ANALISIS COMPARATIVO DE RESULTADOS

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ANALISIS COMPARATIVO DE RESULTADOS

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ESTUDIO SOBRE EVALUACIÓN DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN Y VIGENCIA DE LOS DERECHOS HUMANOS ANTE MOMENTOS DE CRISIS: LOS CASOS DE GUATEMALA Y HONDURAS

341.481 F365

Fernández Roca, Cynthia SulemaAnálisis comparativo de resultados. Estudio sobre evaluación del sistema de protección y vigencia de los derechos humanos ante momentos de crisis: los casos de Guatemala y Honduras / Cynthia Sulema Fernández Roca. 1ª ed. Guatemala: Universidad Rafael Landívar. Instituto de Investigaciones jurídicas: Dirección de Investigación Científi ca de la Universidad de Honduras (UNAH), 2010.

59 p.

ISBN: 978-9929-8056-2-0

Proyecto Asociativo Regional “Apoyo a la educación, capacitación e investigación en derechos humanos en Centroamérica”

1. Derechos humanos – Protección y vigencia – Guatemala –Honduras. 2. Derechos humanos – violación. 3. Constitución – Guate mala – Honduras. 4. Estado de excepción – Guatemala. 5. Derecho Constitucional – Guatemala. 6. Derechos humanos – Legislación – Honduras. Tratados internacionales. I. t.-

D.R. © Proyecto Asociativo Regional Apoyo a la Educación, Capacitación e Investigación en Derechos Humanos en Centroamérica, con el apoyo del Gobierno de Finlandia y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo –PNUD–.

Autora:Cynthia Sulema Fernández Roca

Diseño y diagramación de portada: Herbert Antonio Méndez Jocol

Impreso en: Digrafi c Impresos Tel: 57031314

El contenido de este texto es responsabilidad de su autora, por lo tanto, no necesariamente coincide ni compromete el punto de vista de las instituciones participantes en el Proyecto Asociativo Regional “Apoyo a la Educación, Capacitación e Investigación en Derechos Humanos en Centroamérica”.

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INDICE

PRESENTACIÓN 5

I. LIMITACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS

A. Introducción 7B. Antecedentes históricos 10C. Fundamento de los estados de excepción 11D. Limitaciones posibles a los derechos humanos en los estados de excepción 14

II. ANÁLISIS COMPARATIVO DE RESULTADOS

A. Concepto, historia y clasifi cación de los derechos humanos

1. Guatemala 15 2. Honduras 17 3. Análisis comparativo 20

B. Los estados de excepción y las limitaciones a los derechos humanos: concepto y normativa aplicable (nacional e internacional)

1. Guatemala 23 2. Honduras 26 3. Análisis comparativo 30

C. Estados de excepción y momentos de crisis: experiencias nacionales

1. Guatemala

a. Crisis de mayo de 1993 35 b. Crisis de mayo de 2009 36

2. Honduras

a. Los golpes de estado en el siglo XX 37 b. Crisis del 28 de junio de 2009 37

3. Análisis comparativo 38

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D. Conclusiones: las violaciones a los derechos humanos en momentos de crisis, justifi cación de los estados de excepción

1. Guatemala

a. En la crisis de mayo de 1993 39 b. En la crisis de mayo de 2009 39 c. Lecciones aprendidas 39

2. Honduras

a. En la crisis del 28 de junio de 2009 40

III. LISTA DE REFERENCIAS 43

ANEXOS

A. Evaluación del sistema de protección y vigencia de los derechos humanos ante momentos de crisis por el Dr. Luis Felipe Sáenz Juárez. Guatemala, junio 2010 47

B. Evaluación del sistema de protección y vigencia de los derechos humanos ante momentos de crisis por la Dra. Zoila Gutiérrez de Ramos. Tegucigalpa, Honduras, 15 de julio de 2010 107

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PRESENTACIÓN

El Proyecto Asociativo Regional “Apoyo a la Educación, Capacitación e Investigación en Derechos Humanos en Centroamérica” constituyó una extensión del proceso de cooperación iniciado en Guatemala por el Gobierno de Finlandia en el año 2001 y en Honduras, en 2004, tuvo un período de intervención que abarcó de septiembre 2008 a junio de 2010 y se ejecutó con el fi n de dar continuidad y sostenibilidad a los resultados alcanzados en las etapas anteriores mediante acciones que buscaban defi nir un modelo de intervención regional con base en la metodología de redes asociativas.

En el marco del referido Proyecto se dispuso un fondo comunitario (bolsa común) para cubrir la realización de actividades que promovieran, motivaran e incrementaran la realización de estudios e investigaciones de carácter regional referentes a derechos humanos; asimismo, que incentivaran la cooperación y actuación integrada y coordinada entre dos o más socios del Proyecto.

Como resultado de lo anterior y mediante un trabajo asociativo, la Dirección de Investigación Científi ca de la Universidad Autónoma de Honduras (UNAH) y el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Rafael Landívar (IIJ/URL), asumen el reto de ejecutar la investigación regional denominada: “Evaluación del sistema de protección y vigencia de los derechos humanos ante momentos de crisis”, desarrollada por los consultores Doctor Luis Felipe Sáenz Juárez (en Guatemala) y la Doctora Zoila Gutiérrez de Ramos (en Honduras).

Ante la importancia de evidenciar los resultados contenidos en los informes de ambos consultores, surge la necesidad de desarrollar un estudio comparativo de los mismos que permita resaltar las circunstancias y modalidades que adquieren las violaciones a los derechos humanos contemplados en las Constituciones y en los convenios internacionales vigentes en cada uno de los países estudiados, así como la forma en que se protegen tales derechos a nivel nacional e internacional.

Para tal efecto, se presenta el estudio denominado: ANÁLISIS COMPARATIVO DE RESULTADOS: ESTUDIO SOBRE EVALUACIÓN DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN Y VIGENCIA DE LOS DERECHOS HUMANOS ANTE MOMENTOS DE CRISIS, LOS CASOS DE GUATEMALA Y HONDURAS, que comprende dos secciones importantes: la primera, una introducción sobre los aspectos doctrinarios del tema vinculado a las limitaciones a los derechos humanos; y la segunda, el análisis comparativo propiamente dicho. Adicionalmente se incorporan como anexo los informes analizados y comparados.

Para la realización del análisis comparativo, se determinaron los aspectos comunes a ambas investigaciones lo que permitió establecer como parámetros de comparación, los siguientes:

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· Concepto, historia y clasifi cación de los derechos humanos · Los estados de excepción y las limitaciones a los derechos humanos: concepto y

normativa aplicable (nacional e internacional) · Estados de excepción y momentos de crisis: experiencias nacionales

Las conclusiones establecidas, permiten resaltar las violaciones a los derechos humanos durante los momentos de crisis experimentados en cada uno de los países, mediante la determinación de aspectos comunes o particularidades de las experiencias analizadas.

Cynthia Sulema Fernández RocaAutora

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A. Introducción

Las Constituciones políticas de los Estados modernos, tienen por objeto principal la regulación de las relaciones humanas entre sí, su interacción con el Estado y la correlación de los órganos y ramas de éste en situaciones de normalidad1. Sin embargo, dada la incertidumbre de la condición humana, existen circunstancias que por su naturaleza extraordinaria, exigen que el propio Estado en aplicación de normas creadas ad hoc tenga la autoridad de limitar algunos de los derechos que las propias Constituciones reconocen y consagran con el objetivo de conjurar los hechos que motivaron tal restricción. Las propias Constituciones estatuyen disposiciones para las épocas en las que se presenten actos y hechos anormales, que pueden afectar la aplicación del orden normativo existente y cuyo objeto fi nal es la preservación de la vigencia de las instituciones ordinarias y el restablecimiento de su pleno vigor. Dicha regulación se conoce con el nombre de estados de excepción2. Su declaratoria implica, por lo habitual, la aglutinación del poder en una de las ramas del Estado, generalmente la rama ejecutiva3, promoviendo con ello la posibilidad de abusos por parte del mismo ante la fragilidad de los derechos humanos. No obstante la existencia del desequilibrio entre los órganos estatales durante el estado de excepción, ello no se traduce en que los términos estado de excepción y estado de hecho sean sinónimos, dado que se trata únicamente de una expresión diferente del Estado de Derecho pero en circunstancias particulares.

En vista de lo anterior, es substancial trazar el estudio de la fi gura jurídica de los estados de excepción a la luz de las posibles limitaciones o transgresiones de los derechos humanos, como derechos que deben ser garantizados y materializados por

I. LIMITACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS*

* Capítulo elaborado en colaboración con el Licenciado Andy Javalois, Abogado y Notario por la Universidad Rafael Landívar de Guatemala. Actualmente además del ejercicio de la profesión en forma liberal se desempeña como investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Rafael Landívar (IIJ/URL).

1 Javier Pérez Royo dice que la Constitución tiende a “posibilitar la construcción jurídica de un orden político”. Ignacio de Otto indica que “La palabra Constitución y con ella la expresión Derecho Constitucional y cualquier otra en que el término aparezca como adjetivo, se encuentra en su origen ostensiblemente cargada de signifi cado político, evoca de inmediato ideas tales como libertad y democracia, garantía de los derechos de los ciudadanos, limitación de poder”. Citados por Monroy Cabra, Marco Gerardo. “Concepto de Constitución“. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Uruguay, Fundación Konrad-Adenauer, ofi cina Uruguay, 11º año, tomo I, 2005, Pág. 29.

2 Véase por ejemplo los artículos 138 y 139 de la Constitución Política de la República de Guatemala que se refi eren a la limitación a los derechos constitucionales.

3 Bracher, Karl Dietrich.“Estado de excepción“. Disponible en: http://www.economia.unam.mx/sua/site/materia/sem1/histo1/archint/edoe.doc Consultado el 13 de septiembre de 2010.

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el Estado moderno, concebido éste como un Estado Constitucional4 o Estado Social de Derecho5, al proyectar éstos la vigencia temporal de un sistema legal diferente o alternativo, por lo general, más restrictivo de los derechos humanos.

Manuel García Pelayo manifestó que: “El Estado de derecho es un Estado absolutamente normativizado, un Estado cuya total actividad ha de desarrollarse en el marco de preceptos jurídicos previos de naturaleza general. Toda normatividad supone una normalidad, cuando esto no sucede estamos ante el caso excepcional que requiere medidas excepcionales. Para que se trate de un caso excepcional se requiere que la situación tenga un carácter anormal y que sea limitada en el tiempo”. Y continúa, “el Estado de Derecho lleva en su propia dialéctica la necesidad de un derecho excepcional, es decir, de prever la excepción y de normativizar la misma excepción”6. El ordenamiento jurídico en general es creado suponiendo que no existan, para el momento en que ha de aplicarse, circunstancias excepcionales, que de ser conocidas de antemano, implicarían regulaciones distintas que las contempladas en él. La normativa que regula las situaciones excepcionales implica, en muchos casos, una restricción o limitación de derechos y libertades reconocidos y garantizados por el ordenamiento jurídico fundamental de un Estado. Esta restricción de derechos y libertades parece ser también una limitación al Estado de Derecho. Si se toma en cuenta que tal limitación debe encontrarse consagrada y perfectamente defi nida en la norma fundamental, sobre todo en cuanto a las circunstancias que suponen su ejercicio, los derechos que pueden limitarse y la forma de hacerlo, sus objetivos y consecuencias, puede decirse que no limita al Estado de Derecho, sino que es una normativa tendente a protegerlo cuando se encuentre amenazado por circunstancias muy poderosas que de no ser conjuradas podrían derivar en su aniquilación7.

Para esto, se planteará una primera parte referente a la regulación general y especial de los estados de excepción en la legislación interna que los regulan, y una segunda parte sobre los mecanismos jurídicos internos de control sobre dichos estados frente a los derechos humanos.

César Enrique Romero sostiene que “los grupos humanos que se constituyen en Estados para servir al bien común y a la libertad y derechos del hombre, tienen, como obligación primaria, la de resguardar su pervivencia y asegurar su continuidad en el

4 Cea Egaña, Jose Luis. “Estado constitucional de derecho nuevo paradigma jurídico“. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Uruguay, Fundación Konrad-Adenauer, ofi cina Uruguay, 11º año, tomo I, 2005, Pág. 44 y sig. Ferrajoli indica que Estado constitucional de Derecho es aquel “sistema creado por los hombres –es decir de derecho positivo- de garantías, que tiene por fi nalidad la protección de los derechos fundamentales de los individuos.” Citado por Gajica Losada, Gustavo. “Estado constitucional de derecho y legitimidad democrática, comentarios a un texto de Ferrajoli“. Disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/revjurdp/cont/2/pr/pr7.pdf Consultado el 13 de septiembre de 2010.

5 Sujeción de la actividad estatal a normas que garantizan la separación de funciones de los órganos de poder, el ejercicio de la autoridad sobre las personas conforme a disposiciones conocidas y no retroactivas, el respeto de los derechos y libertades individuales, la reivindicación y tutela de grupos sociales económicamente débiles y el desarrollo del pluralismo como instrumento de la sociedad para expandir sus prerrogativas y controlar los órganos del poder. Disponible en: http://www.bibliojuridica.org/libros/2/994/7.pdf Consultado el 13 de septiembre de 2010.

6 Citado por Contreras Ramirez, Rubén. La restricción temporal de los derechos constitucionales (análisis de los estados de excepción en la Constitución Política de la República de Guatemala). Guatemala, Tesis, Universidad Rafael Landívar, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 1998, Pág. 53.

7 Loc. cit.

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tiempo y en la historia, todo en obsequio de altos ideales humanos y de fraternidad universal. Es por eso que las leyes fundamentales de los pueblos -es decir su Constitución, que implica el derecho estructural de organización- tienen previsiones adecuadas para enfrentar los estados o situaciones excepcionales en que peligran sus instituciones o el orden público se encuentra seriamente perturbado y así, amenazada la plena y cabal vigencia de la libertad, único clima propicio al perfeccionamiento del destino humano. Son sin duda situaciones de emergencia para cuya solución debe acudirse a remedios también de excepción”8. En otra parte de su obra, el autor citado prescribe que “en homenaje a la salvación de la comunidad, a su supervivencia e, incluso, para satisfacer reclamos de paz, justicia (seguridad) y bienestar, es decir, requerimientos del bien común, diremos usando las palabras insuperables de Linares Quintana que existe un amenguamiento de los derechos y de las garantías personales y colectivas operantes en lapsos normales como única forma -crítica por cierto- pero necesaria para superar lo extraordinario y resguardar su vigencia futura”. Y fi naliza diciendo lo que decía Joaquín V. González en ocasión parecida: “nos privamos nominal y virtualmente de esta libertad para poder gozarla en realidad y efectivamente en adelante”9.

Friedrich expresa lo siguiente: “Allí donde se considera el imperio del Derecho como médula del sistema jurídico en razón de que él garantiza una estabilidad calculable de las relaciones jurídicas, una situación extraordinaria es esencialmente un estado de cosas que amenaza la continuidad del mantenimiento de ese imperio del Derecho. Para superar tal situación de excepción, el Derecho público constitucional acude a la vigencia de normas que se estiman adecuadas para superar ese estado extraordinario que se presenta en el curso histórico del grupo humano a que se refi ere”10. José Alfonso da Silva en este aspecto cita a David Easton quien dice que “el equilibrio es el elemento que caracteriza el orden constitucional. El equilibrio constitucional consiste en la existencia de una distribución relativamente igual del poder, de tal manera que ningún grupo, o combinación de grupos, pueda dominar sobre los demás. De ahí resulta que la competencia entre los distintos grupos sociales sólo es posible en la medida en que esos mismos grupos están subordinados a los procedimientos constitucionales. Fuera de esos parámetros, las competencias por el poder generan una situación de crisis, que podría asumir las características de crisis constitucional, y ésta podría provocar el rompimiento del equilibrio constitucional”11. Mario René Girón Arévalo, indica que “cuando no se dan los presupuestos para la aplicación de la ley común, por tratarse de situaciones extraordinarias que hasta pueden degenerar en caos, surge la necesidad de tomar medidas de carácter extraordinario que permitan superar tales situaciones, encontrándonos ante lo que Linares Quintana llama ‘el problema de la subsistencia del Estado en situaciones de emergencia’. Tales medidas deberán estar encuadradas dentro de la ley. El Estado de Derecho lleva en su propia dialéctica la necesidad de prever la excepción y de normativizarla”12.

8 Romero, César Enrique. “Estado de alarma“. En: Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo X, 1977, Pág. 886.9 Romero, César Enrique. “Estado de emergencia”. En: Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo X, 1977, Pág. 924.10 Loc. cit.11 Contreras Ramírez, Rubén, Op. cit. Pág. 55.12 Loc. cit.

