ANALISIS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. 02111-2010-PA/TC

DERECHO LABORAL 2

INTEGRANTES:

ARIANA NÚÑEZ MAYA

PAMELA MARAVI BENGOA

1

1. Introducción

El presente trabajo, tiene por objeto el análisis de la sentencia del Tribunal Constitucional

EXP N° 02111-2010-PA-TC, sobre la conducta asumida por las empresas EDELNOR

S.A.A Y CAM PERU S.R.L en relación con la responsabilidad social de las empresas y la

desnaturalización de la tercerización de servicios, provocada por la violación de las normas

laborales y constitucionales vigentes, que regulan las relaciones laborales y la

fundamentación de nuestra opinión, en la que estamos de acuerdo con la sentencia emitida

por los magistrados.

Para poder desarrollar este análisis debemos tener en cuenta los siguientes puntos:

- Justificación del proceso de amparo como vía idónea para resolver la causa

- La tercerización laboral

- La supuesta afectación de los derechos invocados en la demanda como

consecuencia del “fraude a la subcontratación” operado por las empresas EDELNOR

S.A y CAM PERU S.R.L

- Sobre los derechos y deberes en el Estado social y democrático de Derecho

- Sobre la responsabilidad social de la empresa con el marco del Estado social y

democrático de Derecho

- De la preponderancia de los derechos a un constitucionalismo de deberes

- Análisis de la conducta asumida por las empresas EDELNOR S.A y CAM PERU

S.R.L en el caso sub Litis, a la luz de sus deberes constitucionales. La

responsabilidad social empresarial en el ámbito de las operaciones de tercerización

labora

- Sobre los alcances de la presente sentencia: libertad sindical y los derechos

colectivos en el marco de las relaciones laborales

2. Justificación del proceso de amparo como vía idónea.

Como sabemos, el amparo es un derecho humano de naturaleza procesal que puede

interponer cualquier persona, para demandar ante el órgano jurisdiccional competente la

protección o el restablecimiento de cualquiera de sus derechos constitucionales, con

excepción de la libertad corpórea, la integridad y seguridad personal, el acceso a

la información pública y del derecho a la autodeterminación informativa. Además protege los

2

derechos lesionados contra cualquier persona u órgano público o privado, que ejerciendo

funciones de carácter materialmente jurisdiccional, adopta resoluciones con violación de la

tutela procesal efectiva y entre los derechos contemplados en la protección del amparo, se

encuentran los que son materia de este análisis, que son los derechos laborales.

Procede ante el hecho u omisión legal o arbitraria de cualquier autoridad o contra cualquier

órgano, público o privado, que ejerciendo funciones de carácter materialmente

jurisdiccional, adopta resoluciones con violación de la tutela procesal efectiva, que

encuadraría en la situación del Sindicato de Trabajadores de la Electricidad y Actividades de

Lima y Callao, SUTREL y la empresa EDELNOR, por cuanto por la omisión de esta de

incorporar a sus planillas a los trabajadores y emitir las boletas de pago correspondientes,

se vulneraron sus derechos fundamentales a una adecuada relación laboral y a los

beneficios que les corresponderían por la misma.

Entre las distintas clases de amparos que encontramos en nuestro código procesal

constitucional se encuentra el amparo contra particulares, que se interpone cuando la lesión

del derecho constitucional proviene de persona natural o jurídica de derecho privado como

son la concesionaria EDELNOR y la subsidiaria y contratista CAM PERU y también si el

autor del agravio es una empresa estatal con personería jurídica de derecho privado.

Así, en el fundamento 13 de la sentencia mencionada anteriormente, el colegiado, ha

establecido lineamientos jurídicos que permiten delimitar las pretensiones que por

pertenecer al derecho fundamental al trabajo merecen protección por medio del amparo y

así ha señalado el tribunal que: “todo acto lesivo, no justificado o irrazonable, que afecte a

los trabajadores, a los trabajadores sindicados y a sus dirigentes y que haga impracticable

el funcionamiento del sindicato, deberá ser reparado”. Premisa que encuadra en la

situación en la cual no se le era permitido a SUTREL constituir una sección sindical en la

empresa CAM PERU, bajo el argumento que SUTREL era un sindicato de la rama eléctrica

que no pertenecía esta empresa y esto limitaba a los trabajadores a tener una

representación sindical adecuada, puesto que estaban sujetos a las directivas de

EDELNOR, en la cual tampoco podían exponer sus reclamos directamente. Asimismo, el

supuesto fraude de subcontratación ejercido entre las empresas EDELNOR y CAM PERU

contra SUTREL, afecta la prima facie de libertad sindical y constituye requisito para que

excepcionalmente pueda utilizarse la vía de amparo.

Por ultimo cabe recalcar que el hecho que EDELNOR S.A.A pretenda anular una decisión

administrativa (de la Autoridad Administrativa de Trabajo) mediante proceso de amparo no

enervaría de ninguna manera lo resuelto en la sentencia (procedente en vía amparo) pues

3

esta se refiere al fraude de la tercerización laboral y no a la afectación del debido proceso

formal, que es la argumentación de EDELNOR.

