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Proyecto "Fortalecimiento de las estrategias de prevencin de la tortura y rehabilitacin

de las vctimas en el Per y Ecuador"

Comentarios Puntuales sobre el

Dictamen aprobado en mayora recado en el

Proyecto de nuevo Cdigo Penal peruano

respecto a los Delitos contra el Derecho

Internacional de los Derechos Humanos y contra

el Derecho Internacional Humanitario

FEBRERO DE 2015

2

Este proyecto est financiado por la unin europea:

3

La presente publicacin ha sido elaborada con la asistencia de la Unin

Europea. El contenido de la misma es responsabilidad exclusiva de La Comisin

de Derechos Humanos y en ningn caso debe considerarse que refleja los

puntos de vista de la Unin Europea.

4

Presentacin

El presente documento busca formular comentarios puntuales respecto al Dictamen aprobado por mayora por la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del Congreso en relacin a los Delitos contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y contra el Derecho Internacional Humanitario, previstos en el Libro Segundo del mencionado proyecto de ley. Dicha reflexin se hace tomando como referencia las normas internacionales sobre la materia, de los que el Per es Estado parte. Si bien es cierto, originariamente en el proyecto de Nuevo Cdigo penal se planteaba un Libro especial para regular estos delitos, lo cual constitua una innovacin, sin embargo el que se lo regule en una seccin especfica en el Libro Segundo referido a los delitos, es un reconocimiento a las particularidades de estos delitos, que por ejemplo conllevan que sean imprescriptibles o que por la naturaleza del bien jurdico protegido se deben distinguir de los delitos comunes. El documento de anlisis lo hemos efectuado a la luz del Derecho Penal Internacional, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario tratando de identificar tanto los aspectos destacados del proyecto de Nuevo Cdigo Penal, as como aquellos que a nuestro entender ameritan un ajuste o correccin. El presente documento se enmarca dentro del Proyecto "Fortalecimiento de las estrategias de prevencin de la tortura y rehabilitacin de las vctimas en el Per y Ecuador", financiado por la Unin Europea, en cuya ejecucin participan en Per las organizaciones Comisin de Derechos Humanos -COMISEDH y el Centro de Atencin Psicosocial CAPS, y en Ecuador la organizacin Fundacin para la Rehabilitacin Integral de Victimas de Violencia -PRIVA.

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Disposiciones Generales de Derecho Penal

1. Principio de igualdad

En su artculo 27, el ER-CPI prev la improcedencia del cargo oficial que exima de

responsabilidad u otorgue algn privilegio a los implicados en la comisin de crmenes de

competencia de la Corte Penal Internacional. As en su prrafo primero, la mencionada

disposicin, seala que el cargo oficial de una persona no la exime de responsabilidad

penal ni constituye un motivo de reduccin de la pena. Los Estados deben ejercer

jurisdiccin penal contra los responsables de crmenes internacionales. En el segundo

prrafo se establece que las inmunidades o normas de procedimientos especiales que

conlleve el cargo oficial de una persona, con arreglo al derecho interno o al derecho

internacional, no limitarn el ejercicio de la competencia de la CPI sobre ella1. En este

sentido, una inmunidad establecida en la legislacin interna es irrelevante cuando el caso

sea de competencia de la Corte Penal Internacional. Otros tratados tambin contemplan

una disposicin similar, como la Convencin para Prevenir y Sancionar el Genocidio de

1948 (artculos IV y V), Carta del Tribunal Militar Internacional de Nremberg de 1945

(artculo 7), el Estatuto del TPIY (artculo 7.2), y el Estatuto del TPIR (artculo 6.2).

El seor Lord Hutton ha establecido con respeto al Caso Pinochet que

desde el fin de la segunda guerra mundial hubo una clara aceptacin por parte de

la comunidad internacional de que ciertos crmenes son tan graves y tan

inhumanos que constituyen crmenes contra el derecho internacional y que la

comunidad internacional est en el deber de someter a la justicia a las personas

que cometan tales crmenes. () En mi opinin, l *Pinochet+ no tiene ttulo para

reclamar inmunidades. La Convencin contra la Tortura deja muy en claro que

ningn Estado tolerar la tortura, sea cometida por oficiales pblicos o personas

que acten en mrito a un cargo oficial. () Los alegados actos de tortura

cometidos por el Seor Pinochet han sido llevados a cabo en su posicin de Jefe de

Estado, pero stos no pueden ser reconocidos como parte de las funciones de un

Jefe de Estado bajo el derecho internacional, porque el derecho internacional

1 El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y la reforma Constitucional Peruana: anlisis y

Recomendaciones, New York, agosto de 2003, por el Programa de Justicia Internacional del Lawyers

Committee for Human Rights.http://www.alfonsozambrano.com/doctrina_penal/estatuto_roma_cpenal.pdf

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expresamente prohbe la tortura como una medida a ser utilizada por el Estado y la

ha convertido en un crimen internacional2.

