficio han logrado que jueces de diversos distritos, en especial de Huaura, estando avocados al juzgamiento han realizado el REEXAMEN y excluido material probatorio, bajo los sustentos de ser sobreabundantes o impertinentes o inconducentes o inútiles, cuando hablamos del juez de la causa, considero que el legislador se está refiriendo al JUEZ DE FALLO, por tanto éste no tiene potestad de disponer la exclusión del material probatorio por dos razones: primero, porque el material probatorio ya fue saneado por el juez de la investigación preparatoria, previo al derecho de contradicción que en su momento pudieron ejercitar las partes y segundo, porque el juez de la causa o juez de fallo, tiene la misión de conducir el juicio oral o juzgamiento y proceder ya no a rechazar los mediosprobatorios, sino proceder a su segunda exigencia, esto es proceder a ACTUARLAS hasta su oportuna valoración. Entonces, salta la pregunta, entonces, cuando procede el REEXAMEN DE LA PRUEBA ADMITIDA? Yo considero, si somos respetuosos del rol que ha cumplido el Juez de la Investigación Preparatoria en la etapa intermedia; el REEXAMEN, solo procede contra el auto que INADMITE un medio probatorio, por eso la interpretación del artículo 150 ordinal 4, tiene que ser en consonancia con el artículo 373 ordinal 2. que dice: “Excepcionalmente, las partes podrán reiterar el ofrecimiento de medios probatorios inadmitidos en la audiencia de control, para lo cual se requiere de….”(sic); por consiguiente extraemos dos conclusiones: primero, que el reexamen conforme a ésta interpretación sistemática solo procede para los medios probatorios inadmitidos y segundo, que el reexamen supone o exige la presencia de dos jueces, el juez de la investigación preparatoria que inadmitió la prueba y el juez de la causa o fallo que realiza el REEXAMEN y si hay sustento suficiente proceder a su admisión; esto será actuar garantistamente. Otra interpretación absurda, será que el juez que admite las pruebas, el mismo las inadmita; otra interpretación torpe será que el juez de fallo deje sin efecto un auto consentido del juez de la investigación preparatoria para admitir o inadmitir pruebas, distorsionando su función, que es de ACTUACIÓN en el juicio oral. El tema, es mucho más grave, cuando se da un REEXAMEN por los Jueces Superiores, con quienes hemos trabajado directamente, pero no compartido su criterio en éste limbo del desconcierto. En efecto, en un caso concreto, resulta que la Fiscalía había resultado ganadora en primera instancia; en segunda instancia, los Jueces Superiores, habían concedido el término de ley al apelante para que pudiera ofrecer sus medios probatorios15; el impugnante ofrecía sus medios probatorios, resultando que en ocasiones no cumplían con las exigencias para su admisibilidad16; por consiguiente las rechazaban mediante un AUTO que suscribían

15 En sujeción del artículo 421 ordinal 2do. del CPP 16 En estricta consonancia del artículo 422 ordinal 2do del CPP

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los jueces superiores, el mismo que es inimpugnable; llegado el día de la audiencia, el impugnante que había ofrecido sus medios, pero que fueron rechazados, volvía a insistir mediante un REEXAMEN para que la misma SALA vuelva a admitir sus pruebas; la misma Sala luego de haber rechazado las pruebas, las volví a admitir todas o algunas; es decir, se produce dos anomalías: a) la misma Sala anula su propia resolución que es inimpugnable y b) acto seguido admite pruebas que no están en estricta sujeción a las exigencias del Artículo 422 ordinal 2 del CPP, es decir, se actúa con un mero decisionismo; no se considera que el artículo en comento, en su ordinal 2, literal b) es el único que puede justificar un REEXAMEN, la norma exige la presencia de DOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES DISTINTOS, el Juez del juzgamiento de primer grado que INDEBIDAMENTE DENEGÓ la prueba ofrecida y el Juez de revisión de segundo grado que ADMITE LA PRUEBA INADMITIDA injustamente; esos son los supuestos de hecho que exige la norma para que se viabilice un REEXAMEN, y si no se dan los supuestos el REEXAMEN no es posible17. Esto genera inseguridad jurídica y desconcierto.

12. Reexamen y restricción de derechos en los archivos fiscales. El reexamen también se presenta cuando el Fiscal decidió archivar el caso, en efecto el legislador en el Artículo 335 ordinal 2 del CPP sostiene que si se aportan nuevos elementos de convicción , el caso que fue archivado bajo la égida del Artículo 335 ordinal 1 del CPP, debe volver a ser reexaminado por el Fiscal que previno; por interpretación sistemática por comparación de ambas normas, podemos extraer varias conclusiones: primero, colegimos que a nivel de la investigación preliminar, los Fiscales emiten disposiciones de archivo que bien pueden ser del fiscal de primer grado en cuyo caso, si no se impugnó éste queda consentido y por ende el archivo, queda firme; también el archivo final puede decidirlo el fiscal de segundo grado (Fiscal Superior) en cuyo caso tenemos que el archivo queda ejecutoriado, es decir, resulta inimpugnable, por no existir otro medio de impugnación capaz de enervar las decisiones que contiene; en ambos casos respectivamente hemos sostenido que estamos frente a “una cosa decidida fiscal” el mismo que tiene los efectos similares a una cosa juzgada material20, capaz de dar seguridad jurídica como ha sostenido el Tribunal Constitucional21; esa decisión en mi concepto es un acto jurisdiccional que resuelve un

17

Tampoco es de aplicación el Poder discrecional conforme al artículo 364 ordinal 5to del CPP, dado a que el

reexamen de prueba en segunda instancia, es una institución debidamente regulada. 20

Puede apreciarse nuestro artículo: “¿Actos Jurisdiccionales de los Fiscales Penales? Una tentativa de enfoque”,

que aparece en el texto bajo coautoría ENSAYOS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS, ARA Editores, Lima 2008,

pp. 153 – 170. 21

El Tribunal Constitucional, en efecto en el fundamento 20, inciso a) segundo párrafo Expediente 2725 – 2008 –

PHC – TC, ha dicho: “Si bien las resoluciones de archivo del Ministerio Público no están revestidas de la calidad

de la cosa juzgada, sin embargo, tienen la naturaleza de cosa decidida que las hace plausibles de seguridad

jurídica... Es necesario acotar que, el Fiscal no es una simple autoridad administrativa, pues su actividad se orienta

a la legalidad y no a los intereses administrativos o de los administrados.” (fundamento 16, inciso b); y continúa:

“...Este Tribunal ha señalado... las razones porque a la resolución fiscal de “No ha lugar a formalizar denuncia

penal” no se le puede negar el carácter de cosa decidida (cosa juzgada), sabiendo además, que es frecuente que el

fiscal penal para archivar una denuncia realiza un juicio de tipicidad del hecho denunciado, que al resultar

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conflicto en forma definitiva; segundo, también podemos deducir fácilmente que contamos con un “fiscal natural” que es el Fiscal que por razones de turno y de distribución de carga procesal asumió nuestra investigación, en cuyo caso, solo éste, puede conocer el reexamen de los actuados; tercero, también podemos sostener, que si se demuestra que la denuncia no fue debidamente investigado por el “fiscal natural” debe ser reemplazado por otro Fiscal Provincial, es decir, no se puede designar como nuevo órgano persiquendi a un Fiscal Adjunto, pues se supone que si se estamos ante un caso problemático, debe designarse a uno de mayor rango y jerarquía que pueda responder por las resultas de la investigación reexaminada; cuarto, asimismo se infiere de la norma que no solo hay un fiscal natural de primer grado, sino también puede haber un “fiscal natural de segundo grado” esto se produce, cuando elevado el archivo, el Fiscal Superior al absolver el grado, previene y conoce primero que otros Fiscales Superiores que puede haber, entonces, el único Fiscal Superior que puede disponer el cambio del fiscal provincial, será solo y únicamente el que previno, no otro, so pena de vulnerar el debido proceso; quinto, el supuesto de hecho para lograr un reexamen, es la presencia de nuevos elementos de convicción, no será suficiente argumentar que los elementos de convicción no fueron apreciados, o que fueron indebidamente apreciados o que simplemente fueron mal apreciados; el legislador es bien claro, se requiere de nuevos elementos de convicción; novedoso, no significa solo, no conocidos; sino se requiere que esos elementos hayan sido formados con posterioridad al archivo, por tanto el supuesto no alcanza a pruebas que existiendo desde antes, no fueron presentados – en cuyo caso es una omisión de la defensa – o que no fueron usados por desidia del abogado; sexto, el legislador habilita al reexamen del archivo, cuando el peticionante prueba que la denuncia anterior no fue debidamente investigada y en consecuencia quedó archivado; parece ser de la conclusión anterior y del presente, que si el abogado de la defensa, en especial del agraviado, se equivocó o no trabajó bien debe sufrir los efectos negativos que le producen el archivo, por eso el reexamen del archivo no puede ser la regla, sino la excepción; el archivo del Fiscal debe ser decisión técnica, arreglada a derecho, justa y correcta; sétimo, en cuanto al Fiscal pienso que hay dos supuestos: a) si el Fiscal investigó debidamente y archivó el caso, pero se le presentan nuevos elementos de convicción debe declararse fundada el reexamen y volverse a investigar por el “fiscal natural”, en esto considero que el legislador ha entendido que siendo la labor del Fiscal no perfecta, pero perfectible, debe renunciarse a su verdad “a medias” para lograr una verdad más completa y coherente, eso es lo que justifica razonablemente la reapertura o reexamen del archivo fiscal; y b) el otro supuesto es que el Fiscal investigo indebidamente y archivó el caso, para éste caso no requiero de nuevas pruebas, solo necesito probar que el fiscal no investigó debidamente, entonces debe separarse al Fiscal negligente y designarse a otro Fiscal Provincial; hay un tratamiento diferenciado, dependiendo como se investigó el caso, para éste supuesto no se precisan nuevos elementos de convicción, basta demostrar que se actuó con indolencia, flojedad, desgano, apatía, desinterés o incompetencia, en cuyo caso, dice la ley, se justifica el reexamen; octavo, considero de los dos acápites anteriores, que el reexamen del archivo

negativo impide que el imputado pueda ser posteriormente investigado y, de ser el caso, denunciado penalmente por

los mismos hechos – más aún, si dicha decisión es confirmada por el órgano jerárquicamente superior”. (sic).

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fiscal procede siempre en función al material probatorio; a) si existen nuevos elementos de convicción y b) no fue debidamente investigado, referido también al material probatorio que pudiendo reunirse no se hizo. Sin embargo, hay archivos que poco o nada tienen que ver con el material probatorio y sí tienen que ver con la tipificación de los hechos con el tipo penal que se ha denunciado, considero que éste tipo de reexamen tiene que ser cuidadosamente apreciado; noveno, procede el reexamen si el archivo fue en función al proceso de subsunción o proceso de adecuación de la norma con los hechos?; considerando nuestra posición de haber sostenido que el archivo que está limitado a sostener que el hecho no tiene el carácter delictuoso, producto de la tipificación; ese archivo tiene solidez y firmeza, ese archivo fiscal no está en función necesariamente a las pruebas obtenidas en una investigación; sino está en función al análisis de los elementos objetivo y subjetivos del tipo penal; éste tipo de archivo, no habilita de modo alguno el reexamen; éste archivo es “cosa decidida fiscal” con los mismos efectos de una “cosa juzgada material”, por consiguiente una reapertura solo afectaría el “ne bis in idem procesal”22 o lo que los americanos conocen como el “double jeopardy” esto es, que nadie debe ser expuesto a doble riesgo en cuanto a la investigación de su persona, ni poner en doble riesgo su libertad o su propiedad. El reexamen en manos de Fiscales, puede ser peligroso, cuando éstos indiscriminadamente reexaminan sus archivos, pues podrían violar flagrantemente el Principio de Interdicción de la persecución penal múltiple, contenido en el artículo III del TP del CPP, de no hacer la discriminación que hemos propuesto. SMP.

13. Conclusiones

El reexamen, es un remedio procesal normalmente para atacar a decisiones que restringen derechos de los justiciables, en especial de los indiciados e imputados.

El reexamen, tiene defectos para conceder adecuada tutela judicial, en el caso de la restricción de derechos patrimoniales, no así cuando hay una restricción de derechos personales.

El reexamen en materia probatoria, en ocasiones se viene desnaturalizado afectándose al Derecho a Probar y el Debido Proceso Probatorio.

El reexamen en materia de archivos fiscales, debe ser discriminado, procediendo solo a admitirse cuando se trata de un reexamen motivado por la presencia de nuevos elementos de convicción o cuando se demuestre que la denuncia no fue debidamente investigada; no así si se demuestra que el archivo fue producto de un proceso de subsunción de los hechos con el tipo penal, pues se podría afectar el ne bis in idem procesal.

22

Ver los fundamentos 25 al 31 del Expediente No 01887-PHC/TC, procedente de Lima. Caso de Hipólito

Guillermo Mejía Valenzuela, sentencia de fecha 24 de setiembre del año 2010.

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Sumario: 1. Aspectos Generales 2. Problemática 3. Delito, Sexo e Internet 4. Dilemas Jurídicos 5. Conclusiones 6. Referencias Bibliográficas.

1. Aspectos Generales

Por prolongado período los sistemas normativos: la costumbre, la religión, la moral, el código totémico y el código status y roles, tuvieron un importante poder regulador de las conductas humanas en la sociedad y en cierto modo, podían por si solas mantenerlas unidas o vinculadas1. Sin embargo aquellos factores culturales, con el transcurso del tiempo y conforme al avance del conocimiento científico, perdieron fuerza social. El pluralismo y fragmentación de las modernas concepciones sobre los valores que el individuo llegó a concebir ayudaron que éstas perdieran poder regulador en la colectividad. No obstante, todas las funciones de aquellos componentes, las asumió el Derecho. Elemento cultural que actualmente es el único en prescribir de modo vinculante lo que el individuo tiene que hacer o dejar de hacer2.

Al respecto Manuel Calvo refiere: “Parece haber unanimidad en el hecho (aunque no en sus consecuencias), de que entramos en una nueva sociedad, entendida como un cambio tecnológico sin precedentes que estaría llamado a promover una distinta convivencia entre los seres humanos, basada en el conocimiento y en la comunicación, y con efectos revolucionarios sobre nuestros modos de trabajo, de ocio, de educación, de cultura, de sanidad, de información y, en general, de ese entramado complejo y apasionante que llamamos nuestra vida cotidiana”.3 Es por ello, que el fenómeno informático es una realidad incuestionable y parece que también irreversible, Renato Ortiz, en su obra: “Globalización de la Cultura”, señala el uso recurrente de las metáforas para denotar las grandes transformaciones del

Abogado & Sociólogo, Magíster en Derecho Penal, Segunda Especialidad en Derecho Informático y Comercio Electrónico, Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima- Perú. Miembro de la Comisión Consultiva de Criminología del Ilustre Colegio de Abogados de Lima - 2012.

1PEÑA LABRIN, Daniel Ernesto (2009) “Sociología Jurídica .Curso online”, Edit. Vlex-Internacional, Barcelona. Disponible en internet: http://vlex.com/source/4823 2 ROXIN, Claus (1981) “Iniciación del Derecho Penal de Hoy”. Traducido por MUÑOZ CONDE, Francisco y Diego Manuel LUZÓN PEÑA, Edit Universidad de Sevilla, Sevilla 1981,Pág.122 3 CALVO HERNANDO, Manuel (2007) “Hacia una Apocalipsis Comunicativa: Los Nuevos Servicios de la Sociedad de la Información” .Disponible en internet: http://www.cuentayrazon.org/revista/pdf/034/num24-007.pdf

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final del siglo: “Primera Revolución Mundial” (Alexander King); “Tercera Ola” (Alvin Tofler); “Sociedad Informática” (Adam Shaff); “Aldea Global”; (Marshall McLuhan); “Fin de la Historia” (Francis Fukuyama); “Ciudad Global” (Saskia Sassen); entre otros.4

Sin embargo, el principal problema se traduce en buscar fórmulas efectivas de control, respecto a las cuales el Derecho ha de tener un marcado protagonismo, en su papel de moderador de las relaciones y dispositivos para el mantenimiento del orden social.5

Verbigracia, el uso de las computadoras y su interconexión, ha dado lugar a un fenómeno de nuevas dimensiones: el delito instrumentado mediante el uso del computador. Si bien no existe aún una medida exacta de la importancia de estas transgresiones, es incuestionable que su incidencia se acentúe con la acelerada expansión del uso de computadoras y redes telemáticas. Los tipos penales tradicionales resultan hoy en día anquilosados para encuadrar las nuevas formas delictivas que conviven en la sociedad informática (Adam Shaff). El tema plantea, además, complejos perfiles para el Derecho Internacional cuando el delito afecta a más de una jurisdicción nacional. En tal sentido, el lado más dinámico de la relación Informática y Derecho, es la Informática Jurídica. En el cual la información contenida en soportes electromagnéticos y otros complementarios podrá ser compartida y analizada por diferentes juristas nacionales y extranjeros.6

En tal sentido, los avances tecnológicos, el acceso masivo a internet, el aumento de la pobreza y la relación al cambio bursátil del peso de las monedas extranjeras son identificados como los principales componentes que explican la profundización de este delito. Las cámaras digitales y los videos grabadoras son cada vez más accesibles para los cibernautas de las grandes mayorías. No obstante, a medida de que sigan bajando los costos y las conexiones de banda ancha, estos se multiplicaran, propiciando aún más los delitos informáticos.7

Así aparecen las clásicas y desalentadoras palabras de Von Kirchmann: “Los juristas se

4 Citado por FAZIO VENGOA, Hugo (2000) “Una Mirada Braudeliana a la Globalización”.

Convergencia.Enero-Abril,Año.7, Nº 21, Universidad Autónoma del Estado de México, Facultad de Ciencias Políticas y Administración Pública, Toluca, México,Pàg.11 5 BRAMONT – ARIAS TORRES, Luis Alberto (1997) “El Delito Informático en el Colegio Penal Peruano”, Edit. PUCP, Lima, Pág. 17 6 PEÑA LABRIN, Daniel Ernesto (2004) “Informática Jurídica”, Revista de Derecho-Asociación Peruana de Ciencias Jurídicas y Conciliación. APECC, Año I, Nº 2 ,Lima, Pág. 83 7 PEÑA LABRIN, Daniel Ernesto (2009) “Delito de Ordenador”, Revista Online de Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Católica Santiago de Guayaquil, Quito. Disponible en internet: http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task=view&id=572&Itemid=34

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ocupan, sobre todo, de las lagunas, los equívocos, las contradicciones de las leyes positivas, de lo que en ellas hay de falso, de anticuado, de arbitrario. Su objeto es la ignorancia, la desidia, la pasión del legislador... Por obra de la ley positiva los juristas se han convertido en gusanos que sólo viven de la madera podrida; desviándose de la sana establecen su nido en la enferma. En cuanto la ciencia hace de lo contingente su objeto ella misma se hace contingencia; tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura”.8 Bajo este panorama, Klaus Tiedemann9, explica que la tarea del Derecho, no es la de quedarse atado a viejas categorías teóricas que nada sirven sino más bien de adaptarse y proveerse de nuevas formas de prevención y protección a la sociedad. Es por ello que el Derecho Penal debe revisarse así mismo, y encuadrase en estas situaciones que protejan a las personas y no esconderse en vacíos legales que no ayudan a nada.

