“ANÁLISIS DE LOS CONTRATOS...
101
Universidad Rafael Landívar Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Campus de Quetzaltenango “ANÁLISIS DE LOS CONTRATOS BURSÁTILES CONTENIDOS EN LA LEY DEL MERCADO DE VALORES Y MERCANCÍAS” TESIS Domingo Fabrizio Castillo Escobar Carné 99070276 Quetzaltenango, enero de 2012 Campus de Quetzaltenango
Transcript of “ANÁLISIS DE LOS CONTRATOS...
1
Universidad Rafael Landívar
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Campus de Quetzaltenango
“ANÁLISIS DE LOS CONTRATOS BURSÁTILES
CONTENIDOS EN LA LEY DEL MERCADO DE VALORES
Y MERCANCÍAS”
TESIS
Domingo Fabrizio Castillo Escobar
Carné 99070276
Quetzaltenango, enero de 2012
Campus de Quetzaltenango
2
Universidad Rafael Landívar
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Campus de Quetzaltenango
“ANÁLISIS DE LOS CONTRATOS BURSÁTILES
CONTENIDOS EN LA LEY DEL MERCADO DE VALORES
Y MERCANCÍAS”
TESIS
Presentada a Coordinación de Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales
Por:
Domingo Fabrizio Castillo Escobar
Previo a conferirle en el grado académico de:
Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales
Los títulos de
Abogado y Notario
Quetzaltenango, enero de 2012
3
Autoridades de la Universidad Rafael Landívar
del Campus Central
Rector
Vicerrectora Académica
Vicerrector de Investigación
y Proyección Social
Vicerrector de Integración Universitaria
Vicerrector Administrativo
Secretaria General
Padre Rolando Enrique Alvarado S. J.
Doctora Lucrecia Méndez de Penedo
Padre Carlos Cabarrús Pellecer S. J.
Padre Eduardo Valdés Barría S.J.
Licenciado Ariel Rivera Irías
Licenciada Fabiola Padilla de Lorenzana
Autoridades de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales
Decano
Vicedecano
Secretario
Director de Área Pública
Directora de Área Privada
Director de Ejes Transversales
Directora de Postgrados
Director del Instituto de
Investigaciones Jurídicas
Directora del Bufete Popular
Directora de Proyectos y Servicios
Coordinadora Facultativa del
Campus de Quetzaltenango
Representantes de Catedráticos
Representantes Estudiantiles
Dr. Rolando Escobar Menaldo
M. A. Pablo Gerardo Hurtado García
M. A. Alan Alfredo González de León
Lic. José Alejandro Villamar González
M. A. Elena Carolina Machado
M. A. Enrique Sanchez Usera
M. A. Aida Del Rosario Franco Cordón
Dr. Larry Andrade Abularach
Licda. Claudia Abril Hernández
Licda. Vania Carolina Soto Peralta
Msc. Claudia Caballeros Ordóñez
Lic. Raul Alfredo Pimentel Afre
Dr. Mario Roberto Iraheta Monroy
Ana Elisa Samayoa Guzman
Enrique Leopoldo Regás Castillo
4
Miembros del Consejo
Campus de Quetzaltenango
Director de Campus
Sub-Director de Campus y
Coordinador de Integración
Universitaria de Campus
Coordinador Administrativo de Campus
Coordinador Académico de Campus
Arquitecto Manrique Sáenz Calderón
Msc. P. José María Ferrero Muñiz S.J.
Licenciado Alberto Axt Rodríguez
Ingeniero Jorge Derik Lima Par
Asesora
Licenciada Bethzabé del Rosario Chinchilla Escobar
Revisora de Fondo
Doctora María Alejandra de León Barrientos de Ovalle
5
6
7
Agradecimiento
A: Dios
A: mis Padres
A: mi Hermano
8
Dedicatoria
A: María de Guadalupe
9
Índice
Pág.
Introducción………………………………………………………………….. 1
Capítulo I
Conceptos Preliminares……………………………………………………. 3
1.1 Derecho Bancario……………………………………………………………… 3
1.2 Derecho Financiero……………………………………………………………. 3
1.3 Derecho Bursátil………………………………………………………………… 4
1.4 Entidades de Crédito………………………………………………………….. 4
1.4.1 Distintas Entidades de Crédito……………………………………………….. 6
Capítulo II
De la Banca.…………………………………………………………………… 9
2. Los Contratos Bancarios……………………………………………………… 9
2.1 Naturaleza Jurídica……………………………………………………………. 10
2.2 Operaciones Bancarias……………………………………………………….. 10
2.2.1 Clases de Operaciones Bancarias…………………………………………… 11
2.2.2 Características de las Operaciones Bancarias……………………………... 12
2.2.3 Operaciones Bancarias Pasivas……………………………………………… 13
2.2.4 Operaciones Bancarias Activas……………………………………………… 14
Capítulo III
Mercado de Valores…………………………………………………………. 16
3.1 Mercado Primario……………………………………………………………… 16
3.2 Mercado Secundario…………………………………………………………… 17
3.3 Contratos Típicos del Mercado de Valores…………………………………. 18
3.3.1 Los Contratos Típicos del Mercado Primario de Valores…………………. 20
3.3.2 Contratos Típicos de los Mercados Secundarios de Valores……………… 22
3.3.3 Contratos Típicos fuera de los Mercados Primario y Secundario……….. 22
10
Capítulo IV
LA Bolsa……………………………………………………………………… 25
4.1 Historia de la Bolsa…………………………………………………………… 25
4.2 Concepto………………………………………………………………………. 26
4.3 Consideraciones Generales de Bolsa………………………………………. 26
4.4 Funciones de la Bolsa………………………………………………………… 28
4.5 Funcionamiento de la Bolsa…………………………………………………. 29
4.6 Objetivos de la Bolsa………………………………………………………….. 31
4.7 La Bolsa de Valores Nacional………………………………………………… 33
4.8 Para Fomentar y Promover la Bolsa de Valores en Guatemala
se Necesita……………………………………………………………………. 33
4.9 Tipos de Contrataciones que Existen a Nivel de Bolsa de Valores
en Guatemala…………………………………………………………………. 33
4.9.1 Títulos de Deuda……………………………………………………………… 33
4.9.2 Reportos……………………………………………………………………….. 34
4.9.3 Acciones……………………………………………………………………….. 35
Capítulo V
Contratos de Bolsa………………………………………………………… 36
5.1 Concepto……………………………………………………………………… 36
5.2 Punto de Partida Metodológico para el Estudio del Contrato…………… 39
5.3 Interpretación, Ejecución y Cumplimiento de los Contratos…………….. 40
5.4 Formalidades de los Contratos de Bolsa………………………………….. 40
Capítulo VI
Contratos de Bolsa En Guatemala………………………………………. 42
6.1 Clasificación de los Contratos de Bolsa…………………………………… 43
6.1.2 Contratos de Contado……………………………………………………….. 43
6.1.3 Contratos a Plazo…………………………………………………………….. 44
6.1.4 Contratos Condicionales……………………………………………………… 48
6.1.5 Contratos Opcionales, Contratos de Opción……………………………….. 49
11
6.1.6 Las Sociedades de Inversión……………………………………………….. 51
6.1.7 Contrato de Fondo de Inversión……………………………………………. 55
6.1.8 Contrato de Fideicomiso de Inversión……………………………………… 57
6.1.9 Contrato de Suscripción de Valores………………………………………… 59
6.1.10 Contratos a Futuro…………………………………………………………….. 62
6.1.11 Depósito Colectivo de Valores……………………………………………….. 64
Capítulo Final
Presentación de Resultados……………………………………………… 67
Discusión de Resultados…………………………………………………. 69
Conclusiones……………………………………………………………….. 74
Recomendaciones………………………………………………………… 76
Referencias Bibliográficas……………………………………………….. 77
ANEXOS……………………………………………………………………… 82
12
Resumen
Primordialmente la contratación bursátil al igual que el derecho mercantil, tiene como
bases fundamentales, dos: debe ser capaz de suministrar prestaciones seguras y
sencillas (eficacia y rapidez en los medios para traficar); y contar con una regulación
jurídica adecuada. La investigación se basa en el mercado primario de valores, el
mercado denominado Bolsa de Valores, lo que se toma es la aplicación de la base
jurídica de la Bolsa de Valores, específicamente lo referente a funcionabilidad de los
Contratos Bursátiles, ya que estos son títulos de crédito que se rigen por su ley
especifica, títulos que se dan en masa, en los que se tratará de manera directa de
observar la aplicación de los mismos, al establecer los diferente tipos, señalar
deficiencias y determinar su aplicabilidad, lo que se desarrolla en el transcurso de la
investigación. Se explica lo amplio y variado de la contratación bancaria, toda vez que
es la base de la economía nacional, debido a que estas instituciones son las que
respaldan la mayoría de inversiones extranjeras, son precisamente también estas
instituciones las que vienen a invertir en valores que se cotizan en bolsa, es ella la
razón fundamental de que crezca en número la necesidad de contratos bursátiles que
sean de operación rápida y eficaz, dejando asentado que al momento las figuras
jurídicas contenidas en la Ley del Mercado de Valores y Mercancías son insuficientes
para poder desarrollar todas las operaciones y que el personal bursátil se vea en la
necesidad de crear figuras no reglamentadas.
1
Introducción
Antes de iniciar a tratar lo que son los contratos bursátiles en sí, debemos de
comprender lo amplio y variado de la contratación bancaria, debido a que en la
actualidad es la base de la economía nacional, ya que en los bancos es en donde se
realiza la mayor cantidad de contratación, tanto a nivel nacional como internacional,
debido a que estas instituciones son las que respaldan la mayoría de inversiones
extranjeras, son precisamente también estas instituciones las que vienen a invertir en
valores que se cotizan en bolsa, es ella la razón fundamental de que crezca en
número la necesidad de contratos bursátiles que sean de operación rápida y eficaz,
ya que característica de ellos es que se desarrollan en masa, por lo que necesitan de
las cualidades anteriores para que cumplan su objetivo.
En un Estado de Derecho las normas tienen la aptitud de preservar la confianza de
quienes están bajo su dominio, cuando estas normas dejan de ser operacionales o
inexistentes, como es el caso de existir algún conflicto en las relaciones sociales la
persona procurara avenirse a tales normas las que deberán de tener un
procedimiento implicado en las mismas, para poder alcanzar la reparación de un
daño. El derecho también garantiza su existencia, como instancia capaz de resolver
problemas, o como medio para impedir que estos surjan y librar a las personas de
causar las consecuencias establecidas.
Este hecho es realmente destacable, cuando surgen nuevos fenómenos, si bien es
cierto el derecho no podrá anticiparse a ciertos eventos, que son los que escaparon
de la mente del legislador, por existir un desconocimiento de ellos, debido a el
momento histórico, en que se viven, el derecho debe de irse adaptando al paso del
hombre no como una forma de anticipación sino una forma continúa en la vida, de
este.
Es por esto y ante el creciente embate tecnológico y contratación en la que nos
vemos rodeados las figuras de los contratos se vuelven hasta cierto punto obsoletas,
2
si no necesitan ser renovadas en su totalidad, precisan de un análisis para poder
brindarles cambios para que con el avance social y económico no se queden atrás,
he ahí la finalidad de mejorar el funcionamiento y la competitividad, para que nuestra
bolsa de valores se adapte al cambio mundial.
Los requisitos generales que debe reunir la contratación bursátil al igual que la rama
del derecho que se desprende, la mercantil, son dos: debe ser capaz de suministrar
prestaciones seguras y sencillas. Al tiempo que debe contar con una regulación
jurídica adecuada.
Reunidos los requisitos anteriores estaremos frente a contratos funcionales y
operacionales que deberán de cumplir con requisitos específicos para cada caso,
que son los que se analizarán dentro de la presente propuesta.
3
Capítulo I
Conceptos Preliminares
1.1 Derecho Bancario
Concepto
Ossorio, Manuel. (2000) lo define como: Conjunto de normas jurídicas, integrantes
del Derecho Mercantil, que se refieren a las personas, las cosas y los negocios,
mediante los cuales se realizan las operaciones bancarias.1
La página Web lexenesis (sin año) define al Derecho Bancario como el conjunto de
normas jurídicas que se refieren a la actividad de los bancos. Esta actividad tiene un
sujeto actor, y, desde un punto de vista jurídico, consiste en el establecimiento de
relaciones patrimoniales con otros sujetos, mediante la conclusión de contratos.2
En la página de la Universidad abierta el Derecho Bancario es definido así: El
Derecho Bancario no es más que una faceta del Derecho Mercantil y si éste es el
Derecho de los actos en masa realizados por empresas, llegáremos a la conclusión
de que el Derecho Bancario es el derecho de las empresas bancarias, que realizan
en masa la intermediación en operaciones de crédito.3
Se evidencian dos aspectos del derecho bancario, distinguiéndose entre normas que
afectan a la institución bancaria, es decir, a los bancos como sujetos de aquélla
actividad, y normas que afectan a la actividad misma que el banco desarrolla. Al
primer aspecto, regido principalmente por normas de derecho público administrativo,
corresponde el estudio del concepto jurídico de banco y del ejercicio de la profesión
de banquero. El segundo aspecto, regido predominantemente por normas de
derecho privado, se refiere precisamente a las operaciones bancarias, las cuales se
traducen en contratos privados entre el banco y sus clientes.
1 Ossorio Manuel; Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales; Argentina; Editorial Heliastra S.R.L.
2000. pág. 316. 2 www.lexenesis.com; fecha de consulta: 26 de abril de 2006
3 www.universidadabierta.edu.mx/Biblio/P/derbanc.html; fecha de consulta: 26 de abril de 2006
4
1.2 Derecho Financiero
Concepto
En la página Web lexenesis es definido como el que rige la percepción, gestión y
erogación de los recursos pecuniarios con que cuenta el Estado, para la realización
de sus fines.
Así también Pugliese, quien refiriéndose a la dogmática financiera, da una definición
un poco extensa, que dice así: "es la disciplina que tiene por objeto el estudio
sistemático del conjunto de las normas que reglamentan la recaudación, la gestión y
la erogación de los medios económicos que necesitan el Estado y los otros órganos
públicos para el desarrollo de sus actividades, y el estudio de las relaciones jurídicas
entre los poderes y los órganos del Estado, entre los ciudadanos y el Estado, y entre
los mismos ciudadanos, que derivan de la aplicación de esas normas".4
Esta definición advierte la importancia del estudio de los recursos del Estado, y,
como la mayor parte de éstos proviene de contribuciones, resulta que el régimen
tributario (denominado derecho tributario o fiscal), es una parte fundamental de esta
disciplina. A su vez, la inversión del dinero público en los distintos servicios que
presta el Estado, se halla prevista, en los países modernos, en la llamada ley de
presupuesto (o ley de finanzas), razón por la cual el derecho presupuestario es otra
de las partes fundamentales de esta ciencia jurídica.
1.3 Derecho Bursátil
Según la página Web latin clear, Derecho Bursátil: es el conjunto de derechos
personales y reales, incluyendo los derechos de propiedad y los derechos de prenda,
que tenga un tenedor indirecto con respecto a activos financieros.5
Ibarra, A. (2000) si bien no define lo que es Derecho Bursátil nos presenta la
definición de bursátil en lo que dice que es lo concerniente a las operaciones y
4 www.lexenesis.com
5 www.latinclear.com.pa/diccionario.htm - 45k
5
valores que se cotizan en la bolsa de valores.6, que viene a ampliarlos lo que es el
concepto anterior, teniendo como resultado el siguiente concepto de Derecho
Bursátil:
Es el conjunto de normas complementarias del Derecho Mercantil que regulan los
derechos de propiedad y los derechos de prenda, que tenga un tenedor indirecto
llamado también corredor con respecto a activos financieros que son cotizados en la
bolsa de valores.
1.4 Entidades de Crédito
Se dice que una entidad de crédito es una empresa o empresas que tienen como
actividad típica y habitual captar fondos del público, en forma de depósito, de
préstamo, cesión temporal de activos financieros y otras análogas, que comparten la
obligación de restitución empleando tales fondos en la concesión de créditos por
cuenta propia.
Estas empresas obtienen el dinero de sus clientes por medio de operaciones pasivas
y conceden dinero o crédito por medio de las operaciones activas, esta definición
comprende tanto a bancos como a otras entidades.
1.4.1 Distintas Entidades de Crédito
1.4.1.1 Banco
Ossorio, M. (2000), lo define como: Establecimiento de crédito constituido en
sociedad por acciones y cuyas operaciones pueden encaminarse a diversos fines:
recepción en depósito (cuentas corrientes, libretas de ahorro, custodia en cajas
fuertes) de dinero u otros bienes muebles de los particulares; descuento de
documento; fomento agrícola e industrial, préstamos hipotecarios. 7
6 Ibarra Hernández, Armando. Diccionario Bancario y Bursátil.Editorial Porrúa Mexico 2000. pág. 28.
7 Ossorio Manuel, Op. Cit., pág. 119.
6
En términos más generales, el banco es una empresa dedicada a recibir capitales
ociosos, para darles una inversión útil, al mismo tiempo que facilita las operaciones
de pago y negocia con valores. 8
El concepto que desarrolla la Biblioteca de Consulta Microsoft Encarta (2004) indica
que banco es la entidad jurídica que desarrolla el negocio de la banca aceptando
depósitos de dinero que a continuación prestan. El objetivo de los bancos consiste
en obtener un beneficio pagando un tipo de interés por los depósitos que reciben,
inferior al tipo de interés que cobran por las cantidades de dinero que prestan. En
términos contables, los depósitos constituyen el pasivo de los bancos, puesto que
éstos tendrán que devolver el dinero depositado, mientras que los préstamos son
activos. La actividad desempeñada por los bancos suele ser sometida al control de
un banco central. 9
1.4.1.2 Caja de Valores
Este es un servicio prestado por la bolsa de valores, el que inició operaciones en
1994. La caja de valores ofrece mecanismos y recursos para brindar la seguridad
física de los valores, agiliza las liquidaciones de las operaciones diarias. Las
liquidaciones entre casas de bolsa pueden llevarse a cabo tanto manualmente como
electrónicamente. Es por ello que la Bolsa de Valores Nacional, ha creado un
sistema electrónico de liquidadores, llameo SEI, que permite realizar transferencias
electrónicas de valores, ya sea entre cuentas de diferentes casas de bolsa o entre
sub cuentas de una casa de bolsa, lo anterior permite eliminar el riesgo del traslado
físico de valores, al igual que agilizar las transacciones, esto se logra a través del
servicio de custodia de valores, por medio de un depósito centralizado de valores, lo
que permite múltiples transacciones sin mover físicamente los títulos, lo que ya se
menciono. Es de relevancia mencionar que las negociaciones en el SEI, pueden ser
realizadas de forma remota, es decir, directamente desde una casa de bolsa.