El artculo 5 del proyecto de ley 1615-2012-CR prevea que Ninguna persona goza de

inmunidad para la investigacin o judicializacin de los delitos previstos en la presente ley.

En ningn caso el cargo oficial exime de responsabilidad penal ni constituye atenuante

para la imposicin de la pena. A diferencia de ello, el artculo 11 del Dictamen aprobado

en mayora del nuevo Cdigo Penal prev unas excepcionalidades al principio de igualdad

que estn previstas en la Constitucin, leyes o tratados de los cuales Per es parte. Esta

propuesta normativa puede ser considerada como un retroceso. Estas excepciones no

deberan aplicarse a los delitos previstos en la Seccin I del libro segundo del proyecto de

nuevo Cdigo Penal que trata de los delitos internacionales. El proyecto de nuevo Cdigo

Penal en su artculo 11 debera estar acorde al artculo 27 del ER-CPI y aplicar la

improcedencia de cargo oficial para todos los delitos previstos en el ER-CPI y regulados en

la mencionada Seccin I del Libro Segundo del proyecto de nuevo Cdigo Penal.

2. Imprescriptibilidad

Las violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho

internacional humanitario que constituyen crmenes internacionales no pueden prescribir.

Como le seala Aguilar Cavallo, el tema de la prescripcin implica la afectacin de una

serie de otros derechos humanos, dentro de los que cabe mencionar, el derecho a la

verdad, el acceso a la justicia y el deber de prevenir, investigar y sancionar, as como la

prohibicin de la impunidad, lo que podra generar responsabilidad internacional del

Estado. Tal imprescriptibilidad permite a las vctimas de las violaciones y a las

instituciones jurdicas conocer la verdad, identificar y sancionar los responsables en

cualquier momento. El objetivo es luchar contra la impunidad de violaciones graves de

derechos humanos.

En su artculo 29, el ER-CPI plantea el principio de imprescriptibilidad de todos los

crmenes de competencia de la CPI (genocidio, lesa humanidad, crmenes de guerra y

agresin). Adems, la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y

de lesa humanidad de 1968 establece que los crmenes de guerra (artculo I.a), los

crmenes de lesa humanidad y genocidio (artculo I.b) son crmenes imprescriptibles,

cualquiera que sea la fecha en que se haya cometido. Y en su artculo IV, plantea que los

Estados deben comprometerse a adoptar las medidas legislativas y de otra ndole

necesarias para que la prescripcin de la accin penal no se aplique a los crmenes

2 El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y la reforma Constitucional Peruana: anlisis y

Recomendaciones, Programa de Justicia Internacional del Lawyers Committee for Human Rights. P.5.

7

mencionados en esta Convencin, a saber crmenes de guerra, lesa humanidad y de

genocidio.

Por otro lado, en lo referido a la imprescriptibilidad de violaciones de derechos humanos,

la Corte Interamericana de derechos Humanos a partir de su sentencia Chumbipuma

Aguirre y otros v. Per (Barrios Altos), ha establecido que son inadmisibles las

disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin y el establecimiento de

excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin de los

responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las

ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas

prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho

Internacional de los Derechos Humanos 3.

En el Dictamen del nuevo Cdigo Penal, en el artculo 104.7 se ha establecido que la

accin penal es imprescriptible en los delitos previstos en los Ttulo I, III, IV y V de la

Seccin I del Libro Segundo, es decir los delitos de Genocidio, de lesa humanidad, contra

el Derecho Internacional Humanitario y de agresin. Sin embargo, se puede notar que los

delitos contra el Derecho internacional de los Derechos Humanos no estn planteados

como imprescriptibles. Igualmente el artculo 110 del Dictamen del nuevo Cdigo Penal

que regula el plazo de prescripcin de la pena y medida de seguridad, no plantea la

imprescriptibilidad en el caso de los delitos contra el Derecho Internacional de los

Derechos Humanos. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

citada, que es de obligatorio cumplimiento, establece la imprescriptibilidad de los delitos

contra el Derecho Internacional de derechos Humanos (ejecucin extrajudicial,

desaparicin forzada y tortura). En tal sentido se debe respetar el principio de

imprescriptibilidad previsto para estos delitos, incluyndolos como imprescriptibles en

los artculos 104.7 y 110.2 del Dictamen del nuevo Cdigo Penal.

3. Responsabilidad internacional del Estado

El artculo primero del Proyecto de artculos sobre la responsabilidad del Estado por

hechos internacionalmente ilcitos, adoptado en 2001 por la Comisin de Derecho

Internacional, establece una regla internacional de responsabilidad del Estado. Todos los

actos ilegales cometidos por un Estado generan su responsabilidad internacional.

El comit ad hoc en el caso CMS Gas Transmission Company v Argentine Republic (ICSID

Caso No. ARB/01/8; Decisin de Anulacin de 25 Septiembre 2007) se ha referido a este

3 Corte IDH. Caso Barrios Altos. Sentencia de 14 de Marzo de 2001, Serie C N 73, prrafo 41.

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artculo primero como el principio ms conocido de derecho internacional estipulada en

el artculo 1 del Proyecto de artculos sobre la responsabilidad internacional del Estado.