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B. Antecedentes históricos

En la antigüe dad, la Constitu ción de la Re pública ro mana, con la institución excep cional de un dicta dor tempo ral13, su puso el más refi nado in tento de institucionalizar la crisis de gob ierno, a diferencia del des potismo y la tira nía incontrolada de los imperios ori entales. El con cepto de “dictadura cons titu cio nal” implicaba, no obstante, el riesgo latente de mutar en una dictadura per ma nente. La insti tu ción ro mana del dictador temporal designado, por un pe ríodo de seis me ses, por el cón sul en funcio nes, cuya única ca pacidad era la de pro longar o in te rrumpir el es tado de emergencia que otorgaba al dic tador sus po deres espe ciales, fue utili zada con éxito du rante los primeros períodos de la historia de la Re pública. No obstante, a partir del siglo I a. C. se transformó en ré gi men per ma nente, dando paso a las dicta duras de Julio César y suceso res14.

La transición entre la primera República francesa y el régimen de Napoleón es un ejemplo clásico de evolu ción en un sentido seudorevolucionario. Entre las dos guerras mundiales, algunas frágiles democracias su cumbieron a tal peligro. La proclamación de una dic ta dura pro teccionista para hacer frente a situa ciones de crisis determinó prác tica mente el de sarrollo poste rior en Italia (Mussolini), Polonia (Pilsudski), Turquía (Kemal Atakürk), España (Primo de Rivera y Franco), Por tugal (Salazar), Alemania (Papen y Hitler)15, Austria (Dollfuss y Schuschnigg), y en los Países balcáni cos; en América del Sur tales procesos pertene cían a la política cotidiana16.

La declaración de estados de excepción a lo largo de la historia ha sido de muy complicada regulación, en parte debido a la consideración de que se trataba de un atributo completamente discrecional de los gobiernos y como una expresión concreta de la soberanía estatal17.

Karl Dietrich Bracher afi rma que las Constituciones de los Estados Unidos de América, del Reino Unido de la Gran Breta ña e Irlanda del Norte y de Suiza, no contienen cláusula explícita alguna sobre el estado de ex cepción. Para enfrentar circunstancias de emer gencia, o bien se espera que el parlamento otorgue los poderes nece sarios al go bierno, o bien se reconoce la exis tencia de pode res im plícitos e in herentes a

13 Héctor Fix-Zamudio señala que los romanos crearon la fi gura de la dictadura, como una delegación temporal de todas las facultades públicas en una persona distinta de las autoridades permanentes, para hacer frente por un período determinado de tiempo a circunstancias excepcionales. Fix- Zamudio, Hector. Prólogo en Despouy, Leandro. Derechos humanos y estados de excepción. México, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1ª edición, 1999, Pág. VIII.

14 Con información disponible en http://www.economia.unam.mx/sua/site/materia/sem1/ histo1/ archint/ edoe.doc. Consultado el 13 de septiembre de 2010. Hector Fix-Zamudio, Loc.cit., también concuerda en este extremo cuando afi rma: “…pero esta institución se transformó inclusive en la misma Roma y dio lugar a dictaduras permanentes, como las de Sila y César”.

15 Dice Karl Dietrich Bracher. Op.cit. estableció que la ascensión de Hitler al poder fue un claro resultado del uso y abuso de los poderes de emergencia otorgados al presidente de la República de Weimar.

16 Loc.cit. Hay que aclarar que tal circunstancia no se ha circunscrito a América del Sur, sino, más bien, a Latinoamérica en general. Esta circunstancia es destacada por Héctor Fix-Zamudio. Op.cit.

Pág. XV, quien afi rma que pese a las prescripciones constitucionales, por otra parte bastante imprecisas, se han utilizado por los gobierno de facto, en su mayoría de corte militar, para desvirtuar las instituciones constitucionales y no para preservarlas. Existen casos interesantes como el mexicano en que un partido político se arroga el poder durante un período de tiempo prolongado. Otro caso excepcional es el de Costa Rica, que ha gozado de cierta estabilidad política durante buena parte de su historia.

17 Fix-Zamudio, Hector, Op.cit. Pág. XIV.

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la presidencia del go bierno (como ocurre en Estados Unidos de América). Ex iste un consenso generalizado acerca de que el control judi cial y la legis lación parlamen taria no deben ser afecta dos por tal concentración de poder18.

C. Fundamentos de los estados de excepción

Los estados de excepción, pueden ser descritos como un mal necesario, dado que los países deben estar dotados de insumos sufi cientes para encarar los cambios y hechos extraordinarios que puedan atentar contra su existencia y estabilidad19. En palabras de Jiménez de Aréchaga: “no basta solamente con la grave conmoción interior; si ella no es imprevista, deberá ser atendida con los servicios normales de que el Poder Ejecutivo dispone para el mantenimiento del orden, fortalecidos, si es necesario, por medio de una ley”20. Por lo anterior, se han planteado varios fundamentos para su consagración normativa, según se entran a explicar seguidamente.

Como se dijo, los orígenes remotos de los estados de excepción llevan hasta el génesis mismo del Estado, en la Roma antigua, en donde se basaban en la facultad de dominio y capacidad de sometimiento de los poseedores del poder, emperadores, frente a quienes pretendían de una u otra forma desestabilizar el régimen constituido. En dichos regímenes no era tan necesaria la adopción de medidas extraordinarias dado que la concentración misma del poder en el monarca principal hacía que éste tuviera amplias facultades en todo momento.

Posteriormente su fundamentación pasó del Derecho penal en préstamo al Derecho constitucional, con las nociones propias de aquél como son el estado de necesidad y la legítima defensa, entendido el primero como la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente; y el segundo, como la reacción ante una agresión injusta con iguales características de actualidad o inminencia, aplicadas las anteriores instituciones jurídico penales a la protección del Estado21.

Se dice que se está frente a un caso grave cuando hay “...desproporción respecto de los medios normales de que el Estado dispone para el mantenimiento del orden”, o a decir de Semino, “han de tener una magnitud o importancia lo sufi cientemente relevante como para poner en peligro el orden público o la estabilidad institucional al no poder ser conjurados con los medios normales de acción”22. En opinión

18 Loc. cit.19 La Comisión Andina de Juristas afi rma que durante el desenvolvimiento de todo Estado pueden ocurrir circunstancias

excepcionales e imprevistas que comprometen el funcionamiento de las instituciones estatales, ante lo cual es menester adoptar las medidas emergentes necesarias para restituir la normalidad. Comisión Andina de Juristas. Protección de los Derechos Humanos. Colombia, Centro Editorial Universidad del Rosario, colección Textos Jurídicos, 2ª edición, 1999, Pág. 31.

20 Con información disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-00122002000100010&script=sci_arttext&tlng=en Consultado el 13 de septiembre de 2010.

21 Alzate Rios, Luis Carlos. Derechos humanos y estados de excepción. Disponible en: http://akane.udenar.edu.co/derechopublico/Cons_pedag_Alzate.pdf Consultado el 13 de septiembre de 2010.

22 Con información disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-00122002000100010&script=sci_arttext&tlng=en Consultado el 13 de septiembre de 2010.

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de Aréchaga, “se trata de un remedio extraordinario, que pone en riesgo la libertad personal. Por tanto, deberá inclinarse el intérprete por las soluciones restrictivas que mejor armonicen con la protección de la libertad. Este instituto “...no es un premio a la imprevisión gubernamental”23.

Por último, se fundamentan la existencia de los estados de excepción en el deber del Estado de cumplir en todo momento con su obligación principal, la protección y materialización de los derechos fundamentales de la persona humana, para lo cual debe proveer seguridad y bienestar24. Cruz Villalón señala dos modelos de estados de excepción básicos a establecer dentro del contexto de un Estado de Derecho: el estado excepcional propiamente dicho y la dictadura constitucional25. En el caso de la dictadura constitucional todos los poderes son asumidos excepcionalmente por una sola magistratura, sin escalafones de gravedad en materia constitucional, circunstancia esta última que lo aparta del modelo de los estados de excepción26.

De las anteriores justifi caciones, se encuentra más acorde con la concepción actual del Estado como un Estado constitucional o social de Derecho: la última, dado que es la que más se acerca a los fi nes esenciales del Estado moderno.

De acuerdo con Karl Dietrich Bracher27 el pro blema fundamental de cualquier intento de ha cer frente constitucional e institucional mente a situaciones de excepción, se puede re sumir en cinco pre gun tas.

3. ¿Quién será competente para declarar la si tuación de emergencia o la necesidad de un es tado de ex cepción?

La opinión más generali zada tiende a atribuir esta fun ción al poder ejecutivo. Ello coincide con una tendencia ge ne ral hacia el Estado administrativo altamente buro crati zado; no ob stante, se encuentra en contradicción con la costumbre, en las democracias acredi tadas, de salvaguardar las fun ciones del parlamento. El de recho a declarar una situación de emergencia debería quedar reser vado a un órgano que no fuera in vestido de los poderes extraordinarios derivados de tal situación. Por la misma razón, se necesita contar con una ma y o ría más amplia que aquella sobre la que des-cansa el go bierno.

23 Loc.cit.24 Antonia Navas Castillo y Florentina Navas Castillo afi rman que la declaración de los estados de excepción encuentra

su legitimación en motivos, esencialmente, de naturaleza política. Navas Castillo, Antonia y Florentina Navas Castillo. Derecho constitucional: estado constitucional. España, Editorial Dykinson, S.L., 2005 Pág. 349.

25 Citado por Navas Castillo, Antonia y Florentina Navas Castillo, Op.cit. Pág. 344.26 Loc. cit.27 Bracher, Karl Dietrich, Op.cit.

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4. ¿Cuándo surge el estado de excepción y cómo puede defi nirse?

En general, la costum bre de reducir el es tado de excepción al caso de guerra parece la fórmula menos arriesgada. To dos los intentos de apli carla a situa ciones de “peligros in minentes” o a problemas in ternos conducirán a una variedad de interpretaciones diver gentes, incitando al abuso de poder y facilitando el derrocamiento del go b ierno democrá tico por sis temas de partido único o dictaduras milita res, allanando así el ca mino a regímenes autoritarios o to talitarios.

5. ¿Qué signifi ca en realidad el es tado de ex cep ción?

Una con centración de funciones, acompa ñada de cierta simpli fi cación del proceso político en el marco de un sistema responsable de go bierno, que respete las competen cias de las cámaras legislativas y de los tribunales; y el concepto de una dictadura tempo ral que, sus pendi endo el régimen democrático y el impe rio del Derecho, está orientada a capaci tar al poder eje cu tivo para legislar por derecho propio. En el primer caso, el Parlamento puede ceder temporalmente el poder al Ejecutivo por medio de “leyes de autorización” transitorias, pero conserva sus prerrogativas; en el segundo caso, el Ejecutivo dis pone de poderes ex traordi narios puestos en vi gor por la declaración del es tado de excepción, y ejercidos por decreto. Sin embargo, existe un con senso generalizado de que durante el pe ríodo de ex cepción la Constitu ción no debería ser modifi cada.

6. ¿Qué controles se deben conser var e introducir para reducir los peli gros in herentes a cualquiera de estas solucio nes?

La res pues ta está supeditada al grado en que se renuncia al go bierno responsable en favor de un interregno buro crá tico y dictatorial. Si el esta do de ex cepción signifi ca simplemente un fort a leci miento del gobierno demo crático por medio de una política bipartidista o de un gobierno de coali ción de todos los partidos, no pa re cen necesarios cambios básicos en el régimen de controles. Por otra parte, cualquier cambio importante de funcio nes entre el Legisla tivo y los órganos del Eje cu tivo, aunque sólo sea por un período limitado, re quiere controles especiales para ha cer frente a los ries gos y peligros de un gob ierno omnímodo, con su ten dencia a perpetuarse y a prolongar la anómala si tuación de po der.

Entre las institu ciones asegura do ras de un mí nimo es encial de control, de forma que los es fuerzos en defensa de la democracia no amena cen la propia existencia de ésta, se encuen tran los co mités parla mentar ios y consejos represen tativos de va rios grupos, la independencia de los tri buna les constituciona les y el mayor margen posible de libertad de prensa. El problema persiste: si el principio de la cooperación voluntaria y la au tolim itación como fue ron practicadas en paí ses carentes de normas de ex cepción (Suiza o Inglaterra durante la guerra) es o no más efec tivo que los esquemas mejor estudiados de estado de excepción, ya que éstos nunca serán ca paces de pre ver todas las verda deras formas de me didas de emer gencia nece sarias en una crisis futura.

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7. ¿Cómo termina un estado de excepción?

La termi nación del estado de excepción es decisión propia del Parlamento. Ello implica la continuidad de la vida parlamenta ria du rante el período de ex cepción. Des pués de es pacios de tiempo especí fi ca mente limita dos, el Parla mento debe estar siempre en situa ción de decidir so bre el término (o la conti nua ción) de la política de emergencia.

D. Limitaciones posibles a los derechos humanos en los estados de excepción

Dado que, de la existencia de situaciones anormales extraordinarias, se debe desprender la toma de unas medidas para modificarlas y volver al estado de normalidad, dentro de las facultades existentes en los estados de excepción en ningún momento se puede suspender la vigencia de la totalidad de los derechos humanos. Únicamente es posible una restricción en su ejercicio sin llegar a eliminarlos, negarlos o derogarlos. Aquí se crea un espacio nebuloso entre la negación y la restricción del que se puede llegar a abusar.

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A. Concepto, historia y aplicabilidad de los derechos humanos

1. Guatemala

a. Concepto

En el estudio guatemalteco, el doctor Luis Felipe Sáenz Juárez presenta en forma muy sucinta y refi riéndose a los derechos fundamentales, la opinión particular del historiador Armando Saitta para fundamentar desde la Filosofía y el Humanismo, la concepción del hombre y la dignidad, como la esencia del ser humano.

“La concepción medieval de la vida y del mundo había sido una concepción esencialmente universalista y jerárquica; la mejor prueba de ello lo son, por un lado, la carencia de límites, en el plano teórico, tanto de la Iglesia católica como del Imperio carolingio; por el otro, la pirámide jerárquica del ordenamiento feudal. En esa concepción el hombre, el individuo no tenía ningún valor efectivo y autónomo y era una simple parte insignifi cante del cosmos. Con el Humanismo en cambio, se asiste a una inversión total de la situación: el hombre pasa a ser el centro, el eje de la fi losofía y de la concepción del mundo”28.

Resalta además, la importancia de la concepción de dignidad del ser humano construida en la época histórica del Humanismo como fundamento de las declaraciones de derechos humanos afi rmados con las revoluciones inglesa, norteamericana y francesa de los siglos XVII, XVIII y XIX que infl uenciaron posteriormente las concepciones de Hispanoamérica y de otros países.

En ese orden de ideas, el autor cita al profesor Arthur Kaufmann para establecer la concepción actual de derechos humanos:

“Según la opinión de muchos, los derechos humanos (la distinción entre derechos fundamentales y derechos humanos puede ser omitida en este contexto) son aquel componente fundamental de la ética y del derecho que es generalizable y posee, de hecho, validez universal. Los derechos humanos constituyen la más preciosa herencia que nos ha dejado el siglo XIX. (…)”29.

II. ANÁLISIS COMPARATIVO DE RESULTADOS

28 Saitta, Armando citado por Luis Felipe Sáenz Juárez. Evaluación del sistema de protección y vigencia de los Derechos Humanos ante momentos de crisis. Guatemala, junio 2010, Pág. 4.

29 Kaufmann, Arthur citado por Luis Felipe Sáenz Juárez. Op. cit., Pág. 5.

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La concepción actual de derechos humanos y los problemas inherentes a ellos no han variado en el presente, por lo que con opinión de Fernando Savater concluye que:

“En nombre de los derechos humanos se reprime al rebelde y se conserva la estructura opresiva; los estados sólo se acuerdan de ellos para justifi car su hostilidad contra sus rivales o incluso contra sus presas; los terroristas los reclaman en su favor como un medio de socavar el orden que pretenden derribar. Cada cual maneja su nombradía prestigiosa y vacua como un arma para consolidar su poder o debilitar al adversario.”30

b. Los medios internos e internacionales para la protección de los derechos humanos

b.1 Los medios internos para protección de los derechos humanos, son citados haciendo referencia a los antecedentes constitucionales en el orden siguiente:

• Constitución de 1956 en la que se introdujo por primera vez la mención de Derechos Humanos para su Título IV.

• Constitución del 15 de septiembre de 1965, en la que no se incluyó ningún artículo, título o capítulo denominado derechos humanos; no obstante, en su artículo 43 estableció como derechos inherentes a la persona humana cuya garantía compete al Estado de Guatemala: la vida, la integridad corporal, la dignidad, la seguridad personal y la de los bienes, así como el reconocimiento de la libertad e igualdad en dignidad y derechos para todos los seres humanos en Guatemala.

• La Constitución Política de la República de Guatemala del 31 de mayo de 1985 (vigente) que incluye un amplio tratamiento de los derechos humanos en la siguiente forma:

i. En el Título II, denominado: Derechos Humanos, reconoce los derechos humanos individuales (Capítulo I), los derechos humanos sociales (Capítulo II, Secciones I y II) y los denominados como derechos humanos de tercera generación para fi nes didácticos (Capítulo II, Secciones III a IX). Nótese que se hace mención a la clasifi cación tradicional de derechos humanos y que este Título II regula la incorporación de los derechos humanos inherentes a la persona humana no nominados o implícitos al derecho interno (Art. 44) y la preeminencia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos sobre el derecho interno (Art. 46).

ii. En el Título VI, denominado: Garantías Constitucionales y Defensa del Orden Constitucional, que regula las acciones de Exhibición personal (Capítulo I), Amparo (Capítulo II), Inconstitucionalidad de leyes (Capítulo III), Comisión legislativa de derechos humanos y Procurador de Derechos Humanos (Capítulo V).