Por lo tanto, el Derecho Penal, debe también prevenir la comisión de éste tipo de hechos que de ninguna manera pueden ser entendidos como errores involuntarios, ya que son realizados por personas que habitualmente se encuentran especializadas en el trabajo con ordenadores y conocen como penetrar en los archivos de datos de cualquier individuo.10

Sin embargo, el Derecho Penal, debe resguardar los intereses de la sociedad, evitando manipulaciones computarizadas habituales o no, basadas en el conocimiento de los objetos, programas, así como de algunas informaciones que extiendan y hagan imposible la detección de estos ilícitos.11

2. Problemática

Es irrefutable que el perfeccionamiento actual y moderno ha traído ventajas substanciales para la humanidad, pero es patético a su vez que vengan acompañados de hechos delictivos no anhelados siendo imperioso e ineludible estudiar e indagar su accionar delictivo.12

8 Citado por: AGUILERA MIRANDA, Agustín (2009) “Las Nuevas Tendencias del Derecho en el Siglo XXI”,

Edit, Unidad Académica de Derecho Universidad Autónoma de Zacatecas, México, Pág. 11 9 TIEDEMANN, Klaus (2000) “Derecho Penal y Nuevas Formas de Criminalidad”, Edit. Idemsa, Lima, Pág. 267 10 BLOSSIERS HÜME, Juan José (2003) “Criminalidad Informática”, Editorial Portocarrero, Lima, Pág.145 11 PEÑA LABRIN, Daniel Ernesto (2005) “La Firma Digital”, En Revista “El Diplomado”, Editada por la

Escuela Universitaria de Post Grado de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional

Federico Villarreal, Lima,Pág.145 12 PEÑA LABRIN, Daniel Ernesto (2011) “El Nuevo Derecho Penal Sexual/Informático”. En Revista Pensamiento Penal Nº 118, Bs As. Disponible en internet: www.pensamientopenal.com.ar/16022011/doctrina04.pdf

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Éste género de delitos, como son los informáticos, que requieren conocimientos especializados y situaciones privilegiadas, tienen sus remotos antecedentes históricos en las denuncias fundamentadas del precursor Edwin Sutherland (1939) y decididos seguidores contra los delincuentes con poderío que denominó “de cuello blanco” Recordemos, que la expresión "Delito Informático", alude a todos los comportamientos antijurídicos, según las leyes vigentes o socialmente perjudiciales y por eso castigables a futuro; realizados merced al empleo de un equipo automático de procesamiento de datos, sacrificando no sólo la fungibilidad de los bienes jurídicos patrimoniales sino también, el orden económico y el sistema informático, por lo que afirmamos que esta transgresión es pluriofensiva, por las consecuencias de su grave y extendida dañosidad, dado los múltiples estragos que a sus agentes les es posible causar. Ahora, mencionar a las computadoras electrónicas, es ingresar a un mundo de vertiginoso avance tecnológico permanente, con equipos de gran versatilidad. El adelanto del Software ha tenido un efecto insondable en la manera como son utilizadas estas máquinas electrónicas, en desmedro a menudo de bienes jurídicos tutelados por la ley.

Empero, el proceso criminógeno cubre una gran dimensión, se aprecian los detalles que conocemos, relacionados con los factores que influyen para el inicio, mantenimiento y conclusión de la actividad delictiva personal, aunque hay que precisar los periodos más propicios para que impulsen de manera destacada determinadas variables en la conformación del transcurrir delictivo es una tarea pendiente, pero que poco a poco se está llegando a la capacidad de acotar “franjas de vulnerabilidad”. Cabe rotular que éstas pueden ser biofisiológicas, socioeconómicas y psicopatológicas.

3. Delito, Sexo e Internet

La coyuntura social que vive la humanidad, con motivo del aceleramiento de la globalización, resultado de los avances hechos en el siglo XX, en innumerables sectores, especialmente en las comunicaciones e informática, se han fundido en el espacio y tiempo, teniendo aspectos positivos y negativos, en este último aparece ferozmente la oferta de sexo: pornografía, servicios sexuales, perversiones sexuales, etc. La pregunta surge: ¿Por qué tiene tanta acogida el sexo en internet?

Obviamente, la nueva “Ciudad Global” (Saskia Sassen), a desinhibido los apetitos sexuales que hasta hace dos décadas eran asolapados, marginados y subrepticios,

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hoy en día el anonimato es cómplice impune, para su proliferación y expansión, recordemos que el cambio social y el progreso consiguen eliminar determinadas formas de delincuencia, sin embargo, inefablemente se reproducen otras nuevas que es necesario trazar su imperioso control formal.13

Actualmente internet nos ha acortado las comunicaciones y ha hecho viable la globalización, la cual nos enmarca en una sociedad de la información, ya lo mencionaba Manuel Castells (1997), al referirse a la sociedad de la información, como el comienzo de una nueva era de la información que presagia sorpresas.14 En suma, estamos hablando de lo que mi extinto y querido maestro Blossiers Hüme15 denominaba: “Criminalidad Globalizada”, que es en definitiva la criminalidad en el mundo globalizado, o sea la criminalidad tal como se presenta en nuestros días y como se proyecta hacia el futuro más próximo. De allí que resulta impostergable que el legislador nacional proponga bríos legislativos que busquen proponer una eficaz regulación jurídico-penal. 16

En tanto, el catálogo punitivo, debe resguardar los intereses de la sociedad en general, evitando manipulaciones electrónicas antisociales frecuentes o no, por ejemplo; hoy en día innumerables personas de toda edad cuelgan imágenes sugerentes a las redes sociales, como parte de la interactividad informática de nuestros tiempos, pero ignoran que a diario otros sujetos, están dedicados a ingresar en sus cuentas copiar sus fotos y videos, para luego ser incluidos en páginas de contenido sexual para adultos, haciendo difícil su detección de estos ilícitos, aprovechándose de la afanada impunidad, en este flamante clase de delitos.17

Ergo, la ausencia de un marco normativo específico para internet impide el castigo penal de todas las actividades ilícitas que pueden concretarse a través de medios informáticos. Sin embargo, se tiene una lectura errada sobre la incidencia de estas conductas antisociales al pensar que como somos un país en vías de desarrollo, no

13 PEÑA LABRIN, Daniel Ernesto, (2012) “Incorporación del tipo: Acoso Sexual Infantil a través de la Web, al C.P. Peruano”, Edit. Sociedad Mexicana de Criminología. Capítulo Nuevo León. A.C. México, Disponible en internet: http://www.somecrimnl.estl/Daniel-pe%f1a 14 Citado por: GUZMAN COBEÑAS, María del Pilar (2006) “El Lado Oculto de la Tecnología: La Pornografía y Pedofilia por Internet”, Edit.APEJUS,Lima,Pág.23 15 Véase: ZAFFARONNI, Eugenio Raúl (2010) En Prólogo Póstumo de la Obra de BLOSSIERS HÜME, Juan José, “Criminalidad Globalizada y sus efectos en el Mundo”, Edit. Edimarff, Lima, Pág. 13. 16 PEÑA LABRIN, Daniel Ernesto (2009) “El Derecho Penal Sexual y las Nuevas Tecnologías”. En Actualidad Jurídica. Tomo 191, Edit. Gaceta Jurídica, Lima, Pág. 118. 17 PEÑA LABRIN, Daniel Ernesto (2011) “Derecho Global”, Ponencia del I Congreso de Derecho: Nuevas Tendencias del Derecho en el Estado Social. Editada por la Corporación Universitaria Americana, Barranquilla. Disponible en internet: http://www.coruniamericana.edu.co/web2/index.php/en/programas-pregrado/barranquilla/derecho/congreso.

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tenemos altos índices de esta moderna actividad delictiva, situación que colisiona con las noticias de “tinta roja” que se difunden a diario en los diferentes medios de comunicación, sobre la perpetración de una infinidad de delitos sexuales y su incidencia con las nuevas tecnologías de información y comunicación.18

4. Dilemas Jurídicos

Para preservar los intereses sociales, el Estado debe agotar los medios menos lesivos que el Derecho Penal otorga, antes de acudir a éste, como “última ratio”, lo cual podrá determinarse sólo a través de una regulación previa a la penal que determine que es lo debido y lo indebido en la red. Sin embargo, debemos reconocer los grandes intereses económicos que están en pugna, he allí el dilema que debe enfrentar el Estado en su política criminal. Finalmente, tal como sostiene Santiago Mir Puig19 «sólo cuando ningún mecanismo administrativo o civil sea suficiente, entonces estará legitimado el recurso de la pena o de la medida de seguridad, pues las funciones del acceso y tránsito de la red y sistemas informáticos resultan ser las pautas sobre las que deberá construirse la regulación acorde a la realidad que el derecho exige», para ubicar, perseguir, enjuiciar y punir a los responsables de estos delitos, hasta ahora premunidos del cálido manto de la arbitrariedad.

5. Conclusiones

El acceso al conocimiento de la información es uno de los derechos constitucionales básicos que gozan los ciudadanos y es una forma de control público que es parte del sistema democrático. Sin embargo, ya se reconocen a la “criminalidad por computadoras”, como aquellos que representan el género dentro del conjunto de conductas que se van manifestando por la invención y puesta en el mercado de una gran cantidad de bienes electrónicos, que hacen más propensa la comisión de estos delitos.

El progreso de la informática es una de las características primordiales y destacadas de este milenio, por lo que su utilización comprende un abanico de posibilidades que es indispensable delimitar a fin de combatir los excesos que se vienen apreciando. Por lo que ante esta situación, es natural la aparición de renovadas disposiciones penales en salvaguarda de los bienes jurídicos que urgen

18 PEÑA LABRIN, Daniel Ernesto (2010) “Tratamiento Legislativo de los Delios Sexuales en el Perú”. En Revista Electrónica de la Universidad Latina de América, Morelia-Michoacán-México D.F. Disponible en internet: http://www.unla.edu.mx/iusunla37/reflexion/ARTICULO%20LOS%20DELITOS%20CONTRA%20LA%20LIBERTAD%20SEXUAL%20EN%20EL%20PERU%202010.htm 19 MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal – Parte General, Edit. PPU, Barcelona, 1996, Pág.189

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de protección. La sociedad debidamente organizada, a través de sus instituciones preclaras y los obligados a legislar, tiene la palabra para establecer propuestas que permitan su control y consecuente sanción.

Como es reconocido, el adelanto informático permite agilizar el conocimiento y las comunicaciones, pero también es verdad que su notable evolución ha permitido que emerjan conductas antisociales y delictivas que atentan contra los méritos del adelanto científico, pensado y fabricado para dotar a la humanidad de lo necesario para su eficaz progreso y desarrollo.

Tenemos pleno conocimiento que en todas las sociedades existirá siempre un nivel determinado de delincuencia, así como las enfermedades y malformaciones son inevitables, en todos los tiempos siempre existirán hombres con deficiencia intelectual o estructuras de carácter psicopático que hacen imposible su integración social y por eso terminan cometiendo actos delictivos. Esto no se podrá evitar nunca. Por ello es necesario que el Estado comience a reformular la ley penal a esta problemática, de allí que es su deber indelegable controlarlas y proteger a sociedad.

Debemos reforzar el aspecto preventivo de la temática sub materia y para tal efecto, se debe priorizar una pormenorizada normatividad tutelar de protección de la información electrónica. Situación que el parlamento nacional debería tener en cuenta para abordar un marco jurídico que regule los vacíos jurídicos del delito, sexo e internet. Infine.

6. Referencias Bibliográficas

AGUILERA MIRANDA, Agustín (2009) “Las Nuevas Tendencias del Derecho en el Siglo XXI”, Edit, Unidad Académica de Derecho Universidad Autónoma de Zacatecas, México BLOSSIERS HÜME, Juan José (2003) “Criminalidad Informática”, Editorial Portocarrero, Lima BRAMONT – ARIAS TORRES, Luis Alberto (1997) “El Delito Informático en el Colegio Penal Peruano”, Edit. PUCP, Lima CALVO HERNANDO, Manuel (2007) “Hacia una Apocalipsis Comunicativa: Los Nuevos Servicios de la Sociedad de la Información” .Disponible en internet: http://www.cuentayrazon.org/revista/pdf/034/num24-007.pdf

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FAZIO VENGOA, Hugo (2000) “Una Mirada Braudeliana a la Globalización”. Convergencia.Enero-Abril, Año.7, Nº 21, Universidad Autónoma del Estado de México, Facultad de Ciencias Políticas y Administración Pública, Toluca, México GUZMAN COBEÑAS, María del Pilar (2006) “El Lado Oculto de la Tecnología: La Pornografía y Pedofilia por Internet”, Edit. APEJUS, Lima PEÑA LABRIN, Daniel Ernesto (2004) “Informática Jurídica”, Revista de Derecho-Asociación Peruana de Ciencias Jurídicas y Conciliación. APECC, Año I, Nº 2, Lima PEÑA LABRIN, Daniel Ernesto (2005) “La Firma Digital”, En Revista “El Diplomado”, Editada por la Escuela Universitaria de Post Grado de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Federico Villarreal, Lima PEÑA LABRIN, Daniel Ernesto (2009) “Delito de Ordenador”, Revista Online de Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Católica Santiago de Guayaquil, Quito. Disponible en internet: http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task=view&id=572&Itemid=34 PEÑA LABRIN, Daniel Ernesto (2009) “Sociología Jurídica .Curso online”, Edit. Vlex-Internacional, Barcelona. Disponible en internet: http://vlex.com/source/4823 PEÑA LABRIN, Daniel Ernesto (2009) “El Derecho Penal Sexual y las Nuevas Tecnologías”. En Actualidad Jurídica. Tomo 191, Edit. Gaceta Jurídica, Lima PEÑA LABRIN, Daniel Ernesto (2010) “Tratamiento Legislativo de los Delios Sexuales en el Perú”. En Revista Electrónica de la Universidad Latina de América, Morelia-Michoacán-México D.F. Disponible en internet: http://www.unla.edu.mx/iusunla37/reflexion/ARTICULO%20LOS%20DELITOS%20CONTRA%20LA%20LIBERTAD%20SEXUAL%20EN%20EL%20PERU%202010.htm PEÑA LABRIN, Daniel Ernesto (2011) “El Nuevo Derecho Penal Sexual/Informático”. En Revista Pensamiento Penal Nº 118, Bs As. Disponible en internet: www.pensamientopenal.com.ar/16022011/doctrina04.pdf PEÑA LABRIN, Daniel Ernesto (2011) “Derecho Global”, Ponencia del I Congreso de Derecho: Nuevas Tendencias del Derecho en el Estado Social. Editada

153

por la Corporación Universitaria Americana, Barranquilla. Disponible en internet: http://www.coruniamericana.edu.co/web2/index.php/en/programas-pregrado/barranquilla/derecho/congreso. PEÑA LABRIN, Daniel Ernesto, (2012) “Incorporación del tipo: Acoso Sexual Infantil a través de la Web, al C.P. Peruano”, Edit. Sociedad Mexicana de Criminología. Capítulo Nuevo León. A.C. México, Disponible en internet: http://www.somecrimnl.estl/Daniel-pe%f1a- ROXIN, Claus (1981) “Iniciación del Derecho Penal de Hoy”. Traducido por MUÑOZ CONDE, Francisco y Diego Manuel LUZÓN PEÑA, Edit Universidad de Sevilla, Sevilla TIEDEMANN, Klaus (2000) “Derecho Penal y Nuevas Formas de Criminalidad”, Edit. Idemsa, Lima ZAFFARONNI, Eugenio Raúl (2010) En Prólogo Póstumo de la Obra de BLOSSIERS HÜME, Juan José, “Criminalidad Globalizada y sus efectos en el Mundo”, Edit. Edimarff, Lima MIR PUIG, Santiago (1996) “Derecho Penal – Parte General”, Edit. PPU, Barcelona, 1996

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Sumario: 1. Introducción. 2. Etimología. 3. Antecedentes Históricos. 4. Conceptualización. 5. Clasificación de la fe pública

1. Introducción Considero que antes de ingresar al análisis de los delitos contra la fe pública, se debe conocer los alcances básicos del término «fe pública» así sobre la base del conocimiento de esta institución podernos desarrollar los delitos contra la fe pública. La fe pública ha sido estudiada desde diferentes aspectos del derecho, por ello pasemos a conocerla.

