Análisis de la Iniciativa 5074, “Ley de Competencia”

Claudia M. García Mancilla

Guatemala, julio de 2016

Agenda

A. Introducción: derecho de competencia económica.

B. Elementos básicos de una ley de competencia económica.

C. Derecho comparado (México, Chile, El Salvador)

D. Análisis de la Iniciativa 5074, “Ley de Competencia”

A. Introducción: Derecho de

competencia económica

Competencia Competitividad

Múltiples oferentes y demandantes en un mercado, con libertad de realizar o no intercambios.

Opciones para los agentes económicos.

Productividad del país, salarios, precios, entre otros.

Sin libre competencia:

Pocos oferentes se ponen de acuerdo para fijar los precios:

Precios más altos.Menor beneficio para la economía y la sociedad.

Prácticas anticompetitivas:

Monopolio

Acciones que restringen la competencia, en detrimento del bienestar de los consumidores.

Oligopolio

CartelColusión

Posición de dominio

En un mercado libre y abierto:

Participan y compiten más empresas.

Mejora la productividad.

Mejores salarios.

Más oferentes compiten por atraer consumidores:

Rivalidad de precios

Calidad

Variedad

Innovación

Precios justos y bienestar para el consumidor.

Evita y sanciona prácticas anticompetitivas:

El precio para el competidor A es Q20, pero para el B, Q30.

(Discriminación de precios)

Aquí solo vendemos la marca X, no se puede vender otra. (Exclusividad)

Le vendo las varillas, solo si compra también el cemento. (Ventas atadas)

- No le puedo vender crema.- Pero se la vendió a otro competidor…- Así es el negocio.(Negativa de trato)

Otras razones para aprobar la ley:

Mandato constitucional

Compromiso de Estado (ADA-UECA)

Compromiso de la integración centroamericana

El “abuso de posición de dominio”

Prácticas anticompetitivas

Constitución Política de la República.• Prohíbe monopolios (art. 130)• Garantiza propiedad privada (art.39)• Se reconoce la libertad de industria, de comercio y de

trabajo (art. 43)• Funciones del Estado: Impedir el funcionamiento de

prácticas excesivas que conduzcan a la concentración de bienes y medios de producción en detrimento de la colectividad (art. 180).

Código de Comercio.Tipifica el monopolio, concentración y acaparamiento.

Código Penal.Penaliza monopolios y competencia desleal.

Marco legal incompleto:

Leyes específicas de sectores regulados:

Ley de Hidrocarburos.

Ley de Bancos y Grupos Financieros.

Ley General de Electricidad.

Ley General de Telecomunicaciones.

Ley de Transporte.

B. Elementos básicos de una ley de competencia

económica

Coherencia.

Igualdad y neutralidad.

Independencia.

Especialidad.

Gradualidad.

Disuasión, proporcionalidad y no confiscación.

Transparencia y rendición de cuentas.

Principios rectores:

Fines que debe perseguir:

Garantizar la libre competencia.

Prohibir, disuadir y, en su caso, sancionar prácticas anticompetitivas.

Proteger al consumidor y usuario.

Constituir una institución autónoma, independiente y descentralizada para aplicar las normas.

Promover la eficiencia económica.

Criterios de evaluación:

Regla per se

Estima que la conducta anticompetitiva tiene un efecto anticompetitivo intrínseco. No se investiga la práctica; la simple consumación de la conducta deviene en ilícita y sancionable.

Debe demostrar la existencia de algún tipo de “acuerdo”.

Regla de la razón

Requiere un análisis económico. No basta demostrar la existencia de la conducta.

Se evalúan los efectos que provocó en el mercado.

Aspectos básicos de una ley de competencia económica:

Generalidades

Objetivo de la ley

Ámbito de aplicación

Prácticas prohibidas

Prácticas horizontales (carteles)

Prácticas verticales (abuso de poder de mercado)

Concentraciones

Autoridad independiente

Facultades de investigación

Sanciones

Promoción de la competencia

Procedimiento administrativo

C. Derecho comparado: los casos de México, Chile

y El Salvador

Objetivo de la ley

México:“Promover, proteger y garantizar la libre concurrencia y la competenciaeconómica, así como prevenir, investigar, combatir, perseguir con eficacia,castigar severamente y eliminar los monopolios, las prácticas monopólicas, lasconcentraciones ilícitas, las barreras a la libre concurrencia y la competenciaeconómica, y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados.”Art. 2 de la LFCE

Chile:“Promover y defender la libre competencia en los mercados”. Art. 1

El Salvador:“Promover, proteger y garantizar la competencia, mediante la prevención yeliminación de prácticas anticompetitivas que, manifestadas bajo cualquierforma limiten o restrinjan la competencia o impidan el acceso al mercado acualquier agente económico, a efecto de incrementar la eficiencia económica y elbienestar de los consumidores.”