30 Savater, Fernando citado por Luis Felipe Sáenz Juárez. Op. cit., Pág. 6

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Otro medio interno para la protección de los derechos humanos lo constituye la Comisión Presidencial Coordinadora de la Política del Ejecutivo en materia de Derechos Humanos (COPREDEH), creada por el Organismo Ejecutivo con el propósito de reorientar la política del gobierno en cuanto a la tutela y vigencia de los derechos humanos hacia una efectiva coordinación de las acciones que en esta materia realizan los Ministerios e Instituciones del Organismo Ejecutivo, a fi n de que garanticen la comunicación y cooperación con el Procurador de Derechos Humanos y con el Organismo Judicial31.

Seguidamente, el estudio presenta una relación somera de los aspectos procesales esenciales atinentes a las acciones constitucionales de Exhibición personal, Amparo e Inconstitucionalidad de leyes en casos concretos y de carácter general, citando para el efecto jurisprudencia relevante.

b.2 Los medios internacionales para protección de los derechos humanos se resumen de la siguiente forma:

La Convención Americana de Derechos Humanos aprobada por Guatemala mediante Decreto 6-78 del Congreso de la República, en su Parte II, desarrolla los medios de protección y como parte de tales se habilitan la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Capítulo VI). Por el sometimiento a la competencia contenciosa, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dictado fallos en contra del Estado de Guatemala, en su mayoría, vinculados a hechos ocurridos durante el confl icto interno.

2. Honduras

a. Concepto e historia

Con el título denominado: “Sistematización de los derechos humanos”, la Doctora Zoila Gutiérrez de Ramos expresa que el proceso histórico (de desarrollo) de los derechos humanos, es la historia moral de la humanidad, por lo que enumera los períodos de la historia humana desde la Antigüedad hasta el siglo XX, el que determina el inicio del proceso de internacionalización de la protección de los derechos humanos. Se refi ere a los acontecimientos históricos más relevantes en esta materia, entre los cuales se mencionan la suscripción de la Carta Magna en época del Rey Juan sin Tierra de Inglaterra, la Independencia de las 13 colonias inglesas que formaron los Estados Unidos de América y la Revolución Francesa. Asimismo, establece la concepción que del ser humano se construyó en cada uno de los períodos históricos.

Desarrolla la concepción contemporánea de derechos humanos partiendo de la siguiente defi nición:

“Los derechos humanos son aquellas condiciones que nos permiten desenvolver y utilizar nuestras dotes de inteligencia y de conciencia como seres humanos, y satisfacer necesidades espirituales. No hablamos simplemente de necesidades

31 Sáenz Juárez, Luis Felipe. Op. cit. Págs. 15 y 16.

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biológicas cuando aludimos a los derechos humanos. Los derechos humanos se basan en la demanda creciente de la humanidad para vivir una existencia en la que la dignidad inherente de cada hombre reciba respeto y protección, una idea que va más allá de las comodidades y conveniencias que la ciencia y la tecnología pueden proporcionar”32.

Concluye este tema con información pormenorizada sobre la singularidad,

diversidad y universalidad de los derechos humanos como rasgos distintivos de los mismos.

b. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos

La referencia a la evolución histórica del concepto del jus cogens del Derecho Internacional Público permite afi rmar que en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos los antecedentes de las primeras normas imperativas internacionales fueron las relativas a la prohibición de la esclavitud y su posterior abolición con la suscripción del Tratado de París de 1814 y el Acta fi nal del Congreso de Viena de 1815, siendo la Carta de Organización de las Naciones Unidas de 1945, el primer instrumento internacional con normas imperativas que marca el desarrollo contemporáneo del jus cogens en materia de derechos humanos.

La autora, explica el contenido esencial de los diferentes instrumentos internacionales de derechos humanos que conforman el sistema de promoción y protección universal y los sistemas regionales de Europa y América; así también, describe el contenido del derecho de asilo y las nomas internacionales que defi nen la condición de los refugiados, con referencia específi ca a su vigencia en la República de Honduras.

La aplicación del Derecho Internacional Humanitario en caso de guerras y confl ictos armados internos y el establecimiento de la Corte Penal Internacional para juzgar los crímenes de genocidio, lesa humanidad y los de guerra, complementan el detalle de normas jurídicas del Derecho Internacional Público citadas.

Todo lo anterior con el objeto de establecer que el grado de efi cacia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos está determinado por la precariedad relativa de sus procedimientos de garantía, la que se califi ca como relativa en atención a los tres puntos siguientes:

• La rareza de los controles jurisdiccionales, que se limitan a procedimientos no convencionales, como el examen confidencial de quejas depositadas por personas privadas, o a la posibilidad de dirigir comunicaciones individuales por particulares que se consideren víctimas de violación de los derechos humanos, según lo establecido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y, los mecanismos de seguimiento mediante informes sobre el cumplimientos de las convenciones universales relativas a los derechos humanos de las mujeres y niños, entre otros.

32 Gutiérrez de Ramos, Zoila. Evaluación del sistema de protección y vigencia de los derechos humanos ante momentos de crisis. Tegucigalpa, Honduras. 15 de julio de 2010, Pág. 11.

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• El alcance limitado de los controles administrativos y diplomáticos tendientes a garantizar la vigencia de los derechos humanos, los que gracias a que se han multiplicado en los últimos años (Comité contra la Tortura, Comité de los Derechos del Niño, Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, etc.) no cumplen funciones en forma coordinada, por el contrario, se traslapan. Los controles son limitados porque el acatamiento de las recomendaciones, tanto en el caso de las encuestas, los contactos directos (relatores o expertos independientes) como los informes periódicos, dependen de la voluntad soberana de los Estados y la única presión posible es la que pueda ejercer la opinión pública, lo que afecta directamente a las víctimas de violaciones de los derechos humanos.

• La importancia de la opinión pública internacional que emana del seno de la Organización de las Naciones Unidas bajo la forma de condenas solemnes de la conducta de ciertos estados (opinión gubernamental), la de organizaciones internacionales no gubernamentales (opinión militante) que actúan efi cazmente para denunciar los casos de violaciones graves a los derechos humanos; y la del individuo, titular principal de los derechos humanos, que en suma, es la opinión de los pueblos (opinión de masa).

c. Los derechos humanos en la legislación hondureña

La aplicabilidad del Derecho Internacional Público en el orden jurídico interno de los Estados depende de si la normativa constitucional recoge las denominadas teorías dualista o monista. En el caso de Honduras, la Constitución vigente es ambigua, en algunos casos adopta la teoría monista y en otros, la dualista; sin embargo, en materia de derechos humanos, adopta la dualista porque no permite una aplicabilidad directa de las normas del Derecho Internacional Público, lo que hace necesario que la norma internacional deba transformarse en derecho interno para aplicarse. En virtud de lo anterior determina que, en caso de violación de las normas internacionales de derechos humanos, deben aplicarse las sanciones establecidas en la normativa jurídica interna del Estado de Honduras.

De esa cuenta, el informe presenta las diferentes normas jurídicas hondureñas que han sido desarrolladas o transformadas a partir de lo establecido en los diferentes instrumentos jurídicos internacionales y concluye este apartado con la afi rmación categórica de que es el Estado hondureño el responsable de la aplicación del Derecho en general, y por ende de los derechos humanos, a través de las siguientes instituciones:

El Ministerio Público como responsable de la investigación y persecución penal, por medio de sus fi scalías y en particular, la Fiscalía de Derechos Humanos.

El Comisionado Nacional de los Derechos Humanos que equivale a la fi gura del Ombudsman, Defensor del Pueblo o Procurador de los Derechos Humanos.

El juez como garante de la aplicación del Derecho que aplica la norma jurídica nacional al caso concreto y establece las responsabilidades derivadas de su incumplimiento. La fi gura del juez que aplica la norma a lo interno de

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los Estados no cumple la misma función en el plano de las relaciones entre éstos y menos en las que tienen por objeto la protección y vigencia de los derechos humanos; los mecanismos para alcanzar el efectivo control de la aplicación de las normas en materia de derechos humanos aún forman parte de una tarea pendiente en Honduras.

Adicionalmente, las organizaciones no gubernamentales de carácter privado han surgido como actores modernos de las relaciones internacionales que han desempeñado un papel encomiable, no obstante su imposibilidad de actuar como agentes de aplicación del Derecho Internacional Público.

Sobre este tema, el estudio incluye una breve explicación de la doctrina hondureña de los derechos humanos denominada: Las garantías ilusorias, que establece según su autor: el Abogado Alejandro Rivera Hernández, que las normas contentivas de principios abstractos, son inoperantes (ilusorias) mientras no se emita la disposición reguladora de las mismas. “La necesidad de elaborar normas complementarias con el objeto de darle factibilidad a las normas generales, afi rmaba el autor, se encuentra en la diferencia que existe entre el goce de un derecho y el ejercicio del mismo”33

3. Análisis comparativo

Ambos estudios: el de Guatemala y Honduras, incluyen un desarrollo doctrinario sobre el concepto, historia y clasifi cación de los derechos humanos. La exposición de la temática es clara y comprensible, siendo únicamente diferente, el sello personal que cada investigador imprimió al informe, en cuanto a la redacción y forma de presentación. Honduras utiliza un estilo pormenorizado, en tanto que Guatemala, lo hace en forma muy sintetizada.

El estudio guatemalteco, en relación a la normativa jurídica de protección de los derechos humanos, se centra en la importancia de resaltar los medios legales vigentes para el Estado, que se encuentran habilitados para el efecto y que son base fundamental de la gobernabilidad34, de tal forma que se destaca la importancia del vasto número de preceptos constitucionales que contiene la Constitución Política de la República de Guatemala en su parte dogmática, lo relativo al derecho procesal constitucional, jurisdicción constitucional y justicia constitucional, así como la mención a la función que deben ejercer instituciones como la COPREDEH, la Comisión de Derechos Humanos del Congreso de la República y el Procurador de Derechos Humanos. Asimismo, incluye como medios internacionales de protección de los derechos humanos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Refi riéndose a los medios internos para la protección de los derechos humanos, el estudio guatemalteco realiza un análisis de los fi nes que persiguen las acciones constitucionales de Exhibición personal, Amparo, Inconstitucionalidad de leyes en

33 Gutiérrez de Ramos, Zoila. Op. cit., Pág. 46.34 El estudio relaciona los conceptos: derechos humanos, ingobernabilidad y estados de excepción como fundamento

teórico de la investigación.

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casos concretos e Inconstitucionalidad de leyes de carácter general, en el que se citan fallos emitidos por la Corte de Constitucionalidad con alto contenido en aspectos interpretativos respecto del alcance de las acciones constitucionales referidas, respaldando con ello su carácter como garantía de los derechos humanos.

Respecto del alcance de los medios internacionales de protección de los derechos humanos, el estudio guatemalteco, se fundamenta en un fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: caso Tiu Tojín Vs. Guatemala, en el que además se evidencia el papel de la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

El reconocimiento constitucional de la vigencia de los derechos humanos no nominados o implícitos y de la preeminencia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos respecto del derecho interno que no comprende el texto constitucional propiamente dicho, amplía el catálogo de derechos humanos establecidos a favor de los guatemaltecos, por lo que el estudio abunda sobre la importancia de los medios de protección que regula la propia Constitución y la Convención Americana de Derechos Humanos: por una parte, las acciones de Exhibición personal, de Amparo y de Inconstitucionalidad de leyes; y por la otra, la competencia de la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

El estudio hondureño a diferencia del guatemalteco, abunda en los siguientes aspectos:

• Los medios de protección de los derechos humanos son analizados a partir de conceptos, principios y normas del Derecho Internacional Público que como en el caso del jus cogens, fundamentan el denominado Derecho Internacional de los Derechos Humanos. La referencia a los instrumentos internacionales y a los sistemas internacionales y regionales de protección de derechos humanos es extensa al punto que se desarrollan aspectos relativos al derecho de asilo, condición de refugiados, Derecho Internacional Humanitario y competencia de la Corte Penal Internacional, siempre con referencia a la vigencia correspondiente para el Estado de Honduras.

• No obstante el amplio desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el estudio hondureño cuestiona su grado de efi cacia en virtud de la precariedad relativa de los procedimientos de garantía: controles jurisdiccionales, administrativos, diplomáticos y papel de la opinión pública.

• Debido a que la Constitución hondureña en materia de derechos humanos adopta la teoría dualista de incorporación del Derecho Internacional Público al derecho interno, el estudio refi ere un extenso catálogo de normas de la Constitución y demás leyes ordinarias que reconocen los derechos humanos de conformidad con lo establecido en los diferentes instrumentos jurídicos internacionales que forman parte del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

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• Fundamentados en la normativa jurídica vigente, los órganos responsables de la aplicación de los derechos humanos en Honduras son: el Ministerio Público en general, pero particularmente su Fiscalía de Derechos Humanos, el Comisionado Nacional de los Derechos Humanos que equivale a la fi gura del Ombudsman, Defensor del Pueblo o Procurador de los Derechos Humanos y el juez como garante de la aplicación del Derecho.

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B. Los estados de excepción y las limitaciones a los derechos humanos: concepto y normativa aplicable -nacional e internacional-

1. Guatemala

a. Ingobernabilidad y derechos humanos

El estudio plantea la inquietud de si en Estados como el guatemalteco y el hondureño, cuando se producen momentos de crisis que impliquen riesgo de ingobernabilidad, en los que los gobernantes suelen recurrir a la facultad de decretar estados de excepción, es posible que puedan generarse actuaciones califi cadas como violaciones a los derechos humanos.

En ese sentido, el estudio guatemalteco aborda el concepto de gobernabilidad vinculado a la forma de gobierno democrático que se caracteriza por la participación del cuerpo electoral que expresa y respeta su decisión a través del voto. El exceso de participación democrática y de reivindicaciones de los grupos de interés, produce ingobernabilidad. “Así la discrepancia entre lo ofrecido y lo viable de cumplir, tenderá a hacer que los sistemas ingobernables se hagan cada vez más ingobernables”35.

Relacionado con este concepto, se menciona el derecho de resistencia de los pueblos como una respuesta al grosero abuso del poder del Estado manifestado contra el bienestar de la comunidad y los derechos humanos esenciales.

“En nombre de los derechos humanos, se reprime al rebelde y se conserva la estructura opresiva; los estados (sic) solo se acuerdan de ellos para justifi car su hostilidad contra sus rivales o incluso contra sus presas; los terroristas los reclaman en su favor como un medio de socavar el orden que pretenden derribar. Cada cual maneja su nombradía prestigiosa y vacua como un arma para consolidar su poder o debilitar al adversario”36.

b. Estados de excepción

• Defi nición

“Se suele defi nir a la emergencia como un accidente súbito (acción de emerger) que sobreviene en la vida de un individuo o de una sociedad y que –en este segundo caso– puede llegar a poner en peligro la estabilidad o la vida misma del sistema institucional. La emergencia está emparentada con el estado de necesidad, el caso fortuito y la fuerza mayor”37.

“Generalmente, suele hablarse de emergencias o casos críticos, a la vez que de estado de necesidad. Cuando el estado (sic) atraviesa, en la realidad de su régimen, por situaciones de excepción, se invocan principios supremos que, en defensa del

35 Maldonado Aguirre, Alejandro citado por Sáenz Juárez, Luis Felipe. Op. cit. Pág. 7.36 Savater, Fernando citado por Sáenz Juárez, Luis Felipe. Op. cit. Pág. 8.37 Ekmekdjian, Miguel Ángel citado por Luis Felipe Sáenz Juárez, Op. cit. Pág. 9.

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orden, de la paz y de la propia conservación del ente político, permiten aumentar la órbita de su competencia con los llamados poderes de emergencia. Como vemos, el estado de necesidad se utiliza como arma a favor del gobierno para acrecentar sus facultades, en contraposición a la resistencia a la opresión, que se emplea como expediente a favor de la comunidad tiranizada”38.

• Normativa jurídica

El estudio refiere como antecedente normativo en materia de estados de excepción, la Constitución de 1956, que recoge las disposiciones de la recién suscrita Carta de la Organización de las Naciones Unidas en 1945. El Capítulo I del Título IV de la referida Constitución establecía los siguientes estados de excepción: prevención, alarma, calamidad pública y guerra.