Los elementos que constituyen un hecho ilcito por un Estado estn previstos en el

artculo 2 del Proyecto de artculos sobre la responsabilidad del Estado por hechos

internacionalmente ilcitos. Este artculo establece dos condiciones: el hecho debe ser

imputable al Estado y el hecho debe constituir una violacin de una obligacin

internacional que vincula al Estado.

La responsabilidad internacional del Estado estaba establecido en el Proyecto de ley 1615-

2012/CR de 2012 y en el Cdigo Penal militar-policial Decreto Legislativo 1094. Sin

embargo, el Proyecto de nuevo Cdigo Penal no prev tal clausula especfica. Esta omisin

afecta la conformidad del Proyecto de nuevo Cdigo Penal con el Derecho Internacional.

Delitos Contra Los Derechos Humanos Perpetrados en

Tiempos de Paz o de Conflictos Armados

Cabe advertir que el Proyecto de Ley N 3491/2013-CR Proyecto del Nuevo Cdigo

Penal- y el Predictamen del mismo planteaban el formular un libro especial para regular

estos delitos (Libro Segundo: Delitos Contra el Derecho Internacional de los Derechos

Humanos y el Derecho Internacional Humanitario) para distinguir su naturaleza respecto

a los otros delitos que se regulaban en el Libro Tercero, sin embargo en el Dictamen

aprobado en mayora se los regula conjuntamente con los otros delitos en el Libro

Segundo (denominado Parte Especial Delitos), aunque se ha tenido el cuidado de darle

una seccin especial e inicial, as la Seccin I denominada Delitos contra los derechos

humanos perpetrados en tiempo de paz o de conflictos armados-, con lo cual creemos

que se preserva las particularidades de estos ilcitos que son calificados como crmenes

internacionales por el Derecho Internacional.

Sin embargo, llama poderosamente la atencin la denominacin jurdica que se da a

esta familia de delitos, pues en el Dictamen aprobado en mayora se les denomina

Delitos contra los derechos humanos perpetrados en tiempo de paz o de conflictos

armados, variando sustancialmente la denominacin que se empleada en los proyectos

anteriores (Delitos Contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el

Derecho Internacional Humanitario).

Puede entenderse que cuando se hace referencia a los Delitos contra los derechos

humanos perpetrados en tiempo de paz se est comprendiendo los Delitos contra el

9

Derechos Internacional de los Derechos Humanos, sin embargo cuando se emplea el

concepto delitos contra los derechos humanos en tiempo de conflictos armados parece

referirse a los Delitos contra el Derecho Internacional Humanitario, pero no se puede

hacer una asimilacin de esa naturaleza pues los Derechos Humanos y el Derecho

Internacional Humanitario, si bien son ramas del Derecho Internacional Pblico que

tienen como punto de convergencia la proteccin de la dignidad humana, tambin lo es

que son disciplinas que tiene sus propias particularidades. Los Derechos Humanos

generan obligaciones a los Estados de garantizar y respetar los derechos humanos de

toda persona que se encuentra en su jurisdiccin (por ello los delitos contemplados en

el Ttulo II son esencialmente atribuibles a funcionarios o servidores pblicos), mientras

que el Derecho Internacional Humanitario lo que propugna es establecer normas

mnimas de humanidad en el marco de los conflictos armados, estableciendo normas

para proteger a determinado grupo de personas (poblacin civil, personal sanitario,

religioso o aquellos que han dejado las hostilidades por haber cado enfermos, heridos,

nufragos o haber sido capturados) o para regular la conduccin de las hostilidades

(precisando los mtodos o medios prohibidos), obligacin que no es solo exigible a las

autoridades gubernamentales sino tambin a los miembros de los grupos armados no

estatales, por ello en los delitos tipificados en el Ttulo IV (denominado Delitos contra las

normas humanitarias mnimas protegidas en los conflictos armados), se emplea el

trmino El que, para referirse al sujeto activo del delito.

Por tal motivo, la Seccin I del Libro Segundo, debe denominarse Delitos Contra el

Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional

Humanitario.

Delito de genocidio

El que comete un acto perpetrado con la intencin de destruir total o parcialmente a un

grupo nacional, tnico, racial o religioso como la matanza de miembros del grupo;

causando lesin grave a la integridad fsica o mental de los miembros del grupo;

sometimiento intencionalmente al grupo a condiciones de existencia que hayan de

acarrear su destruccin fsica, total o parcial; tomando medidas destinadas a impedir

nacimientos en el seno del grupo; o, trasladando por la fuerza nios del grupo a otro

grupo, ser reprimido por el delito de genocidio.

El artculo 6 del ER-CPI y el artculo 2 del Convenio para la Prevencin y Sancin del delito

de Genocidio establecen este delito.

