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" Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la Integración Nacional y el Reconocimiento de Nuestra Diversidad"

INFORME LEGAL N26<:3 -2012-SERVlR/GG-OAJ r- ---::=:".""'"-----/

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MARIANA BAUÉN TALLADA ::~:. ;r,-"'n,. 1A1 S DE GESTIÓN DE

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MANUEL MESONES CASTELO 1 3 o MAYO 2012 Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica I\. ~ e 1 BID o consulta sobre la licencia sindical a los trabajadores J.:;;r;r,W~"°'"-/:L<H .. ___ /

Referencia Documento con Registro Nº 10649-2012

Fecha Lima, Z 9 MAY 2012

Tengo el agrado de dirigirme a usted con relación al documento de la referencia, mediante el cual el Secretario general del Sindicato Unitario de Trabajadores Empleados de la Municipalidad de la

Victoria, consulta sobre la procedencia de otorgar licencia sindical a la Secretaria de Organización del referido sindicato.

l. Antecedentes y Base Legal

1.1 El artículo 37 de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N2 27972 establece que "Los 1

funcionarios y empleados de los municipalidades se sujetan al régimen laboral general aplicable a la administración pública, conforme a ley. Los obreros que prestan sus servicios a los municipalidades son servidores públicos sujetos al régimen laboral de lo actividad privado, reconociéndoles los derechos y beneficios inherentes o dicho régimen".

1.2 El artículo 1 del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo aprobado por Decreto Supremo N2 010-2003-TR (en adelante, LRCT), establece que dicha "norma se aplico a los trabajadores sujetos al _régimen laboral de la actividad privado que prestan servicios para empleadores privados. Los trapajadores de entidades del Estado y de empresas pertenecientes al ámbito de la Actividdd Empresarial del Estado, sujetos al régimen de lo actividad privada, quedan comprendidos en las normas contenidas en el presente Texto Único Ordenado en cuanto estos últimas no se opongan o normas específicos que limiten los beneficios en él previstos" .

1.3 El artículo 32 de la LRCT señala que es la convención colectiva la que regula las

estipulaciones tendientes a facilitar las actividades sindicales en lo relativo a reuniones, comunicaciones, permisos y licencias.

Agrega que "A falto de convención, el empleador sólo está obligado a conceder permiso para lo asistencia a actos de concurrencia obligatorio a los dirigentes que el Reglamento señale, hasta un límite de treinta (30) días naturales por año calendario, por dirigente; el exceso será considerado como licencio sin goce de remuneraciones y demás beneficios. Este

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límite no será aplicable cuan'rio en el centro de trabajo exista costumbre o convenio colectivo más favorable. El tiempo que dentro de la jornada ordinaria de trabajo abarquen los permisos y licencias remur¡eradas, destinados a facilitar las actividades sindicales se entenderán trabajados para t'odos los efectos legales hasta el límite establecido en la convención colectiva. No podrán otorgarse ni modificarse permisos ni licencias sindicales por acto o norma administrativa".

11. Análisis

Competencia de SERVIR

2.1 Las competencias de SERVIR para emitir opiniones en materia del servicio civil están contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de gestión del empleo e ingreso al servicio civil, entre ot¡ras, emita de manera progresiva.

Siendo SERVIR un ói:gano recztor que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que adopte cada Entidad.

En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteada~ sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos; por lo tanto, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

Delimitación de la consulta

2.2 En el documento de la referen¿ia no se ha precisado el régimen laboral al que pertenece el trabajador, por lo que la presente opinión tiene por objetivo analizar la licencia sindical en los regímenes laborales del Estado, ciñéndose su análisis estrictamente a lo que las disposiciones normativas establecen, ello en virtud al Principio de· Legalidad, parámetro de toda actuación de los funcionarios y servidores públicos.

En ese sentido, lo expresado en el presente informe no enerva las facultades de control difuso o la aplicación de los principios de administración de jU'Sticia que los jueces o tribunales administrativos puedan utilizar al momento de resolver los casos concretos que conozcan.

Regímenes laborales aplicables en las municipalidades

2.3 De acuerdo con lo establecido en el artículo 37 de la Ley Orgánica cle Municipalidades, los funcionarios y servidores púl:>licos de las municipalidades se sujetan al régimen laboral aplicable a la administración pública, es decir, el régimen laboral de la carrera administrativa, regulada por el Decreto Legislativo N° 276 y su reglamento.

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Asimismo, con relación a los obreros municipales, el artículo citado señala que éstos se sujetan al régimen laboral de la actividad privada.