A continuación tratados, leyes, normas que nos hablen sobre el proceso de amparo:

- La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre:

- "Artículo XVIII: Toda persona puede ocurrir ante los Tribunales para hacer valer sus

derechos. Asimismo, debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual

la justicia lo ampare contra actos de autoridad que violen en perjuicio suyo, a alguno

de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente"

- La Declaración Universal de los Derechos Humanos:

- "Artículo 8°: Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales

nacionales competentes, que los ampare contra actos que violen sus derechos

fundamentales reconocidos por la Constitución y la Ley".

- El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:

- "Artículo 2º,fracción 3era "

a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto

hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo aún cuando tal violación

hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de

sus funciones oficiales.

b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra

autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los

derechos de toda persona que interponga tal recurso, ya desarrollar las posibilidades

del recurso judicial;

c) Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado

procedente el recurso".

- La Convención Americana sobre Derechos Humanos:

"Artículo 25°. Protección Judicial: "1. Toda persona tiene derecho a un recurso

sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales

competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales

reconocidos por la Constitución, la ley o la presente. Convención, aun cuando tal

violación sea cometida por personas que actúan en ejercicio de sus funciones

oficiales.

2. Los Estados Partes se comprometen:

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a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado

decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;

b) a desarrollar las posibilidades del recurso judicial, y

c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión

en que se haya estimado procedente el recurso".

Por consiguiente, el amparo no sólo es un proceso sino un derecho humano

fundamental a exigir del Estado un pronunciamiento jurisdiccional con arreglo I

debido proceso, a fin de proteger los derechos constitucionales distintos a

la libertad corpórea, la seguridad e integridad personal y las libertades informáticas.

3. La tercerización laboral

Entendemos, en este trabajo, que la tercerización es una técnica innovadora de

administración, que consiste en la transferencia a terceros de ciertos procesos

complementarios que no forman parte del giro principal del negocio, permitiendo la

concentración de los esfuerzos en las actividades esenciales a fin de obtener competitividad

y resultados tangibles. Esta técnica se fundamenta en un proceso de gestión que implica

cambios estructurales de la empresa en aspectos fundamentales tales como la cultura,

procedimientos, sistemas, controles y tecnología cuyo objetivo es obtener mejores

resultados concentrando todos los esfuerzos y energía de la empresa en la actividad

principal.

La Ley 27626, (08/01/02), ha regulado en nuestro país la actividad de las empresas

especiales de servicios (services) y de las cooperativas de trabajadores. Esta norma no ha

previsto la figura del outsourcing o la tercerización de servicios. Sin embargo, el artículo 4º

del Decreto Supremo Nº 003-2002-TR –reglamento de la citada ley- ha efectuado un

inventario de un conjunto de figuras que según la misma norma no constituyen

intermediación laboral, entre ellas, los contratos de gerencia, los contratos de obra, los

procesos de tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se

haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa y los servicios

prestados por empresas contratistas o sub contratistas, siempre que asuman las tareas

contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros,

técnicos o materiales, y cuyos trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Que, de

lo anterior se puede concluir que el Reglamento de la Ley 27626 ha introducido la

5

tercerización de servicios con la finalidad de excluirla del ámbito de la aplicación de la

misma.

Teniendo en cuenta que la norma reglamentaria citada era la única que se refería en

nuestro espectro legal a la tercerización de servicios, la aplicación, o mejor dicho la mala

aplicación, de este mecanismo ha originado malestar en determinados sectores laborales,

especialmente en el área de la minería. Esto ha suscitado un debate acerca de la necesidad

de reglamentar de manera más extensa y completa la aplicación del outsourcing,

habiéndose expedido el Decreto Supremo N°. 020-2007-TR (E.P. 20/09/07) que amplía el

artículo 4 del precitado Reglamento de la Ley de Intermediación Laboral, incorporándose los

artículos 4°-A, 4°-B y 4°-C, y recién el 28 de mayo de 2008 se ha aprobó en el Congreso de

la República la denominada ley que regula los servicios de tercerización, norma que se

encuentra en manos del Poder Ejecutivo para su promulgación u observación.

Sin embargo, antes de referirnos a la novísima norma consideramos necesario destacar

algunos aspectos de la tercerización (outsourcing).

La tercerización o subcontratación de la producción de bienes o de la prestación de

servicios, o descentralización, supone que la producción o prestación se realice de manera

organizada bajo la dirección y el control del contratista, usualmente una empresa, que

cuenta con un patrimonio y una organización propia dedicada a la producción de bienes o

servicios, la cual se realiza a favor del contratante dentro del centro de labores de éste

(insourcing) o fuera de él (outsourcing) , de manera que los trabajadores de la contratista se

encuentran bajo las órdenes y el control de éste y no del contratante, y para su realización

además se requiere de total independencia administrativa y funcional de la actividad

tercerizada de las demás que realiza la empresa contratante de modo que su tercerización

no entorpezca su normal desenvolvimiento, así tenemos el típico ejemplo de la tercerización

de la contabilidad de una empresa.

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CARACTERISTICAS PRINCIPALES DE LA TERCERIZACION – outsourcing o

subcontratación

En doctrina, la tercerización es conocida como outsourcing, figura que es definida por Juan

Razo Delgue como “la transferencia al externo de la empresa de etapas de la gestión y de

la producción, reteniendo ésta el control sobre las mismas”1. Por otro lado, Jorge W.