8 Loc. Cit.
9 Microsoft Corporation. Biblioteca de Consulta Microsoft Encarta 2004. En CD-ROM. Estados Unidos. 2004
7
El servicio se presta a través de un mecanismo contra pago, conocido como, deliver
vrs payment, el cual, garantiza que cualquiera de las dos partes que han intervenido
en la operación, no pueda disponer del valor que recibió de su contra parte mientras
no haya cumplido con liquidar lo que le corresponde según sea su posición en la
operación.
1.4.1.2.1 Reducción de Costos en Caja de Valores
Para la reducción de costos en la caja de valores, se agilizo el sistema que operaba
actualmente, estableciendo figuras para mejorar y reducir sustancialmente los costos
de emisión; dichas figuras o mecanismos son los siguientes:
Desmaterialización de títulos
Depósito colectivo de valores
Inmovilización de valores: emisión de macro-títulos
Estas figuras se definen de la siguiente manera:
Desmaterialización de títulos: La desmaterialización de títulos no es más que la
sustitución de valores o documentos físicos por anotaciones en cuenta, en los
registros contables del emisor representado. Los registros del emisor son manejados
por Caja de Valores. En la desmaterialización de títulos los inversionistas, en vez de
recibir de la emisora un título físico, reciben de Caja de Valores una constancia de
adquisición, la cual está amparada por la anotación en cuenta correspondiente a la
inversión previamente realizada.
Depósito colectivo: En esta figura, la caja de valores se obliga a entregarle al
depositante, valores homogéneos, es decir, por el mismo monto, de la misma clase,
pero no necesariamente los mismos. El depósito colectivo le da mayor agilidad al
sistema, ya que:
a. Permite fungibilidad de los valores.
b. Los endosos y registros de los endosos se sustituyen por crédito y
débitos electrónicos.
8
c. Los títulos depositados no forman parte del patrimonio de la Caja de
Valores.
Macro título: Según la definición presentada en la página Web latinclear.com es
un valor que representa la totalidad o parte de una emisión de valores, estos deben
cumplir con los conceptos de ser seriales, divisibles y fungibles.10 En el macro-titulo
se establece que el movimiento completo a lo largo de la vigencia de la serie, tanto
el de nueva colocaciones como de los vencimientos que ocurren, constará en los
registros contables de Caja de Valores. El macro-título se inmoviliza en Caja de
Valores, es decir, tiene permanencia en la misma.
El beneficio principal del macro-título es agilizar el control de movimientos en las
diferentes emisiones, ya que permite el control de las mismas por medio de registro
electrónico, sin que exista movilización de los títulos. Así mismo agiliza la liquidación
de operaciones de mercado primario y secundario.
10
www.latinclear.com.pa/diccionario.htm - 45k
9
Capítulo II
De la Banca
2. Los Contratos Bancarios
En el diccionario Jurídico Espasa (1998) aparece la definición de la siguiente
manera: Categoría puramente doctrinal que se aplica a los contratos que celebran
los bancos con un cliente en el desarrollo de su actividad específica de
intermediación en el crédito indirecto. Acoge también a los contratos entre esos
mismos sujetos respecto de una actividad accesoria señalada. Los contratos por
adhesión o formulario en los que juegue de manera especial la buena fe recíproca,
de no consumarse instantáneamente, suelen originar la apertura y llevanza de una
cuenta bancaria en la que se anotarán las prestaciones de las partes. 11
Así también existe una definición de la Web que nos dice que el contrato bancario se
le califica como una actividad de interposición o intermediación para el cambio y la
producción del crédito que al ser llevada al terreno contable toma la forma de una
cuenta en un Banco, y que se desenvuelve a través de los terrenos contractuales
clásicos modificados por ciertos elementos tipificados.12
Al respecto el autor Vásquez, E. (1984) indica: Los contratos bancarios en buena
parte pueden encuadrarse dentro de los tipos de contratos generales conocidos,
especialmente en los que se incluyen en nuestro Código de Comercio entre las
“operaciones de crédito”. Sus perfiles particulares los reciben por el hecho de estar
engarzados en el ejercicio de una empresa bancaria. Las actividades referentes a la
banca confieren la calidad de comerciante a quienes las ejercen en nombre propio y
con finalidades de lucro (Artículo 2 inicio 3 C. de C.) constituyen por ello actividades
profesionales de los bancos y por lo mismo se disciplinan por normas que se
encuentran en la Ley de Bancos y Grupos Financiero, el Código de Comercio y el
11
Diccionario Jurídico Espasa, Editorial Espasa Calpe, S.A. Madrid España, 1998. pág. 242 12
www.rincondelvago.com/derecho-guatemalteco_1.html - 67k. fecha de consulta 26 de abril de 2006.
10
Código Civil (artículos 1 y 12 del C. de C.). La práctica bancaria ocupa también un
lugar importante por lo que hace a la configuración de los contratos bancarios.
2.1 Naturaleza jurídica
Desde el punto de vista de naturaleza jurídica se considera que el contrato bancario
es un contrato de crédito, pues mediante los diferentes tipos de contratos los bancos
crean y conceden crédito. En defecto, los bancos realizan la distribución del crédito
tomando dinero (á crédito) a quienes les confían sus capitales en depósito, para
entregar después a crédito ese mismo dinero a quienes necesitan capitales para sus
negocios y además, son creadores de crédito, porque sin necesidad de facilitar
inmediatamente a los clientes todo el dinero correspondiente a los créditos abiertos,
pueden conceder crédito, lo que implica consentir mas crédito que el monto de los
depósitos recibidos.13
2.2 Operaciones Bancarias
En opinión de: Dávalos, C. (1984) La sutileza gramatical que se presenta al precisar
que las operaciones de crédito no son, técnicamente, operaciones sino contratos, no
pasa de ser un prurito gramatical. Sin embargo, es importante precisarlo, ya que las
operaciones de crédito técnicamente son contratos, y es en esta figura donde debe
buscarse y encontrarse su perfeccionamiento esencial.14
Según Molle, G. (sin año), la actividad de los bancos se concreta en operaciones o
más exactamente en contratos. De hecho, las dos expresiones, operaciones
bancarias y contratos bancarios, son en esencia equivalentes. La actividad compleja
de las instituciones bancarias crea los negocios jurídicos más variados, pero no
13
Vásquez Martínez, Edmundo. Instituciones de Derecho Mercantil. Editorial Serviprensa Centroamericana, Guatemala
1978.
14 Dávalos Mejía, Carlos. Títulos y Contratos de Crédito, Quiebras. Editorial Harla S.A. de C.V. Harper & Row
Latinoamericana. México. 1984.
11
todos son contratos bancarios, únicamente lo son aquéllos en que la presencia del
banco es decisiva para caracterizar el negocio.15
De Pina, mencionada por Dávalos C. (1984), considera que las operaciones tanto
bancarias como en bolsa, son el conjunto de contratos mercantiles cuya realización
constituye una actividad característica de la institución correspondiente.16
2.2.1 Clases de Operaciones Bancarias
El autor Giocomo M. (sin año) indica que existen diversas clasificaciones en relación
a las operaciones bancarias; sin embargo, la clasificación clásica seguida por la
mayoría de los tratadistas de derecho bancario se divide a las operaciones en
fundamentales y accesorias.17
La clasificación que presenta Rodríguez Rodríguez, Joaquín (1964) es la siguiente:
las operaciones bancarias son fundamentales cuando implican la función típica del
banco, como la intermediación en el crédito o captación del ahorro. Este tipo de
operaciones bancarias se suelen subdividir en activas y pasivas. Las operaciones
bancarias representan la corriente de capitales que fluyen hacia las instituciones
bancarias, en ellas el banco asume el carácter de deudor porque recibe créditos,
como en los depósitos bancarios. Por su parte, las operaciones bancarias activas,
significan la salida de esos mismos capitales, percibidos por el banco, hacia las
empresas y hacia los particulares; en ellas el banco asume el carácter de acreedor
por que otorga créditos como el descuento.
Las operaciones accesorias son aquellas en las que el banco no otorga un crédito ni
lo recibe, sino que presta servicios tales como el depósito de títulos para su
administración, el depósito de títulos o valores en custodia, los depósitos cerrados, el
15
Giocomo Molle, Manual de Derecho Bancario, Buenos Aires, Argentina: Editorial Abeledo-Perrot, pág. 113 16
Dávalos Mejía, Carlos. Títulos y Contratos de Crédito, Quiebras. Editorial Harla S.A. de C.V. Harper & Row
Latinoamericana. México. 1984.
17 Giocomo Molle, Op,. Cit., pág. 114
12
servicios de cajas de seguridad, el servicio de cobranza de títulos o documentos,
etc.18
2.2.2 Características de las Operaciones Bancarias
El tratadista Molle, G. (sin año), nos indica que normalmente los contratos bancarios
son contratos de adhesión, es decir, que el cliente se adhiere al modelo previamente
estipulado por el banco. Sin embargo, el contrato se perfecciona con la
manifestación de voluntad del adherente porque aunque el banco ofrezca al público
la contratación en base a determinadas condiciones, es libre de aceptar o no el
perfeccionamiento del contrato, pues se reserva el derecho de evaluar al adherente
en sus diversos aspectos de solvencia. Sin llegar a decirse que el intuitu personae
prevalezca en las operaciones bancarias como para su elemento causal, es
indudable que en la esfera de las motivaciones la evaluación del cliente es decisiva
para el banco.
Normalmente los contratos bancarios son contratos de larga duración debido a que
su cumplimiento se extiende en el tiempo y en los contratos de crédito, el tiempo es
su elemento esencial.
Además, los contratos bancarios admiten cualquier forma, para su perfeccionamiento
no se requiere una forma determinada. Sin embargo, la excepción la constituyen los
depósitos bancarios de ahorro, en los que la libreta es un elemento distintivo del
depósito.19
El autor Vásquez, E. (1978) señala una clasificación más detallada y más acorde la
legislación guatemalteca:
a) El contrato bancario es generalmente un contrato de adhesión. Esta
característica obedece a que la entidad bancaria está en condiciones de
18
Rodríguez Rodríguez, Joaquín, Derecho Bancario, Editorial Porrua, México. 1964. pág. 34. 19
Giocomo Molle, Op. Cit., pág. 118 - 119.
13
imponer su voluntad al otro contratante, y que su organización empresarial así
lo requiere. Artículo 672 del Código de Comercio.
b) El contrato bancario es un contrato-tipo. Esta característica deviene de que la
actividad productora y ordenadora del crédito, que es propia de la empresa
bancaria, sólo puede darse si las múltiples operaciones que la constituyen se
reducen a un contenido uniforme y predeterminado cuyas consecuencias
jurídicas estén debidamente determinadas.
c) El contrato bancario exige rigidez en la perfección y comprobación fácil en la
ejecución. La rapidez se logra con la uniformización de los contratos y sus
cláusulas y en general con la adopción de contratos tipo para los diversos
actos. La comprobación fácil en la ejecución se logra mediante los asientos
de contabilidad.
d) El contrato bancario se basa en buena fe recíproca. Los negocios mercantiles
están dominados por el principio de la buena fe. En el contrato bancario dicho
principio tiene mayor importancia ya que siendo el crédito la materia del
contrato bancario, es natural que este contrato refuerce el crédito de quien lo
recibe. Con base en esa buena fe el banco tiene respecto de su cliente un
deber de secreto, de lealtad en los informes que le suministra y en los
consejos que le da. El cliente, por su lado, están en la obligación de
proporcionar informaciones veraces en los casos en que el banco las requiera.
20 Artículo 669 del Código de Comercio
2.2.3 Operaciones Bancarias Pasivas
Según Ibarra, A. (2000) son aquellas en que el banco se constituye en deudor,
derivadas de las entregas de dinero que los depositantes, ahorradores e
inversionistas realizan en el mismo banco.21
En otras palabras son las que representan aquellas actividades mediante las cuales
el banco recibe crédito y obtiene capitales de diversas procedencias para disponer
20
Vásquez Martínez, Edmundo. Op. Cit. 21
Ibarra Hernández, Armando. Op. Cit., pág. 131
14
de ellas. La finalidad de las operaciones pasivas consiste en obtener capitales
ociosos o con un margen pequeño de rendimiento, para hacerlos trabajar e invertirlos
lucrativamente o con mayor beneficio del que antes conseguían.
2.2.3.1 Deposito Bancario
Molle, G. (sin año) precisa que el depósito bancario es la operación mediante la cual
el banco tiene acceso a la captación del ahorro, siendo sus efectos característicos, el
traspaso de la propiedad del dinero al banco y la obligación de este último de
restituirlo en moneda de la misma especie, a solicitud del depositante o en el plazo
convenido.22
Así mismo Dávalos, C. (2004) lo define como: El depósito es para los bancos la
operación pasiva por excelencia, porque a la vez, es su principal fuente de
captación.23
2.2.4 Operaciones Bancarias Activas
Ibarra, A. (2000), nos indica que son aquellas actividades en las que los bancos se
constituyen en acreedores, derivadas de los créditos que el banco otorga a los
solicitantes mediante convenio.24
Díaz, A. (2004), puntualiza que es necesario primeramente dejar precisado que por
operaciones activas deben entenderse aquellas en las que los bancos conceden
crédito a sus clientes.25
22
Giocomo Molle. Op.cit., pág. 123. 23
Dávalos Mejía, Carlos Felipe, Títulos y Contratos de Crédito, Quiebras. Tomo II Derecho Bancario y Contratos de Crédito. Editorial Eros, S.A. México 2004. pág. 745. 24
Ibarra Hernández, Armando. Op.cit., pág. 131. 25
Díaz Bravo, Arturo, Operaciones de Crédito, Tomo 3, Serie de Grandes Instituciones del Derecho Mercantil 2004. Editorial Iure Editores. Pág. 6 – 7.
15
2.2.4.1 El Crédito
El Diccionario Gran Espasa Ilustrado (2000) precisa que crédito es un dinero que se
pide prestado a un banco o a otra entidad financiera a cambio de garantizar su
devolución y de pagar un precio por disfrutarlo.26
Dávalos, C. (2004) al respecto indica: con todo ese dinero que el banco recibe como
sujeto pasivo algo debe hacer para pagar el interés que se prometió. Y como ya se
mencionó debe ser forzosamente un interés superior al que se comprometió a pagar
a sus clientes, puesto que de algún lugar tiene que salir el dinero necesario para
pagar a sus empleados, su papelería, sistemas de computación, etc. Es esta
obligada necesidad la que completa el círculo de las actividades bancarias y que en
conjunto se denominan operaciones bancarias activas.27
26
Diccionario Enciclopédico, Gran Espasa Ilustrado, Editorial Espasa Calpe. S.A. España 2000. Pág. 472 27
Dávalos Mejía, Carlos Felipe, Títulos y Contratos de Crédito, Quiebras, tomo II Derecho Bancario y Contratos de Crédito. Editorial Eros, S.A. México 2004.
16
Capítulo III
Mercado de Valores
Concepto
Ossorio, M (2000) lo define como el conjunto de acciones, títulos y efectos
mercantiles, privados y públicos, que se negocian en bolsa, con expresión de sus
cotizaciones en la última sesión celebrada o en otro lapso a que se haga referencia.28
Dicho de otra manera es el centro donde se produce el intercambio de activos
financieros. Los mercados financieros a largo plazo se denominan de manera común
mercados de capitales. Pero la diferencia fundamental entre los distintos mercados
de valores viene dada por el hecho de que se emitan activos financieros, en cuyo
caso se denomina mercado primario o de emisión; o que se negocien valores,
llamado mercado secundario o de negociación.
3.1 Mercado Primario
Ibarra, A. (2000) lo define como cualquier mercado en el que el producto de la venta
de valores se entrega al emisor. Este término incluye la colocación inicial de
emisiones de valores de empresas, las subastas de valores gubernamentales, las
ventas iniciales de contratos de opción y las ventas de contratos a futuro de
mercancías.29
También se puede definir como el mercado en el que los demandantes requieren
nueva financiación ya sea a través de la emisión de valores de capital-deuda, o a
través de valores de capital-riesgo. En el primer caso se acude a capital ajeno con la
obligación por parte del prestario de reintegrarlo en un plazo determinado y retribuirlo
mientras tanto con el pago de un interés fijo. En el segundo caso lo que hay es un
capital propio sin que quepa hablar de amortización, siendo la retribución variable y
dependiente del resultado del emisor.
28
Ossorio Manuel. Op.cit., pág. 619. 29
Ibarra Hernández, Armando. Op.cit., pág 121.
17
Así mismo comprende la emisión y colocación de los valores mobiliarios. En
consecuencia el volumen de las operaciones que se realizan en él, permite apreciar
el flujo de recursos financieros o de capital canalizados hacia las actividades
productivas o a través del mercado de valores o, dicho en otros términos, el grado de
captación de ahorros mediante los mecanismos del citado mercado. El mercado
primario es una alternativa que las empresas pueden utilizar para lograr la
autofinanciación mediante la emisión de acciones, pero también ofrece la posibilidad
de obtener crédito a través de la emisión de obligaciones y otros títulos.
En el mercado primario se comercializan títulos valores de primera emisión que son
ofertados por las empresas con la finalidad de obtener recursos frescos, ya sea para
la constitución de nueva empresas o para inyectar nuevos recursos a las empresas
en marcha.