De otro lado, de acuerdo con lo señalado por el Tribunal Constitucional en la Sentencia recaída en el Expediente N° 00002-2010-Pl-TC, publicada el 20 de setiembre de 2010, a partir del referido pronunciamiento, el denominado "contrato administrativo de servicios", debe entenderse propiamente como un régimen "especial" de contratación laboral para el sector público. En ese sentido, las municipalidades pueden contratar personal bajo dicho régimen laboral especial, salvo para la contratación de obreros municipales, los cuales de acuerdo a lo expresado en el Informe Legal N° 485-2011-SERVIR/GG-OAJ (disponible en el portal institucional: www.servir.gob.pe), se sujetan exclusivamente al régimen laboral de la actividad privada.

Trabajadores excluidos del derecho de sindicalización

2.4 De manera previa debemos indicar que existen trabajadores excluidos del derecho de sindicalización, así según lo señalado en el Informe Legal N° 238-2010-SERVIR/GG-OAJ (disponible en el portal institucional: www.servir.gob.pe), la Constitución Política ha reconocido de manera expresa el derecho de sindicalización de los servidores públicos,

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estableciendo, no obstante, que el mismo no alcanza a determinadas categorías: i) los funcionarios del Estado con poder de decisión, ii) los que desempeñan cargos de confianza y de dirección, iii) los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional; iv) los jueces y fiscales (artículo 42 y 153 de la Constitución).

Licencia sindical de los trabajadores de la actividad privada

2.5 Con relación a la licencia sindical para los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, incluidos los obreros municipales, nos remitimos a lo expresado en el Informe Legal N° 360-2012-SERVIR/GG-OAJ (se adjunta copia del mencionado informe).

En el referida opinión hemos concluido que según lo establecido en el TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N° 010-2003-TR, (en adelante, LRCT), a falta de convenio colectivo más beneficioso, el empleador sólo está obligado a conceder permiso para la asistencia a actos de concurrencia obligatoria a los dirigentes que el Reglamento de la LRCT señale1

, hasta un límite de treinta (30) días naturales por año calendario, por dirigente, con goce de remuneraciones; el exceso será considerado como licencia sin goce de remuneraciones.

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~ _;3/IAI respecto, el Reglamento de la LRCT, aprobado por Decreto Supremo Nº 011-92-TR, señala en su articulo 16 los ( ~ , ./ Jirigentes sindicales que gozan de licencia sindical, entre los cuales se encuentran: secretario general, secretario adjunto ~ .. J _,. o quien lo reemplace, secretario de defensa y secretario de organización. Agrega que la licencia sindical se limitará al

~ Secretario General y Secretario de Defensa cuando el Sindicato agrupe entre veinte (20) a cincuenta (SO) afiliados.

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Licencia sindical en el régimen de contratación administrativa de servicios

2.6 De acuerdo con la Ley N° 29849, que modifica el artículo 6 del Decreto Legislativo Nº 1057, el trabajador sujeto al régimen de contratación administrativa de servicios tiene derecho a la libertad sindical, ejercitada conforme a lo establecido en la LRCT, y normas reglamentarias.

En ese sentido, lo establecido en la LRCT y su reglamento respecto de la licencia sindical resulta aplicable a los trabajadores del régimen de contratación administrativa de servicios, debiéndose tener en consideración las particularidades de dicho régimen.

Por lo tanto, en el caso del referido régimen laboral especial, la licencia sindical puede ser concedida hasta por un máximo de 30 días naturales por año calendario, por dirigente (aquellos establecidos en el artículo 16 del reglamento de la LRCT), con goce de remuneraciones, considerándose el exceso como licencia sin goce de haberes. Cabe indicar que, si mediante convenio colectivo entre el empleador y los trabajadores CAS se han establecido condiciones más beneficiosas para el ejercicio de la licencia sindical, corresponderá aplicar lo señalado en dicho pacto.

Licencia sindical en el régimen de la carrera administrativa

2.7 Nuestra Constitución Política en su artículo 42 ha reconocido a los servidores públicos-el derecho de sindicación, con las exclusiones señaladas en el mismo artículo y el 153 de la Constitución.

Dicha libertad debe enmarcarse en el régimen laboral propio que cada trabajador tenga. A nivel infra constitucional el derecho de sindicación para los trabajadores del régimen de la carrera administrativa se rige, fundamentalmente, por los Decretos Supremos Nos. 003-82-PCM y 026-82-JUS.

Los mencionados dispositi_vos regulan, entre otros aspectos, la constitución de sindicatos y la afiliación a los mismos, sin embargo, estos no regulan las facilidades para el ejercicio del derecho de sindicación, por ejemplo, las licencias destinadas al ejercicio de la actividad

.sindical.

De otro lado, las disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo N° 276 tampoco regulan la licencia sindical para los trabajadores comprendidos en dicho régimen; asimismo de acuerdo al reglamento de dicha norma, aprobado por Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, las lícencias están reguladas en los artículos 109 al 118, no reconociéndose expresamente la licencia sindical.

El mencionado reglamento expresa en el artículo 122 que los dirigentes de las organizaciones sindicales gozan de facilidades para ejercer la representatividad legal de la misma, sin especificar en qué consisten dichas facilidades.