Peyrano, señala que “Una posible forma de definir el término outsourcing es atendiendo a

su etimología. La traducción de la expresión inglesa out sourcing hace referencia al recurso

a fuentes externas para lograr el fin deseado. En este sentido, el outsourcing se presenta

como una oportunidad para incorporar a la empresa una serie de capacidades de las que no

se dispone. Así, mediante el outsourcing los directivos tratan de configurar un mapa de

competencias que les permita mantener y mejorar su posición competitiva. La empresa que

acomete un proceso de outsourcing deja de gestionar internamente la operativa de una

serie de funciones o procesos, que no están relacionados con sus competencias nucleares,

para adquirirlas a un proveedor externo”. 2

En la actualidad el outsourcing o tercerización constituye un fenómeno muy difundido en el

ámbito empresarial. Ben Schneider, señala que “se requiere de una herramienta de gestión

1 En Cuarenta y Dos Estudios sobre la Descentralización Empresarial y Derecho del Trabajo, Fundación de la Cultura Universitaria, Montevideo, año 2000, pp.38.2 La Privatización, Transferencia o tercerización de funciones judiciales, En Revista Uruguaya de Derecho Procesal 3/2000, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Uruguay.

En la tercerización el 3ro asume total o parcialmente una etapa o un

proceso o productivo de la empresa principal o usuario. Ej. En una

empresa automóvil se contrata a otra empresa para que haga los motores.

A pesar de la actividad ser fuera de la empresa contratante, cabe el

desplazamiento de la actividad a la empresa principal, con riesgo de

desnaturalizar el contrato si es que no se mantiene fija la relación laboral con la empresa que terceriza; por

ejemplo si empezaran a recibir órdenes de la empresa principal.

La tercerización. Aquí el tercero da el servicio con autonomía propia, técnica humana, financiera, con equipos propios, y mantiene la

subordinación de los trabajadores que no se da con el destaque.

7

a través de la cual una organización pueda optar por concentrarse únicamente en su core

businesss (actividad distintiva, según el propio Schneider) y no tomar parte en procesos

importantes pero no inherentes a su actividad distintiva. Para dichos procesos existe la

posibilidad de contratar a un proveedor de servicios especializados y eficientes que, a la

larga, se convierta en un valioso socio de negocios. En eso consiste el outsourcing”3

Podemos concluir que mediante la tercerización la empresa beneficiaria va a contratar con

miras a satisfacer el requerimiento de un bien determinado o servicio especializado, no de

una prestación personal de los trabajadores de la contratista como si sucede en la

intermediación.

Resulta innegable la importancia del outsourcing o tercerización como herramienta de

gestión de la empresa moderna que contribuye a hacerla competitiva. Sin embargo,

nosotros somos partícipes de la corriente antes reseñada en el sentido de que una empresa

puede tercerizar o descentralizar todas sus actividades, excepto aquellas que tienen que ver

con su core bussiness, esto es su actividad nuclear.

No obstante, es preciso señalar que este criterio no es compartido por todos quienes tienen

preocupación por los temas de carácter laboral pues existe otra opinión en el sentido de que

si es posible que la empresa puede tercerizar todo tipo de actividades, incluso su actividad

nuclear.

3 OUTSOURCING la herramienta de gestión que revoluciona el mundo de los negocios. Grupo Editorial Norma, abril 2004, pag. 31).

8

a. El Decreto Supremo N° 020-2007-TR.

El artículo 4°-A del Decreto Supremo N° 020-2007-TR señala que los contratos de

tercerización de servicios a que se refiere el artículo 4 del mismo decreto supremo “con

desplazamiento de personal a las unidades productivas o ámbitos de la empresa principal,

no pueden tener por objeto afectar los derechos laborales y de seguridad social de los

trabajadores y deben constar por escrito, especificando cuál es la actividad empresarial a

ejecutar y en que unidades productivas o ámbitos de la empresa principal se realiza. Las

empresas que desplazan personal deben contar con recursos económicos suficientes para

garantizar el pago de las obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores

desplazados”.

El artículo 4°-B de la nueva norma hace referencia a la desnaturalización de la tercerización

estableciendo que la contratación de servicios que incumpla las disposiciones del artículo

4°, antes citado, o que implique la simple provisión de personal, origina que los trabajadores

desplazados tengan una relación laboral directa con la empresa principal.

Finalmente, el artículo 4° -C de la norma en comento bajo el rubro de garantía de derechos

laborales determina que los trabajadores bajo contratos de trabajo sujetos a modalidad

tienen iguales derechos que los trabajadores contratados a tiempo indeterminado y que este

derecho “se aplica a los trabajadores desplazados en una tercerización de servicios, que

estén bajo contratos de trabajo sujetos a modalidad, respecto a su empleador”. (sic.).

