En el lenguaje jurídico penal los términos antijurídico, injusto e ilícito han venido siendo empleados indistintamente, dándoseles idéntica significación conceptual. GUILLERMO SAUER destacó el mayor contenido de lo injusto con relación a lo antijurídico y CARLOS BINDING, afirma la identidad de unrecht (injusto) con el no derecho, mientras lo antijuridico es una expresión que implica contradicción al Derecho. JIMÉNEZ DE ASÚA hace hincapié en que algunos autores, entre ellos BIAGIO PETROCELLI y RICARDO C. NÚÑEZ, opinan que las palabras antijuridicidad, ilicitud, injusto y entuerto se pueden usar indistintamente, en lo cual se muestra conforme, pero haciendo notar que no todos los vocablos se identifican. A su juicio, resulta preferible el uso indiferenciado de antijuridicidad e injusto, rechazando las expresiones ilicitud y entuerto como sinónimas de las primeras, poniendo de relieve la diversa significación de ilicitud y antijuridicidad, según lo había ya puntualizado DELITALA en el año de 1926. El concepto de licitud sirvió a DELITALA, dice JIMÉNEZ DE ASÚA, para establecer la antítesis entre el comportamiento jurídicamente obligatorio y el efectivamente seguido por una persona, en tanto la noción de entuerto o de antijuridicidad importa la no conformidad de una situación de hecho con un estado querido por el Derecho, lo cual implica no sólo la lesión de un deber jurídico, sino de un bien o interés protegido por el Derecho, esto es, tanto la violación de la obligación jurídica como de la norma jurídica. Al exponer su pensamiento, el jurista español, aclara que la ilicitud tiene un mayor significado que lo antijurídico, pues "lo ilícito es lo opuesto a lo moral (y también al Derecho); y puesto que el círculo es de mayor radio que el jurídico, al decir acto ilícito, en vez de acto antijurídico, lejos de aproximarnos a un lenguaje exacto propio del jurista, nos desviamos de él y caemos en la imprecisión del hablar corriente". Si hubiera de expresarse lo antijurídico con un término no tautológico, sigue diciendo el autor citado, deberíamos inclinarnos por una palabra equivalente a lo contrario a la norma, pero la voz anormalidad no le resulta adecuada y la expresión inmoralidad le parece no sólo sin sentido, sino además, según su modo de ver, impropia por su diverso significado. Al referirse al término entuerto aduce, para no sentirse inclinado a aceptarlo, el hecho de "tener un sentido demasiado literario, a veces hasta amplio (sin razón) y otras estrecho por demás (agravio)...".HANS WELSEL, al abordar el estudio de "lo injusto y su autor", encuentra necesario distinguir entre lo antijurídico, y lo injusto. Señala que tales conceptos se usan en forma indiferente, pero esto puede llevar a malos entendidos en cuestiones importantes. Antijuridicidad, aclara, es una característica de la acción y, por cierto, la relación que expresa un desacuerdo entre ella y el orden jurídico. En cambio, lo injusto es la acción antijurídica como totalidad; por tanto, el objeto junto con su predicado de valor, es decir, la acción misma valorada y declarada antijurídica. Lo injusto es un sustantivo: la acción antijurídica; la antijuridicidad, en cambio, solamente una relación, la característica axiológica de referencia en la acción. Esta diferencia puede llegar a ser dogmáticamente de gran significación. La antijuridicidad, como pura relación entre un objeto (acción) y el Derecho, es una sola en la totalidad del orden jurídico. Lo injusto, como objeto valorado antijurídico, es, en cambio, múltiple, tanto como acciones antijurídicas hay en el Derecho. Por esa razón hay ciertamente, afirma WELSEL, injusto específicamente penal (distinto de lo injusto del Derecho Civil, p. ej.), pero ninguna antijuridicidad específicamente penal.

LO INJUSTO COMO ELEMENTO DEL DELITOAl definir el delito como "la conducta o el hecho típico, antijurídico, culpable y punible", dimos a lo injusto la categoría de elemento integrante del mismo, afiliándonos a la concepción analítica o atomizadora, pues sin desconocer la unidad del delito

