Riesgos del Trabajo. La modernización de las instituciones laborales en la Argentina1996. Por Osvaldo Giordano, Alejandra Torres y Mara Bettiol. Este libro describe, en forma integral pero simple, el nuevo sistema institucional de prevención y reparación de infortunios laborales nacido a partir de la sanción de la Ley sobre Riesgos del Trabajo.

Introducción 

Luego de soportar un prolongado período de estancamiento cuyo punto culminante fue la hiperinflación, la Argentina inició un ambicioso programa de reformas estructurales. El objetivo fue recuperar la capacidad de crecimiento y desarrollo, sobre la base de la modernización de las instituciones económicas y sociales. En esta meta se incluye tanto el aumento de la eficiencia de la estructura productiva, de manera de alcanzar los niveles de competitividad prevalecientes en los mercados internacionales, como la revitalización de canales de movilidad social, atacando los bolsones de marginalidad desarrollados al amparo de la crisis económica.

En forma tardía, tanto desde el punto de vista cronológico como por su intensidad, el proceso modernizador alcanzó a las instituciones laborales. Esta no es una simple derivación del proceso general de reformas, sino la consecuencia de asumir que una organización obsoleta del mercado de trabajo conspira contra la generación de empleos, y que la equidad depende crucialmente de la dinámica del mercado laboral. La Ley sobre Riesgos del Trabajo (LRT) es uno de los componentes más importantes de este proceso modernizador de las instituciones laborales.

El objetivo de este libro es describir, en forma integral pero simple, el nuevo sistema institucional de prevención y reparación de infortunios laborales nacido a partir de la sanción de la Ley sobre Riesgos del Trabajo. En este camino también se inserta una revista al régimen que estaba vigente en Argentina, al mismo tiempo que se exponen los fundamentos que signaron el diseño de las nuevas reglas de juego.

En la gestación de este libro, hemos utilizado gran parte del material preparado para una gran cantidad de conferencias que durante los últimos meses hemos dictado sobre este tema ante una audiencia heterogénea, conformada por empresarios, representantes sindicales, profesionales, periodistas, estudiantes, funcionarios y público en general. A partir de la activa participación de la audiencia, y de los debates que se plantearon al cierre de cada exposición, nos ha sido posible identificar los temas que más preocupaban a los participantes y, en consecuencia, ajustar nuestra explicación en función de estas inquietudes.

El hecho de que el embrión de este libro haya sido esta serie de conferencias nos ha brindado la ventaja de aprovechar el intercambio de ideas que estos eventos suelen generar. Además, facilitó la concentración en el objetivo de transmitir una explicación simple de los aspectos medulares de la LRT, evitando adentrarse en los múltiples aspectos técnicos que la reforma involucra, cuyo tratamiento excede el interés del público general.

De todas formas, resulta pertinente prevenir al lector sobre las limitaciones objetivas y subjetivas con las que hemos encarado este trabajo. Enfrentar la descripción del nuevo sistema en el marco de estos elementos restrictivos inevitablemente acota, en extensión y profundidad, la exposición. Sólo se ha aspirado a cubrir expectativas relacionadas con los aspectos generales del sistema, dejando de lado la posibilidad de satisfacer intereses más específicos o técnicos.

En primer lugar, existen limitaciones subjetivas propias del intento de describir el sistema durante su mismo proceso de diseño. Esto impidió disponer del necesario espacio de reflexión y serenidad que habría facilitado un análisis más riguroso y objetivo de los múltiples temas involucrados.

En segundo término, es difícil pensar en evaluaciones definitivas sin una perspectiva temporal más amplia. Dadas las características del nuevo sistema, su maduración requerirá de varios años desde que comenzó a operar. Más aun, a ello debe agregarse que al momento de escribir estas páginas no se contaba con la totalidad de las definiciones en cuanto a la instrumentación del nuevo sistema. Consecuentemente, no se dispuso del deseable período de maduración y asentamiento que permitiría "tomar distancia", contar con el "laboratorio de la propia realidad" y encarar una descripción más objetiva.

Y, como tercer elemento, existe la ya mencionada restricción en el enfoque mismo que hemos adoptado para este trabajo. Este libro persigue ensayar una presentación general del nuevo sistema, dejando de lado tecnicismos y profundizaciones muy específicas que obstaculizarían un entendimiento global y completo de la LRT. La meta a alcanzar fue dar una explicación accesible a un universo mucho más amplio que el reducido grupo de "especialistas y expertos" en esta temática. Así, a través de este trabajo intentamos lograr que toda la sociedad –en definitiva, la principal interesada en el éxito de esta reforma– disponga de un canal de acceso directo, que le permita un conocimiento general de las nuevas reglas de juego y de los instrumentos del nuevo sistema.

Debe tomarse este libro como los borradores, los primeros resúmenes, de una obra más acabada que se podrá preparar en el futuro. Con menos limitaciones que las actuales, será factible un análisis más completo y riguroso. En esas circunstancias, los juicios provisorios y subjetivos podrán ser sustituidos por afirmaciones más definitivas y objetivas a la luz de los resultados que arroje la aplicación del nuevo sistema.

Por qué, entonces, se justifica el riesgo de intentar difundir esta información, aun cuando esto implique desenvolverse con limitaciones que probablemente decepcionen a muchos, especialmente al reducido grupo de estudiosos de estos temas? La justificación reside en el espíritu mismo de esta reforma. Por un lado, se parte de la toma de conciencia de que el tratamiento de los riesgos laborales constituye un tema de alta relevancia para la sociedad argentina en su conjunto. A diferencia de lo que ocurre en la mayoría de los demás países, este tema trasciende el interés sectorial. Por otro lado, en la arquitectura del nuevo sistema prevalecen los principios de transparencia, competencia y claridad de las reglas de juego. Por ambas razones, la esencia misma de esta reforma requiere de una difusión amplia de la información que permita a todos los sectores de la sociedad argentina acceder a sus contenidos.

Este libro, surgido al calor de las conferencias e intercambios con variados interlocutores de la sociedad argentina e internacional, ha sido organizado de tal manera de brindar al lector una exposición integral y general del nuevo sistema de riesgos e infortunios laborales. En el primer capítulo se describe el contexto en el que se inserta la nueva legislación sobre riesgos del trabajo, puntualizando los aspectos esenciales del comportamiento del mercado laboral argentino y el vacío que la LRT procura llenar. En el segundo capítulo, se señalan las principales distorsiones que el régimen anterior había creado en el mercado de trabajo, resaltando el inadecuado tratamiento de la prevención de los infortunios laborales, la falta de preocupación por la rehabilitación de los trabajadores accidentados y las distorsiones sobre los costos laborales, para concluir con la necesidad de reemplazarlo. En el tercer capítulo se describen los objetivos e instrumentos sobre los cuales se edifica el nuevo sistema de reparación de infortunios laborales destacando los lineamientos estratégicos que lo insertan en el marco de racionalidad y previsibilidad, donde los incentivos desempeñan un papel fundamental para promover la seguridad y protección del trabajador. En el cuarto capítulo se discuten algunos de los aspectos que originaron controversias a lo largo del proceso de diseño e implementación de esta reforma, tocando tanto los aspectos jurídicos como económicos que la sustentan. En el último capítulo se reseñan las conclusiones y aspectos salientes de la nueva LRT y, al final de este tomo se incluye el texto completo de la Ley 24.557. En el segundo tomo de esta obra se presenta una recopilación de los decretos, resoluciones y laudos más relevantes en cuanto a la reglamentación de la LRT. En conjunto, esta obra aspira a un doble propósito: por un lado, brindar al lector los fundamentos, espíritu, criterios, y definiciones que dieron origen al nuevo sistema y, por otro lado, proveer de un "compendio normativo", al que el lector podrá recurrir tanto para complementar el estudio de la primera parte, como toda vez en que necesite una consulta específica.

La concreción de este proyecto sólo ha sido posible gracias a la asistencia y buen voluntad de muchas personas. La profesionalidad y paciencia con que Marcelo Lacanna afrontó la tarea fueron decisivas para que nuestras ideas desordenadas se pudieran fundir en un libro.

Finalmente, dedicamos este libro a Carlos E. Sánchez como reconocimiento a sus dotes de creatividad y docencia con las que despertó nuestro interés y entusiasmo en el estudio de los temas laborales.

  

Los autores

 

I. El contexto de la LRT  

La problemática del empleo se consolida en la Argentina y en la mayoría de los países del resto del mundo como uno de los desafíos más prioritarios y complejos. Su importancia se mide en términos de que no parece alcanzable el objetivo de mantener un razonable nivel de integración social si la marginación laboral alcanza dimensiones masivas. En otras palabras, la generación de oportunidades de trabajo productivo para toda la población activa es el mecanismo más eficaz para garantizar que los beneficios del crecimiento económico alcancen al conjunto de la sociedad.

Escapa a los objetivos de este libro indagar con precisión sobre los orígenes del problema y sus posibles soluciones. Sin embargo, es importante dejar planteada la relación de causalidad que existe entre la problemática del empleo y las reglas de juego bajo las cuales se desenvuelve el mercado laboral. En la medida en que el régimen de cobertura de los riesgos laborales se convirtió en el componente más cuestionado dentro de las regulaciones laborales, se puede dimensionar la trascendencia económica, social y política que implica la reforma introducida por la LRT.

El mercado laboral y la problemática del empleo

Desde un punto de vista técnico se puede demostrar que las distorsiones en el mercado laboral argentino se caracterizan por ser un fenómeno de carácter estructural y no un problema de aparición reciente. Esto implica que, salvo por las diferentes formas de manifestarse, el deficiente funcionamiento del mercado de trabajo es anterior a las profundas reformas económicas introducidas a partir de 1989.

Esta visión técnica no coincide con la percepción generalizada que asocia el desempleo y sus negativas implicancias sociales con las transformaciones económicas. El desempleo –según esta percepción– es el "lado oscuro" de las reformas. La frecuencia con que se reitera este posicionamiento –incluso entre quienes se declaran a favor de las transformaciones– justifica plantear un primer interrogante: ¿por qué el desempleo toma la categoría de tema prioritario (en términos de un observador no técnico) recién a mediados de la década del noventa?

Obviamente, se pueden ensayar muchas hipótesis, con diferencias de matices y de sustancias. Según nuestro criterio, hay que centrar el análisis básicamente en dos respuestas que se complementan mutuamente.

La primera explicación se fundamenta en los avances logrados por la sociedad argentina en su organización política y económica. Hasta comienzos de los ´90 existían distorsiones en el funcionamiento del sistema económico y político que ponían en juego la estabilidad institucional del país. Obviamente, en ese contexto el empleo quedaba relegado a una preocupación de segundo orden. Es previsible que, a medida que se fuera consolidando la estabilidad

económica y política, las prioridades en la agenda de temas pendientes de resolución fueran cambiando y que en ese proceso de reordenamiento la problemática del empleo incremente considerablemente su relevancia.

La segunda razón es de carácter metodológico. Es muy frecuente utilizar como "termómetro" de la situación del mercado de trabajo la tasa de desempleo abierto que semestralmente elabora el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INDEC). Sin embargo, aplicado en la Argentina, este indicador tiene limitaciones que restringen su capacidad para reflejar la dinámica del mercado de trabajo. En efecto, la definición de desempleo abierto incluye a las personas que declaran buscar trabajo y no lo encuentran. Consecuentemente, no computa a las personas que no buscan trabajo porque saben que no lo van a encontrar (desempleo oculto) ni a quienes tienen empleos de baja productividad (subempleo).

Hay dos fenómenos que se produjeron en forma paralela con las reformas estructurales iniciadas en 1989, que contribuyeron a explicitar los problemas de empleo que por décadas habían afectado solapadamente a la sociedad argentina.

Por un lado, una gran cantidad de gente que permanecía fuera del mercado laboral comenzó a buscar empleo. Este es, principalmente, el caso de muchas mujeres que en el pasado se declaraban inactivas y que luego pasaron a la categoría de desempleadas por manifestar estar en la búsqueda de un empleo. Esto implica, en otras palabras, una transformación del desempleo oculto en desempleo abierto.

Por otro lado, una cantidad considerable de trabajadores que desarrollaban actividades de baja productividad (tanto en el sector público como en empresas privadas) perdió su empleo como consecuencia de las nuevas reglas fiscales y de competitividad. Esto implica, una transformación del subempleo en desempleo abierto.

Esta línea argumental no elude el reconocimiento de la existencia y gravedad de los desequilibrios bajo los cuales opera el mercado laboral argentino. Muy por el contrario, su valor radica en que permite identificarlo como un problema estructural instalado en la sociedad argentina desde hace mucho tiempo. Esto permite descartar a las reformas estructurales como el principal factor generador del problema. En realidad, el vínculo más claro y potente entre las reformas estructurales y el empleo es que las primeras operaron como un factor que contribuyó a hacer más explícita la gravedad del segundo.

Crecimiento sin empleo

¿Es correcta la opinión de que la solución para los problemas del empleo radica exclusivamente en mantener en forma sostenida altas tasas de inversión y crecimiento económico? La respuesta, contundente, es no. La experiencia internacional muestra que similares comportamientos económicos derivan en desenvolvimientos muy diferentes en los mercados de trabajo. Así, por ejemplo, mientras que en EE.UU. un incremento del 1% en el empleo requiere un 2,4% de aumento en el producto, este mismo objetivo en Italia requiere un 9% de expansión económica(1). Estudios econométricos para la Argentina indican que un 1% de incremento en el empleo demanda un 4% de incremento en la producción. Esto es consistente con el comportamiento de las variables económicas y laborales durante el primer quinquenio de los ´90: mientras que el producto creció un 26% en cinco años, el empleo sólo lo hizo el 5%.

La conclusión es clara: aunque el crecimiento económico es una condición necesaria para mejorar los niveles de empleo, por sí solo resulta insuficiente para garantizar el cumplimiento de este objetivo. En efecto, la experiencia argentina de los últimos años –que es coherente con la de muchos otros países– muestra que un escenario de mayor producción y nuevas inversiones puede derivar en modestos resultados en términos de empleo si existen factores que desalientan nuevas contrataciones. Planteado desde otra óptica, esto significa que la mayor producción se puede obtener con incrementos en el empleo o, alternativamente, con tecnologías ahorradoras de mano de obra o con el uso intensivo de horas de trabajo adicionales a la jornada normal.

La reglas de juego bajo las cuales se desenvuelven las relaciones laborales son el factor decisivo en esta instancia, ya que constituye un componente clave en la configuración de la estructura de incentivos que condicionan las estrategias productivas, tecnológicas y de gestión de recursos humanos de las empresas. En la medida en que la institucionalidad laboral no se adecue a las necesidades que imponen los mercados volátiles y agresivamente competitivos y a cambios tecnológicos vertiginosos, se constituyen –independientemente de los objetivos que en su momento justificaron su aplicación– en una traba para la generación de empleos. Esta es la razón medular por la cual se justifica revisar, a la luz de los nuevos escenarios, el andamiaje regulatorio que condiciona el funcionamiento del mercado de trabajo. Más específicamente, es necesario explicitar el vínculo entre las distorsiones en el mercado de trabajo y el empleo. En tal sentido, el esquema regulatorio de los riesgos del trabajo, tanto en sus aspectos económicos como jurídicos, constituye un aspecto central sin el cual no es posible entender la problemática del empleo en nuestro país y, con ello, el diseño de políticas públicas orientadas a sus soluciones.

Nuevas instituciones laborales para una economía moderna

 Es difícil imaginar un proceso de generación masiva de empleos que corrija en plazos razonables los desequilibrios acumulados en el mercado de trabajo argentino sin crecimiento económico sostenido y una reforma de las instituciones laborales. El sostenimiento de un contexto de regulaciones obsoletas desde el punto de vista de los nuevos paradigmas productivos garantizaría que el problema del empleo no se resuelva aun con un desempeño macroeconómico muy favorable. Más aun, teniendo en cuenta que existen factores que hacen suponer para los próximos años un comportamiento sumamente dinámico de la oferta de trabajo, no se puede descartar que una actitud pasiva (en relación a la reorganización del mercado de trabajo) implique un empeoramiento sobre la ya grave situación alcanzada.

En este contexto, la modernización de las instituciones laborales alcanza un valor estratégico para el país. Su plena concreción es la condición y garantía para que los beneficios derivados de las reformas estructurales sean compartidos por toda la sociedad, evitando bolsones de marginalidad. En otras palabras y simplificando los términos, en la reorganización del mercado de trabajo se juega gran parte de la diferencia entre el mero crecimiento económico y la posibilidad de que éste efectivamente tenga asociado progreso y desarrollo para toda la sociedad.

La reforma de la legislación laboral con una orientación protectiva pero respetando la necesidad de adaptación que requieren las empresas para desenvolverse en mercados competitivos, la aplicación de nuevos criterios en la organización y financiamiento del sistema de seguridad social y la potenciación de las políticas de empleo forman parte de los cambios institucionales que requiere el mercado de trabajo argentino. En estas tres líneas de acción se han hecho avances significativos pero quedan también muchos por realizar.

Contextualizada de esta manera, la LRT no representa una mutación legal aislada. Muy por el contrario, es uno de los eslabones que componen un proceso todavía no concretado plenamente. Junto a otras reformas como, por ejemplo, la mayor y mejor inversión en capital humano, la reducción de las cargas sociales y la reforma de los subsistemas que integran la seguridad social, la descentralización de la negociación colectiva y el rediseño de la protección frente a la extinción del contrato de trabajo, la LRT tiene una función trascendental: contribuir a que, en un entorno de crecimiento económico, un mercado de trabajo con menores distorsiones sea un factor de equidad con canales de movilidad e integración social más fluidos.

II. ¿Por qué fue necesario cambiar el régimen anterior?

 

Sería muy difícil para un observador externo entender cómo la problemática de los riesgos laborales había llegado a ocupar un espacio preponderante en Argentina, siendo que en el concierto de los complejos problemas que se observan en los mercados de trabajo de otros

países es un aspecto de segundo orden. Mientras que la discusión de las políticas laborales en el resto del mundo se concentra en los problemas muy delicados que se derivan, por ejemplo, del funcionamiento del sistema previsional, la negociación colectiva o la inversión en capacitación, el tratamiento de los riesgos laborales había adquirido en Argentina una relevancia desproporcionada.

¿Por qué la reparación de los infortunios del trabajo se convirtió en el tema que más perturbaba las relaciones laborales, y fue considerado –especialmente entre las pequeñas y medianas empresas– como la mayor restricción a la hora de tomar decisiones acerca de la contratación de un trabajador? ¿Cuál es la causa por la cual, a pesar de la elevada onerosidad para el empleador, casi siempre el resultado ha sido la desprotección del trabajador frente a los riesgos laborales? ¿Cómo se explican sus implicancias tan graves sobre el funcionamiento del mercado de trabajo y de la economía en general? Una aproximación a estos interrogantes permite trazar los fundamentos que justifican la reforma introducida por la LRT y los principales criterios de diseño que en ella se aplicaron.

 

Antecedentes históricos

 

El régimen anterior de reparación de infortunios laborales tiene como antecedente más remoto la sanción de la Ley 9.688, en el año 1915. Habiéndose tomado para su diseño los criterios prevalecientes en las legislaciones más modernas, en ese momento esa ley significó un hito significativo en el proceso de constituir normas que contemplaran la especificidad del contrato de trabajo (diferenciándolo de otros tipos de relaciones jurídicas) y, fundamentalmente, el interés social por la protección de los trabajadores (en este caso, frente a los riesgos laborales).

Durante las más de ocho décadas que transcurrieron hasta su definitiva sustitución por la LRT, se introdujo una gran cantidad de cambios sobre su diseño original. Motivados y justificados por mutaciones en los entornos políticos, económicos, jurídicos y sociales, se fueron sucediendo ajustes que, en algunos casos, se formalizaron en instrumentos jurídicos y, en otros, se plasmaron a través de la jurisprudencia. El último eslabón en este proceso fue la sanción, hacia fines de 1991, de la Ley 24.028. Frente a los problemas que venía arrastrando el régimen anterior, las aspiraciones de esta última modificación estaban acotadas a brindar paliativos transitorios, "de emergencia".

Desde este punto de vista, la Ley 24.028 fue un instrumento exitoso: tuvo la virtud de atemperar los efectos más distorsivos sobre el funcionamiento del mercado de trabajo y aportar evidencias adicionales sobre el carácter definitivo del agotamiento del régimen anterior. En efecto, esta última modificación demostró que los ajustes puntuales, que no alteraran los aspectos medulares, resultarían ineficaces para obtener instrumentos que permitieran encuadrar el tratamiento de los riesgos laborales dentro de criterios modernos.

Esta reseña de antecedentes esboza una diferenciación entre régimen y sistema, que conviene poner de manifiesto. A nuestros efectos, y sin entrar en precisiones etimológicas, la cuestión central radica en que un sistema, a diferencia de un régimen, tiene una autoridad de aplicación claramente identificada, con objetivos, mecanismos e instrumentos consistentes y coordinados. En este sentido, el régimen anterior constituía un plexo normativo en el que los objetivos e instrumentos no estaban sistematizados. Por el contrario, a lo largo de décadas, en parte la legislación existente, en parte la jurisprudencia, y en parte otras reglamentaciones específicas, apuntaron, infructuosamente, a llenar el vacío normativo.