El Dictamen del nuevo Cdigo Penal prev el delito de Genocidio en su artculo 145:

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1. Es reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de

treinta y cinco aos, el que con la intencin de destruir total o parcialmente a un

grupo nacional, tnico, racial o religioso como tal:

a) Lesiona gravemente la integridad fsica o mental de los miembros del grupo;

b) Somete al grupo a condiciones de existencia que acarreen su destruccin fsica

total o parcial;

c) Realiza medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; o,

d) Traslada por la fuerza a nias o nios de un grupo a otro.

2. La pena es privativa de libertad indeterminada, si el agente mata a miembros de

un grupo nacional, tnico, racial o religioso como tal con la intencin de destruirlo

total o parcialmente.

Se puede ver que el proyecto de nuevo Cdigo Penal ha remplazado la palabra grupo

social por racial para adecuarse a la frmula prevista en el ER-CPI y en la Convencin

para la Prevencin y Sancin del delito de Genocidio.

Los textos internacionales no establecen el quantum de la pena para dichos delitos. La

legislacin nacional de cada Estado Parte tiene que prever el quantum de la pena a

imponer al delito. El actual Cdigo Penal, en su artculo 319, prev que el delito de

genocidio ser reprimido por no menos de veinte aos. El Proyecto de nuevo Cdigo

Penal aporta cambios y distingue el quantum de la pena. En efecto, en su artculo 145 el

proyecto de nuevo Cdigo Penal prev que para la matanza de miembros del grupo la

pena ser privada de libertad indeterminada, y que por los otros supuestos de genocidio

la pena ser no menor de veinticinco ni mayor de treinta y cinco aos. Otros pases como

Francia (artculo 211-1 del Cdigo Penal francs) han previsto una pena con reclusin a

perpetuidad por el delito de genocidio. Tal condena se puede explicar por la necesidad de

prevenir y sancionar tal hecho que daa gravemente al ser humano.

El artculo 25.3.e del ER-CPI tipifica el delito de instigar directamente y pblicamente a

cometer un genocidio. Este delito se encuentra en el artculo 146 del Dictamen del nuevo

Cdigo Penal en esos trminos: El que incita o promueve de modo directo y pblico a

travs de la imprenta, radiodifusin, internet u otro medio de similar eficacia la comisin

del delito de genocidio es reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni

mayor de diez aos.

Si bien es positivo que se introduzca la figura de la incitacin y promocin del genocidio

(artculo 146 del texto del Dictamen aprobado en mayora), que actualmente no est

regulado en nuestro Cdigo Penal; sin embrago, el Dictamen aprobado en mayora ha

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introducido algunos elementos en la conducta prohibida que no estaban previstos en los

proyectos anteriores, as precisa los medios con los que se puede realizar la conducta: a

travs de la imprenta, radiodifusin, internet u otro medio de similar eficacia. Con ello a

nuestro entender se restringe el mbito de aplicacin de la norma. Ya la doctrina ha

venido sealando, al interpretar lo establecido en el ER-CPI (artculo 23.3.c), que la accin

sea pblica conlleva un llamamiento que se hace en un lugar pblico o por un medio

dirigido al pblico4, siendo lo decisivo que el llamamiento se encuentre destinado a un

crculo de personas que no pueden ser individualizados y con ello se cree o incremente el

peligro de una comisin delictiva imposible de controlar5.

Por tal motivo, o se retira la mencin de los medios como elemento de la conducta

prohibida o se modifica su redaccin para estar acorde con los instrumentos

internacionales, que podra ser con la siguiente redaccin a travs de la imprenta,

radiodifusin, internet u otro medio pblico.

Delitos contra el Derecho International de los derechos

humanos

El Proyecto de nuevo Cdigo Penal diferencia la violacin de derechos humanos del delito

de lesa humanidad. Tal distincin permite calificar en forma diferenciada los delitos

aislados de los delitos de lesa humanidad que requieren ser cometidos en un contexto de

ataque generalizado o sistemtico contra la poblacin civil.

1. Ejecucin arbitraria

El derecho a la vida y la prohibicin de privarla sin juzgamiento est establecido en el

artculo 6.1 del Pacto Internacional de Derechos civiles y polticos: El derecho a la vida es

inherente a la persona humana. Este derecho estar protegido por la ley. Nadie podr ser

privado de la vida arbitrariamente.

Durante el Sexto Congreso de las Naciones Unidas para la prevencin de delito y el

tratamiento de los delincuentes se ha definido la ejecucin arbitraria como el asesinato y

ejecucin de adversarios polticos o delincuentes presumidos cometidos por las fuerzas

armadas, por las autoridades encargadas de la aplicacin de las leyes y por otros rganos

4 WERLE, Gerhard; Tratado de Derecho Penal Internacional, 2 edicin, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2011, p.

453.

5 Idem.

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gubernamentales, o por grupos polticos, actuando con el apoyo tcito u otros de esas

fuerzas u rganos.