2. Etimología Las dos palabras: «fe» «pública», tienen diferentes orígenes etimológicos. Fe, deriva del latín fides, ei que en el latín clásico significaba «compromiso solemne, garantía dada, juramento», de donde se dice «buena fe, lealtad, fidelidad a la palabra dada». Público, proviene del latín publicus, -a um «público, perteneciente a todo el pueblo». Pública quiere decir notoria, patente, manifiesta, que la ven o la saben todos. Couture1 maestro uruguayo nos dice refiriéndose a fe pública «Fe es, por definición la creencia que se da a las cosas por la autoridad del que las dice o por la fama pública».

* Juez Superior de Apurímac. Doctor en Derecho UNMSM. Autor del Libro: “Delitos Contra la Fe Pública.” Jurista Editores. Jurista Editores 1 COUTURE EDUARDO J., citado por Ruben Taramona H. José. Diccionario de Derecho Procesal Civil, pág. 221, Lima.

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3. Antecedentes Históricos

El maestro Savigni2 nos expresa refiriéndose al derecho romano, que se caracteriza por lo formal y simbólico, y la ventaja del derecho romano consiste en la «fe popular» que consagraba esas formas, que daba vigencia. Esa fe no sería una opinión individual, sino al revés una opinión colectiva, es decir, una realidad independiente de los individuos y con la cual tienen éstos que contar, quieran o no. Lo específico, lo constitutivo de la opinión colectiva es que su existencia no depende de que sea o no aceptada por un individuo determinado. La realidad, por decirlo así, tangible de la creencia colectiva no consiste en que yo o tú la aceptamos, sino al contrario, es ella quien con nuestro beneplácito o sin él nos impone su realidad y nos obliga a contar3. La fe pública en Roma, lo ejercieron diversas autoridades, las funciones notarias estuvieron durante siglos en la Magistratura in iure; en la Edad Media, a cargo del Juez. En el Corpus iuris civiles se mencionan numerosos funcionarios que con distintos nombres, por mandato de la autoridad imponían EL SELLO DE CERTEZA a los edictos y documentos oficiales. Lentamente en el curso de largos años, de todos esos funcionarios agregados al procedimiento judicial, fue ascendiendo el Tabellion. Entonces la fe pública dejó de ser exclusivamente una especie de concesión soberana o desprendimiento del poder de imperio para lograrse por la actuación social y privada que condensó la confianza pública. El Tabellion, letrado y experto en solemnidades prevenidas, redactaba los documentos que poseían las garantías de veracidad y legalidad, a las que los magistrados, en mérito a su fehaciente origen, acordaba denominarlos «instrumenta pública confecta». Entre los romanos, la fe estaba ligada a la divinidad en cuanto aquella era un reflejo de ésta en el hombre, de manera que quien violaba la fe, estaba ofendiendo a la divinidad. Este concepto fue despojado de sus elementos religiosos y se protegió la fe por sí misma, pero en nombre de la ética, considerando la falsedad como una inmoralidad. En tiempos más recientes, se dejaron de lado los intereses abstractos y ya no se castigaron la mentira y el engaño como entidades autónomas, sino que se las penó como violación o amenaza de otros intereses penalmente protegidos: así, el

2 SAVIGNI. F.C. citado por HIRAM POZO José en: Fe pública. Enciclopedia Jurídica OMEBA. Buenos Aires Tomo XI, pág. 64. 3 ORTEGA y GASSET J., Historia como Sistema, en Obras Completas, tomo 6, pág. 19, Madrid, 1952.

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falso juramento o el falso testimonio. Sólo a partir del siglo XIX se vino a considerar la fe pública como un bien en sí mismo. La teoría sobre la fe pública es relativamente moderna, y no va más allá del siglo XVIII. Genovesi, en sus lecciones de economía, fue el primero en referirse a ella; luego lo hizo Filangieri. en su Ciencia de la Legislación. Este autor utilizó la expresión fe pública en el sentido de confianza y buen fe, por lo cual no se delimitaban bien los delitos contra la fe pública y los que ofenden la propiedad mediante un fraude cualquiera. La expresión fe pública sólo se introdujo en el campo legislativo por el Código Penal de Las Dos Sicilias (1818). Al comienzo, la fe pública tuvo una implicación religiosa: quien violaba la fe pública, estaba ofendiendo a la Divinidad. Luego se consideró que entre los individuos que componen una sociedad, nace espontáneamente un sentimiento de mutua confianza, la cual precede todas las relaciones humanas. En este último sentido, la fe pública, perdido su carácter religioso, se constituyó en una de las virtudes que es necesario ejercitar en bien de la colectividad (sentido ético). Según Carmignani, el delito de falsedad lesiona la propiedad de los bienes muebles. Después de este doctrinante, estudiaron la fe pública; Carrara, Pessina, Ranieri, Feuerbach, Jhering, Liszt, etc.

4. Conceptualización El tema de la fe pública ha motivado en la doctrina una discusión respecto a su nombre mismo, como su contenido. Notables son las divergencias que separan a los autores cuando procuran fijar la noción de fe pública. Se atribuye a Filangieri, la iniciativa de considerar especialmente los delitos contra la fe pública, sostuvo que lo que caracteriza a los mismos es el hecho de servirse de la confianza pública depositada en el agente, para violar los deberes que se tienen por razón de ese mismo depósito. Consideraba que integraba la clase de los delitos contra la fe pública; el peculado de los administradores o depositarios de las rentas públicas; las falsedades cometidas por los Notarios, las falsificaciones o alteraciones de la moneda, llevadas a cabo por los que tienen a su cargo el cuño público, la violación de los secretos de Estado por el funcionario público a quien incumbe el deber de conservarlos, el abuso del sello del soberano por el que tiene su custodia; el fraude del tutor en perjuicio de su pupilo; la quiebra fraudulenta de un comerciante4.

4 FILANGIERI SAETANO citado por Eusebio Gómez. Tratado de Derecho Penal, tomo VI Compañía Argentina de Editores. Resp. Ltda. Buenos Aires. 1942. págs. 7-8

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Por su parte Carmignani niega la posibilidad de que las violaciones de la fe pública, por si solas, constituyan una categoría especial de delitos. Cree que la fe pública es un título al cual bien puede dársele un nombre sin que, por ello, deba admitírsela como representativa de una parte sensible del orden público. Sin embargo cuando Carmignani elaboró el Proyecto de Código Penal Portugués del año 1836, incluyó en él los delitos contra la fe pública, haciéndolos consistir en cualquiera alteración fraudulenta y substancial cometida sobre cosas u objetos cuya sinceridad interesa a la sociedad entera y que se encuentra garantizada por medio de formas y reglas destinadas a suscitar la confianza pública5. Carrara6 considera que al surgir la sociedad civil ella viene a tutelar el derecho, es decir, la libertad individual de todos los coasociados y el ejercicio racionalmente libre de las actividades humanas. La sociedad civil instituye una autoridad que está por encima de todos. Esa autoridad debe mantener la observancia de las relaciones obligatorias, mediante el magisterio civil, y el respeto a los derechos, mediante el magisterio penal. Procura hacer más libre y más pronto el desenvolvimiento de las actividades humanas en las contrataciones, y crea la moneda, a la cual le asigna un valor, y lo impone e impone a todos, que, sin discusión, admiten que el valor de esa moneda es el que se asignó. Todos los coasociados, al ver aquel objeto al que la autoridad le atribuye el valor de diez, creen sin hesitación, que vale diez: lo aceptan por el valor de diez, y por el valor de diez lo entregan. La autoridad social hace algo más: crea signos materiales y delega en ciertos individuos la potestad de asegurar, mediante tales signos, las condiciones de un objeto venal, o la existencia de ciertos hechos o de ciertas convenciones. En otros términos, crea los sellos, crea los oficiales públicos y los documentos públicos. «Así nace en los coasociados» -dice Carrara- «una fe que no deriva ni de los sentidos, ni del juicio, ni de las meras atestaciones de un individuo privado, sino de una prescripción de la autoridad, que la impone. Yo creo que aquel hecho o convención se han producido, porque leo la atestación en un papel que presenta los sellos y la firma de un oficial público a quien la ley ha dado la facultad de atribuir presunción de verdad a cuanto por él sea atestado».

En todos estos casos, mi fe ya no es más fe privada, sino fe pública; y es tal subjetivamente, porque de aquellas condiciones no nace la creencia de un solo particular, sino la creencia pública, la creencia de todos los ciudadanos; y es tal objetivamente, porque yo no tengo fe en quien presenta la moneda o el contrato y hasta puedo tener razones para desconfiar, pero tengo fe en la autoridad pública, en su signo, en su emblema, en su mandatario. La Fe según Carrara tiene el significado

5 GOMEZ EUSEBIO, ob. cit pág. 8. 6 CARRARA citado por Gómez Eusebio. ob. cit. págs. 9-10.

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de creencia o confianza; y no se trata, en ello, de una fe que pudiera llamarse voluntaria o espontánea; se trata de una fe impuesta. Pessina7, considera que la fe pública, es la fe sancionada por el Estado, la fuerza probatoria por él atribuida a algunos objetos, o signos, o formas exteriores. Por su parte Gabba considera que sólo es posible hablar de lesión a la fe pública en el caso de la falsificación cometida por un oficial público. Arturo Rocco8, sostiene que la fe pública es un bien o interés colectivo protegido por el derecho. La hace consistir en la confianza que la sociedad tiene en los objetos, en los signos y en las formas exteriores, monedas, emblemas, documentos, a los cuales el Estado, mediante el derecho, privado o público, atribuye un valor probatorio cualquiera. Manzini, sostiene que la fe pública es la confianza colectiva recíproca en la que se desenvuelven determinadas relaciones sociales, como son las relativas a la circulación monetaria, a los medios simbólicos de autenticación o certificación, a los documentos y a la actividad comercial e industrial. Manzini dice que cuando la confianza no es considerada corno un hecho individual y contingente, sino como un fenómeno colectivo y permanente, como un particular aspecto de la moralidad pública, asume el carácter de fe pública. Finzi9 considera que la fe pública «es ciertamente, un concepto abstracto en el sentido de que no es una cosa, de que no constituye una realidad física perceptible mediante los sentidos; pero es un concepto abstracto que expresa una verdadera y concreta realidad social». Por su parte Lombardi opina que el concepto de la fe pública es vago e indefinido, artificioso e indeterminado; y a firma que más que constituir un instituto jurídico verdadero y propio, representa una vieja costumbre social, que rio necesita la tutela del derecho punitivo. La idea de la fe pública como objeto independiente de protección, recibe los duros embates de VON LISZT y especialmente de BINDING, el cual introduce un decidido cambio sistemático al titular esta clase de delitos como infracciones contra

7 PESSINA, citado por Soler Sebastián, Derecho Penal Argentino, Tomo V primera reimpresión. Tipográfica Editora Argentina Buenos Aires 1951. pág. 306. 8 ROCCO ARTURO, citado por Gómez Eusebio, ob. cit pág 13. 9 FINZI MARCELLO, citado por Gómez E. ob. cit pág 14.

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los medios de prueba y los signos de autentificación. Para él, las vagas fórmulas de la fe pública y del derecho a la verdad no son, en definitiva, nada más que peligrosos conceptos de los cuales se echa mano ante la necesidad de distinguir las falsedades de las estafas10. Modernamente, CARNELUTTI ha destacado el extraordinario valor del enfoque de BINDING en materia de falsedades, y a su vez ha retomado la construcción en la que se vincula estrechamente la teoría de las falsedades con la teoría de la prueba, destacando la insuficiencia de considerar estos hechos solamente con relación a la fe pública11. La doctrina uniforme llama fe pública a la calidad de documentos determinados, suscritos por funcionarios cuyas aseveraciones, cumplidas determinadas formalidades, tienen la virtud de garantizar la autenticidad de los hechos narrados, y por consiguiente su validez y eficacia jurídica. Hiram Pozzo12 sostiene que la fe pública trasciende la de un documento y se hace pública por antonomasia. La fe pública es la calidad genérica que la ley acuerda, independientemente de su eficacia probatoria, a determinados documentos notariales, en razón do la investidura propia del escribano que los autoriza13. La fe pública es la autoridad legítima atribuida a notarios, escribanos, agentes de cambio y bolsa, cónsules y secretarios de juzgados, tribunales y otros institutos oficiales, para acreditar fehacientemente que los documentos que autorizan en debida forma son auténticos, salvo prueba en contrario, unas veces en cuanto a la veracidad de su contenido, y otras respecto a las manifestaciones hechas ante dichos fedatarios. Ángel María Vásquez Abad14 en su tratado de Derecho Penal, refiere los conceptos de algunos tratadistas sobre el tema de la fe pública.

a) Gabba: Sólo se lesiona la fe pública en el caso de la falsedad cometida por el funcionario público encargado de imprimir al documento carácter de autenticidad.

10 SOLER SEBASTIAN, ob. cit pág 306. 11 SOLER SEBASTIAN, ob cit pág 306. 12 HIRAM POZZO JOSE, Fe pública Enciclopedia Jurídica OMEBA. Buenos Aires. Tomo XI, pág. 64. 13 COUTURE EDUARDO J. ob. cit pág. 225. 14 VASQUEZ ABAD ANGEL MARIA, citado por Editoria Jurídica Colombia, ob. cit págs. 24.26.

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b) Filangieri: Reconoce la lesión de la fe pública cometida por el notario; la cometida por el particular la considera como delito contra la propiedad o la reputación; en ambos casos el delito requiere el uso del documento falso. Para este mismo autor, la fe pública es subespecie de la seguridad de los ciudadanos. Comprende entre los delitos contra la fe pública todos aquellos que son contrarios a la obligación que el ciudadano contrae al confiársele una parte de la función pública; todos los abusos que se cometan contra esa confianza vienen a estar incluidos en tal concepto (servicio del depósito de la confianza pública para violar los deberes que dependen de este mismo depósito, es el carácter de los delitos comprendidos en esta clase).

c) Renazzi: quien al hablar de la seguridad de los ciudadanos y de la seguridad social, tomó el concepto de defensa social para estructurar la objetividad del delito de Falsedad. Aquella seguridad es el objeto de la falsedad, exceptuando la de la moneda (que es delito contra la tranquilidad del Estado).

d) Carrara: extendió el concepto de la fe pública a todo aquello relativo a la autenticidad, la autoridad y la veracidad impresas a las cosas por el Estado, y excluyó de los delitos contra la fe pública la falsedad privada, la que incluyó en los delitos contra la propiedad.

e) Mittermaier: Los efectos de la falsedad valen: o como fundamentos de la fe pública o como medios de prueba de derechos y obligaciones en las relaciones entre los ciudadanos, o como formas a las cuales, según la ley de costumbre, está ligada la confianza a la verdad.

f) Pessina: Para este autor la teoría de la falsedad y de la fe pública señala el momento de la incriminación cuando la falsedad adultere aquellos actos, señales o formas a los cuales la ley atribuye la característica de hacer fe de la verdad en un estado de cosas de las que se deriva alguna consecuencia jurídica.

g) Berner, Orloff, Gessler: De conformidad con las doctrinas alemanas del siglo pasado, estos autores adopta la fe pública como objeto de la falsedad, bajo la influencia de Hegel.

h) Merker: La falsedad ataca la fe pública. Constituye aquel grupo de delitos que tienen una inmediata relación con la fuerza putativa de determinadas formas de autenticidad.

i) Meyer: La falsedad es una lesión de las formas jurídicas de certificación. Es la lesión a la integridad de aquellas cosas o hechos que entran en combinación como objetos y medios de las transacciones jurídicas (Delitos contra las transacciones jurídicas).

j) Jhering: Este autor corno muchos otros grandes juristas, que no adhieren a la fe pública corno objeto de la falsedad, clasifica la falsedad en la moneda y de documentos entre los delitos sociales.

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k) Loening: Para este expositor la falsedad documentaria pertenece a la especie de la estafa.

l) Oppenhein: La Falsedad de documentos tiene dos objetivos: el primario, que es la seguridad de la prueba documental a fin de que las escrituras puedan cumplir su función en las relaciones jurídicas; y el secundario, que lo constituyen la vida, la libertad y el patrimonio.

m) Listz: Este autor es seguramente el mayor adversario del concepto de la fe pública como objetividad jurídica del delito de falsedad. Sitúa la falsedad de moneda y documentos en la especie o clase de los delitos caracterizados por el medio del ataque contra otros bienes jurídicos. Afirma que el pretendido interés de la fe pública resiste a toda precisa definición. El legislador protege las monedas y los documentos no por sí mismos, sino respecto a otros bienes jurídicos, que no tienen nada de común sino el medio de ataque.

n) Es, sin embargo. Binding, el gran jurista alemán, quien da a la fe pública como objetividad del delito de falsedad el más severo rechazo. Este autor considera la fe pública corno una resurrección de la vieja y abandonada idea del derecho a la verdad, que históricamente se deriva de la necesidad de distinguir la estafa de la falsedad, en cuanto la primera ofende el patrimonio y la otra, según se dice, ofende la fe pública. Y así son considerados como objetos de la fe pública objetos con que ésta no tiene nada que ver, por cuanto la fuerza del documento para probar la verdad del contenido, tiene su raíz sólo en la persona del titular.

o) Gerland, Zint, Alsberg: son penalistas que continúan el pensamiento de Binding. Por su parte, Schlueter, Weismann y Sparr, son también adversarios de la fe pública.

p) Birkmeyer: conocido adversario por su vigorosa polémica contra la moderna tendencia en el derecho penal representada por Listz, volvió por el concepto de la fe pública, considerándolo como tino de los bienes jurídicos más preciosos de la sociedad humana, que necesita de la protección penal. El Derecho Penal, dice, debe proteger la fe pública contra la falsificación de objetos que son de primordial importancia para la vida social y comercial y por ello se debe castigar la falsedad en monedas, la falsedad en documentos y la falsedad en mercancías.

q) En Suiza: adhieren el concepto de la fe pública los penalistas Sroos y Teichmann, aún cuando éste último considera la fe pública más bien como una expresión popular que como una designación jurídica exacta.