estimamos indispensable su análisis a través de sus elementos constitutivos. Tal es el criterio por muy destacados juspenalistas, entre los cuales nos limitamos a mencionar a LUIS JIMÉNEZ DE ASÚA, MARIANO JIMÉNEZ HUERTA y JOSÉ ARTUTO RODRÍGUEZ MUÑOZ, entre los españoles; a SEBASTIÁN SOLER y RICARDO C. NUÑEZ, entre los argentinos a CELESTINO PORTE PETIT, RAÚL CARRANCÁ Y TRUJILLO, IGNACIO VILLALOBOS, LUIS FERNÁNDEZ DOBLADO, FERNANDO CASTELLANOS TENA y RICARDO FRANCO GUZMÁN entre los nuestros, por más que algunos prefieran hablar de caracteres o características en lugar de elementos del delito. Modernamente, tanto en Alemania como en Italia, una corriente nueva pretende dar a la antijuridicidad carácter esencial en el delito, negando que forme parte de él como elementos, argumentándose que no puede ser tal aquella que es su naturaleza intrínseca por constituir el en sí del delito mismo. Esta posición difiere fundamentalmente del criterio bitómico adoptado por CARRARA, para quien lo antijurídico no pasó de ser un concepto meramente formal, sintetizado en la relación contradictoria entre el hecho humano y la ley dictada por el Estado.Para ANTOLISEI, el injusto objetivo constituye, al igual que el tátbestand, una abstracción surgida del sistema tripartio propuesto por los juristas alemanes. Al autor italiano choca el exceso de análisis que, a su entender, "es una de las causas que mayormente han contribuido a socavar más, el abismo que existe entre la teoría y la práctica del Derecho, varias veces puesto de relieve y lamentado en el movimiento revisionista del método jurídico, a que hora asistimos". En su opinión, el juicio de antijuridicidad comprende al delito en su totalidad, pues pretender expresarlo tomando en cuenta sólo el aspecto exterior del hecho humano resulta absurdo; el hecho humano sólo adquiere significación para el ordenamiento jurídico en razón de su contenido espiritual.Esta postura cuyo origen se sitúa en ARTURO ROCCO, ha sido seguida por eminentes juristas italianos como DELITALA, DE MARISCO y PANNAIN. Nos parece acertada la afirmación de JIMÉNEZ DE ASÚA de que la negativa de ROCCO, a tener lo antijurídico como parte integrante del delito, deriva de no distinguir el concepto sintético del delito de su noción analítica, pues mientras en aquél lo injusto es su esencia, en ésta funciona como elemento integrante, al igual que los demás, es decir, como una característica constitutiva del hecho punible." 3. CONCEPTOSe ha afirmado de antiguo que la antijuridicidad es un concepto negativo, desaprobador del hecho humano frente al Derecho. Algunos autores, siguiendo un criterio que atiende a la ley, han pretendido dar una noción de la antijuridicidad en forma negativa. Así, entre nosotros, PORTE PETIT argumenta que se tendrá como antijurídica una conducta adecuada al tipo cuando no se pruebe la existencia de una causa de justificación, recalcando que por hoy así funcionan los códigos penales, valiéndose de un procedimiento de exclusión, lo cual significa, en su criterio, la concurrencia de una doble condición para tener por antijurídica la conducta: la violación de una norma penal y la ausencia de una causa de justificación. Si no se pierde de vista que el hecho humano debe ser necesariamente conforme al Derecho o contrario a él, resulta cierto lo arriba afirmado, pero ese razonamiento nada nos dice sobre el concepto de lo antijurídico y menos aún sobre su contenido.En general, los autores se muestran conformes en que la antijuridicidad es un desvalor jurídico, una contradicción o desacuerdo entre el hecho del hombre y las normas del Derecho.

HANS WELSEL aduce que frecuentemente se precisa la antijuridicidad como "un juicio de valor" negativo o "juicio de desvalor" del Derecho sobre la conducta humana o el hecho (acción), aclarando de inmediato que "la antijuridicidad no es, naturalmente, un mero juicio de desvalor, sino una característica de desvalor de la acción. Por ello -agrega-, la antijuridicidad "es un juicio" de valor "objetivo", en cuanto se realiza sobre la acción, en base a una escala general, precisamente del orden social jurídico. El objeto que se valora, a saber, la acción, es, en cambio, una unidad de elementos objetivos (del mundo exterior) y subjetivos (psíquicos)".Es antijurídica una acción cuando contradice las normas del Derecho. La doctrina se encuentra acorde en considerar a la objetividad del injusto como un juicio de valor acerca de la relación entre el hecho y la norma de Derecho lesionada. MEZGER subordina la punibilidad de la acción a su antijuridicidad, estableciéndose así un juicio respecto a la acción, en el que se afirma la contradicción de la misma con las normas del Derecho; tal juicio, sin embargo y en criterio del citado autor, recae especialmente sobre la exteriorización de la voluntad del agente, como parte integrante de la acción, con independencia de que en ocasiones sólo pueda ser obtenido al producirse el efecto. "El juicio que afirma que la acción contradice al Derecho, al ordenamiento jurídico, a las normas del Derecho -escribe MEZGER-, la caracteriza adjetivamente como acción "injusta" o "antijurídica". El proceso fáctico como tal, y en su caso el estado creado por él, es sustancialmente, un "injusto", una "antijuricidad...". Todo lo antes expuesto confirma que el juicio en que la antijuricidad consiste es un juicio contra la acción, pero en manera alguna puede hablarse aquí, como lo apunta MAURACH, de desaprobación o reproche por la comisión del hecho. Aquel juicio no lleva más fin que el poder atribuir la acción o el hecho a su ejecutor, esto es, a su autor: “la teoría de la antijuricidad -expresa MAURACH- se limita a la caracterización negativa del acto; es un juicio del suceso, no de la personalidad. A modo de lema, que conduce sin embargo a equívocos, se ha introducido la expresión "antijuricidad objetiva". Más acertadas son las de "posibilidad del injusto no culpable’ o de ‘separación de injusto y atribuibilidad". En su esencia, todas quieren expresar lo mismo. Prácticamente ponen de relieve que el juicio de atribuibilidad no puede ser prejuzgado por la antijuricidad de la acción típica, y que es posible afirmar la antijuricidad de acciones de un autor al que no alcanza la desaprobación ni reproche. Esto último ocurre con el actuar en estado de necesidad excluyente de la responsabilidad, con el error inevitable de prohibición y con la falta de imputabilidad”.Ahora bien, tal valoración de la conducta o del hecho debe hacerse necesariamente ex-post, pues de tenerse presente el momento en que el autor realiza la acción, considerando la dirección de su voluntad, estaríamos colocándonos en una posición subjetiva inadmisible por nosotros en el ámbito de lo antijurídico. Así las cosas, se impone examinar los criterios objetivo y subjetivo de la antijuridicidad, cuestión en la cual la doctrina se debate en campos opuestos.