El estudio no refi ere normativa jurídica específi ca sobre estados de excepción en la Constitución de 1965, en tanto que la Constitución Política de la República de 1985, como se mencionó con anterioridad, le concede un amplio tratamiento a los derechos humanos y en el Capítulo IV denominado: Limitación a los derechos constitucionales, correspondiente al Título II: Derechos Humanos, el artículo 138 establece que es obligación del Estado y de las autoridades, mantener a los habitantes de la Nación, en el pleno goce de los derechos que la Constitución garantiza. Sin embargo, en caso de invasión del territorio, de perturbación grave de la paz, de actividades contra la seguridad del Estado o calamidad pública, podrá cesar la plena vigencia de los derechos a que se refi eren los siguientes artículos:

• Art. 5 (libertad de acción)• Art.6 (detención legal) • Art. 9 (interrogatorio a detenidos o presos) • Art. 26 (Libertad de locomoción)• Art. 33 (Derecho de reunión y manifestación)• Primer párrafo del artículo 35 (libertad de emisión del pensamiento)• Segundo párrafo del artículo 38 (tenencia y portación de armas) • Segundo párrafo del artículo 116 (regulación de la huelga para trabajadores del

Estado)

La normativa constitucional establece además que, si concurriere cualquiera de los casos que se indican en el párrafo anterior, el Presidente de la República, hará la declaratoria correspondiente, por medio de decreto dictado en Consejo de Ministros y se aplicarán las disposiciones de la Ley constitucional de Orden Público. En el estado de prevención, no será necesaria esta formalidad.

La Ley constitucional de Orden Público, establecerá las medidas y facultades que procedan, de acuerdo con la siguiente gradación:• Estado de prevención

38 Bidart Campos, German citado por Luis Felipe Sáenz Juárez, Op. cit. Pág. 8.

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• Estado de alarma• Estado de calamidad pública• Estado de sitio• Estado de guerra

El decreto de declaratoria deberá especifi car:

• Los motivos que lo justifi quen• Los derechos que no puedan asegurarse en su plenitud• El territorio que afecte• El tiempo que durará su vigencia

Adicionalmente el decreto contendrá la convocatoria al Congreso, para que dentro del término de tres días, lo conozca, lo ratifi que, modifi que o impruebe. En caso de que el Congreso estuviere reunido, deberá conocerlo inmediatamente.

Los efectos del decreto no pueden exceder de treinta días cada vez y si las causas que motivaron la declaración desaparecen antes de treinta días, se hará cesar en sus efectos. Vencido el plazo, automáticamente queda restablecida la vigencia plena de los derechos, salvo que se hubiere dictado nuevo decreto en igual sentido. Cuando Guatemala afronte un estado real de guerra, el decreto no está sujeto a las limitaciones del tiempo, consideradas en el párrafo anterior. Al desaparecer las causas que motivaron la declaratoria, toda persona tiene derecho a deducir las responsabilidades legales procedentes, por los actos innecesarios y medidas no autorizadas por la Ley de Orden Público.

Respecto de la Ley constitucional de Orden Público, el estudio hace un llamado de atención, dado que la misma data del 30 de noviembre de 1965 y fue reformada el 13 de noviembre de 1970, por lo que se considera que ha quedado fuera del contexto de la Constitución Política de la República de 1985.

En ese sentido, el autor del estudio en una de sus obras titulada: La regulación de los estados de excepción en Guatemala y la necesidad de reforma de la Ley de Orden Público que los contiene, para su congruencia con la normativa de la Constitución Política de la República, refi riéndose a la calidad de la normativa que contiene la Ley de Orden Pública estableció:

“Uno de los temas actuales de la fi losofía política, dentro de la visión de los Estados que se han acogido al modelo democrático, lo constituye el de los estados de excepción, que reúne partidarios en los extremos de, si constituye una incrustación de sesgo autoritario en las propias entrañas de la democracia o, por el contrario, que el Estado democrático precisa de instrumentos a actualizar cuando, en momentos de graves emergencias, hasta su propia subsistencia pueda ponerse en riego, así eso signifi que restringir de modo transitorio derechos y garantías constitucionales. Los instrumentos utilizados para ello en el Derecho positivo suelen tomar diversas denominaciones, siendo la más conocida la de leyes de orden público, para referirse

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a las máximas atribuciones con que el poder público se inviste para hacer frente a las conmociones internas que amenacen su estabilidad o el régimen político en el que se sustente”39

2. Honduras

a. Defi nición

El estudio hondureño propone la siguiente defi nición de estados de excepción:

“Conjunto de situaciones cubiertas por los términos: estado de emergencia, de sitio, de urgencia, de alarma, de prevención, de guerra interna, suspensión de garantías, ley marcial, toque de queda, poderes de crisis, poderes especiales, etc.; y todas las medidas adoptadas por los gobiernos que impliquen mayores restricciones al ejercicio de los derechos humanos que se autorizan en situaciones ordinarias”40.

Según esta defi nición, están incluidos tanto la guerra internacional como los confl ictos armados internos, las fuertes tensiones o perturbaciones interiores que resulten de factores políticos, económicos, sociales o culturales, cuando van acompañados de enfrentamientos, actos de violencia, vandalismo, confrontaciones interétnicas, atentados terroristas, etc.

b. Causales para su declaratoria

La declaratoria de estado de excepción debe ser motivada, es decir, contener una explicación clara de los motivos que lo justifi can. Sobre este tema el Derecho Internacional Público no enuncia en forma taxativa las causales que autorizan tal declaratoria, únicamente se limita a establecer que la necesidad debe ser excepcional.

Algunas de las necesidades esgrimidas son:

• Amenaza grave al Estado, al orden público, a la vigencia de la Constitución y a las instituciones democráticas

• Amenaza o ataque exterior• Motines o rebeliones internas• Intento de golpe de estado• Asesinato de miembros del gobierno• Necesidad de hacer frente a calamidades públicas• Catástrofes naturales (terremotos, huracanes, epidemias, etc.)• Catástrofes provocadas por el hombre• Conflictos étnicos, perturbaciones sociales resultantes de tensiones

sociales provocadas por factores económicos vinculados a la pobreza, al

39 Luis Felipe Sáenz Juárez, Op. cit. Págs. 28 y 29.40 Gutiérrez de Ramos, Zoila. Op. cit., Pág. 48.

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empobrecimiento o pérdida de ventajas sociales por segmentos importantes de la población

c. Fundamento y naturaleza jurídica

El Derecho Internacional Público y el Derecho interno de los Estados admiten que los estados de excepción constituyen la posibilidad legal de suspender el ejercicio de ciertos derechos como único medio para garantizar el goce efectivo de esos mismos derechos, es decir, su carácter es de tipo tuitivo y no represivo.

Es debido a ese carácter tuitivo que también corresponde a los derechos humanos, que se explica por qué los distintos órganos internacionales de supervisión vinculan el ejercicio de esta facultad o posibilidad de suspender el ejercicio de ciertos derechos a la defensa de la Democracia.

En cuanto a su naturaleza, se trata de una institución jurídica cuya aplicación está condicionada a la existencia de una emergencia grave que afecte el conjunto poblacional cuya declaratoria ofi cial debe cumplir con requisitos legales establecidos. “La suspensión de garantías constitucionales no comporta la supresión temporal del Estado de Derecho o que autorice a los gobernantes a apartar su conducta de la legalidad, a la que en todo momento debe ceñirse (…) el principio de legalidad, los instrumentos democráticos y el Estado de Derecho son inseparables”41.

d. Principios rectores y carácter inderogable de las garantías constitucionales y los recursos judiciales efectivos

Los principios que rigen la declaratoria de estados de excepción son:

• Legalidad• Proclamación• Notifi cación• Temporalidad• Amenaza excepcional• Proporcionalidad• No discriminación• Compatibilidad, concordancia y complementariedad de las normas del Derecho

Internacional Público

Por el principio de legalidad, se prohíbe la suspensión de ciertos derechos denominados “intangibles”, tales como: el derecho a la vida, la prohibición de la tortura y la esclavitud, la no retroactividad de la ley, prohibición de prisión por deuda contractual, protección de la familia, derechos del niño, derechos políticos y libre determinación de los pueblos; intangibilidad que se materializa por la prohibición a los Estados de hacer reservas a diferentes instrumentos internacionales de derechos humanos que los consagran.

41 Gutiérrez de Ramos, Zoila. Op. cit., Pág. 50.

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En el mismo sentido se encuentran las garantías constitucionales del amparo y el habeas corpus, que no pueden ser suspendidos en ningún tiempo dado su carácter indispensable en función de la protección de los derechos y libertades que no pueden suspenderse durante los estados de excepción.

La Corte Internacional de Justicia estableció al respecto en 1987 que: “son intangibles los procedimientos judiciales inherentes a la forma democrática representativa de gobierno previstos en el derecho interno de los Estados Partes como idóneos para garantizar la plenitud del ejercicio de los propios derechos no susceptibles y cuya limitación o suspensión comporta la indefensión de tales derechos”42, lo que signifi ca que además del amparo y el habeas corpus no pueden suspenderse otros recursos efectivos destinados a garantizar el respeto a los derechos y libertades cuya suspensión no está autorizada por los mismos instrumentos internacionales.

e. Desviaciones en la aplicación de los estados de excepción

La violación al principio de legalidad supone en materia de estados de excepción, las siguientes desviaciones:

• Estado de excepción de facto: golpe de Estado que se produce cuando se adoptan medidas excepcionales sin la proclamación o declaratoria formal del estado de excepción o cuando se mantienen las medidas excepcionales luego de la fi nalización del plazo por el cual fue declarado.

• Estado de excepción no notifi cado, que se produce en virtud del incumplimiento de la obligación formal de notifi car la declaratoria del estado de excepción internacionalmente aún cuando a lo interno de los Estados se hayan cumplido todos los requisitos formales. Este incumplimiento es con efectos internacionales.

• Perennización del estado de excepción, que supone la aplicación rutinaria del mismo en fl agrante violación del principio de temporalidad que defi ne el carácter transitorio de los estados de excepción.

• Sofi sticación e institucionalización del estado de excepción, que se traduce en una proliferación de normas de excepción que rigen de manera paralela al orden constitucional ordinario que le permite a las autoridades recurrir a uno u otro orden normativo. La legitimación y consolidación del orden excepción produce el fenómeno de la institucionalización.

Los efectos de estas desviaciones impactan en la institucionalidad de los Estados así como en la plena vigencia del Estado de Derecho y los derechos humanos. Tales desviaciones además, entrañan una mutación institucional y su efecto principal es la sustitución del principio de separación e independencia de los poderes por el de jerarquización de los mismos a favor del Poder Ejecutivo el que en algunos casos está subordinado al poder militar.


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El estado de excepción desviado sustituye el Estado de Derecho, se violentan las garantías fundamentales en materia penal: califi cación imprecisa de las infracciones y escala de las penas, se transforman las garantías procesales, se restringe el derecho de defensa y de publicidad de las deliberaciones, etc. Se produce una verdadera mutación del Estado de Derecho que degenera en agravación de la crisis, en instrumento de represión y de afectación del los derechos humanos.

f. Normativa jurídica

f.1 A nivel internacional

El estudio hondureño establece que el marco jurídico de contención y regulación de las situaciones de crisis está compuesto por los siguientes instrumentos jurídicos internacionales:

• En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención Europea de Derechos Humanos (no vigente para el Estado hondureño).

• Derecho Internacional Humanitario: los 4 Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos adicionales.

En tiempo de paz y normalidad tiene plena vigencia la normativa nacional e internacional en materia de derechos humanos. En caso de crisis que no reviste el carácter de confl icto armado, que sí constituye peligro público que entraña amenaza grave, podrá declararse el estado de excepción. Si la crisis adquiere el carácter de confl icto armando interno o internacional, además de las normas que regulan el estado de excepción, debe aplicarse el Derecho Internacional Humanitario.

f.2 A nivel nacional

• En la Constitución de la República de Honduras, vigente desde 11 de enero de 1982, Decreto No. 131: artículos 187 y 188 del Capítulo III denominado: De la restricción o la suspensión de derechos, Título IV: De las garantías constitucionales.

i. Derechos reconocidos en la Constitución que pueden ser suspendidos: (Art. 187, párrafo 1): libertad personal (Art. 69), derecho de defensa (Art. 71), libre emisión del pensamiento (Art. 72), libertad de asociación y reunión (Art. 78), libre circulación (Art. 81), legalidad de arresto o detención (Art. 84), caución (Art. 93), inviolabilidad del domicilio (Art. 99), respeto a la propiedad privada (Art. 103).

ii. Casos en que se pueden suspender los derechos referidos (Art. 187, párrafo 1): a. Invasión del territorio nacional b. Perturbación grave de la pazc. Epidemiad. Cualquier otra calamidad general

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iii. Actores responsables de la declaratoria: a. Presidente de la República con acuerdo del Consejo de Ministros, que

resuelve la propuesta del Decreto b. Congreso de la República que ratifi ca, modifi ca o imprueba el Decreto

en un plazo de treinta días

iv. Contenido del Decreto:a. Garantías que se restringen. No afectará el funcionamiento de los

Organismos del Estado y mantiene las inmunidades y prerrogativas a sus funcionarios.

b. Territorio que afectará la restricción. Únicamente en el territorio delimitado, cobrará vigencia la Ley de Estado de Sitio y ni ésta ni ninguna otra disposición suspenderá otras garantías que las establecidas en la Constitución. Se prohíbe crear nuevas fi guras delictivas, ni imponer otras penas que las establecidas en las leyes vigentes al decretarse la suspensión.

c. Tiempo de restricción, que no deberá exceder de cuarenta y cinco días cada vez.

v. Casos en que cesan los efectos del Decreto:a. Vencimiento del plazob. Cuando desaparezcan las causas que motivaron la declaratoria

• En la Ley de Estado de Sitio, vigente desde 8 de febrero de 1906, reformada en abril de 1938 por Decreto No. 6 de la Asamblea Nacional Constituyente y en 2001 por el Decreto No. 39 que establece la Ley Constitutiva de las Fuerzas Armadas de Honduras, que replica la normativa constitucional anteriormente referida y adiciona que en caso el Congreso de la República se encuentre en receso, podrá decretarlo el Poder Ejecutivo en Consejo de Ministros hasta por sesenta días, salvo nueva declaratoria; igualmente podrá a discreción, durante el estado de excepción, restablecer la paz y la sanidad pública dentro de los límites legales correspondientes.


Ambos estudios aportan conceptos doctrinarios que permiten una fácil comprensión de la temática; asimismo, los conceptos y refl exiones en ambos estudios se complementan, ofreciendo un resultado que responde a los objetivos planteados en la investigación.

El estudio guatemalteco estableció como punto de partida para el análisis de la relación entre estados de excepción y violaciones a los derechos humanos, el concepto de ingobernabilidad, refi riéndose al riesgo que implican los momentos de crisis y que hacen justifi cable decretar medidas por las que se restringe la vigencia de algunos derechos humanos.

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En el caso del estudio hondureño, nuevamente el aporte es extenso y pormenorizado. Además del concepto de estado de excepción, contiene a nivel doctrinario: a) causales para su declaratoria, b) fundamento y naturaleza jurídica, c) principios rectores, y d) carácter inderogable de las garantías constitucionales y los recursos judiciales efectivos.

Basado en el principio de legalidad, al que Honduras dedica un amplio tratamiento, se advierte sobre la prohibición de suspender, en caso de declaratoria de estados de excepción, ciertos derechos denominados intangibles, como el derecho a la vida, la prohibición de la tortura y la esclavitud, la no retroactividad de la ley, etcétera; así también las garantías constitucionales, como el amparo y el habeas corpus, por los que se protege los derechos y libertades cuya suspensión no está declarada.

Siempre en relación con el principio de legalidad, el estudio hondureño ofrece la defi nición de “desviaciones en la aplicación de los estados de excepción”: a) estado de excepción de facto, b) estado de excepción no notifi cado, c) perennización del estado de excepción, d) sofi sticación e institucionalización del estado de excepción. Esto, con el fi n de determinar que los efectos de estas desviaciones impactan en la institucionalidad de los Estados, así como, en la plena vigencia del Estado de Derecho y los derechos humanos. Tales desviaciones además, entrañan una mutación institucional y su efecto principal es la sustitución del principio de separación e independencia de los poderes por el de jerarquización de los mismos a favor del Poder Ejecutivo, el que en algunos casos está subordinado al poder militar.

Únicamente el estudio de Honduras se refi ere a la normativa internacional que contiene regulación respecto de los estados de excepción: la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Nótese que este estudio también presenta como normativa internacional la Convención Europea de Derechos Humanos y los 4 Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos adicionales; estos aplicables en momentos de crisis que se convirtieran en confl icto armado interno o internacional.

Por otra parte, en ambos Estados se encuentran regulados los estados de excepción a nivel constitucional, por medio de dos únicos artículos: en Honduras, los artículos 187 y 188 correspondientes al Capítulo III: De la restricción o la suspensión de derechos, Título IV: De las garantías constitucionales, pertenecientes a la Constitución de la República de Honduras de 1982; y en Guatemala, los artículos 138 y 139 correspondientes al Capítulo IV: Limitación a los derechos constitucionales, Título II: Derechos Humanos, pertenecientes a la Constitución Política de la República de 1985.

Asimismo, ambos estados cuentan con ley específi ca en la materia: en Honduras, la Ley de Estado de Sitio, vigente desde 1906 y reformada en 1938; y en Guatemala, la Ley de Orden Público, vigente desde 1965 y reformada en 1970.