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Respecto de la verdad que emana de un documento que goza de la fe pública HIRAM POZZO15 sostiene «se ha dicho autenticidad de lo narrado, que es la verdad de lo acontecido, sin que ello importe sentar juicio subjetivo de la verdad que pertenece de modo absoluto y augusto a la conciencia de los actores. Si el contenido de los documentos de fe pública fuera la verdad esencial, estaríamos en presencia de la infabilidad. No existe texto legal alguno, ni sistema jurídico alguno que confiera semejante virtud a los documentos así construidos».

5. Clasificación de la fe pública La fe pública como calidad atribuida a documentos autorizados por determinados funcionarios, su diversidad, habrá de quedar determinada, también, por la cualidad diversa de sus autores o autorizantes, o por el órgano jurisdiccional que lo expida: legislativa, judicial, administrativa y notarial para unos, administrativa, política y civil privada para otros registral y mercantil para otros que lo añaden. Cuando se narra el hecho en el propio instante vital que acaece, con lo que su verdad, por genuina, adquiere relevancia o dimensión jurídica en el documento autorizado, a esta forma inmediata y directa de autenticación es la que se llama fe pública ORIGINARIA. La otra forma representativa de la verdad también de relevancia jurídica, serían las que logra y fija el autor (Funcionario, Juez, Notario) por la documentación (papeles, no personas ni otras cosas) que se le exhibe; a ese modo de fe pública se le llama DERIVADA, pasible de procedimientos de comprobación o cotejo.

FE PÚBLICA

FE PUBLICA FE PUBLICA ORIGINARIA DERIVADA

15 HIRAM POZZO, ob. cit. Pág 64.

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Sumario: 1. Introducción. 2. Algunos datos reveladores. 3. Normativa nacional y el derecho comparado. 4. Dolo eventual y culpa consciente. 5. Jurisprudencia nacional. 6. Aplicación del dolo eventual para la conducción en estado de ebriedad. 7. A manera de conclusión.

1. Introducción

Haciendo un ensayo apretado de los criterios establecidos por esta jurisprudencia, y siguiendo su línea de razonamiento, podemos afirmar en el tema planteado inicialmente, que el sólo hecho de la conducción de vehículo automotor genera un riesgo permitido que la sociedad asume como normal y necesaria, pero quien conduce vehículo automotor en estado de ebriedad aumenta excesivamente ese riesgo permitido

El presente artículo tiene como fin analizar si es posible imputar como homicidio por dolo eventual y no a título de homicidio culposo, la muerte ocurrida como consecuencia de la conducción de vehículo automotor por parte de un conductor ebrio.

En el 2011, ante la muerte de un reconocido fotógrafo por parte del conductor de un vehículo de transporte público, diversos medios de comunicación dieron cuenta que el Ministerio Público había denunciado a dicho conductor por homicidio simple a título de dolo eventual1.

2. Algunos datos reveladores Un estudio del 2003 con datos tomados del Instituto de Medicina Legal con sede en Lima- Centro, señaló que de 2072 personas fallecidas por muerte violenta, 746

* Abogado, egresado de la Universidad Nacional Federico Villarreal, estudios de Maestría en derechos

humanos en la Pontificia Universidad Católica del Perú, y Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro de la Asociación Peruana de Derecho de Ejecución Penal y de la Mesa Interinstitucional de Cárceles. 1 Fiscal Martha Mora Balarezo, 37° Fiscalía Provincial Penal de Lima, denuncia fiscal por muerte de Ivo Dutra. Según las informaciones periodísticas, el conductor del vehículo no se encontraba ebrio.

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muertes se produjeron por causa de accidentes de tránsito, y de éstas, 204 fallecidos tenían presencia de alcohol en la sangre. Es decir, en el 27.3% de muertes por accidente de tránsito, entre peatones y conductores, estuvo presente el alcohol en la sangre, lo que según dicho estudio, constituye un peligro para la salud pública. También señaló el estudio en referencia, que la mayor parte de fallecidos por esta causa, registraron alto grado de alcohol en la sangre, entre 1.51 a 2.5 g/l.2

Otro estudio, reveló que la ebriedad de los conductores de vehículos junto con los de exceso de velocidad e imprudencia al conducir, generó el 65% de accidentes de tránsito ocurridos entre el 2005 y el 2009 a nivel nacional. También concluyó que, si bien los accidentes de tránsito producidos por excesiva velocidad (30,8%) disminuyeron el 2009 respecto del 2005, los producidos por el consumo de alcohol y la imprudencia del conductor siguieron manteniendo una conducta creciente3.

De acuerdo a la Organización Mundial de la Salud, conducir bajo los efectos del alcohol aumenta tanto el riesgo de accidentes como las probabilidades de consecuencias mortales o traumatismos graves. Igualmente, se afirma que el riesgo de sufrir un accidente de tránsito aumenta de manera significativa cuando los niveles de concentración de alcohol en la sangre están por encima de 0.04 g/l. Al respecto, se puede observar el rango de medición de los niveles de alcohol en la sangre y los efectos que éste produce en los conductores de vehículos.4

Cuadro: Nivel de alcohol en la sangre y sus efectos

Nivel de alcohol en la sangre (gramos/ litro)

Efectos

Hasta 0.16 Tolerancia psicológica. Ningún efecto aparente 0.16- 0.20 20% de los conductores no están seguros de sí mismos 0.20- 0.30 Falsa estimación de la velocidad y la distancia. Alteración

encefalograma 0.30- 0.50 25% de los individuos son incapaces de manejar correctamente.

Fusión óptica de las imágenes perturbada. Sensibilidad disminuida. COMIENZO DEL RIESGO

0.50-0.80 Tiempo de reacción retrasado. Euforia del conductor. El riesgo se multiplica por CUATRO

0.80- 1.50 Reflejos más alterados. Disminución de la atención. Conducción peligrosa. El riesgo se multiplica por VEINTICINCO

1.50- 3.00 Visión doble. CONDUCCIÓN PELIGROSÍSIMA 3.00- 5.00 Borrachera profunda. IMPOSIBLE SEGUIR CONDUCIENDO

Más de 5.00 COMA, pudiendo llevarlo a la MUERTE

2 PINTO VARGAS, Rosario. Muertes por accidente de tránsito relacionadas al alcohol en el Instituto de Medicina Legal- Lima- Centro, Enero- diciembre 2003. 3 CHOQUEHUANCA VILCA, Víctor; CARDENAS GARCÍA, Fresia; COLLAZOS, Joel y MENDOZA, Willington. “Perfil epidemiológico de los accidentes de tránsito en el Perú, 2005-2009” 4 MINISTERIO DE SALUD, Estrategia Sanitaria Nacional de Accidentes de Tránsito.

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El Ministerio Público reportó que en los operativos de alcoholemia realizados a nivel nacional entre setiembre de 2008 a marzo de 2011, se examinó a 49,000 conductores de vehículos (41896 hombres y 7104 mujeres), de los cuales en 2991 personas arrojó resultados positivos de consumo de alcohol (2627 hombres y 464 mujeres). Posteriormente, al realizarse el dosaje etílico, 1725 personas resultaron con una presencia mayor a 0.5 g/l de alcohol en la sangre (1368 hombres y 357 mujeres), or lo que fueron derivados a la Fiscalía correspondiente5.

Igualmente, el Ministerio Público señaló que en ese período, de setiembre 2008 a marzo 2011, se produjo por causa de accidentes de tránsito, 3158 víctimas fatales y 8129 heridos. La causa de estos accidentes de tránsito en un 52% se debió a la imprudencia del chofer o debido a una mala maniobra (26.6%), al exceso de velocidad (15.9%) y a la conducción en estado de ebriedad (9.95%).

3. Normativa nacional y el derecho comparado Estos datos nos muestran que la conducción en estado de ebriedad de vehículos automotores se ha convertido en un grave peligro para la salud pública produciendo en ocasiones, pérdida de vidas humanas, secuela de heridos y daños materiales, de allí que en el 2009 se produjo un cambio en la legislación tratando de establecer condiciones más apropiadas de represión penal a través de la Ley No. 29439.

El tercer párrafo del artículo 111° del Código Penal establece que se impondrá pena privativa de libertad entre 4 y 8 años e inhabilitación según corresponda, conforme al artículo 36 -incisos 4, 6 y 7- si la muerte se comete utilizando vehículo motorizado o arma de fuego, estando el agente bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, o con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos/ litro, en el caso de transporte particular, o mayor de 0,25 gramos/ litro, en el caso de transporte público de pasajeros, mercancías o carga en general, o cuando el delito resulte de inobservancias de reglas técnicas de tránsito.

La normativa establecida por esta ley parece haber quedado desfasada rápidamente dado el alarmante número de hechos de muerte y lesiones causado por conductores ebrios, por lo cual debería analizarse posibles cambios en la regulación de estos hechos.

En el 2007, en Colombia, una persona que conducía su vehículo en estado de ebriedad un día particular aproximadamente a las 4 de la mañana, iba a excesiva

5 MINISTERIO PÚBLICO, Observatorio de criminalidad.

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velocidad y no respetó la luz roja provocó un choque contra otro vehículo, muriendo los dos ocupantes. El conductor ebrio logró sobrevivir y cuando fue intervenido por la policía refirió ser hijo del entonces Presidente Uribe y otro tipo de incoherencias que evidenciaban su completo estado de embriaguez. Cabe anotar que, momentos previos a ese choque el conductor ebrio estuvo a punto de colisionar con un auto de servicio de taxi. La Fiscalía colombiana denunció al conductor ebrio como homicidio simple por dolo eventual, sin embargo el juez lo condenó por homicidio culposo a 32 meses de prisión condicional e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso de tiempo, multa de 28 salarios mínimos mensuales y suspensión del derecho a conducir vehículos automotores y motocicletas durante 40 meses. La Fiscalía apeló la sentencia, y el Tribunal Superior de Bogotá revocó dicha sentencia de primer grado condenando al conductor a 220 meses de prisión por homicidio a título de dolo eventual, inhabilitación de derechos y funciones públicas, y la privación del derecho a conducir vehículos automotores por tres años, dejando en suspensión la prisión del agente hasta que la sentencia sea finalmente ejecutoriada. La defensa del condenado interpuso recurso de casación, pero la Corte Suprema de Justicia de Colombia no casó la sentencia y ordenó la captura del condenado, confirmando con ello la sentencia de segundo grado.6

Es de anotar que el código penal colombiano establece como agravante la muerte de personas por culpa, cuando ésta se produce por conductor ebrio de vehículo automotor.

“Artículo 109.- El que por culpa matare a otro, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses y multa de veinte y seis punto sesenta y seis (26.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Cuando la conducta culposa sea cometida utilizando medios motorizados o arma de fuego, se impondrá igualmente la privación del derecho a conducir vehículos automotores y motocicletas y la de privación del derecho a la tenencia y porte de arma, respectivamente, de cuarenta y ocho (48) a noventa (90) meses. Artículo 110.- La pena prevista en el artículo anterior se aumentará: 1. Si al momento de cometer la conducta el agente se encontraba bajo el influjo de bebida embriagante o droga o sustancia que produzca dependencia física o síquica y ello haya sido determinante para su ocurrencia, la pena se aumentará de la mitad al doble de la pena. […]”

6 Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Casación No. 32964. Magistrado Ponente. José Leonidas Bustos Ramírez. Bogotá, 25 de agosto de 2010.

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4. Dolo eventual y culpa consciente A diferencia de la legislación colombiana, la peruana no define qué es el dolo, sólo se establece en el artículo 13° que son delitos o faltas las acciones dolosas o culposas penadas por ley. En este caso, se sigue el modelo del Código Penal Español, debiendo interpretarse adecuadamente los ámbitos de esta figura penal.

En la doctrina, ha sido de aceptación tradicional que el dolo está conformado por dos elementos, el conocimiento y la voluntad. Así, quien conoce la ilicitud del hecho y lo realiza voluntariamente, actúa con dolo. Sin embargo, a decir de Villavicencio, en la doctrina actual, se debate si el dolo requiere necesariamente ambos elementos o sólo uno de ellos, la tendencia estaría apuntando a reducir al máximo y prácticamente a descartar el elemento voluntad del dolo. Sobre esto se han desarrollado dos teorías, la de la representación (conocimiento) y la teoría de la voluntad (elemento volitivo)7.

El conocimiento y la voluntad en el dolo, no siempre se presentan en el mismo grado de intensidad, por lo que se considera que existen tres clases de dolo: Dolo directo de primer grado, el dolo directo de segundo grado, y el dolo eventual. En el primer tipo de dolo, el agente busca realizar el resultado típico que desea, por lo cual se considera que en este primer tipo de dolo predomina la voluntad. En el dolo directo de segundo grado, el agente estima que se van a presentar consecuencias necesarias e inevitables en la realización del ilícito. En este segundo tipo de dolo predomina el aspecto cognitivo, ya que el agente no quiere directamente las consecuencias que sabe van a ocurrir pero aún así las asume.

Según Villavicencio, en el dolo eventual se aprecian dos teorías, la del consentimiento y la teoría de la probabilidad. En la teoría del consentimiento, basada en el aspecto volitivo, se considera que para calificar el dolo eventual es suficiente que el agente consienta en la posibilidad del resultado, pero en el sentido que lo “apruebe interiormente”. En este caso, el autor se decide a actuar aún cuando se haya representado, de manera previa, el resultado lesivo como posible y probable, es consciente de dicho resultado y aún así decide ejecutar la conducta. En la teoría de la probabilidad o también llamada de la representación, se considera que lo determinante para saber si se está frente al dolo eventual o la culpa consciente, es el grado de producción del resultado que el sujeto advierte. En consecuencia, en términos sencillos, habrá dolo eventual cuando el agente considera de muy probable

7 VILLAVICENCIO T., Felipe. Derecho Penal, Parte General. Editora Jurídica Grijley. Lima, marzo 2009.

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la producción del resultado, por el contrario, cuando se considera lejana la posibilidad que se produzca un resultado lesivo, se estará ante la culpa consciente8. Atender el tratamiento diferenciado que se da cuando estamos frente a hechos dolosos o culposos resulta importante destacar. Así, los delitos dolosos es la regla general (numerus apertus) mientras que los delitos culposos son la excepción y se encuentran precisamente establecidas en el código penal (numerus clausus). También cuando se establece la sanción penal, los delitos culposos tienen una penalidad menor respecto a los dolosos. En el caso de la tentativa y la participación, éstas no se dan en los delitos culposos, mientras que en los delitos con dolo sí se admite la tentativa y la participación.

Según Jakobs, el dolo eventual se caracteriza a partir de los siguientes rasgos9:

Deber de evitar el resultado. La atribución de responsabilidad presupone un cierto dominio por parte del agente de los eventos que produce. Si el agente conoce la conexión entre la acción y las consecuencias, su responsabilidad de evitar el resultado es mayor que cuando esas consecuencias le son desconocidas.

Tipo de conocimiento. El juicio válido. Es importante que el agente sepa que su acción probablemente ocasionará un daño. Este juicio válido es algo más que el pensar en la posibilidad de que el resultado se produzca, y debe incluir la probabilidad del daño en la configuración que éste tiene de la situación.

Los límites de la probabilidad. Jakobs intenta establecer cuál es el grado de probabilidad que, como mínimo, debe representarse el sujeto al momento de realizar su juicio válido. Este límite se determina por la relevancia del riesgo percibido por el agente al realizar la acción.

Si la propiedad definitoria del dolo es el “conocimiento de la acción junto con sus consecuencias”, se sigue que en la culpa consciente el agente no posee ese conocimiento. Para Roxin, el elemento volitivo no puede estar ausente en la construcción del dolo. Afirma que hay dolo eventual cuando: i.- El sujeto cuenta seriamente con la posibilidad de la realización del tipo, ii.- actúa para alcanzar el fin perseguido, iii.- se resigna (aunque sienta remordimiento) o se conforma con la eventual realización del delito.

8 VILLAVICENCIO T., Felipe. Op. Cit. 9 MANRIQUE, María Laura. Responsabilidad, dolo eventual y doble efecto. CONICET – Argentina. Julio 2006.

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En consecuencia, para Roxin, la decisión por la posible lesión de bienes jurídicos es lo que diferencia al dolo eventual de la imprudencia consciente y justifica un reproche más severo. Sin embargo, para Roxin este concepto de decisión por la posible lesión o el tomarse en serio el riesgo, no debe valorarse de acuerdo a parámetros puramente psicológicos sino normativos. De esta manera, quien es indiferente frente a la producción de un resultado típico ya ha tomado una decisión contra la lesión del bien jurídico. Tomarse en serio la posibilidad de resultado dañoso, significa que el sujeto debe adoptar una posición respecto del resultado típico y decidir si asume el riesgo de su producción en base a un objetivo más importante para él, o si por el contrario renuncia a la acción planteada10. Se dará por tanto, dolo eventual, cuando el sujeto, a pesar de la posibilidad de que el resultado lesivo se produzca, toma en serio dicho riesgo, en el sentido de que lo asume, y sigue actuando para conseguir su objetivo11.