Los Principios relativos a una eficaz prevencin e investigacin de las ejecuciones

extralegales, arbitrarias o sumarias (Recomendados por el Consejo Econmico y Social en

su resolucin 1989/65, de 24 de mayo de 1989) permiten abordar el tema de la ejecucin

arbitraria y sobre su prohibicin. En efecto, en su punto primero, establece que Los

gobiernos prohibirn por ley todas las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias y

velarn por que todas esas ejecuciones se tipifiquen como delitos en su derecho penal y

sean sancionables con penas adecuadas que tengan en cuenta la gravedad de tales

delitos (Art. 1). Tambin establecen que las circunstancias excepcionales enumeradas en

el referido artculo o decretos promulgados por la autoridad no podrn ser invocadas para

justificar tal hecho prohibido. Tampoco, se puede invocar una orden de un funcionario

superior o de una autoridad pblica para justificar una ejecucin arbitraria. Tanto ms

cuando la responsabilidad de los jefes puede ser acarreada por las acciones de los

subordinados si no las impiden.

El Dictamen de nuevo Cdigo Penal prev el delito de ejecucin arbitraria en su artculo

147: El funcionario o servidor pblico que infringiendo su deber de proteccin o garante

de la vida o cualquier persona con el consentimiento o aquiescencia de aquel, mata a otro

por motivos polticos, socio econmicos, nacionales, tnicos, culturales, religiosos o de

sexo, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de treinta y

cinco aos. Dicha definicin presente en el artculo 147 excluye los delincuentes

presumidos como potenciales vctimas del delito de ejecucin arbitraria, igualmente no

incluye a las vctimas por orientacin sexual, por lo que deberan incluirse tambin esos

criterios.

2. Tortura y tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes.

En relacin a estos delitos debemos referir que respecto al actual Cdigo Penal vigente se

ha venido criticando la forma restringida en que est tipificado el delito de tortura

(artculo 321 del Cdigo Penal) y que, adems, no regula la figura jurdica de los tratos o

penas crueles, inhumanos o degradantes. Es esa lnea que el Comit contra la Tortura de

Naciones Unidas en sus Observaciones finales sobre los informes peridicos quinto y

sexto combinados del Per, aprobadas por el Comit en su 49 perodo de sesiones (29 de

octubre a 23 de noviembre de 2012)6 seal que

El Comit recomienda al Estado parte que modifique su Cdigo Penal incluyendo una definicin de la tortura que abarque todos los elementos que figuran en el artculo 1 de la Convencin.

6 Naciones Unidas, Comit contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes,

Documento CAT/C/PER/CO/5-6, 21 de enero de 2013.

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Por tal motivo, resultan positivos los cambios que se plantean en la redaccin del tipo penal de tortura contenida en el artculo 148 del Dictamen aprobado en mayora, que se incorpore el tipo penal de tratos crueles, inhumanos y degradantes en el artculo 149 y que se introduzca una disposicin para establecer criterios de valoracin para distinguir entre uno y otro supuesto, en el artculo 150. Sin embargo, hay algunos aspectos que deben perfeccionarse como se detallan a continuacin:

La redaccin del tipo penal de tratos crueles, inhumanos y degradantes en el artculo 149, conlleva una interpretacin que los objetivos (4) sealados en la norma deberan darse todos para configurar el delito, lo cual resulta excesivo e impracticable, por lo que debera precisarse que el agente del delito actuar con alguno de estos objetivos, adems debera agregarse una clusula general u otros objetivos para no limitarse a los sealados en la disposicin.

Adems, en el numeral 1 del artculo 149 se refiere del trato cruel, inhumano y degradante que es aqul que no llega tener la intensidad o gravedad propias del delito de tortura previsto en el artculo 139 *el resaltado es nuestro], sin embargo el delito de tortura est regulado en el artculo 148 y no en el artculo 139 (en sta se regula lo referido a los criterios para la aplicacin de las medidas contra las personas jurdicas), por tanto se debe corregir esa referencia.

Asimismo, en los supuestos de trato cruel contra internos o detenidos (numeral 2 del artculo 149), el segundo supuesto que hace referencia a someterlos a condiciones infrahumanas de carcter alimentario, sanitario o de cualquier ndole, por su redaccin implicara ms un supuesto de tortura que de trato cruel, motivo por el cual se debera modificar dicho trmino, as podra ser condiciones inadecuadas. Tampoco debera exigirse que ponga en serio y grave riesgo su integridad fsica y psicolgica, pues ello implica ms un acto de tortura, bastara con indicar que ponga en riesgo su integridad fsica o psicolgica.

En relacin a los criterios de valoracin para distinguir entre uno y otro tipo penal, previsto en el artculo 150, resulta interesante que se haya establecido dicha disposicin, en particular lo sealado en el primer numeral que establece no es requisito indispensable la constatacin de lesiones fsicas, sin embargo respecto a los criterios establecidos en los numerales 2 y 3 resultan muy genricos y ameritaban precisiones. As, en lo que atae al numeral 2 en que se hace referencia a los efectos que se producen en la victima, se podra indicar que debera tenerse en cuenta entre otros criterios la edad, sexo y estado de salud de la vctima, teniendo presente lo que se ha sealado en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos7 y por el Tribunal Constitucional.