3.2 Mercado Secundario
Es definido por Ibarra, A. (2000) como el mercado en el que se realizan operaciones
de compra y venta de valores después de haberse completado su distribución
primaria. Incluye las ventas que se realizan, tanto en la bolsa como fuera de ella.30
Cabe mencionar que es donde se ejecutan las transferencias de títulos y valores que
han sido previamente colocadas en el mercado primario dando liquidez, seguridad,
rentabilidad a los inversionistas y o permitiéndoles revertir sus decisiones de compra
y venta. Es aquel donde los inversores intercambian los títulos previamente
emitidos. Es pues un mercado de realización sin cuya existencia sería difícil la del
mercado primario pues difícilmente se suscribirán las emisiones de activos
financieros si no existiese la posibilidad de liquidar la inversión transmitiéndolos.
Proporciona por tanto liquidez a las inversiones, pero sin afectar directamente a la
financiación de las mismas.
30
Idib., pág. 121.
18
Ahora bien, tampoco se considera que los mercados secundarios tengan un papel
pasivo. Existe por el contrario una cierta interrelación entre mercados primarios y
secundarios. Además del efecto liquidez existen otras interacciones. Así, los
acontecimientos del mercado secundario, determinan las bases y condiciones de las
emisiones a través de la negociación de los derechos preferentes de suscripción.
Se deduce que el mercado primario y secundario son recíprocamente
complementarios y deben coexistir, es decir, sin la posibilidad de poder transferir el
valor adquirido en primera colocación y sin que consecuentemente sea factible la
liquidez que pudiera requerirse en un momento dado, y cuenta sólo con la alternativa
de disfrutar de una renta o esperar el vencimiento del papel, el atractivo de adquirir
valores mobiliarios en primera colocación disminuiría ostensiblemente.
El más conocido mercado secundario es la bolsa de valores, mercado organizado
que por lo general se establece una relación entre los mercados de emisión y los
secundarios. Buena parte del éxito de los mercados de emisión se debe al buen
funcionamiento y la amplitud de los mercados secundarios. Un buen mercado
secundario es la mejor garantía para lo colocación de títulos en los mercados de
emisión ya que aumentan mucho la liquidez de los mismos. A veces, los mercados
secundarios pueden actuar también como mercados de emisión.
3.3 Contratos Típicos del Mercado de Valores
Primeramente debemos de comprender lo que es un contrato típico en general a este
respecto el Ossorio, M. (2000) indica que: Es el que está regulado con substantividad
en la legislación positiva y no incluye cláusulas que lo deformen o combinen con
otros también susceptibles de independencia en concepto y régimen.31
A esto se debe agregar una explicación sobre la contratación bursátil, en este sentido
el Diccionario Jurídico Espasa (1998) menciona que gran parte de la contratación
bursátil se circunscribe en torno a dos contratos fundamentales: compraventa y
31
Ossorio Manuel. Op.cit., pág. 242.
19
comisión. Se contrata de hecho sobre valores públicos y valores industriales y
mercantiles emitidos por las sociedades, acciones y obligaciones. No hay un
documento unitario y distinto de las operaciones bursátiles. Se trata de negocios
jurídicos comunes, generalmente ventas, a las cuales el tráfico bursátil
consuetudinario imprime determinadas modalidades de ejecución o perfección. (pág.
239).32
El autor Alberto Tapia, respecto de los Contratos Típicos del Mercado de Valores
establece:
Los Contratos Típicos del Mercado de Valores son los instrumentos jurídicos que
regulan la participación de los intermediarios, de una parte; y de los emisores o
inversores de otra, en la realización de los servicios de inversión y actividades
complementarias.33
Este autor establece que los servicios o actividades de inversión son los siguientes:
Aquellos que se desarrollan en el Mercado Primario de Valores, tales como la
Mediación o el Aseguramiento por cuenta del emisor, de la Colocación de las
emisiones y Ofertas Públicas de Valores y los servicios relacionados.
Aquellos que se realizan en el Mercado Secundario de Valores, tales como la
negociación por cuenta propia.
Aquellos que pueden desarrollarse indistintamente en cualquiera de los ámbitos
anteriores, tales como la recepción, transmisión y ejecución de órdenes de
suscripción, adquisición o enajenación, por cuenta de terceros, el depósito y
administración de los valores e instrumentos de inversión, la concesión de
créditos o préstamos a inversores, el asesoramiento sobre inversión.
Aquellos que pueden desarrollarse al margen de los dos ámbitos anteriores, tales
como el alquiler de cajas de seguridad, el asesoramiento a empresas sobre
estructura de capital, estrategia industrial, etc.
32
Diccionario Jurídico Espasa, Op.cit., 239. 33
Tapia Hermida, Alberto. Derecho del Mercado de Valores. Editor Joseé M. Bosch. Barcelona 2000. pág. 237
20
3.3.1 Los Contratos Típicos del Mercado Primario de Valores
Al establecer el Mercado Primario de Valores como el mercado en el que los
demandantes requieren nueva financiación ya sea a través de la emisión de valores
de capital-deuda o a través de valores de capital-riesgo. En el Mercado primario se
comercializan títulos valores de primera emisión que son ofertados por las empresas
con la finalidad de obtener recursos frescos, ya sea para la constitución de nuevas
empresas o para inyectar nuevos recursos a empresas en marcha.
Radresa, E. (1995) establece que el mercado primario es aquel por el cual un entidad
emisora lanza sus papeles como el los llama a la venta. Es decir que constituye el
momento en que la emisión de títulos significa un ingreso de fondos para la entidad
que los emite. Es decir que se negocian valores de primera mano, es decir que se
adquiere los valores por suscripción, sin que nadie los hay poseído con
anterioridad.34
Para Tapia, A. (2000) los contratos típicos que se desarrollan en el Mercado Primario
de Valores regulan las relaciones de los intermediarios habilitados para prestar
servicios y actividades respectivas con dos tipos de sujetos:
Con las entidades emisoras de valores: En los contratos de mediación o
aseguramiento de coloración o suscripción de emisiones. O con los oferentes de
valores en contratos de mediación o aseguramiento de colocación o suscripción
de Oferta Pública de Valores. Se distinguen cuatro tipo de contratos en este
ámbito:
a) Contrato de colocación de emisión y Oferta Pública de valores, el que
consiste en que una entidad colocadora media por cuenta del emisor y
oferente, en la distribución al público de los valores, sin compromiso de
aseguramiento o adquisición.
b) Contrato de aseguramiento de la suscripción de emisiones y Ofertas
Públicas de Valores, por el que una entidad aseguradora asume frente
34
Radresa. Emilio. Bolsas y Contratos Bursátiles. Editorial Depalma. Buenos Aires Argentina. 1995.
21
al emisor y oferente la mediación en la distribución al público de los
valores y el compromiso de garantizar el resultado económico de la
operación frente al riesgo de colocación.
c) Contrato de dirección de una emisión y Oferta Pública de Valores, el
cual consiste en que una entidad directora desarrolla el mandato
otorgado por el emisor u oferente para preparar la colocación de los
valores y organizar todas las operaciones necesarias de la forma más
adecuada para el cumplimiento de los objetivos marcados por el
mandante.
d) Contrato de coordinación de una emisión y Oferta de valores, el que
consiste en que una entidad coordinadora desarrolla el encargo del
emisor u oferente de controlar el Estado y evolución de la demanda y
de coordinar las actividades de las distintas entidades aseguradoras y
colocadoras que intervienen en la operación a quienes representará
con el emisor y oferente sobre las actividades profesionales
relacionadas con las emisiones y ofertas públicas de venta.35
Con los inversores, es decir las personas físicas o jurídicas interesadas en la
suscripción o adquisición de valores en el mercado de emisiones y ofertas
públicas de valores, se establecen dos fases contractuales:
a) Contratos de comisión por virtud de los cuales los intermediarios
habilitados reciben las órdenes de suscripción o adquisición y se
comprometen a tramitarlas a otros intermediarios o a ejecutarlas por
cuenta de los inversores.
b) Negocios de realización de aquellas comisiones en los que el intermediario
suscribe los valores o los adquiere en el marco de emisiones u Oferta
Pública de Valores por cuenta del inversor que es su destino final. Se trata
de contratos de suscripción o compra de valores en los que los
intermediarios actúan por cuenta ajena de los inversores.
35
Tapia Hermida, Alberto. Op.cit., pág. 238.
22
3.3.2 Contratos Típicos de los Mercados Secundarios de Valores
Así mismo el Mercado Secundario de Valores se define: como el lugar en donde se
ejecutan las transferencias de títulos y valores que han sido previamente colocadas
en el mercado primario lo cual da liquidez, seguridad, rentabilidad a los inversionistas
y o les permite revertir sus decisiones de compra y venta. Es aquel donde los
inversores intercambian los títulos previamente emitidos. Es pues un mercado de
realización sin cuya existencia sería difícil la del mercado primario pues difícilmente
se suscribirían las emisiones de activos financieros si no existiese la posibilidad de
liquidar la inversión al transmitirlos. Proporciona por tanto liquidez a los inversores,
pero sin afectar directamente a la financiación de las mismas.
Los contratos de los Mercados Secundarios son de dos tipos y se desarrollan en dos
fases:
a) La primera fase, el inversor que quiere adquirir o enajenar valores negociables
o instrumentos financieros negociados, se dirige a un intermediario habilitados
para recibir y transmitir o ejecutar por si mismo la orden de compra o venta
que reciba. Esta relación antecede a las operaciones de comisión por el que
el inversor actúa como comitente y el intermediario como comisionista.
b) En una segunda fase el intermediario habilitado ejecuta la orden de compra o
de venta recibida por cuenta del inversor comitente mediante un negocio de
realización de dicha comisión que adopta la forma jurídica de compraventa u
otro negocio oneroso.
3.3.3 Contratos Típicos fuera de los Mercados Primario y Secundario
En nuestra legislación se encuentran dos contratos aunque no en una forma
especifica han sido regulados de manera indirecta, cada uno de ellos ha sido definido
por Alberto Tapia que indica que existen actividades dentro del Mercado que deben
de ser complementados con los mismos.
23
a) Contrato de Depósito de Valores Anotados en Cuenta
El autor Alberto Tapia, observa si no con exactitud el titulo que observa la ley, si
ofrece una definición de Contrato de Depósito y Administración de Valores e
Instrumentos financieros negociables, el que queda de la siguiente manera:
Este consiste en que el titular de un conjunto de valores negociables encarga a un
intermediario habilitando la custodia y administración conservativa de los mismos
a cambio de una comisión de depósito. En otras palabras la entidad depositada
esta obligada a guardar o conservar títulos depositados. Cuando se trate de
valores anotados los registros deberán llevarse por las entidades encargadas,
consistiendo la actividad de la entidad depositaria en contribuir a conservar los
derechos inherentes a los valores anotados. El titular de los valores depositados
asume la obligación de pagar a la entidad administradora la comisión estipulada y
facilitarle los documentos necesarios que lo legitimen ante las entidades
encargadas de los registros contables para desarrollar sus actividades de
administración.
Este contrato aunque de manera ambigua, aparece regulado en Ley de Mercado de
Valores y Mercancías en el artículo cincuenta y ocho que indica “El emisor dará en
consignación, a uno o más agentes o entidades que presten servicios de depósito
colectivo de valores, parte o toda la emisión de valores representados por medio de
anotaciones en cuenta, que los agentes asentarán en su propia contabilidad, con
base en el documento respectivo”.
b) Contrato de Llevanza del Registro Contable de los Valores Anotados
Citando nuevamente a Tapia, A., lo define de la siguiente manera: Mediante este
contrato se establece que la entidad emisora de valores representados en cuenta
encomienda la llevanza de su registro contable a una entidad habilitada para
desarrollar tal actividad. Estos valores anotados en cuenta constituyen un sistema
moderno de representación de los valores que se extiende a todo tipo de valores.
24
Así mismo se establece que la circulación de los valores representados por medio de
anotaciones en cuenta que tiene lugar mediante el asiento de partida contable en los
libros del emisor. La anotación a favor de los subsecuentes adquirientes produce
efectos de transmisión de dominio de los valores.
Este contrato aparece regulado de la misma manera que el anterior, prácticamente
escondido dentro de las líneas del artículo cincuenta y cinco de la Ley del Mercado
de Valores y Mercaderías, el que citado literalmente dice: La transmisión de los
valores representados por medio de anotaciones en cuenta tendrá lugar mediante
asiento de partida contable en los libros del emisor. La anotación a favor de
subsecuentes adquirentes producirá los efectos de una plena transmisión de dominio
de los valores.
25
Capítulo IV
LA Bolsa
4.1 Historia de la Bolsa
Los mercados en los que se negociaban valores existen desde la antigüedad. En
Atenas existía lo que se conocía como Emporion y en Roma existía el Collegium
Mercatorum en el que los comerciantes se reunían de modo periódico a una hora fija.
Los actuales mercados de valores provienen de las ciudades comerciales italianas y
holandesas del siglo XIII.
El termino bolsa apareció en Brujas, concretamente en la familia de banqueros
Vander Bursen, en cuyo palacio se organizó un mercado de títulos-valores. El primer
mercado de valores moderno fue el de la ciudad holandesa de Amberes, creado en
el año 1531. Durante el siglo XVI empezaron a prodigarse en toda Europa: en
Toulouse (1549), o Londres (1571); más tarde se crearon las de Ámsterdam,
Hamburgo y París.
En el mundo hay dos tendencias en cuanto a las relaciones que mantienen las
diferentes bolsas dentro de un mismo país. Por un lado existen los países que han
interconectado todas sus bolsas integrándolas en un solo mercado de ámbito
nacional. Éste mercado es el caso de los Estados Unidos, Japón, Australia,
Alemania, Suiza y Canadá, por ejemplo.
El autor Pisquiy, G. (2000) puntualiza que en Guatemala la falta de un mercado
organizado y especializado, en el que a través de intermediarios profesionales se
realizaran transacciones de títulos y valores admitidos a cotización, y cuyos precios
se determinan por el libre juego de la oferta y la demanda, motivó a un grupo de
guatemalteco a llenar ese vacío que existía en el sector financiero del país.
Así en 1987 mediante el acuerdo 99-87 del Ministerio de Economía se autoriza la
operación de la Bolsa de Valores S.A.; posteriormente se autorizaron la Bolsa
26
Agrícola y la Bolsa Global las cuales se fusionaron creando la corporación bursátil,
que se establecen formalmente con el objeto de crear un mercado de capitales en
Guatemala creando la BOLSA DE VALORES NACIONAL S.A. 36
4.2 Concepto
Según la página Web Wikipedia.org bolsa de valores es una institución privada que
al permitir la compra y venta, por intercambio de las Sociedades Comisionistas que la
conforman, de acciones de sociedades anónimas, bonos, certificados y demás títulos
valores, fomenta el ahorro y el mercado de capitales, contribuyendo al desarrollo
económico y social de un país.37
La definición que presenta la página Web el universo.com indica que es el mercado
público especializado en el que se efectúan operaciones de compraventa de valores
mobiliarios: acciones, obligaciones y fondos.38
En opinión de Cabanellas, G. (1989) bolsa es el establecimiento público autorizado
donde comerciante o sus intermediarios, también los particulares, y más los agentes
habilitados y oficiales, se reúnen para concertar negocios sobre mercaderías, que
por lo común no están en el lugar, o para convenir concreta operaciones mercantiles
con valores públicos o cotizable y con documentos de crédito.39
4.3 Consideraciones Generales de Bolsa
La Bolsa es considerada como una institución que refleja la marcha real de la
economía. Es un indicador inmejorable de todo lo que ocurre. La subida o bajada en
el precio de las acciones no es una casualidad. Aunque algunos la consideran un
36
Pisquiy Pérez, Gerardo. Tratado, Instrumento Jurídico para la Integración Bursátil Centroamericana. Guatemala 2000. 37
www.wikipedia.org/wiki/Bolsa_de_valores
38 www.eluniverso.com/servicios/glosario/default.asp
39 Cabanellas Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo I. Editorial Heliastra. 21ªº edición.
Buenos Aires República Argentina. 1989. pág. 529.
27
mero instrumento de especulación para ganar dinero, el mercado de valores cumple
una labor fundamental dentro del sistema financiero.
La Bolsa es el mercado financiero más conocido. Se entiende por tal como un
mecanismo o lugar a través del cual se produce un intercambio de activos financieros
y se determinan sus precios.
Weber, M. (1998) puntualiza que la bolsa es una creación del moderno tráfico
comercial es absolutamente necesaria para la economía moderna, y ello por la
misma razón por la que se ha desarrollado en general el moderno tráfico comercial.40
La bolsa es el mercado de los modernos artículos de consumo de masas, en el cual
se organiza continuamente una poderosa oferta y, en correlación con ella, una
igualmente poderosa demanda. Con ello guarda relación también una diferencia
concreta en la forma de proceder en la bolsa, frente al mercado.41
Si se observa primero más de cerca las mercancías que suelen constituir el objeto
del tráfico en la bolsa. Se las suele dividir en dos grandes grupos, productos o
mercancías en sentido estricto, por una parte, y divisas, letras de cambios, efectos y
valores es decir, títulos-valores de naturaleza diversa, sobre la cual se tratará en
seguida, por otra parte, de acuerdo con ello se distingue “la bolsa de mercaderías y
la bolsa de valores”. La distinción no tiene más importancia que la que pueda tener,
por ejemplo, la distinción entre el mercado de pescado y el de carne y el de verduras.
Ambas pueden encontrarse en el mismo lugar, y estar organizadas conjuntamente.42
40
Weber Max. La Bolsa, Introducción al Sistema Bursátil Editorial Ariel Barcelona, S.A. 3ª Edición. España 1998. pág. 30. 41
Idib., pág. 31. 42
Idib., pág. 32.
28
4.4 Funciones de la Bolsa
La bolsa como institución está encargada de facilitar la negociación de valores
registrados en ella. Provee un servicio a sus asociados, que normalmente son los
intermediarios o agentes de bolsa, y al público en general, brindando los sistemas y
mecanismos adecuados para que se ejecuten tales transacciones. Estas facilidades
pueden incluir desde un recinto físico hasta esquemas tecnológicos sofisticados,
propios de la era actual de las computadoras, pasando por la definición de reglas
claras de funcionamiento y la determinación de los documentos a emplearse en todo
el proceso de transacción.