 

Principales problemas del régimen anterior

 

A los fines de facilitar y simplificar su exposición, las consecuencias negativas del agotamiento del régimen anterior pueden agruparse en función de su impacto sobre tres áreas críticas:

 

PREVENCIÓN

REPARACIÓN

DISTORSIONES SOBRE EL MERCADO DE TRABAJO

 

Existe una causa básica que operó como activador de la crisis a la que había llegado el régimen anterior y sus consecuencias negativas: la gestión intrínsecamente litigiosa que caracterizó el tratamiento de los siniestros laborales. La ramificación de este factor actuó sobre estas tres áreas, deviniendo en los problemas que aquí se describen. Aunque se pueden determinar factores conexos o secundarios dentro de la causalidad, y es admisible una multiplicidad de matices, es la litigiosidad –cuyo nivel no tiene antecedentes en ningún otro país– el elemento esencial que explica la descomposición del régimen anterior.

La búsqueda activa y con carácter casi excluyente, por parte de los actores involucrados, de formas de convivencia con la litigiosidad es una derivación de la estructura de incentivos perversos. Con el foco de atención en el litigio, los temas verdaderamente importantes relacionados con el tratamiento de los riesgos laborales ocuparon un lugar marginal. La despreocupación por la prevención, la reparación del daño o el impacto sobre los costos no son un resultado sorprendente, sino las consecuencias naturales de las reglas de juego aplicadas, que hacían que cada una de la partes involucradas canalizara sus esfuerzos casi completamente en el proceso del litigio mismo.

 

Desprecio por la prevención

 

Gran parte del aparato productivo se caracteriza por condiciones de seguridad deficientes y, como consecuencia de esta situación, la sociedad argentina sufre costos sociales y económicos que podrían ser evitados. Este fenómeno indeseable sólo puede ser explicado parcialmente por el proceso general de desinversión que prevaleció durante décadas en la economía argentina. Una parte importante de sus causas es la derivación del esquema aplicado para la gestión de los riesgos del trabajo. Focalizando la atención en él pueden identificarse dos factores básicos que se unen y potencian para contribuir a este elevado subdesarrollo en materia de prevención.

El primero de ellos es la ausencia de incentivos económicos en favor de la prevención. Existía una muy baja correlación entre la cantidad y gravedad de las demandas por enfermedades y accidentes de trabajo que enfrentaban las empresas y las medidas que éstas tomaban para mejorar sus condiciones de trabajo. La magnitud de los costos que generaba el régimen anterior de reparación de infortunios laborales para una empresa estaba condicionado por la movilidad de la mano de obra, el nivel de conflictividad que caracterizaba las relaciones laborales, la calidad del asesoramiento jurídico, los criterios que aplicaba la justicia en cada localidad, y todo otro elemento relacionado con la gestión judicial. En ese marco, el impacto sobre los costos de mejoramiento de las condiciones de trabajo era menor o, en algunos casos, directamente irrelevante.

Las consecuencias negativas sobre las decisiones de inversión de las unidades productivas son claras. Por un lado, se estableció un permanente desvío de recursos hacia la "industria del litigio", en desmedro de la inversión en prevención. Por otro lado, no se utilizaron los precios del seguro por riesgos laborales como forma de incentivo hacia la prevención. No había premios (a mayor prevención, menores costos) ni castigos (a menor prevención, mayores costos).

Vincular los costos del seguro con la prevención es un tema central, al punto de que es ésta la razón que legitima un sistema de reparación específico y diferenciado de los otros subsistemas de la seguridad social. En efecto, si los costos por reparación que enfrentan las empresas fueran independientes de la siniestralidad, sería más eficiente la cobertura de los siniestros laborales, directamente a través del seguro de salud y el sistema jubilatorio general.

El otro factor que atentaba contra la prevención era la combinación de normas sobre higiene y seguridad inapropiadas, en conjunción con organismos de fiscalización débiles. Si bien hay una multiplicidad de temas involucrados, es el Decreto N° 351/79 el que constituye la médula de este estado de "hipocresía" en materia de regulación y control de condiciones y medio ambiente de trabajo. A partir del consenso sobre la inaplicabilidad de las normas vigentes, se construye la legitimidad para los masivos incumplimientos y la ineficacia de los controles externos.

Sin estímulos en favor de la prevención, y adormecido el rol regulador y fiscalizador, se hace difícil imaginar un resultado distinto al alcanzado: la Argentina soporta tasas de siniestralidad exageradamente altas, generando costos sociales y económicos muy severos. En este sentido, hay que computar no sólo los costos directos, que se reflejan en el daño sobre la capacidad del trabajador, sino también los costos indirectos, de monto comparativamente mayor, relacionados con la alteración de los procesos productivos.

 

En resumen:

DESPRECIO POR LA PREVENCIÓN

Debido a:

Débiles estímulos económicos a la prevención

Regulaciones inapropiadas Mecanismos de control ineficaces

 

Reparación inadecuada

 

La segunda gran deficiencia del régimen anterior se encuentra en las limitaciones que caracterizaban al esquema de prestaciones ofrecido al trabajador que sufría las consecuencias de un siniestro. En la práctica, para los trabajadores esto implicaba que a la desprotección originada en la falta de prevención se le sumara una cobertura insuficiente. Si bien son varios los puntos vulnerables en este sentido, nos limitaremos aquí a señalar algunos de los más significativos.

Nuevamente, la raíz del problema se localiza en la litigiosidad que prevalecía en la gestión de los siniestros. En este caso, el conflicto aparece al condicionar el esquema reparatorio a los procedimientos y plazos que impone el proceso judicial, prescindiendo de las necesidades del trabajador. Bajo estas condiciones, no resulta sorprendente que, en general, las prestaciones

no llegaran al trabajador en forma oportuna. Se operaba con una significativa desincronización entre la manifestación de la necesidad y la respuesta que ofrecía el régimen. Esta desincronización se originaba en la prevalescencia de la lógica de la litigiosidad –que implica procedimientos bastante extensos– sobre la protección del trabajador, que frecuentemente requiere intervenciones de carácter urgente. Es decir, en el momento en que el trabajador necesita atención médica o asegurar su sustento porque ha perdido su fuente de ingreso, el régimen anterior respondía con un proceso judicial lento, que a su término implicaba –eventualmente– una importante suma de dinero, pero que en el momento más crítico ofrecía una respuesta nula o muy acotada.

El problema de la oportunidad, si bien el más importante, no era la única deficiencia que caracterizaba al anterior esquema de prestaciones. Así, por ejemplo, otro factor de desprotección se originaba en el hecho de contemplar exclusivamente indemnizaciones a través del pago de una suma única. Según la experiencia internacional, esta forma de reparación sólo es recomendable para incapacidades de menor gravedad, mientras que para el resto se adoptan esquemas de rentas. Este criterio se fundamenta en que, aun en el contexto de mercados de capitales mucho más desarrollados que el nuestro, no resulta conveniente imponer al trabajador la responsabilidad de administrar un capital por el resto de su vida. Con instrumentos financieros mucho más limitados o –como ocurrió hasta 1991– con inestabilidad monetaria, la reparación a través de sumas de pago único constituyó una poderosa fuente de desprotección.

Otro punto particularmente vulnerable era el referido a las prestaciones en especie. En el régimen anterior, por razones relacionadas con el procedimiento litigioso, el esquema reparatorio estaba estructurado sobre la base de las prestaciones económicas, relegando las prestaciones en especie a un rol marginal. La atención médica del trabajador víctima de un accidente laboral muchas veces era considerada como un gesto de responsabilidad del empleador antes que un derecho del trabajador. También era muy frecuente que la cobertura fuera afrontada por las obras sociales o por la red pública de establecimientos médicos. Esto implicaba violentar los objetivos de las obras sociales (cubrir los eventos no laborales) o los de los hospitales públicos (cubrir a las personas carenciadas). Si bien no se cuenta con datos confiables, varios indicios coinciden en señalar que, de esta manera, parte de los fondos que la sociedad originalmente había destinado a la protección médica general de la población eran utilizados para cubrir las responsabilidades de los empresarios –en el caso de una empresa autoasegurada– o de las aseguradoras –cuando el empresario había contratado un seguro de cobertura médica para los riesgos del trabajo.

Otro aspecto crucial referido a la mala calidad de la reparación ofrecida por el régimen anterior reside en la escasa o nula preocupación por la reinserción laboral del trabajador. Tomando como referencia los sistemas más modernos que operan en otros países, probablemente sea éste uno de los vacíos más notables. La ausencia de acciones tendientes a la rehabilitación y recalificación del trabajador víctima de un siniestro laboral constituye una respuesta inadecuada, tanto desde el punto de vista social (contribuye a la marginalidad de la persona) como desde el punto de vista económico (aumenta los montos de las reparaciones económicas).

Como último punto que justifica la calificación de "inadecuada" de la reparación en el marco del régimen anterior, se encuentra la vulnerabilidad de un esquema basado en la responsabilidad individual del empleador. En la práctica, el trabajador asumía integralmente los riesgos de insolvencia del obligado al pago. A veces, fundada en la deficiente respuesta de algunas compañías de seguro y, otras, en el error de suponer la no ocurrencia inmediata de un accidente o que se poseía la capacidad para afrontar las consecuencias de un siniestro, la conducta de una gran parte de los empleadores culminaba tanto en la no contratación de un seguro por accidentes de trabajo como en la no generación de una estructura capaz de dar respuesta a la problemática suscitada en torno a un siniestro laboral. Este comportamiento traía como consecuencia que sólo a la hora de percibir las prestaciones, el trabajador –y a veces, hasta el mismo empleador– se enteraba de cuán robusta resultaba la capacidad para responder por las consecuencias del siniestro. Esto, conjuntamente con otros abusos generados por intermediarios con objetivos espurios decantaba en la declaración de quiebra o insolvencia de muchos empleadores, situación que, por otro lado, mientras acentuaba la

problemática de la generación de puestos de trabajo, agravaba la ya dificultosa situación del trabajador damnificado.

 

 

En resumen:

REPARACIÓN INADECUADA

Debido a:

La falta de oportunidad en el otorgamiento La modalidad de suma única de las prestaciones dinerarias La insuficiencia de las prestaciones en especie La carencia de estímulos a la reinserción laboral del trabajador

damnificado La supeditación al riesgo de insolvencia de la empresa.

  

Distorsiones sobre el mercado laboral

 

Las deficiencias más documentadas del régimen anterior se relacionan con su impacto distorsivo sobre el desenvolvimiento de las relaciones laborales. Con particular énfasis entre las pequeñas y medianas empresas y en algunas áreas geográficas, y principalmente –aunque no exclusivamente– por el efecto en el nivel y predecibilidad de los costos laborales, en forma progresiva a través del tiempo la reparación de los accidentes y enfermedades laborales se convirtió en el ámbito más polémico del derecho laboral argentino. Se trata éste de un "mérito" significativo, ya que prácticamente toda la legislación laboral está fuertemente cuestionada.

Más allá de la pérdida de competitividad que implica afrontar costos desproporcionadamente elevados en relación a la calidad y cantidad de los servicios brindados, un problema aun más grave es la dificultad –o la imposibilidad– de prever estos costos. Dada la naturaleza intrínsecamente incierta de los costos, el problema se hacía extensivo aun para aquellas empresas que intentaban eludir esta incertidumbre mediante la contratación de un seguro. En efecto, el mercado del seguro de accidentes de trabajo se desarrollaba mayoritariamente con coberturas parciales y con el riesgo de que la responsabilidad volviera a la empresa en caso de insolvencia de la aseguradora.

Costos laborales altos e impredecibles constituyen un factor que daña la capacidad de la economía para generar empleos productivos, ya que es una poderosa señal que desalienta inversiones y nuevas contrataciones. Dicho de otra manera, el régimen anterior constituye una de las causas (obviamente no la única, pero sí una de las más importantes) que explican la alta proporción de personas con problemas de empleo.

Adicionalmente, existió una gran cantidad de costos implícitos que tenían incidencia negativa en la productividad y el funcionamiento general de las empresas. Esto implica que en la evaluación del régimen anterior y de las razones que justificaron su reforma no sólo haya que computar la desproporción de los costos explícitos (costas judiciales, cobertura médica, salarios caídos, etcétera) sino también otras derivaciones que afectaban negativamente el funcionamiento de las unidades productivas.

Un primer punto a tener en cuenta son los incentivos que generaba el régimen anterior en favor de la segmentación del mercado de trabajo. En efecto, era bastante común dentro de la política de selección de personal de las empresas del sector estructurado de la economía, que los postulantes con alguna dificultad física –aunque ésta no afectara su desempeño laboral– fueran discriminados en favor de personas con óptimas aptitudes psicofísicas. Esta discriminación se instrumentaba a través de exámenes médicos exageradamente rigurosos –y costosos– que, lejos de estar orientados a la protección del futuro empleado, obedecían a una preocupación de la empresa por disminuir las riesgos de futuros juicios laborales.

Esta segmentación ha tenido impactos doblemente negativos. Para el trabajador que sufre alguna dolencia física se le agrega una consecuencia en algunos casos aun más grave: sus posibilidades de ingresar al mercado formal del trabajo son muy limitadas. Simultáneamente, las empresas encarecen sus costos al seleccionar personal aplicando metodologías enfrentadas con los más elementales criterios de eficiencia. Prevalecen los resultados de los exámenes médicos sobre la evaluación de la productividad esperada del candidato.

Existen muchos ejemplos que ilustran el alcance de la discriminación derivada del régimen anterior y sus perjuicios sobre los trabajadores y las empresas. Uno de los más notables se da en provincias donde el Mal de Chagas tiene una difusión masiva entre la población en edad activa. Si bien esta dolencia generalmente no impide a la persona desarrollar con normalidad una actividad laboral, las empresas del sector estructurado buscaban mano de obra libre de esta enfermedad, para prevenirse de los riesgos de un eventual juicio laboral. La estrategia aplicada incluía la alternativa extrema de movilizar personas desde otras regiones. Se trata éste de un excelente ejemplo de cómo las reglas de juego mal diseñadas conducen a que las conductas individuales más racionales (discriminar en la selección de personal) producen irracionalidades desde el punto de vista social (desaprovechar la disponibilidad de recursos humanos en la región). Las consecuencias son claras: costos laborales artificialmente elevados y marginalidad laboral para un segmento importante de la oferta de trabajo.

También hay que considerar, dentro de las distorsiones que generaba el régimen anterior sobre el funcionamiento de las unidades económicas, los costos conexos que se derivaban de los altos niveles de siniestralidad. En efecto, un siniestro no sólo demanda erogaciones asociadas con la atención del trabajador, sino también con la perturbación de los procesos productivos: daños en maquinarias e instalaciones, pérdida de insumos, necesidad de reemplazar al trabajador, etcétera. Está estudiado que estos costos, en general, son aun mayores que los que demanda la protección o recuperación del trabajador (1). Consecuentemente, al concentrar la atención en la litigiosidad y sus costos, se están menospreciando las distorsiones que generaba el régimen anterior al desalentar la prevención.

Por último, en esta sucinta enumeración no podemos obviar la mención de los perjuicios que sufrió la sociedad al sobrecargar la justicia, fundamentalmente del fuero laboral. A través de un uso generalizado y masivo de los procedimientos judiciales en el tratamiento de los riesgos del trabajo, se llegó a una situación de colapso y desjerarquización de su funcionamiento. Los efectos no sólo alcanzaron a la reparación de enfermedades y accidentes de trabajo, sino también a todo el desenvolvimiento de las relaciones laborales.

 

 

 

En resumen:

 

DISTORSIONES SOBRE EL MERCADO LABORAL

Debido a:

Altos costos en relación a la baja calidad de las prestaciones Imprevisibilidad de los costos Segmentación del mercado de trabajo Desjerarquización de la justicia laboral

 

Un cambio necesario

 

La enumeración anterior, a pesar de no ser exhaustiva, permite identificar razones de peso que justificaban una reforma integral. Se trata –a diferencia de otras reformas– de un ámbito donde, dado el nivel de descomposición alcanzado, con un diseño apropiado no sólo se pueden obtener beneficios para la sociedad en su conjunto sino también ventajas concretas tanto para los trabajadores como para las empresas.

Sin embargo, la comparación entre costos y beneficios no puede ignorar el hecho de que la reforma –que para ser eficaz necesariamente tiene que reposar en procedimientos no litigiosos– atenta contra los intereses de los sectores vinculados a la "industria del juicio". La reforma implica, por un lado, importantes ganancias –en términos del interés general– pero atomizadas entre un gran número de personas y, por otro lado, pérdidas para los intereses espurios de los operadores del régimen anterior. El pensamiento de la "contrarreforma" actúa transversalmente entre las empresas y los trabajadores y, obviamente, muestra resistencias a los cambios, ya sea cuestionando las propuestas renovadoras o minimizando los problemas que el régimen anterior generaba tanto a las empresas como los trabajadores.

Muchas veces este ámbito de resistencia opera dentro de la propia empresa, ya sea a través de un cuerpo de asesores externos o por medio de la estructura que la propia empresa constituía para desarrollar el "gerenciamiento" de los conflictos en torno al enigma de la siniestralidad laboral.

A pesar de estas resistencias, prevaleció el generalizado convencimiento de que era necesario impulsar alternativas superadoras frente a los niveles de descomposición que, progresivamente, el régimen anterior de reparación de infortunios laborales había alcanzado. Un entorno caracterizado por los desafíos competitivos que plantea la integración de la economía y la explicitación de profundos desequilibrios en el mercado de trabajo, naturalmente favoreció la acumulación de consensos en relación a la necesidad de la reforma.

El instrumento a través del cual se canalizaron estas inquietudes fue el Acuerdo Marco para el Empleo, la Productividad y la Equidad Social. Fue en ese ámbito de diálogo social donde se gestó el proyecto de ley enviado por el Poder Ejecutivo Nacional al Congreso. Esta propuesta, con algunas modificaciones, tomó estado legal con la sanción –el 13 de setiembre de 1995 y con el número 24.557– de la Ley sobre Riesgos del Trabajo. El proceso de concertación se mantuvo activo durante toda la etapa de reglamentación e instrumentación del nuevo sistema y se propone mantener en el futuro, ya que la propia ley contempla un comité tripartito con amplias facultades en el diseño, monitoreo y control.

Un punto importante a destacar es que esta modalidad de trabajo constituye una experiencia con pocos antecedentes en nuestro país y en otras partes del mundo. A partir de un riguroso trabajo técnico, los sindicatos, las cámaras empresarias y el gobierno discutieron y acordaron soluciones a problemas que los atañen en forma directa. A pesar de los conflictos de intereses, la complejidad de los problemas enfrentados y la falta de habitualidad en este tipo de mecánica de trabajo, el resultado fue una experiencia enriquecedora, tanto desde el punto de vista

técnico como por la posibilidad de proveer a la Ley y a su reglamentos de un mayor nivel de legitimidad social.

 III. Objetivos e instrumentos de la LRT

En términos generales, la reforma del régimen de reparación de los infortunios laborales apunta a aumentar la eficiencia económica y social. La LRT se presenta como uno de los instrumentos para mejorar la organización del mercado de trabajo argentino y ampliar la capacidad de la economía para generar empleos de alta calidad. Esto puede ser reducido a metas más específicas y operativas, tomando como referencia las tres áreas que se señalaron como los puntos más vulnerables del régimen anterior. Con diferencias de intensidad, en los tres casos no se trata de metas de cumplimiento inmediato, sino procesos que implican una cierta gradualidad para alcanzar integralmente los resultados esperados.

 

Prevención

Elevar la inversión en prevención a niveles social y económicamente óptimos. Esto implica poner en funcionamiento un proceso que apunta a abandonar la situación de subdesarrollo en materia de condiciones y medioambiente de trabajo.

Reparación

Ofrecerle al trabajador una reparación integral y oportuna. Esto implica el rediseño del esquema prestacional a partir de las necesidades que enfrenta un trabajador siniestrado y no en función de los procedimientos adoptados para determinar la incapacidad.

CostosOfrecerle a las empresas un sistema cuyo financiamiento imponga costos de nivel razonable y predecible. Esto implica minimizar los factores de litigiosidad que imponen sobrecostos e incertidumbre.

 

Lineamientos estratégicos

Si bien el contenido de esta sección gira en torno a la descripción global de la LRT tomando como eje de la exposición los objetivos de la reforma y los principales instrumentos utilizados para su consecución, resulta importante hacer una reflexión previa en cuanto a algunas definiciones estratégicas aplicadas. Se trata, en consecuencia, de resumir las bases filosóficas y operativas que marcan la orientación con la que se diseñó la LRT.

Un subsistema de la seguridad social

Probablemente la más importante de estas definiciones sea la evolución desde un esquema basado en la responsabilidad individual (tal como, desde sus orígenes, se estructuró el régimen de reparación de infortunios laborales) hacia la constitución de un subsistema de la seguridad social. A la luz de la experiencia internacional, la Argentina, antes de la LRT, constituía uno de los pocos sobrevivientes de un esquema de organización en extinción. Encuadrar el tratamiento de los riesgos laborales dentro del ámbito de la seguridad social implica un cambio modernizador de trascendental importancia desde el punto de vista de los objetivos que impulsaron la reforma.

Gestión privada

La tardía transición hacia la estructuración de un subsistema de la seguridad social permitió incorporar los criterios de organización más modernos. Esto implicó descartar la idea de un esquema con administración estatal monopólica y reposar, en cambio, en la gestión a través de entes descentralizados, de naturaleza privada, operando en un contexto de competencia. El

accionar del Estado se concentra en funciones indelegables: la generación de un marco regulatorio que contemple incentivos apropiados –es decir, premios y castigos para los agentes involucrados– y la supervisión y preservación de los aspectos relativos a calidad, solvencia y equidad con las que opera el sistema.