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Del análisis de la normativa interna de ambos países se deducen los siguientes elementos de comparación:a. Denominación de los estados de excepción

Guatemala Honduras • Estado de prevención • Estado de sitio • Estado de alarma • Estado de calamidad pública • Estado de sitio • Estado de guerra

Guatemala establece una gradación de los estados de excepción, lo que signifi ca

que cada uno de tales estados comprende una serie de medidas y facultades que el Estado puede ejercer durante la vigencia de la declaratoria. En el caso de Honduras, únicamente se trata del estado de sitio.

b. Motivos que justifi can el estado de excepción

Guatemala a diferencia de Honduras, no establece expresamente lo relativo a la epidemia como motivo que justifi que el estado de excepción; sin embargo, se entiende comprendido dentro del concepto de calamidad pública.

Honduras a diferencia de Guatemala, no establece expresamente las actividades contra la seguridad del Estado.

Guatemala• Invasión del territorio• Perturbación grave de la paz• Actividades contra la seguridad

del Estado• Calamidad pública

Honduras• I n v a s i ó n d e l t e r r i t o r i o

nacional• Perturbación grave de la

paz• Epidemia• Cualquier otra calamidad

general

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c. Derechos que se pueden suspender reconocidos en la Constitución de cada país

Téngase en cuenta que ambos Estados, podrán suspender los siguientes derechos: a) libertad de acción o libertad personal, b) detención legal o legalidad de arresto o detención, c) libertad de locomoción o circulación; d) derecho de reunión; y e) libertad de emisión del pensamiento.

Guatemala, no puede suspender el derecho a la propiedad privada, la inviolabilidad del domicilio, el derecho de caución, el derecho de asociación y el derecho de defensa; los que sí puede suspender Honduras.

Honduras, no puede suspender el derecho de huelga para trabajadores del Estado, el derecho de portación de armas, el derecho de manifestación y el derecho de interrogatorio a detenidos o presos, los que sí pueden ser suspendidos en Guatemala. d. Actores responsables de la declaratoria

Guatemala• Art. 5: libertad de acción• Art.6: detención legal • Art. 9: interrogatorio a detenidos

o presos• Art. 26: Libertad de locomoción • Art. 33: Derecho de reunión y

manifestación • Pr imer párrafo del art ículo

35: l ibertad de emis ión del pensamiento

• Segundo párrafo del artículo 38: derecho de portación de armas

• Segundo párrafo del artículo 116: derecho de huelga para trabajadores del Estado que en ningún caso deberá afectar la atención de los servicios públicos esenciales.

Honduras• Art. 69: libertad personal • A r t . 71 : de recho de

defensa • Art. 72: libre emisión del

pensamiento• A r t . 7 8 : l i b e r t a d d e

asociación y reunión• Art. 81: libre circulación• Art. 84: legalidad de arresto

o detención • Art. 93: caución • Art. 99: inviolabilidad del

domicilio • Art. 103: respeto a la

propiedad privada

Guatemala• Presidente de la República, por

medio de decreto dictado en Consejo de Ministros

• Congreso de la República para que ratifi que, modifi que o impruebe

Honduras• Presidente de la República

con acuerdo del Consejo de Ministros, que resuelve la propuesta del Decreto

• Congreso de la República que ratifica, modifica, o imprueba

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En ambos países, el responsable de la declaratoria es el Presidente de la República con acuerdo del Consejo de Ministros y el Congreso de la República lo debe ratifi car, modifi car o improbar.

e. Contenido del decreto de declaratoria

El contenido del decreto de declaratoria es similar para ambos Estados, excepto en Guatemala que deben establecerse los motivos que justifi quen el estado de excepción.

f. Tiempo máximo de la declaratoria

Honduras establece un tiempo máximo de declaratoria mayor que Guatemala.

Guatemala• Motivos que justifi quen el estado

de excepción• Derechos que no puedan

asegurarse en su plenitud• Territorio que afecte• Tiempo que durará su vigencia

Honduras• Garantías que se restringe• Territorio que afectará la

restricción• Tiempo de restricción

Guatemala• 30 días cada vez

Honduras• 45 días cada vez

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C. Estados de excepción y momentos de crisis: experiencias nacionales

1. Guatemala

a. Crisis de mayo de 1993

El estudio plantea que el abordaje de la temática relativa a los estados de excepción, ha dejado claro que los Estados cuentan con todo un mecanismo constitucional que permite superar los embates a la gobernabilidad cuando los mismos se producen desde fuera de las esferas del poder público. En el caso de Guatemala, se cuestiona la legitimidad de la crisis ocurrida el 25 de mayo de 1993, generada por el califi cado autogolpe de Estado dado por el Presidente de la República, quien lo atribuyó a los otros dos poderes del Estado; la ingobernabilidad en este caso fue creada por el mismo poder.

La crisis provocada por el Presidente de la República se materializó en el Decreto Gubernativo No. 1-93 del 25 de mayo de 1993 que contenía las Normas Temporales de Gobierno, en el que se estableció lo siguiente:

• Se disolvió el Congreso de la República y la función legislativa quedaba en poder del Presidente de la República.

• Se dejó sin efecto la integración de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte de Constitucionalidad. Establecía la facultad del Presidente de nombrar a los nuevos miembros de la Corte Suprema de Justicia quienes a su vez debían nombrar a los de la Corte de Constitucionalidad.

• Removió al Procurador General de la Nación y Jefe del Ministerio Público• Reconoció a las autoridades municipales y la validez del proceso electoral abierto

el 9 de mayo de 1993.• Suspendió la validez de cuarenta y seis artículos de la Constitución Política de la

República, veinte de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad y dos de la Ley Electoral y de Partidos Políticos.

En virtud que el proceso electoral aún se encontraba abierto, luego de la contienda para elección de corporaciones municipales de segunda clase en la que el partido del gobernante Jorge Serrano Elías había obtenido el triunfo en ciento tres municipios, al Presidente de la República no le era permitido declarar limitaciones o estados de excepción, por lo tanto no se aplicó la Ley de Orden Público; no obstante, muchos otros hechos ocurrieron: censuras a los medios de comunicación, ediciones de prensa escrita secuestradas, renuncia de ministros y viceministros de Estado y de funcionarios diplomáticos, protestas de diversas personas y entidades, la Organización de Estados Americanos por medio de su Consejo Permanente instó a las autoridades para restablecer el Estado de Derecho, etcétera.

Dado que para el gobernante era necesario que el Tribunal Supremo Electoral (TSE) sancionara las recientes elecciones a corporaciones municipales y que su interés era convocar a una consulta popular que legitimara su actuación, el TSE no fue disuelto, lo que signifi có luego que el gobernante le solicitara la convocatoria a la

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consulta popular, una respuesta negativa de este alto órgano del Estado en materia electoral por la que quedó expresamente establecido que una consulta popular sólo podía realizarse si la Ley Suprema de la República conservaba su validez y vigencia y que al igual que los procesos electorales, ambos eventos, sólo pueden realizarse en un ambiente de libertad y plena vigencia de los derechos constitucionales.

La Corte de Constitucionalidad ante tales hechos, conoció el Decreto que contenía las Normas Temporales de Gobierno y lo declaró inconstitucional con fundamento en lo establecido por el artículo 45 de la Constitución Política de la República que establece el derecho a la legítima resistencia del pueblo para la protección y defensa de los derechos y garantías consignados en la Constitución.

En consecuencia, se restableció la institucionalidad; el Congreso de la República designó a un nuevo Presidente y Vicepresidente para culminar el período constitucional; sin embargo, “quedaron en pie con desprestigio, los otros dos poderes”, lo que llevó a negociaciones que culminaron con promover reformas a la Constitución Política de la República en pro de una diferente composición del Congreso de la República y de la Corte Suprema de Justicia, entre otras reformas.

b. Crisis de mayo de 2009

El estudio guatemalteco refi ere que, luego del asesinato del abogado Rodrigo Rosenberg Marzano el 10 de mayo de 2009, la estabilidad institucional de Guatemala fue duramente debilitada por la publicación póstuma de un video en el que el abogado vaticinó su propia muerte y acusó al Presidente de la República Alvaro Colom, a su esposa y a miembros de su círculo más cercano, de asesinarlo y de cometer delitos de corrupción relacionados con el reciente asesinado de su cliente: Khalil Musa y su hija Marjorie Musa. La crisis se prolongó por varias semanas e involucró a dos grupos polarizados claramente defi nidos en pro y en contra del Gobierno. Se afi rma que la rápida, fi rme y unifi cada respuesta internacional distendió la crisis política.

La investigación del asesinato se realizó en conjunto: Ministerio Público y Comisión Internacional contra la Impunidad en Guatemala (CICIG), los partidos políticos desistieron de exigir la renuncia del Presidente de la República y se dedicaron a exigir el esclarecimiento del crimen y los Organismos Legislativo y Ejecutivo, asumieron la realización de un proceso de selección de magistrados de las Cortes, más transparente y “meritocrático”. La crisis se desactivó luego de 8 meses después de concluida la investigación que evidenció lo siguiente: el abogado Rosenberg Marzano, planeó y ejecutó su asesinato con la colaboración de sicarios y parientes de su primera esposa. Aún está pendiente establecer el nexo de este asesinato con el de los señores Musa.

De nuevo, durante esta crisis, no hubo aplicación de la Ley de Orden Público, a pesar que no dejó de sugerirse la posible implantación de un estado de excepción.

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2. Honduras

a. Los golpes de estado en el siglo XX

Desde 1824, Honduras se ha caracterizado por inestabilidad política en la que se han presentado golpes y contragolpes de estado. Entre los más relevantes se encuentran:

• Golpe de Estado de Manuel Bonilla de 1904, que disolvió violentamente el Congreso Nacional.

• Golpe de Estado de López Gutiérrez, el 1 de febrero de 1924.• Golpe de estado del General Tiburcio Carías Andino, que estableció una

dictadura de 16 años.• Golpe de Estado de 1954, que dio lugar al Gobierno de facto de Julio Lozano

Díaz.• Golpe de Estado de 1972 que depuso a Ramón E. Cruz, al que sucedieron varios

golpes cuartelarios hasta 1981 en que la Asamblea Nacional Constituyente aprobó la Constitución vigente de 1982.

b. Crisis del 28 de junio de 2009

El estudio incluye un relato cronológico de los hechos ocurridos antes, durante y después del 28 de junio de 2009, fecha en la cual el señor José Manuel Zelaya Rosales, Presidente de la República de Honduras, según el autor Edmundo Orellana, fue arrestado en su casa de habitación, trasladado al aeropuerto de la Base de Palmerola del Departamento de Comayagua en Honduras y posteriormente expatriado hacia San José, Costa Rica.

b.1 De los hechos relatados, destacan los siguientes aspectos:

• El Congreso Nacional de Honduras emitió el Decreto Legislativo Número 241-2009 por el que acordó literalmente lo siguiente:

“Artículo 1. El Congreso Nacional en aplicación de los artículos 4, 5, 40 numeral 4), 205 numeral 20, 218 numeral 3, 242, 321 y 323 de la Constitución de la República, acuerda:

1) Improbar la conducta del Presidente de la República, ciudadano José Manuel Zelaya Rosales, por las reiteradas violaciones a la Constitución de la República y las leyes y la inobservancia de las resoluciones y sentencias de los órganos jurisdiccionales; y2) Separar al ciudadano José Manuel Zelaya Rosales, del cargo de Presidente Constitucional de la República de Honduras.

Artículo 2. Promover constitucionalmente al ciudadano Roberto Micheleti Baín, actual Presidente del Congreso Nacional, al cargo de Presidente Constitucional de la República, por el tiempo que falta para terminar el período constitucional y que culmina el 27 de enero de 2010”.

Artículo 3. El presente decreto entrará en vigencia a partir de la aprobación de los dos tercios de votos de los miembros que conforman el Congreso Nacional y en consecuencia es de ejecución inmediata.”

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• La autora del estudio opina, con base en el análisis legal de las normas constitucionales que fundamentan el Decreto Legislativo Número 241-2009 que lo ocurrido el 28 de junio de 2009 se denomina: destitución y sustitución por Golpe de Gobierno del ex Presidente José Manuel Zelaya Rosales.

• Según los informes fi nales de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y del Relator Especial de la ONU, así como de las organizaciones no gubernamentales hondureñas, a partir del 28 de junio de 2009 se produjo en Honduras un estado de excepción de facto decretado ilegítimamente por las autoridades de facto e implementado por las fuerzas de seguridad pública.


Los dos acontecimientos ocurridos en Guatemala, en el mes de mayo de los años 1993 y 2009, si bien confi guraron crisis de ingobernabilidad, no fue posible y no hubo necesidad de decretar estados de excepción y de aplicar la Ley de Orden Público.

Aunque el estudio hondureño no lo menciona expresamente, los Golpes de Estado ocurridos a lo largo de su historia, caracterizaron períodos de inestabilidad política en los que seguramente se suspendieron derechos constitucionales, sin que necesariamente mediaran declaraciones legales de estados de excepción.

La crisis del 28 de junio de 2009, según los informes finales de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y del Relator Especial de la ONU, así como de las organizaciones no gubernamentales hondureñas, produjo un estado de excepción de facto decretado ilegítimamente por las autoridades de facto e implementado por las fuerzas de seguridad pública.

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D. Conclusiones: las violaciones a los derechos humanos en momentos de crisis, justifi cación de los estados de excepción

1. Guatemala

a. En la crisis de mayo de 1993

Como resultado de la crisis provocada por el Presidente de la República en el denominado autogolpe de Estado, hubo supresión de normativa constitucional destinada a la protección de los derechos de las personas y anulación del ejercicio de entes destinados a ponerlos en acción: Corte Suprema de Justicia, Corte de Constitucionalidad, Procurador General de la Nación y Jefe del Ministerio Público y Procurador de los Derechos Humanos.

Ante tales circunstancias, los guatemaltecos se encontraron inmersos en un plano de inestabilidad, ingobernabilidad y falta de protección de sus derechos humanos y garantías establecidos en la Constitución Política de la República y en los tratados y convenciones internacionales vigentes en materia de derechos humanos.

La inexistencia de una declaratoria de estado de excepción se explica en tanto que los hechos que confi guraron el autogolpe de Estado, sobrepasaron los motivos legales que lo justifi can; por lo tanto, hubo necesidad de acudir a acciones extremas que se fundamentaron en la legítima resistencia del pueblo para la protección y defensa de los derechos y garantías consignados en la Constitución Política.

En esta experiencia, Guatemala pudo levantarse honrosa de la crisis y al menos, a nivel formal, recuperar la gobernabilidad y hacer valer la legalidad y el Estado de Derecho.

b. En la crisis de mayo de 2009

Si bien hubo acciones dirigidas a estimular la polarización, la ingobernabilidad y la desestabilización, el estudio guatemalteco no evidencia la denuncia de violación a los derechos humanos de los guatemaltecos con motivo de la crisis específi ca, lo que no signifi ca que gozaran de la plena vigencia de los derechos humanos, como es deseable.

El estudio refi ere que hubo una rápida, fi rme y unifi cada respuesta internacional y una intervención de la CICIG que contribuyeron a restablecer la estabilidad política, además de la interactuación de los sectores ciudadanos que confi ados en la intervención de CICIG confi rmaron la vigencia formal del Estado de Derecho con lo que se evitó que los guatemaltecos fueran afectados por la suspensión de sus derechos a través de la declaratoria de un estado de excepción.

c. Lecciones aprendidas

Como ya se ha reiterado, las crisis relacionadas en el estudio guatemalteco, fueron superadas sin necesidad de utilizar el medio constitucional regulado para reintegrar la

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regularidad institucional: los estados de excepción. En 1993, la crisis fue superada por la conducta sostenida del Tribunal Supremo Electoral, por la voluntad ciudadana y el apoyo de instituciones y medios de comunicación nacional e internacional; en 2009, por la inmediata colaboración de la CICIG.

No obstante lo anterior, el estudio plantea las siguientes interrogantes: ¿cuál o cuáles son las posibilidades autorizadas por la Constitución Política de la República que facultan a personas o colectividades, activar medios para rescatar su imperio, como ocurrió en 1993? ¿Cómo reintegrar la regularidad institucional cuando, por sucesos inesperados o situaciones poco atendidas por las autoridades, se producen hechos en los que colectivos asumen conductas que provocan ingobernabilidad, algunas veces total, en territorios determinados?

Son varias las respuestas y las mismas se circunscriben a la necesaria, decidida y valiente actuación de la jurisdicción ordinaria que es capaz de restablecer los derechos de los ciudadanos, personas y colectividades, basados en la normativa constitucional que faculta y obliga a los jueces a impartir justicia con independencia de cualquiera otras autoridades y ante quienes se pueden plantear acciones como la exhibición personal en caso de detención indebida y medidas vejatorias. Asimismo es posible interponer la acción de amparo instada por el Procurador de los Derechos Humanos o por los ciudadanos con el objeto de que se ordene al Jefe del Organismo Ejecutivo, recobrar y hacer prevalecer el orden público en localidades que lo han perdido, con fundamento en lo establecido por el Art. 183, literales a, b, c, d y f de la Constitución Política de la República, ya que su aplicación correcta abre el camino para desvanecer la ingobernabilidad sin tener que aplicar estados de excepción.