Ámbito de aplicación

México:

Reforma constitucional excluye al sector de telecomunicaciones y radiodifusión; crea el Instituto Federal de Telecomunicaciones.

Todos los demás sujetos a regulaciones especiales están sometidos a las reglas de competencia de la ley y a la autoridad de la Comisión.

Chile:

De aplicación a todos los sectores de la economía. Sin excepción o exclusión.

El Salvador:

Aplica a todos los agentes económicos.

Aspectos institucionales

México Chile El Salvador

Comisión Federal de Competencia Económica -COFECE-

Fiscalía Nacional Económica

Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

Superintendencia de competencia

Prácticas prohibidas

México:

Prácticas monopolísticas absolutas – Regla Per sea) fijar precios; b) restringir la producción o comercialización de productos, incluyendo la fijación de cuotas; c) dividir o repartirse mercados; d) manipular licitaciones; e) intercambiar información con alguno de los efectos u objetos anteriores.

Prácticas monopolísticas relativas – Regla de la razón

a) exclusividades; b) imposición de precio o condiciones de reventa; c) condicionamientos; d) ventas sujetas a condición negativa, negativa de trato; e) ejercer presión contra otros para actuar contra su voluntad; f) precios predatorios; g) subsidios cruzados; discriminación; aumento de costos de rivales; h) negativa de acceso a facilidades esenciales; i) estrechamiento de márgenes.

Chile

Acuerdos entre competidores.

Explotación abusiva por parte de un agente económico de una posición dominante en el mercado: – Fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la

de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado u otros abusos semejantes.

Prácticas predatorias o de competencia desleal.

Acuerdos de “cartel de núcleo duro”.

Prácticas de abuso de posición de dominio donde se analizan los efectos anticompetitivos y pro competitivos.

El Salvador

Acuerdos entre competidores – Regla per sea) fijar precios; b) restringir producción o comercialización de productos, incluyendo fijación de cuotas; c) dividir o repartir mercados; d) manipular licitaciones.

Prácticas anticompetitivas entre no competidores –Regla de la razóna) venta condicionada; b) venta sujeta a la condición de no usar o adquirir otros bienes o servicios; c) concertación entre agentes económicos o la invitación a ellos para ejercer dicha práctica.

Prácticas de abuso de la posición de dominio- Regla de la razóna) crear obstáculos a la entrada de competidores; b) limitar, impedir o desplazar en forma significativa la competencia; c) depredación de precios; d) discriminación de precios o condiciones.

D. Análisis de la Iniciativa 5074, “Ley de

Competencia”

Fuentes para el análisis

7 libertades a proteger por la competencia económica:

1. Libertad de pacto de precios.

2. Libertad de contratación.

3. Libertad de industria.

4. Libertad de comercio.

5. Libertad de elección.

6. Libertad de asociación.

7. Libertad de participación.

Contratación pública y competencia

Cuando la competencia falla :– Pérdida de eficiencia económica.

– Desaprovechamiento de recursos públicos.

– Aumento de colusión y corrupción.

– Perjuicio al interés general.

La manipulación de licitaciones (o la colusión entre oferentes) se presenta cuando empresas, que se esperaría compitieran entre sí, conspiran para aumentar los precios o reducir la calidad de los bienes o servicios.

Modalidades de manipulación

Ofertas de resguardo, complementarias, de cortesía o simbólicas. Son las más comunes, porque simulan competencia.

Supresión de ofertas. Cuando una empresa no presenta posición definitiva y se retira en beneficio de otra.

Rotación de ofertas para beneficiar a las empresas que pacten.

Asignación o distribución de mercado.

Objeto de la ley

Defensa y promoción de la libre competencia, a fin degenerar bienestar al consumidor.

1. Proteger el proceso de competencia, no así a los agentes económicos.

2. Libertad de los agentes económicos y libre fijación de precios.

3. Eficiencia, evitando la exclusión de agentes económicos del mercado. Fomentar el crecimiento de las empresas, no restringirlo.