Internalización de costos

Es importante señalar que, como aspecto estratégico, esta reforma está estructurada sobre la idea de que los costos sean soportados por las empresas que los generan. Aunque se trate de un seguro obligatorio, los costos provocados por una empresa son financiados por ella a través de la cotización al sistema (internalización de costos) evitando subsidios cruzados con el resto de los empleadores (socialización de costos). Este es un aspecto muy importante, pues es el que justifica la existencia de un sistema con identidad propia frente al resto del sistema de la seguridad social. Dicho de otra forma, si el financiamiento del sistema se llevara a cabo con una contribución homogénea entre todas las empresas (sin diferenciar por riesgo), no tendría sentido la existencia de un sistema específico, sino que sería más eficiente administrar la cobertura a través de los sistemas generales de salud (obras sociales) y de pensiones (sistema previsional). El financiamiento a través del esquema de internalización de costos previsto en la LRT –además de adoptar el criterio prevaleciente en los sistemas adoptados por los países más avanzados– justifica la autonomía de este subsistema, pues genera la estructura de incentivos para que las empresas se preocupen por la prevención.

 En resumen:

Lineamientos estratégicos

Subsistema de la seguridad social Gestionado privadamente Basado en la internalización de costos

 

Nuevos actores

  Desde el punto de vista operativo, un rasgo característico de la organización del nuevo sistema es la definición de dos grandes tipos de actores. Uno de ellos lo conforman las Aseguradoras, quienes en un entorno competitivo y regulado son las encargadas de administrar la provisión de las coberturas. El otro grupo está conformado por los entes reguladores, quienes tienen la responsabilidad de fijar las reglas de juego y controlar y supervisar las conductas de las Aseguradoras y los empleadores.

Para las Aseguradoras, la LRT adopta una definición amplia en cuanto a su forma jurídica. Esto habilita como potenciales operadores, por un lado, a las compañías de seguros. De esta manera se respeta un rasgo institucional muy arraigado en la Argentina, ya que fueron este tipo de empresas (en general, con fines de lucro) las que tradicionalmente cubrieron los riesgos laborales. Por otro lado, permite que cualquier otro tipo de organizaciones tenga acceso al sistema, incluidas las entidades sin fines de lucro donde se involucren los propios empleadores con el objetivo de administrar los riesgos de su actividad. De esta manera, se habilita la posibilidad de que este tipo de entidades ingresen como operadores, tal como ocurre en varios de los sistemas adoptados por otros países.

El criterio adoptado en la definición de la naturaleza jurídica de los entes de gestión fue un tema que suscitó muchos debates. Por diversos motivos, y desde distintos sectores, se sugería delegar la gestión exclusivamente en mutuas (asociaciones de empleadores, sin fines de lucro, solidarias ilimitadamente y responsables entre sí). La alternativa finalmente adoptada responde a dos razones. Por un lado, la búsqueda de la eficiencia a partir de altos niveles de competencia entre los operadores (objetivo difícil de lograr si se restringe artificialmente el

ingreso al mercado). Por otro lado, respetar las características bajo las cuales operó el régimen de riesgos del trabajo en la Argentina por más de ocho décadas.

La constitución de mutuas no es un proceso simple, ni de rápida y espontánea concreción. El ejemplo del sistema chileno es muy ilustrativo al respecto. Las mutuas, en realidad, son previas (y no posteriores) a la vigencia de la ley que las regula. De todas formas, conviene insistir en que la calidad en la operación no se garantiza por una determinada forma jurídica de los entes gestores, sino por las reglas de juego bajo las cuales ellos se desenvuelven. Con un marco regulatorio que introduce los incentivos apropiados, las garantías de un funcionamiento deseable las brinda la competencia. En función de este criterio y de la tradición en la Argentina, la opción fue no introducir restricciones al ingreso relacionadas con la forma jurídica adoptada por el potencial operador.

Las Aseguradoras son entidades de derecho privado que por cumplir con determinados requisitos en materia de solvencia financiera y de capacidad de gestión son autorizadas por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT) y la Superintendencia de Seguros de la Nación (SSN) para administrar el sistema. Como regla general son entidades con un fin único –gestionar la LRT– constituyéndose en esta hipótesis como Aseguradoras de Riesgos de Trabajo (ART). Sin embargo, con carácter excepcional la Ley estableció que las Aseguradoras que al momento de su sanción explotaban el rubro de accidentes de trabajo no estaban obligadas a constituir una entidad separada del resto de las ramas. Esto explica por qué no todos los operadores del sistema son ART.

También existe la posibilidad de que una empresa decida no delegar la cobertura de sus riesgos del trabajo, sino administrarla internamente a través del autoseguro. La gran diferencia con respecto al régimen anterior reside en que el autoseguro está definido genuinamente, es decir, sólo se habilita cuando se cumplen una serie de requisitos que respalden la efectiva cobertura de los riesgos.

Regulación y control

En relación a las funciones de regulación y control existen varios organismos involucrados. Con el objetivo de fijar las reglas de juego bajo las cuales opera el sistema, además de las habituales responsabilidades del Poder Legislativo y Ejecutivo, la LRT crea el Comité Consultivo Permanente (CCP), integrado por representantes de los empleadores, los trabajadores y el gobierno nacional. El CCP ha participado en las definiciones fundamentales que permitieron poner en marcha el nuevo sistema (el baremo, el listado de enfermedades profesionales, el autoseguro, etcétera) y tiene reservado un papel muy importante en el monitoreo de su funcionamiento. Como mencionáramos anteriormente, este protagonismo fortalece el control social sobre la forma en que se estructura y funciona el nuevo sistema, ampliando las bases que sustentan su legitimidad.

A los efectos de instrumentar los mecanismos de supervisión y control, la idea central fue aprovechar integralmente las capacidades disponibles en el Estado, aun cuando esto implique una mayor complejidad operativa. Consecuentemente, la SSN continuará con sus funciones de control sobre los aspectos financieros de los operadores del sistema (Aseguradoras y empresas autoaseguradas). Por otro lado, la creación de la SRT complementa el rol fiscalizador, incluyendo en su ámbito los aspectos relativos a la prevención y a la reparación. Esto último conlleva la absorción de las funciones de la Dirección Nacional de Salud y Seguridad en el Trabajo, incluida la responsabilidad de controlar el cumplimiento de la normativa de higiene y seguridad. En la constitución de la SRT subyace el objetivo de potenciar la eficacia a partir de la integración entre la prevención y la reparación. Un ejemplo en este sentido es la responsabilidad de constituir y mantener el Registro Nacional de Incapacidades Laborales, a través del cual se sistematizarán (por primera vez en la Argentina) los datos sobre siniestralidad.

Adicionalmente, es responsabilidad de estos dos entes la administración de los mecanismos de resguardo ante eventuales fallas del sistema. Siguiendo integralmente el principio de

solidaridad que caracteriza a la seguridad social, la LRT contempla garantías para que, aun en casos extremos, el trabajador siempre acceda a las prestaciones.

Por un lado, se crea el Fondo de Garantía, administrado por la SRT para darle cobertura a los trabajadores que, habiendo sufrido un siniestro, no tienen respuesta ni de una Aseguradora (porque su empleador se encontraba autoasegurado o no afiliado) ni de su empleador (porque éste está en condición de insuficiencia patrimonial). Simultáneamente, la LRT contempla la creación del Fondo de Reserva, administrado por la SSN, que cumple un rol similar: en caso de insolvencia de una Aseguradora, el Fondo de Reserva responderá por todas las obligaciones asumidas por la Aseguradora con los trabajadores de las empresas que estuvieran afiliadas a ella.

La prevención

El objetivo de la prevención está presente en prácticamente todos los instrumentos contemplados por el nuevo sistema. Algunos, como la promoción de la negociación colectiva, si bien se caracterizan por un alto impacto tienen carácter principista y su efecto está supeditado a la reacción de los actores sociales. Otros ostentan un carácter más operativo y su impacto está menos condicionado. En esta sección se intenta describir algunas de las herramientas más importantes relacionadas con este objetivo de vital importancia, a la luz de las deficientes condiciones de seguridad que prevalecen en gran parte de las empresas argentinas.

El Plan de Mejoramiento

El Plan de Mejoramiento es una oportunidad que se le otorga al empresario –y también al Estado y a los trabajadores– para encarar con realismo y gradualidad la adecuación de las condiciones de seguridad de cada empresa. En la práctica, opera como una suerte de "moratoria", durante la cual el empresario asume compromisos explícitos para mejorar las condiciones de higiene y seguridad hasta alcanzar los estándares fijados por la normativa. Durante este plazo, que la ley fija en dos años, la empresa no puede ser sancionada por el incumplimiento de la legislación vigente a menos que este incumplimiento genere un siniestro laboral. De esta manera, una gran cantidad de empleadores que actualmente operan en la ilegalidad (aunque muchos de ellos ni siquiera conocen los riesgos de esta violación) tienen la posibilidad de "blanquear" su situación y acceder a la seguridad jurídica de estar cumpliendo con la legislación.

Operativamente, el esquema funciona a través de una concertación entre la empresa y su Aseguradora. A través de ella, y encuadrada dentro de las pautas que fija el marco regulatorio, se determina el camino a recorrer desde la situación en que se encuentra la empresa hasta alcanzar el cumplimiento integral de la normativa de higiene y seguridad. Un punto central dentro de este mecanismo es el reconocimiento de los distintos niveles en el cumplimiento de la normativa, de manera de facilitar el diagnóstico de la situación de partida de la empresa y las medidas que tiene que adoptar, en el marco del Plan de Mejoramiento, para alcanzar las metas previstas. En la definición de los niveles se trató de identificar el efecto de las distintas medidas preventivas, de manera de poder priorizar cronológicamente las de mayor impacto sobre la salud y el bienestar de los trabajadores.

Más específicamente, se definieron cuatro niveles según el grado de cumplimiento de la normativa en materia de higiene y seguridad, comenzando por el nivel uno, donde no se cumple la normativa vigente, hasta llegar al nivel cuatro, donde se cumple en exceso.

 

Nivel 1 Nivel 2 Nivel 3 Nivel 4

Empresas que no alcanzan a cumplir con las

Empresas que cumplen con las obligaciones

Empresas que cumplen con la normativa en

Empresas que superan los estándares

obligaciones básicas en materia de higiene y seguridad en el trabajo.

básicas en materia de seguridad, pero no alcanzan a cumplir con la totalidad de la normativa vigente.

materia de higiene y seguridad.

exigidos por la normativa vigente.

 

La incorporación del Plan de Mejoramiento responde a la realidad de que los cambios no son inmediatos, especialmente cuando requieren superar barreras culturales muy arraigadas y pueden implicar inversiones significativas. En este sentido, la LRT es un importante avance frente al voluntarismo que prevaleció durante décadas en la Argentina. La vigencia de una legislación "de avanzada" con situaciones dentro de las empresas "subdesarrolladas" en materia de prevención constituía una situación de hipocresía cuyas derivaciones eran la desprotección del trabajador y la inseguridad jurídica para las empresas.

El régimen de alícuotas

Como se comentó en páginas anteriores, el mecanismo para determinar los precios que financian el sistema tiene una trascendencia que supera las cuestiones financieras. En efecto, es una de las herramientas que legitiman la existencia del sistema dado su potencial impacto como estimulante de la prevención. Para que esta finalidad se cumpla es necesario que el monto de la cotización sea sensible frente a las diferencias de riesgos dentro de las empresas. En este marco y respetando la idea de competencia entre los operadores, es que la LRT contempla el régimen de alícuotas.

El régimen de alícuotas persigue ciertos objetivos claves. Estos son los que justifican la participación del Estado dentro del marco de libertad de mercado.

precios en función del riesgo; libertad de precios; transparencia; no discriminación.

 

Precios en función del riesgo, determinados libremente bajo condiciones de máxima competencia, constituyen la alternativa que garantiza el menor costo para las empresas y una señal para que se comprenda que las inversiones en prevención tendrán una compensación económica (menor cotización). Dicho de otra manera, la meta es que cada empresa pague por los costos que efectivamente genera, evitando rentas monopólicas en favor de las Aseguradoras y subsidios cruzados entre los asegurados.

Componentes de la cotización

 

La cotización es establecida libremente por cada Aseguradora, y se compone por un monto fijo por trabajador (o cápita) y un monto variable calculado como un porcentaje de la nómina salarial (tomando como definición de nómina salarial el concepto definido para el resto de la seguridad social).

La distinción entre estos dos componentes trata de responder a los tipos de erogaciones que enfrenta la Aseguradora. En efecto, la cápita se relaciona con el financiamiento de las

prestaciones en especie, cuyo costo es igual para todo trabajador e independiente del nivel del salario percibido por éste. En cambio, el porcentaje sobre la nómina se relaciona con las prestaciones dinerarias que, de acuerdo a la ley, establece su monto en función del salario del trabajador que sufre el siniestro.

Mecanismos para la determinación de las cotizaciones

 

Una limitación muy fuerte que se enfrenta al inicio del nuevo sistema es la falta de datos confiables sobre siniestralidad. Esto representa una desventaja muy importante en términos de transparencia en el mercado y constituye una de las tantas consecuencias negativas que se derivaron de la descomposición del régimen anterior y que la LRT propone superar a través del Registro de Siniestralidad. Frente a esta realidad, fue necesaria una primera distinción entre un período de transición, es decir, el tramo inicial del funcionamiento del sistema y lo que podría denominarse "sistema definitivo". La diferencia entre ambos se sustenta en la disponibilidad de información confiable sobre la siniestralidad que en el pasado se verificó en cada empresa.

Dada esta limitación, al inicio del sistema se previó una aproximación a la siniestralidad presunta de cada empresa a través de indicadores que sí se conocen. Por un lado, un indicador que puede brindar indicios acerca del riesgo al que está expuesto el trabajador es la actividad que desarrolla su empleador. Por otro lado, reconociendo la existencia de diferencias en el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad por parte de los empleadores que desarrollan una misma actividad económica, se consideró el cumplimiento de la normativa de higiene y seguridad como indicador adicional para perfeccionar la estimación del riesgo presunto para cada empleador en particular. Es decir, una primera aproximación según la actividad económica y luego un ajuste en función del cumplimiento de las condiciones de higiene y seguridad en la empresa. Teniendo en cuenta estos dos indicadores se construye una matriz, en uno de cuyos ejes se indica el grado de cumplimiento de la normativa sobre higiene y seguridad y en el otro la rama de actividad según la Clasificación Internacional Industrial Uniforme (CIIU).

 

CIIUPlan de Mejoramiento

Nivel 1 Nivel 2 Nivel 3 Nivel 4

111112 Cría de ganado bovino

       

111120 Invernada de ganado bovino

       

111122...        

 

La intersección de las columnas y filas de la matriz genera aproximadamente 2.300 celdas. Para cada una de ellas, las Aseguradoras deben fijar un precio o cotización.

Dentro del ámbito geográfico donde opera la Aseguradora, la matriz hace que el sistema actúe –desde el punto de vista de los precios– como un régimen de adhesión. Consecuentemente, la Aseguradora se compromete a afiliar a cualquier empresa que esté dispuesta a pagar la cotización fijada en la celda que le corresponda. De esta manera, al ser los precios públicamente conocidos se aumenta la transparencia del mercado y disminuyen los riesgos de discriminación.

Sin embargo, el compromiso previsto en la matriz admite dos tipos de flexibilidades, según el tamaño de la empresa. Para las empresas de hasta 500 trabajadores, la cotización que fija la matriz puede ser modificada en un 15%. Dado que existe la posibilidad de identificar otros factores –además del nivel de cumplimiento de la normativa de higiene y seguridad y la rama de actividad a la que pertenece la empresa– que puedan definir más ajustadamente el nivel de riesgo de cada unidad productiva, esta disposición habilita a que entre la Aseguradora y el empleador se los incorpore –al menos parcialmente– para determinar la cotización.

Para las empresas con más de 500 trabajadores, en cambio, se establece un criterio de absoluta libertad de precios. La matriz abandona su carácter compulsivo y pasa a ser sólo un elemento referencial. La libre negociación entre la Aseguradora y su cliente, en función de los elementos de juicio que dispongan para evaluar el riesgo y la presión de los mercados, es la que determinará el monto de la cotización.

La diferenciación de los mecanismos de determinación de las cotizaciones entre estos dos esquemas obedece a que el poder de negociación de las empresas más pequeñas es comparativamente bajo y, por lo tanto, existen riesgos de discriminación por parte de las Aseguradoras, alternativa que debe ser evitada. Adicionalmente, los costos de transacción en este segmento de empresas son proporcionalmente mayores. Un estudio o evaluación que incorpore información adicional a la prevista por las dos variables que componen la matriz mencionada, implicaría gastos que muy probablemente no justifiquen las potenciales ventajas que se deriven de un mecanismo más sofisticado de determinación de los precios.

El método de determinación de la cotización descripto anteriormente se aplicó para todas las empresas en el inicio del sistema y, muy probablemente (aunque seguramente con algunos ajustes), se mantenga hacia el futuro para las empresas nuevas. Sobre éstas, al no tener antecedentes sobre siniestralidad, se justifica transitoriamente una aproximación al riesgo presunto con un mecanismo del tipo descripto anteriormente. El sistema definitivo para las empresas preexistentes –que al momento de escribir este libro aún no está definido–, va a poder aprovechar las ventajas de disponer de la información –desagregada por empresa– almacenada en el Registro de Siniestralidad. Con estos datos se podrá establecer una aproximación más ajustada de la cotización al riesgo, tomando como referencia la siniestralidad pasada.

Reformas de las normas sobre higiene y seguridad

El Plan de Mejoramiento establece una secuencia cronológica para alcanzar el encuadre legal de las condiciones y medio ambiente de trabajo de las empresas que violan la normativa vigente. Esta es una solución para la dinámica del problema, pero deja latente las dificultades que se derivan de las deficiencias que padece una parte importante de dicha normativa. Esta, a su vez, constituye la meta obligatoria a cumplir por los empleadores una vez finalizado el Plan de Mejoramiento. Consecuentemente, para orientar adecuadamente el Plan de Mejoramiento y cumplir en forma permanente el objetivo de protección al trabajador y seguridad jurídica para quien lo emplea, se impone una revisión de la legislación.

Se trata de reformar normas de carácter reglamentario y, por lo tanto, desde el punto de vista jurídico no resulta necesario utilizar una ley como instrumento. Sin perjuicio de ello, la LRT introduce un entorno institucional que estimula los cambios al priorizar la prevención y la seguridad jurídica. Simultáneamente, establece un ámbito de concertación social –a través del Comité Consultivo Permanente– que favorece la generación de regulaciones con contenido práctico, técnicamente actualizadas y con alto grado de legitimidad.

Los frutos del dialogo social aparecieron apenas comenzó la vigencia de la LRT. Así, en la industria de la construcción –una de las actividades más críticas desde el punto de vista de los riesgos laborales– se modificaron integralmente las normas sobre higiene y seguridad que regulan al sector. Al momento de escribir este libro existen otras propuestas –generales y sectoriales– que aspiran a recorrer idéntico camino.

Fortalecimiento de los mecanismos de control

Si bien una parte importante del funcionamiento de la LRT reposa en "la mano invisible" del mercado, existe un rol de crucial importancia para los controles. Para ello se proponen dos vías de acción. Por un lado, la jerarquización de la intervención fiscalizadora del Estado a través de la creación de la SRT. Con un presupuesto propio (recursos generados por autogestión), mayor flexibilidad para administrar los recursos humanos y financieros y una ampliación de sus funciones, ésta constituye una alternativa superadora frente a las posibilidades limitadas que ofrece la ejecución de los controles desde la administración pública central.

La segunda vía surge de la posibilidad de utilizar a las Aseguradoras como entidades que colaborarán con el Estado, en la verificación del cumplimiento de la normativa por parte de sus afiliados. El juego de intereses que plantea la LRT estimula a las Aseguradoras a colaborar en las tareas de fiscalización, denunciando anomalías en el cumplimiento de las normas y, durante el período de transición, explicitando los desvíos que se produzcan en la ejecución del Plan de Mejoramiento. Ello es así dado que, independientemente de si el empleador cumple o no con la normativa, la Aseguradora es la responsable del otorgamiento de las prestaciones ante la ocurrencia de un siniestro.

Conclusiones

En síntesis, la generación de incentivos económicos que obligan a los empleadores a internalizar los costos de no implementar acciones destinadas a la prevención de siniestros laborales, la factibilidad de instrumentar mejoras graduales en materia de higiene y seguridad, la tendencia a elaborar normativa específica según los riesgos que acarrea el desarrollo de cada actividad en particular, y el fortalecimiento de la fiscalización –tanto pública como privada– hacen que el objetivo de mejorar las condiciones y el medio ambiente de trabajo se torne gradualmente en una realidad que vaya caracterizando el contexto donde se desempeñan las actividades productivas en la Argentina.

En resumenMEJORAR LA PREVENCIÓN

- Incentivos económicos

- Plan de Mejoramiento

- Fortalecimiento de la fiscalización

La reparación

Si bien subyace en la LRT la idea de que la prevención es la mejor protección para el trabajador, la Ley también introduce innovaciones en el plano de la reparación. En este aspecto, el objetivo clave es una reparación eficaz. Esto significa que en el caso en que la prevención fracase en evitar el siniestro, existan mecanismos que provean en cantidad, calidad, variedad y oportunidad las prestaciones que el trabajador necesita. Esto implica pasar de un régimen donde los límites eran impuestos por los procedimientos, a un sistema donde el único límite son las razonables necesidades que se le presentan al trabajador siniestrado.

Para ello, el nuevo sistema se orienta según ciertos lineamientos estratégicos. En primer lugar, resulta evidente que supeditar la provisión de las prestaciones a la cronología que impone un litigio introduce una limitación muy seria. En cualquier circunstancia, pero muy especialmente cuando se trata de satisfacer las necesidades imprevistas y urgentes que enfrenta un trabajador que sufre un siniestro, el sentido de la oportunidad es crucial. La idea básica es hacer prevalecer el criterio de oportunidad a partir del diseño de una cronología en función de los tiempos del trabajador y no los de los mecanismos que internamente se utilicen para determinar la eventual incapacidad.