Asimismo, uno se los aspectos saltantes de la citada norma consiste en que dispone que la

tercerización de servicios y la contratación sujeta a modalidad, incluyendo aquella realizada

en la tercerización de servicios no puede ser utilizada con la intención o efecto de limitar o

perjudicar la libertad sindical, el derecho de negociación colectiva, interferir en la actividad

de las organizaciones sindicales, sustituir trabajadores en huelga o afectar la situación de

los trabajadores amparados por el fuero sindical.

b. La Ley que regula Los Servicios De Tercerización

La Ley recoge en gran medida las disposiciones que ya se habían previsto en el Decreto

Supremo N° 020-2007-TR. Sin embargo, existen algunos aspectos que es preciso comentar

respecto al texto aprobado por el Congreso de la República.

El artículo define lo que se entiende por tercerización en los siguientes términos: se

entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades

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especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta

y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean

responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su

exclusiva subordinación. Constituyen elementos característicos de tales actividades, entre

otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversión de capital y la

retribución por obra o servicio. En ningún caso se admite la sola provisión de personal.

Si bien en el artículo transcrito se define la tercerización, no se delimita el tema referido a

que si mediante la tercerización se puede descentralizar o no la actividad nuclear – core

businesss - de la empresa, aspecto respecto del cual hemos fijado nuestra opinión, líneas

arriba. Sin embargo, al hacer mención la Ley en el sentido de que se entiende por

tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u

obras, podemos concluir que son esas dos únicas las posibilidades de tercerización, esto

es, para el cumplimiento de actividades especializadas u obras, lo cual, desde ya,

constituye un avance frente a la posibilidad de que se pueda contratar trabajadores, vía

tercerización, de manera irrestricta.

Por otro lado, es preciso referirnos al artículo 5 de la Ley el cual regula los supuestos de

desnaturalización de la tercerización, aspecto que resulta importante, aunque, en el ámbito

jurisdiccional, ya se han venido dando pronunciamientos que precisamente han declarado la

desnaturalización o simulación de la tercerización, aunque, claro está, mediante la

aplicación del principio de primacía de la realidad.

Finalmente, el tema que ha suscitado mayor debate es el referido a la regulación contenida

en el artículo 9° de la Ley que establece lo siguiente: La empresa principal que contrae la

realización de obras o servicios con desplazamiento de personal de la empresa

tercerizadora es solidariamente responsable por el pago de los derechos y beneficios

laborales y por las obligaciones de seguridad social devengados por el tiempo en que el

trabajador estuvo desplazado. Dicha responsabilidad se extiende por un año posterior a la

culminación de su desplazamiento. La empresa tercerizadora mantiene su responsabilidad

por el plazo establecido para la prescripción laboral.

La norma contenida en este numeral tiene evidentemente el objetivo de resguardar el

cumplimiento de las obligaciones laborales de los trabajadores inmersos en este sistema de

contratación, regulación que podemos ver en otras legislaciones como es el caso del

artículo 30 de la ley argentina de contrato de Trabajo, Ley 20.744, norma que según la

Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal de Argentina, en la

resolución expedida en el Plenario “ Ramírez C/ Russo Comunicaciones e Insumos S.A”,

impone de una manera inequívoca la responsabilidad solidaria, como medio para proteger

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al trabajador (acreedor), en el marco de una segmentación del proceso productivo que, más

allá de su legitimidad, puede traer aparejada, al menos en el terreno de las hipótesis, la

afectación o licuación de la solvencia.

¿QUIÉNES DEBEN HACER CUMPLIR LOS CONVENIOS DE LIBERTAD SINDICAL?

• Los Gobiernos están obligados a hacer cumplir los Convenios, ya que una vez ratificados son Ley del país.

• La Inspección de Trabajo debe garantizar su respeto.

• Las Centrales Sindicalespueden participar en el Control Normativo de la OIT presentando QUEJAS POR VIOLACIÓN A LA LIBERTAD SINDICAL, ante el Comité de Libertad Sindical.

• América Latina y Caribe es la región que concentra el mayor número de quejas presentadas.

• Los países con más quejaspresentadas son: Argentina 61; Canadá 59; Perú 52 y Colombia con 39

c. Implicancias de la tercerización en el ámbito del Derecho de Trabajo

En el escenario del Derecho del trabajo, la tercerización ha tomado mucha importancia, ello

como consecuencia de la creciente utilización de esta figura por parte de los empresarios, la

que por cierto en la mayoría de casos resulta fraudulenta4, esto es, usada con la finalidad de

evadir responsabilidades, pero sobre todo para pagar un menor monto por concepto de

remuneración y de beneficios laborales5.

El interés del Derecho del trabajo es, básicamente, la protección del trabajador que es

sujeto del desplazamiento como consecuencia del contrato de tercerización celebrado entre

4 Para un interesante estudio acerca del fraude en el Derecho del trabajo, sugerimos revisar Ferreirós, Estela Milagros, Olavarría y Aguinaga, Jesús María, López Palomero, Eduardo y Vázquez, María Cristina, El fraude y sus consecuencias jurídicas, La Rocca, Buenos Aires, 2007, pp. 47-145.5 Nos referimos, sobre todo, a la ejecutada en los sectores minero y petrolero.