Artículo 2. Objeto. La presente ley tiene por objeto proteger y elevar el bienestar del consumidor mediante la defensa de la libre competencia y la sana y libre concurrencia al mercado de oferentes que mediante su dinámica de competencia logre elevar la eficiencia económica en los mercados tanto de bienes y servicios.

Ámbito de aplicación

Artículo 3. Ámbito de Aplicación. La presente Ley es de observancia general en toda la República y se aplicará a todos los agentes económicos, se trate de personas individuales o jurídicas, entidades privadas o públicas, centralizadas o descentralizadas, autónomas o semiautónomas, con o sin fines de lucro que realicen actividades económicas o cualquier otra forma de participación en la actividad económica del país.

Se deja fuera: “También será aplicable a los actos o conductas que se originen fuera del territorio de la República, cuando produzcan efectos en el territorio nacional.”

DefinicionesVarios errores en la iniciativa:

Agente Económico: Se considera que Agente Económico es: (i) la persona individual o jurídica, ya sea nacional o extranjera, con fines de lucro o sin ellos, que desarrolle actividades económicas o que participe de cualquier forma en la actividad económica del país; y (ii) el Estado de Guatemala, sus entidades o dependencias públicas, centralizadas, descentralizadas, autónomas y semiautónomas, cuando participen en el mercado mediante la realización de actividades económicas.

Se dejó fuera: “asociaciones gremiales y profesionales, cámaras empresariales, fideicomisos.”

Economía de Mercado: Llamada también economía de libre mercado o economía libre, es la situación del mercado en la que los agentes económicos acceden libremente al mismo, para competir de forma independiente, por una clientela de compradores para alcanzar un objetivo, en un orden social basado en la propiedad privada, en la propiedad de los recursos y medios de producción, en la libertad de producir, consumir y servir sin coerción, ni privilegios estatales.

1. Acordar, concertar, fijar o manipular precios, cargos, descuentos, honorarios, tarifas o tasas, en forma directa o indirecta, en la venta o compra de bienes o servicios, o cualquier otra condición de comercialización de los mismos;

2. Dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado actual o potencial de bienes o servicios, ya sea por territorio, por volumen de ventas o compras, por tipo de productos o servicios, por tiempos o espacios determinados o determinables, por clientes o vendedores, o por cualquier otro medio, incluyendo el reparto de las fuentes de insumos;

3. Fijar, limitar o restringir la producción, la demanda, la distribución o la comercialización de bienes o servicios, ya sea por cantidad, volumen o frecuencia, o el desarrollo técnico o las inversiones;

4. Concertar o coordinar ofertas en los procesos de contratación públicos o privados, nacionales o internacionales, tales como licitaciones, cotizaciones, concursos o subastas, exceptuando las ofertas presentadas conjuntamente por dos o más agentes económicos, que claramente sean identificadas como oferta conjunta o consorcio en el documento presentado por los oferentes;

5. Concertar la negativa a comprar, suministrar o vender bienes o servicios; o,

6. Intercambiar información para alguno de los objetos o efectos a que se refieren los incisos anteriores.

Otros: negativa de acceso a asociación gremial, profesional, cámara empresarial, que se considere esencial para participar en un mercado.

Prácticas absolutas prohibidas:

Esto no se incluyó en la iniciativa

Artículo 6. Prácticas Anticompetitivas Absolutas. Se consideran prácticas anticompetitivas absolutas, y son prohibidas per se los acuerdos entre dos o más Agentes Económicos competidores en el mercado relevante, y salvo lo dispuesto en el Artículo 9 de la presente Ley…

Ni siquiera se menciona que habrá sanción.