Un segundo punto estratégico se deriva de tener en cuenta el hecho de que desde el punto de vista financiero, el trabajador no pierde, como consecuencia de un siniestro laboral, un monto

único de dinero sino un flujo de ingresos. Consecuentemente, se adapta mejor a las necesidades que enfrenta el trabajador un esquema de prestaciones en forma de pagos periódicos que otro que le ofrezca una suma de pago único.

El tercer lineamiento enfatiza la idea de la integralidad. Frente a las derivaciones que puede tener una enfermedad o un accidente, para el trabajador no sólo es importante la prestación económica que sustituya –transitoria o definitivamente– las pérdidas de ingresos, sino también un conjunto de prestaciones más amplio. Teniendo en cuenta sus costos, impactos y complejidades en la administración, en este plano es fundamental considerar no sólo la cobertura médica, sino también la rehabilitación y recalificación que apoyen la rápida y efectiva reinserción en el mercado del trabajo.

Finalmente, la cuarta línea estratégica es el reconocimiento de que no resulta realista un replanteo del esquema prestacional que no considere el impacto sobre los costos. En el marco de una alta incertidumbre en relación a las tasas de siniestralidad –y, por lo tanto, de los costos que implicará el nuevo sistema– una forma de minimizar los riesgos de violentar esta limitación es incorporar un mecanismo que gradúe temporalmente el mejoramiento en las prestaciones económicas. Esto implica que, transitoriamente, se incorpora una flexibilidad en la cuantía de las prestaciones dinerarias, de manera tal que sean sensibles a los resultados en términos de costos que demande el financiamiento del sistema.

En resumen:

PRESTACIONES 

Oportunidad Renta Integralidad Gradualidad

 

Prestaciones dinerarias

Para la primera etapa del proceso de transición se contempla un esquema de prestaciones económicas análogo (aunque no idéntico) al previsto en la Ley 24.028. El objetivo final es alcanzar un esquema de prestaciones dinerarias en base a rentas mensuales, más eficaz para responder a las necesidades del trabajador siniestrado y más eficiente para la sociedad en su conjunto. La gradualidad no está sometida a pautas cronológicas caprichosas, sino que depende exclusivamente de la capacidad del sistema para operar a costos razonables. En el corto plazo, esta modalidad permitió reducir el nivel y la incertidumbre de los costos iniciales del sistema. En el mediano plazo posibilitará que, una vez disipadas las dudas sobre la siniestralidad y que comiencen a manifestarse los efectos de la mayor prevención, las ventajas de este sistema no sólo se reflejen en costos menores para los empleadores, sino también en que los trabajadores compartan las ganancias de eficiencia a través de prestaciones económicas superiores a las actuales.

Siguiendo el esquema tradicional, la LRT cubre, a través de las prestaciones previstas para las incapacidades provisorias, el 100% de los salarios caídos, hasta la fecha en que el trabajador damnificado esté en condiciones de retornar a su actividad laboral, o hasta la declaración del carácter permanente de la incapacidad. A los efectos de describir las prestaciones dinerarias cuando existe una pérdida definitiva de la capacidad, es pertinente identificar cuatro rangos de incapacidades: leve, grave, total y, por último, la gran invalidez. A diferencia del régimen anterior, en el cual se aplicaba una única fórmula para el cálculo de todas las prestaciones, para cada uno de estos rasgos se contemplan distintos mecanismos de reparación. Estos se relacionan con las situaciones diferenciadas que enfrenta el trabajador en cada una de las

cuatro hipótesis. A continuación se describen las prestaciones dinerarias correspondientes a estas incapacidades definitivas.

Incapacidad leve

 

El primer rango de prestaciones abarca las incapacidades que podrían denominarse leves. En la primera etapa del funcionamiento del nuevo sistema, este rango comprende las incapacidades inferiores al 50%, aunque a medida que se avance en la transición, la LRT plantea una reducción de este porcentaje hasta alcanzar, en el sistema definitivo, una definición de incapacidad leve que comprenda una pérdida de hasta el 20% de la capacidad total. La característica más importante en este tramo es la presencia de daños menores sobre la capacidad del trabajador, de manera que generalmente la reparación más importante son las prestaciones en especie (atención médica) y la compensación por los salarios caídos mientras dure la recuperación del trabajador. Este aspecto es contemplado en otros países, donde es frecuente que este tipo de siniestro sólo califique para las prestaciones en especie y quede excluido de las prestaciones monetarias (o se abonen montos relativamente pequeños).

Procurando incorporar estos antecedentes, la LRT prevé que la reparación de las incapacidades leves se efectúe a través de una suma única, calculada con idéntica metodología a la que fijaba (para todo el espectro de incapacidades) la Ley 24.028. Más específicamente, el monto será igual a 43 veces el salario mensual del ingreso base, multiplicado por el porcentaje de incapacidad y por un coeficiente que resultará de dividir el número 65 por la edad del damnificado a la fecha de la primera manifestación invalidante. Este coeficiente mide la parte proporcional de la vida útil del trabajador una vez producido el siniestro. El ingreso base "diario" se obtiene de dividir la suma total de las remuneraciones por las cuales se cotiza a la seguridad social durante los doce meses anteriores al siniestro, por el número de días corridos comprendidos en tal período. Este valor diario se transforma en ingreso base mensual al ser multiplicado por 30,4 (surgido de dividir 365 días por 12 meses) (1).

En términos formales, la indemnización (en suma única) que recibe el trabajador al que se le declara una incapacidad definitiva "leve", es:

 I = 43 x SM x PI x 65 / E,

 

donde I es la indemnización, SM es el salario mensual, PI es el porcentaje de incapacidad, y E, la edad del damnificado.

Tal como en el régimen anterior, en ningún caso el monto resultante puede superar el tope que surge de multiplicar $55.000 por el porcentaje de incapacidad.  

  

SUMA UNICA

Rango de incapacidad

Valor 

 Menor al 50% Menor o igual al 20%43 * SM * PI * 65/E  (tope: $55.000 * PI)

43 * SM * PI * 65/E(tope: $55.000 * PI)

  

Incapacidad grave

 

También la definición del rango considerado como incapacidad grave se modifica a medida que se recorre el período de transición. En la primera etapa del funcionamiento del nuevo sistema se considera incapacidad grave a la pérdida comprendida entre un 50% y un 65% de la capacidad total del trabajador. Coherente con la definición de las incapacidades leves, en el sistema definitivo se amplía este rango hasta alcanzar las incapacidades de entre un 21% y un 65%. Estas hipótesis incluyen trabajadores que sufren una pérdida importante de su capacidad, pero ésta no alcanza para justificar una incapacidad total. Esto implica que tiene que continuar su vida laboral (ya que no tiene derecho a acceder a una pensión que le permita retirarse del mercado de trabajo) con una importante desventaja respecto al resto de la fuerza de trabajo (no dispone del 100% de su capacidad),

Frente a estos problemas, el esquema de indemnización de pago único que contemplaba el régimen anterior resulta manifiestamente inadecuado. Esta es la razón por la cual la LRT cambia el esquema tradicional de prestaciones, introduciendo la cobertura a través de pagos periódicos, tal como lo contemplan las legislaciones más modernas. Esto implica que el trabajador que sufre una incapacidad grave tiene el derecho a acceder a una renta periódica, que cubre el período comprendido entre la fecha en que se dictamina la incapacidad y la instancia en que el individuo accede a su prestación previsional.

De esta manera, la LRT propone una cobertura completa para el trabajador que sufre una incapacidad que no le permite acceder a una pensión por invalidez y que le puede dificultar su desenvolvimiento en el mundo del trabajo. En primer lugar, se le otorga un ingreso mensual hasta el momento en que cumpla con los requisitos que fija el sistema previsional. Esto garantiza un complemento del salario que pueda seguir percibiendo a través de la capacidad que aún conservara. En segundo lugar, junto con la renta el trabajador tiene garantizada la cobertura de la seguridad social, aun cuando no se reinserte como asalariado formal. Esto implica la cobertura de salud, las asignaciones familiares y el garantizado acceso a la jubilación. En paralelo operan los instrumentos orientados a promover la reinserción laboral: rehabilitación, recalificación y la posibilidad de contemplar una reducción de las contribuciones patronales para las empresas que contraten a estos trabajadores.

Las diferencias con respecto al régimen anterior son significativas. La indemnización de pago único generalmente no se correspondía con la necesidad de un flujo de ingresos, haciendo cargar con los riesgos de una mala administración de esta suma, por un lado, al trabajador exponiéndolo a la pérdida total de su ingreso y, por otro lado, a la sociedad en su conjunto, que seguramente terminaría haciéndose cargo de la carencia de ingresos de este trabajador, a través de la seguridad social. Adicionalmente, junto con las lógicas dificultades para conseguir un empleo (agravadas por la falta de acciones que favorecieran la reinserción), los trabajadores corrían el riesgo de perder todos sus derechos en cuanto a la seguridad social, incluida la posibilidad de acceder a la jubilación por no haber aportado regularmente (en cuanto al número de años) como lo estipula la legislación vigente.

La forma de calcular el monto de la renta también varía a medida que se recorre el período de transición. En la primera etapa, el monto del pago mensual equivale al 55% del salario mensual multiplicado por el porcentaje de incapacidad, es decir:

R = 0,55 x SM x PI,

donde R es la renta o pago mensual, SM es el salario mensual y PI, el porcentaje de incapacidad.

El valor presente de la renta nunca puede superar el tope $55.000. Esto implica que para casos extraordinarios (personas jóvenes de altos ingresos) el monto mensual puede ser inferior al que surja de aplicar la fórmula.

En el sistema definitivo se deja de aplicar este tope y se aumenta el monto de la renta. En lugar de tomar el 55% del ingreso base se toma el 70% de dicho valor. Consecuentemente, la fórmula que se aplica en el sistema definitivo es la siguiente:

R = 0,70 x SM x PIIncapacidades totales y muerte

 

En el rango de las incapacidades totales (pérdida de más del 65% de la capacidad de trabajo o la muerte del damnificado) los cambios que introduce la LRT se relacionan con el objetivo de compatibilizar las prestaciones derivadas de la cobertura de los riesgos laborales con la prevista en el sistema previsional. Esto se instrumenta manteniendo los mismos montos indemnizatorios regulados en el régimen anterior, pero modificando la forma en que éstos son provistos al trabajador. En lugar de una suma de pago único, se prevé un pago mensual que complemente la prestación previsional.

Consecuentemente, el valor actual de la prestación se calcula aplicando la misma fórmula que para las incapacidades leves, respetándose el tope de los $55.000:

I = 43 x SM x 65 / E

donde I es la indemnización; SM es el salario mensual y E, la edad del damnificado.

El monto, calculado de esta manera, no es percibido en forma de pago único, sino que es transformado en una renta vitalicia que complementa la pensión a la que acceda el trabajador o sus derechohabientes como consecuencia de haber ingresado al sistema previsional. En otras palabras, esto implica que el trabajador que, como consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, deba retirarse de su actividad laboral, además de las prestaciones que brinda el sistema previsional, percibirá un complemento, calculado de la forma antes descripta. Análoga situación se efectiviza en caso de muerte del trabajador.

Si bien desde el punto de vista económico la reforma es neutra, existen notables ventajas en la nueva forma de administrar estos recursos. Por un lado, la desaparición del pago único desestimula la litigiosidad. Por otro lado, se le facilita al trabajador el manejo financiero de estos recursos: en lugar de una suma de dinero que en muchos casos le resulta difícil administrar, el trabajador tiene garantizada una renta, que se agrega a la brindada por el sistema previsional.

Gran invalidez

 

Finalmente, se contemplan –como es habitual en los sistemas de cobertura de riesgos laborales– prestaciones específicas para la hipótesis de la gran invalidez. Este es el caso en que, encontrándose el trabajador en estado de incapacidad laboral total, la gravedad del daño hace necesaria la asistencia continua de otra persona para desenvolverse y llevar a cabo actos elementales relacionados con su desplazamiento, su higiene, su alimentación, etcétera.

En el régimen anterior, el gran inválido tenía derecho a la misma indemnización que la correspondiente a la incapacidad total, incrementada en un 50%. Para la LRT, en cambio, el damnificado declarado gran inválido tiene derecho a la renta correspondiente a la incapacidad total, más una prestación adicional equivalente a tres veces el valor del AMPO (2), también de pago mensual. Desde el punto de vista del trabajador, esta modalidad implica mejorar la cobertura tanto por el monto como por la forma en que los ingresos son provistos al trabajador. (3)

Costos razonables y previsibles

Los procedimientos litigiosos –como ya mencionáramos en páginas anteriores– se muestran incompatibles con la idea de costos razonables y previsibles. En este sentido, una solución genuina implica adoptar criterios análogos a los utilizados en los sistemas mejor organizados,

es decir: procedimientos ágiles, poco margen para la ambigüedad y la subjetividad, y la jerarquización de la vía judicial para los casos excepcionales que escapan del tratamiento rutinario. El error de los anteriores intentos de reforma (como, por ejemplo, la Ley N° 24.028) se encuentra en la equivocada creencia de que resulta factible convivir con la litigiosidad y, por lo tanto, haber adoptado el objetivo de morigerar su impacto en lugar de erradicarla. La realidad revela la insostenibilidad de términos medios: o se elimina la litigiosidad o se mantiene un esquema altamente distorsivo.

El éxito de la LRT para alcanzar los objetivos que justificaron su puesta en vigencia está crucialmente determinado por el éxito que tenga en eliminar la litigiosidad. Con esta perspectiva es que la estrategia que incorpora la LRT en favor de mecanismos ágiles y objetivos que desalienten ámbitos de ambigüedad propicios para la litigiosidad incluye básicamente tres componentes:

• La definición precisa de las prestaciones que ofrece el sistema.

• La definición precisa de las contingencias que cubre el sistema

• La definición de procedimientos alternativos al judicial.

 

Definición de las prestaciones

¿Cuál es el valor económico de una vida? ¿Cuál es la reparación económica que compensa el daño físico y/o moral sufrido por un trabajador? Obviamente, éstas son preguntas con tal contenido de subjetividad que sólo admiten respuestas arbitrarias. La necesidad de determinar las prestaciones que ofrece el sistema al trabajador que sufre un daño obliga a fijar un valor económico con criterios intrínsecamente arbitrarios.

Frente a este dilema, si bien pueden admitirse múltiples enfoques, las estrategias pueden simplificarse en dos variantes dicotómicas. En ningún caso es posible eliminar la arbitrariedad; simplemente la diferencia radica en cómo se la administra. La primera variante es dar respuesta a la cuantificación económica del daño en función de la evaluación individual de cada caso. Esto implica "convivir" con valoraciones subjetivas hasta el mismo momento en que se define cada caso. La segunda, es establecer un procedimiento de aplicación universal que fije los mecanismos para llegar al monto de la prestación. En esta variante, las subjetividades llegan hasta el momento en que se fija la metodología. A partir de ese punto, cada caso es valorado objetivamente, dado que se le aplican los procedimientos preestablecidos.

Si bien se pueden seguir varias líneas de discusión sobre este tema, desde el punto de vista operativo un dato central es que la valoración caso por caso conspira contra la posibilidad de garantizar la oportunidad en la percepción de la prestación, contra la equidad, y contra la posibilidad de calcular actuarialmente cuál es el financiamiento que demandarán las prestaciones que ofrece el sistema. Consecuentemente, para que funcione el seguro con cobertura integral es necesario encuadrar de alguna manera el sistema en la segunda variante. Esto implica definir una metodología para el cálculo del monto de la reparación que se condensa en una tarifación del daño. Luego, el procedimiento se simplifica al limitarse a aplicar mecánicamente la tarifación a cada caso individual.

Subyace en esta variante la idea de que la mejor respuesta frente a la subjetividad y la arbitrariedad en este tipo de valoración es la legitimidad que otorga el consenso social implícito en la sanción de una ley. Frente a un concepto esencialmente "indeterminable", la sociedad acuerda, a través de los procedimientos previstos en el sistema democrático, establecer un mecanismo que lo haga "determinable".

En el régimen anterior, tal como ocurre en otros países, se preveía la tarifación de las prestaciones dinerarias. Se argumentó, en páginas anteriores, que los montos indemnizatorios

en este esquema de tarifación adolecían de algunas objeciones desde el punto de vista de la calidad de la cobertura que ofrecían al trabajador. Sin embargo, su punto más vulnerable se encontraba en su ineficacia para brindar objetividad a las prestaciones dinerarias, ya que la tarifación podía ser eludida a través del planteo del reclamo en la justicia civil.

De esta manera, la alternativa de que las prestaciones fueran determinadas en función de la tarifación convivía con la posibilidad de que fueran determinadas a través de la interpretación y evaluación de cada caso por parte de la justicia civil. La consecuencia es la dilación en el tiempo del acceso a la reparación y la notoria dificultad para la aplicación de la técnica actuarial y los cálculos de los costos de un posible seguro. No debe extrañar que, en ese entorno, prácticamente no existiera oferta de seguros que cubriera a la empresa cuando el siniestro era derivado por el trabajador a la justicia civil.

La LRT soluciona el problema al ser concebida dentro del ámbito de la seguridad social como un sistema cerrado que no admite la huida hacia otros esquemas reparatorios. La única excepción a esta disposición de carácter general es la hipótesis en la cual el empleador intencionalmente genera el daño en la salud del trabajador. Esta situación –jurídicamente tipificada como dolo– admite la posibilidad de que, además de la cobertura que ofrece la LRT, el trabajador pueda plantear una demanda en la justicia civil.

Se trata éste de un aspecto clave en el diseño de la LRT, de la cual depende la viabilidad del sistema. También es un aspecto justificadamente polémico. De hecho, fue éste el artículo de la Ley donde el debate parlamentario alcanzó el mayor nivel de "temperatura". En función de esta realidad y a los fines de facilitar la exposición es que se destina una sección especial del capítulo siguiente a desarrollar los argumentos jurídicos, económicos y sociales que respaldan la arquitectura cerrada sobre la que reposa la LRT.

Definición de las contingencias

Una definición ambigua de los límites del ámbito de cobertura del sistema constituye un poderoso estímulo a la litigiosidad, tal como lo demuestra la experiencia del régimen anterior. De allí que se justifique concentrar esfuerzos en establecer, dentro de las reglas de juego bajo las que opera el sistema, criterios claros que permitan delimitar objetivamente cuándo una contingencia es considerada accidente o enfermedad profesional –correspondiendo su reparación a través del sistema de riesgos del trabajo– y cuándo es tipificada como no laboral o inculpable –debiendo ser reparada por otros sistemas de la seguridad social (obra social y pensión).

En la LRT existe un conjunto de disposiciones que tienen incumbencia en la definición del ámbito de las contingencias cubiertas y cómo es cuantificado el daño que de ellas se deriva. Dentro de estas disposiciones, por su complejidad e importancia, conviene destacar dos:

• El listado de enfermedades profesionales;

• La tabla de evaluación de incapacidades o baremo.

Entre ambos instrumentos existen varios elementos comunes. Por un lado, representan las principales novedades en relación al régimen anterior, que nos colocan en línea con las legislaciones más modernas. En segundo lugar, constituyen los ejes centrales en la definición de parámetros objetivos para el tratamiento del siniestro. Por último, la definición y el diseño de ambos instrumentos exigieron un trabajo técnico muy intenso.

Respecto a este último punto hay que destacar que también el proceso de elaboración es análogo. Ambos instrumentos se comenzaron a gestar a partir de un acuerdo firmado entre la Organización Panamericana de la Salud y el gobierno argentino. Los resultados de este trabajo técnico fueron utilizados como insumos que luego fueron enriquecidos a través del diálogo social desarrollado en el marco del Comité Consultivo Permanente.

El listado de enfermedades profesionales

 

Es bastante conocido que uno de los elementos que más contribuyeron a la descomposición del régimen anterior fue la ambigüedad en la definición de las enfermedades profesionales. Si bien en sus orígenes, a comienzos de siglo, el régimen contempló un listado de enfermedades que objetivizaba este concepto, con el correr del tiempo esta disposición entró en desuso. El punto culminante de este proceso lo marcan las interpretaciones jurisprudenciales que distorsionaron el concepto hasta llegar al extremo de que enfermedades propias del natural proceso de envejecimiento de la persona fueran tipificadas como de naturaleza laboral.

Las consecuencias sobre el desenvolvimiento del régimen de cobertura de riesgos laborales fue su desnaturalización. En paralelo con la invasión de contingencias atendidas por otros sistemas pertenecientes a la seguridad social, se descuidaron las funciones propias. Desde el punto de vista financiero, el cálculo de costos resultaba imposible en un entorno como éste, ya que la eventualidad de un siniestro laboral no dependía de las medidas de prevención que llevara a cabo la empresa, sino de factores aleatorios, extraños al propio régimen de cobertura de los riesgos del trabajo.

Frente a este problema, la LRT también apela al desarrollo de los instrumentos técnicos que permitan derivar una solución de carácter definitivo. Naturalmente, frente a un tema tan controvertido, se trata de una meta sumamente ambiciosa cuyo cumplimiento depende básicamente de dos factores. Por un lado, la legitimidad técnica que surge de incorporar todos los avances científicos disponibles en la materia, de manera de aplicar instrumentos tecnológicamente actualizados. Por otro lado, la legitimidad social que le brinda el consenso en el marco del Comité Consultivo Permanente. Esto último, además, permite resolver, a través del acuerdo de las partes, aspectos sobre los cuales científicamente no se puede dar una respuesta contundente y precisa que acote los ámbitos para la litigiosidad.