5. Jurisprudencia nacional Resulta interesante que en nuestro país se esté aplicando la figura del dolo eventual, uno de los casos más emblemáticos donde se aplicó esta figura es el de la discoteca “Utopía”. Inicialmente, el proceso se llevó como homicidio culposo, pero luego fue cambiado por homicidio a título de dolo eventual. En la sentencia dada por la Sala Penal en el 2004, se desarrolló varios elementos que son relevantes para sustentar esta reflexión12.

Los criterios que la Sala llegó a establecer para examinar readecuación típica de la imputación contra el principal imputado del Caso Utopía, Percy North, fueron los siguientes:

1. Aun cuando el ordenamiento vigente no sea explícito, las exigencias implícitas en los principios de responsabilidad por el hecho; proporcionalidad; y legalidad, previstos en el Título Preliminar del Código Penal, determinan que sea delimitada claramente la frontera entre lo eventualmente doloso con lo culposamente consciente;

2. Esta delimitación no puede ser satisfecha por la sola verificación del elemento cognitivo en el dolo del autor u omitente;

3. La única exigencia de conocimiento de la probabilidad del resultado advertido por el autor u omitente, es inútil para distinguir, en el dolo eventual

10 MANRIQUE, María Laura. Op. Cit. 11 MANRIQUE, María Laura. Cita a DIAZ PITA, M. , El dolo eventual, Valencia: Tirant Monografías, 1994. 12 PODER JUDICIAL, Primera Sala Penal Superior, Sentencia en el Exp. 306-2004, del 24 de noviembre de 2004. Sala conformada por los jueces: Aldo Figueroa Navarro, Juan Quispe Alcalá, y Walter Peña Bernaola.

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“una gran probabilidad” y, en la culpa consciente “una posibilidad muy lejana”. La dificultad de esta diferencia de grado se presenta en casos límite, en los que la probabilidad advertida no es ni muy elevada ni muy pequeña;

4. La imputación en materia penal no puede estar sustentada únicamente en la concurrencia de elementos cognitivos. En el ámbito penal, sustentado con más o menos reservas en el libre albedrio de las personas; o en su capacidad de dirigir finalmente sus acciones u omisiones, la voluntad ocupa un valor relevante, incluso en la culpa consciente. Es preciso por tanto definir cuál puede ser la diferencia, en el plano volitivo de la culpa consciente con el dolo eventual, sin descuidar claro está el elemento cognitivo.

Sigue señalando la Sala que una interpretación garantista e integral de la diferencia antes mencionada debe comprender ambas dimensiones del tipo subjetivo13. Esto es, en el dolo y en especial del dolo eventual que es la categoría más cercana de la culpa consciente debe exigirse según lo estableció esta Sala:

a. Un conocimiento de la capacidad concreta de la conducta para generar un resultado típico;

b. La producción del resultado típico debe evaluarse dentro del contexto de un aumento al riesgo permitido;

c. Dicho conocimiento no debe implicar una evaluación estadística, por parte del agente, de la probabilidad de daño, por las objeciones mencionadas anteriormente;

d. Se trata de evaluar en la situación concreta y con relación al agente, si su pronóstico concreto lo llevaba a la convicción de que no se produciría el resultado típico;

e. Lo que diferencia, dentro de esta línea de análisis, al dolo eventual de la culpa consciente es que en el primer caso el agente considera seriamente la probabilidad del resultado dañoso, aceptando necesariamente dicha probabilidad con la realización de la conducta peligrosa, per se, o por otra persona. En la culpa consciente existe por el contrario la creencia de que el peligro no va a concretarse;

f. Finalmente, es de señalar que la “aceptación” a la que se alude en el dolo eventual, en los términos aquí planteados, no se refieren a la aceptación del

13En la aludida jurisprudencia de la Corte Suprema de Colombia, también se formulan consideraciones similares a la establecida por los jueces peruanos. Afirmó la Corte que “En todos los eventos es necesario que concurran los dos elementos del dolo, el cognitivo y el volitivo, pero en relación con este último sus contenidos fluctúan, bien porque varía su sentido o porque su intensidad se va desdibujando, hasta encontrarse con las fronteras mismas de la culpa consciente o con representación, que se presenta cuando el sujeto ha previsto la realización del tipo objetivo como probable (aspecto cognitivo), pero confía en poder evitarlo”

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resultado dañoso (por ejemplo, producción de muertes o lesiones a las personas), sino únicamente de la conducta capaz de producirlo: “Quien toma en serio la probabilidad del delito, en el sentido que no la descarta ha de aceptar necesariamente dicha probabilidad si decide realizar la conducta peligrosa” (Mir Puig, Santiago: Derecho Penal, Parte General, 4ª Ed.; Barcelona 1996, p. 248

En situaciones especial y masivamente peligrosas el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido, es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento; en consecuencia, obrará con dolo el autor que haya tenido conocimiento del peligro concreto que deriva de su acción para los bienes jurídicos. Dentro de este contexto la Sala asume que el agente, Percy North, ha mostrado una actitud que justifica la respuesta prevista en la Ley penal, para los hechos más graves, en oposición a la ejecución imprudente del tipo. (Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo Español, del 23.04.92 – Caso Colza).

La cuestión decisiva, según lo refirió la Sala, radica en establecer en el caso concreto (del caso Utopía), la existencia del elemento volitivo, sin caer en presunciones que vulneren el principio de inocencia (Cfr. Quintero Olivares, Gonzalo; Morales Prats, Fermín; Prats Canut, J. Miguel: Manual de Derecho Penal, Parte General, 2ª Ed., Navarra 2000, p.340). Debe entonces evaluarse la existencia de indicadores objetivos de los que pueda deducirse la seriedad considerada por el procesado Percy North de la probabilidad del daño y la aceptación de la conducta peligrosa14.

6. Aplicación del dolo eventual para la conducción en estado de ebriedad Haciendo un ensayo apretado de los criterios establecidos por esta jurisprudencia, y siguiendo su línea de razonamiento, podemos afirmar en el tema planteado inicialmente, que el sólo hecho de la conducción de vehículo automotor genera un riesgo permitido que la sociedad asume como normal y necesaria, pero quien conduce vehículo automotor en estado de ebriedad aumenta excesivamente ese riesgo permitido. Este exceso de riesgo se manifiesta en: a.- Una persona ebria de acuerdo al grado de alcohol que llega a ingresar a la sangre, disminuye en la capacidad de maniobra para conducir el vehículo, sus reflejos se debilitan, y la capacidad de reacción respecto a identificar y distinguir señales de tránsito y luces del semáforo o presencia de peatones, disminuye. b.- El conductor ebrio va disminuyendo en la noción de la velocidad del vehículo que va conduciendo.

14 Sobre el caso Utopía, también resulta ilustrativa la sentencia de la Tercera Sala Especializada en lo Penal para Reos en Cárcel, Exp. No. 043-05 del 22 de Noviembre 2011. Juez Ponente, Rafael Menacho Vega.

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c.- Asimismo, pierde objetividad para determinar si se encuentra en vía preferencial o auxiliar, y en qué sentido de la vía está conduciendo su vehículo.

Estas circunstancias de aumento excesivo o relevante de riesgo son de conocimiento actual por parte de aquella persona que debiendo conducir un vehículo automotor acepta beber licor más allá del límite permisible, pues son diversas las campañas preventivas contra los conductores ebrios realizadas de manera permanente por la Policía, Ministerio Público y autoridades locales. Igualmente, campañas como Tolerancia Cero, El amigo elegido, y otros, que masivamente se transmiten por los medios de comunicación son bastante ilustrativos para una persona de conocimiento promedio y que conduce vehículo automotor. Adicionalmente a ello, es frecuente la difusión de noticias en los medios informativos sobre muertos y heridos producidas en las vías de transporte terrestre por diversas causas entre ellas por conductores ebrios, tal fue el caso del conocido estilista Carlos Cacho. Pero, además, es de presumir que quien obtiene una licencia de conducir está premunido en conocer las reglas de tránsito.

En consecuencia, quien debiendo conducir un vehículo automotor lo hace en estado de ebriedad, es consciente del incremento excesivo del riesgo permitido y de la potencialidad dañosa de la acción. Acepta beber licor más allá del límite permisible, opta por conducir en estado de embriaguez, no busca ayuda en otra persona para que conduzca por él, decide conducir el vehículo en estado ebrio antes que descansar hasta que se encuentre ecuánime, y en lugar de tomar un taxi opta por conducir él mismo en el estado de embriaguez en que se encuentra, es decir, en lugar de evitar el curso de la acción la acepta a costa y riesgo de la posible producción de resultados fatales.

En esas circunstancias, la voluntad de evitación del riesgo no se llega a concretizar. El conductor ebrio manifiesta la voluntad de realización de llevar a cabo una conducta riesgosa contra bienes jurídicos e incrementa el riesgo adicional al conducir en ese estado. Esta actitud expresa una absoluta indiferencia por parte del conductor ebrio ante la posibilidad relevante de un daño, pues si hubiera tenido la convicción o la confianza en poder evitar daños representados, lo habría concretizado con acciones para su evitación, pero no lo hace.

De tal modo que el conductor ebrio con su indiferencia o limitada aprehensión en las consecuencias de su omisión, somete a terceras personas a una situación altamente riesgosa que no tiene la seguridad de controlar, sea el peatón ubicado en el paradero o pronto a cruzar la vía, sea el conductor y pasajeros de otro vehículo que maneja cumpliendo todas las reglas de tránsito o sea el acompañante que va en el vehículo que el conductor ebrio viene conduciendo. La afirmación de la aceptación

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del resultado se da cuando el conductor ebrio prefiere la realización de una conducta peligrosa a la evitación de sus lamentables consecuencias.

7. A modo de conclusión

Retomando la pregunta inicialmente planteada de si el resultado muerte producido por conductor ebrio debería reprocharse a título de culpa o más bien debería reprocharse penalmente a título de homicidio por dolo eventual merece ser revisado no sólo por los legisladores sino también por los operadores de justicia en cada caso específico. Lo cierto es, que quien conduce en estado de ebriedad un vehículo automotor muestra un profundo desprecio por la vida dada la posibilidad inmediata de producir el resultado muerte.

En estas circunstancias, el término “muerte por accidentes de tránsito” por un actuar imprudente o negligente, queda relativizado y sin mayor contenido, ya que no fue la imprudencia o el actuar negligente el que llevó al conductor ebrio al resultado muerte de tercera persona, sino fue su propia voluntad de conducir un vehículo en estado de ebriedad.

Todo parece indicarnos que esta conducta que hemos venido analizando, desborda los marcos de una conducta negligente, imprudente o culposa, por lo que en lugar de hacer una aplicación automática de la norma, procesando en todos los casos por homicidio culposo al conductor ebrio que causa muerte, debería analizarse en cada caso específico si esta conducta debe ser imputada a título de culpa o por el contrario expresa más bien una conducta homicida a título de dolo eventual. Ello requerirá de los respectivos exámenes periciales y su correspondiente debate, así como de otros elementos de prueba.

Lo que podemos observar cotidianamente, es que sancionar penalmente por homicidio culposo a quien causa la muerte de otra persona por conducir vehículo automotor en estado de ebriedad sobrepasando los límites permisibles de la ingesta de alcohol, y no por dolo eventual, estaría proyectando en la sociedad una imagen de impunidad, y de favorecimiento a que se siga cometiendo ese tipo de hechos dado lo benigno de la pena que se aplica. Por lo tanto, la ley penal no estaría cumpliendo su finalidad preventiva, protectora y resocializadora.

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(*)

Sumario: 1. Introducción 2. Contenido del ensayo el Estado de Derecho y la personalidad jurídica del Estado 2.1. Estado de Derecho 2.1.1. Concepto 2.1.2. Estado de Derecho material 2.1.3. Estado Constitucional del Derecho 2.1.4 Significado del Derecho natural sobre el Estado 2.1.5 Estado Constitucional de Derecho 2.1.6. El Estado democrático de Derecho 2.1.7. El Estado social de Derecho 2.1.8 El Estado Democrático y social de Derecho 3. La Personalidad jurídica del Estado 3.1. Teorías que niegan la personalidad jurídica del Estado 3.2. Teorías de la personalidad jurídica y de la personalidad moral 3.2.1 Teorías afirmativas de la personalidad jurídica 3.3. El Estado como persona 3.4. La doble personalidad pública y privada del Estado 3.5. Importancia de la imputación jurídica (personalidad jurídica) 4. Conclusiones 5. Aportes. 6. Bibliografía.

1. Introducción

El tema a tratar sobre ESTADO DE DERECHO Y PERSONALIDAD JURIDICA DEL ESTADO, en el que se debe tener en cuenta sobre la existencia del Estado como organización política es permanente, lo que siempre se ha dado, se da y se dará en el futuro; en tanto ello responde a una necesidad de la naturaleza humana, al modo de ser del ser humano, a su intrínseca constitución ontológica. Se tiene asimismo que la forma concreta que cada Estado ha tenido, tiene o tendrá, la variable histórica muy dependiente de una decisión libre, reflexiva y consciente de los hombres de acuerdo al momento histórico vivido, esa variabilidad de la forma de Estado tomada por el hombre, es lo que de alguna manera lo hace ser libre. Esta necesidad de agruparse de los hombres en organización política que después conforman un Estado, en el que el derecho toma un rol importante para darle la máscara o ropaje al Estado y que tenga personalidad jurídica, Dicha denominación de Estado es pasible de ser perfeccionado, con la contribución del hombre, con participación de la ciencia política, por ello el hecho de elaborar este ensayo.

(*)

Ex Magistrado Del Ministerio Público con estudios concluidos en Maestría y Doctorado en Derecho y Ciencias Políticas

en la “Universidad Andina Néstor Cáceres Velasquez-Juliaca”. Abogado en ejercicio.

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Se tratará en el mencionado ensayo, sobre el Estado, las diferentes teorías que existen sobre el Estado de derecho, asimismo se hablará de la personalidad jurídica del Estado. Se contará con la bibliografía apropiada para la elaboración del presente ensayo, tomando primacía en autores peruanos. Esperando que contribuya en la ciencia política y el derecho el presente ensayo, asimismo en la contribución del mejoramiento del funcionamiento y desarrollo del Estado.

2. Contenido del Ensayo: el Estado de Derecho y la personalidad jurídica del

Estado 2.1. Estado de Derecho

2.1.1. Concepto La acepción “ESTADO DE DERECHO”, fue nominada por Von Mohl de fecha 1832, (en su libro DIE DEUTTSCHE POLIZEIWISSENCHAFT NACH DEN GRUNDATZEN DES RECHTSSTAATES –La ciencia de política alemana en conformidad con los principios de los Estados de derecho) en el sentido formal, significa que todo Estado se emplaza en un orden jurídico, cualquiera sea el contenido de dicho orden, siendo el enfoque que todo Estado ha sido y es, siempre, un Estado de Derecho. El otro significado que supera o rebasa al formal, entiende que la expresión Estado de derecho, está encargada en sentido valorativo, siendo Estado de derecho aquel Estado cuyo orden jurídico satisface los requerimientos del constitucionalismo moderno o sea, la protección de la libertad y de los derechos del hombre, éste segundo enfoque, exige que el derecho estatal tenga un contenido determinado y no cualquiera. Por ello se afirma que todo Estado tiene su Derecho, pero no todo Estado es Estado de Derecho, en tanto algunos Estado no concuerda con los postulados del constitucionalismo moderno.

Otro concepto de Estado de Derecho: “es aquel Estado en donde sus autoridades se rigen, permanecen y están sometidas a un derecho vigente en la que se conoce como un Estado de derecho formal, podemos reconocer un ejemplo del precursor del Estado de derecho en la Constitución Inglesa del siglo XVII: Revolución Gloriosa combatida contra el absolutismo de la dinastía Stuart, conduce a una serie de documentos (Hill of rights, Habeas Corpus, el Acta de Establecimiento)

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que demuestra la inviolabilidad de los derechos fundamentales de los ciudadanos y de la subordinación del Rey en el Parlamento”1.

La proclamación consciente y presente del Estado de Derecho se logra a través de las dos grandes revoluciones del siglo XVIII, la declaración de Independencia de los Estados Unidos y la Revolución Francesa. Se debe mencionar al constitucionalista Kelsen2, en el que en su teoría del formalismo y el normativismo impregnan la teoría sobre el Estado, éste, desde su punto de vista es más que un sistema de normas jurídicas. El Estado es identificado con el Derecho. El Estado es el orden de personificación de éste, un orden jurídico que ha alcanzado un determinado grado de centralización. Kelsen sostiene directamente que el poder del Estado es el resultado de los efectos de un determinado sistema de normas. En opinión del autor Germán Bidart Campos, resume que con la concepción del Estado de Derecho, el positivismo quiere connotar a un Estado que se auto limita creando su propio derecho positivo, al cual le asigna materialmente un contenido coincidente con el constitucionalismo moderno.3 Otros autores mencionan que el concepto de Estado de derecho en sentido formal, está referido a donde la ley es el instrumento preferente para guiar la conducta de los ciudadanos. La transparencia, predictibilidad y generalidad están implícitas en él. Esto conlleva a que se facilite las interacciones humanas, permite la prevención y solución efectiva, eficiente y pacífica de los conflictos, y nos ayuda al desarrollo económico sostenible y a la paz social, siendo necesario lo siguiente:

- Que el derecho sea el principal instrumento de gobierno. - Que la ley sea capaz de guiar la conducta humana, - Que los poderes la interpreten y apliquen congruentemente.