De manera expresa se identifican las funciones de bolsa de la manera siguiente:
Inscribir valores
Fomentar negociación de valores
Proporcionar a sus asociados o miembros facilidades para negociación de
valores
Ofrecer información veraz y oportuna sobre valores que negocia
Resolver controversias entre sus asociados o miembros
Supervisar a sus asociados o miembros
Funciones de autorregulación en la bolsa
En materia de autorregulación, se incluye normalmente dentro de los aspectos a
cargo de las normas propias de la bolsa, los siguientes:
Regulación de las transacciones
Regulación de los asociados
Reglas de admisión
Reglas de conducta
Criterios de sanción
Controversias
Difusión de información
29
4.5 Funcionamiento de la Bolsa
La bolsa es un mercado organizado en el que se producen diversas operaciones de
compra y venta de valores. Todos pueden comprar y vender en igualdad de
oportunidades con unos precios conocidos y en tiempo real, lo que la convierte en un
mercado muy transparente y fácil para negociar.
En definitiva, podemos decir que la Bolsa es un mercado que se rige por las leyes de
la oferta y la demanda.
Los factores que influyen en la cotización de los diferentes valores son las que a
continuación vamos a comentar, que según un gran número de economistas, tienen
una mayor repercusión sobre las cotizaciones.
Flujos de Liquidez
Son unos flujos que vienen determinados por los movimientos de compra/venta de
los accionistas o partícipes, la entrada de nuevas empresas en el mercado bursátil, la
oferta de acciones por parte de los accionistas de control (principalmente los
gobiernos), y la retirada del mercado de otros. En resumen, los cambios producidos
en la composición de las carteras de los accionistas principales (decisiones de
inversión y desinversión).
Expectativas y Coyuntura Económica
La decisión de inversión requiere un proceso de formación de expectativas sobre los
riesgos y rentabilidades asociados a la disposición de un capital. De hecho, la
rentabilidad esperada será el sustento de nuestra decisión.
El proceso de formación de expectativas es sencillo. Con toda la información
disponible en el mercado, los participantes realizan sus propias estimaciones de lo
que va a suceder en el futuro. Los precios de los activos simplemente se adaptarán a
lo que opinen los partícipes del mercado.
30
Los Tipos de Interés
El precio del dinero juega un destacado papel a la hora de resolver el dilema
existente en toda decisión de inversión entre seguridad, rentabilidad y liquidez.
Todo parte de que, en principio, el inversor en mercados financieros debe tomar una
decisión entre dos alternativas: la renta fija y la renta variable. Por esto, la Bolsa y los
tipos de interés guardan una estrecha relación. La renta fija no tiene riesgo, pero
ofrece, en general, una menor rentabilidad; mientras, la Bolsa puede ofrecer una
rentabilidad más alta, aunque invertir en ella tiene un mayor riesgo.
Beneficios Empresariales
Es evidente que la valoración que hagamos de una empresa depende del volumen
de recursos que sea capaz de generar. Los resultados empresariales son
instrumentos básicos en la creación de valor del accionista y reflejan la capacidad de
la empresa para cumplir con el fin para el que fue creada.
Pero más importantes que los propios resultados son sus expectativas. El mercado
descuenta rápido la información pública y va evolucionando en función de las
expectativas. Por lo tanto, a la hora de determinar el comportamiento bursátil la clave
será tratar de adelantarse a la evolución de los resultados.
Correlación entre Mercados Mundiales
La correlación diaria entre las Bolsas ha aumenta en los últimos años, debido
fundamentalmente a las crisis bursátiles. Parece ser que los mercados han captado
el mensaje de que hay que fijarse en lo que pasa en el exterior.
En resumen, vemos como el proceso de globalización de la economía mundial ha
dejado sentir sus efectos en los mercados bursátiles, y ya no se debe fijar
exclusivamente en lo que ocurre en el país, sino que se debe estar alerta a la
evolución de otros mercados.
31
4.6 Objetivos de la Bolsa
La rentabilidad de invertir en la bolsa son los beneficios derivados de su inversión
menos los gastos necesarios para la inversión. En este apartado nombraremos las
diferentes rentabilidades existentes.
La rentabilidad en Bolsa proviene de tres elementos diferentes:
La plusvalía
Cuando una persona invierte en Bolsa busca que, a la hora de vender las acciones,
el precio sea superior al que pagó cuando las compró. Es decir, los ahorradores van
a Bolsa buscando la plusvalía. Por ello, es fundamental elegir el momento en el que
hay que invertir. Hay que comprar barato y vender caro. En otras palabras, es
recomendable comprar en períodos de corrección, caída y vender en rachas alcistas.
El dividendo
Es la cantidad de dinero que al distribuir los beneficios de la empresa corresponde a
cada acción. No todo el beneficio se lo entregan los gestores de la empresa a los
accionistas, porque una parte se queda en la propia compañía para sus proyectos en
el concepto de reservas.
El inversor que acude a la Bolsa no suele invertir pensando en el dividendo, pero es
un complemento muy apetecible, además de totalmente previsible en algunas
sociedades, como ocurre en las eléctricas, autopistas o bancos. Estas compañías-
conocidas como tarifarias tienen múltiples posibilidades de hacer negocio, lo que les
llevan a obtener unos beneficios muy constantes que dan como resultado unos
dividendos que se repiten o crecen año tras año.
La importancia de los dividendos va en consonancia con las rentabilidades obtenidas
a través de la plusvalía. Cuando las rentabilidades en el mercado son muy altas
(cada vez menos) la importancia de los dividendos para los inversores es menor.
Pero al bajar las plusvalías, la importancia de los dividendos crece enormemente.
32
El Derecho de Suscripción Preferente
La Bolsa permite a las compañías que en ella cotizan ampliar su capital a través de
la emisión de nuevas acciones. Cuando esto sucede, quienes ya son socios tienen
prioridad a la hora de adquirir los nuevos títulos, frente a futuros inversores. De este
modo, el accionista que ha utilizado su derecho puede vender las nuevas acciones
en el mercado y beneficiarse, así, de la venta de esos títulos.
Cuando un accionista hace uso de su preferencia de suscripción, debe pagar los
derechos, el valor nominal de la acción nueva y, a veces, una prima de emisión.
Principales Características del Financiamiento a través de la Bolsa
La bolsa es una opción de financiamiento para las empresas, caracterizada por la
canalización de recursos directamente de los ahorristas a las empresas
demandantes de los mismos. Las transacciones en las bolsas de valores se
efectúan a través de agentes autorizados para operar en ellas, conocidos con el
nombre de Agencias de Bolsa. Estás cumplen una serie de regulaciones que tienden
a hacer prevalecer en todo momento los intereses de sus clientes.
Influencia del Entorno en el Desempeño de la Bolsa
Al albergar la bolsa la participación de distintos tipos de agentes económicos, su
comportamiento va a reflejar las percepciones y expectativas que estos agentes tiene
sobre el mercado. En este sentido se arguye que la bolsa es un fenómeno social
donde están presentes las emociones; se dan momentos de euforia por las alzas y
también de pánico por las caídas. En realidad las reacciones y decisiones de los
participantes se gobiernan por las distintas técnicas o métodos a fin de interpretar
sus efectos. La información no sólo es económica, sino también política; no sólo es
escrita y cierta sino que también se basa en rumores. Existe una fuerte sintonía
entre lo que ocurre en un país y su economía y lo que acontece en el
comportamiento de la bolsa. Se afirma pues que la bolsa es una suerte de
termómetro económico.
33
4.7 La Bolsa de Valores Nacional
Según la página Web [email protected] es una entidad que proporciona el lugar, la
infraestructura y los mecanismos para realizar negociaciones con valores de una
manera eficiente. En ésta se centraliza y difunde información respecto a la compra y
venta de valores, garantizando pureza y transparencia en las operaciones. La bolsa
es un participante activo en la modernización del sistema financiero que se dedica a
ofrecer mayores posibilidades y oportunidades a todo esfuerzo productivo, tanto para
la inversión como para el financiamiento o capitalización.43
A la bolsa acuden inversionistas que desean optimizar sus rendimientos con base a
información oportuna y completa, así como empresas que buscan diversificar sus
fuentes de financiamiento para competir en el mercado.
4.8 Para Fomentar y Promover la Bolsa de Valores en Guatemala se Necesita
Coronado, M. (2004), Gerente de Mercadeo, al respecto nos indica: que el
empresario guatemalteco conozca los beneficios de obtener recursos a través de la
bolsa, y que el inversionista conozca que puede beneficiarse del crecimiento de las
empresas al invertir en bolsa. Lo importante es brindar educación bursátil.44
4.9 Tipos de Contrataciones que Existen a Nivel de Bolsa de Valores en
Guatemala
4.9.1 Títulos de Deuda
De acuerdo al folleto de información Bienvenido al Mundo Bursátil: estos pueden ser
emitidos por el Gobierno o por empresas privadas. Estos títulos se caracterizan por
ser renta fija, ya que su rendimiento está definido y representan un pasivo o deuda
para el Emisor o Inversionista de títulos de deuda no pasa a ser propietario de la
43
Bolsa de Valores Nacional Sociedad Anónima. Guatemala. 2006. [email protected]. Fecha de consulta 26 de abril de 2006 44
Coronado, Marta Eugenia, Gerente de Mercadeo, Bolsa Nacional de Valores S.A. Entrevista de fecha 18 de noviembre de 2004.
34
empresa, únicamente adquiere un derecho de cobro y el emisor una obligación de
pago.45 Una clasificación adecuada para los títulos de deuda sería la siguiente:
Valores Privados
Los títulos de deuda privados son emitidos por empresas privadas las cuales han
encontrado en la bolsa diversos instrumentos para financiarse directamente del
público implicado, generalmente, un costo menor que las demás fuentes
tradicionales, ya que no existen intermediarios financieros. En la actualidad el mayor
porcentaje de los valores privados se constituye por pagarés. Las características de
los mismos, son fijadas por la empresa emisora, con asesoria de su casa de bolsa.
Valores Públicos
Los títulos de deuda públicos son aquellos que emite el Gobierno de la República o
sus entidades autónomas o descentralizadas. Actualmente, se cotizan en Bolsa de
Valores emitidos por el Banco de Guatemala y por El Ministerio de Finanzas.
4.9.2 Reportos
Citando nuevamente la fuente Bienvenido al Mundo Bursátil se dice que el reporto es
un contrato entre dos partes utilizado para cubrir las necesidades de inversión o
financiamiento a corto plazo. Su funcionamiento es el siguiente: una de las partes
necesita fondos por un tiempo determinado y posee títulos-valores que está
dispuesta a vender con la condición que al vencimiento de la operación pueda
recomprarlos. La otra parte tiene fondos para comprar los títulos, pero su interés no
es adquirirlos permanentemente, por lo que los compra con la condición que los
pueda revender a un precio mayor. Las operaciones de reporto generalmente se
realizan para plazos menores a un mes, aunque puedan ser a plazos mayores.46
45
Folleto “Bienvenido al Mundo Bursátil” Editado por la Bolsa de Valores Nacional S.A. 46
Loc. Cit.
35
4.9.3 Acciones
El folleto de información Bienvenido al Mundo Bursátil abarca el concepto de acción
puntualizándolo como un valor que representa una parte proporcional del capital
contable de una sociedad anónima. Pueden ser preferentes o comunes. Se
caracterizan por ser de Renta Variable, es decir, su rendimiento esta sujeto al
desempeño de la sociedad. La renta puede presentarse en forma de dividendos y
por la apreciación del valor de la acción. Se considera inversionista como un
propietario de la sociedad.47
47
Loc. Cit.
36
Capítulo V
Contratos de Bolsa
5.1 Concepto
Antes de definir completamente lo que es un contrato de bolsa iniciaremos por
proporcionar lo que para el efecto el autor Ossorio, M. (2000) de su parte establece
de contrato: Es un pacto o convenio entre partes que se obligan sobre materia o cosa
determinada y a cuyo cumplimiento pueden ser compelidas.48
Al efecto en el artículo 1517 del Código Civil, (1963) aparece plasmada la definición
de contrato en general, el que se encuentra determinado de la siguiente manera:
“Hay contrato cuando dos o más personas convienen en crear, modificar o extinguir
una obligación”.49
Para ampliar el tema hay que entender que los contratos de bolsa son primeramente
contratos mercantiles, por lo que para el efecto Codera, J. (1982) define el contrato
mercantil como una clase de contrato cuyo objeto es el tráfico comercial de la
empresa. Su principal característica es el estar concebido para la realización de
operaciones en serie conteniendo, cláusulas generales preestablecidas, por lo que
puede considerarse un contrato de adhesión siendo el lucro su principal móvil.50
En opinión de Garrido, M y Fernández-Galiano, A. (sin año,) El contrato mercantil
constituye un acto de empresa; como dice Uría, es un acto jurídico que realiza el
48
Ossorio Manuel. Op.cit., págs. 232 – 233. 49
Artículo 1517, Título V, Capítulo 1, del Código Civil, Decreto Ley 106. Guatemala 1963. 50 Codera Martín, José María. Diccionario de Derecho Mercantil. Segunda edición Editorial Pirámide S.A.
Madrid.1982. pág. 80.
37
empresario con la intención de servir o realizar la finalidad peculiar de la empresa
que ejercita.51
Entrando en materia bursátil, en el artículo 2 inciso C de la Ley de Mercado de
Valores y Mercancías (1996) establece:
Contrato: A los efectos de esta ley, se entiende por contrato todo negocio jurídico de
características uniformes por cuya virtud se crean, modifican, extinguen o transmiten
obligaciones dentro del mercado bursátil.52
Esto se complementa con lo que para el efecto el artículo 67 del mismo cuerpo legal
mencionado agrega:
Mediante los contrato de bolsa se crean, modifican, extinguen o transmiten
obligaciones mercantiles que se contraen y liquidan en el seno de una bolsa de
comercio.53
La ley del Mercado de Valores, además de crear, modificar o extinguir obligaciones,
lo que ya ha hecho el Código Civil nos habla de transmitir, esto es un adelanto
legislativo ya que amplia el concepto anterior, esto puede ser posible ya que la
naturaleza de los valores a negociarse en los mercados permite este tipo
transacción, aunado a esto es recalcable que específicamente en el artículo sesenta
y siete ya mencionado se deja claro que deben de contraerse y liquidarse en el seno
de la bolsa de comercio.
51 Manuel García Garrido y Antonio Fernández-Galiano. Nociones Jurídicas Básicas Universidad Nacional de
Educación a Distancia Impresos y Revistas S.A. IMPRESA Herreros, 42. Políg. Ind. Los Ángeles GATAFE (Madrid).
pág. 238.
52 Ley del Mercado de Valores y Mercancías. Decreto número 34-96 del congreso de la República. Guatemala
1996 53
Loc. Cit.
38
Otro concepto interesante es el que nos presenta La Ley Nº 7732, Ley Reguladora
del Mercado de Valores, de la República de Costa Rica (1998), en su artículo
cuarenta y uno, extractado de la página web sugeval.fi.cr señala que los contratos de
bolsa son los que se celebran en las bolsas de valores por medio de puestos de
bolsa y tengan como objeto valores admitidos a negociación en una bolsa de valores.
Las partes se obligan a lo expresado en los contratos de bolsa y a las consecuencias
que se deriven de la equidad, la ley, así como los reglamentos y usos de la bolsa.
Los contratos de bolsa deben ser interpretados y ejecutados de buena fe. Las bolsas
podrán declarar la nulidad de los contratos bursátiles de conformidad con las
disposiciones reglamentarias que para el efecto emitan. 54
Aunque ya se ha especificado anteriormente se debe de dejar claro también lo que
es bolsa de comercio o bolsa de valores, y así integrarlo con los conceptos
anteriores.
Según Tapia, A. (2000) Las bolsas de comercio son organizaciones mercantiles cuya
actividad profesional consiste en predisponer los medios materiales y humanos que
resulten precisos para que se produzca la negociación de los valores negociables e
instrumentos financiero legalmente establecidos.55
Dicho en otras palabras es la bolsa es una organización que tiene los medios
materiales y humanos para la negociación de valores, por medio de instrumentos
financieros que vendrían a traducirse como los contratos bursátiles.
En la bolsa de valores se operan los contratos con relación a los títulos de crédito;
son los llamados contratos de bolsa o contratos bursátiles, de ahí que se diga que
son aquellos que se celebran bajo los principios que regulan los contratos que se
concluyen en la bolsa.
54
La Ley Nº 7732, Ley Reguladora del Mercado de Valores, de la República de Costa Rica, extracto de la página web www.sugeval.fi.cr/ esp/ marcojuri/ ley/ martit03d. html - 32k – fecha de consulta: 26 de abril de 2006. 55
Tapia Hermida, Alberto. Op.cit., pág. 213.
39
Es importante que la característica básica de estos contratos es la de tener por
objeto títulos de crédito, pero emitidos en masa, es decir en serie, que por su
naturaleza son fungibles, y destinados a su circulación, con finalidad de que se
especule con ellos.
En síntesis el autor López, C. (sin año) en la página web derechocomercial.edu.uy,
expone que: Los contratos de bolsa son la traducción jurídica de la operación de
bolsa. En otras palabras, las operaciones que en los hechos se desarrollan en la
bolsa, se traducen en una figura contractual especial que es el contrato de bolsa.56
Así mismo Códera, J. (1982) lo concreta como contrato consensual celebrado en una
bolsa de comercio e intervenido por los agentes de cambio y bolsa, o en un bolsín,
en cuyo caso es intervenido por los corredores de comercio; tanto unos como otros
actúan en nombre y por cuenta de sus comitentes y tiene por objeto la compraventa
de valores mobiliarios, operaciones bursátiles.57
5.2 Punto de Partida Metodológico para el Estudio del Contrato
Según Ghersi. C (1992) El contrato como herramienta jurídica en la interrelación
económica es un acto económico de interrelación entre quienes producen y
comercializan los bienes o servicios y aquellos que los consumen o insumen, y que
necesitan de una regulación por parte del Estado, como depositario de la atribución
de diagramar el marco legal.
El codificador establece una “estructura normativa” que constituye la herramienta
jurídica, para la circulación de bienes y servicios en la sociedad.