Todos estos medios constitucionales son recomendables, frente a hechos desestabilizadores de la institucionalidad distintos de los previstos por la Constitución Política de la República en materia de estados de excepción; la aplicación de los mismos, evitaría que la sociedad guatemalteca se vea obligada a recurrir a la legítima resistencia del pueblo para la protección y defensa de sus derechos, como ocurrió en la crisis del 25 de mayo de 1993.

2. Honduras

a. En la crisis del 28 de junio de 2009

Según los informes fi nales de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y del Relator Especial de la ONU, así como de las organizaciones no gubernamentales hondureñas, a partir del 28 de junio de 2009, el estado de excepción de facto produjo los siguientes efectos negativos:

• Se violentó la Constitución de la República y el Estado de Derecho.• Se violaron los derechos humanos del ex Presidente José Manuel Zelaya Rosales

y de su familia, reconocidos en la Constitución de la República, en las leyes secundarias y en los instrumentos jurídicos internacionales en materia de derechos humanos.

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• Se violaron los derechos humanos de los grupos opositores al nuevo Gobierno, en virtud de la existencia de un patrón de uso desproporcionado de la fuerza pública, detenciones arbitrarias, muertes de personas y hasta torturas, en algunos casos. Se suspendieron las siguientes garantías constitucionales: libertad personal, detención e incomunicación, libertad de asociación y reunión, libertad de circulación. “El Estado de Excepción, carente de base legal y anunciado en una rueda de prensa, se aplicó en forma arbitraria y desproporcionada, sin que existiese justifi cación de su razonabilidad”43. Esto fue acompañado de acciones como la militarización del territorio nacional, establecimiento de retenes militares y policiales en principales carreteras del país, toques de queda continuos que impedían la movilización de manifestantes en favor del ex Presidente Zelaya, uso discrecional de bombas lacrimógenas, tanquetas de agua, balas y golpes propinados con bastones ofi ciales que provocaron personas lesionadas, heridas, muertas y detenidas por violación de los toques de queda, violación sexual, prácticas discriminatorias, censura a medios de comunicación radiales y televisivos y represión contra periodistas y dirigentes del movimiento de la resistencia. Todo lo cual provocó inseguridad e incertidumbre en la población.

• Se violó el principio del Derecho Internacional Público denominado: legitimidad democrática, que implica el respeto del jus cogens, imprescindible para mantener la paz y la seguridad internacionales (libre determinación de los pueblos, renuncia a la amenaza o al uso de la fuerza, respeto a los derechos humanos), lo que trajo consigo la aplicación de contra-medidas por parte de los otros Estados pertenecientes a la comunidad internacional y de las organizaciones internacionales: Organización de las Naciones Unidas (ONU), Organización de los Estados Americanos (OEA), Sistema de Integración Centroamericano (SICA), Fondo Monetario Internacional (FMI) y Banco Centroamericano de Integración Económica (BCIE), entre otras.

Según el estudio, de los hechos ocurridos es posible concluir que, si bien Honduras cuenta con un coordinado cuerpo de normas nacionales e internacionales que reconocen y protegen los derechos humanos de los hondureños, la inestabilidad y fragilidad del sistema político y jurídico del país y la falta de efectividad de los medios de protección de tales derechos, permitió que el Golpe de Estado contra el ex Presidente Manuel Zelaya, evidenciara una vez más la histórica violación a los derechos humanos de los hondureños.

También fue evidente que ni la presión de una parte del pueblo hondureño ni la Comunidad Internacional fueron capaces de revertir el Golpe de Estado y restablecer la vigencia de los derechos humanos. No fue sufi ciente la sola existencia de los órganos de protección internacionales, no se aplicaron efectivamente los controles previstos y en el marco de sus competencias, fue indiscutible la falta de supervisión respecto del cumplimiento de las recomendaciones y decisiones adoptadas, así como de la respuesta inmediata frente a las autoridades hondureñas que reprimieron y acallaron la crítica y restringieron arbitrariamente los derechos de quienes se manifestaron en su contra.


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El estado de excepción decretado tuvo un impacto negativo en los derechos humanos de los hondureños porque no se respetaron las normas nacionales e internacionales que lo regulan y porque en suma, el Golpe de Estado denominado más precisamente como Golpe de Gobierno, signifi có un gran retroceso en la vida democrática del país.

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III. LISTA DE REFERENCIAS

A. Referencias Bibliográfi cas

1. Castillo González, Jorge Mario. Constitución Política Comentada. Guatemala, 2000.

2. Cea Egaña, Jose Luis. “Estado constitucional de Derecho nuevo paradigma jurídico”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Uruguay, Fundación Konrad-Adenauer, ofi cina Uruguay, 11º año, tomo I, 2005.

3. Contreras Ramírez, Rubén. La restricción temporal de los derechos constitucionales (análisis de los estados de excepción en la Constitución Política de la República de Guatemala). Guatemala. Tesis, Universidad Rafael Landívar, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 1998.

4. Despouy, Leandro. Derechos humanos y estados de excepción. México, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1ª edición, 1999.

5. Gutiérrez de Ramos, Zoila. Evaluación del sistema de protección y vigencia de los derechos humanos ante momentos de crisis. Tegucigalpa, Honduras. 15 de julio de 2010.

6. Monroy Cabra, Marco Gerardo. “Concepto de Constitución”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Uruguay: Fundación Konrad-Adenauer, ofi cina Uruguay, 11º año, tomo I, 2005.

7. Navas Castillo, Antonia y Florentina Navas Castillo. Derecho constitucional: Estado constitucional. España: Editorial Dykinson, S.L., 2005.

8. Romero, César Enrique. “Estado de alarma”. En: Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo X, 1977.

9. Sáenz Juárez, Luis Felipe. Evaluación del sistema de protección y vigencia de los Derechos Humanos ante momentos de crisis. Guatemala, junio 2010.

B. Referencias electrónicas

1. Alzate Rios, Luis Carlos. “Derechos Humanos y estados de excepción”. Disponible en:

http://akane.udenar.edu.co/derechopublico/Cons_pedag_Alzate.pdf

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2. Bracher, Karl Dietrich. “Estado de excepción”. Disponible en: http://www.economia.unam.mx/sua/site/materia/sem1/histo1/archint/edoe.

doc

3. Gajica Losada, Gustavo. “Estado constitucional de Derecho y legitimidad democrática, comentarios a un texto de Ferrajoli. Disponible en:

http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/revjurdp/cont/2/pr/pr7.pdf

4. www.bibliojuridica.org/libros/2/994/7.pdf

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ANEXOS

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* ASIES-Proyecto Investigación Regional en Derechos Humanos Relacionado con la consultoría.

Evaluación del sistema de protección y vigencia de los Derechos Humanos ante momentos de crisis

Informe Final Integrado*

Dr. Luis Felipe Sáenz J.

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ÍNDICEJustifi cación del estudio 51

I. DERECHOS HUMANOS, INGOBERNABILIDAD Y ESTADOS DE EXCEPCIÓN. Desde el punto de mira de la doctrina que los sustenta 53

1.1 Derechos Humanos 53 1.2 Ingobernabilidad 55 1.3 Estados de excepción 57

II. DERECHOS HUMANOS, INGOBERNABILIDAD Y ESTADOS DE EXCEPCIÓN. Sustentados en la normativa aplicable —Constitución Política de la República, Leyes constitucionales, Tratados y Convenios Internacionales, legislación general 59

2.1 Los medios internos e internacionales para la protección de los Derechos Humanos, básicos para la gobernabilidad, a fi n de evitar la declaración de estados de excepción 59 2.2 De orden constitucional: Exhibición personal, Amparo, Inconstitucionalidad de leyes 65 2.3 De orden internacional: denuncias fundamentadas en el Pacto de San José 74

III. CRISIS GENERADORA DE INGOBERNABILIDAD Y DE EVENTUAL IMPOSICIÓN DE ESTADOS DE EXCEPCIÓN, CON RIESGO DE ATROPELLO A DERECHOS HUMANOS 77

3.1 Crisis de mayo de 1993 y su consecuencia mayor: la reforma de la Constitución. 77

IV. CRISIS DE MAYO DE 2009 86

4.1 Intervención y colaboración internacionales en su desactivación 86 primaria

Conclusiones. 90

ASIES-Proyecto Investigación regional en Derechos HumanosInforme Final Integrado

Relacionado con la consultoría: “Evaluación del sistema de protección y vigencia de los Derechos Humanos ante momentos de crisis”.

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EVALUACIÓN DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN Y VIGENCIA DE LOS DERECHOS HUMANOS ANTE MOMENTOS DE CRISIS

Justifi cación del estudio

Este estudio trata de responder, sin duda en forma compendiada, a la inquietante cuestión de si, en países de América Central —Honduras y Guatemala, concretamente— cuando se producen momentos o periodos de crisis, especialmente las que implican riesgo de ingobernabilidad, en los que los gobernantes suelen recurrir a la facultad constitucional de restringir libertades y derechos mediante estados de excepción, libertades y derechos positivados o implícitos en la normativa superior, la misma puede generar, de hecho, actuaciones excedidas que suelan concretarse y califi carse como violaciones de Derechos Humanos.

Ciertamente, dos hechos recientes hicieron crisis en ambos países: el 28 de junio de 2009 fue derrocado José Manuel Zelaya Rosales, Presidente de Honduras, tras operarse su abrupta salida del territorio de la hermana República, luego de producirse hechos que han dado lugar a dos posiciones: la esgrimida por quienes asumieron el mando de la Nación, en el sentido de haber defenestrado a aquél por haber cometido actos violatorios tanto a su texto máximo constitucional como a otras importantes leyes; y la asumida por el conjunto de naciones representadas en la Organización de Estados Americanos (OEA), que en principio sostuvo que su expulsión se produjo luego de producirse un golpe de Estado. La autoridad sustituta declaró, a poco de tales eventos, estados de excepción para controlar manifestaciones en apoyo tanto del expulsado como de las nuevas autoridades. El 22 de febrero del año en curso, después de celebrarse elecciones, se eligió nuevo gobernante ejecutivo; éste, elevado al poder, envió iniciativa suya que se aprobó por el Congreso Nacional, el Decreto de Amnistía política, excluyendo “delitos de lesa humanidad y violación de los derechos humanos”, como reza información de Prensa Libre —Guatemala—, en su edición de 23 de febrero de 2010, página 34.

El mes previo al citado, en Guatemala se produjo un hecho muy particular: la mañana del 11 de mayo canales de televisión reprodujeron una toma de video en la que el abogado Rodrigo Rosenberg Marzano daba a conocer el hecho de su asesinato que, efectivamente, había ocurrido también la mañana del día anterior, en el que implicó al jefe del Ejecutivo y otras personas cercanas a él, a funcionarios de alto nivel gubernativo y a banqueros, atribuyendo su origen a su decisión de investigar la muerte de un cliente suyo, el señor Khalil Musa Bassila, quien fue asesinado juntamente con su hija, Marjorie Musa Maldonado, el 14 de abril anterior. Lo exhibido, que en poco tiempo fue objeto de reproducción en diversos medios de comunicación social de todos los demás países, causó desconcierto, pese a la pronta aparición en los canales de televisión del Presidente, su esposa, Vicepresidente y gabinete, en la que rechazó

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la afi rmación aquél y sostuvo su inocencia y la de las personas cercanas señaladas, afi rmando, además, haber dado la orden al Ministerio Público para el inicio de una investigación pronta y veraz, a su vez que públicamente pidió la colaboración de la Comisión Internacional Contra la Impunidad en Guatemala (CICIG) y del Federal Bureau of Investigation de los Estados Unidos de América.

A la experiencia antes reseñada añadiremos posteriormente, de modo resumido, la crisis política vivida en nuestro país en 1993; ambas, principalmente, serán nuestros apoyos para mostrar las modalidades que para proteger Derechos Humanos han sido y son factibles de utilizar a nivel nacional e internacional, bien como mecanismos a disposición de toda persona en tiempos no alterados como en situaciones anormales en las que, parcial o totalmente, la gobernabilidad se debilita o fracasa.

El tema, pues, obliga a reexaminar en primer lugar, de modo breve por lo menos, el entendimiento de Derechos Humanos, de Ingobernabilidad y de Estados de excepción.

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I. DERECHOS HUMANOS, INGOBERNABILIDAD Y ESTADOS DE EXCEPCIÓN. Desde el punto de mira de la doctrina que los sustenta.

1.1 Derechos Humanos

Acerca de los Derechos Fundamentales es abundante cuanto se ha escrito para apoyar la sustancia de tales derechos en los diversos campos de la fi losofía, en la academia, la legislación, la sociología, la política, etc. Su propia denominación se orienta al campo de la refl exión, propio de la fi losofía. En esta es importante colocarse, históricamente, en el tiempo en que en su horizonte aparece el movimiento denominado Humanismo, con una nueva concepción de la vida que habría de apuntar a una nueva civilización, o a su renacimiento gestado de su oposición al principio de autoridad en el que se basó la época medieval. En el estudio de este tema Armando Saitta, singular historiador, en su volumen Guía crítica de la historia moderna, explica que “La concepción medieval de la vida y del mundo había sido una concepción esencialmente universalista y jerárquica; la mejor prueba de ello lo son, por un lado, la carencia de límites, en el plano teórico, tanto de la Iglesia católica como del Imperio carolingio; por el otro, la pirámide jerárquica del ordenamiento feudal. En esa concepción el hombre, el individuo no tenía ningún valor efectivo y autónomo y era una simple parte insignifi cante del cosmos. Con el Humanismo en cambio, se asiste a una inversión total de la situación: el hombre pasa a ser el centro, el eje de la fi losofía y de la concepción del mundo.”1

Fue en ese tiempo y dentro del gran número de sus ilustrados defensores y difusores que fi guró Giovanni Pico Della Mirándola, quien a su vez buscó el punto clave del hombre para ser tenido como tal centro y percibió descubrirlo en su dignidad. Sobre esto vale recordar, con Antonio Tulián al prologar un célebre discurso de Pico Della Mirándola, que fueron Petrarca y sus seguidores quienes apoyados en los clásicos pensadores de la Antigüedad, especialmente Platón, quienes fundaron la corriente denominada Humanismo, con la que se proyectó una nueva visión del hombre, de la naturaleza y de Dios: “Por primera vez —dice Tulián— el pensamiento reconoce a los individuos como seres racionales que poseen en sí mismos la capacidad para hallar la verdad y practicar el bien.”2 Frase que, entre otras, antecede a la “Oratio de hominis dignitate”, del nombrado renacentista, infl uenciado por el humanismo y acogido a los Médicis. Su discurso constituye el alegato que resaltó la dignidad como la esencia del ser humano, en el que, entre otras frases, expreso: “… que es el hombre el más afortunado de los seres vivientes y digno, por cierto, de profunda admiración. También comprendí en qué consiste la suerte que le ha correspondido en el orden universal, no sólo para envidia de las bestias, sino también de los astros y de los espíritus ultraterrenos. ¡Cosa singular y sorprendente! ¿Y por qué no? El hombre es llamado y considerado justamente un gran milagro y un ser animado y maravilloso.” 3

1 Saitta, Armando, Guía crítica de la historia moderna, traducción de Stella Mastrangelo, Fondo de Cultura Económica, México, 1998, páginas 8, 9.

2 Della Mirándola, Giovanni, Discurso sobre la dignidad del hombre, traducción y prólogo de Antonio Tulián, Longseller, Buenos Aires, Argentina, 2003, página 13.