7 Ver, CEJIL APT, La tortura en el derecho internacional, Gua de jurisprudencia, 2008, p. 100-101.

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Adems en relacin a lo previsto en el numeral 3, donde se donde se seala que debe considerar el contexto de la conducta y a la forma de su realizacin, se debera precisar que se tenga presente entre otros criterios los patrones culturales y el estado de indefensin de la vctima.

La intensidad o gravedad que diferencia los actos constitutivos de cada delito debe ser apreciada teniendo en cuenta: a) la forma de realizacin de la conducta, b) los efectos fsicos y mentales que produce, y c) las caractersticas particulares de la vctima. Adems, debe atenderse a las circunstancias del caso concreto, la naturaleza y el contexto de la conducta.

Tambin consideramos que en el artculo 150 se debera incluir un numeral ms para que se tome en cuenta los criterios de dao psicolgico para distinguir entre tortura y el trato cruel, inhumano y degradante. Para tal efecto se puede recurrir a los criterios establecidos en el artculo 209 para la lesin psicolgica en base a la Gua de Valoracin del Dao Psquico en vctimas de violencia familiar, sexual, tortura u otras formas de violencia intencional del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, pero con la siguiente equivalencia:

a. Trato cruel, inhumano y degradante: nivel leve de dao psquico b. Tortura tipo base (art. 148.1): nivel moderado de dao psquico c. Tortura agravada (art. 148.3): nivel grave y nivel muy grave de dao psquico.

3. Desaparicin forzada

La desaparicin forzada constituye una lesin al derecho a la libertad tipificada en los

textos internacionales (artculo 1 de la Declaracin Universal de derechos Humanos,

articulo 1 de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del hombre, y otros), pero

tambin al derecho a la vida (artculo 3 de la DUDH y artculo 1 de la DADH), a la

integridad personal, al debido proceso y al reconocimiento de la personalidad jurdica.

Esto fue reconocido y recordado durante la 24 de la Conferencia Internacional de la Cruz

Roja ( 2433).

Desapariciones forzadas durante el conflicto de Yugoslavia fueron condenadas por la

Asamblea General en su resolucin 50/193 ( 2416)8.

El artculo 7 del ER-CPI prev el delito de desaparicin forzada en estos trminos: 1. A los

efectos del presente Estatuto, se entender por crimen de lesa humanidad cualquiera de

8Resolucin VII de la XXIV Conferencia Internacional de la Cruz Roja de 1981, Res. II parr.2433 y 2433 que

seala que las desapariciones forzadas implican violaciones de derechos humanos fundamentales como el

derecho a la vida, la libertad y a la seguridad personal, el derecho a no ser sometido a la tortura ni a tratos

crueles, inhumanos o degradantes, el derecho a no ser arrestado ni detenido, y el derecho a ser juzgado

pblica e imparcialmente.

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los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o

sistemtico contra una poblacin civil y con conocimiento de dicho ataque: ()

i) Desaparicin forzada de personas.

2.i) Por desaparicin forzada de personas se entender la aprehensin, la

detencin o el secuestro de personas por un Estado o una organizacin poltica, o

con su autorizacin, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a admitir tal

privacin de libertad o dar informacin sobre la suerte o el paradero de esas

personas, con la intencin de dejarlas fuera del amparo de la ley por un perodo

prolongado.

As es incriminado el autor que ha aprehendido, detenido o secuestrado una persona; o ha

rechazado reconocer que esta persona fue aprehendida, detenida o secuestrada, o no

informa sobre lo que ocurri con esa persona.

El Cdigo Penal actual dispone en su artculo 320 que El funcionario o servidor pblico

que prive a una persona de su libertad, ordenando o ejecutando acciones que tenga por

resultado su desaparicin debidamente comprobada, ser reprimido ().

Mientras que el Proyecto de nuevo Cdigo Penal establece en su artculo 151 que: El

funcionario o servidor pblico o cualquier persona con el consentimiento o aquiescencia de

aquel, que de cualquier forma prive a otro de su libertad y niegue haberlo realizado o no

brinde informacin sobre esta o no informe u oculte informacin sobre el destino o el

paradero de la persona, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince ni

mayor de veinticinco aos.

El artculo 151 del Dictamen del nuevo Cdigo Penal se acerca ms a la definicin prevista

en el artculo 7 del ER-CPI que el artculo 320 del Cdigo Penal actual, la cual por cierto fue

cuestionada incluso por sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. As,

la Corte Interamericano, en dos sentencias, ha exigido al Estado peruano modificar la

regulacin actual del delito de desaparicin:

El Estado debe adoptar las medidas necesarias para reformar, dentro de un plazo

razonable, su legislacin penal a efectos de compatibilizarla con los estndares

internacionales en materia de desaparicin forzada de personas9.