Decir entonces “contrato”, significa señalar una “estructura legal de regulación”, que
enmarca la interrelación económica.58
56
López Rodríguez, Carlos, en la página www.derechocomercial.edu.uy/ClaseContBurs0.1htm 57
Codera Martín, José María. Op.cit., pág. 54. 58 Carlos Alberto Ghersi. Contratos Civiles y Mercantiles. 2ª ed. Tomo 1. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Desalma.
Buenos Aires. 1992.
40
5.3 Interpretación, Ejecución y Cumplimiento de los Contratos
De conformidad con el artículo sesenta y siete de la Ley del Mercado de Valores y
Mercancías, indica que las obligaciones y contrato de bolsa se interpretarán,
ejecutarán y cumplirán de conformidad con los principios de verdad sabida y buena
fe guardada, a manera de conservar y proteger las rectas y honorables intenciones y
deseos de los contratantes sin limitar con base en una interpretación arbitraria, sus
efectos naturales.
El autor Vásquez, E. (1978) explica lo anterior indicando que el Principio de Verdad
Sabida, consiste en el hecho de guardar fidelidad a la palabra dada, el principio de la
buena fe guardada, es decir no traicionar o defraudar la confianza puesta en el otro
contratante.59
Así mismo la parte que indica que deben conservarse y protegerse las rectas y
honorables intenciones y deseos de los contratantes, sin limitar con interpretación
arbitraria sus efectos naturales, se traduce que debe interpretarse teniendo en
cuenta la finalidad económica y espíritu que las partes hayan pretendido, o bien lo
que es común o usual en el ambiente en el que se desenvuelven los contratantes.
Esta disposición es casi una trascripción del artículo 670 del Código Comercio
(1970), cuyo título lo describe como los Principios Filosóficos.60
5.4 Formalidades de los Contratos de Bolsa
De conformidad con la Ley del Mercado de Valores en su artículo 68: Los contrato de
bolsa no están sujetos para su existencia jurídica y validez formal, a requisitos
especiales. Las partes quedarán obligadas de la manera y en los términos en que
aparezca que quisieron obligarse, independientemente de la forma y el idioma en
que estos se celebren.
59
Vásquez Martínez, Edmundo. Op.cit., 60
Artículo 669. Título 1. Capitulo Unico. Código de Comercio. Decreto 2-70 del Congreso de la República. Guatemala 1970.
41
Los contratos celebrados en territorio guatemalteco y que hayan de sufrir efectos en
el mismo se celebrarán en español.61
Sucede lo que con la figura anterior que se vuelve a realizar una copia casi literal del
artículo 671 del Código de Comercio, en lo referente a las formalidades de los
contratos, lo anterior sin duda se debe a lo dependiente del Derecho del Mercado de
Valores, del Derecho Privado esencialmente el Mercantil.
Así mismo debemos de tener en cuenta lo que para el efecto preceptúa el artículo 29
de la ley del Organismo Judicial, (1989) el que citado literalmente dice: “Forma de
validez de los Actos (Lex Loci Celebrationis) las formalidades intrinsecas de los actos
y negocios jurídicos se regulan de acuerdo a la ley del lugar de ejecución”62. Esto
tiene incidencia, que como el lugar de celebración es el territorio nacional aunque
sea específicamente dentro de la bolsa de valores, se regirán los negocios en ella
celebrados por las normas de carácter general.
61
Ley del Mercado de Valores. 62
Ley del Organismo Judicial Decreto. 2-89. Guatemala 1989.
42
Capítulo VI
Contratos de Bolsa en Guatemala
Legalmente pertenecen a la Bolsa:
Artículo 70.- Contratos De Contado
Artículo 71.- Contratos A Plazo
Articulo 72.- Contratos A Condición Y Opcionales
Artículo 73.- Sociedades De Inversión
Artículo 74.- Contrato De Fondo De Inversión
Artículo 76.- Contrato De Fideicomiso De Inversión
Artículo 77.- Contrato De Suscripción De Valores
Artículo 78.- Contratos A Futuro
Articulo 79.- Deposito Colectivo De Valores
De manera indirecta aparecen otros dos contratos que son:
Artículo 58. A partir del contrato de depósito colectivo de valores, aparece el
que doctrinariamente se le llama: Contrato de Depósito y Administración de Valores e
Instrumentos financieros negociables.
Artículo 55. La transmisión de los valores representados por medio de
anotaciones en cuenta tendrá lugar mediante asiento de partida contable en los libros
del emisor, de este párrafo legislativo, se desprende el Contrato de Llevanza del
Registro Contable de los Valores Anotados.
Ambos contratos ya fueron tratados en el punto referente a los contratos típicos fuera
del mercado primario y secundario, por lo que únicamente se hace referencia a ellos.
43
6.1 Clasificación de los Contratos de Bolsa
Cachón, J. (1992) con respecto a la clasificación de los contratos de bolsa indica,
que: Las operaciones bursátiles se traducen, directamente o a través de otro u otros
contratos preliminares, en contratos de compraventa. Las compraventas pueden
tener lugar al contado, cuando el intercambio de cosa y precio se produce en el
momento presente o a plazo cuando una o ambas prestaciones se difieren hasta un
momento posterior prefijado.63
6.1.2 Contratos de Contado
Estos contratos de acuerdo a Radresa, E. (1995) son aquellos en que la operación
se realiza y se liquida de contado de inmediato o de contado diferido es decir se
puede establecer un parámetro de tiempo liquidarlo que comúnmente no excede de
setenta y dos horas. Lo anterior lo ejemplifica con el hecho de haber existido
operaciones o contratos de contado o a ciento veinte horas pero que se demostró
que era inadecuado.64
Dicho de otra manera en el contrato de bolsa celebrado al contado, se produce un
cambio inmediato de las prestaciones, estos es, del valor por el dinero de su
cotización. Una de las partes se obliga a transmitir a la obra, de inmediato, la
titularidad de cierto número de títulos a cambio del pago de su cotización vigente en
el momento de su celebración.
La particularidad de esta modalidad radica en la inmediatez de su ejecución; sucede
entonces en efecto, que la liquidación bursátil debe cerificarse en el mismo día que
fueron concretadas.
63
Cachón Blanco, José Enrique. Derecho del Mercado de Valores. Tomo I. Editorial Dykinson. Madrid España 1992. pág. 373. 64
Radresa Emilio. Op.cit.,
44
La ley de Mercado de Valores y Mercancías en el artículo 70 establece:
Los contratos de bolsa en los que las partes no establezcan lo contrario, se
presumen de contado, las prestaciones se reputan firmes y debidas al momento del
cierre de la operación bursátil y deberán liquidarse dentro del plazo que establezcan
los disposiciones reglamentarias y normativas de carácter general de la bolsa de
comercio en que se realice la negociación.
De lo anterior se instituye lo siguiente:
Todos los contratos bursátiles se presumen que son de contado.
Se exceptúan de lo anterior los contratos en los que las partes determinen lo
contrario al momento de su constitución.
Al momento del cierre de la operación bursátil las prestaciones se tendrán con
carácter de inamovibles.
Se liquidarán en la fecha establecida o según lo que establezcan las normas y
reglamentos que con carácter general emita la bolsa de comercio.
6.1.3 Contratos a Plazo
Radresa, E. (1995) indica que son aquellos en que se establece un término para la
efectiva ejecución de las prestaciones convenidas, o sea, el pago del precio y la
entrega de los valores o productos. Aclara que el contrato queda perfeccionado
desde su celebración pero se difiere el cumplimiento de las prestaciones.65
El citado autor define contrato a término y no plazo ya que para él, en el contrato a
termino las prestaciones son diferidas para ambas partes, mientras que en el
contrato a plazo el cumplimiento de la obligación solo es retrasada para una de la
partes. Los contratos de la bolsa se operan a término ya que las prestaciones son
diferidas para ambas partes, y no se operara a plazos.
65
Loc. Cit.
45
Estos contratos son llamados también como contratos a futuro, o de futuros, contrato
que observa la Ley del Mercado de Valores y Mercaderías en su artículo setenta y
ocho, y que será tratado en el punto correspondiente.
En la legislación guatemalteca no se hacen distinciones entre contrato a término o a
plazo, simplemente se denomina Contratos a Plazo lo que en el artículo 71 de la Ley
del Mercado de Valores y Mercancías se establece:
En los contratos de bolsa en los que las partes convengan un plazo, las prestaciones
se reputarán firmes y debidas al momento del cierre de la operación bursátil y serán
exigibles el día y hora estipulados en el contrato. Las bolsas de comercio deberán
establecer por medio de sus disposiciones normativas y reglamentarias de carácter
general, los términos y condiciones en que deberán operar los mercados que
celebren contratos a plazo.
De lo anterior se establece:
Las partes deberán convenir el plazo de manera expresa en los contratos.
Que una vez convenido el plazo, al término de este las prestaciones se
tendrán con carácter de inamovibles.
Se establecerán disposiciones normativas y reglamentarias generales, para
que los mercados que celebren este tipo de contratos tengan sus propios
términos y condiciones.
La Bolsa de Valores Global en su reglamento establece en su artículo 52 que hace
referencia a la liquidación de operaciones lo siguiente:
La parte de una operación bursátil que haya realizado las prestaciones a su cargo
dentro del plazo convenido, podrá dar por rescindido el contrato y negarse a recibir la
prestación de la contraparte, cuando ésta haya excedido en dos horas o más el plazo
acordado. La parte que hubiere cumplido su prestación puede en este caso, solicitar
46
a la Gerencia General, la anulación de la operación y la imposición de las sanciones
correspondientes.
Este artículo indica que se establece un plazo y si la otra parte no hubiere cumplido
con la prestación que le corresponde, la que si cumplió tiene tres opciones.
a) Dar por rescindido el contrato y negarse a recibir la prestación de la otra parte,
cuando se haya excedido dos horas del plazo.
b) Solicitar a la Gerencia General la anulación de la operación y la imposición de
las sanciones correspondientes. Y procederá de la siguiente manera:
a. El agente de bolsa que cumplió deberá requerir notarialmente al Agente
de Bolsa incumplido, el cumplimiento de la operación en la sesión de
bolsa inmediata siguiente al día de requerimiento.
b. Si no ejecuta o cumple el agente de Bolsa obligado, el agente que
cumplió deberá dirigirse a la Gerencia General de la Sociedad de Bolsa
solicitando la anulación, y esta procederá a declarar la operación
anulada sin perjuicio del pago de las tarifas correspondiente que en
este caso deberán ser pagadas en su totalidad por el agente de bolsa
de la parte incumplidora.
c) Solicitar de la Gerencia General exigiendo el cumplimiento o la ejecución de la
operación de la otra parte. Según el artículo 58 del reglamento de la Bolsa de
Valores Global el procedimiento a seguir es el siguiente:
a. La Gerencia General hará la notificación a la parte incumplidora y le
concederá un día hábil de plazo para que proceda a cumplir o ejecutar
sus obligaciones de los contrario se procede de la siguiente manera:
b. Si la parte incumplidora es agente de bolsa, parte comprador, la
Gerencia General puede ordenar la venta de las mercancías, contratos,
títulos y valores en la próxima sesión de bolsa por intermedio de otro
Agente de Bolsa que designará al efecto. Si el precio que se obtenga
fuere menor que el pactado en la operación que se incumplió, la
diferencia, así como la tarifa y los intereses causados, deberán ser
47
pagados por el agente de bolsa de la parte compradora. Si fuere mayor
el precio que se obtenga que el pactado en la operación incumplida, la
diferencia quedará a beneficio de la sociedad de bolsa como retribución
del servicio que presto.
c. Si la parte incumplidora es agente de bolsa, parte vendedora, la
Gerencia General puede ordenar la compra de las mercancías o títulos
en la próxima sesión de bolsa, por intermedio de otro agente de bolsa
que este designará para el efecto, otorgándose las órdenes de compra
correspondientes por un período no mayor de diez sesiones de bolsa.
En caso de que logre comprar las mercancías o títulos se le cobrará al
Agente de Bolsa el precio, aún cuando este fuere mayor que el pactado
en la operación incumplida, así como la tarifa y los intereses
respectivos.
d. Si no pudiere cumplirse la operación dentro del plazo indicado se
someterá al Consejo de Administración de la Bolsa, para que determine
la indemnización de que debe pagar el Agente de Bolsa al comprador.
En caso de compra de mercancías contratos, títulos o valores que lleve
a cabo por un precio menor que la operación incumplida, la diferencia
quedará en beneficio de la bolsa como compensación de los servicios
prestados.
e. En caso de que el agente de bolsa se niegue a pagar las cantidades o
indemnizaciones que debe satisfacer, será requerido notarialmente y
tres días después si persiste el incumplimiento el Consejo de
Administración de la bolsa podrá ejecutar las fianzas o garantías
constituidas por el agente a favor de la Bolsa, sirviendo como título
ejecutivo el acta notarial en la que conste el saldo contra el agente de
bolsa.
f. Si se tratare de incumplimiento por la entrega de un documento de
negociación erróneo, incorrecto, insuficiente o que por cualquier motivo
sea rechazado por la persona emisora de los títulos negociados, el
agente de bolsa que hubiera cumplido deberá informar de tal
48
incumplimiento a la Gerencia General de la sociedad de Bolsa. La
Gerencia General hará la notificación y concederá un día bursátil de
plazo para que cumpla con la obligación. Si no lo hiciere, el Consejo de
Administración podrá acordar la sanción. En este caso la parte
vendedora y su agente de bolsa serán solidariamente responsables de
los daños y perjuicios que ocasiones la compradora.
6.1.4 Contratos Condicionales
Al respecto Ossorio, M. (2000) opina que contrato condicional es un tecnicismo poco
usual, y de interpretaciones diversas, que suele referirse a la convención sujeta a
una o más condiciones.66
Indica que se habla de condición cuando las consecuencias de un acto jurídico
quedan supeditadas a un acontecimiento incierto y futuro que puede llegar o no, o a
la resolución de un derecho ya adquirido. En ningún caso, la condición puede
referirse a una cosa imposible, contraria a las buenas costumbres ni prohibida por las
leyes.67
Estos son definidos por el artículo 72 de la Ley del Mercado de Valores de la
siguiente manera:
Las partes podrán celebrar contratos bursátiles condicionales, por cuya virtud una o
ambas partes gozarán del derecho, mediante el pago de una prima, de desvincularse
de la ejecución de las prestaciones que les corresponden.
66
Ossorio Manuel. Op.cit., pág. 234. 67
Idib., pág. 208.
49
De lo anterior se deduce:
La condición en los contratos en que esta sea parte del mismo, será producto
de la decisión de ambas partes.
La condición podrán cumplirla una o las dos partes del contrato, si es que las
dos se someten a la misma.
Las partes podrán desvincularse de por medio del pago de una prima, de la
ejecución que les corresponda
6.1.5 Contratos Opcionales, Contratos de Opción
La base del contrato de opción se encuentra en el Artículo 1674 del Código Civil, que
copiado literalmente dice: Se puede asumir por contrato la obligación de celebrar un
contrato futuro… esto se complementa con el artículo 1675 del mismo cuerpo legal,
el que establece que la primera del contrato puede ser unilateral… Específicamente
se debe estar a lo establecido en el artículo 1676 del Decreto Ley 106, que indica
que la promesa unilateral es la estipulación que una persona hace a favor de otra,
otorgándole la opción de adquirir una cosa o un derecho con las obligaciones
pactadas y el tiempo convenido.
Cachón, J. (1992) indica que: una opción es un contrato por el cual una de las partes,
a cambio de un precio concede a la otra la facultad de decidir, durante tiempo
determinado sobre la celebración de un contrato principal.68
Este autor agrega:
Bursátilmente las opciones son operaciones de Bolsa en las cuales una de las
partes, dador de la opción, concede a la otra, tomador de la opción, la facultad de
decidir sobre la celebración de un contrato de compraventa de un activo o
instrumento financiero principal a precio determinado a priori. El tomador de la
opción puede hacer uso de dicha facultad o no hacer uso, pero pagando el precio
fijado.69
68
Cachón Blanco. Op.cit., pág. 385. 69
Loc. Cit.
50
Se debe tomar en cuenta que los contratos bursátiles están comprendidos dentro del
Derecho Mercantil, este a su vez se complementa con el Derecho Civil, por lo que se
toma como base general que la opción es un contrato por el cual una persona se
compromete a favor de otra dándole la opción de adquirir un bien por un precio, en
un tiempo y estipulaciones determinadas.
Así mismo las opciones bursátiles según Cachón, J. (1992) pueden ser consideradas
en una doble forma:
Como operación del mercado de valores, es decir en la que intervienen dos
partes es decir se habla de contratos de opción.
Como activo financiero negociable, es decir se habla de opciones, activo
financiero transmisible con el derecho de transformarlo durante tiempo
determinado en un activo principal a precio determinado. Esta forma es difícil
de considerar ya que al ser considerada un activo negociable, y no existe
emisión de las mismas, y por lo tanto tampoco suscripción.
Los elementos básicos de toda opción son los siguientes:
La clase: Es decir de acuerdo a que se va a referir la opción es decir acciones,
valores, mercancías etc.
Serie: para delimitar más la clase se puede establecer la serie a que
pertenece.
Precio o prima: precio pagado por el tomador-comprador y recibido por el
dador-vendedor. Este se paga siempre que se ejercite o no la acción. Este
precio es definido de acuerdo a la oferta y la demanda.
Precio de ejercicio: Es el precio al cual el tomador de la opción puede efectuar
la compra o venta.
Fecha de vencimiento: Fecha en la cual la opción deja de existir y en la cual el
titular de la misma se decidirá si la ejercita o no.
51
La Ley del Mercado de Valores y Mercancías en el artículo 72 establece:
Por el Contrato de opción bursátil, una de las partes, contra el pago de una prima
determinada o determinable, asume frente a la otra la obligación de realizar una o
más operaciones bursátiles, al vencimiento o durante la vigencia de un plazo
convenido. Las bolsas de comercio deberán establecer, por medio de disposiciones
normativas y reglamentarias de carácter general, los términos y condiciones en que
deberán operar los mercados correspondientes.
De lo anterior se establece:
Una parte asume frente a otra la obligación del tipo bursátil, previo pago de
una prima.
La obligación deberá realizarse al vencimiento de la vigencia de un plazo
determinado por ambas partes, o en su defecto de una de ellas.