1 Término acuñado en Internet por ENCICLOPEDIA LIBRE WIKIPEDA-JULIO2010.

2 Recogido de Temas Jurídicos. http://Manuel Sanchez2.com/page17.html. 24-04-2010. INTERNET.

3 El defecto radica, en suponer que la limitación objetiva del Estado proviene de la voluntad estatal que se auto limita, y no

del orden natural de justicia.Bidart Campos, Germán. La teoría del Estado de Derecho. Lecciones Ementales de Derecho. Editora y Distribuidora Grijey. Lima 2002.Pág.167.

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2.1.2. Estado de Derecho material Los elementos formales del Estado de Derecho se han desarrollado y ampliado por parte de elementos materiales del Estado, en particular mediante la adopción de normas que protegen los derechos fundamentales. Ejemplo: La Constitución Federal de la Confederación Suiza establece:

Art.5- Principios de la actividad del Estado regidos por el derecho: 1. El derecho es la base y el límite de la actividad del Estado. 2. La actividad del Estado debe responder a un interés público y ser proporcional al fin buscado. 3. Los órganos del Estado y los particulares deben actuar de manera conforme a las reglas de la buena fe. 4. La confederación y los cantones deben respetar al derecho internacional

2.1.3. Estado Constitucional del Derecho

Según algunos autores, la presencia de una constitución rígida y del control de legitimidad constitucional daría lugar a una legitimidad constitucional del Estado de Derecho en lo que se describió como Estado Constitucional de Derecho.

2.1.4. Significado del Derecho natural sobre el Estado

Es importante imbuirnos en materia del derecho natural a efecto de responder la significancia del Estado, es decir el jusnaturalismo, tiene las siguientes concepciones, siendo las siguientes:

a) El orden político que los hombres construyen tácitamente, responde a una necesidad vital de la persona, que es naturalmente sociable y política, por ende, el Estado no es artificial, sino natural. El orden político positivo arraiga en el orden natural objetivo.

b) El Estado es algo que conviene al hombre, porque hace a su modo de ser y

de convivir. Aún libremente organizado en su realidad empírica, no recibe de los hombres su contorno ni su fin. Es el Derecho natural el que enmarca objetivamente al Estado, el que le asigna el fin de bien común o de justicia; el que lo delimita, y el que le atribuye la medida legítima del orden (o sea, de lo que puede hacer para alcanzar rectamente aquel fin).

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c) El Estado no surge como un hecho de fuerza o de violencia al margen del

Derecho, ni es un fenómeno que sólo se juridiza a posteriori. Surge dentro de un orden natural que lo caracteriza y estructura como un fenómeno espontáneo de naturaleza política y jurídica que hace a la convivencia humana.

d) El Estado elabora su Derecho positivo, pero éste debe concordar con el

Derecho natural, o si se prefiere debe ser justo para tener validez. El Derecho positivo injusto carece de validez.

e) El hombre es una persona que, en virtud de su propia dignidad, merece que

el Estado reconozca sus derechos subjetivos y proteja su libertad. f) El derecho natural permite elaborar la imagen debida del Estado ideal o

perfecto, para servir de guía al Estado empírico. g) El Derecho natural proporciona los criterios de valor para comparar y

enjuiciar al Derecho positivo con referencia al valor justicia. h) El Derecho natural fundamenta el derecho de la comunidad a resistir a un

régimen político injusto o a un gobernante tiránico. En definitiva, la creencia en el Derecho natural, favorece la libertad y el desarrollo pleno de la personalidad humana y postula el reconocimiento de sus derechos fundamentales, refiriendo que cuando los hombres creen en un orden natural por encima del Estado, supone que no cualquier ordenamiento jurídico político positivo; ello devendrá en el respeto de los derechos humanos y la dignidad humana.

2.1.5. Estado Constitucional de Derecho

La culminación del Estado de derecho y la transición hacia un Estado constitucional de derecho se gesta a lo largo de todo el siglo XX, referido que el principio de legalidad se encuentra sujeto por el principio de constitucionalidad, desarrollándose en el sentido de que la Constitución se configura como norma suprema, en auténtica fuente de derecho y la que delimita lo restante, apareciendo la mismo como parámetro normativo legal del Estado. El Estado Constituyente permite garantizar a plenitud la dignidad de la persona humana, la cual es el fin supremo de la sociedad y el Estado.

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Características del Estado de Derecho Constitucional:

a) Sujeción de gobernantes y gobernados al imperio del ordenamiento jurídico,

esto implica la supremacía de la Constitución, las leyes y demás normas jurídicas sobre la mera voluntad de los gobernantes y gobernados. Dicha primacía involucra el respeto de los aspectos teleológicos y axiológicos del ordenamiento jurídico.

La diferencia con el Estado de Derecho en que, en éste los ciudadanos obedecen a la voluntad general de la colectividad en donde coexisten, la que se expresa únicamente a través de normas jurídicas y no por mera voluntad de los gobernantes, en cambio en el Estado de Derecho Constitucional, la primacía es e la Constitución y a la existencia de un sistema jerárquico de normas sujetas al principio de publicidad. A la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras o restrictivas de los derechos fundamentales y a las responsabilidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Todo ello a fin de afirmar y garantizar la libertad, igualdad y seguridad jurídica.

b) Distribución de funciones y asignación de responsabilidad entre los titulares

de los órganos del poder, lo que conlleva la existencia plural, diferenciada, equilibrada, repartida y limitada de las funciones, órganos y operadores que conforman la actividad gubernamental, lo que contribuye a evitar la personalización y concentración del poder en un solo operador o agente político, mejorando la eficacia gubernamental. Asimismo la división y equilibrio de poderes constituye el resultado histórico de la lucha contra el absolutismo monárquico en nombre de las libertades y derechos del pueblo.

2.1.6. El Estado democrático de Derecho

Consiste en la construcción de aquel Estado de Derecho, en la cual su base se sostiene sobre los principios –valores contenidos en la ideología democrática, teniendo en cuenta en el mencionado Estado la dignidad de la persona y la plena realización existencial y coexistencia dentro de un marco copulativo y complementario de libertad, igualdad de oportunidades, participación ciudadana en los asuntos de interés público y justicia social

Se concibe la democracia como la manifestación de una forma de expresión cultural y forma de organización política, que tiende a un orden sistemático de convivencia simétrica y excluyente de cualquier atisbo de arbitrariedad. En consecuencia consagra o comprende la actuación de todos y cada uno de los ciudadanos en un espíritu de respeto, tolerancia y participación.

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La democracia implica que la voluntad y actuación del Estado sea formada y recitada por el pueblo adscrito a él. Por ende, la pluralidad de ciudadanos a quien se dirige el poder del cuerpo político es al mismo tiempo sujeto de este poder.

La voluntad del pueblo deviene en la voluntad del Estado: el pueblo es en puridad el soberano, dicha voluntad es inclusiva, vale decir, incorpora a todas las personas ligadas entre sí por la actividad del Estado. Sobre democracia podemos citar al ex presiente norteamericano Abraham Lincoln, en la inauguración del Cementerio Nacional de Gettysburg el 19 de noviembre de 1863: “La democracia es el gobierno del pueblo, para el pueblo y con el pueblo”. Los valores poseen los previos a la afirmación y reconocimiento de la dignidad, siendo la libertad, la igualdad y el libre desarrollo de la personalidad. En relación a las reglas sistémicas, aparecen el gobierno de la mayoría con el reconocimiento y respeto de las minorías ciudadanas, el pluralismo y la tolerancia política, la libre y periódica elección de las autoridades según reglas predeterminadas, la competencia pacífica por el gobierno y el ejercicio de la autoridad conforme a un Estado de Derecho. Así debemos mencionar, que la democracia se manifiesta en cuatro planos siguientes:

- Plano conceptual, la democracia es considerada como una forma de

entender y vivenciar la vida de existencia y coexistencia.

- Plano institucional, la democracia es considerada, como una técnica de organización del poder en sentido general.

- Plano programático, la democracia es considerada como el diseño y ejecución de un conjunto de lineamientos de políticas que permiten el goce efectivo de los valores y fines democráticos.

- Plano cultural, la democracia es percibida como el conjunto y la pluralidad de prácticas sociales y comportamientos comunitarios que afirman su existencia material y efectivo goce , es decir en éste punto se tiene en cuenta el llamado “estilo de vida”, considerado, a la democracia como construida desde la forma en que se vivencian las relaciones familiares, las formas vinculares en la escuela, los centros laborales, la vida cívica

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interinstitucional y el modo y la manera en que el ciudadano se inserta en la sociedad política.

2.1.7. El Estado social de Derecho

Se tiene la noción que es considerado con las reglas del Estado de Derecho, sobre las bases de convivencia dentro de un orden económico y social con vocación de plasmar la justicia social, y en generar una sociedad con igualdad de oportunidades para todos. El concepto de Estado Social de Derecho surge como consecuencia de la incorporación de cláusulas de contenido económico y social, en donde se rebela la asignación de nuevas tareas y fines estaduales. La expresión de Estado social de Derecho fue acuñada por Herman Heller en su obra Teoría del Estado (1929), considerando el autor antes mencionado que es la única fórmula viable para cancelar la irracionalidad del individualismo burgués y el totalitarismo populista del fascismo. Mediante la institucionalización del Estado Social de Derecho, se atribuyen los siguientes principios a considerar:

a) La introducción de la justicia social, derivada de la justicia social y la justicia

distributiva, para alcanzar la comprensión binomio sociedad e individuo.

b) La formación de una sociedad con igualdad de oportunidades, en donde a través del impulso del Estado, sobre la libertad y demás derechos reconocidos se haga efectivo y que aspire a desaparecer y dejar aun lado los obstáculos que dificultan su cumplimiento.

c) El reconocimiento y protección de los derechos económicos-sociales

denominados de segunda generación, por lo que pone énfasis en la incorporación constitucional del derecho de trabajo, el derecho a la libertad de asociación, los derechos grupales, la salud, la seguridad social, la educación etc.

d) La incorporación sistemática de un conjunto de normas constitucionales

referidas a la relación y papel del Estado con el fenómeno económico y los derechos y libertades conexas, por lo que se establece un marco regulatorio de la vida económica de una comunidad.

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2.1.8. El Estado democrático y social de Derecho

Sobre a base del Estado de Derecho, se levanta y mezcla las características del Estado Democrático y el Estado Social. Dicha modalidad de Estado, aparece en la Ley Fundamental de Bonm(1949), así en su articulado 20.1. Se consigna lo siguiente:

“La República Federal Alemana es un Estado Federal Democrático y Social.

Por lo que se tiene la Sentencia del Tribunal Constitucional peruano sobre acción de inconstitucionalidad contra el Decreto de Urgencia Nro.140-2001, accionado por Roberto Néstor Brero en el Expediente Nro.0008-2003-AI/TC de fecha 01 de noviembre del 2003, en donde el mencionado tribunal se pronuncia en lo siguiente: “Así, no hay posibilidad de concretar cabalmente la libertad si su reconocimiento y garantías formales no se ven acompañadas de condiciones existenciales básicas y mínimas que hagan posible su ejercicio. Por ende, ello supone la existencia de un conjunto de principios que instrumentalicen las instituciones políticas, fundamenten el sistema jurídico estadual y sustenten sus funciones”

Debemos también señalar que la configuración del Estado Democrático y Social requiere de los siguientes aspectos:

a) La existencia de condiciones materiales idóneas para alcanzar sus

presupuestos teleológicos y axiológicos, exige una relación directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado, además de una participación activa del Estado.

b) La identificación del Estado con los fines de su contenido social.

3. La personalidad jurídica del Estado

Existen teorías contrapuestas sobre el tema de la personalidad jurídica del Estado, siendo las principales posiciones, en lo siguiente:

a) La que reconoce como persona al hombre y niega que la personalidad se predique del Estado.

b) La que sólo admite para el Estado una personalidad llamada jurídica, o sea, dada por el Derecho.

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c) La que afirma que la personalidad jurídica del Estado es solamente la cobertura que el derecho pone por encima de la personalidad moral del mismo Estado, que es una realidad de tipo social

d) La que personifica también a la nación, y define al Estado como la nación

organizada política y jurídicamente

3.1. Teorías que niegan la personalidad jurídica del Estado Siendo el punto común de las mismas, en que la única persona para el Derecho es el hombre; los grupos, las colectividades, los entes sociales etc., no son más que la suma de los individuos que los componen y no tienen personalidad alguna. Entre los autores que niegan rotundamente la personalidad del Estado se tiene en León Duguit, para quien la naturaleza del Estado consiste exclusivamente en ser una dualidad de gobernantes y de gobernados, con el hecho social de mando y dominación de los primeros sobre los segundos4.

3.2. Teorías de la personalidad jurídica y de la personalidad moral

Teorías afirmativas de la personalidad jurídica. Son:

a) La primera refiere que el Estado es nada más que una persona jurídica y que esa personalidad es creada por el Derecho, por la técnica jurídica, como una ficción del Derecho. Según este punto de vista, la totalidad de hombres que forman al Estado configura una unidad indivisible diferente de sus miembros, pero tal unidad jurídicamente personificada como un sujeto de derecho, es nada más que un ser o realidad ficticiamente creados por el Derecho.

Tenemos como exponentes de esta teoría, en primer lugar a Ihering, para quien el Derecho subjetivo se define como un interés jurídicamente protegido, y el Estado se reputa como persona jurídica porque hay un interés colectivo y permanente de la comunidad, que debe ser asumido por el derecho para organizarse y tutelarse en forma de sujeto de derecho.

4 Dabin, Jean. Doctrina general del Estado. Jus, México, 1946. Parte General. Capitulo Único. SECCIÓN III (El Estado

moral).Pág.108-122. Otro seguidor de esta teoría es Kelsen, para quien el Estado es igual al Derecho, y consiste en la personificación del orden jurídico total; toda persona jurídica y también el Estado es la expresión unitaria de un conjunto de normas , cuando ese complejo de normas es la totalidad de un orden jurídico determinado, la persona jurídica a la cual ficticiamente se imputa o atribuye ese orden normativo, se llama Estado.

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b) La personalidad jurídica es algo así como la vestidura social, de una institución, que por un fenómeno sociológico espontáneo aparece como una unidad social distinta de la suma de hombres que forman un grupo o una asociación.

Puede decirse que este enfoque admite una personalidad moral o social anterior y preexistente a la personalidad jurídica. La personalidad moral sería previa al Derecho; consecuentemente la personalidad moral es el soporte de la personalidad jurídica, es la realidad social subyacente sobre la cual se apoya o coloca la personalidad jurídica, por tanto la personalidad jurídica es el revestimiento de la personalidad moral, es la misma personalidad moral recogida y asumida por la técnica jurídica.

c) Finalmente, la teoría francesa que hemos rechazado rotundamente por

creerla equivocada5, supone que la nación es una entidad distinta del conjunto de nacionales, y que conforma una persona moral con unidad propia (en tanto para nosotros es nada más que una pluralidad de hombres que tienen entre sí el vínculo común de una misma nacionalidad). Pues bien, la nación –persona moral se identifica con el Estado porque se politiza, se organiza en Estado, se personifica política y jurídicamente en el Estado. El Estado sería, así, la nación organizada bajo forma política y jurídica.

3.3. El Estado como persona

El Estado tiene personalidad. Pero no es una persona como hombre, esa personalidad es de tipo accesorio y accidental, consecuentemente el Estado es algo más que la cantidad, pluralidad o suma de individuos que lo forman; es una unidad estable duradera, distinta de los hombres. Esa realidad, social accidental, que de algún modo es independiente de los hombres, se llama persona moral no por alusión a la ética, sino por contraposición a la realidad sustancial de la persona física o visible que es el hombre. Esa persona moral es a la vez persona jurídica, porque sirve de soporte y sustrato a la máscara o vestido que por encima le pone el Derecho para que actué como sujeto de derecho en el mundo jurídico.

5 Conforme lo menciona BIDART CAMPOS, GERMAN, en LECCIONES ELEMENTALES DE

POLITICA. Editorial Grijley. Lima 2002. Pág.174

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3.4. La doble personalidad pública y privada del Estado

La personalidad jurídica del Estado tiene carácter público. El Estado es una persona jurídica de Derecho Público. Hace algún tiempo, la doctrina dividía o desdoblaba la personalidad jurídica del Estado en una persona pública y en otra persona privada. A la primera la veía cuando el Estado actuaba con todo rigor y con todo el imperio de su poder público, ejemplo legislar, acuñar moneda; a la segunda la veía cuando el Estado actuaba, por decir humildemente, con igualdad de los particulares, ejemplo: cuando realiza una compraventa, a los actos como persona pública los llamaba actos “iure imperiu”(ACTOS DE IMPERIO) y a los actos como persona privada los llamaba actos “iure gestionis” (actos de gestión privada). Estas teorías se crearon a efecto de que el Estado mantenga la irresponsabilidad cuando el Estado actuaba como persona de Derecho Público, pero de hacerlo responsable cuando actuaba como persona de Derecho Privado6 Esta teoría antes mencionada, no goza actualmente de crédito en la doctrina, la personalidad jurídica del Estado es una sola, y siempre pública o de Derecho Público, el Estado actúa en algunos casos dentro del Derecho Público y en otros casos dentro del Derecho Privado, es decir, difiere la naturaleza de las relaciones jurídicas, pero no la naturaleza de su personalidad. La teoría es admitida por la legislación y jurisprudencia mexicana; es objetada porque ella implica una dualidad incompatible con el concepto unitario que del Estado tiene la doctrina moderna7.