El eje central es definir las contingencias cubiertas en función de un listado de enfermedades profesionales. Este instrumento apoya y homogeneiza los criterios que aplican los profesionales médicos para evaluar cuándo se está en presencia de una enfermedad profesional y cuándo ésta debe ser derivada a la cobertura de otros sistemas de la seguridad social. La meta es disponer de criterios universales y precisos que permitan la aplicación de mecanismos ágiles, equitativos y con escaso margen para la litigiosidad.

Operativamente, el listado no es una simple enumeración de enfermedades, sino que funciona a través de la presencia conjunta de tres variables:

• El cuadro clínico, es decir, la sintomatología que presenta el trabajador.

• El agente de riesgo, es decir, el elemento asociado al medio ambiente de trabajo cuya exposición genera la enfermedad.

• La actividad desarrollada por el trabajador en la empresa.

 

Apelando a una esquematización simplificadora, la evaluación del origen del daño se funda en tres preguntas básicas:

 

Cuadro clínico ¿Qué síntomas experimenta el trabajador?

Exposición al   ¿En su ámbito laboral, el trabajador está

agente de riesgo

expuesto a algún agente de riesgo que cause los síntomas anteriores?

Tipo de actividad¿El trabajador realiza una actividad que requiera de la exposición a este agente de riesgo?

 

Si las respuestas coinciden con lo contenido expresamente en el listado de enfermedades profesionales, el trabajador tiene derecho a la cobertura de la LRT. En caso contrario, su exclusión implicará el acceso a la cobertura de otro de los sistemas de la seguridad social.

El siguiente es un ejemplo, extractado del listado de enfermedades profesionales, que ilustra la forma en que operan estas tres variables a los efectos de categorizar el origen laboral de una determinada dolencia.

 

AGENTE: ALGODÓN Y OTRAS FIBRAS VEGETALES

CUADRO CLÍNICO ACTIVIDADES LABORALES QUE PUEDAN GENERAR EXPOSICIÓN

Síndrome respiratorio obstructivo agudo, caracterizado por una sensación de opresión torácica y dificultad respiratoria que se presenta habitualmente después de una exposición a la inhalación de los polvos vegetales citados...

Lista de actividades donde se puede producir la exposición: 

Todos los procesos de fabricación de textiles y cuerdas que utilicen algodón bruto y las otras fibras vegetales citadas, en especial: 

Desmatado, embalado, cardado...

 

Si bien el listado es taxativo y cerrado, no fue concebido como un instrumento estático. Por el contrario, la propia Ley menciona su periódica actualización, abriendo la posibilidad de incorporar los cambios que la dinámica del sistema y el avance científico recomienden.

El baremo

 

Dentro del proceso de evaluación de las incapacidades, el baremo o tabla de evaluación de las incapacidades, es el instrumento que permite cuantificar la gravedad del daño. Constituye una apoyatura de gran valor para determinar con objetividad y equidad las prestaciones de la seguridad social. Al brindar parámetros precisos a los evaluadores se agiliza el proceso, disminuyendo los riesgos de arbitrariedades y minimizando los espacios para las controversias.

Desde el punto de vista operativo, existe una variedad de opciones para el diseño de un baremo. Dentro de ellas, el contemplado en la LRT es de carácter integral, y comprende una lista de lesiones con el porcentaje de incapacidad asignado a cada una de ellas. Para cumplir con los objetivos que motivan la utilización del baremo es que se define con la mayor precisión posible la dolencia y se le asigna un porcentaje fijo o, cuando esto no es recomendable, un intervalo de tamaño reducido. En este último caso, el evaluador tiene la responsabilidad de fijar el porcentaje en cada caso dentro del intervalo.

Dentro de la rigidez que exige un procedimiento ágil y con bajo margen para las subjetividades, el baremo adoptado en la LRT contiene como elemento flexibilizador la valoración de las posibilidades de recalificación laboral del trabajador, en vistas a considerar sus posibilidades de reubicación laboral. Con esta finalidad se introducen tres variables que corrigen el valor final del porcentaje de incapacidad asignado: el tipo de actividad, las posibilidades de reubicación laboral y la edad del damnificado. La introducción de estos factores de ponderación –y su utilización mediante un adecuado criterio científico– contribuye a determinar el grado de incapacidad en función de las características de la persona y no por una simple aplicación abstracta de una tabla.

Otro rasgo muy importante que caracteriza la arquitectura del baremo es la compatibilización con el utilizado en el sistema previsional. Al ser compatibles y aplicados por las mismas comisiones médicas, se garantiza la homogeneidad de criterios. De esta manera, se evita que un mismo daño sea cuantificado de manera distinta entre los subsistemas que integran la seguridad social, disipando así la posibilidad de vacíos o superposiciones en las prestaciones.

En la figura siguiente se observan ejemplos de cómo opera el baremo. Para algunos casos, arbitrariamente seleccionados, se ilustran las equivalencias entre los daños que padece el trabajador (provocados por un accidente o enfermedad) y su cuantificación a través de un determinado porcentaje de pérdida de capacidad (o un intervalo). Este porcentaje es el que permite darle un valor a las prestaciones económicas que prevé la LRT. Este criterio se aplica tanto en el caso de indemnizaciones de pago único como en rentas, a través de las fórmulas descriptas en páginas anteriores.

Naturalmente, este tipo de cuantificaciones –donde está en juego la vida humana– implican enfrentar una dosis muy alta de subjetividad. Como ocurre con el listado de enfermedades profesionales, la forma de acotar la arbitrariedad y aumentar la legitimidad es a través de la rigurosidad técnica y el apoyo de los actores sociales. En este plano, no sólo es relevante el hecho de que el baremo fue aprobado por el Comité Consultivo Permanente según los procedimientos que fija la LRT, sino también el desarrollo de todo el trabajo técnico previo, con una activa participación de técnicos nacionales y el aporte de la Organización Panamericana de la Salud.

El procedimiento para la determinación de la incapacidad

 

El procedimiento para la determinación de la incapacidad está reglamentado por el Decreto N° 717/96, a partir de las líneas directrices fijadas por la LRT. Utilizando el baremo y el listado de enfermedades profesionales como instrumentos de apoyo, los objetivos perseguidos son múltiples:

• Homogeneizar criterios, disminuyendo las probabilidades de situaciones de privilegio entre los mismos trabajadores.

• Disponer de dictámenes rápidos, contribuyendo a la automatización de las prestaciones en función de las necesidades del trabajador.

• Disponer de dictámenes de alta calidad, a costos razonables.

 

Como principio general básico, la LRT produce un avance significativo en la unificación del esquema de determinación de las incapacidades dentro de la seguridad social. En este sentido, opera la compatibilización del baremo y la utilización en común de la estructura de las Comisiones Médicas. Sobre estas últimas, la LRT incorpora dos médicos adicionales a los tres que prevé el sistema previsional. Esta ampliación persigue como objetivo incorporar nuevos saberes a estos tribunales, de manera de atender a las características específicas que diferencian a los siniestros laborales de los generales.

Desde el punto de vista operativo, también hay una tendencia a homogeneizar procedimientos. Sin embargo, esto no fue totalmente logrado, dado que la LRT –a diferencia de la normativa previsional– prevé la posibilidad de que la apelación al dictamen de la comisión médica local pueda realizarse, a voluntad del trabajador, en la Comisión Central o en la Justicia Federal. Las secuencias que ilustran los procedimientos de apelación se describen en el siguiente gráfico.

Como se muestra en el gráfico, la responsabilidad de producir el primer dictamen es de la Aseguradora. En caso de disconformidad, el trabajador puede apelar, solicitando un nuevo dictamen a la Comisión Médica Regional que corresponda a su provincia. Luego, de persistir el diferendo, se abre la instancia, tanto para el trabajador como para la Aseguradora, de apelar a la Comisión Médica Central. Como se comentó anteriormente, el trabajador puede utilizar como vía alternativa la Justicia Federal. En el caso en que persista la disconformidad de alguna de las partes, la tercera apelación se dirime con carácter definitivo en la Cámara Nacional de la Seguridad Social.

Con los instrumentos de apoyo que operan en el sentido de mecanizar el proceso y disminuir los márgenes de subjetividad (listado de enfermedades profesionales, baremo, manual de procedimientos para diagnóstico, etcétera), y con el esquema de apelaciones descripto, es previsible que una proporción alta de casos se resuelvan en las primeras instancias. De esta manera, es posible disponer de dictámenes de alta calidad, en forma ágil y con costos razonables. A título de referenciar las ganancias de eficiencia hay que tener en cuenta que en el régimen anterior, a pesar de ser un proceso más lento y probablemente con dictámenes de menor calidad técnica, un tercio del costo de cada juicio era absorbido por honorarios.

Por último, otro punto que distingue los procedimientos de evaluación previstos en la LRT de los vigentes en el régimen anterior es la cronología a la que está supeditada la emisión de los dictámenes. También en este caso la LRT adopta criterios análogos a los aplicados en el sistema previsional. Como se muestra en el diagrama, luego del período de incapacidad temporaria, y disponiendo de información provisoria sobre la gravedad del daño, se emite un primer dictamen de carácter provisorio. Consolidada la situación y dentro de un plazo máximo de tres años (o, excepcionalmente, cinco), se emite el dictamen definitivo.

Al igual que en el caso del sistema previsional, el objetivo de establecer esta cronología es doble. Por un lado, posibilitar una cuantificación lo más exacta posible del daño efectivamente sufrido por el trabajador al permitir su evaluación luego que la dolencia alcanza su punto de consolidación. Por otro lado, brindar el tiempo de maduración necesario para que el proceso de

rehabilitación y recalificación tenga impacto. Esto último implica, lógicamente, introducir un incentivo adicional al desarrollo de actividades de rehabilitación y recalificación. En efecto, si estas resultan eficaces, la Aseguradora (o el empleador autoasegurado) deberá indemnizar al trabajador con montos inferiores a los que hubiesen correspondido de no haber mediado estas acciones.

[Capítulo anterior] [Capítulo siguiente]  

[Introducción] [Capítulo 1] [Capítulo 2] [Capítulo 3] [Capítulo 4] [Capítulo 5] [Tabla de contenidos] [Los autores] [Información sobre copyright]

1) A fin de amenizar la descripción de las prestaciones dinerarias, y dado que el valor mensual del ingreso base representa el valor del "salario mensual" más la porción del aguinaldo correspondiente, en todo el texto se utiliza "remuneración mensual" en lugar de "valor mensual del ingreso base". [volver al cuerpo del documento]

2) Aporte Medio Previsional Obligatorio. Equivale al promedio de los aportes personales previ-sionales obligatorios. Es decir que equivaldría al 11% del salario promedio de la economía (incluida la renta presunta de los trabajadores autónomos). [volver al cuerpo del documento]

3) La descripción realizada se refiere a las prestaciones una vez que la incapacidad ha sido declarada definitiva. Antes de ser declarada definitiva, la incapacidad grave puede adquirir el carácter de provisoria y, en el caso de las incapacidades totales y de gran invalidez, debe existir, antes de su carácter de definitivo, el carácter de provisorio. En los tres casos mencionados (incapacidad grave, incapacidad total y muerte y gran invalidez) la prestación dineraria corresponde a una renta mensual que en el primer caso equivale al 55% multiplicado por el Porcentaje de Incapacidad, del salario mensual; en el segundo, al 70% del salario mensual; mientras que en el tercero, es el 70% del salario mensual más una suma equivalente a tres AMPO. [volver al cuerpo del documento]

IV. Algunos aspectos polémicos de la LRT

De los diversos aspectos que dieron origen a debates, polémicas y controversias, nos referiremos en este capítulo a aquéllos que por su incidencia en el diseño final de la LRT tuvieron mayor relevancia y, en cierto modo, ayudan a una mejor comprensión de los fundamentos de las nuevas reglas de juego.

A los efectos de mantener también este capítulo del libro dentro de un criterio general de describir sólo los aspectos medulares del nuevo sistema, hemos seleccionado cuatro temas polémicos. En el primero de ellos se sintetizan las discusiones en torno a los costos que la LRT implica para las empresas. En el segundo se hace referencia al tratamiento de la evasión en la LRT. El tercer tema se ocupa de la reglamentación del autoseguro. Por último, se incluye una sección referida a la constitucionalidad del artículo 39 de la LRT.

 

Los costos del nuevo sistema

 

En estos párrafos se ensaya una aproximación cuantitativa y cualitativa sobre los costos que se derivan de la cobertura de los riesgos laborales para las empresas argentinas. La descripción

tiene como límite principal la escasa –en cantidad y calidad– información disponible al momento de escribir estas líneas. Hacia el futuro esta restricción será superada y será factible emitir juicios más consistentes. Sin embargo, las evidencias son suficientes como para plantear un primer conjunto de conclusiones.

El enfoque propuesto trata de dilucidar los aspectos que explícitamente compusieron la controversia, pero deliberadamente elude temas sustantivos que implícitamente operaron en ella. ¿Por qué se contaminó el diálogo social con posicionamientos extremos sin fundamentos técnicos? ¿Cuáles fueron las consecuencias sobre la operatoria de diseño e instrumentación de la LRT de este desvío en el foco de atención? ¿Qué podemos aprender de los errores cometidos? ¿Qué se debería hacer y qué no en futuras reformas? Estas son algunas de las preguntas importantes que esperan una respuesta.

 

Los costos en el régimen anterior

 

La propia dinámica del régimen anterior convierte en un ejercicio de imposible ejecución el intento de cuantificar con exactitud el impacto sobre los costos de la empresas que se derivaban del ineficiente tratamiento de los riesgos laborales. Las posibilidades de diferenciar enfoques y resaltar matices son enormes. Hay costos explícitos, pero también existen muchos otros costos ocultos. Hay impactos claramente diferenciales según el tamaño de la empresa, su política de administración de recursos humanos, el período considerado, la rama de actividad, su localización geográfica, etcétera.

Así, por ejemplo, la mirada tiene un énfasis distinto si se analiza una gran empresa de servicios radicada en la Capital Federal o si el referente es un pequeño establecimiento industrial radicado en el Gran Rosario. Mientras que en el primer caso, probablemente, el tema no llegó a tener la categoría de problema, en el segundo se trata de una de las principales razones de la decadencia económica y social de una zona con indudables potencialidades. Entre estos dos casos, existe un abanico muy amplio de situaciones.

Sin embargo, como se argumentó en secciones anteriores, las consecuencias negativas sobre el desenvolvimiento del mercado de trabajo colocaron el régimen de reparación de los accidentes y enfermedades profesionales como el ámbito más cuestionado del derecho laboral argentino. Si bien un consenso de esta naturaleza trasciende el eventual respaldo cuantitativo que surja de una estimación de costos, es interesante destacar algunas aproximaciones sobre el tema.

En esta línea, la investigación más ambiciosa que se ha llevado a cabo hasta el momento sobre el financiamiento de la industria del juicio laboral es el estudio del Instituto para el Desarrollo de Empresarios en la Argentina (IDEA) (1). Este estudio resume los resultados provenientes de un análisis de las demandas presentadas en el ámbito de la Capital Federal, por tipo de causa (despidos, accidentes, diferencias salariales) y monto reclamado. A partir de esta información, obtenida en la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, se llevó a cabo una extrapolación para el total nacional.

Existen varios aspectos de la metodología que hacen recomendable considerar con precaución los resultados. Al haberse tomado como fuente de información las demandas presentadas en la Justicia, además de ignorar los costos implícitos del régimen se dejan de lado, en la cuantificación, todos los siniestros cuyos tratamientos son definidos antes de llegar a dicha instancia. Por otro lado, al tomar como referencia los montos demandados hay una tendencia a sobreestimarlos, ya que generalmente estos valores –en instancia judicial o extrajudicial– son reestimados a la baja. Es probable que este último efecto, por los fuertes incentivos a exagerar la demanda, sea de una magnitud importante.

El siguiente cuadro resume los principales resultados de la investigación. Aun computando un margen generoso de cautela por las limitaciones que impone el origen de la información utilizada, la cuantificación sorprende por su contundente apoyo a la idea de que éste es uno de los principales factores que distorsionaban el mercado de trabajo.

 

Estimación de los costos por juicios por siniestros y enfermedades laborales.

(1995)

 

Concepto Millones de $

% del PBI

% de la masa

salarial

Reclamos 7.176 2,5% 13,2%

Honorarios 1.794 0,6% 3,3%

Total 8.970 3,1% 16,5%

 

Fuente: Elaboración propia sobre la base de datos de: Propuestas para una reforma laboral, IDEA, División Jurídica, Comisión de Legislación Laboral, 1995.

 

Una investigación con análogo objeto de estudio pero con distinta fuente de información se presenta en la revista "Novedades Económicas", que publica el Instituto de Estudios Económicos sobre la Realidad Argentina y Latinoamericana, de la Fundación Mediterránea (2). En este caso, el origen de los datos es una encuesta autoadministrada a empresas. Conceptualmente es más abarcativo que el estudio de IDEA, ya que incluye una proporción mayor de los ítems que integran las erogaciones que se derivan de los riesgos de trabajo (costos reales de los juicios, indemnizaciones, salarios caídos, atención médica, póliza de seguros). Desde el punto de vista estadístico es mucho más débil, ya que es una muestra no necesariamente representativa de la estructura productiva del país.

Nuevamente los datos tienen que ser tomados con cautela, en este caso por las limitaciones estadísticas de la muestra. Según esta metodología, el costo promedio del régimen anterior de reparación de infortunios laborales se ubicaría en el 6,8% de la nómina. El dato más importante es que con una fuente de información totalmente distinta, la principal conclusión se mantiene: los costos eran desproporcionadamente altos, especialmente si se toma como referencia a otros países que contando con una mejor cobertura sólo requieren una contribución que, en general, es inferior al 3% de la nómina salarial (3).

 

Los costos en la LRT

 

Existe una multiplicidad de factores que contribuyen a que los precios en el punto de partida sean diferentes a los que efectivamente garantizan el equilibrio financiero del sistema en el largo plazo. Algunos de ellos son:

• La amortización de la inversión inicial que implica la puesta en funcionamiento de una Aseguradora;

• La falta de información confiable sobre siniestralidad en la Argentina, en función de los nuevos parámetros que impone la LRT;

• El impacto de las enfermedades generadas durante el régimen anterior pero declaradas luego de la vigencia de la LRT;

• Las estrategias comerciales de las Aseguradoras para posicionarse inicialmente en un mercado altamente competitivo;

• Los efectos de los nuevos incentivos en favor de la prevención sobre la siniestralidad.

Algunos de estos factores tienen una orientación clara respecto a sus efectos de corto plazo sobre los costos, aunque desconocemos la magnitud de su impacto y el período en el que va a operar. En otros casos, ni siquiera conocemos si su influencia va a implicar un desvío positivo o negativo sobre los precios de equilibrio del sistema. En definitiva, los datos disponibles describen con certeza los costos para los primeros meses de vigencia de la LRT, pero será necesario disponer de una perspectiva temporal más amplia como para considerarlos con carácter más definitivo.

El siguiente cuadro ofrece un resumen de las tarifas presentadas por las Aseguradoras para su aprobación por parte de la Superintendencia de Seguros de la Nación. Se presentan los datos tomando como referencia la Aseguradora con cotización más baja para cada una de las ramas. Estos valores ponderados llevan a un costo promedio de entre el 1,6% y el 1% de la nómina, según el nivel de cumplimiento de la normativa de higiene y seguridad. Tal como se explicó anteriormente, estas cotizaciones son sólo referenciales, ya que por diversos mecanismos pueden ser flexibilizadas a los efectos de determinar la cotización efectiva de cada empresa.

 

Promedio de los mínimos de las alícuotas aprobadas

para el inicio del sistema

(como porcentaje de la masa salarial)

 

NIVEL

I

NIVEL

II

NIVEL III

NIVEL IV

Actividad Porcentajes

Agricultura, Caza, Silvicultura y Pesca 1,9 1,7 1,5 1,4

Explotación de minas y canteras 3,1 2,7 1,9 1,7

Industrias Manufactureras 2,3 2,0 1,6 1,5

Electricidad, Gas y Agua 1,3 1,2 1,0 0,9

Construcción 6,4 5,5 3,7 3,3

Comercio al por mayor y al por menor y Restaurantes y Hoteles

1,0 0,9 0,8 0,7

Transporte, Almacenamiento y Comunicaciones

2,0 1,8 1,5 1,4

Servicios Financieros, Inmobiliarios y Profesionales

0,3 0,3 0,3 0,3

Servicios Comunales, Sociales y Personales

0,6 0,6 0,5 0,5

Actividades no bien especificadas 0,9 0,8 0,7 0,6

Promedio Ponderado General 1,6 1,4 1,1 1,0

Fuente: Superintendencia de Riesgos del Trabajo.

 

Un panorama más concreto sobre los costos surge de la información sobre los valores efectivos acordados para los primeros meses de funcionamiento del sistema. En este caso se trata de datos provisorios, dado que al momento de escribir este libro estaban aún sujetos a revisión. El cuadro siguiente consolida esta información según rama de actividad.

 

Costo promedio inicial del sistema por actividades

(como porcentaje de la masa salarial, setiembre de 1996)

 

Actividad %

Agricultura, caza, silvicultura y pesca 3,8

Explotación de minas y canteras 1,7

Industrias manufactureras 1,9

Electricidad, gas y agua 0,9

Construcción 4,7

Comercio al por mayor y al por menor y restaurantes y hoteles

1,2

Transporte, almacenamiento y comunicaciones 1,5

Servicios financieros, inmobiliarios y profesionales 0,5

Servicios comunales, sociales y personales 0,9

Actividades no bien especificadas 0,9

Promedio 1,5

Fuente: Superintendencia de Riesgos del Trabajo.