Será la bolsa la encargada de la reglamentación de dichos contratos
6.1.6 Las Sociedades de Inversión
De acuerdo con Ibarra, A. (2000), la sociedad de inversión es la persona moral que
tiene como propósito la adquisición de valores y documentos seleccionados de
acuerdo con el criterio de diversificación de riesgos, con recursos provenientes de la
colocación de las acciones representativas de su capital social entre el público
inversionista. También expresa que es una Sociedad Anónima autorizada por el
Estado para recibir fondos del público e invertirlos en una diversidad de valores con
el objeto de ofrecer a los inversionistas, especialmente a los medianos y pequeños,
la oportunidad de participar en le mercado de valores y diversificar así sus riesgos.70
Esta sociedad se encuentra regulada en el artículo setenta y tres de la Ley de
Valores y Mercancías de la siguiente manera:
70
Ibarra Hernández, Armando. Op.cit., pág. 167.
52
Las sociedades de inversión son aquellas que tiene por objeto exclusivo la inversión
de sus recursos en los valores a que se refiere el artículo dos de esta ley y están
sujetas a las siguientes disposiciones:
a) Se constituyen como Sociedades Anónimas, con un capital pagado mínimo,
en efectivo, de cincuenta mil (50,000) unidades, entendiéndose por unidad lo
establecido en el artículo noventa de esta ley.
Articulo 90.- Calculo de las multas. Las multas se fijarán en unidades de multa
determinadas por el Registro en la resolución respectiva. El valor mínimo de cada
unidad de multa será de Diez Quetzales (Q.10.00) y el valor máximo de Cien
Quetzales (Q.100.00), el Registro actualizará semestralmente dentro del rango
señalado el valor de cada unidad mediante resolución que deberá publicarse por una
sola vez en el diario oficial. El valor de la unidad se aplicará a cualquier otra
disposición de esta ley, aunque no sea de carácter sancionatorio
b) Su capital es variable, sin necesidad de modificar su escritura social.
c) Las acciones que emitan podrán recomprarse sin necesidad de reducir el
capital social; y en tal caso, pasarán a figurar como acciones de tesorería,
quedando en suspenso los derechos políticos y económicos que de ellas se
deriven, hasta que fueren vendidas y puestas de nuevo en circulación. La
escritura social deberá establecer los términos y condiciones en que las
acciones pueden recomprarse, o atribuir al órgano de administración la
facultad de determinarlos.
d) Sólo podrá emitirse acciones sin derecho a voto cuando a solicitud de sus
tenedores la sociedad emisora deba recomprarlas dentro de un plazo máximo
de treinta días.
e) Su escritura social podrá disponer que la administración de la sociedad se
encomiende, por decisión de la asamblea general ordinaria de accionistas, o
por la del órgano de administración a una sociedad gestora, fijándose con
precisión, en cualquier caso, sus emolumentos o la forma de determinarlos. El
53
órgano social que corresponda podrá, en cualquier tiempo, revocar la
designación que se hubiere hecho y la sociedad gestora responderá ante la
sociedad en la forma que dispone el Artículo 183 del Código de Comercio de
Guatemala. Se entiende por sociedad gestora, aquella sociedad anónima cuyo
único objeto social es la administración de los fondos de las sociedades de
inversión.
f) Si su escritura social lo permite expresamente, podrán además invertir
recursos en cuentas de ahorro, certificados de depósito u otros instrumentos
financieros de inversión de alta o inmediata liquidez.
g) Deberán inscribir en el registro la oferta pública de sus valores, presentando la
misma documentación e información que corresponde proporcionar a
cualquier emisor de acciones.
h) Sólo podrán cotizarse en bolsa sus acciones emitidas sin derecho de
recompra. Para ello deberán previamente inscribirse en el registro y en la o
las bolsas de comercio respectivas, presentando la documentación e
información que corresponde proporcionar a cualquier emisor de acciones
para negociarse en oferta pública.
i) Deberán anunciar el valor neto de sus activos por acción, en la forma y con la
periodicidad que para el efecto dispongan el registro, o en su caso, las bolsas
de comercio en que se coticen sus acciones. Se entiende por valor neto de
sus activos por acción, lo que resulte de dividir los activos netos del fondo
entre el número de acciones emitidas.
j) No les es aplicable la obligación de formar la reserva legal a que se refiere el
Código de Comercio de Guatemala, como tampoco lo relativo al derecho
preferente de suscripción en la emisión de nuevas acciones a que se refiere el
mismo código.
k) Se aplicará a las sociedades de inversión las disposiciones del Código de
Comercio, en lo que no se oponga a lo aquí establecido.
54
De lo anterior se establece lo siguiente:
Sociedad Anónima Especial, ya que invierte exclusivamente en títulos o
certificados, acciones títulos de crédito que representen derechos de
propiedad, de crédito o de participación, representados por anotaciones en
cuenta.
Su capital pagado será de cincuenta mil unidades, el valor de la unidad deberá
establecerlo el Registro.
Es una sociedad anónima sujeta a un régimen especial, ya que su capital
podrá ser variable sin necesidad de que exista ningún cambio en la escritura
social, esto ha generado problemas ya que hasta el momento no existe
ninguna sociedad de inversión inscrita ya que uno de los requisitos previos es
que se inscriba como Sociedad Anónima en el Registro Mercantil, empero al
momento de calificarla en el mismo, existe el problema de que su capital sea
variable, y por lo tanto no se inscribe dicha sociedad.
Podrán recomprarse sus propias acciones sin reducir su capital, pero estas
serán acciones de tesorería, lo que debe de entenderse que las acciones
pasan de ser un activo fijo a un activo circulante. El Código de Comercio
señala un plazo que se da a la sociedad para vender tales acciones, es de
seis meses o se reduce el capital.
Existen acciones sin derecho a voto pero con las condiciones establecidas en
ley.
Se podrá encomendar su administración a una Sociedad Gestora de acuerdo
a lo determinado por la Asamblea General Ordinaria de Accionistas y el
Órgano de Administración, lo que será revocable en cualquier tiempo. La
sociedad gestora responderá solidariamente por los daños que ocasione su
gestión esto de conformidad con el artículo ciento ochenta y tres del Código
de Comercio.
Podrán invertir sus recursos en cuentas ahorro, certificados de depósito, etc.
Es obligatorio el registro de sus valores en oferta pública
Las acciones emitidas sin derecho de recompra son las que se pueden cotizar
en la bolsa
55
No es obligatorio que tengan reserva legal.
Le son aplicables las disposiciones del Código de Comercio en tanto no se
contradigan.
6.1.7 Contrato de Fondo de Inversión
Se encuentra regulado por los artículos setena y cuatro y setenta y cinco de la Ley
de Mercado de Valores y Mercancías.
En el artículo setenta y cuatro: El contrato de fondo de inversión es aquel por medio
del cual un agente recibe dinero de terceras personas con el objeto de invertirlo por
cuenta de éstas, de manera sistemática y profesional, en valores inscritos para oferta
pública y al vencimiento, durante el plazo pactado o la terminación del contrato,
según sus propias disposiciones, se obliga condicional o incondicionalmente, a
devolver el capital recibido con sus frutos, cargando una comisión cuyo monto y
características se definen en el propio contrato.
En otras palabras este contrato consiste en que una persona jurídica dedicada a la
intermediación, recibe dinero de terceras personas en el objeto de invertirlo por
cuenta de estas en valores inscritos, obligándose a devolver el capital recibido más
su frutos, debiendo pactarse la condiciones, el momento de devolución y si la
devolución esta o no sujeta a condición en el mismo contrato.
De acuerdo al artículo setenta y cinco: el dinero recibido por el agente, ni los valores
que con él adquiera por cuenta de los inversores se mezcla con su patrimonio, ni
puede emplearlos sino para los fines expresamente indicados en el contrato. Los
fondos o los valores recibidos deberán contabilizarse debidamente, separados de las
cuentas propias del agente.
Los valores que el agente adquiera por cuenta de los inversores, que no fueran al
portador, podrán emitirse en forma nominativa o a la orden del agente, quien queda
obligado a remitir mensualmente a los inversores un Estado de cuenta en el que
56
aparezca en detalle la cantidad y especie de los valores que conforman la cartera de
cada uno de ellos. En relación a los valores que se describan en el Estado de cuenta,
el agente podrá ejercitar las facultades que confiere el endoso en procuración; y en lo
que a las acciones emitidas por sociedades mercantiles se refiere, ejercitará por
cuenta de los titulares los derechos que de las mismas se deriven, conforme a su leal
saber y entender.
El agente responderá legalmente de la exactitud de la información que aparezca en
los Estados de cuenta que emita.
Con excepción de los documentos que los agentes expidan como consecuencia de
las comisiones que carguen, los demás relacionados con la ejecución de un contrato
de fondo de inversión no estarán afectos a impuesto alguno.
Para que el contrato de fondo de inversión pueda surtir los efectos aquí previstos
deberá inscribirse en el Registro.
De lo anterior se puede establecer lo siguiente:
El agente no podrá mezclar su patrimonio con el dinero que recibe y los
valores que adquiere por cuenta de las personas.
Los valores podrán adquirirse de manera nominativa o al portador de parte del
agente, pero este deberá de remitir a los inversores un Estado de cuenta
detallado de los valores.
En el caso de las acciones emitidas de una sociedad mercantil el agente
ejercitará por cuenta de los titulares los derechos que de estas se deriven de
conformidad con su leal saber y entender
Se deberá inscribir en el Registro de Valores y Mercancías de conformidad
con el artículo diez del Reglamento de la Ley de Mercado de Valores y
Mercancías establece:
57
Para efecto de inscribir los contratos de fondo de inversión se registrará tanto el texto
de los mismo, que contenga las condiciones generales uniformes sobre el manejo de
cada fondo, así como el texto de los certificados que acrediten la inversión a
extenderse de cada inversionista del mismo, independientemente de la
denominación que se les asigne. El texto del contrato debe incluir cláusulas que se
refieran al nombre del fondo, el perfil de los valores en que piense invertirse, el
porcentaje de diversificación de la inversión y si existe o no un monto mínimo
garantizado al inversionista.
Los agentes están obligados a presentar mensualmente al registro, dentro de los tres
días hábiles siguientes al vencimiento del mes respetivo un informe que indique en
número, monto, tipo y fecha de certificados colocados y rendimiento en ese mes, el
fondo de inversión al que pertenecen; y los valores que se invirtieron los recursos de
cada fondo de inversión.
Además el artículo once de dicho reglamento establece que para la solicitud de
inscripción del texto de los contratos de fondo de inversión y de los certificados que
acrediten la inversión se necesita presentarse solicitud en papel simple y establecer
las generales del representante legal del agente.
6.1.8 Contrato de Fideicomiso de Inversión
Previamente a conceptualizarlo se aportara lo que al respecto de Fideicomiso en si
señala Ibarra, A. (2000): Contrato por el cual el fideicomitente destina ciertos bienes
a fin lícito determinado, encomendando la realización de ese fin a una institución
fiduciaria.71
Villegas, R(2002), por su parte establece que: El fideicomiso es un negocio jurídico
por el que una persona llamada fideicomitente, transmite bienes a otra llamada
fiduciario, con fines específicos y en beneficio de un tercero llamado fideicomisario.72
71
Ibid., pág.81. 72
Villegas Lara, René Arturo, Derecho Mercantil Guatemalteco, Tomo III Quinta Edición. 2002. Editorial Universitaria. Guatemala. pág.137
58
Concepto
El fideicomiso de Inversión, es aquel por el cual los constituyentes aportan sumas de
dinero al Fideicomiso Mercantil, con la finalidad de que sean invertidos en provecho y
en beneficio de terceros.
Se encuentra regulado por el artículo setenta y seis de la Ley del Mercado de
Valores y Mercancías:
Contrato De Fideicomiso De Inversión: Los bancos y las sociedades financieras
privadas podrán convenir con los agentes la delegación de su función como
fiduciarios. El fiduciario delegado podrá realizar todas las actividades propias de un
fiduciario y será junto con la entidad delegante, solidariamente responsable por su
actuación.
Tanto los bancos y las sociedades financieras privadas, como los fiduciarios
delegados, podrán fungir como fiduciarios de fideicomisos constituidos para la
inversión en valores que se encuentren en oferta pública. Si como resultado de la
constitución del fideicomiso, se acordare la emisión de certificados fiduciarios, su
oferta pública deberá inscribirse en el registro y su vez, podrá el fiduciario solicitar su
inscripción para cotizarse en bolsa, en cuyo caso, el régimen fiscal de los certificados
respectivos será el mismo que el aplicable a los bonos emitidos por sociedades
financieras privadas.
El documento constituido de fideicomiso de inversión, así como sus modificaciones
podrá constar en documento privado; y la emisión y negociación de los certificados
fiduciarios a que se refiere el presente artículo estarán sujetas únicamente a los
requisitos que esta ley establece para realizar oferta pública de valores emitidos por
sociedades mercantiles.
59
De lo anterior se establece:
Los bancos y las sociedad financieras podrán convenir con los agente la
delegación de su papel como fiduciarios
El fiduciario una vez delegado puede realizar todas las actividades de un
fiduciario y con el agente son solidariamente responsables de su actuación.
Los bancos, sociedades financieras privadas los fiduciarios delegados pueden
fungir como fiduciarios en fideicomisos constituidos para la inversión en
valores inscritos en oferta pública.
La emisión de certificados fiduciarios debido a su constitución, su oferta
pública deberá inscribirse en el registro.
No será necesaria la constitución en escritura pública
Por su naturaleza se regula por el Código de Comercio salvo lo que contraríe
a las disposiciones de la Ley del Mercado de Valores y Mercancías.
Villegas, R. (2002), indica: Como aspecto particular de este contrato existe una
modificación en cuanto a la forma, pues este fideicomiso de inversión bursátil puede
celebrarse en documento privado, lo cual contraría el artículo 771 del Código de
Comercio, en donde se establece que la formalización del fideicomiso debe ser en
escritura pública.73
6.1.9 Contrato de Suscripción de Valores
Este concepto ha sido equiparado por algunos tratadistas en base a la legislación
guatemalteca con el contrato de Underwriter, por lo se hace un traslado de lo que
son ambos conceptos y la diferencia entre ellos.
Concepto
Es aquel por el cual las sociedades financieras privadas y los agentes pueden
adquirir valores inscritos para oferta pública, siempre que su adquisición tenga como
objeto proveer recursos al emisor, menos el descuento o por la comisión que se
73
Idib., pág. 349.
60
pacte en el propio contrato, por concepto de la posterior colocación de sus
respectivos valores.
Contrato de Underwriter
Al respecto Villegas, R. (2002) señala que: existe contrato de underwriter cuando una
entidad de crédito se obliga a prefinanciar la emisión de acciones u obligaciones
sociales de una sociedad anónima, para luego colocarlas en el mercado de valores.74
Aunque los contratos se asemejan entre sí existen diferencias que nos ayudan a
diferenciarlos uno del otro. Las diferencias principales son:
El contrato de underwriter:
a) No es un negocio bursátil, ya que se celebra fuera de la bolsa, caso contrario
con la suscripción de valores ya que su centro de operaciones es la bolsa de
valores.
b) Los bancos, las sociedad económicas o cualquier otro sujeto económicamente
solvente es el que puede dar el financiamiento para este tipo de negocios, en
la suscripción de valores únicamente lo hará una sociedad financiera privada o
un agente.
c) Una sociedad financiera otorgara el financiamiento previo sobre los valores
por emitir, aunque con un precio menor al valor nominal de cada documento,
caso contrario a la suscripción de valores en la que el titulo deberá estar ya
inscrito para la oferta publica y consiguiente emisión.
El contrato de suscripción de valores se encuentra regulado en el artículo setenta y
siete de la ley reiteradamente aludida la que establece:
Por el contrato de suscripción de valores, las sociedades financieras privadas y los
agentes podrán adquirir valores inscritos para oferta pública, siempre que su
adquisición tenga como objeto proveer recursos al emisor, menos el descuento o por
74
Ibid., pág. 372.
61
la comisión que se pacte en el propio contrato, por concepto de la posterior
colocación de los respectivos valores.
Lo anteriormente dispuesto, para el caso de las sociedades financieras privadas, es
sin perjuicio de los requerimientos de solvencia y límites de crédito previstos en las
leyes que rigen sus operaciones.
Para efectos de la negociación extrabursátil de dichas emisiones, las sociedades
financieras privadas podrán actuar como agentes, sin necesidad de inscripción
previa o trámite alguno.
De esto se establece que:
El objeto primordial de este contrato es el de proveer recursos al emisor, y
deberá hacerse por medio de valores inscritos que adquirirán las sociedades
financieras privadas y los agentes
Los agentes y sociedades financieras adquieren su remuneración deduciendo
un porcentaje o comisión pactada por la posterior colocación de dichos
valores.
Boneo Villegas y Barreiro Delfino citados por Villegas, R. (2002), exponen: Una
sociedad anónima que decide la emisión de una nueva serie de acciones puede
lograr su suscripción y consiguiente integración, a través de sus propios
accionistas.75
Villegas, R. (2002), también menciona que puede recurrirse a una entidad financiera
que realice operación de underwriter, la cual adquirirá la totalidad o parte de la
emisión de acciones, no con el propósito de mantener el dominio de ellas por tiempo
ilimitado, sino por el contrario, con el fin de enajenarlas a medida que la capacidad
de absorción del mercado de dichos valores.76
75
Ibid., pág. 350. 76
Ibid., pág. 390.
62
6.1.10 Contratos a Futuro
Un contrato de futuro es un acuerdo negociado en una bolsa o mercado organizado
que obliga a las partes contratantes a comprar o vender un número de bienes o
valores en una fecha futura pero con un precio establecido de antemano.
Quien compra contratos de futuro, adopta una posición larga, por lo que tiene la
obligación de recibir en la fecha de vencimiento del contrato el activo subyacente
objeto de la negociación. Así mismo, quien vende contratos adopta una posición
corta ante el mercado, por lo que al llegar la fecha de vencimiento del contrato
deberá entregar el correspondiente activo subyacente, recibiendo a cambio la
cantidad correspondiente, acordad en la fecha de negociación del contrato de
futuros.