11

dos o más empresas. En efecto, se busca que esta figura contractual no sea utilizada de

forma tal que restrinja los derechos del trabajador –entiéndase, que se les recorte y

disminuya los derechos que en condiciones regulares y legales percibirían– y, por

consiguiente, que permita que el empresario se aproveche ilegítimamente de lo que, en una

situación de no existencia del ejercicio abusivo del derecho, le correspondería al trabajador.

d. La tercerización del trabajo en el Perú

La tercerización es, desde el punto de vista empresarial, una herramienta sumamente útil,

que permite que las empresas no solo puedan reducir sus costos laborales, sino también

ser más competitivas y eficientes, pues, podrá beneficiarse del servicio integral que un

tercero le puede brindar para procesar uno de los sectores productivos de su empresa. Esta

estrategia de negocio viene siendo utilizada por muchas empresas de nuestro país, la figura

de la tercerización está tomando mayor fuerza en este último tiempo.

Sin embargo, desde la óptica del Derecho del trabajo ello no es tan así. Esta rama del

Derecho apunta su análisis a las relaciones surgidas como consecuencia de la ejecución de

los contratos de tercerización celebrados entre dos o más empresas, y en los que el

trabajador se ve involucrado. Concretamente a la forma cómo inciden sobre él quienes se

benefician con su trabajo. En este sentido, se debe buscar, en nuestra opinión, que si bien

las empresas utilicen esta herramienta, ello no suponga un menoscabo o una vulneración

de los derechos laborales consagrados en la Constitución, los tratados internacionales y en

la ley.

4. La supuesta afectación de los derechos invocados en la demanda como consecuencia del “fraude a la subcontratación” operado por las empresas EDELNOR S.A y CAM PERU S.R.L

Respecto a este numeral, nuestra opinión es concordante con los fundamentos de la

sentencia, es innegable que estamos frente a la configuración de un supuesto de

tercerización fraudulenta que implica:

- Incumplimiento de una norma laboral

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- La afectación de una serie de derechos concretos del sindicato SUTREL y sus

representados

Es claro que las justificaciones por las cuales las empresas ELDENOR S.S y CAM PERU

S.R.L utilizaron la figura de tercerización fueron: primero, generar una mayor competitividad

en el mercado a través de la descentralización productiva; y segundo, ocultar para disminuir

o anular los derechos laborales de los trabajadores, cuyo costo es ahorrado en beneficio de

la empresa principal.

Esta relación contractual maquillada permite disminuir las remuneraciones de sus

trabajadores, recortar beneficios laborales y condiciones de trabajo ganados por éstos,

terminar con su ganada estabilidad laboral y romper incluso con la fortaleza sindical de la

que podían haber gozado. Osea se aumentan las ganancias empresariales a costa de la

disminución de los derechos de los trabajadores, se instrumentaliza su dignidad, totalmente

opuesto a las finalidades constitucionales y legales, esto es inadmisible.

El Estado tiene el deber de garantizar los derechos laborales de SUTREL y reparar a través

de la interdicción de dicha conducta anticonstitucional, además debe reconocer a los

trabajadores en las planillas de la empresa principal, con todos los derechos que les

corresponden.

5. Sobre los derechos y deberes en el Estado social y democrático de Derecho

La definición de un estado de derecho es aquel que rige por un sistema de leyes e

instituciones ordenadas en torno de una constitución, que organiza y fija límites al gobierno

y garantiza los derechos de las personas. Este se crea cuando toda acción social y estatal

encuentra sustento en la norma; es así que el poder del Estado queda subordinado al orden

jurídico vigente por cumplir con el procedimiento para su creación y es eficaz cuando se

aplica en la realidad con base en el poder del Estado a través de sus órganos de gobierno,

creando así un ambiente de respeto absoluto del ser humano y del orden público. Cualquier

acción del estado encaminada a crear dichas condiciones no podría lograrse sin la

existencia de determinados deberes que resulten jurídicamente exigibles a los poderes

públicos y a los particulares a partir de la Constitución.

13

Esta definición de Estado implica que las relaciones interpersonales de una comunidad se

rigen bajo el principio de solidaridad, que implica el deber de todos los integrantes de la

sociedad de aportar con sus actividades al bien común y el deber del estado de redistribuir

adecuadamente los beneficios entre todos. De esta manera el estado asegura que la

integración social velando y relacionando los intereses de la colectividad con lo de los

particulares, cuya defensa y respeto es el fin máximo de la sociedad.

Es de esta manera, creemos, que el Estado asegura los derechos y deberes de los

trabajadores como de los empleadores, sean empresas, personas naturales, públicas o

privadas, de manera que se pueda establecer un equilibrio en donde empleados y

empleadores se vean beneficiados al máximo pero sin omitirse, violarse o vulnerarse los

derechos de ambos. Es así como las leyes laborales establecen ciertos requisitos que

deben cumplir las empresas a fin de asegurar que no existan vulneraciones en los derechos

que desnaturalicen las relaciones laborales, perjudicando así a la parte más débil, que

serían los empleados.

Es así como en esta sentencia, asegurando los derechos de SUTREL, declara fundada la

demanda de los mismos, por encontrarse elementos constitutivos de una desnaturalización

de una tercerización laboral que vulneraba sus derechos a recibir remuneración y beneficios

y conformar sindicatos para valerse de los derechos y beneficios de los mismos; pero sin

dejar de lado el análisis de los derechos que también tienen las empresas respecto a sus

empleadores.