 

Si bien subsisten algunas dudas sobre la calidad de la información disponible, los órdenes de magnitud y la consistencia entre los datos provenientes de fuentes diferentes permiten fundamentar un primer conjunto de conclusiones. Algunas todavía tienen el carácter de hipótesis mientras que otras ya señalan tendencias de carácter más sólido y definitivo.

Entre estas últimas, la más importante es que el objetivo de reducir costos se está cumpliendo. Si bien es probable que existan diferencias bastante amplias entre empresas, la tendencia es que la mejora en la cobertura de los trabajadores se dio con una baja sustancial del costo laboral.

Este cambio es de altísima relevancia en el contexto de la economía argentina que, como consecuencia de su tránsito hacia la integración con el resto del mundo, experimenta la explicitación de fuertes desequilibrios en el mercado de trabajo. La LRT, al operar con costos predecibles y en línea con los observados en países competidores, es una contribución significativa en la consolidación de soluciones genuinas.

También se pueden extraer conclusiones más generales y conceptuales. Esta incipiente experiencia confirma que un diseño del marco regulatorio orientado a generar los incentivos correctos y la competencia que disciplina a los entes encargados de la gestión, garantiza que los objetivos propuestos son de cumplimiento automático. En otras palabras, no es necesario un accionar directo del Estado sobre los precios para garantizar costos de eficiencia.

 

La LRT en un contexto de evasión masiva

 

Las estimaciones más conservadoras indican que más de un tercio de los asalariados argentinos no contribuyen a la seguridad social. Se trata de un fenómeno cuya gravedad debería generar, por ejemplo, una preocupación análoga a la que produce el alto nivel de desempleo. Sin embargo, esto en general no ocurre. A pesar de que son bastante obvios los impactos distorsivos sobre el funcionamiento de la seguridad social, el mercado de trabajo y la economía en general, en la práctica es frecuente que las consecuencias de esta masiva evasión de contribuciones al sistema de seguridad social no sean adecuadamente ponderadas. O directamente se las ignora o se las computa de una manera parcializada.

Es probable que la vigencia de la LRT, con la modalidad de pago de la cotización integrada a la Contribución Unificada de la Seguridad Social (CUSS), ayudará a morigerar la abultada cifra de evasión. Sin embargo, es impensable que este incentivo al blanqueo cambie sustancialmente la magnitud del problema. En consecuencia, desde el punto de vista de la operatoria de la LRT, la evasión masiva es un dato que no puede ser ignorado. Se dañaría seriamente el desenvolvimiento del sistema si prevaleciera una actitud voluntarista o necia en relación al fenómeno de la evasión de cargas sociales.

 

Categorías de empleadores

Desde el punto de vista de la administración de los riesgos, la LRT prevé tres categorías de empleadores:

• Autoasegurados: comprende a los empleadores que acreditando los requisitos exigidos por la normativa, deciden administrar sus propios riesgos

• Asegurados: incluye a los empleadores que delegan la administración de sus riesgos laborales afiliándose a una Aseguradora.

• No asegurados: es una categoría residual, que abarca a aquellos empleadores que sin cumplir con los requisitos del autoseguro no se afilian a una Aseguradora de manera tal que "administran" su propio riesgo de una manera ilegal.

Es importante señalar que en los tres casos los trabajadores tienen idénticos derechos. Más aun, los mecanismos de resguardo para garantizar la provisión de prestaciones ante la eventualidad de insolvencia por parte del responsable del pago, son análogos entre sí. En términos de protección para el trabajador, el Fondo de Garantía para los empleadores autoasegurados y no asegurados cumple la misma función que el Fondo de Reserva para las empresas aseguradas.

Esta clasificación genera una serie de problemas. Probablemente el más complejo de ellos es determinar bajo qué condiciones el empleador mantiene su condición de asegurado, ya que el contrato de afiliación –por encima del acto formal de su suscripción– comprende el ejercicio de un conjunto de derechos y obligaciones. En este sentido, la LRT fija como principio general que el contrato con una Aseguradora se mantiene vigente hasta el momento en que el empleador celebre un contrato con otra Aseguradora o ingrese al régimen de autoseguro. Sin embargo, existen circunstancias especiales que motivan excepciones. Un hecho particularmente importante y polémico es la mora en el pago de las cotizaciones.

En el marco de la LRT y a los fines prácticos: ¿cuál es la diferencia entre un empleador que firma un contrato de afiliación pero no cumple con la obligación de realizar las cotizaciones, de otro que, simplemente, opta por no firmarlo? Es bastante claro que en lo sustancial no hay ninguna diferencia. El empleador asegurado no es aquel que sólo cumple con la formalidad de firmar un contrato de afiliación. Para diferenciarse del no asegurado, además del acto formal, es necesario que cumpla con las reglas básicas que nacen a partir de la firma del contrato. El limpio funcionamiento del sistema, fundamentalmente en lo que se refiere a la responsabilidad de administrar las prestaciones, exige esclarecer la sinonimia entre ambas categorías de empleadores.

La integración de las cotizaciones en tiempo y forma es el principal compromiso que asume el empleador al firmar el contrato de afiliación. Para hacer operativo este principio es recomendable establecer un valor de acumulación de deuda de cotizaciones que podría denominarse una mora "natural" o "tolerable" para el sistema. Esto implica que el paso a la categoría de "no afiliado" no sea automático sino que esté supeditado a que se supere esta barrera. Con este esquema se persiguen tres objetivos:

• Brindar un margen de flexibilidad financiera al empleador.

• Incentivar a la Aseguradora a fiscalizar los pagos de su clientes (4).

• Evitar el establecimiento de un mecanismo por el cual se crea un subsidio permanente desde los que efectivizan el pago de las cotizaciones hacia los que optan por la ilegalidad.

Respecto a este último punto hay que tener en cuenta que, a medida que mayor es el monto de deuda que se admite en estado de mora sin tener la sanción de perder la condición de asegurado, mayor será la cotización que deberán abonar los que cumplen con los pagos. Dados los actuales niveles de evasión no sería exagerado estimar que obligar a la Aseguradora a mantener a su cargo la cobertura de los trabajadores cualquiera sea la morosidad del empleador, implicaría un incremento en la cotización del orden del 50%. En forma muy simplificada, en esa situación extrema, los dos tercios de empresas que pagan sus contribuciones tienen que hacerlo no sólo por sus riesgos, sino también por los del tercio de empresas restante que evade (5).

 

Una solución transaccional

 

El nivel de "mora tolerable" desde el punto de vista conceptual contiene las arbitrariedades propias de intentar conciliar objetivos contrapuestos. Sin embargo, desde el punto de vista

operativo tiene que ser un concepto preciso que no permita ambigüedades. En este escenario de restricciones, el Decreto Nº 334/96 dispone una solución transaccional a partir de los debates desarrollados en el Comité Consultivo Permanente.

La regulación sobre la duración de los contratos de afiliación prevista en la LRT no es "completa". Ello obedece a que sólo norma los aspectos que tienen especial incidencia en el sistema, dejando los restantes bajo el ámbito de la legislación general. Sin perjuicio de lo expresado, debe señalarse que la reglamentación es un instrumento que permite brindar soluciones a determinadas situaciones que, por su especialidad, no son contempladas en la generalidad de la LRT. Evidentemente, dentro de este marco, el Decreto N° 334/96 ha puesto límite al posible ejercicio abusivo de un derecho.

La solución consiste en aceptar como razonable una deuda equivalente al importe de dos cotizaciones (dos meses). Este valor de corte constituiría la línea divisoria entre lo que se considera una situación que admite la continuidad del contrato de afiliación de aquélla que constituye un incumplimiento de la obligación de pago que justifica la ruptura del contrato a partir de la voluntad de la Aseguradora. Para hacer uso de esta facultad, la Aseguradora previamente a extinguir el contrato tiene que informar dicha situación a las autoridades gremiales pertinentes y a la SRT.

Mientras la rescisión no suceda, la Aseguradora es la obligada al otorgamiento de las prestaciones, en forma íntegra y oportuna, para todos aquellos siniestros que se hubieran generado durante la vigencia del contrato. Adicionalmente, una vez que se ejerce la facultad de extinguir el contrato por superar los dos meses de mora, la Aseguradora es responsable del dispenso de las prestaciones en especie a que dieran lugar aquellas contingencias que se hubieran producido en el período de los dos meses posteriores a la fecha de rescisión del contrato.

El mecanismo propuesto pone de manifiesto a aquellos empleadores que no cumplen con la obligación de pago y evita que la mera firma de un contrato de afiliación (o ingreso al sistema) oculte e incentive el fraude a la seguridad social. Por el contrario, el no esclarecimiento de esta situación (en el extremo, una cobertura por plazo indefinido asociada a la falta de pago), hubiera derivado en incentivos perversos, ya que desaparecerían los estímulos que operan cuando cada obligado al pago internaliza exclusivamente el costo por él generado.

 

El autoseguro

 

Como señaláramos anteriormente, uno de los lineamientos estratégicos incorporados en el diseño de la LRT es estructurar el nuevo sistema en torno a las propiedades que caracterizan a un sistema de seguridad social moderno. Entre las premisas de este encuadramiento se destaca la de garantizar la efectiva protección de los trabajadores, independientemente de las circunstancias en la que se encuentren, procurando preservar un eficiente funcionamiento del sistema. En el proceso de instrumentación de este requisito aparece la necesidad de definir operativamente el concepto de autoseguro.

Para encarar adecuadamente este aspecto resulta pertinente explicitar las diferencias entreautoseguro y "no seguro". En el marco del régimen anterior, basado en la responsabilidad individual del empleador, estos conceptos se confundían. Sin embargo, en el nuevo contexto la diferenciación tiene trascendental importancia. En la práctica, el único punto en común es que ambos conceptos tienen como implicancia la no afiliación del empleador a una Aseguradora.

¿Cómo opera un sistema donde se habilita la posibilidad del "no seguro"? ¿Cuáles son las consecuencias de que los riesgos laborales de algunos empleadores estén gestionados de esa manera? La experiencia argentina anterior a la LRT es muy ilustrativa en este sentido. El

empleador era el responsable directo del resarcimiento de las contingencias y tenía plena libertad para decidir de qué forma abordar dicha responsabilidad. Algunos, adoptaban una conducta previsora y contrataban una póliza en una compañía de seguros. Esta podía cubrir todas las contingencias a las que estaban expuestos sus trabajadores o, como generalmente ocurría, sólo contemplaba parte del riesgo. Otros, la mayoría, no delegaba en un tercero la responsabilidad de administrar los riesgos. Dentro de este último grupo existían, a su vez, los que, con fundamentos técnicos, tomaban los recaudos necesarios para asumir la cobertura de las eventuales contingencias y los que optaban por no contemplar estas previsiones.

Naturalmente, bajo este esquema de administración de los riesgos, sólo cuando se producía el siniestro se podía evaluar cuán cierta y robusta era la capacidad para cumplir con la responsabilidad de brindar las prestaciones que fijaba la legislación. En este aspecto hay que considerar que el procedimiento judicial "facilitaba" la administración de los riesgos. En efecto, al disponer de un período muy prolongado entre el momento en el que se producía el siniestro y en el que efectivamente éste se pagaba, existía en la práctica un margen importante para realizar alguna previsión financiera. De todas formas, las posibilidades de insolvencia del empleador y, consecuentemente, el desamparo del trabajador eran amplias.

El esquema descripto es altamente vulnerable tanto desde el punto de vista social como económico, además de incompatible con los lineamientos aplicados en el diseño de la LRT. Para evitar las nocivas consecuencias del "no seguro" y guardar coherencia con el resto del sistema es que la LRT establece la obligatoriedad del seguro.

¿Qué implicancias trae un seguro obligatorio? Desde la perspectiva social, significa que, prescindiendo de la forma en que el empleador decida la administración de sus riesgos, existen mecanismos que avalan la efectiva protección del trabajador. Esta incluye no sólo el otorgamiento (íntegro y oportuno) de las prestaciones dinerarias y en especie en caso de la ocurrencia de un siniestro, sino también la preservación de adecuadas condiciones de salud y seguridad. Desde la perspectiva de la instrumentación de la LRT, tiene la ventaja de avalar la existencia de un sistema especial o cerrado y, por otro lado, brindar el contexto adecuado para garantizar que la competencia se desarrolle en un marco de equivalencia entre las reglas que condicionan el desempeño de los diferentes participantes del sistema.

El seguro obligatorio, en la lógica de la LRT, se instrumenta de dos maneras: que el empleador delegue la administración del riesgo (a través de la afiliación a una Aseguradora), o que el empleador la asuma como una actividad complementaria dentro de su propia empresa. Para operativizar estas categorías es imprescindible definir con precisión los requisitos que permitan considerar que una determinada empresa cumple con las condiciones técnicas que la habilitan a administrar sus riesgos laborales dentro de un margen razonable de seguridad. Mientras que frente al problema de la evasión –discutido en la sección anterior– la médula de la polémica es la diferenciación entre empleadores afiliados y no afiliados, en este caso el punto polémico aparece al intentar operativizar la diferencia entre empleador asegurado y autoasegurado.

En términos muy simplificados, el autoseguro implica subsumir y compatibilizar dos roles diferentes: el de empleador y el de administrador de riesgos. Mientras que en el primero la principal obligación radica en asumir compromisos en torno a la mejora en las condiciones de salud y seguridad en el trabajo, en el segundo se incorporan funciones mucho más complejas y alejadas de la actividad de la empresa relacionadas con la gestión de las prestaciones previstas en la ley.

 

Aproximaciones conceptuales

 

Existen múltiples vías para abordar la definición operativa del autoseguro. En el caso concreto de la LRT se exploraron, en el ámbito del Comité Consultivo Permanente, tres de ellas:

• Los criterios aplicados para regular el autoseguro en los sistemas de otros países.

• Las recomendaciones que surgen de cálculos estadísticos y actuariales.

• Las analogías que existen entre las empresas autoaseguradas y las Aseguradoras como entes de gestión del sistema.

De las tres aproximaciones analíticas se pueden extraer conclusiones importantes. La revisión de las normas aplicadas en otros países permitió verificar que en todos los casos se contempla la existencia de normas que pautan explícitamente la posibilidad del acceso al autoseguro. En otras palabras, no se pudo encontrar la figura del "no seguro" como ocurría en la Argentina antes de la puesta en vigencia de la LRT. Sin embargo, desde el punto de vista de la operatividad del concepto, los resultados de la indagación muestran alternativas sumamente heterogéneas. Amplias diferencias se observan tanto en el tipo de indicador utilizado (cantidad de trabajadores, patrimonio, reservas) como en los puntos de corte aplicados.

Respecto de las recomendaciones que surgen de cálculos estadísticos y actuariales, es necesario mencionar que las carencias de información confiable sobre siniestralidad se agregan a las dificultades metodológicas como limitantes de las posibilidades de obtener resultados concretos. Sin perjuicio de ello, la principal conclusión derivada de los estudios empíricos es que a medida que aumenta la cantidad de trabajadores de la empresa, la administración de los riesgos se facilita por una mayor dispersión. Sin embargo, la determinación de un punto de corte sobre alguna variable para establecer la habilitación depende inicialmente de criterios subjetivos. En otras palabras, desde la perspectiva del cálculo actuarial tampoco fue factible identificar normas que con total objetividad fijen los requisitos para que un empleador pueda considerarse en condiciones de acceder al autoseguro.

La tercera vía de aproximación fue finalmente la utilizada. Esta decisión no responde tanto a factores conceptuales sino a que era la que ofrecía mayores posibilidades a los efectos de definir reglas de aplicación práctica. El principio básico es considerar el autoseguro como una de las categorías de entes de gestión que compite en igualdad de condiciones con la otra categoría (las Aseguradoras). Respetando las grandes distancias que median entre una Aseguradora y un empleador que desarrolla una actividad distinta a la del seguro, se trataron de identificar regulaciones que sean aplicables a cualquier tipo de empresa, pero que respeten cierta analogía con las aplicadas en la industria del seguro de riesgos del trabajo. Esta aproximación técnica, enmarcado en el ejercicio transaccional desarrollado a través del diálogo social, fue plasmado desde el punto de vista jurídico a través del Decreto Nº 585/96.

 

Los requisitos

 

A los efectos de simplificar la exposición, las normas que regulan el autoseguro pueden tipificarse dentro de tres grandes grupos: sobre solvencia económica y financiera, sobre prestaciones en especie y otros requisitos.

 

Solvencia económica y financiera

 

Básicamente, este rubro de requisitos involucra tres tipos de instrumentos. En primer lugar, se establece una escala mínima que, sin operar como única barrera de entrada al régimen, establece un tamaño suficiente como para disponer de indicios acerca de la envergadura de la

explotación, garantizar una mínima dispersión de riesgo y justificar que la autoridad de aplicación de la LRT controle por sí misma (y no a través de las Aseguradoras, como en el resto de los empleadores), el efectivo otorgamiento de las prestaciones y el cumplimiento de la normativa de higiene y seguridad. Teniendo en cuenta la alta subjetividad de los conceptos involucrados, el Decreto N° 585/96 no hace un desarrollo específico sino que aplica la definición de pequeña y mediana empresa prevista en la Resolución N° 401/89 del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos de la Nación, modificada por la Resolución N° 208/93 del mismo organismo (6). Esto implica que aquellas empresas que a los efectos de los regímenes promocionales son consideradas pequeñas o medianas quedan inhabilitadas para acceder al autoseguro.

En segundo lugar, para garantizar la cobertura de los trabajadores aun ante la eventualidad de insolvencia de la empresa, se estipula la afectación exclusiva de un capital. Este se instrumenta por medio de la constitución de un fideicomiso bancario. Esta figura financiera garantiza desde el punto de vista jurídico el "aislamiento" de estos recursos del resto del patrimonio de la empresa. Para definir el monto del capital y el tipo de activos que se pueden computar, se siguen criterios análogos a los exigidos para la constitución del capital mínimo de las Aseguradoras (7).

Por último, para fortalecer la liquidez de la empresa autoasegurada se estipula como requisito la constitución de una reserva especial. Esta se instrumenta a través de un depósito bancario cuyo monto varía según el riesgo que caracteriza a la actividad principal que explota la empresa. Como ocurre con las Aseguradoras, la reserva aporta liquidez con el objetivo de respaldar la oportunidad en el otorgamiento de las prestaciones que estipula la LRT.

 

Prestaciones en especie

 

Se aplican las mismas normas que para las Aseguradoras. Esto implica que, para acceder al autoseguro, la empresa debe acreditar la disposición de la infraestructura que le permita otorgar las prestaciones en especie que regula la LRT. Tal como ocurre con las Aseguradoras, se contempla tanto la alternativa de gestionarlas a través de servicios propios o por medio de contratos con terceros.

 

Otros requisitos

 

Se incluyen en esta categoría el resto de las regulaciones que completan el régimen de autoseguro. Una de ellas es la referida a la determinación de la forma en que se habilita el autoseguro a los grupos económicos. Para operativizar jurídicamente este concepto, el decreto aplica la definición de conjunto económico regulada en el artículo 33 de la Ley de Sociedades Comerciales (Ley 19.550) (8). Se incluye tanto a las sociedades controladas por una empresa y a aquellas vinculadas entre sí. Otra condición a satisfacer por el conjunto de empresas que en forma agrupada acceden al autoseguro es la celebración de un contrato de colaboración empresaria. Este instrumento procura dar mayor transparencia en la conformación del grupo y de la adjudicación de responsabilidades.

Por otro lado, y a los efectos de garantizar el cumplimiento de la obligación primordial como empleador, es que se prevé como regla general que un empleador que pretenda acceder al régimen de autoseguro deberá encontrarse en el tercer nivel de cumplimiento de la normativa

de higiene y seguridad o, a modo de excepción, en el segundo nivel de cumplimiento, con la condición de que pacte un Plan de Mejoramiento con una Aseguradora.

Otro aspecto que tuvo solución aplicando criterios análogos a los de las Aseguradoras es el referido a los aportes que tienen que realizar las empresas autoaseguradas al financiamiento de los entes de gestión y al Fondo de Garantía creado por la LRT. Desde el punto de vista operativo, esto significa un aporte del 2% sobre las cotizaciones presuntas según la actividad principal de la empresa.

 

El autoseguro en el sector público

 

La LRT establece que, al igual que los empleadores privados, el sector público también puede acceder al autoseguro. Esta disposición de carácter genérico fue reglamentada a través del Decreto Nº 719/96, donde se especifica la regulación que condiciona el acceso al autoseguro para los distintos niveles que componen el sector público.

Teniendo en cuenta que la LRT entró en vigencia en la mitad del año 1996 y por lo tanto con los presupuestos en plena ejecución, se contemplan dos etapas. En la transición, válida durante los seis primeros meses de vigencia de la LRT, se estipula la presunción de que optan por el autoseguro todos los organismos del sector público (de cualquier nivel) que no se hubieran afiliado a una Aseguradora. De esta manera, se introduce un elemento de flexibilidad para los organismos que no disponían de fondos en sus respectivos presupuestos. En el sistema definitivo, ya sin la rigidez que impone un presupuesto en ejecución, se establece para la administración nacional la obligación de delegar la gestión de los riesgos derivados del trabajo en una Aseguradora (9). Por otro lado, los estados provinciales y municipales podrán optar por afiliarse a una Aseguradora o autoasegurarse. En este último caso deberán acreditar idénticos requisitos que los estipulados para los empleadores privados.

 

Una polémica desactivada

 

La contemplación del autoseguro fue, tal vez, uno de los puntos que más polémicas despertó durante el proceso de diseño e instrumentación de la reforma. Es probable que bajo el prejuicio de que la LRT incrementaría los costos laborales, la posibilidad de acceder al autoseguro era vista como una forma de eludir esta supuesta nueva carga sobre los costos laborales. Consecuentemente, la polémica no se estimulaba en un interés genuino sobre el autoseguro sino más bien en una preocupación más general sobre la capacidad de la LRT para reducir los costos laborales.