Al respeto de los contratos a plazo o de futuro el autor Cachón, J. (1992) indica que
existe una diferencia entre dichos contratos y la que maneja de la siguiente forma:
Las operaciones de futuros se pueden desarrollar a través de dos mecanismos:
Contratos específicos entre dos partes, respondiendo expresamente a las
necesidades de las mismas, los cuales son transmisibles, pero sin que exista
un cauce o mercado organizado que facilite las transacciones. Se denominan
contratos forward o contratos a plazo.
Contratos estandarizados o normalizados, negociados en un seno de un
mercado y cuyas características han sido establecidas por los organismos del
citado mercado. Son los contratantes quienes han de adaptarse a estas
condiciones. Se les denomina propiamente contratos de futuro.77
Recordando un poco los contratos a plazo por tener estos cierta similitud con los
ahora estudiados, de acuerdo a la opinión de este autor y adaptándolo a la doctrina
estudiada al caso; dichos contratos no vendrían a ser contratos bursátiles por no
estar dentro de un mercado organizado, caso contrario sería el de los contratos de
77
Cachón Blanco, José Enrique. Op.cit.,.
63
futuro ya que estos si se comprenderían dentro del mercado bursátil por reunir más
características bursátiles, empero para salir de esta laguna teórica la ley
guatemalteca los menciona los Contratos a Plazo en el artículo 71 y los Contratos a
Futuro en el artículo 78 de la ley del Mercado de Valores y Mercancías; por lo tanto
ambos contratos si son bursátiles, por estar tipificados en nuestra legislación.
Dicho contrato se encuentra establecido en el artículo setenta y ocho de la Ley del
Mercado de Valores y Mercancías, el que establece lo siguiente:
Las bolsas de comercio podrán organizar la negociación de contratos para la
transmisión de dominio, o entrega futura de valores, mercancías, fondos de moneda
nacional o extranjera, u otros bienes de lícito comercio, así como la negociación de
contratos cuya liquidación futura se calcula y efectúa en función de un índice definido
por una bolsa de comercio.
Las condiciones de negociación de los contratos para entrega futura se
reglamentarán por las respectivas bolsas de comercio. Los documentos que
contengan los contratos en cuestión, así como la demás documentación que sirva
para su sustento, no están afectos al Impuesto de Timbres fiscales y de Papel
sellado especial para Protocolos.
El impuesto al valor agregado, en contratos que contenga actos gravados con este
impuesto, se pagará al momento de la liquidación.
La enajenación, cesión o transferencia de los contratos en cuestión, previo a su
liquidación no están afectos al Impuesto al Valor Agregado.
En caso de negociación de contratos para entrega futura de moneda extranjera, las
obligaciones que contengan habrá de expresarse y cumplirse en la moneda pactada,
en la medida que lo permitan las disposiciones legales, cambiaria y reglamentarias
respectivas.
64
De acuerdo al artículo anterior se desprende:
Media vez exista un índice definido por la bolsa de comercio esta podrá
organizar negociaciones de contratos para la entrega futura de valores o la
transmisión de dominio.
La bolsa reglamentara las condiciones para la negociación de contratos de
entrega futura.
Los documentos no están afectos al impuesto de timbres fiscales y papel
especial para protocolos.
El IVA se pagará al momento de la liquidación cuando el contrato este afecto,
a excepción de que los contratos se enajenen, cesan o transfieran en este
caso están exentos.
Al existir un contrato de entrega futura de moneda extranjera, la entrega se
hará en la moneda pactada.
6.1.11 Depósito Colectivo de Valores
Son aquellos mediante los cuales las bolsas de comercio pueden recibir en calidad
de depósito los valores que en ellas se negocien. Tienen lugar cuando una bolsa de
comercio, o quien ésta designe como sociedad depositaria, se obliga a restituir al
depositante, o quién éste designe, valores por el mismo monto, y de la misma clase,
especie y emisor que los depositados, pero no necesariamente los mismos. En
consecuencia, la depositaria puede disponer de los valores en ella depositados para
el solo efecto de restituir a otros depositantes valores homogéneos.
Se encuentra regulado en el artículo setenta y nueve de la Ley del Mercado de
Valores y Mercancías el que literalmente dice:
A los fines establecidos en el inciso g) del artículo dieciocho de la presente ley, las
bolsas de comercio podrán recibir en calidad de depósito colectivo los valores que en
ellas se negocien.
65
El contrato de depósito colectivo de valores tiene lugar cuando una bolsa de
comercio, o quien ésta designe como sociedad depositaria, se obliga a restituir al
depositante, o quien éste designe, valores por el mismo monto y de la misma clase,
especie y emisor de los depositados, pero no necesariamente los mismos. En
consecuencia, la depositaria puede disponer de los valores en ella depositados para
el solo efecto de restituir a otros depositantes valores homogéneos.
Por el contrato de depósito colectivo de valores no se transfiere la propiedad de lo
depositado. Consecuentemente, lo recibido en depósito colectivo no se mezcla con el
patrimonio de la depositaria.
Los endosos, registros de endosos y transferencias que se operen sobre los valores
depositados, podrán sustituirse por partidas de crédito o débito, según corresponda,
que la depositaria opere en sus registros correspondientes, en cuyo caso, cualquier
acto de disposición se entenderá realizado en relación a valores homogéneos a los
depositados, aunque no fueren los mismos.
Para el ejercicio de los derechos que incorporan las acciones al portador, la
exhibición material de los títulos podrá sustituirse por la presentación de una
constancia de depósito, expedida por la sociedad depositaria.
En lo que no se oponga a lo aquí establecido, se aplicará al contrato de depósito
colectivo de valores las disposiciones del Código Civil.
Es necesario indicar que el artículo dieciocho inciso g de la Ley del Mercado de
Valores y Mercancías hace referencia a que la bolsa de comercio podrá realizar la
actividad de proporcionar por sí o a través de terceros servicios de depósito de
valores. Según la ley de Mercado de Valores y Mercancías en lo que no contraríe lo
expuesto es aplicable al contrato de depósito colectivo de valores las disposiciones
del Código Civil.
66
De lo anterior se deduce que:
El contrato de depósito colectivo bursátil tiene la misma naturaleza que el
depósito colectivo mercantil, ya que el que recibe los valores, tiene que
restituirlos en el mismo momento, clase, especie y emisor de lo depositado,
pero no necesariamente los mismos.
Únicamente se deja en deposito no se transfiere la propiedad, el deposito no
se mezcla con el patrimonio de la entidad depositaria.
Los endosos, registros de endosos y transferencias, se pueden sustituir por
partida de crédito o débito, empero cualquier disposición se entenderá que se
realiza con los bienes.
Los títulos podrán sustituirse por constancias de depósito, y permitir la
fungibilidad de los valores.
Serán aplicables las disposiciones del Código Civil, en lo que no contrarié la
ley.
67
Capítulo Final
Presentación de Resultados
La información que se presenta a continuación es la recopilación del trabajo de
campo que se ha efectuado con el tema Análisis de los Contratos Bursátiles
Contenidos en la Ley del Mercado de Valores y Mercancías, a través de treinta
entrevistas dirigidas a Abogado Mercántilistas y Agentes de Bolsa, de las diferentes
casas de bolsa que operan en la ciudad de Guatemala.
La interrogante número uno consistía en si el entrevistado conocía los Contratos
Bursátiles regulados en la Ley del Mercado de Valores y Mercancías Decreto 34-96;
a lo cual los entrevistados en su totalidad contestaron afirmativamente.
Se cuestiona a los entrevistados en la interrogante número dos del por qué conocen
de los contratos, a lo que respondieron que conocen por su trabajo y/o por los
estudios que han realizado.
Que diferenta considera usted que existe entre estos contratos, es la interrogante
tres; los consultados responden que son las propias que existen entre cada contrato
y que también es la forma de pago.
En la interrogante número cuatro, se les solicita a las personas entrevistadas que si
según su experiencia los Contratos Bursátiles son aplicados a Guatemala, a lo que
en su totalidad responden, que sí, empero que no todas las formas contenidas en la
ley son manejadas, y que es un número reducido el utilizado.
Con respecto a la pregunta número cinco, que cuestiona a los entrevistados sobre
que deficiencias que le encuentran a los Contratos Bursátiles de Guatemala, dieron
las siguientes respuestas: No saben, No encuentran ninguna, Falta de claridad ya
que hay términos ambiguos que se prestan a mala interpretación, pero
mayoritariamente contestaron que es el poco conocimiento que se tiene de ellos.
68
Al cuestionar sobre que funcionalidad tienen los Contratos Bursátiles en el Mercado
de Valores de Guatemala, en la pregunta seis, los entrevistados contestaron: Regular
las relaciones que se llevan en la bolsa y regular el mercado bursátil.
La interrogante número siete consistía en qué problemática encuentra usted en la
aplicación de los Contratos Bursátiles, las respuestas de los consultados incidieron
en que era: El desconocimiento de los mismos hace que no existen en la práctica o
que su aplicación sea reducida; empero, hacen la salvedad que no habría ninguna
problemática si el conocimiento de los mismos fuera el adecuado.
Se les solicita a los entrevistados que planteen las reformas que le harían a la
regulación legal de los Contratos Bursátiles, en la pregunta número ocho, a lo que la
totalidad de los entrevistados responde que no le haría ninguna reforma.
Se cuestiona en la interrogante número nueve, que según la experiencia del
entrevistado en el Mercado Bursátil, que mencione que contratos son los más
utilizados, llegando a un consenso y dando el siguiente resultado: Contrato de
opción, Contratos a Futuro, Deposito Colectivo de Valores.
Se requiere en la pregunta diez que los entrevistados, aparte de los contratos
regulados en la Ley del Mercado de Valores y Mercancías, mencione otros Contratos
Bursátiles Atípicos, a lo que mayoritariamente nadie responde la pregunta;
únicamente una mínima parte de los entrevistados aporta los siguientes: Registro de
Valores Recibidos por Encargo de Confianza en Bolsa de Valores Nacional Sociedad
Anónima (RECO en BVN); Cotización de Valores; Provisión de Información.
69
Discusión de Resultados
A través de la recopilación de información obtenido en el trabajo de campo realizado
en el tema: Análisis de los Contratos Bursátiles Contenidos en la Ley del Mercado de
Valores y Mercancías, se establece:
El objetivo general de tesis, es determinar la problemática en la aplicación de los
Contratos Bursátiles guatemaltecos.
Primeramente hay que entender que los contratos de bolsa son inicialmente
contratos mercantiles, y para el efecto el autor Codera, J. (1982) el contrato mercantil
es una clase de contrato cuyo objeto es el tráfico comercial de la empresa. Su
principal característica es el estar concebido para la realización de operaciones en
serie conteniendo, cláusulas generales preestablecidas, por lo que puede
considerarse un contrato de adhesión siendo el lucro su principal móvil.
Además nuestro ordenamiento legal lo ordena a través del artículo 12 del Código de
Comercio, el que citado textualmente dice: Los bancos, aseguradoras,
reaseguradotes, afianzadoras, reafianzadotas, financieras, almacenes generales de
depósito, bolsa de valores, entidades mutualistas y demás análogas, se regirán en
cuanto a su forma, organización y funcionamiento por lo que dispone este Código en
lo que no contravenga sus leyes y disposiciones especiales. La autorización para
constituirse y operar se regirá por las leyes especiales aplicables a cada caso. Esto
sin duda viene a unificar más ambos derechos.
Esta unión se da debido a la naturaleza del Derecho Bursátil ya que debemos de
entender por este como el conjunto de normas complementarias del Derecho
Mercantil que regulan, los derechos de propiedad y los derechos de prenda, que
tenga un tenedor indirecto llamado también corredor con respecto a activos
financieros que son cotizados en la bolsa de valores.
70
Por su parte el autor Códera, J. (1982) Concreta al Contrato Bursátil como contrato
consensual celebrado en una bolsa de comercio e intervenido por los agentes de
cambio y bolsa, o en un bolsín, en cuyo caso es intervenido por los corredores de
comercio; tanto unos como otros actúan en nombre y por cuenta de sus comitentes y
tiene por objeto la compraventa de valores mobiliarios, operaciones bursátiles.
Al ser de descendencia mercantil, deben de tener las características y principios que
rigen al mismo, así Villegas, R. (2002) expresa que para que la circulación sea fluida,
exige que la formalidad esté relegada a la mínima expresión, salvo en los casos en
que su ausencia puede sacrificar la seguridad jurídica. Los contratos bursátiles
dadas sus características y el estar regulados en la Ley del Mercado de Valores y
Mercancías, expresan seguridad jurídica ya que se basan en la verdad sabida y la
buena fe guardada, y no presentan mayores formalismos para cada contrato. Otro
de los principios que menciona el autor citado es el de Posibilitar la Seguridad del
Tráfico Jurídico, el que es explicado según la Filosofía del Derecho como la
observancia de mecanismos consagrados para el surgimiento de la normatividad
dentro de los cuales se encuentra la forma de contratar, este derecho debe de
inspirar rapidez y libertad en los medios para traficar; el poco formalismo comentado
se relaciona con la agilidad del tráfico comercial.
Al momento de realizar las entrevistas, las personas a quienes se les realizo
expresan que este tipo de contratos los llegan a conocer por medio de su trabajo
haciendo un énfasis en que estos contratos eran simples y no requerían de mayores
formalismos en su elaboración y estructura, pero que si representaban
responsabilidad al aceptar las cláusulas que cada uno debía de tener, las diferencias
que cada uno de estos tiene entre sí mencionaban eran las propias de cada contrato,
como lo que sucede en los contratos en general, cada uno debe de tener su formula
separada, algún énfasis se hacía en el hecho que la forma de pago también era
motivo de diferencia entre cada uno de ellos; verbigracia un contrato de opción;
podía desarrollarse la opción en la forma de pago, en cambio en el contrato a futuro,
71
debía de ser el pago al instante de la realización o cuando el contrato produzca sus
efectos.
El segundo objetivo especifico de la tesis se basa en señalar la existencia o
inexistencia de deficiencias en los contratos bursátiles guatemaltecos, a lo que se
expone que según la ley del Organismo Judicial Decreto 2-89, en el artículo 3
literalmente expresa: Contra La Observancia de la Ley no puede alegarse ignorancia,
desudo, costumbre o práctica en contrario, sin embargo al realizar la encuesta se les
pregunta directamente que deficiencias le encuentra a los Contratos Bursátiles de
Guatemala, una de las respuesta más significativas fue la de que se tenia poco o
ningún conocimiento de ellos, contraviniendo totalmente a la referida norma.
En relación al punto anterior, otra de las preguntas que se formuló fue, ¿Qué
problemática encuentra usted en la aplicación de los Contratos Bursátiles?,
obteniendo un resultado congruente con el anterior, ya que la primer respuesta que
se obtuvo de los entrevistados fue que es el desconocimiento de los contratos daba
como resultado de que estos no se dieran en la práctica, esto es realmente
importante ya que los contratos son manejados por corredores de bolsa, que son
personas especializadas en el ramo.
Esto genera una contradicción con la primer interrogante formulada, ya que el cien
por ciento de los entrevistados adujo si tener conocimiento de los Contratos
Bursátiles regulados en la Ley del Mercado de Valores y Mercancías Decreto 34-96;
interrogante que es resuelta con la segunda respuesta obtenida de la pregunta de la
problemática que encuentra el entrevistado en la aplicación de los Contratos
Bursátiles, que no existe ninguna al tener el conocimiento, conocimiento que los
corredores de bolsa dijeron si tener, empero que el desconocimiento al que aducen
es el que tiene el publico en general, o sea que únicamente estos contratos son
conocidos por un reducido grupo de personas inclusive dentro de la propia bolsa,
verbigracia el agente corredor de bolsa los conoce, empero el gerente de la bolsa no
los conoce o si los conoce no a cabalidad.
72
Dentro del universo de la contratación existen contratos típicos o sean los contratos
pre-establecidos y los contratos atípicos, ambos son definidos por Ossorio, M (2000)
de la siguiente manera: típico: es el que esta regulado con substantividad en la
legislación positiva y no incluye cláusulas que lo deformen o combinen con otros
también susceptibles de independencia en concepto y régimen. Atípico: Es el que no
se ajusta a ninguno de los tipos establecidos. El primer objetivo especifico habla de
establecer los diferentes tipos de contratos bursátiles que efectivamente se dan en
Guatemala, a lo que según la información recolectada se reporta que los contratos
más utilizados son los Contratos de opción; Contratos a futuro y Depósito colectivo
de valores; empero existen algunos contratos atípicos que son utilizados
constantemente y que viene a responder al tercer objetivo especifico que era
comprobar la presencia de contratos bursátiles atípicos en la Bolsa de Valores y que
son los siguientes: Registro de Valores Recibidos por Encargo de Confianza en la
Bolsa de Valores Nacional S.A. (RECO), cabe hacer notar que este contrato
únicamente se da en la Bolsa de Valores Nacional Sociedad Anónima; el siguiente
contrato es la Cotización de Valores; por último aparece el contrato de Provisión de
Información.
Según el diccionario Jurídico Espasa, actualmente puede considerarse como un
criterio para la contratación, la libertad de conclusión, que se entiende como que
cada persona puede o no celebrar un contrato. Hecha la abstracción de los
imperativos de vida y también y cada vez más, de las situaciones de monopolio en la
oferta de medios para satisfacer necesidades, quien contrata lo hace porque así lo
estima, pero se produce una intervención de la colectividad por medio del Estado
bien para homologar el tráfico y evitar francos y exagerados desequilibrios, bien para
imponer al monopolista de los medios de satisfacción la contratación ante la
demanda. La masificación de la vida explica que son frecuencia, el contrato del caso
concreto deba adecuarse en su realización, a momentos, circunstancias e incluso
contenidos previamente determinados, en todo o en parte, heterónomamente. Esto
se manifiesta perfectamente en los contratos bursátiles ya que dichos contratos
como producto de la masificación a la que deben de ser sometidos, aparecen como
73
medios reguladores de las relaciones de bolsa y por ende regulan el mercado
bursátil, esto dentro de una regulación legal preestablecida y con un avance jurídico
de avanzada, empero con poca aplicabilidad dentro de la vida cotidiana.
74
Conclusiones
Los contratos bursátiles son contratos de raigambre Mercantil, establecidos para la
realización de operaciones en serie.