6. Sobre la responsabilidad social de la empresa con el marco del Estado social y democrático de Derecho

La Responsabilidad Social Empresarial es el compromiso continuo de la empresa de

contribuir al desarrollo económico sostenible, mejorando la calidad de vida de sus

empleados y sus familias, así como la de la comunidad local y de la sociedad en general.6

Este es un concepto necesario en un Estado de Derecho, que da pie a la asunción de

determinados derechos y deberes y responsabilidades por parte de las empresas; la

responsabilidad no supone otra cosa que el reconocimiento por parte de las empresas del

límite de su actividad económica debido al ámbito irreductible de los derechos, respetando

6 World Business Counsil for Sustainable Development – 2000 (WBCSD)

14

la dignidad humana. No es solo un conjunto de derechos y deberes que la empresa debe

respetar (seguridad social, estabilidad laboral, remuneraciones justas, libertades, respeto al

medio ambiente) sino las medidas que debe adoptar para impedir la afectación de los

mismos (deber de diligencia). La debida diligencia es entonces el conjunto de medidas que

debe tomar una empresa para tener conocimiento, prevenir y responder a los efectos

negativos que se actuación produce sobre los derechos humanos.

Es en este caso, que creemos se ha inobservado esta responsabilidad, que consideramos

es un deber constitucional, debido a que en base a esta omisión de los deberes de la

empresa con los empleados que la conforman, se han vulnerado los derechos

fundamentales de los mismos en cuanto a la relación laboral, y de esa forma vejado el fin

supremo del Estado, que es asegurar la defensa y la dignidad humana; en este caso los

empleados de EDELNOR y CAM PERU, que definitivamente han sido vulnerados en sus

derechos debido al mal manejo de las empresas demandadas por causa de una

desnaturalización de la tercerización e impedimento de conformar filial sindical y hacer valer

sus derechos y beneficios colectivos.

7. De la preponderancia de los derechos a un constitucionalismo de deberes

Queremos dejar por sentado que estamos de acuerdo con la Teoría de la Correlatividad,

donde los derechos fundamentales son la razón última que justifica la existencia del Estado,

y ante estos los deberes quedan significativamente reducidos a un contenido mínimo.

Se debe recordar que los deberes pautas de comportamiento que se caracterizan por no

engarzar en la relación jurídica de derecho-obligación y que, por ende, no son debidas a

favor de un sujeto que titulariza un derecho subjetivo

Los deberes resultan igualmente indispensables para la organización de la vida en

sociedad y para la satisfacción de los derechos dentro de un esquema político pasado en el

principio normativo de solidaridad. Tales obligaciones son llamadas, por algún sector de la

doctrina, deberes autónomos, cuya justificación no se contrapone a la aludida teoría de la

correlatividad, sino que la complementa y actualiza a los tiempos actuales.

15

Estos deberes dejan de cumplir pues un rol meramente instrumental respecto a los

derechos, y antes bien, se independizan de éstos, adquiriendo una cierta autonomía

conceptual que permite fundamentar y afianzar el compromiso de los miembros de la

comunidad con el bien común y los fines propios y esenciales del Estado social de Derecho.

Los deberes no deben ser planteados como una exigencia externa o como una imposición

diferente a la libertad general de acción de los individuos, sino que más bien se constituyen

como una “limitación interna” a nuestra libertad, que parte del hecho de considerar a los

otros miembros de la comunidad como portadores de los mismos derechos y libertades que

nos pertenecen a nosotros.

Los deberes cumplen fundamentalmente una función cohesiva o armonizadora del orden

social, cuyo sentido de justicia es entendido él mismo como un bien común capaz de

generar obligaciones en cabeza de los individuos y, naturalmente, de todos los poderes

públicos

Un deber no debe nunca implicar una negación de los derechos individuales, sino que debe

intentar orientarlos dentro del marco de su función propia de armonización de los intereses

individuales y colectivos.

Los deberes en el Estado Social y Democrático de Derecho deben estar concretizados en

tres exigencias básicas:

- Servir a la cohesión de la sociedad, a través de la promoción del bien común

- Procurar la máxima expansión de la libertad y la igualdad material de todos los

ciudadanos, a través de la promoción de obligaciones positivas generales

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- Orientar la propia conducta, corrigiendo el uso no responsable de los derechos,

cuando el mismo se halle desconectado de la posible incidencia que puede tener en

las libertades de otras personas.

Bajo este concepto también queda incorporado el “deber de diligencia” que ha de observar

la empresa para prevenir y reparar los posibles efectos dañinos que su actividad pueda

generar sobre los derechos y libertades de las personas implicadas en su actividad que,

como determinaremos en seguida, debe incluir en primerísimo lugar a los trabajadores que

sirven a la empresa, tanto directamente como a través de relaciones vinculadas.

8. Análisis de la conducta asumida por las empresas EDELNOR S.A y CAM PERU S.R.L en el caso sub Litis, a la luz de sus deberes constitucionales. La responsabilidad social empresarial en el ámbito de las operaciones de tercerización laboral.