La realidad terminó demostrando que la reforma produjo una sustancial baja de costos. Con esto se desactivó el autoseguro como un tema polémico. Desde una perspectiva más técnica, el conjunto de regulaciones previstas en el Decreto N° 585/96 colocan al autoseguro como una de las alternativas de las que dispone la empresa para administrar sus riesgos laborales, que compite con las ofertas que realizan las Aseguradoras. Se trata de una alternativa que puede ser utilizada en forma efectiva o sólo como una posibilidad latente a los fines de negociar condiciones con las Aseguradoras.

Si bien no disponemos de la perspectiva temporal como para abrir juicios definitivos, las primeras evidencias indican que la alternativa más eficiente es delegar la administración de los riesgos en las Aseguradoras. Esto implicaría que las cotizaciones y los servicios que fijaron las

Aseguradoras hacen poco atractivo la administración interna de los riesgos laborales. Este rechazo al uso efectivo del autoseguro es coherente con las técnicas modernas de organización que recomiendan focalizar la atención en la actividad principal de la empresa y tercerizar las actividades accesorias.

 

La constitucionalidad de la LRT

 

En estos párrafos siguientes trataremos de dar respuesta a las inquietudes, no todas las veces bien intencionadas, que a lo largo del proceso de diseño e implementación de la LRT surgieron en torno a la constitucionalidad de la nueva normativa. Estos cuestionamientos se aferraron a la base legal y modalidades (jurisprudencia) preexistentes, sin advertir que una de las principales causas del agotamiento del régimen anterior residía, precisamente, en el vacío generado por esas normas jurídicas. A la luz de una perspectiva histórica, no debería sorprender entonces por qué el régimen anterior degeneró en una litigiosidad excesiva, onerosa e inconducente (o desvirtuada en sus objetivos).

 

Por qué la LRT no es inconstitucional

 

El artículo 39 de la LRT establece que el trabajador tiene vedada la acción civil, salvo que se dé el supuesto de dolo por parte del empleador. En otros términos, esto implica que a excepción de la hipótesis en que el empleador intencionalmente genera el daño al trabajador, todos los casos son considerados contingencias resarcibles dentro de la órbita de la LRT. Como ya se comentó, éste se trata de un cambio de trascendental importancia. En efecto, la vigencia de la posibilidad que disponía el trabajador para eludir el esquema tarifado previsto en el régimen especial e incursionar a través de una demanda respaldada en el Código Civil fue uno de los principales factores que contribuyeron a la descomposición del régimen anterior.

La corriente crítica del sistema adoptado por la LRT aduce que el cierre de la posibilidad del reclamo civil (previsto por la nueva Ley) es inconstitucional. Declama, como argumento, que se estaría violando el principio de igualdad ante la ley fijado en nuestra Constitución Nacional. La importancia de esta discusión la determina el hecho de que la concepción como un sistema cerrado dentro del ámbito de la seguridad social es un aspecto medular de la LRT. Si jurisprudencialmente se adoptara una posición de apertura del sistema (contradiciendo lo prescripto por el artículo 39 de la LRT) se desvirtuarían sus aspectos esenciales. Más aun, son tan profundas las repercusiones que se podría afirmar que estaríamos frente a un sistema distinto y totalmente incompatible con los objetivos originalmente propuestos por la LRT.

Si bien los argumentos que respaldan las opiniones acerca de la incompatibilidad de la LRT con la Constitución Nacional son débiles, sus potencialidades para desvirtuar la reforma (y, en la práctica, producir un retorno al pasado), son fuertes. Consecuentemente, conviene destinar algunas páginas a repasar las principales discusiones. Mantendremos –dentro de lo posible– el criterio, aplicado en el resto del libro, de priorizar la simpleza expositiva aun cuando esto implique sacrificar profundidad técnica.

Un ejemplo es la forma más simple de exponer la línea argumental de los detractores de la LRT.

Un siniestro ocurrido en el ámbito de una empresa genera idénticos daños a dos personas. Una de éstas, es un trabajador de la empresa y, por lo tanto, recibirá las prestaciones previstas en

la LRT. La otra, es un visitante sin relación laboral que lo vincule con la empresa en cuestión y, consecuentemente, tendrá derecho a la prestación "integral" del Código Civil.

En una visión superficial, el planteo conduce a señalar un tratamiento injustificadamente desigual, del cual se podría derivar una violación al principio de igualdad ante la ley. Sin embargo, dentro de esta aparente consistencia se esconden varias falacias, las cuales, como veremos más adelante, surgen con claridad cuando se toma en cuenta una serie de conceptos que avalan y legitiman la conveniencia y necesidad de establecer un sistema especial, cerrado, irrenunciable e integral como el que propone la LRT.

Antes de ocuparnos de esta cuestión, es interesante señalar que esta discusión no comienza con la sanción de la LRT, sino que tiene una gran cantidad de antecedentes dentro del debate jurídico. Así, por ejemplo, ya en el año 1972 un jurista de prestigio como Juan Pozzo decía que

 

"Débese rechazar la idea de comparar el accidente del trabajo con los que ocurren en la vida de relación. El propietario de un automóvil, podrá ser demandado una o muy pocas veces por daños ocasionados con su vehículo pero es fácil imaginar que de chocar con frecuencia, al interesado le queda el recurso de abandonar el manejo por sí o por otro, mientras que el empresario no puede cerrar su fábrica porque se produzcan accidentes en el trabajo, que son inevitables generalmente y que muchas veces son imputables a descuido o imprudencia de la víctima. Si la ley obliga a pagar indemnización en todos estos casos, es lógico que se haya impuesto la tarifación resarcitoria que puede ser afrontada y hasta calculada entre los gastos generales de la empresa." (10)

 

En otras palabras, dado que, por un lado, los accidentes de trabajo son una parte inescindible del proceso productivo y que, por otro lado, resulta impensable llevar

adelante una actividad económica cuyos costos son una variable artificial o injustificadamente incierta, resulta necesaria la existencia de un esquema de tarifación

que contribuya a la conformación de un marco de certeza para el desenvolvimiento de la actividad productiva.

Más recientemente, pero con una orientación análoga, un número importante de autores declamaban la necesidad de crear un marco normativo especial que

atendiera las particularidades propias de los riesgos del trabajo. El mecanismo propuesto era suplantar la legislación anterior por prestaciones de la seguridad

social (11).

 

El respaldo constitucional

 

Veamos a continuación, en forma esquemática, los principales respaldos de orden jurídico, social y económico que avalan la equidad y constitucionalidad de los

criterios aplicados en el diseño de la LRT.

 

Reparación del Código Civil vs. reparación de la LRT

 

¿Es factible una comparación lineal y simple entre las prestaciones ofrecidas por el Código Civil y la LRT? Si fuera así, desde el punto de vista de la protección del

trabajador, ¿es unívocamente mejor la prestación ofrecida por el Código Civil que la prevista por la LRT? Para aproximarnos a alguna respuesta conviene repasar

las características de las prestaciones ofrecidas en cada caso.

Como se comentó en páginas anteriores, un criterio que diferencia el diseño de la LRT de las anteriores normas radica en incorporar un conjunto de instrumentos

que contemple las necesidades específicas que enfrenta un trabajador siniestrado. Por un lado, esto conlleva, además de compensar la pérdida del ingreso, a

satisfacer sus necesidades de asistencia médica, rehabilitación, recalificación e incentivos para la recontratación. Por otro lado, la situación de urgencia y debilidad

que enfrenta el trabajador exige garantías especiales frente a los riesgos de insolvencia o iliquidez del obligado al pago y agilidad en los procedimientos para que la

prestación llegue en el momento oportuno. Por estas razones, el autoseguro está explícitamente pautado, existen los Fondos de Reserva y Garantía, y se prevén

mecanismos que garantizan respetar el sentido de la oportunidad en la provisión de las prestaciones.

El Código Civil –por su propia naturaleza y en tanto contempla un ámbito distinto– se representa exclusivamente a través de una reparación monetaria. Su monto, al

surgir de la evaluación de cada caso por parte del juez, puede resultar superior al que surgiría de aplicar la tarifa prevista en la LRT. Sin embargo, el procedimiento

tiene implicancias adicionales muy importantes desde el punto de vista de la calidad de la cobertura.

En primer lugar, deja en cabeza del damnificado la gestión para satisfacer el resto de sus necesidades. En mercados relativamente complejos, como los de

prestaciones médicas, rehabilitación, recalificación, etcétera, ésta es una responsabilidad que introduce riesgos. Para este tipo de servicios no sólo es importante

disponer los medios económicos sino también abundante información. En segundo lugar, el trabajador asume las consecuencias perversas de someterse al

procedimiento judicial. Las principales son la existencia de plazos excesivos frente a las urgencias que tiene asociado un siniestro (12) y el hecho de tener que

asumir la obligación de cumplir con las cargas procesales según el tipo de acción instaurada. Por último, en el Código Civil no se contemplan garantías de respaldo

patrimonial. Esto deriva en que el trabajador asume el 100% del riesgo de que el responsable de resarcir el daño no disponga de la solvencia para asumir sus

obligaciones.

La apretada descripción de los párrafos anteriores alcanza para demostrar que la comparación de los esquemas reparatorios no es un ejercicio simple. Ni siquiera

para cada caso individual se pueden extraer definiciones concluyentes, ya que depende de consideraciones subjetivas como es el grado de aversión al riesgo que

tiene cada persona. Sin perjuicio de ello, contemplando al "trabajador promedio", a quien un siniestro laboral le genera abruptamente nuevas necesidades en un

momento donde simultáneamente pierde su principal o única fuente de ingresos, existen evidencias de que tanto las prestaciones como los instrumentos para su

acceso previstos en la LRT, constituyen una respuesta más adecuada a las necesidades de un trabajador que la que ofrece el Código Civil. Esto, sin perjuicio de

tener en cuenta el interés general de evitar la marginación de una persona, tratándose ésta una consecuencia de errores imputables a ella.

 

Antecedentes en la legislación nacional

 

La inclusión de un esquema reparatorio específico y diferenciado del previsto en el derecho común no es un rasgo exclusivo de la LRT. Con mucha menos polémica

pero con efectos jurídicos análogos están vigentes disposiciones de este tipo en otros ordenamientos del derecho argentino. Así, por ejemplo, con respaldos

conceptuales no necesariamente idénticos, las acciones por la vía civil dentro del derecho aeronáutico sólo están habilitadas en casos especiales y cuando

expresamente se hace remisión a él. En el mismo sentido, merece un tratamiento especial la responsabilidad en el derecho marítimo. A propósito, citaremos las

consideraciones que hace el Dr. Lena Paz en su tratado de Derecho Aeronáutico, cuando se refiere a la responsabilidad del transportador aéreo:

"...a efectos de proteger los intereses de la navegación aérea, que es considerada de utilidad general, y evitar que las empresas sucumban bajo el peso de elevadas indemnizaciones, tanto el convenio (Varsovia) como la casi totalidad de las legislaciones nacionales han adoptado el principio de la limitación pecuniaria de responsabilidad del transportador marítimo (...) ello permite al transportador conocer exactamente la extensión de su responsabilidad, lo cual le facilita la contratación de seguros ya que, de no existir límites, las primeras serían sumamente elevadas y los transportadores se verían en la alternativa de no asegurarse, corriendo el riesgo de quedar en la ruina en caso de producirse un accidente de importancia, o bien constituir el seguro e imputar las primas al precio del transporte, con lo cual éste llegaría a precios prohibitivos..." (13)

 

Más aun, el propio derecho laboral argentino adopta también el criterio de tarifar la reparación. Así, por ejemplo, la extinción del vínculo laboral sin justa causa es

resarcida a través de un monto calculado en función de la antigüedad, el salario del trabajador y los salarios previstos en el convenio colectivo de trabajo

correspondiente. Si bien la metodología para el cálculo de la indemnización sufrió varios cambios en los últimos años, en ninguna de estas circunstancias se evaluó

la alternativa de permitirle al trabajador despedido apartarse de la Ley de Contrato de Trabajo y solicitar la reparación por otras vías.

 

Antecedentes en la experiencia internacional

 

No existen antecedentes internacionales que tengan un esquema tal como el vigente en el régimen anterior, en el cual se permitía "libremente" (a opción del

demandante) elegir la vía por la cual encauzar la demanda.

Debe aclararse, sin embargo, que en el funcionamiento del sistema de riesgos del trabajo en el extranjero, se encuentran diferencias de matices –originadas en las

particularidades propias de cada país– en los supuestos que habilitan la vía de apertura del sistema específico. Tanto en algunos países de la región (Brasil,

Uruguay, Chile, Colombia), como así también en otros más desarrollados pertenecientes a otros continentes (Gran Bretaña, Japón, Corea del Sur, Francia, España,

Malasia), la condición para acceder a la demanda por medio del derecho común es la existencia de negligencia por parte del empleador. En otros (la mayoría de los

estados de Estados Unidos, Alemania, Nueva Zelanda, Suiza y Canadá), el acceso al derecho común está vedado, aun en caso de negligencia del empleador.

 

El derecho civil es también un derecho especial

 

Gran parte de la confusión surge de asignarle –erróneamente alcance general– al derecho civil. Si bien el Código Civil recepta un número importante de principios pertenecientes a la ciencia jurídica general (14), constituye una rama específica dentro de ella. Así, Horacio de la Fuente en forma expresa lo manifiesta cuando dice:

 

"El derecho civil no es derecho general como se dice, sino una de las tantas ramas en que se divide el derecho, constituyendo así una parte especial de la ciencia jurídica, tal como sucede con los restantes sectores que estudian diferentes áreas del fenómeno jurídico (penal, laboral, administrativa, etc.)" (15)

 

Estos criterios, aplicados al caso específico de las relaciones laborales, son sustentados por Raimundo Salvat cuando manifiesta que:

 

"Hasta las últimos años del siglo pasado las relaciones entre patrones y obreros estaban exclusivamente regidas por los principios del Código Civil (...) pero cuando se produjo el fenómeno del maquinismo, la situación cambió radicalmente los principios generales del derecho civil no podían ya dar una solución exacta y acertada a esos graves problemas y de ahí el desarrollo, en nuestro país, y fuera de él, de una nueva legislación, designada en términos generales con los nombres de ‘la legislación industrial’. Dentro de ella tenemos en nuestro país la Ley 9.688". (16)

 

Opiniones en la misma dirección son compartidas por otros autores (17). Aun para aquellos que sostienen que el derecho civil es fuente subsidiaria de las otras ramas del ordenamiento jurídico normativo, al estar los derechos especiales, como es lo atinente a la seguridad social,

estructurados en torno de principios generales que les son propios, impiden la aplicación "mecánica" de los preceptos del derecho común.

Así también Adrián Alzueta expresa, en el afán de explicar la autonomía del derecho aeronáutico y marítimo:

 

"...la naturaleza de las cosas, es decir el hecho técnico, el elemento experimental, determina la especialidad del derecho y constituye la justificación común y el vínculo íntimo que unen en un conjunto orgánico todas las instituciones especiales y todo cuanto se desvíe del derecho común" (18).

 

En realidad para explicar de dónde surge la controversia en la aplicación de la normativa al derecho civil, resulta necesario retrotraerse al año 1971, cuando la Cámara Nacional de Trabajo reunida en pleno en el caso "Alegre, Cornelio c. Manufactura Algodonera Argentina" trató la aplicabilidad de la vía civil (artículo 1.113 del Código Civil, modificado por la Ley 17.711) en caso de haberse optado por la acción de derecho común (artículo 17 de la Ley 9.688). El tribunal resolvió por mayoría establecerla como doctrina. Sin embargo, es posible rescatar que ya en aquella oportunidad hubo posiciones encontradas, fundadas por el prestigioso jurista Fleitas, quien manifestaba:

 

"...se está incurriendo en un error proveniente de una consideración parcializada del tema, con pérdida de la visión de conjunto, toda vez que el trabajador siempre contará con una protección mayor al simple particular accidentado: por un lado tendrá derecho a una indemnización tarifada y en grado creciente, según estimativa del legislador, sin tener que demostrar la culpa del patrono y aun concurriendo la propia de aquél, a la que se suma la mayor que pudiera corresponderle (...) Entender que el artículo 17 de la Ley 9.688 (19) admite la derivación hacia el artículo 1.113 del Código Civil, es forzar los argumentos, pues el Código Civil ya contemplaba artículos consagrando la responsabilidad objetiva" (20).

 

Más que por argumentos jurídicos, la justificación de la aplicación de la vía civil (artículo 1.113 del Código Civil) al ámbito de los accidentes de trabajo debe ser explicado en el proceso de inestabilidad política, económica y social por el que atravesaba el país en ese momento. Así, por un lado, la incapacidad de las políticas económicas para estabilizar los precios desvirtuó el esquema de rentas, garantías y topes indemnizatorios previsto en la legislación de accidentes de trabajo. Por otro lado, las secuelas asociadas al deterioro sociolaboral llevó a que –erróneamente– se pretendiera utilizar el régimen anterior como instrumento de compensación para los trabajadores que sufrían las consecuencias de la pérdida del empleo. También la inercia y burocratización de la administración pública aportó elementos deteriorantes, como es el caso de la falta de actualización del listado de enfermedades profesionales o la deficiente gestión de la Caja de Accidentes.

Las leyes, como primera consideración, deben interpretarse, más que literalmente, "históricamente" (21). Así, la extensión al ámbito civil, fuera de los supuestos expresamente contemplados por el artículo 17 de la Ley 9.688 (22) tuvo su sustento en una realidad socioeconómica que lo justificaba. Tanto fue así que cuando se produjo la reforma al Código Civil en el año 1968 en ningún momento los estudiosos comentaron su impacto sobre la ley de accidentes de trabajo (23).

 

La división de poderes

 

Admitir que, contradiciendo lo que expresamente prescribe la LRT, a través de la interpretación judicial es aplicable el Código Civil al sistema especial que regula los riesgos laborales implicaría que el Poder Judicial asume funciones asignadas al Poder Legislativo. Este traspasamiento de roles es incompatible con la división de poderes prevista en el sistema republicano al que adhiere nuestra Constitución.

Tanto la Corte Nacional como el Superior Tribunal de Buenos Aires han sostenido, en innumerables fallos, que la interpretación debe comenzar por la ley misma. Cuando su texto es claro, debe aplicárselo estrictamente y en el sentido que tienen sus términos. Coinciden, además, en que el juez no debe convertirse en legislador.

Perelman expresa conceptos muy claros en el mismo sentido. En atención a como debe interpretarse la ley, dice:

 

"puesto que una comunidad regida por reglas de derecho es al mismo tiempo una comunidad lingüística, hay que suponer que los términos utilizados en los textos legales deben ser comprendidos en el sentido comúnmente aceptado, a menos que existan razones especiales que justifiquen que se descarte tal sentido y haya que aceptar otro." (24)

 

El bien común (o el sentido común)

 

La existencia de regímenes especiales con esquemas reparatorios tarifados tanto en nuestra legislación como en la de otros países no es casual. Obedece a diversas razones relacionadas con la seguridad jurídica y el interés general (25). En el caso del sistema de reparación de infortunios laborales éstas son muy claras. Regular derechos económicamente cuantificables –como lo hace la LRT– no sólo mejora la protección del trabajador damnificado (dando certeza e inmediatez a las prestaciones que lo protegen) sino que tiene un impacto positivo y altamente relevante sobre el funcionamiento del mercado de trabajo y de la economía en general (26).

La seguridad jurídica se consolida cuando existe un derecho calculable. Costos predecibles a partir de la técnica actuarial son un aliciente poderoso que incentivará la inversión y la generación de empleo. Esto coloca a la LRT respetando el interés general implícito en la necesidad de generar empleos en cantidad y calidad según las expectativas de toda la sociedad. Por el contrario, admitir cualquier apertura del sistema especial creado a través de la Ley 24.557, distinta a la expresamente señalada en el artículo 39 de dicho cuerpo normativo, introduciría un componente de alta incertidumbre que no sólo no mejoraría la protección del trabajador, eventualmente beneficiado en el caso concreto, sino que además, y fundamentalmente, perturbaría la gestión del sistema mismo afectando su viabilidad operativa.

 

La LRT es constitucional

 

El objetivo de acabar con el desempleo, a la luz de los desequilibrios alcanzados en el mercado de trabajo y sus secuelas en la situación social, justificaría forzar los argumentos legales en la búsqueda de instrumentos que permitan cumplir la meta propuesta. La LRT, aunque tiene implícito un poderoso mecanismo para generar más y mejores empleos, no apela a esta alternativa. Muy por el contrario, su arquitectura jurídica respeta los intereses individuales y colectivos amparados en nuestra Constitución.

1. Propuestas para una reforma laboral, IDEA, División Jurídica, Comisión de Legislación Laboral, 1995.

2. Montoya, Silvia, "Ley de Riesgos del Trabajo: ¿un sistema más caro?", Novedades EconómicasN°184, abril de 1996. 3. De fuentes diversas surge la siguiente información sobre la experiencia internacional: Brasil, 2%; Chile, 2%; México, 1,9%; Uruguay, 5%; EE.UU., 2,2%; España, 2,5%; Francia, 2,7%.

4. A diferencia de las Aseguradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones (AFJP) del sistema previsional, las Aseguradoras del sistema de riesgos del trabajo tienen funciones de fiscalización de contribuciones.

5. Este translado de cargas opera a través de una cuota más alta. Si las Aseguradoras tuvieran que hacerse cargo de las coberturas indefinidamente en el tiempo e independientemente de si el empleador paga o no su cotización, incluirían en el precio la partida necesaria para el financiamiento de este déficit generado por los que no pagan. Al incluirlo en el precio, lo terminan financiando los que cumplen con la integración de la cuota.