3 Ibid, página 29.

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Esa afi rmación no ha conseguido ser abatida del discurso recogido en el pensamiento de fi lósofos posteriores. Veamos: en la enseñanza del maestro Luís Recasens Siches “La idea de la dignidad consiste en reconocer que el hombre es un ser que tiene fi nes propios suyos que tiene que cumplir por sí mismo, o, lo que es igual, diciéndolo mediante una expresión negativa —que tal vez resulte más clara—, el hombre no debe ser jamás degradado a un mero medio para la realización de fi nes extraños o ajenos por completo a los suyos propios. El ser humano es un fi n en sí mismo, en sí propio; es un autofi n. (…) Reconocían los grandes fi lósofos griegos (sobre todo Platón y Aristóteles) que el hombre puede vivir embrutecido, esclavizado por la pasión animal, y subordinado a la materia; pero, a la vez, subrayaban que también puede y debe vivir de un modo superior, de una manera casi divina, en tanto que satisfaga las demandas naturales de su alma, guiándose por la razón. (…) Sin embargo, por desgracia, Platón y Aristóteles, que proclamaban tal dignidad, no supieron sacar de ella las debidas consecuencias para su fi losofía política y jurídica, se dejaron arrastrar, por la inercia del ambiente social y político en que vivían, hacia la lamentable aceptación de la esclavitud, y hacia los desventurados prejuicios y discriminaciones contra las mujeres.” 4

Marcada esa propiedad nos parece que puede comprenderse que la dignidad del ser humano se halle en la raíz de las declaraciones de Derechos Fundamentales o Derechos Humanos afi rmados con las revoluciones inglesa, norteamericana y francesa de los siglos XVII, XVIII y XIX, que permearon igualmente a Hispanoamérica y otros países. “Estos movimientos —señaló el maestro Recasens— partían del supuesto de afi rmar unos derechos fundamentales del hombre, que están por encima del Estado; y entendían que uno de los fi nes principales del Estado consiste en garantizar la efectividad de tales derechos, considerados como `naturales, inalienables e imprescriptibles.”5

Si ahora nos detenemos un tanto en la Filosofía del Derecho del profesor Arthur Kaufmann, en ella apunta:”Según la opinión de muchos, los derechos humanos (la distinción entre derechos fundamentales y derechos humanos puede ser omitida en este contexto) son aquel componente fundamental de la ética y del derecho que es generalizable y posee, de hecho, validez universal. Los derechos humanos constituyen la más preciosa herencia que nos ha dejado el siglo XIX. A de recordarse aquí a Paul Johann Anselm V. Feuerbach quien, como jurista afecto al criticismo de Kant, ciertamente negó la existencia de un derecho natural objetivo pero, a pesar de esto, afi rmó expresamente la existencia de derechos naturales subjetivos anteriores al Estado, dignos de ser garantizados por él.”6

No ha variado a estas alturas su concepción ni son distintos los problemas inherentes a ellos, como lo aprecia Fernando Savater; él, en el examen del Fundamento y disputa de los Derechos Humanos, en su libro Ética como amor propio, señala que “En nombre de los derechos humanos se reprime al rebelde y se conserva la estructura opresiva; los estados sólo se acuerdan de ellos para justifi car su hostilidad contra sus rivales o incluso contra sus presas; los terroristas los reclaman en su favor como un

4 Recasens Siches, Luis, Introducción al estudio del Derecho, Editorial Porrúa, S.A., México, 1972, páginas 331, 332. 5 Ibid. página 334.6 Kaufmann, Arthur, Filosofía del Derecho, traducción de Luis Villar Borda y Ana María Montoya, Universidad Externado

de Colombia, 2ª ed., 1ª reimp., Bogotá, 2002, páginas 332-333.

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medio de socavar el orden que pretenden derribar. Cada cual maneja su nombradía prestigiosa y vacua como un arma para consolidar su poder o debilitar al adversario.”7; adelante se pregunta: “¿pertenecen al orden de lo moral, al de lo jurídico o al de lo político?8, y añadirá, respondiéndose: “Algunos de ellos parecen claramente una explicitación normativa del reconocimiento ético de las exigencias efectivas de lo humano; otros corresponden al área del derecho, pues se ocupan de cuestiones de justicia, tanto en lo tocante a distribución de bienes como en lo que respecta a prevención o reparación de males; otros son de índole meramente política, pues pretenden regular los mecanismos de imposición del Estado sobre los individuos y la participación de estos en la administración del poder. (…) Transversales a la ética, al derecho y a la política, intentan proporcionar el código donde las exigencias de éstas se reúnen sin confundirse. De aquí provienen sus peculiares insufi ciencias y también su innegable y aún creciente fascinación.”9

1.2 Ingobernabilidad

Esta cuestión está ligada, desde luego, a los sistemas democráticos de gobierno, esto es, en la línea de estas apreciaciones, aquellos en los que sus gobernantes han sido producto de la escogencia de las mayorías de los pueblos mediante procesos electorales. Por ello, cuando Kaufmann la examina reitera que “La democracia tiene que ser conformada por el pueblo. La democracia soporta tener a su cabeza personalidades mediocres, pero no resiste el comportamiento pasivo del pueblo. Ya Pericles, el abuelo de la democracia, había hablado de la democracia activa, que debe practicarse y exige la mayoría de edad política y la conciencia de responsabilidad de los ciudadanos (…) Es necesario, en interés de la democracia libre y jurídico-estatal, que el ciudadano intervenga, que se inserte en ese ininterrumpido proceso y no se desentienda cuando ocurre una injusticia. Sólo mediante una participación semejante de todos en la democracia puede ésta mantenerse en vida. La democracia es la más difícil de todas las formas estatales, es una forma de estado de riesgo, siempre amenazada de fracasar.” 10

De modo que para admitir que una forma de gobierno democrática es tal, es necesario que haya requerido de la participación de lo que conocemos como cuerpo electoral, que respeta la decisión de su mayor número expresada mediante el voto. Nace así la idea de gobernabilidad, que es relativamente nueva en América Latina; así lo afi rma Humberto Nogueira Alcalá, al afi rmar que tal concepto “llegó a nuestra región a través del Informe de la Comisión Trilateral de 1975, el cual sostenía que la crisis que vivía América Latina se debía a un exceso de participación democrática y a la expresión de reivindicaciones de los grupos de interés, lo que generaba una situación de ingobernabilidad.”11

7 Savater, Fernando, Ética como amor propio, Grijalbo Mondadori, Barcelona, 1988, páginas 181, 182.8 Ibid, página 183.9 Ibid, páginas 184,185.10 Kaufmann, Op. Cit., páginas 516, 517.11 Nogueira Alcalá, Humberto, Estado de derecho, buen gobierno, gobernabilidad y gobernanza, Estudio en Anuario

de Derecho Constitucional Latinoamericano, Cielda, Buenos Aires, 2000, página 37.

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Los párrafos anteriores nos conducen a señalar el envés doctrinal de la gobernabilidad: la ingobernabilidad. En el estudio Teoría de la ingobernabilidad, de Alejandro Maldonado Aguirre, que forma parte de ensayos suyos reunidos en Temas Jurídicos, recuerda que “Goran Therborn, profesor de ciencias políticas de la universidad de Estocolmo, advierte sobre el peligro del colapso del Estado, como producto de la sobrecarga de prestaciones que los ciudadanos esperan de la gestión de los gobiernos, particularmente comprometidos por el sistema de competencia partidista, irresponsablemente excedida por la oferta electoral y la pugna de los liderazgos sindicales. Paralización que vendría a ser precipitada por la insufi ciencia del aparato estatal tanto en su capacidad real de intervención como por sus inevitables imperfecciones de dirección. Así la discrepancia entre lo ofrecido y lo viable de cumplir tenderá a hacer que los sistemas ingobernables se hagan cada vez más ingobernables”12.

Aunque interesante lo afi rmado por Nogueira Alcalá, tal criterio parece haber detenido su enfoque en dos elementos ciertos pero no únicos; por ejemplo, ¿qué ha ocurrido cuando los elegidos optan por disputar ámbitos de poder superior del uno frente al otro, enfrentamiento producido sin participación de la población ni justifi cación de razones superiores y no de interés propio que las expliquen? ¿debieran los gobernados aceptar, sin más, las consecuencias que imponga quien resulte ganancioso o reclamar por tales conductas? Norberto Bobbio, en su libro Estado, Gobierno y Sociedad, lanza esta pregunta: ¿Admitiendo que el poder político sea el poder que dispone del uso exclusivo de la fuerza en un determinado grupo social, es sufi ciente la fuerza para hacerlo aceptar por aquellas personas sobre las cuales se ejerce, para persuadir a sus destinatarios a obedecerlo?13 En sus comentarios hace ver que la fi losofía clásica apunta a señalar que la distinción no es propia de lo analítico sino, de lo axiológico entre poder legítimo y poder ilegítimo, con base en el argumento ritual: “¿Si nos limitamos a fundar el poder exclusivamente en la fuerza, cómo se logra distinguir el poder político del de una banda de ladrones?”14 Adelante hay frases que, como la siguiente, apuntan a la respuesta: “el problema de la legitimidad está íntimamente vinculado al de la obligación política con base en el principio de que la obediencia se debe solamente al mandato del poder legítimo. Donde termina la obligación de obedecer a las leyes (la obediencia puede ser activa o solamente pasiva) comienza el derecho de resistencia (que a su vez puede ser solamente pasiva o activa). El juicio sobre los límites de la obediencia y la validez de la resistencia depende del criterio de legitimidad que se asuma.”15

Con relación al denominado derecho de resistencia se han hecho distintos análisis, desde aquellos que lo objetan porque, en derecho positivo no puede haber facultad de insurrección —Duverger, cita German Bidart Campos en su libro Derecho Político— hasta los que los justifi can, señalando que tal derecho ya se reconoce en textos constitucionales. German Bidart Campos, partidario de su admisión, al detenerse

12 Maldonado Aguirre, Alejandro, Temas Jurídicos, publicación de la Corte de Constitucionalidad, Guatemala, 2007, Tomo I, página 432.

13 Bobbio, Norberto Estado, Gobierno y Sociedad, traducción de José F. Fernández Santillán, Fondo de Cultura Económica, México, 2002, página 117.

14 Ibid, página 118.15 Ibid, página 123.

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en el examen de la infracción a la justicia por parte del gobernante, en la obra antes mencionada se pregunta “¿si la primera violación a la ley emana del propio poder público, que hace escarnio de ella, puede hablarse de otra violación por parte del pueblo que insurge contra el gobierno para volver al imperio de la legalidad? Comprendemos que es difícil normar legalmente en la constitución este derecho. Pero nunca dejaremos de ratifi car la afi rmación de Leandro N. Alem en el sentido de que el derecho originario de la defensa es anterior a toda forma positiva de gobierno; tiene razón Campell Black cuando dice que ese derecho no existe en virtud de la constitución, sino a pesar de ella, y que esté o no positivamente reconocido, tiene su fundamento en la justicia.”16 Parecida luce la posición de Kaufmann cuando advierte que tal derecho tiene ya larga historia, mencionando escritos de Aristóteles, Tomás de Aquino, Lutero, Melanchton, entre otros, y apreciaciones suyas acerca de ese particular. De las últimas destacamos la que aprecia que “La resistencia, sobre todo la resistencia activa y, aún más, la resistencia violenta, supone un grosero abuso del poder del Estado, la autoridad estatal tiene que aparecer claramente como agresora contra el bienestar de la comunidad y contra los derechos humanos esenciales”17

Bajo ese enfoque, con el que concordamos, puede explicarse la afi rmación hecha por Savater: “En nombre de los derechos humanos se reprime al rebelde y se conserva la estructura opresiva; los estados sólo se acuerdan de ellos para justifi car su hostilidad contra sus rivales o incluso contra sus presas; los terroristas los reclaman en su favor como un medio de socavar el orden que pretenden derribar. Cada cual maneja su nombradía prestigiosa y vacua como un arma para consolidar su poder o debilitar al adversario.”18

1.3 Estados de excepción

Ya ha quedado mencionada la afi rmación del profesor Kaufmann acerca de que los sistemas democráticos de gobierno son los más difíciles de mantener, luego de percibir su imposibilidad de prever situaciones de diverso orden —naturales, como suelen ser los movimientos terráqueos; económicos, como lo exhibe la situación que actualmente aqueja especialmente a los países avanzados y de cuyos efectos no se salvan los restantes; socio-políticos, generados por insatisfacciones colectivas de índole varia que no pocas veces colocan a los gobernantes en situaciones opuestas a los lineamientos prometidos al asumir el mando—. De estas últimas difícilmente han escapado la casi totalidad de países luso hispanoamericanos. En el desarrollo de crisis políticas, especialmente cuando los gobernantes asumen que ellas han sido provocadas para defenestrarles, poco dudan en echar mano a estados de excepción —nominados, normados y gradados por el legislador— para detenerlas, según sea su percepción acerca del peligro que conllevan. Bidart Campos aborda el tema expresando: “Generalmente, suele hablarse de emergencias o casos críticos, a la vez que de estado de necesidad. Cuando el estado atraviesa, en la realidad de su

16 Bidart Campos, German, Derecho Político, Aguilar Argentina, S.A., segunda edición, Buenos Aires 1972, página 500.

17 Kaufmann, Op. Cit., página.376.18 Savater, Op. Cit., páginas 181,182.

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régimen, por situaciones de excepción, se invocan principios supremos que, en defensa del orden, de la paz y de la propia conservación del ente político, permiten aumentar la órbita de su competencia con los llamados poderes de emergencia. Como vemos, el estado de necesidad se utiliza como arma a favor del gobierno para acrecentar sus facultades, en contraposición a la resistencia a la opresión, que se emplea como expediente a favor de la comunidad tiranizada.”19

Otro autor sudamericano, Miguel Ángel Ekmekdjian, se detiene en su

consideración, en su Tratado de Derecho Constitucional, apuntando que “Se suele defi nir a la emergencia como un accidente súbito (acción de emerger) que sobreviene en la vida de un individuo o de una sociedad y que —en este segundo caso— puede llegar a poner en peligro la estabilidad o la vida misma del sistema institucional. La emergencia está emparentada con el estado de necesidad, el caso fortuito y la fuerza mayor. Como éstos pueden ser fuente de derechos y obligaciones, pero sólo si están previstos como tal en una norma jurídica; no pueden tener carácter supralegal o, lo que es peor aún, supraconstitucional.”20 Luego, aludiendo a declaraciones hechas por la Corte Suprema de los Estados Unidos y por la de su propio país, Argentina, también advierte que “… quienes declaran la emergencia a su exclusivo y único criterio son los mismos que ejercen el poder —legítima o ilegítimamente— ampliado por la emergencia declarada por ellos mismos, y —lo que es peor aún— tal declaración no suele tener control alguno de otro poder. Por ello, quienes asumen las facultades extraordinarias invocando la emergencia, son juez y parte al mismo tiempo. Sus juicios son incontestables para el ciudadano. Esta situación repugna a la lógica y a la justicia más elementales y viola los principios esenciales del Estado de derecho”21

Como quiera que se les vea y cualesquiera sen los grados en los que se declare —desde el que sólo anuncia serias advertencias hasta el que impone una situación de ciudad sitiada— todo estado o medida de excepción conlleva limitaciones y restricciones a las libertades y derechos de las personas.

19 Bidart Campos, Op. Cit., páginas 539, 540.20 Ekmekdjian, Miguel Ángel, Tratado de Derecho Constitucional, , Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1944, tomo II ,

página 614.21 Ibid, página 621.

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II. DERECHOS HUMANOS, INGOBERNABILIDAD Y ESTADOS DE EXCEPCIÓN. Sustentados en la normativa aplicable —Consti tución Pol í t ica de la República, Leyes constitucionales, Tratados y Convenios Internacionales.

2.1 Los medios internos e internacionales para la protección de los Derechos Humanos, básicos para la gobernabilidad.

La adelantada visión de Franklin Delano Roosevelt sobre la destrucción material y del número incalculable de vidas humanas que habría de lamentarse a la fi nalización de la segunda guerra mundial, le llevó a promover un orden moral inserto en una ley o un código de protección de las libertades esenciales de los seres humanos, impulsando entonces la formación de lo que ha llegado a ser la Organización de las Naciones Unidas. Su Carta, fi rmada el 26 de junio de 1945, principia con este Preámbulo; “Nosotros, los pueblos de las Naciones Unidas resueltos a preservar a las generaciones venideras del fl agelo de la guerra que dos veces durante nuestra vida ha infl ingido a la Humanidad sufrimientos indecibles, a reafi rmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas, a crear condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la justicia y el respeto a las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional, a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad.”22.

El 11 de octubre del mismo año el Congreso de la República de Guatemala emitió el Decreto número 174 aprobando todos y cada uno de los 111 artículos de la aludida Carta. La Carta, por su lado, cobró vigor para todos los países cuyos representantes la suscribieron, el día 24 posterior. Para entonces, en Guatemala la Asamblea Nacional Constituyente había emitido, el 11 de marzo anterior, la Constitución de la República, texto normativo que no llegó a alcanzar más que una década de vigencia. En efecto, otra Asamblea Constituyente decretaría, el 2 de febrero de 1956, el texto sustitutivo en el que se introdujo la mención de Derechos Humanos al rotularse el Título IV. Su Capítulo I reguló las garantías individuales; en este también se comprendió lo relativo a estados de excepción, teniéndose como tales los de prevención, alarma, calamidad pública y de sitio y de guerra. En menos de una década fue derogada y una siguiente Asamblea Constituyente decretó, el 15 de septiembre de 1965, un texto constitucional ulterior que, aunque evitó califi car tales derechos, su artículo 43 regló: “En Guatemala todos los seres humanos son libres e iguales en dignidad y derechos. El Estado garantiza como derechos inherentes a la persona humana: la vida, la integridad corporal, la dignidad, la seguridad personal y la de sus bienes.” La vigencia de ese texto fi nalizaría al producirse, luego del cese del denominado confl icto interno, el golpe de Estado de 23 de marzo de 1982.

22 Brierly, J. L., La Ley de las Naciones, traducción de Rafael Aguayo Spencer y José Bermúdez de Castro, Editora Nacional, México 1950, página 261.

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Puede afi rmarse que a partir de entonces hubo acuerdo y voluntad colectivos para intentar el ingreso de nuestro país a un nuevo ciclo, con la aspiración formar una nación que encajara dentro de lo democrático, no sólo de modo formal sino también real, y para ese objeto el cuerpo electoral se volcó a la formación de la Asamblea Constituyente última, con representantes de diversas corrientes ideológicas que tuvieron libertad para exponer sus ideas, muchas de ellas inscritas en la normativa naciente: la Constitución Política de la República de Guatemala, de 31 de mayo de 1985.