El Libro Verde de la Comisión Europea señala que los efectos de las medidas de

responsabilidad social de la empresa no se limitarían a esta, sino que afectarán también a

sus socios económicos, siento este el caso de las grandes empresas que han

subcontratado parte de su producción o servicios y que, por lo tanto, pueden haber asumido

una responsabilidad social suplementaria por lo que respecta a dichos proveedores y su

personal (como el caso de EDELNOR que subcontrata con CAM PERU), teniendo en

cuenta que, en ocasiones, el bienestar económico de los proveedores depende

mayoritariamente o totalmente de una única empresa. Como menciona la sentencia

analizada, la empresas principales y contratistas mantienen la obligación de velar por que la

actuación conjunta de ambas no produzca un resultado lesivo de los derechos

fundamentales de terceras personas, entre las cuales se encuentran evidentemente y en

primer orden, los trabajadores afectados de ambas corporaciones; como es el caso de los

trabajadores de SUTREL que se han visto afectados en sus derechos fundamentales, por el

incumplimiento de la responsabilidad social que debería haber sido impartida tanto por

EDELNOR, como por CAM PERU, debido al deber constitucional de implementar las

políticas de solidaridad en la empresa subsidiaria.

En este sentido no solo existe una desnaturalización de la tercerización de la relación

laboral al vulnerar los derechos fundamentales de los empleados mediante el empleo de la

17

figura ilícita de la subcontratación fraudulenta, lo que los imposibilito de beneficiarse de las

remuneraciones respectivas que les corresponderían por la relación directa que en realidad

se mantenía con la empresa principal, como de los beneficios sociales que se les otorgaban

a sus empleados, sino también por realizar conductas totalmente alejadas de la

responsabilidad social de la empresa, al negarse a incorporarlos a planilla y por

consiguiente que se les pueda reconocer como sindicato en EDELNOR y como filial sindical

en CAM PERU, para así poder hacer valer sus derechos y beneficios colectivos no solo con

la empresa sino dentro del mismo sindicato. Las empresas demandada han aprovechado

su posición en la relación laboral para beneficiarse de figuras laborales que no

corresponden con los requisitos establecidos por la ley para conformar las mimas de

manera pecuniaria, por los reducidos costos laborales y la omisión de los beneficios

sociales y patrimoniales que estas (sobre todo la principal) debería ofrecerles a sus

empleados como empleadora principal y directa.

9. Sobre los alcances de la presente sentencia: La Libertad Sindical y los Derechos Colectivos en el marco de las relaciones laborales

Sobre el derecho a la Libertad Sindical, sostenemos, que todos los trabajadores deberían

tener el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el

derecho de afiliarse a las mismas. El criterio según la OIT para determinar cuáles son las

personas cubiertas por este derecho no se funda por tanto en la existencia de un vínculo

laboral con un empleador, que en ocasiones no existen, sin embargo, deben de disfrutar

siempre del derecho a organizarse libremente para los fines que les interese. Visto desde

este punto, la queja interpuesta por SUTREL debería ser atendida.

18

La empresa principal debe asumir un deber de diligencia respecto a la libertad sindical en

un escenario de tercerización, este se resume en permitir la organización, conformación y

funcionamiento del sindicato de rama de actividad, relacionada al labor que prestan pese a

no ser formalmente parte del objeto social de la empresa, que represente los intereses de

los trabajadores de la contratista.

A nuestro juicio, el deber de diligencia da contenido a la prestación de servicios por medo

de la figura de tercerización, esta no puede ser utilizada con la intención o efecto de limitar o

perjudicar la libertad sindical, el derecho de negociación colectiva, interferir en la actividad

de las organizaciones sindicales, sustituir trabajadores en huelga o afectar la situación

laboral de los dirigente amparados por el fuero sindical.

Respecto a las condiciones remunerativas y de trabajo, que correspondería atribuirles a los

trabajadores subcontratados, deberán ser materia de negociación colectiva o individual que

se establezca entre las partes. Aquí jugaran los intereses de cada una, y a pesar que la

empresa principal tenga el deber de desplegar hasta el máximo de sus esfuerzos para llegar

a una solución equitativa que satisfaga el derecho de los trabajadores subcontratados a una

remuneración equitativa y suficiente, en la práctica dudamos que sea así teniendo como

antecedente el ocultamiento de los hechos que originaron la desnaturalización de la

tercerización.

En resumen, consideramos que el deber constitucional de diligencia que corre a cargo de la

empresa respecto de las condiciones remunerativas y de trabajo en un supuesto de

Libe

rtad

Sin

dica

l

Derecho humano laboral fundamental, consustancial con la

democracia,

Garantía y respeto del derecho de afiliación sindical, individual y

colectivo, dentro y fuera del lugar de trabajo

Para la mejor defensa de los intereses de los trabajadores de forma solidaria

y universal

19

tercerización, se concreta por un lado, en la obligación que ha de asumir la empresa

contratista de desplegar hasta el máximo de sus esfuerzos para llegar a una solución justa

que satisfaga, a la par que sus intereses empresariales, el derecho de los trabajadores

subcontratados a percibir una remuneración equitativa y suficiente, tal como lo manda la

Constitución; y por el otro, el deber de la empresa principal de velar por que esas

condiciones laborales sean alcanzadas, y en su caso, debidamente cumplidas, debiendo

disponer a tal efecto los mecanismos que resulten necesarios para recoger las inquietudes

de los trabajadores desplazados, así como denunciar las violaciones de derechos de las

cuales tenga noticia.