Prácticas relativas:

1. La imposición del precio, margen o porcentaje de comercialización, o demás condiciones que un comprador, distribuidor o proveedor deba observar al comercializar, distribuir o prestar bienes o servicios;

2. La fijación, imposición o establecimiento de la comercialización o distribución exclusiva de bienes o servicios, por razón de sujeto, situación geográfica o por períodos de tiempo determinados o determinables, incluidas la división, distribución o asignación de clientes o proveedores; así como la imposición de la obligación de no producir, comercializar o distribuir bienes o prestar servicios por un tiempo determinado o determinable;

3. El otorgamiento de descuentos, incentivos o beneficios a los compradores por parte de productores o proveedores, con la condición de no adquirir, vender, comercializar, proporcionar o usar los bienes o servicios producidos, procesados, distribuidos o comercializados por un tercero; o la compra o transacción sujeta a la condición de no vender, comercializar o proporcionar a un tercero, los bienes o servicios objeto de la venta o transacción;

4. La venta, compra o transacción sujeta a la condición de no adquirir, vender, comercializar, proporcionar o usar los bienes o servicios producidos, procesados, distribuidos o comercializados a un tercero o por un tercero;

5. La venta, compra o transacción condicionada a comprar, adquirir, vender o proporcionar otro bien o servicio, normalmente distinto o distinguible o sobre bases de reciprocidad;

6. La venta por debajo de su costo promedio variable, o la venta por debajo de su costo promedio total, pero por arriba de su costo promedio variable, si existen elementos para presumir que le permitirá al agente económico recuperar sus pérdidas mediante incrementos futuros de precios;

7. El uso de las ganancias que un agente económico obtenga de la venta o comercialización de un bien o prestación de un servicio, para financiar las pérdidas con motivo de la venta o comercialización de otro bien o prestación de otro servicio;

8. La negativa injustificada a vender, comercializar, prestar o proporcionar a personas determinadas, bienes o servicios disponibles y normalmente ofrecidos a terceros;

9. La acción de uno o varios agentes económicos cuyo objeto o efecto, directo o indirecto, sea incrementar los costos u obstaculizar el proceso productivo de otro u otros agentes económicos, o reducir la demanda que enfrentan otro u otros agentes económicos;

10. El establecimiento injustificado de distintos precios o condiciones de venta o compra para diferentes compradores o vendedores situados en condiciones equivalentes;

11. El estrechamiento de márgenes, consistente en reducir el margen existente entre el precio de acceso a un insumo esencial provisto por uno o varios agentes económicos y el precio del bien o servicio ofrecido al consumidor final por esos mismos agentes económicos, utilizando para su producción el mismo insumo esencial;

12. La denegación o restricción de acceso a un insumo esencial por parte de uno o varios agentes económicos o el acceso en términos y condiciones discriminatorias;

13. La concertación entre varios agentes económicos o la invitación a éstos para ejercer presión contra algún agente económico o para rehusarse a vender, comercializar o adquirir bienes o servicios a dicho agente económico, con el propósito de disuadirlo de una determinada conducta, aplicar represalias u obligarlo a actuar en un sentido determinado; o,

14. Negar injustificadamente el acceso o ingreso de un agente económico a una asociación gremial o profesional o cámara empresarial, que sea esencial para poder participar efectivamente en un mercado.El texto en

celeste no se incluyó en la iniciativa

Artículo 8. Comprobación. Para considerar violatorias de esta Ley, las prácticas mencionadas en los artículos anteriores, debe comprobarse que a) el presunto responsable tiene un poder sustancial sobre el mercado relevante y b) se realicen respecto de los bienes o servicios correspondientes o relacionados con el mercado relevante de que se trate.

Contenido de la 5074

Artículo 10. Posición de Dominio. También identificado como poder sustancial. Para determinar si uno o varios Agentes Económicos tienen individual o conjuntamente posición de dominio en el mercado relevante, debe considerarse:…

Posición de Dominio o Poder Sustancial: es la capacidad individual o conjunta, de uno o más Agentes Económicos, para emprender acciones unilaterales que atenten contra el proceso de libre competencia en un Mercado Relevante en particular, sin que sus competidores puedan, actual o potencialmente, contrarrestar dichas acciones.

Los artículos 12, 13 y 14 definen temas como concentración, control y obligación de notificar, pero SIN umbrales ni criterios, lo cual es de los errores más graves del proyecto de ley.

Contenido de la 5074

Utiliza el término abogacía, en los artículos 16 y 17, de manera inadecuada, porque según el DRAE, este se refiere a la profesión y ejercicio del abogado.

Más grave, no desarrolla y detalla las funciones de:

1) Facultades consultivas sobre nuevas regulaciones o actuaciones del Estado que afecten la competencia, así como la realización de propuestas de regulaciones;

2) Facultades para realización de estudios;

3) Actividades de coordinación y cooperación;

4) Actividades de divulgación y fomento de la libre competencia; y,

5) Cualquier otra actividad que la Superintendencia de Competencia estime conveniente para cumplir con la función de promoción de la libre competencia.