El Estado debe adoptar las medidas necesarias para reformar, dentro de un plazo

razonable, su legislacin penal en materia de desaparicin forzada de personas, a

efectos de compatibilizarla con los estndares internacionales, con especial

9Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Gmez Palomino Vs. Per, Sentencia de 22 de noviembre

de 2005, Fondo reparaciones y costas, p.56 pargrafo 12.

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atencin a lo dispuesto en la Convencin Americana y en la Convencin

Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas10

Adems, el Dictamen de nuevo Cogido Penal ampla el campo de accin cuando establece

que el delito de desaparicin forzada puede ser cometido por un funcionario o servidor

pblico o cualquier persona con el consentimiento o aquiescencia de aquel. Por otro lado,

el artculo 151 emplea el concepto de privacin de libertad, no se circunscribe solo a la

aprehensin, detencin o secuestro como en el ER-CPI. As se brinda un mayor mbito

de proteccin a las personas frente a la desaparicin forzada.

Delitos de lesa humanidad

Segn Cassese11, un crimen internacional ocurre cuando se infringe la norma internacional

que protege derechos fundamentales reconocidos por la mayora de la comunidad

internacional vinculantes para los Estados, con un inters universal en su represin, sin

hacer diferencia segn el lugar de la comisin del delito o de la nacionalidad del

autor/victima.

Los crmenes de Lesa Humanidad son entre los ms graves dado que afectan la comunidad

internacional en su conjunto y son considerados como inadmisibles. En efecto, el delito de

lesa humanidad pone en peligro la preservacin y respeto de la Humanidad. El Tribunal

penal Internacional para ex Yugoslavia confirma esta visin en su caso Vase Prosecutor vs

Drazen Edermovic de 199612. La internacionalizacin de los crmenes de lesa humanidad

es establecida por los tribunales internacionales (Tribunal Penal para Ex Yugoslavia,

Tribunal Penal para Ruanda y Corte Penal Internacional). El ER-CPI de la Corte Penal

Internacional tipifica el delito de lesa humanidad en su artculo 7.1: se entender por

crimen de lesa humanidad cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como

parte de un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil y con

conocimiento de dicho ataque: (). Despus el artculo establece los supuestos que

entran dentro del delito de Lesa Humanidad. Estos delitos deben ser cometidos como

parte de un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil. Estos dos

10

Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Anzualdo Castro Vs. Per, Sentencia de 22 de

septiembre de 2009 (Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costa), p. 71 pargrafo 8.

11 Cassese, Antonio, International Criminal Law, Oxford, 2003, pag.23

12 TPIY: Prosecutor vs. Drazen Edermovic, Case IT-96-22-T, Sentencing Judgment, 29 November 1996, prr.19

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elementos que permiten calificar un delito de lesa humanidad son definidos como

constitutivos de la clusula umbral13.

El elemento de ataque generalizado o sistemtico est definido en el artculo 7.2.a)

como una conducta que implique la comisin mltiple de actos mencionados en el

prrafo 1 contra una poblacin civil, de conformidad con la poltica de un Estado o de una

organizacin de cometer ese ataque o para promover esa poltica.

El ataque sistemtico significa que est arreglado a un plan o poltica preconcebidos, es

decir que no resulta del azar. Y el ataque generalizado significa que los actos son contra

una multiplicidad de vctimas civiles, por lo que en este ltimo supuesto el ataque no debe

ser contra una sola vctima y no debe resultar de la sola iniciativa del autor.

El ataque debe realizarse con el fin de cumplir o promover la poltica de un Estado o de

una organizacin. El ataque puede ser cometido tanto por agentes del Estado como

grupos no estatales. Los crmenes de lesa humanidad pueden ser cometidos tanto en

tiempo de guerra como de paz, como parte de un ataque generalizado o sistemtico.

El conocimiento del ataque generalizado o sistemtico por el autor del delito es requerido

para configurar el delito. Pero no se requiere prueba de que el autor tena conocimiento

de todas las caractersticas del ataque, del plan o de la poltica14.

El Dictamen de nuevo Cdigo Penal prev los delitos de Lesa Humanidad en sus artculos

152 hasta 170. Estableciendo en el artculo 152 la disposicin comn para la configuracin

de estos delitos, as se indica que el agente haya realizado la conducta como parte de un

ataque generalizado o plan sistemtico dirigido contra una poblacin civil (artculo

152.1.a) y con conocimiento de dicho ataque (artculo 152.1.b). En este sentido, el

proyecto recoge la clusula umbral con los elementos establecidos en el artculo 7 del ER-

CPI.

Pero cabe una precisin, en el artculo 152.2 se hace referencia al supuesto de imposicin

de la pena indeterminada y se precisa que la misma se aplica cuando se ocasiona la

muerte de la vctima y se pudo prever este resultado, salvo en el caso contemplado en el

artculo 144, pero ello es incorrecto pues ah se regula la responsabilidad penal del

administrador, debe decir salvo lo contemplado en el artculo 153, la cual regula el delito

de asesinato como lesa humanidad y ya considera la pena de privacin de libertad

indeterminada.