3.5. Importancia de la imputación jurídica (personalidad jurídica)

La noción jurídica de la personalidad sirve, entre otras cosas, y además de prestar la calidad de sujeto de Derecho al Estado, para afirmar la continuidad del Estado en el tiempo, por tanto cada vez que cambiara un gobierno, los actos del gobierno anterior por ser actos de persona física distinta, no serían desconocidos por el nuevo; las sentencias se cumplen y son eficaces pese a que el juez que las dictó ya no esté a su cargo, porque se considera que el Administrador y el juez han actuado en nombre del Estado, en representación

6 Dabin, Jean. Doctrina general del Estado. Jus Mexico.1946. Parte General. Capitulo único. Sección III (El Estado, persona moral).Pag.108-122. 7Acosta Romero, Miguel. Personalidad Jurídica del Estado en Barceola IDEC-POMPEAU- 25 de Mayo de 2010.

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de la persona jurídica. El Estado, que es siempre la misma, que tiene continuidad pese al cambio y la sucesión de los gobernantes.

Decir que el Estado actúa por representación, que obra a través de los gobernantes, y que lo que éstos hacen en ejercicio del poder es como si lo hiciera el Estado significa “atribuir” o “imputar” al Estado la actividad de los gobernantes que son órganos suyos. La imputación jurídica es la ficción necesaria que permite atribuir al Estado los actos de sus representantes. En términos de Derecho Privado, diríamos que el Estado persona jurídica tiene capacidad de Derecho, pero no tiene capacidad de hecho. Debe actuar mediante representantes. Estos cambian y se suceden en ejercicio del poder, pero la persona jurídica a la que representan tiene continuidad es siempre la misma.

4. Conclusiones

En el presente ensayo, se ha rescatado las siguientes conclusiones:

1. La acepción Estado de derecho, fue nominada por Von Molh de fecha 1832 en su libro Die Deuttsche Polizeiwissenchaft nach den grundatzen Des Rechtsstaates, (La ciencia de la policía alemana en conformidad con los principios de los Estados de Derecho).

2. Estado de Derecho es aquel en donde sus autoridades se rigen, permanecen

y están sometidas a un derecho vigente, asimismo debe reunir una serie de características que dan origen a un Estado de Derecho real o material.

3. Estado Constitucional de Derecho: Aquel Estado de Derecho que presenta

una Constitución rígida y de control de legitimidad constitucional, se gesta a lo largo de todo el siglo xx; la Constitución se configura como norma suprema, siendo la Constitución parámetro normativo legal del Estado.

4. Estado Democrático de Derecho, consiste en la construcción de aquel

Estado, en la cual su base se sostiene sobre los principios valores contenidos en la ideología democrática, teniendo en cuenta el Estado la dignidad de la persona y la plena realización existencial y coexistencial dentro de un marco copulativo y complementario de libertad, igualdad de oportunidades, participación ciudadana en los asuntos de interés público y justicia social. Además la voluntad del pueblo deviene en la voluntad, dicha voluntad es inclusiva, es decir incorpora a todas las personas ligadas entre sí por la actividad del Estado.

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5. Estado Social de Derecho, surge como consecuencia de inclusión de las cláusulas de contenido económico y social, denominados de segunda generación, poniéndose énfasis en el derecho al trabajo, derecho a la libertad de asociación, los derechos grupales de la salud, seguridad social, educación, etc.

6. Estado Democrático y Social de Derecho, es aquel que sobre la base del

Derecho, se levanta y mezcla las características del Estado Democrático y el Estado Social, aparece en la Ley Fundamental de Bonn (1749).

7. Personalidad Jurídica del Estado, sobre la personalidad jurídica del Estado, se

ha tejido muchas y contradictorias teorías, por lo que se puede resumir, sobre el tema tratado que el Estado posee personalidad, el Estado no es una persona como el hombre, no tiene una realidad sustancial que se sostenga o subsista por sí misma, dicha realidad es de tipo accesorio y accidental, es un modo de ser que afecta al hombre y a su convivencia. El Estado es una unidad estable, duradera distinta de los hombres: ellos pueden cambiar, sustituirse. Esa realidad social accidental, que es independiente de los hombres en cuanto difiere de su mera suma, y de otro modo depende de los hombres porque existe y dura por ellos, se llama persona moral, no por conexión con la ética, sino por contraposición a la realidad sustancial. Esa persona moral es a la vez persona jurídica, porque sirve de máscara, vestimenta que posee el Estado, de lo cual se denomina derecho para que actúe como sujeto de derecho en el mudo jurídico.

5. Aportes

En el presente ensayo, se aporta lo siguiente:

1. El conocimiento sobre el Estado de Derecho, el mismo que debe mantenerse y mejorarse en base a sus principios bases, consistente al respeto de la dignidad humana, respeto de los derechos humanos, la inclusión social, económica de las minorías, el respeto del equilibrio del medio ambiente etc.

2. Dar a conocer la clase de Estado cuya aspiración debe ser no sólo de un

Estado de Derecho, de un Estado Democrático, de un Estado Democrático y Social, sino también de un Estado Constitucional; tipo de Estado que los pueblos debe aspirar, con respeto irrestricto de la constitución, que es la base en que descansan los valores de Estado, con respeto de la dignidad humana, el respeto de los derechos humanos, la inclusión social, económica de los grupos menos favorecidos, medio ambiente equilibrado etc.

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3. Aportar conocimiento a la Ciencia Política, sobre el contenido del Estado, a efecto de mejorar la organización y funcionamiento del mismo.

6. Bibliografía

1. Acosta Romero, Miguel. Personalidad Jurídica del Estado. Post grado en

Derecho. IDEC-POMPEU Fabra.25 mayo 2010. Internet.

2. Bidart Campos, Germán. Estado y Derecho. Lecciones Elementales de Política. Editora y Distribuidora Jurídica Grijley. E.R.L. 1era. Edición. Lima 2003. Págs.157-180.

3. Garcia Toma, Victor. El Estado de Derecho y la Personalidad Jurídica del

Estado. ESCUELA DE POST GRADO. Universidad Andina Néstor Cáceres Velásquez-Juliaca. Profesor Jorge Luis Cáceres Arce. Págs. 4-21.

4. Godfrey Guillaumin-UAM-I Normativismo Histórico.

HTP://GOFREYGUILLAUMIN.WORDPRESS.COM.2008-04-27-WHEWELL//.Internet.

5. Mail X Mail.Com. Personalidad Jurídica del Estado. Derecho

Público:/personalidad –jurídica-estad de derecho p-publico-htm. Internet –Julio 2010.

6. Sanchez Zuraty, Manuel. Estado de Derecho. Publicaciones Jurídicas. 14

Julio 2010. Internet.

7. Wikipeda, la enciclopedia libre. Estado de Derecho. Internet. 14 Julio 2010.

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*

1. El Código Penal (CP) ha sido modificado por la Ley 29819, publicada en el

diario oficial el 27 de diciembre de 2011(1), para dar cabida, dentro del delito de parricidio, previsto en el artículo 107 del cuerpo de normas anotado, a la modalidad criminal de “feminicidio”, término aún no admitido en el idioma español, aunque si en el ámbito de la sociología y del derecho. La incorporación de esta figura ha variado de modo directo la fórmula legal del parricidio y ha tipificado una modalidad agravada del mismo; en efecto, desde la vigencia de la Ley 29819, el parricidio se configura no sólo por la muerte dolosa que se inflige, entre otros supuestos, al cónyuge, ex cónyuge, concubino o ex concubino, sino, también, a la persona con la cual el agente o sujeto activo del homicidio mantiene o mantuvo relación análoga a las precitadas; de igual manera, hoy, es parricidio agravado dar muerte a alguno de los sujetos vinculados, en el presente o el pasado, con el homicida por matrimonio, unión de hecho o nexo análogo (en este último caso cuando la relación es pretérita), siempre que la acción letal encuadre en ciertas circunstancias del delito de asesinato, esto es, ferocidad, lucro, placer, homicidio conectado, por móviles de facilitación u ocultamiento de otro delito, y gran crueldad o alevosía (artículo 108, incisos 1, 2 y 3 del CP) (2)

2. En el mundo contemporáneo, caracterizado por la expansión y consolidación del sistema democrático, la potestad punitiva del Estado, su legitimidad para criminalizar y sancionar conductas intolerables que afectan valores e intereses de primer orden, indispensables para la convivencia social y la protección de la persona, es delimitada por el principio de legalidad penal, según el cual las normas que acuñan delitos y penas deben ser escritas y ciertas, ajenas a cualquier posibilidad de incertidumbre o confusión; la intervención del derecho penal, de sus sanciones, aflictivas, sobre todo, de la libertad personal, no pueden impartirse descuidadamente, de ahí que la academia y la experiencia aconsejan poner especial celo en la redacción de los cánones o códigos punitivos y más cuidado aún en sus ulteriores modificaciones, porque, cualquier error en este campo, puede desbaratar la ingeniería o sistemática penal, ocasionar más perjuicios que los ocasionados por el problema que se intenta afrontar.

* Asociado del Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP). Profesor de Derecho Penal y Procesal Penal de

la PUCP, UNMSM, AMAG.

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3. Cuando el CP es objeto de tan manifiesto cambio legislativo, como sucede con

la ley bajo comentario, es inexcusable analizar la modificación y, sin subterfugios, establecer la concurrencia o no de la necesidad manifiesta para dar este paso y si se efectuó de modo coherente, atendiendo que las normas del código no operan como compartimientos estancos y menos integran un amasijo inconexo de figuras penales.

4. Siguiendo el criterio anotado, se aprecian varias inconsistencias en la reforma

legal producida, que dificultarán la interpretación judicial del parricidio, de sus modalidades, y del feminicidio; así tenemos que: a) aunque el cambio busca esencialmente la incorporación de éste último, en la medida que la víctima es una mujer (basta ver el título de la norma: “Ley que modifica el Artículo 107 del Código Penal, incorporando el Feminicidio”), ocurre que el dispositivo modificador, al ocuparse del sujeto pasivo del delito, o titular del bien jurídico estragado, no distingue el sexo del mismo, pudiendo ser, entonces, varón o mujer, y b) esta imprecisión se acentúa porque, con la nueva redacción del artículo 107 del CP, la víctima es o fue el cónyuge o concubino del homicida, mientras que si se trata de otra persona, el nexo análogo, debe ser pasado, no vigente o presente, para dar pie a la nominación del hecho como feminicidio. Un ejemplo aclarará esta observación: para la Ley 29819, es feminicida quien mata a su esposa o a su conviviente, a su ex esposa o ex concubina, pero no se denominará feminicidio el hecho de matar a la novia, enamorada o pareja sentimental, por tratarse de una relación actual, no anterior, así las cosas, el texto de la modificatoria no concuerda con el alegado propósito de sus promotores de expandir y reforzar la protección de la mujer.

5. Deteniéndonos en el análisis de la llamada relación análoga, actual o pasada,

entre victimario y víctima, como nuevo elemento del parricidio, equiparado, hoy, con el vínculo matrimonial y el concubinato, afirmamos que debe objetarse este cambio porque se aparta de los fundamentos que el derecho penal invoca para tipificar el delito de matar al par o igual, es decir, no sustenta el reproche de la conducta parricida y el merecimiento de pena por esta acción, en la tutela de la vida de la persona con la cual el agente está vinculado por matrimonio o unión de hecho, debidamente reconocidos por la Constitución y el Código Civil, en sus artículos 4 - 5 y 233 – 234 y 326 (3) respectivamente, sino en una imprecisa relación análoga o parecida, cuyo alcance es más que indeterminado, así: ¿trátase de un noviazgo, de un enamoramiento, de un amorío pasajero, de un emparejamiento exclusivamente sexual o de un encuentro ocasional de este tipo?, si se responde haciendo mención al noviazgo tendríamos que preguntarnos cuándo se configura éste, pues el Código Civil lo conecta con los esponsales (artículo 239) (4) o promesa recíproca de matrimonio, si se extiende a otras relaciones, menos intensas que el noviazgo, tendríamos que preguntarnos:

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¿estables, duraderas o, quizás, también fugaces?, no hay, como se ve, un parámetro claro y seguro que facilite la interpretación y conjure la imprecisión, peor aún si, invocándose un criterio analógico, o de semejanza, esa relación análoga no se corresponde apropiadamente con el concubinato o la unión de hecho, validada por el ordenamiento civil siempre que satisfaga ciertos requisitos, como son la ausencia de impedimento matrimonial y la duración de dos años continuos; y tampoco con el matrimonio, que alcanza efectos legales sólo si se celebra de acuerdo a las reglas de su fórmula civil, es decir a los artículos 248 – 268 del Código Civil, hasta la fecha única o exclusiva (5). Cuando el derecho penal peruano califica o agrava la pena del homicida de su cónyuge o concubino lo hace no porque introduzca una valoración de este nexo diferente a la que ya obra en la Constitución o en el Código Civil, sigue las pautas de estos importantes cánones, por lo que disuena modificar, como hace la Ley 29819, el artículo 107 del CP para extender estas realidades e instituciones jurídicas, el matrimonio y la unión de hecho, a casos que no se les asemejan de modo esencial; es a todas luces inconveniente afectar el tipo legal de un delito, como el parricidio, sujeto a la existencia de importantes nexos o vínculos (parentesco consanguíneo, ascendente o descendente, matrimonio civil o con efectos civiles, unión de hecho válida y parentesco legal por adopción) entre los sujetos, activo y pasivo, por destacar la referencia al sexo femenino de la víctima.

6. La redacción del cambio legislativo es infeliz, desprolija, porque el texto: “(…) o

con quien esté sosteniendo o haya sostenido una relación análoga”, pudo frasear, para no atropellar el buen uso del idioma español, del siguiente modo: “o con quien sostenga o sostuvo una relación análoga”

7. Los promotores o las impulsoras de la modificación del tipo penal de parricidio,

entre ellas, las respetadas feministas (6), directas herederas de movimientos democratizadores como el de las sufragistas, podrían responder estas objeciones afirmando que el cambio era ineludible y urgente para superar el estado de indefensión y desamparo de las mujeres, víctimas de agresiones letales, y la impotente respuesta punitiva del Estado contra los feminicidas. Este argumento es equivocado porque se origina en el desconocimiento de las características de la conducta criminal, acogida por el tipo penal de asesinato, estatuido en el artículo 108 del CP, y su concordancia con el canon que prevé el parricidio. Hasta antes de la Ley 29819, todo aquel que matara a su cónyuge o concubino (a) respondía como parricida, mientras que aquel que ultimara a su ex cónyuge o ex concubino (a), sin razón aparente, por despecho, rencor, celopatía, odio, venganza, obsesión, acosamiento, o cualquier otro móvil nimio, insignificante o vil, respondía como asesino feroz, al evidenciar manifiesto desprecio por la vida ajena, otro tanto ocurría si lo hacía por placer o lucro. La ferocidad, entendida como tendencia interna, trascendente o intensificada, presente en el mundo

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8. subjetivo del asesino y manifiesta en sus actos criminales concretos, siempre se prestó, también, para efectuar la subsunción de aquellos casos de muerte de ex esposas, ex concubinas, novias, ex novias, enamoradas, ex enamoradas, parejas sentimentales, ex parejas sentimentales, compañeras sexuales, ex compañeras sexuales, etc., de la misma manera como acogía, y lo sigue haciendo, la situación de la víctima no relacionada con el ofensor, verbigracia los atacados por un homicida serial (7). Si el legislador y sus asesores hubiesen reparado en las dimensiones de la ferocidad, como circunstancia calificadora del homicidio y sustento del asesinato, se habrían percatado que era innecesario modificar el tipo penal de parricidio por existir una norma que tutelaba a la mujer, no casada ni conviviente, de los ataques letales de su actual o pasado compañero o pareja, es más, respetar las diferencias entre parricidio y asesinato habría evitado los problemas que surgirán cuando ocurra que quien dé muerte a la víctima, mujer o no, sea una mujer y no un varón y se invoque la existencia de relación, actual o pasada, análoga al matrimonio o al concubinato, porque, según las normas civiles, uno u otro, importan la unión legal o de hecho, voluntaria, concertada por un varón y una mujer. ¿Es feminicidio la muerte que una mujer inflige a otra, en una relación lésbica?, mayores problemas interpretativos aparecerán, por los cambios introducidos en la figura del parricidio, cuando, pese a la finalidad proclamada por los reformistas, de reforzar la protección de la mujer, la víctima sea varón y la victimaria una mujer, con la que sostiene o sostuvo relación análoga a la matrimonial o de convivencia.