La Superintendencia de Competencia

Autoridad con independencia financiera, funcional y técnica para el ejercicio de sus funciones. Autonomía frente al poder público y económico, idoneidad (por capacidad y cualidad) de los funcionarios.

Selección de autoridades basado en competencias y no en aspectos subjetivos (idoneidad), proceso de oposición.

Lo anterior no se cumple en el proyecto:

1. Directorio cooptado con conflictos de interés (ministro de Economía)

2. Antinomia: art. 27. Causales de Impedimento para ser nombrado Director titular o suplente las siguientes: haber sido ministro de Estado durante el año previo a su nombramiento;

3. Proponer Comisión de Postulación.

4. Improcedente la protección legal prevista en el artículo 81.

5. Hay un incentivo perverso al considerar, en el artículo 83, que las multas y sanciones cobradas serán del patrimonio de la Superintendencia.

Ministro de Economía

es quien formula la

política de

competencia.

Tiene la función dentro

de Juntas Directivas

como : INDE, CHN,

EMPORNAC.

El proyecto de ley limita la independencia de investigación de la Superintendencia desde el momento que se condiciona a calificación previa del Directorio.

Debe existir separación entre las funciones de investigación y de decisión. El Superintendente investiga y el Directorio resuelve casos. Esto es indispensable y dota de seguridad jurídica al proceso (Instituto de Defensa de la Competencia, 2016).

El procedimiento desarrollado en el artículo 98 es simplemente improcedente, escrito para que no se pueda cumplir.

El procedimiento sancionatorio propuesto es ineficaz.

No se desarrollan y omiten principios fundamentales como la máxima publicidad, la rendición de cuentas y el control interno de las actuaciones de los funcionarios.

Otras incongruencias

1. No considera el programa de clemencia, como instrumento efectivo de identificación de prácticas anticompetitivas.

2. Deficiente artículo 146, sobre la Sala del Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

3. No se desarrolla el tema de competencia en los sistemas de compras y contrataciones del Estado.

Reformas:

Reforma arts. 337 a, 341, 450 a,Código de Comercio.

Reforma art. 16 f), Ley de Protecciónal Consumidor.

Reforma art. 25, Ley deContrataciones del Estado.

Reforma arts. 39 f y 41, Ley deComercialización de Hidrocarburos.

Adición arts. 27 ter y 40 bis, LeyGeneral de Telecomunicaciones.

Reforma art. 81, Ley General deTelecomunicaciones.

Revisar la congruencia de las disposiciones finales, complemen-tarias, transitorias, reformas o derogatorias que debieron ser consideradas.

Artículo 361, Código de Comercio de Guatemala. Artículo 340, Código Penal. Artículos 35, 36, 37 y 38, así como las literales a), b), c) y d) del

artículo 41, Ley de Comercialización de Hidrocarburos. Literal a), inciso 2) del artículo 81, Ley General de

Telecomunicaciones. Literales a) y b) del artículo 3º, así como el inciso 2º del artículo

8º, Ley de Transportes. Artículos 111 y 113, Ley de Alcoholes, Bebidas Alcohólicas y

Fermentadas. Artículo 25 Bis, Ley de Contrataciones del Estado.

Período de gracia de 1 año (en lugar de una vacatio legis).

Derogatorias:

Conclusiones1. El Ministerio de Economía entrego un proyecto de ley elaborado a

partir de artículos de la iniciativa 4426 y de un proyecto financiado, en 2015, por el BID. Resultado: falta integralidad, coherencia, congruencia y contiene antinomias (contradicción entre preceptos legales).

2. El MINECO perdió la oportunidad de aportar al Congreso un proyecto de ley que cumpla con las mejores prácticas internacionales, que facilite la convergencia con normas de países vecinos (reglamento 2020) y que fuera antecedido por la aprobación de una política pública.

3. La iniciativa 5074 incumple preceptos básicos de la buena técnica legislativa.

4. La Comisión dictaminadora del Congreso tiene la oportunidad de enmendar y corregir la iniciativa 5074, en un proceso abierto y técnico.

BUENAS PRÁCTICAS DE COMPETENCIA ECONÓMICAAnálisis de la Iniciativa 5074, “Ley de Competencia”

Asociación de Investigación y Estudios Sociales

Guatemala, mayo de 2016