13

Mendoza Calderon, Silvia, La reciente aplicacin de los crmenes de Lesa humanidad en Espaa : el caso Scilingo, Revista de Estudios de la Justicia-N6, 2005, pag.91 14

Corte Penal Internacional. Elementos de los Crmenes. U.N. Doc. PCNICC/2000/1/Add.2 (2000), p. 9.

18

Determinacin de la Lesin Psicolgica

Las lesiones psicolgicas tienen aspectos especficos que difieren de las lesiones fsicas, en ese sentido reconocemos el importante avance de tipificar la lesin psicolgica como delito penal. Para determinar la lesin psicolgica, el nuevo Cdigo Penal en el artculo 209 establece tres niveles: falta de lesiones leves, lesiones leves y lesiones graves. La lesin psicolgica en dicho artculo es determinada mediante valoracin realizada segn la Gua de Valoracin del Dao Psquico en vctimas de violencia familiar, sexual, tortura u otras formas de violencia intencional del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, con la correspondiente equivalencia, En el mencionado artculo, el propsito de los legisladores es encontrar equivalencias entre los niveles de lesin psicolgica con los niveles de dao psquico establecidos para la Gua de Valoracin de Dao Psquico. Consideramos dos observaciones principales en relacin a la naturaleza de la lesin psicolgica:

1. No se puede aplicar el mismo criterio que se utiliza para las lesiones fsicas, en los das de asistencia o descanso, tal como lo seala el artculo 208 inciso 1: Lesiones leves. A una persona, la rehabilitacin del dao psquico le puede tomar varios meses e incluso aos de tratamiento integral y multidisciplinario, dado que la asistencia teraputica por lo general establece un nmero de horas teraputicas a la semana, lo que no corresponde al criterio de las lesiones leves de ms de diez das y menos de 30 das de asistencia o descanso.

2. La Gua de Valoracin de Dao Psquico es una evaluacin de alta complejidad que considera un conjunto de criterios pautados. Entre ellos, dos criterios son muy relevantes para establecer la diferencia entre un nivel moderado de dao psquico y un nivel grave de dao psquico, a saber: a) el nivel de las secuelas discapacitantes de las reas de funcionamiento

psicosociales (personal, pareja, familiar, social, sexual, laboral-educativo), y b) el grado de alteracin del proyecto de vida. La alteracin del proyecto de vida es definida por la Gua de Valoracin de Dao Psquico como la prdida o el grave menoscabo de oportunidades de desarrollo personal en forma irreparable o muy difcilmente reparable. As la existencia de una persona se ve alterada por factores ajenos a ella, que le son impuestos en forma injusta y arbitraria, con violacin a las normas vigentes ().

Por lo expuesto:

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A) Consideramos que establecer que el nivel GRAVE de dao psquico de la Gua de Valoracin de Dao psquico equivale a una lesin leve y que solo el nivel MUY GRAVE equivale a lesin grave, es un error de apreciacin significativa. La diferencia entre el nivel GRAVE y el nivel MUY GRAVE es el grado de discapacidad, que en el caso del nivel MUY GRAVE es una condicin incapacitante en extremo. Sin embargo, ambos niveles establecen condiciones altamente discapacitantes tal como lo establece el artculo 207 inciso b sobre lesiones graves: Las que mutilan un miembro u rgano principal del cuerpo o lo hacen impropio para su funcin, causan a una persona incapacidad para el trabajo, invalidez o anomala psquica permanente, o producen deformacin o desfiguracin grave y permanente.

B) Consideramos que el nivel GRAVE de dao psquico debe tambin equivaler a

lesin psicolgica grave. De acuerdo a la Gua de Valoracin de Dao Psquico (p.76) para calificar a un individuo en este nivel debe cumplirse con tres criterios: a. Alteracin de la funcin o la capacidad. Los indicadores alcanzan un nivel

de severidad o intensidad perturbadora de la capacidad o funcin. Existe riesgo para su integridad fsica o mental o la de los dems.

b. Presencia de los indicadores. Nivel en el que los indicadores son persistentes, recurrentes o crnicos y que limitan seriamente el funcionamiento del examinado.

c. Interferencia en las funciones para una vida autnoma. El sujeto a pesar de esforzarse en controlar el signo o sntoma no consigue aliviarlo por s mismo, existe una marcada interferencia en la actividad y por lo general requiere de soporte externo que ayuda de maneramomentnea.

Asimismo, en el nivel grave, la afectacin del proyecto de vida alcanza la condicin de irreversible o el de un dao irreparable.

Ambas condiciones causan a la persona un grado GRAVE de anomala psquica discapacitante y permanente.

C) De este modo, consideramos que las equivalencias deberan ser modificadas a :

a. Falta de lesiones leves: nivel leve de dao psquico b. Delito de Lesiones leves: nivel moderado de dao psquico c. Delito de Lesiones graves: nivel grave y nivel muy grave de dao psquico.