6. Estas resoluciones operativizan el concepto de pequeña y mediana empresa a través de la definición de topes (diferentes por cada sector de actividad económica) a distintas variables que permiten inferir el tamaño de una empresa: número de trabajadores, ventas anuales y patrimonio neto o activos productivos. Se estima que, en Argentina, la cantidad de empleadores que cumpliría con estos requisitos rondaría el 2% de la masa de empleadores formales, es decir alrededor de unas 6.000 empre-sas.

7. El valor a fideicomisar (que se puede integrar con el mismo tipo de bienes -excepto inmuebles- con el que las Aseguradoras integran el capital mínimo, y que no puede ser inferior a un millón de pesos) se determina aplicando el 16% de unas alícuotas presuntas (que fija el mismo decreto para nueve actividades económicas, según la actividad principal del empleador) a la masa salarial mensual. Las pautas para el establecimiento de este requisito siguen criterios análogos a los adoptados para la determinación del capital mínimo que deben acreditar las Aseguradoras. 

8. "Se consideran sociedades controladas aquéllas en que otra sociedad, en forma directa o por intermedio de otra sociedad a su vez controlada: 1°) Posea participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias; 2°) Ejerza una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas o partes de interés poseídas, o por los especiales vínculos existentes entre las sociedades. Se consideran sociedades vinculadas (...) cuando una participe en más del diez

por ciento (10%) del capital de otra. La sociedad que participe en más del veinticinco por ciento (25%) del capital de otra, debe comunicárselo a fin de que su propia asamblea ordinaria tome conocimiento del hecho." Ley 19.550, Sociedades comerciales; Capítulo I, Disposiciones generales; Sección V, De los socios.

9. Se trata de una disposición de carácter estratégico, relacionada con la concentración del Estado en las funciones indelegables y la tercerización de las actividades secundarias o accesorias.

10. Pozzo, Juan D., "La acción del derecho común en materia de accidentes del trabajo",Legislación del Trabajo, XX A, pág. 227.

11. Etala, Juan J., "Seguridad Social: principios, tendencias y terminología", Legislación del Trabajo XVIII, pág. 791; Pozzo, Juan D., "La acción del derecho común en materia de accidentes de trabajo", Legislación del Trabajo XX A, pág. 227; Nuñez, Jorge F., "El olvido de la transacción",Anales de las II° Jornadas, Córdoba, 1977, pág. 111; Arico, María A., Anales de las II° Jornadas, Córdoba, 1977.

12. Así, por ejemplo, al momento de poner en vigencia la LRT, los Tribunales de San Isidro estaban fijando fecha para la recepción de las audiencias de conciliación para el año 2001. Las demoras no sólo generan perjuicios económicos. Desde el punto de vista médico, el retardo en la percepción de la debida atención médica lleva el riesgo de provocar iatrogenias de los procesos inacapacitantes.

13. Citado por Alzueta, Adrian Marcial, Responsabilidad limitada en el Derecho de la Navegación, Ed. Plus Ultra, 1977, pág. 19.

14. Para Horacio de la Fuente, la Teoría General del Derecho constituye la parte general de la Ciencia del Derecho, encargada de estudiar los conceptos, normas, principios e instituciones aplicables a todo el derecho positivo de un país determinado. Si bien por razones históricas los conceptos fundamentales del derecho, con vigencia en todo el ámbito jurídico, fueron receptados en el Derecho Civil por ser el primero en formarse, sigue afirmando De la Fuente, debe quedar bien en claro que los con-ceptos fundamentales receptados por la ley civil han sido elaborados en base a los principios, técnicas y necesidades del derecho especial (derecho civil) y no a una teoría general aplicable a todo el derecho. De la Fuente, Horacio, "Posibilidad de modificar el derecho civil para adaptarlo a los derechos especiales", Derecho del Trabajo, año LV, enero de 1995). 15. De la Fuente, Horacio, ver nota anterior.

16. Salvat, Raimundo M., Tratado del Derecho Civil Argentino, "Fuente de las obligaciones", tomo IV, pág. 325, Ediciones Tea, Bs. As., 1958.

17. Por ejemplo, Felix A. Trigo Represa, un ilustre doctrinario del derecho, comenta en su trabajo "La responsabilidad civil por el hecho de las cosas y el accidentes de trabajo", Derecho del Trabajo, noviembre de 1972, pág. 754: "la responsabilidad derivada del contrato de trabajo no puede encontrar otra cobertura que la de la legislación específica; lo contrario importaría decir que las partes se encuentran unidas por dos contratos, uno típicamente laboral y otro de derecho común, o sea doble relación jurídica contractual, lo que es inadmisible". 

18. Alzueta, Adrian Marcial, Responsabilidad limitada en el Derecho de la Navegación, Ed. Plus Ultra, 1977.

19. El artículo 17 de la Ley 9.688 es la que habilitaba la opción a favor del trabajador para requerir la reparación ya sea por el régimen especial o bien, por el derecho civil.

20. Fleitas realizaba esta consideración al rechazar el argumento que entendía un mejor derecho para el peatón accidentado con respecto al trabajador víctima de un infortunio laboral. 

21. Del voto del Dr. Justo López en el Plenario 169, "Alegre c. Manufactura Algodonera Argentina",Legislación del Trabajo XX A, pág. 258. 22. Apartándose de su antecedente francés, la Ley 9. 688, en su artículo 17, permitía al trabajador optar entre el régimen especial creado o, simplemente, accionar contra el empleador en virtud de la acción de derecho común prevista por el Código Civil. En este último caso, probado el dolo o la culpa del empleador, el trabajador podía llegar a obtener en los términos del Código Civil.

23. Basta recordar la postura de grandes maestros del derecho laboral, como Tissembaum o Napoli. 24. Cita realizada por Ackerman, Mario E., en su obra Incapacidad inculpable e infortunio laboral, Ed. Hammurabi. 

25. Así lo explica Goyena en el Plenario 169 -lo destacado corresponde a los autores- cuando manifiesta: "El mal causado por el daño, implica una lesión al orden jurídico que interesa a la colectividad; y en el caso de los accidentes de trabajo, su incidencia adquiere una trascendencia social mucho más acentuada (...) revela una limitación insustituible en las posibilidades de desarrollo y mejoramiento progresivo de una sociedad (...) De allí la preocupación que existe en todo régimen jurídico y en especial tratándose de accidentes en general y los del trabajo en particular, en buscar la solución a la incertidumbre del daño, antes que la reparación y en la última materia, tal planteo se advierte en la intención de los métodos de prevención así como ubicar la reparación dentro de los sistemas de seguridad social que, como es obvio, tienden a crear en las personas alcanzadas por él, los estados de tranquilidad, seguridad, reposo y estabilidad que permiten elevar en forma notable la actividad psíquico-física con el consiguiente beneficio para la comunidad" .

26. El mismo Deveali decía, hablando de la facultad de fijar el salario mínimo, vital y móvil, que dicha norma -haciendo referencia a la disposición que la establecía- responde al carácter transaccional propio de la disciplina laboral, que renuncia al ideal de una aplicación exacta del derecho abstracto en favor de una realización fácil y segura de sus principios. Ver Lineamiento del derecho del trabajo, pág. 38 y siguientes). Distintos fallos ratifican este principio, ver "Ferreira, Luis A. c. Radio Emisora Cultural SA s/ cobro de pesos", expediente 56.205 de la Sala V, sentencia definitiva 42.610 del 27 de febrero de 1989. 

V. Resumen y conclusiones

 

La recuperación de la estabilidad y la reaparición de la competencia internacional, ausentes por varias décadas en nuestro país, pusieron al desnudo la trama de distorsiones que habían embretado a nuestra economía y a nuestra sociedad en un callejón de retraso y estancamiento. Entre esas distorsiones estaban las que se derivaban de regulaciones que, de una manera u otra, alcanzaban al mercado de trabajo. Aun antes de que la problemática del desempleo subiera al escenario de las principales preocupaciones nacionales, era imperativa la revisión integral y desprejuiciada de todas las regulaciones que incidían sobre el mercado de trabajo y que, en definitiva, reprimían el desenvolvimiento del potencial de los trabajadores. Una parte importante de estas regulaciones eran las reglas de juego jurídico–económicas relativas al

sistema de cobertura de los riesgos laborales. El régimen anterior se había tornado inconsistente con el nuevo escenario económico y, más dramático aun, constituía un fuerte desaliento a la creación de empleos.

La nueva legislación sobre riesgos del trabajo constituye la respuesta a uno de los vacíos institucionales más notables que reinaba en nuestro país y apunta, ante todo, a dotar a nuestra economía de mecanismos que cumplan con el objetivo de proveer una genuina protección ante el riesgo laboral, tanto para el trabajador como para el empleador. En sus lineamientos estratégicos se han creado los incentivos apropiados para inducir a conductas racionales y enderezadas a mejorar el bienestar general de la sociedad en lugar de alentar la dilapidación de recursos en beneficio de sectores con intereses espurios, como ocurría en el pasado.

El papel que el régimen de riesgos laborales ha jugado en la vida económica de nuestro país en las últimas décadas ha ocupado un lugar destacado. Desafortunadamente, la notoriedad de este capítulo de las relaciones laborales se agrega a la lista de distorsiones que ocasionaron el desvío de un enorme esfuerzo de la sociedad argentina en mantener un régimen sumamente perverso y desvirtuado en sus objetivos, ya que la práctica operaba en detrimento de los sectores que supuestamente debía beneficiar: trabajadores y empleadores. Este alto costo social surgía de la ineficiencia del régimen anterior cuyo modus operandi era la litigiosidad, antes que brindar una genuina protección para al trabajador. La reparación del daño no se daba en oportunidad, calidad, ni cantidad adecuadas. La prevención había caído en un estado de abandono haciendo más costosa la reparación. La imprevisibilidad de los costos derivada de conductas que el mismo régimen alentaba, llevando los reclamos a magnitudes fuera de toda proporción con el daño, se había convertido en un verdadero flagelo que ponía a empleadores y trabajadores en una situación de total indefensión, llegando, en algunos casos, a provocar la insolvencia y la quiebra económica de la empresa y, en otros, a tornar directamente inviable un gran número de actividades, particularmente las de empresas más pequeñas.

La evidencia sobre el agotamiento del régimen anterior es abundante. A pesar de ello, la resistencia al cambio planteó un desafío aun mayor para arribar al consenso que permitiera definir e implantar las nuevas reglas de juego en esta materia. En este sentido, se recorrió un difícil camino, obstaculizado ya sea por aquellos sectores que esgrimieron argumentos de inconstitucionalidad de la nueva legislación, o por aquellos sectores que no llegaban a (¿o no querían?) comprender la magnitud de los perjuicios ocasionados por el régimen anterior en relación a los beneficios que traería un sistema aggiornado sobre la base de los sólidos principios de la eficiencia de la seguridad social. El saldo positivo del debate e intercambio de ideas, dado en el marco de la novedosa experiencia del diálogo social contextualizado en el Acuerdo Marco para el Empleo, la Productividad y la Equidad Social, se plasmó en el consenso que finalmente prevaleció para promulgar la LRT.

La nueva legislación sobre riesgos del trabajo sancionada en octubre de 1995 marca de esta manera un antes y un después en la historia de las instituciones laborales de nuestro país. El nuevo sistema, creado a partir de ella, se edifica sobre premisas que apuntan a lograr la eficiencia social a través de tres componentes: la prevención, la reparación y los costos laborales emergentes. A modo de resumen conviene resaltar las deficiencias del régimen anterior y las ventajas del nuevo con respecto a cada uno de estos aspectos y, al mismo tiempo, delineando el funcionamiento de las reglas de juego que instala el nuevo sistema sobre los riesgos laborales.

 

Prevención

 

La ausencia de incentivos económicos (por la excesiva litigiosidad) que estimularan a las empresas a la prevención del riesgo laboral, había configurado un aparato productivo donde la falta de cumplimiento de las normas de higiene y seguridad eran dominantes. A este estado de

cosas también habían contribuido la combinación de normas inapropiadas y organismos de fiscalización que no contaban con la necesaria capacidad de respuesta.

En el espíritu de la LRT se asigna una gran importancia a la prevención. En primer lugar se establecen las condiciones para que los costos del seguro reflejen el nivel de riesgo de la empresa. De esta manera, se pone en movimiento un esquema de premios y castigos en favor de la prevención. En segundo lugar, se reconoce una situación de origen muy heterogénea, en cuanto a las normas de seguridad e higiene prevalecientes en el aparato productivo argentino. Por ello, se distinguieron cuatro niveles para calificar a las empresas según el grado de cumplimiento de esas normas. A partir de allí, cada empresa pacta con la Aseguradora de su elección el encuadramiento en un plan de mejoramiento con plazos definidos hasta alcanzar el cumplimiento requerido por la Ley. Esta transición gradual no puede exceder los dos años a partir de la vigencia de la LRT. Con ello se propone un sinceramiento de una situación donde predominaba una actitud de hipocresía en cuanto al cumplimiento de las normas vigentes y se genera el marco apropiado para que la política de la prevención comience a ser una conducta generalizada en el aparato activo de nuestro país.

Finalmente, la efectividad de la prevención de los riesgos laborales se materializa en la nueva LRT a través de una reforma de las normas de higiene y seguridad y mediante el fortalecimiento de los organismos de fiscalización y control.

 

Reparación

 

La reparación de los infortunios laborales que ofrecía el régimen anterior era insuficiente e inadecuada. Aún con mayor intensidad que en el caso de la prevención, la litigiosidad dominaba el proceso de reparación de los siniestros, condicionando los plazos y modalidades a las impuestas por el proceso judicial, con total prescindencia de las necesidades del trabajador. Esta ineficiencia del régimen era particularmente notoria cuando la gravedad del daño requería asistencia médica urgente. Las indemnizaciones que eventualmente obtenían los trabajadores en forma de pago único tenían una manifiesta falta de oportunidad, a la vez que se obligaba al trabajador a administrar una suma de dinero. En tanto la cobertura del riesgo era responsabilidad del empleador, la insolvencia o imprevisión de éste hacía que, en definitiva, fuera el trabajador el que asumiera la totalidad de este riesgo. Todos estos aspectos concurrían, en suma, a desproteger al trabajador.

Por estas razones, el esquema de reparación también fue reformado. En primer lugar, se priorizan la atención médica, la rehabilitación y la recalificación profesional del damnificado. Un moderno sistema de reparación debe necesariamente estar dotado con mecanismos que aseguren una oportuna atención médica, como así también el restablecimiento lo más inmediato posible del trabajador a su vida habitual y a su vida laboral. La oportunidad en la percepción de la prestación resulta incompatible con la existencia de mecanismos que favorezcan la litigiosidad, así pues, entre otros recaudos, la LRT prevé la definición precisa de los siniestros laborales, el reemplazo de los reclamos civiles por la respuesta dada por un esquema cerrado de tarifación de las prestaciones dinerarias y la instauración de un procedimiento administrativo para el acceso a las prestaciones previstas en ella. El acaecimiento de un siniestro, en muchos casos, provoca la interrupción del desarrollo de distintas actividades del trabajador, tanto en el ámbito laboral como extralaboral. La LRT, además de la rehabilitación, prevé la recalificación profesional a fin de que el plazo de interrupción de estas actividades sea el menor posible y con el objetivo de que el trabajador recupere el potencial de su capacidad.

En segundo lugar, la LRT instrumenta un cambio gradual con el objetivo final de arribar a un esquema sobre las prestaciones dinerarias.

En síntesis, la variedad de casos encuentra en la LRT una respuesta donde la modalidad y, sobre todo, la oportunidad de la prestación, se relaciona con el tipo de necesidad que enfrenta el trabajador. Esto implica abandonar el criterio simplista de utilizar las indemnizaciones como único mecanismo reparatorio, e introducir distintas variantes según la gravedad del daño. El espíritu que subyace en esta regla trata de imprimir eficacia social al esquema de reparación, garantizando el efectivo acceso a una cobertura diseñada para responder a las necesidades tan particulares a las que se enfrenta un trabajador víctima de un siniestro.

 

Costos razonables y previsibles

 

La litigiosidad imperante en el régimen anterior no sólo constituía un factor desalentador de acciones de prevención y retardador de la percepción de las prestaciones reparadoras ante la ocurrencia de un siniestro, sino que además era un ingrediente adicional que vulneraba la generación de empleo productivo. En efecto, por un lado, la agresión hacia la competitividad de las empresas desfavorecía la inversión y, por el otro lado, la contratación de un trabajador no sólo generaba costos improductivos a consecuencia del entorpecimiento acarreado por la litigiosidad en el manejo de los riesgos laborales, sino que además tornaba totalmente incierto el costo de la contratación. Como consecuencia de los factores enumerados, y dado que un trabajador podía llegar a ser fuente potencial de conflicto, la lógica de la política de empleo de las empresas devenía en la reasignación de tareas entre los ya contratados, por ejemplo a través del incremento de horas extras (acentuando la problemática de la sobreocupación) o en el refuerzo de los mecanismos que inciden en la "administración" y no en la "eliminación" de los conflictos. Tal es el caso, por ejemplo, de las exigencias en los exámenes médicos previos al ingreso del trabajador. Este proceso desembocaba en que, a la hora de contratar mano de obra, el perfecto estado de salud desplazaba a la aptitud para el desempeño de la tarea, como criterio de decisión de una contratación.

A partir de estos problemas, la premisa sobre la cual se edificó el nuevo sistema fue la de contar con costos razonables y, por sobre todo, previsibles. Esto requería que el andamiaje del nuevo sistema debía descansar en mecanismos ágiles y objetivos, que excluyeran las ambigüedades que en el pasado fertilizaban la litigiosidad. Para ello, se definió con precisión el conjunto de contingencias que pueden ser objeto de reparación, se generó un procedimiento administrativo y universal para el acceso a la reparación, y se concibió un subsistema cerrado que forma parte de la seguridad social, con lo cual la LRT no admite la huida hacia la vía civil de reparación, ya que en tal caso se tornaría imposible el cálculo actuarial necesario para el funcionamiento del sistema con costos previsibles.

Dadas estas premisas filosóficas, el nuevo sistema delimita, en base a criterios objetivos, cuándo una contingencia es considerada enfermedad o accidente de trabajo y cuándo es de origen no laboral. Los instrumentos más importantes incorporados por la LRT para definir estos criterios son el listado de enfermedades profesionales y la tabla de evaluación de incapacidades o baremo. Este último es compatible con el aplicado en el sistema previsional, de manera tal que se aprovecha la infraestructura de comisiones médicas ya existentes en ese sistema y se garantiza la homogeneidad de criterios entre ambos subsistemas de la seguridad social.

 

Modernización institucional

 

La LRT crea un sistema de reparación de los infortunios laborales estructurado como un subsistema de la seguridad social. Esta es la base filosófica a partir de la cual se crea un sistema con identidad propia la cual deviene de la misma identificación del riesgo laboral como un aspecto definido y separado dentro del conjunto que comprende a las relaciones laborales. La gestión del sistema, por una parte, descansa en entes de naturaleza privada, que operan en un ambiente de competencia. El Estado, por otra parte, se concentra en la supervisión del marco regulatorio y en la preservación de la calidad, solvencia y equidad con que opera el sistema.

Un aspecto de trascendental importancia es que los costos son soportados por cada empleador a través de la cotización al sistema. Aunque se trata de un seguro social, cada empresa internaliza los costos que son sensibles al riesgo asociado a cada actividad. Por esta misma razón se constituye en un sistema con identidad propia dentro del sistema de la seguridad social. A su vez, la internalización de costos es el mecanismo por el cual se generan los incentivos económicos para que las empresas inviertan en la prevención de los infortunios laborales.

Las Aseguradoras están sometidas al cumplimiento de requisitos de solvencia financiera y capacidad de gestión. Por su parte, a diferencia de lo que ocurría en el régimen anterior, la figura del autoseguro también es contemplada como una alternativa, siempre y cuando se cumplan los requisitos que respalden la efectiva cobertura del riesgo.

La regulación y el control está a cargo de varios organismos. En primer lugar se crea el Comité Consultivo Permanente con representación tripartita: trabajadores, empresarios y gobierno. La Superintendencia de Seguros de la Nación continúa a cargo del control de los aspectos financieros de los operadores del sistema, tanto Aseguradoras como empresas autoaseguradas. La creación de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo complementa el papel fiscalizador, circunscribiendo en su ámbito la prevención de los riesgos y la reparación de los infortunios. Finalmente, se crean el Fondo de Garantía y el Fondo de Reserva con finalidades específicas y con contribuciones de los empleadores y de las Aseguradoras, respectivamente. En el primer caso el Fondo cumple la función de atender infortunios ante la insolvencia del empleador y, en el segundo caso, cuando lo mismo ocurre con la Aseguradora.

Por encima de los aspectos específicos que conforman la organización del nuevo sistema de riesgos del trabajo, subyace la necesidad de dar una respuesta a la acuciante problemática del empleo. Sin cambios en las instituciones laborales, no hay posibilidad de crear empleo genuinamente. Sin una respuesta al desempleo, no hay equidad.

La LRT no es el final, sino el inicio de un cambio trascendental en las instituciones laborales de nuestro país. Su objetivo último es mejorar el bienestar general de la población. Se trata de un proceso novedoso y abierto que requiere esfuerzos de diseño e instrumentación adicionales para su consolidación definitiva. A pocos meses de haber entrado en funcionamiento, el nuevo sistema ya arroja resultados muy alentadores y auspiciosos en cuanto a una mejor cobertura y a una notable reducción de costos.