9. Otro yerro mayúsculo de la ley bajo comentario es la regulación de la nueva

modalidad agravada de parricidio, consistente en la muerte del(a) cónyuge o ex cónyuge, del concubino (a) o ex concubino (a), o de la pareja o ex pareja sentimental o sexual, cuando media ferocidad, placer o lucro, un homicidio conectado para facilitar u ocultar otro delito, y gran crueldad o alevosía (incisos 1, 2 y 3 del artículo 108 del CP); no existe razón suficiente para incrementar la pena mínima del parricida a 25 años de privación de libertad, feminicida o no, por matar a quien está vinculado con él o lo estuvo y no hacerlo, también según esa lógica, cuando el perjudicado es un tercero con el que no se mantiene o no se mantuvo ninguna relación o allegamiento Esta postura contradice la tendencia que abrazan los novísimos códigos penales de diferentes países, como el de España (8), que ha eliminado la figura autónoma de parricidio, al entender que la relación de parentesco, el matrimonio, el concubinato y la adopción, así como otra análoga relación estable de afectividad, no siempre operan como circunstancias agravantes sino también como atenuantes, esto se puede apreciar, por ejemplo, cuando inquirimos: ¿qué homicidio es más reprochable, el del padrastro, diligente y amoroso, a manos de su ingrato hijastro, o el del padre, distante, abusivo, prepotente, a manos de su hijo consanguíneo?, bien vistas las cosas es incorrecto atribuir de entrada, a priori, carácter de agravantes, per se,

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a los nexos, presentes o pretéritos, que relacionan al parricida y su víctima, tanto más si el espacio de juego punitivo del parricidio no se agota en su extremo mínimo de 15 años, sino se extiende hasta el tope de 35 años de privación de libertad

10. La modalidad agravada descrita estimulará, también, equivocaciones superlativas

porque en ciertos casos un mismo hecho o circunstancia podría ser reprochado doblemente, desnaturalizándose el principio de justicia y proporcionalidad penales. Veamos: El hechor mata a su pareja sentimental, estable u ocasional, o a su ex pareja, movido por rencor, odio, despecho, venganza o por otro móvil inhumano, insignificante, innoble o vil, es decir ejecuta la acción letal movido por esas tendencias internas, causa directa del parricidio, al punto que sin ella este ilícito desaparecería, y, sin embargo, por efecto de la ley modificadora, tratándose de un mismo asunto la pena mínima se incrementa de 15 a 25 años, 10 años más que lo establecido para el parricidio simple o el asesinato, en todas sus formas, igual resultado acaecerá si el (a) ex cónyuge, ex concubino (a) o ex pareja sentimental son muertos aunque no por razones relativas a ese nexo concluido sino por circunstancias complementa diferentes, como en el caso de una disputa mercantil o societaria. Al final, podría ocurrir que, luego de haber terminado una relación sentimental, no matrimonial, ni de convivencia, sin considerar para nada el paso del tiempo, y sin que el asunto tenga que ver con aquel vínculo, el autor reciba un castigo no menor de 25 años de encierro

11. En suma, la Ley 29819 ha modificado indebidamente el CP, sin respetar su

sistemática, introduciendo fórmulas imprecisas, confusas que desfavorecen la correcta adecuación típica de los hechos ilícitos, función propia del sistema de impartición de justicia penal. Esta cosecha indeseada de errores seguirá siendo crónica si los buenos deseos, no la dogmática, ni la técnica jurídica, promueven cambios legislativos retaceados, análogos a parches eventuales, en vez de abordar científicamente una reforma integral que elimine, entre muchas otras rectificaciones, la disonancia de penas, como aquella que conmina con sanción gravísima, cadena perpetua, hechos que no importan muerte de la víctima y que configuran el delito de robo agravado, cometido por el sujeto activo en calidad de integrante de una organización delictiva o banda (inciso 4 del segundo grupo de agravantes del robo, artículo 189 del CP). Al titular este análisis hemos afirmado que el infierno suele estar empedrado de buenas intenciones, de propuestas agradables al oído mediático y con repercusión en las tribunas populares, así el noble afán de blindar a la mujer víctima, pero el Derecho Penal merece mejor destino, su impronta coercitiva y sancionadora no puede ser dispendiosa, su manejo exige técnica, prudencia y prolijidad.

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NOTAS.- (1) Diario Oficial El Peruano, 27 de diciembre de 2012 CONGRESO DE LA REPUBLICA EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA POR CUANTO: El Congreso de la República; Ha dado la Ley siguiente: EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA; Ha dado la Ley siguiente: LEY QUE MODIFICA EL ARTÍCULO 107 DEL CÓDIGO PENAL, INCORPORANDO EL FEMINICIDIO Artículo único. Modificación del artículo 107 del Código Penal Modifícase el artículo 107 del Código Penal, en los términos siguientes: “Artículo 107. Parricidio / Feminicidio El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a quien es o ha sido su cónyuge, su conviviente, o con quien esté sosteniendo o haya sostenido una relación análoga será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años. La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando concurran cualquiera de las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 108. Si la víctima del delito descrito es o ha sido la cónyuge o la conviviente del autor, o estuvo ligada a él por una relación análoga el delito tendrá el nombre de feminicidio.” Comuníquese al señor Presidente Constitucional de la República para su promulgación. En Lima, a los cinco días del mes de diciembre de dos mil once. DANIEL ABUGATTÁS MAJLUF Presidente del Congreso de la República MANUEL ARTURO MERINO DE LAMA Primer Vicepresidente del Congreso de la República AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA POR TANTO: Mando se publique y cumpla.

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Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veintiséis días del mes de diciembre del año dos mil once. OLLANTA HUMALA TASSO Presidente Constitucional de la República OSCAR VALDÉS DANCUART Presidente del Consejo de Ministros (2) CÓDIGO PENAL “Artículo 108.- Homicidio Calificado - Asesinato Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes: 1. Por ferocidad, por lucro o por placer; 2. Para facilitar u ocultar otro delito; 3. Con gran crueldad o alevosía; 4. Por fuego, explosión, veneno o por cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas; 5. Si la víctima es miembro de la Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, en el cumplimiento de sus funciones." (3) CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERU DE 1993 CAPITULO II DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONOMICOS Protección a la familia. Promoción del matrimonio Artículo 4.- La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley. CONCORDANCIAS: D.Leg. 346, Art. IV (Ley Política Nacional de Población)

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Concubinato Artículo 5.- La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. CÓDIGO CIVIL LIBRO III DERECHO DE FAMILIA SECCION PRIMERA Disposiciones Generales Regulación de la familia Artículo 233.- La regulación jurídica de la familia tiene por finalidad contribuir a su consolidación y fortalecimiento, en armonía con los principios y normas proclamados en la Constitución Política del Perú. Noción del matrimonio Artículo 234.- El matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, a fin de hacer vida común. El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales. Efectos de uniones de hecho Artículo 326.- La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos. La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita. La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. En este último caso, el juez puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos,

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además de los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales. Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este artículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido. CONCORDANCIAS: R.Nº 088-2011-SUNARP-SA (Aprueban Directiva que establece los criterios registrales para la inscripción de las Uniones de Hecho, su Cese y otros actos inscribibles directamente vinculados) (4) Código Civil SECCION SEGUNDA Sociedad Conyugal TITULO I El Matrimonio como Acto CAPITULO PRIMERO Esponsales Promesa recíproca de matrimonio Artículo 239.- La promesa recíproca de matrimonio no genera obligación legal de contraerlo, ni de ajustarse a lo estipulado para el caso de incumplimiento de la misma. (5) Cuando el CP tipifica el uxoricidio o conyugicidio lo hace en el entendido que el sujeto activo está unido a la víctima por matrimonio civil o con efectos civiles, no comprende otra clase de forma matrimonial, exclusividad que en materia de derecho de familia fue criticada por el profesor Héctor Cornejo Chávez, en su conocida obra “Derecho Familiar Peruano. Tomo I Sociedad Conyugal”, Studium Editores, Lima, 1985, página 70, del siguiente modo: “(…) la Comisión Reformadora (del Código Civil) aprobó la iniciativa de reconocer efectos legales tanto al matrimonio canónico como al civil, a libre elección de los interesados y en respeto de su libertad de conciencia y de creencia (…) Aprobada la iniciativa, a su turno, por la Comisión Revisora, ésta decidió finalmente retirarla del texto del nuevo Código Civil; motivo por el cual, no obstante la pluralidad de formas a que se riefere el art. 5 de la Constitución (de 1979) se ha mantenido reducida a la única existente desde 1930, a saber, la forma civil obligatoria e insustituible”

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(6) La crítica de la Ley Nº 29819 no desconoce las preclaras contribuciones democratizadoras del movimiento feminista, impulsor, como en su momento lo fueron las tenaces sufragistas, de la igualdad entre sexos y la no discriminación, bajo el entendido que las mujeres sostienen la mitad del mundo; mal podría recusarse semejante aporte a partir del cuestionamiento de yerros, en un campo tan específico como el Derecho Penal, si, por indicar un solo caso, se recuerda el correcto y penetrante aporte de Susan Brownmiller (Contra nuestra voluntad. Hombres, mujeres, violación. Planeta, Barcelona, 1975, página 245) en torno al delito de violación sexual. Esta autora tempranamente sostuvo que: “Toda violación es un ejercicio de poder, pero algunos violadores llevan una ventaja que es más que física. Operan dentro de un marco institucionalizado que trabaja a su favor y en el cual la víctima tiene poca posibilidad de reparar el daño que se le ha hecho. La violación en la esclavitud y la violación en la guerra son dos ejemplos de los que digo. Pero los violadores pueden trabajar también dentro de un marco emocional o en el interior de una relación dependiente que proporcionará una estructura jerárquica, autoritaria, que debilita la resisitencia de la víctima, distorsiona sus opiniones y confunde su voluntad” (7) “Ferocidad (dice HURTADO POZO, José: Manual de Derecho Penal. Parte Especial 1. Homicidio. Edición Juris. Segunda Edición, Lima, 1995, página 52), debe ser comprendida en su acepción de fiereza; es decir, inhumanidad en el móvil (…) De acuerdo a nuestra ley, el juez deberá apreciar, mediante el análisis de los móviles que impulsaron al autor, si la acción del homicida es feroz. Cuando éstos aparezcan, en relación con el resultado muerte, como desproporcionados, deleznables y bajo, revelarán en el autor una actitud inhumana, contraria a los primarios sentimientos de solidaridad social (…) Es claro que esta circunstancia se presenta cuando la acción homicida carece de un móvil consciente, racional; como en el caso de quien mata a una criatura enferma, hija de su conviviente (…) por mortificarle el llanto (…) Pero, también, es de admitirla cuando el agente mata a tres personas impulsado por el odio (…)”. Una rápida referencia a los 10 peores asesinos en serie del mundo puede encontrarse en http://www.youtube.com/watch?v=Uc4YeU3Z-1A&feature=related, y al poco conocido asesino serial peruano, Pedro Nakada, en Caretas, Edición de 11 de enero de 2007, página 73: “El ´Apóstol´ maldito”. http://www.caretas.com.pe/Main.asp?T=3082&S=&id=12&idE=705&idSTo=0&idA=24046

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(8) http://despachoabogados.fullblog.com.ar/indice-codigo-penal-espanol-2011-actualizado.html

CÓDIGO PENAL ESPAÑOL

LIBRO I. DISPOSICIONES GENERALES SOBRE LOS DELITOS Y LAS FALTAS, LAS PERSONAS RESPONSABLES, LAS PENAS, MEDIDAS DE SEGURIDAD Y DEMÁS CONSECUENCIAS DE LA INFRACCIÓN PENAL TÍTULO I. DE LA INFRACCIÓN PENAL CAPÍTULO V. DE LA CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO Artículo 23 Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente.

LIBRO II

DELITOS Y SUS PENAS.

TITULO I

Del homicidio y sus formas

Artículo 138.

El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años.

Artículo 139.

Será castigado con la pena de prisión de quince a veinte años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

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1. Con alevosía.

2. Por precio, recompensa o promesa.

3. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.

Artículo 140.

Cuando en un asesinato concurran más de una de las circunstancias previstas en el Artículo anterior, se impondrá la pena de prisión de veinte a veinticinco años.

Artículo 141.

La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en los tres Artículos precedentes, será castigada con la pena inferior en uno o dos grados a la señalada en su caso en los Artículos anteriores.

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Esta entrevista se realizó en el marco de la V Jornada Internacional de Derecho Penal “El Funcionalismo Juridico-Penal de Günther Jakobs a discusión” realizado en la ciudad de Huanuco los días 24 al 27 de agosto de 2011. Por: César Mayta Acevedo y José Cabel Noblecilla Alerta Informativa: Profesor Günther Jakobs es un grato honor contar con usted para la Revista Jurídica Alerta Informativa del Estudio Loza Avalos Abogados. En esta entrevista en primer lugar queremos agradecerle a la Universidad de Huánuco, al Rector José Beraun Barrante, al Coordinador General de esta V Jornada, Dr. Fernando Corcino Barrueta, de igual forma nuestros más sinceros agradecimientos a los profesores Miguel Polaino Orts (España) y Alex Van Weezel (Chile) quienes nos apoyan en la traducción de la entrevista. Profesor ¿Qué es la imputación Objetiva para Günther Jakobs y cómo se concibe ésta dentro del funcionalismo normativo? Profesor Günther Jakobs: La imputación objetiva constituye un problema de resultado, es decir la determinación de la imputación pasa por el resultado que se le atribuye a un determinado autor, de lo que se trata aquí es de determinar primero la amplitud de la imputación y en segundo lugar la determinación de la conducta no permitida. La imputación objetiva tiene que ver directamente con la teoría funcionalista que le patrocina en tanto que se vincula y relaciona directamente con la estructura normativa de la sociedad, esta teoría funcionalista no pretende más cosa que explicar precisamente qué conducta es permitida dentro de la sociedad y cuál conducta sobrepasa el ámbito de lo socialmente intolerable de manera que requiera ser imputada.

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En este contexto, ¿Cuáles son los presupuestos para imputarle un hecho a una persona dentro de un Estado de derecho? Hay que partir de la idea de que el Estado de derecho tiene que concebirse desde un concepto de libertad, hay estados de derecho que no resaltan directamente el concepto libertad y que en esa cuestión ya se encuentran la respuesta en esa presión en ese concepto de libertad. Ahora, la imputación del hecho tiene como presupuesto la libertad del propio sujeto que actúa, es decir, el sujeto tiene que ser imputable, tiene que actuar dentro de un presupuesto de libertad dentro del concepto de derecho; de manera que si el sujeto no actúa dentro de ese concepto no se le puede ser reprochado jurídicamente normativamente el hecho. Siendo ello así, ¿Cómo se entiende el hecho en un sistema funcionalista y cuándo un hecho se convierte en una infracción de la norma, y si todos los hechos pueden ser imputados jurídicamente para que el derecho penal pueda responder mediante una pena? Esta relación se puede explicar muy bien en el concepto de sentido. El concepto de norma tiene un significado, un sentido que es socialmente perceptible, es decir la norma no es una simple coacción jurídica, sino que expresa un sentido comunicativamente relevante, un sentido socialmente relevante; la norma expresa por ejemplo no debes matar y el sujeto al momento de cometer el hecho delictivo también expresa un sentido, pero un sentido de signo contrario a la norma jurídica, expresa que el mata porque la sociedad o esa sociedad en concreto no le convence; y la pena lo que hace es precisamente aislar el sentido comunicativo que expresa con su hecho delictivo, es decir la pena es una respuesta a la reacción del autor frente a la norma. Esta secuencia basada en tres sentidos diferentes, sentido que expresa la norma, el sentido contradictorio a la norma expresado en delito y el sentido reparador, establecedor de la norma manifestado en la norma, no se fundamenta primariamente en criterios causales o físicos, sino en relaciones de concepto y sentido del restablecimiento de las comunicaciones en la sociedad. Ese es el calificado que tiene el hecho dentro del sistema funcional y que es inseparable en el concepto de penal y de norma. Profesor, entonces ¿Cómo desarrolla el sistema funcionalista los deberes negativos? Nosotros conocemos dos clases de deberes, deberes negativos y positivos. Esta distinción no es propia ni exclusiva del funcionalismo, pero viene a significar más o menos lo siguiente: en el caso de los deberes negativos el deber que tiene el autor es de no dañar a otros el de no administrar su esfera de tal manera que cause un daño a

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las terceras personas; por lo tanto por ejemplo si ha organizado su actividad de una manera determinada y de esa organización emana algún peligro para los bienes jurídicos de un tercero tiene la obligación de retirar esa provocación del peligro en beneficio de los demás en cumplimiento del deber negativo frente a actos negativos como deberes positivos donde en virtud de una determinada institución las personas están obligadas a construir con otra un mundo en común, por ejemplo probablemente más hermoso de esta clase de deberes es la relación que existe entre los padres y sus hijos, donde la función del padre no se limita o no se reduce a que el padre no mate no lesione, o deje de morir de hambre a sus hijos, sino que debe constituir con ellos un deber de protegerlos de cualquier peligro, de estar disponibles para ayudarlos si es que padece o está siendo atacado por un peligro que hasta incluso puede provenir de sí mismos, esta contraposición entre los deberes positivos y negativos están en el centro de todo el sistema funcionalista. Atendiendo a ello, ¿Qué significado tiene el comportamiento en la parte negativa? Las distinciones entre acciones y omisiones desde el punto de vista penal a su juicio está exagerado, no es que no se puedan distinguir desde el punto de vista natural sino desde el punto de vista penal probablemente a la distinción se le atribuye una importancia que no tiene y esto no es claro ni evidente al considerar acciones y omisiones en el mundo moderno normalmente son intercambiables entre sí, y utilizamos como ejemplo la conducción de un auto moderno para mantener una cierta velocidad de ese auto la persona tiene que mantener apretado el acelerador cada cierto tiempo, pero si el auto tiene un control de crucero para mantener la velocidad, lo único que tiene que hacer la persona es omitir conectar el crucero, en un caso de omisión pero la verdad es que desde un punto de vista del postnaturalismo son intercambiables entre sí, lo importante es que esta distinción entre acción y omisión no esconda el problema de fondo y es que también respecto a las conductas activas no solo respecto a las omisivas se requiere una posición de garante para ser responsables de aquello que resulte derecho del proceso y esa posición de garante no deja de ser en los delitos de acción por el hecho que en el caso de las acciones esa posición de garante por las circunstancias en que cada uno responde de los movimientos de su propio cuerpo. Para visualizar la entrevista ingrese a nuestro canal de Youtube: http://www.youtube.com/watch?v=hm1fxkbXD7M&feature=related