20

Otros datos interesantes

- Perú: QUEJAS PRESENTADAS AL COMITÉ DE LIBERTAD SINDICAL 1990 -

marzo 2012. Por años de presentación (fuente OIT)

Años Número Quejas

1 1990 3

2 1991 4

3 1992 7

4 1993 3

5 1994 5

6 1995 3

7 1996 3

8 1997 1

9 1998 2

10 1999 4

11 2000 2

12 2001 1

13 2002 2

14 2003 8

15 2004 3

16 2005 1

17 2006 2

18 2007 9

19 2008 9

20 2009 9

21 2010 5

22 2011 13

23 2012 4

TOTAL 103

21

- Perú: A.2. QUEJAS ANALIZADAS DETALLADAMENTE POR EL COMITÉ DE

LIBERTAD SINDICAL 1990 - marzo 2012

AñosCon

Informe Definitivo

Con Informe

Provisional

Con Solicitud

Información

Total/Incidenciapor Años

1 1990 0 0 0 0

2 1991 2 2 0 4

3 1992 2 3 0 5

4 1993 3 11 1 15

5 1994 2 2 2 6

6 1995 0 1 6 7

7 1996 0 3 0 3

8 1997 2 5 3 10

9 1998 0 3 1 4

10 1999 2 2 1 5

11 2000 1 2 1 4

12 2001 0 2 3 5

13 2002 0 0 1 1

14 2003 1 1 1 3

15 2004 0 3 5 8

16 2005 2 1 3 6

17 2006 0 2 2 4

18 2007 1 0 2 3

19 2008 0 4 2 6

20 2009 2 6 6 14

22

21 2010 2 2 12 16

22 2011 1 3 8 12

23 2012 0 0 2 2

TOTAL 23 58 62 143

- PERÚ: INFRACTOR POR SECTORES (FUENTE: OIT)

Sector GobiernoEmpresa Pública

Empresa Privada

Totalpor

Sector

1Agricultura, plantaciones y otros

sectores rurales3 0 1 4

2 Alimentación, bebidas y tabaco 1 1 4 6

3 Construcción 5 0 1 6

4 Educación 4 1 1 6

5 Industrias Químicas 1 1 2 4

6Industria textil, del vestido y del

calzado2 1 4 7

7 Ingeniería Mecánica y eléctrica 0 1 0 1

8 La Silvicultura; madera; pulpa y papel 0 0 1 1

9Medios de comunicación, cultura y

gráficos0 0 4 4

10 Minería (carbón y otra minería) 7 0 6 13

11Petróleo y producción de gas;

refinación del petróleo2 2 5 9

12 Producción de metales básicos 1 2 3 6

13 Servicio Público 16 9 1 26

14Servicio Postal y otros servicios de

comunicación1 0 4 5

15 Servicios de Sanidad 3 1 2 6

16Servicios financieros; servicios

profesionales1 1 3 5

23

17 Todos los sectores 7 0 0 7

18Transporte: (aviación civil; ferrocarriles

y transporte por carretera)1 1 0 2

19Transporte marítimo, puertos, pesca y

transporte interior3 4 1 8

20 Utilidades (agua; gas; electricidad) 1 8 4 13

TOTAL 59 33 47 139

- Perú: TIPOS DE RECOMEDANCIONES 1990 - marzo 2012. Por categoría:

Legislativa (fuente OIT)

Recomendación Incidencias

1Modificar en consulta con interlocutores sociales disposiciones

contrarias a principios de libertad sindical9

2Asegurar que todo caso de discriminación antisindical puedan examinarse rápida y eficazmente a través de procedimientos

8

3 Prohibir y sancionar todos los actos de discriminación 4

4Establecer un servicio mínimo en consulta plena con los

interlocutores sociales3

5Garantizar el derecho de organizarse a todos los trabajadores

bajo cualquier forma de contratación3

24

- El siguiente es un cuadro de la OIT que refleja QUEJAS EXAMINADAS POR EL

COMITÉ DE LIBERTAD SINDICAL POR CATEGORÍA DE AGRAVIO 1990 - marzo

2012. Por sector: Utilidades (agua; gas; electricidad). Usaremos este cuadro por la

pertinencia con el sector pero cabe resaltar que en la página de la OIT se pueden

encontrar cuadros de otros sectores. Cada sección del cuadro corresponde a la

categoría o al tipo de agravio sufrido por uno o varios trabajadores que presentaron

una queja.

Para más detalles pueden ingresar al siguiente link:

http://white.oit.org.pe/qvilis_mundial/spanish/reportes/nacional/report_26.php?

language=ES&idcountry=PE&idsector=2.10&Submit=Generar

25

ANEXOS

http://www.mintra.gob.pe/archivos/file/normasLegales/DS_003_2002_TR.pdf

http://www.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Leyes/27696.pdf

http://www.mintra.gob.pe/contenidos/legislacion/dispositivos_legales/ley_27626.htm

http://intranet.oit.org.pe/WDMS/bib/virtual/legis/peru/Ley_tercerizacion_2008.pdf