Son contratos realizados bajo condiciones y procedimiento utilizados en los contratos
de adhesión, ya que contienen cláusulas generalizadas, a las que los contratantes
deben de fijarse para poder realizar la operación.
Contratos cuyo objetivo principal es el lucro y la realización de operaciones
bursátiles, ya que la bolsa de valores es una institución creada bajo condición de
Sociedad Anónima con fines específicos.
Contratos realizados únicamente en el seno de las diferentes Bolsas de Valores, por
personas denominadas corredoras de bolsa, ya que poseen una especialización que
en la mayoría de los casos no poseen ni la personas que laboran dentro de la misma
bolsa dentro de otras áreas, verbigracia los gerentes de las mismas.
No obstante los contratos no presentan mayores formalismos y son de una
naturaleza simple, y tienen como característica esencial el agilizar el tráfico
comercial, expresan seguridad jurídica y afianzamiento en la contratación.
Las deficiencias más recurrentes en los contratos es el uso de un lenguaje jurídico
complicado para quienes no son especialistas en Derecho y la materia especifica a
su vez, ya que la falta de claridad de los términos produce una mala interpretación.
Si bien es cierto existen varios Contratos Bursátiles en la Ley del Mercado de Valores
y Mercancías, únicamente se utilizan en la Bolsa de Valores tres contratos típicos
que son los siguientes: Contratos de opción; Contratos a futuro y Depósito Colectivo
de Valores.
75
Se determino que se utilizan contratos atípicos, los que fueron creados por la propia
necesidad de seguridad jurídica que debe de darse dentro de la Bolsa de Valores,
esto como generalmente en derecho, la práctica se adelanta al legislador, por ser
este incapaz de determinar lo que se necesitará regular, siendo los contratos los
siguientes: Registro de Valores por Encargo de Confianza, Contrato de Cotización de
valores y Contrato de Provisión de Información.
Los contratos bursátiles actúan como agentes reguladores en la Bolsa de Valores y
el Mercado Bursátil.
No existe un manejo adecuado de los Contratos Bursátiles, de parte de las diferentes
Bolsas de Valores, las que actúan a través de sus Agentes Corredores de Bolsa.
Los Corredores de Bolsa no manejan adecuadamente la legislación bursátil, ya que
únicamente manejan lo que consideran adecuado a la práctica diaria, por lo tanto
excluyen contratos que pudieran ser funcionales.
Ninguno de los entrevistados considero el plantear reformas a la regulación, ya que
adujeron no tener conocimientos jurídicos necesarios para poder plantearla.
76
Recomendaciones
Que el ánimo jurídico mercántilista prevalezca sobre los Contratos Bursátiles para
que conserven las características propias de esta rama del derecho, toda vez que los
mismos conserven el poco formalismo, la rapidez, la libertad, la adaptabilidad y
posibiliten seguridad en el tráfico jurídico, podrán asegurar un mejor
desenvolvimiento económico para la nación.
Programar foros y talleres con estudiantes de derecho, abogados y corredores de
bolsa para darles a conocer el lenguaje jurídico, funcionamiento, forma de utilización
y efectos jurídicos de los contratos.
Fomentar la Contratación Bursátil por medio de incentivos financieros, a través de la
Bolsa de Valores, para llegar así a la completa utilización de todos los contratos
contenidos en la ley.
Implantar los contratos atípicos contenidos dentro de la investigación, en la ley del
Mercado de Valores y Mercancías, con el propósito de que sean regulados y exista
control sobre ellos, con el fin de que sean aprovechados y optimizados de una
manera técnica.
77
Referencias Bibliográficas
1. Cachón Blanco, José Enrique. Derecho del Mercado de Valores. Tomo I.
Editorial Dykinson. Madrid España 1992.
2. Codera Martín, José María. Diccionario de Derecho Mercantil. Segunda
edición Editorial Pirámide S.A. Madrid España.1982.
3. Dávalos Mejía, Carlos Felipe. Títulos y Contratos de Crédito, Quiebras, tomo II
Derecho Bancario y Contratos de Crédito. Editorial Eros, S.A. México 2004.
4. Dávalos Mejìa, Carlos. Títulos y Contrato de Crédito, Quiebras. Editorial
Harla S.A. de C.V. Harper & Row Latinoamericana. México. 1984.
5. Díaz Bravo, Arturo. Operaciones de Crédito, Tomo 3, Serie de Grandes
Instituciones del Derecho Mercantil 2004. Editorial Iure Editores.
6. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo I. Editorial Heliasta.
Guillermo Cabanellas. 21ªº edición. Buenos Aires República Argentina. 1989.
7. Diccionario Enciclopédico, Gran Espasa Ilustrado, Editorial Espasa Calpe.
S.A. España 2000
8. Diccionario Jurídico Espasa, Editorial Espasa Calpe, S.A. Madrid España,
1998.
9. Ghersi, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Mercantiles. 2ª ed. Tomo 1.
Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Desalma. Buenos Aires. 1992.
10. Giocomo, Molle. Manual de Derecho Bancario, Buenos Aires, Argentina:
Editorial Abeledo-Perrot
78
11. Ibarra Hernández, Armando. Diccionario Bancario y Bursátil. Editorial Porrúa
Mexico 2000
12. López Rodríguez, Carlos. en la página www.derechocomercial. edu.uy/
ClaseContBurs0. 1htm
13. Manuel García Garrido y Antonio Fernández-Galiano. NOCIONES JURIDICAS
BASICAS Universidad Nacional de Educación a Distancia Impresos y Revistas
S.A. IMPRESA Herreros, 42. Políg. Ind. Los Ángeles GATAFE (Madrid).
14. Osorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales,
Editorial Heliastra S.R.L. 2000
15. Pisquiy Pérez, Gerardo. Tratado, Instrumento Jurídico para la Integración
Bursátil Centroamericana. Guatemala 2000.
16. Radresa, Emilio. Bolsas y Contratos Bursátiles. Editorial Depalma. Buenos
Aires Argentina. 1995.
17. Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Derecho Bancario, Editorial Porrua, México.
1964.
18. Tapia Hermida, Alberto. Derecho del Mercado de Valores. Editor Joseé M.
Bosch. Barcelona. España 2000
19. Vásquez Martínez, Edmundo. Derecho Mercantil. Editorial Serviprensa
Centroamericana, Guatemala. 1978.
20. Villegas Lara, René Arturo. Derecho Mercantil Guatemalteco, Tomo III Quinta
Edición. 2002. Editorial Universitaria. Guatemala.
79
21. Weber, Max. La Bolsa, Introducción al Sistema Bursátil. Editorial Ariel.
Barcelona, S.A. 3ª Edición. España 1998.
Referencias Normativas
1. Código Civil, Decreto Ley 106, Guatemala 1963.
2. Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República, Guatemala
1970.
3. Ley del Mercado de Valores y Mercancías, Decreto número 34-96, Guatemala
1996.
4. Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89, Guatemala 1989.
5. Reglamento Interno de la Bolsa Global de Valores.
6. Ley Nº 7732, Ley Reguladora del Mercado de Valores, de la República de
Costa Rica.
7. Ley No. 23 Asamblea Legislativa de la República de Panamá, Art. 206, (l997)
Referencias Electrónicas
1. López Rodríguez, Carlos. en la página www.derechocomercial. edu.uy/
ClaseContBurs0. 1htm
2. Microsoft Corporation. Biblioteca de Consulta Microsoft Encarta 2004. En CD-
ROM. Estados Unidos. 2004.
3. www. mexder. com. mx/ MEX/ Antecedentes. html - 44k.
80
4. www.baisa.com/ actividades/ documentos/ ley23del15-jul-97.doc
5. www.bcba. sba. com. ar /Bcba /que.asp - 24k
6. www.bis.org/press/p060306es.pdf
7. www.bolsavalencia.es/Diccionario/m.htm - 68k
8. www.brc.grains.org/.../galleries/ default-file/ Salvador % 20 Maldonado
%208%20--20Etanol,%20 producto%20 atractivo.htm - 14k .
9. www.brc.grains.org/.../galleries/default-file/Salvador%20Maldonado%208%20--
%20Etanol,%20producto%20atractivo.htm
10. www.bvc.com.co/ bvcweb/ mostrarpagina.jsp?codpage =27
11. www.bvl.com.pe/general_transparencia.htm - 48k.
13. www.bvnsa.com.gt /nuevositio /preciosfuturos /queson.php - 8k.
14. www.derecho comercial. edu.uy/ ClaseContBurs01.htm - 13k.
15. www.eluniverso.com/servicios/glosario/default.asp
16. www.labolsa.com/cronica/7931/ - 30k.
17. www.latinclear.com.pa/diccionario.htm - 45k
18. www.legalinfo-panama.com/articulos/articulos_42.htm - 19k - .
81
19. www.lexenesis.com
20. www.monografias.com/ trabajos12/ bolscom/ bolscom.shtml - 49k Las Bolsas
de Comercio y los Mercados libres Monografias.com.
21. www.rincondelvago.com/derecho-guatemalteco_1.html - 67k
22. www.sugeval.fi.cr/ esp/ marcojuri/ ley/ martit03d. html - 32k
23. www.sugeval.fi.cr/ esp/ marcojuri/ norconsulta/ mercados/
BolsasComercio.doc
24. www.terra.com.gt/legal/temas/derechobursatil/temas_db_mercadodevalores.ht
m - 37k -
25. www.universidadabierta. edu.mx/ Biblio/P/ Perez- CONTRATOS %20
MERCANTILES.html - 118k.
26. www.universidadabierta.edu.mx/Biblio/P/derbanc.html
27. www.wikipedia.org/wiki/Bolsa_de_valores
Otras Referencias
1. Coronado, Marta Eugenia. Gerente de Mercadeo, Bolsa Nacional de Valores
S.A. Entrevista de fecha 18 de noviembre de 2004.
2. Folleto “Bienvenido al Mundo Bursátil” Editado por la Bolsa de Valores
Nacional S.A.
82
Anexos
83
II. Planteamiento del Problema
La doctrina y la legislación reconocen el mercado de valores como el centro donde
se producen intercambios de activos financieros, la doctrina enfoca dos tipos de
mercados de valores, uno en donde se emiten documentos financieros llamado
mercado primario y otro en el que se negocian títulos de crédito que es el mercado
secundario, de este último la más conocida es la bolsa de valores, en está se
negocian títulos valores y otros activos, dichos negocios como cualquier otro
necesitan una base documentada que constituya la autenticidad del acto, esta base
la representa el contrato bursátil, este tipo de tráfico jurídico cada día cobra más
relevancia, debido a la gran cantidad de relaciones no solo nacionales sino
internacionales que se dan diariamente. Por eso atendiendo al espíritu de la ley del
mercado de valores, se asume que se debe elevar la competitividad y mejorar la
funcionalidad del sistema financiero dentro del marco de la economía nacional,
empero los contratos bursátiles manifiestan poca eficacia en la Bolsa de Valores
Nacional.
No se trata de señalar defectos a los contratos ya existentes sin ningún propósito,
sino que se pretende establecer el porque de la falta de usanza de alguno los
contratos y la incidencia en el uso de otros, todo esto para mejorar la competitividad
y funcionalidad del sistema financiero y poder así, dar cumplimiento a lo previsto por
los legisladores, sin entorpecer la satisfacción de las pretensiones del ordenamiento
jurídico guatemalteco
De lo indicado surge la interrogante, que será el fundamento de la investigación en el
sentido de establecer:
¿Es funcional el contrato bursátil guatemalteco?
84
2.1 Objetivo
2.1.1 General
Determinar la problemática en la aplicación de los contratos bursátiles
guatemaltecos
2.1.2 Especifico
Establecer los diferentes tipos de contratos bursátiles que efectivamente se
dan en Guatemala
Señalar las deficiencias de los contratos bursátiles guatemaltecos.
Comprobar la presencia de contratos bursátiles atípicos en la Bolsa de
Valores.
2.2 Alcances y Limites
Alcances
La investigación se realiza en la Bolsa de Valores Nacional, Sociedad Anónima del
municipio de Guatemala, departamento de Guatemala, debido a la importancia que
tiene hoy en día el análisis de los Contratos Bursátiles, partiendo de la trascendencia
que tiene el desarrollo de la bolsa ya que es uno de los actuales motores del sistema
financiero guatemalteco, a partir de ella surge el desarrollo para otras áreas
comerciales que tienen incidencia en Guatemala, por ello es de suma importancia
establecer que las incidencias en los contratos que se dan dentro la bolsa.
Limites
Se determina que la ley que regula los Contratos Bursátiles, restringe el uso de la
gama de contratos que existen, al excluir y convertir en contratos atípicos algunos
que se dan en la bolsa de valores. Esta ley por lo tanto es cerrada al incluir solo
determinado grupo y por ende no estar a la escala evolutiva de los mismos,
quedándose al margen del desarrollo económico.
85
2.3 Aportes
La principal contribución que tiene este trabajo de investigación, es crear en los
profesionales del derecho, estudiantes, docentes universitarios y demás
jurisconsultos, la importancia de los contratos bursátiles ya que estos mueven la
bolsa de valores y por lo tanto se tiende a mejorar el desarrollo económico de la
nación, este desarrollo se logra a través de mecanismos sencillos pero eficaces, que
hagan más competitivo y atrayente el mercado guatemalteco; pues, se desprende del
análisis del problema, que si bien los contratos tienen una estructura aceptable,
también demuestran poca fiabilidad, por lo que muchos inversores prefieren invertir
en otras bolsas. Por eso la creación de la importancia de los contratos debe de
llevarse a un nivel superior, para que se entienda que no únicamente es un problema
de redacción legislativa, sino una dificultad de aplicación técnica, debido a los
problemas prácticos que presentan.
El beneficio con el que se contribuirá para los profesionales del derecho ya
mencionados, será el crecimiento de su acervo cultural en cuanto a los contratos
bursátiles, para que al momento de una aplicación práctica, se tome en cuenta y se
utilicen las figuras adecuadas.
III. Método
3.1 Sujetos
Para los fines de realización del presente trabajo de investigación, el universo de
información lo conformaran treinta sujetos entre los que se encuentran, Abogados
Mercántilistas, Agentes de Bolsa, Inversionistas, Licenciados en Economía,
solicitándoles su opinión y el grado de conocimiento a cerca de la funcionalidad de
los contratos bursátiles guatemaltecos. Además de complementarse la investigación
con el personal administrativo de la Bolsa de Valores, y un análisis estadístico de los
contratos bursátiles con mayor incidencia en la Bolsa de Valores Nacional.
86
3.2 Instrumento
Para la investigación se utilizará entrevista, consistente en diez preguntas directas
cerradas, que permitirán identificar las variables de estudio, diseñadas por el
investigador.
3.3 Evaluación de Investigación
3.3.1 Desde el problema
Conveniencia: Es necesario establecer los diferentes tipos de contratos que se
dan en el mercado y bolsa de valores para poder llegar a establecerlos dentro de
una legislación apropiada.
Importancia: Ya que este tipo de contratos se dan en gran cantidad en
Guatemala, y cada día son más utilizados por más personas.
Viabilidad de la solución: Es importante debido ya que al tener una legislación
apropiada se tendría mayor control sobre este tipo de tráfico jurídico, llegando a
ser utilizado como medio de tributación.
Relevancia social: Si bien es cierto el mercado y bolsa de valores no son
utilizados por grandes masas, sobre este tipo de transacciones gira la mayor
parte de la economía nacional, por lo que de una u otra manera todos estamos
ligados a ello.
Impacto: la investigación tendría un impacto sobre el mercado de valores
guatemalteco y usuario del mismo.
Implicaciones prácticas: investigación acerca del funcionamiento y propuesta de
la regulación legal de los contratos bursátiles guatemalteco.
Valor teórico: Conocer los conceptos y teorías que se manejan sobre los
contratos bursátiles.
Utilidad: se desprende de la investigación misma al concretizar los contratos y dar
una propuesta para una legislación aplicable a los mismos.
3.3.2 Desde el método a seguir
Acceso a las fuentes de información: Internet, doctrinas, normas jurídicas.
87
Instrumento para la investigación: Entrevistas a informantes clave, legislación
comparada, encuestas.
3.4 Procedimiento
La investigación se efectuará de la siguiente manera:
Elección y aprobación del tema.
Fundamentación teórica y legal
Aplicación del instrumento
Tabulación de datos
Interpretación de resultados
Discusión de resultados
Conclusiones
Recomendaciones
Propuesta
Referencias bibliográficas
Anexos
3.5 Tipo de Investigación
JURÍDICO EXPLORATIVA: Ya que la presente investigación tratará de dar pasos
preliminares frente a la problemática que existe en relación a la poca funcionalidad
de algunos contratos bursátiles en Guatemala, resaltará los existentes pero dejará
abierto el paso para mejorar la funcionalidad y competitividad de los mismos.
88
BOLETA DE OPINIÓN
Profesión:
Cargo que ocupa:
Sexo:
Instrucciones: las preguntas que se le presentan a continuación serán utilizadas con
fines académicos, para la elaboración de la tesis: Análisis de los Contratos Bursátiles
Contenidos en la Ley del Mercado de Valores y Mercancías; para lo cual se solicita
su colaboración.
1
¿Conoce usted los Contratos Bursátiles regulados en la Ley del
Mercado de Valores y Mercancías, Decreto 34-96?
2
¿Por qué conoce de estos Contratos?
3
¿Qué diferencia considera usted que existe entre estos contratos?
4
¿Según su experiencia los Contratos Bursátiles son aplicados a
Guatemala?
5
F M
89
¿Qué deficiencias le encuentra usted a los Contratos Bursátiles de
Guatemala?
6
¿Que funcionalidad tienen los Contratos Bursátiles en el Mercado de
Valores de Guatemala?
7
¿Que problemática encuentra usted en la aplicación de los Contratos
Bursátiles?
8
¿Qué reformas le haría usted a la regulación legal de los Contratos
Bursátiles?
9
¿Según su experiencia en el Mercado Bursátil, cuales son los contratos
más utilizados?
10
¿Aparte de los Contratos regulados en la Ley del Mercado de Valores y
Mercancías, conoce usted otros Contratos Bursátiles Atípicos?