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Permiso sindical en el régimen de la carrera administrativa

2.9 Al respecto, el Manual Normativo de Personal N9 003-93-DNP "Licencias y Permisos", aprobado por Resolución Directora! Nº 001-93-INAP/DNP, establece como permiso especial con goce de remuneraciones, el permiso por representatividad sindical, señalando lo siguiente:

"Se otorga a los Secretarios de Organizaciones Sindicales debidamente reconocidas y con Junta Directiva actualizada, a fin de permitirles el desempeño de sus funciones, durante las horas de trabajo, sin afectar el funcionamiento de la entidad.

Es el Titular de la Entidad quien otorga las facilidades para el ejercicio de la función sindical conforme lo establece el Convenio 151 de la Organización Internacional del Trabajo".

Ahora bien, el manual normativo citado define el permiso como "la autorización para ausentarse por horas del Centro Laboral durante la jornada de trabajo". Mientras que la licencia es entendida como la "autorización para no asistir al Centro de Trabajo uno o más días".

De acuerdo con lo expuesto, se advierte que en el régimen de la carrera administrativa se ha establecido al permiso sindical - pero no a la licencia siRdical- como una facilidad para el ejercicio del derecho de sindicación.

2.10 Sobre el particular, debemos anotar que la Tercera Disposición Transitoria de la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, en su inciso d) señala que "El pago de remuneraciones sólo corresponde como contraprestación por el trabajo efectivamente realizado, quedando prohibido, salvo disposición de Ley expresa en contrario o por aplicación de licencia con goce de haber de acuerdo a la normatividad vigente, el pago de remuneraciones por días no laborados".

De acuerdo con lo expresado en la disposición citada, se prohíbe al Estado abonar remuneración por días no laborados, salvo que se trate del uso de vacaciones o licencia con goce de haber otorgada conforme a la normatividad vigente. En ese sentido, p9demos concluir que al carecer la licencia sindical de amparo legal expreso, ésta no podría ser concedida.

111. Conclusiones

3.1 En el régimen laboral de la actividad privada, la licencia sindical se regula según lo establecido en la LRCT. Dicha disposición establece que a falta de convenio colectivo más beneficioso, el empleador sólo está obligado a conceder permiso para la asistencia a actos de concurrencia obligatoria a los dirigentes que el Reglamento señale, hasta un límite de treinta {30) días naturales por año calendario, por dirigente, con goce de remuneraciones; el exceso será considerado como licencia sin goce de remuneraciones.

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3.2 En el régimen de contratación administrativa de servicios, la Ley Nº 29849 señala que la libertad sindical de los trabajadores de dicho régimen laboral se ejerce conforme a la LRCT, por lo tanto, es de aplicación a éstos la licencia sindical prevista en la LRCT, teniendo en cuenta las particularidades de dicho régimen especial.

3.3 Finalmente, en el régimen de la carrera administrativa se ha reconocido al permiso sindical - pero no a la licencia sindical - como una facilidad para el ejercicio del derecho de sindicación. Asimismo, la Ley N° 28411 prohíbe al Estado abonar remuneración por días no laborados, salvo que se trate del uso de vacaciones o licencia con goce de haber otorgada conforme a la normatividad vigente, por lo que, al carecer la licencia sindical de amparo legal expreso, ésta no podría ser concedida.

Lo expuesto es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto el proyecto de oficio respectivo para vuestra visación, de encontrarlo conforme, y trámite correspondiente ante la Presidencia Ejecutiva.

OAJ/MMC/mro O:/Oocumentos Servir/mrivera/2012/lnformes/ll·Ucencla sindical trabajadores municipales

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"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la Integración Nacional y el Reconocimiento de Nuestra Diversidad"

Lima, 8 7 JUN 2012

OFICIO Nº ~ 4 -2012-SERVIR/PE

Señor GUILLERMO SACO SUÁREZ

Secretario General Sindicato Unitario de Trabajadores Empleados de la Municipalidad de La Viétoria Pasaje Carlos Tizón N° 141-145, La Victoria Presente.-

Referencia Documento con Registro N° 0010649-2012

CARGO

Tengo el agrado de dirigirme a usted con relación al documento de la referencia, por el que consulta sobre el otorgamiento de licencia sindical en el sector público.

Al respecto, le remito el Informe Legal N° 523-2012-SERVIR/GG­OAJ, de la Oficina de Asesoría Jurídica de esta entidad, el mismo que cuenta con la conformidad de la Gerencia de Políticas de Gestión de Recursos Humanos.

Sin otro particular, quedo de usted.

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~ · \\ JCC/ MBT/MMC/mro Reg. N2 0010649-2012

Pasaje francisco de Zela 150 Piso 10. Jesús Maria Urna 11, Perú T: S l · l-2063370