Escogió la misma asamblea una Comisión integrada por treinta diputados para elaborar el proyecto que se presentaría al pleno. Formulado el proyecto y puesto en manos de los constituyentes, aquélla dejó sentado su propósito central:

“La temática aprobada por la Comisión, cambia sustancialmente los esquemas tradicionales y por ello se reconoce a la persona humana como la base y razón de ser del nuevo ordenamiento jurídico- constitucional.Conforme con lo aprobado por la Comisión elaboradora de Proyecto de Constitución, el articulado que se presenta para conocimiento del Pleno de la Asamblea Nacional Constituyente, recoge en forma clara y precisa el pensamiento humanista y la necesidad de una efectiva protección de los derechos humanos individuales. Protección que la Comisión de los Treinta pretende lograr mediante, no sólo el enunciado de un derecho humano y su reconocimiento o declaración por el texto constitucional, sino por medio del establecimiento o creación de mecanismos reales, efectivos y prácticos, que llevan a que ese derecho protegido no sea el producto de una norma lírica e idealista, sino la verdadera consagración del Estado, para la protección de las personas en Guatemala sin discriminación alguna, imprimiéndole al Estado un carácter personalista y humanista.La Comisión de los Treinta se despojó de tendencias partidistas y en benefi cio del pueblo de Guatemala, llevó a cabo sesiones de alto contenido académico y técnico, pero sobre todo humano y cada uno de sus miembros aceptó el voto democrático y mayoritario con que se aprobaron cada una de las mociones presentadas para elaborar el proyecto que por este medio empieza a ponerse a consideración del Pleno.La Comisión de los Treinta, en virtud del papel histórico de la actual Asamblea Nacional Constituyente, recibió múltiples sugerencias y propuestas de diversas personas y entidades, que aún siendo ajenas a la Asamblea Nacional Constituyente, solicitaron ser escuchadas.La Comisión estimó prudente y necesario oírlas y atenderlas, ya que de esa manera el proyecto que se elabora está hecho no sólo por Representantes legítima y popularmente electos, sino con el aporte de las ideas, pensamientos y aspiraciones del pueblo de Guatemala. Especialmente, se hace referencia al aporte de las Subcomisiones que con su acertado trabajo contribuyeron al Proyecto de Constitución.”23

La orientación ante citada del texto propuesto, aceptada unánimemente, explica, por una parte, el contenido del preámbulo del texto fundamental, positivado de alguna manera en los dos primeros artículos, y, por otra, que su Título I contenga un

23 Congreso de la República, Diario de sesiones de la Asamblea Nacional Constituyente, años 1984-1985. Versión electrónica.

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capítulo único referido a La persona humana, fi nes y deberes del Estado, y que en el Título II reciban amplio tratamiento los Derechos Humanos.

Se lee el preámbulo: “INVOCANDO EL NOMBRE DE DIOS Nosotros, los representantes del pueblo de Guatemala, electos libre y democráticamente en Asamblea Nacional Constituyente, con el fi n de organizar jurídica y políticamente al Estado; afi rmando la primacía de la persona humana como sujeto y fi n del orden social; reconociendo a la familia como génesis primario y fundamental de los valores espirituales y morales de la sociedad y, al Estado, como responsable de la promoción del bien común, de la consolidación del régimen de legalidad, seguridad, justicia, igualdad, libertad y paz; inspirados en los ideales de nuestro antepasados y recogiendo nuestras tradiciones y herencia cultural; decididos a impulsar la plena vigencia de los Derechos Humanos dentro de un orden institucional estable, permanente y popular, donde gobernados y gobernantes procedan con absoluto apego al Derecho.”

Y sus dos primeros artículos, que forman el contenido de su Título I: “Artículo 1º. Protección a la Persona. El Estado de Guatemala se organiza para proteger a la persona y a la familia; su fi n supremo es la realización del bien común.Artículo 2º. Deberes del Estado. Es deber del Estado garantizarle a los habitantes de la República la vida, la libertad, la justicia, la seguridad, la paz y el desarrollo integral de la persona.”

Bajo el pórtico de Derechos Humanos, que confi gura el Título II, su Capítulo I encierra, ya con esa naturaleza el plexo de los derechos individuales de la vida, libertad e igualdad, libertad de acción, detención legal, notifi cación de la causa de detención, derechos del detenido, interrogatorio a detenidos o presos, centro de detención legal, detención por faltas o infracciones, derecho de defensa, motivos para auto de prisión, presunción de inocencia y publicidad del proceso, irretroactividad de la ley, declaración contra sí y parientes, no hay delito ni pena sin ley anterior, pena de muerte, sistema penitenciario, menores de edad, sanciones a funcionarios o empleados públicos, antecedentes penales y policiales, inviolabilidad de la vivienda, inviolabilidad de correspondencia, documentos y libros, registro de personas y vehículos, libertad de locomoción, derecho de asilo, derecho de petición, libre acceso a tribunales y dependencias del Estado, publicidad de los actos administrativos, acceso a archivos y registros estatales, objeto de citaciones, derecho de reunión y manifestación, derecho de asociación, libertad de emisión del pensamiento, libertad de religión, personalidad jurídica de las iglesias, tenencia y portación de armas, propiedad privada, expropiación, protección al derecho de propiedad, derecho de autor o inventor, libertad de industria, comercio y trabajo, derechos inherentes a la persona humana, acción contra infractores y legitimidad de resistencia, y preeminencia del Derecho Internacional Ellos comprenden del artículo tres (3) al articulo cuarenta y seis (46).

Hemos hecho resaltar en el párrafo anterior la existencia de derechos que, aunque incluidos como individuales por la doctrina resultan ser de la naturaleza de los humanos; esto porque, respecto del primero —derechos inherentes a la persona humana—, abarca ese no limitado número de derechos no nominados o implícitos, como se les conoce también, de reconocimiento actual o futuro, dado que su núcleo

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lo constituye la persona. El otro da sustento a aquella otra normativa no legislada por el órgano que en nuestro país tiene esa tarea, sino incorporada por otra vía: la de tratados y convenios que, comprendidos en la amplia esfera de los Derechos Humanos, nuestro país los ha aceptado y ratifi cado formalmente, teniendo, por ese contenido, preeminencia sobre el legislado, salvedad hecha de las normas que conforman nuestro texto constitucional.

El Capítulo II recoge Derechos Sociales. Es oportuno recordar que la Constitución de 1945 fue la primera que positivó este tipo de derechos bajo el rótulo Garantías Sociales, orientadas —luego de reconocer al trabajo y al capital como factores de la producción— a la protección de trabajadores, empleados públicos, la familia y la cultura; tales temas se mantuvieron formalmente en los textos normativos constitucionales de 1956 y 1965.

El texto vigente incluye como Derechos Sociales la Protección de la familia, unión de hecho, matrimonio, igualdad de los hijos, protección a menores y ancianos, maternidad, protección de minusválidos, adopción, prestación de alimentos, acciones contra causas de desintegración familiar, derecho a la cultura, identidad cultural, protección e investigación de la cultura, patrimonio cultural, protección al patrimonio cultural, protección al arte, folklore y artesanías tradicionales, derecho a la expresión creadora, patrimonio natural y preservación y promoción de la cultura. Se trata de las normas contenidas en los artículos del 47 al 65, es decir, una visión que rompió con aquella limitativa mantenida en las tres cartas anteriores. O sea, como dejó asentado el profesor Máximo Pacheco G., al examinar los Derechos fundamentales de la persona “La obligación del Estado respecto de los derechos económicos, sociales y culturales [que] es en lo esencial, la de brindar los medios materiales para que los servicios de asistencia económica, social, cultural, etc., provean los elementos y medios necesarios para satisfacerlos. Son derechos humanos en cuanto las personas tienen la posibilidad de demandar que el Estado respete esos derechos, brindando los medios necesarios para ello; pero no pueden suponer la facultad directa e inmediata de exigir, concreta y específi camente al Estado la prestación que está en la esencia del reconocimiento del derecho. La obligación del Estado radica en el deber imperativo de dedicar, dentro de sus posibilidades económicas, los recursos necesarios para la satisfacción de esos derechos.” 24

Queda por ubicar los derechos que, para fi nes didácticos, se les denomina de tercera generación, vinculados precisamente a la concreción normativa que desemboca en el Estado Constitucional de Derecho. Antonio Enrique Pérez Luño, en su ensayo Estado Constitucional y generaciones de Derechos Humanos, recogidos en Liber Amicorum, los menciona afi rmando que “los derechos y libertades de la tercera generación se presentan como una respuesta al fenómeno de la denominada ‘contaminación de las libertades’ (liberties´ pollution), términos con el que algunos sectores de la teoría social anglosajona aluden a la erosión y degradación que aqueja a los derechos fundamentales ante determinados usos de las nuevas tecnologías.”25 y precisa que “Defi nir el Estado Constitucional como la tercera fase evolutiva del Estado de derecho, correspondiente a la tercera generación de derechos fundamentales entraña un valor añadido nada desdeñable; enlazar la explicación de este modelo de

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Estado con la realidad política cultural sobre la que todo Estado se edifi ca. Porque, las distintas formas de Estado de derecho no han sido sólo el resultado de elaboraciones doctrinales, sin que ello suponga menospreciar la brillantez de esos empeños teóricos, ni de la mera transformación operada en los textos normativos de los sistemas jurídicos, sino que ha sido la respuesta histórica a determinados problemas y demandas de la sociedad política. Los derechos humanos, en su dimensión de aspiraciones y necesidades básicas, representan, en defi nitiva, el horizonte teleológico de valores que los tres tipos históricos de Estado de derecho se han propuesto garantizar.” 26

Nuestro texto constitucional apunta a esos derechos a partir de la Sección Tercera del citado Capítulo II, que incluye: protección a grupos étnicos, protección a la tierras y las cooperativas agrícolas indígenas, tierras para comunidades indígenas, traslación de trabajadores y su protección, derecho a la educación y sus fi nes, libertad de educación y asistencia económica estatal, educación obligatoria, alfabetización, magisterio, enseñanza agropecuaria, promoción de la ciencia y la tecnología; en su Sección Séptima, el derecho a la salud —concebida ésta como bien público—, obligación del Estado, sobre salud y asistencia social, control de calidad de los productos, medio ambiente y equilibrio ecológico, Alimentación y nutrición y Seguridad social; para concluir, en sus Secciones Octava y Novena, con disposiciones específi cas sobre el Derecho de trabajo y el correspondiente a Trabajadores del Estado. Son los artículos numerados del 66 al 117.

A lo antes mencionado acerca de los Derechos Humanos es necesario añadir que sin un sistema que asegure su efectividad quedarían reducidos casi a la nada y toda su construcción teórica girando en un vacío. Sin embargo, recogiendo nuestro texto vigente la concepción de un Estado Constitucional de Derecho, la carta fundamental articula el sistema de su protección con la inserción de la Jurisdicción constitucional, a la que han antecedido estudios acerca de la justicia constitucional y del derecho procesal constitucional. Enlazándolos, el doctor Félix Fix-Zamudio los concretó así: “Lo cierto es que son tres las denominaciones que se han utilizado recientemente como equivalentes: la justicia constitucional como un concepto que poseen una implicación axiológica; la jurisdicción constitucional que abarca de manera predominante los instrumentos de tutela de carácter judicial, ya sean restringidos a los que se someten al conocimiento de los organismos especializados o que comprende también la intervención de los tribunales ordinarios, y fi nalmente, el derecho procesal constitucional, como la disciplina científi ca que analiza los medios instrumentales de protección de las normas de carácter fundamental, la que también puede abarcar otros instrumentos jurídicos similares, pero no estrictamente procesales, como ocurre con el Ombudsman.”27

24 Pacheco G., Máximo, Los Derechos Fundamentales de la persona humana, Estudios Básicos de Derechos Humanos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Edición de García Hermanos, San José, Costa Rica, 1995, Tomo II, página 93.

25 Pérez Luño, Antonio Enrique, Estado constitucional y generaciones de Derechos Humanos, Liber Amicorum, edición Corte Interamericana de Derechos Humanos, San José, Costa Rica 1998, volumen II, página 1258.

26 Ibid, página 1259.27 Fix-Zamudio, Héctor, Jurisdicción Constitucional y Protección de los Derechos Fundamentales en América Latina,

Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 1995, Editora Jurídica de Colombia, 1995, página.50.

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En nuestro caso concurren a integrar la jurisdicción constitucional los tres componentes enunciados, incluido el relativo a un defensor de los Derechos Humanos; en efecto, teniendo presente que el Estado Constitucional de Derecho conlleva la asunción y la aplicación indeclinable del principio de constitucionalidad, no es extraño que la Constitución, que otorga al Organismo Judicial la independencia y potestad de juzgar —artículo 203—, en su primera frase prescriba que “La justicia se imparte de conformidad con la Constitución y las leyes de la República.”, y que la disposición siguiente reafi rme que “Los tribunales de justicia en toda resolución o sentencia observarán obligadamente el principio de que la Constitución de la República prevalece sobre cualquier ley o tratado.” Acerca de lo último menester es apuntar la existencia e incorporación a nuestro orden jurídico de un apreciable número de tratados o convenios internacionales en materia de Derechos Humanos, cuyo nexo ya quedó señalado, normativa internacional de la que hacemos mención en el listado del documento “A” que se anexa a este estudio.

Reiteramos que no obstante toda esa normativa primaria, habría quedado incapacitado el sistema de imponer aquél principio de prevalencia constitucional, de no haber previsto un apartado especial, como lo es su Título VI, que trata de las Garantías Constitucionales y Defensa del Orden Constitucional, articulando como instrumentos para ello las acciones de Exhibición personal, de Amparo y de Inconstitucionalidad de leyes —ésta escindida en impugnaciones en casos concretos una, y la otra de carácter general—, en sus artículos 263, 265, 266 y 267, a las que adelante habremos de referirnos, sistema completado por el Capítulo V, en cuanto creó una Comisión integrada por representantes del Congreso de la República, y un Procurador de Derechos Humanos, éste en su condición de comisionado suyo —artículos 273, 274—.

Agreguemos al último particular que el mencionado Título VI de nuestra Ley fundamental, en su Capítulo V crea tanto a la Comisión como al Procurador de los Derechos Humanos. Se trata, la primera, de una Comisión particular del órgano legislador, la única que, por su propósito, fue producto del constituyente, a cuya integración debe concurrir un representante por cada uno de los partidos con banca en el Congreso de la República. Y es a ésta a la que se asigna la facultad de proponer a tres candidatos para asumir como Procurador de los Derechos Humanos. Ambos tienen su regulación propia en el Decreto No.54-86 de el Congreso de la República (Ley de la Comisión de los Derechos Humanos del Congreso de la República y del Procurador de los Derechos Humanos).

El Procurador asume la condición de comisionado del Congreso, facultado para “… supervisar la administración”. Ha sido la jurisdicción constitucional, particularmente la de la Corte de Constitucionalidad, la que al defi nir sus concretas facultades le ha señalado un objetivo doble: “… asegurar un adecuado funcionamiento de la actividad administrativa y tutelar los derechos de las personas frente a la administración”28; y también este tipo de tutela ha sido explicitado así: “… dichos intereses son los difusos, que son aquellos que dada la abstracción de un acto de autoridad de carácter general

28 Corte de Constitucionalidad, Gaceta No.40, 1995, Expediente número 669-94.

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o disposición normativa de que se trate —sin perjuicio de la concreción que pueda darse en cada caso—, no cuentan con un sujeto determinado a quien asista el derecho que se busca proteger o que resulte individualmente afectado por la obligación que se impone, puesto que, además de la defensa que en forma individual pueda hacer cada persona que resulte afectada, el Procurador de los Derechos Humanos está llamado a proteger los derechos de la colectividad, el bien común.”29

El Organismo Ejecutivo, por su parte, dispuso la creación de la Comisión Presidencial Coordinadora de la Política del Ejecutivo en materia de Derechos Humanos (Acuerdo Gubernativo No.486-91 —reformado—) cuya misión la recogió el Seminario Permanente sobre Realidad Nacional, auspiciado por ASIES, en su XXI sesión en octubre de 2005, describiendo que “La COPREDEH se creó con el propósito de reorientar la política del Gobierno, en cuanto a la tutela y vigencia de los derechos humanos, hacia una efectiva coordinación de las acciones que en esta materia realizan los Ministerios e Instituciones del Organismo Ejecutivo, que garanticen la comunicación y cooperación con el Procurador de los Derechos Humanos y con el Organismo Judicial.”

2.2 De orden constitucional: Exhibición personal, Amparo, Inconstitucionalidad de leyes

Ubiquémonos ahora de modo somero en las acciones que persiguen la exhibición personal, amparo, inconstitucionalidad en casos concretos e inconstitucionalidad de carecer general. Adelantemos, también de manera general y excepción hecha de la referida a la acción de exhibición personal, que las dos que siguen pueden ser susceptibles de conocimiento en dos grados de competencia: el primero, deducido ante la Corte Suprema de Justicia o interpuesta en cualesquiera otro de sus tribunales de primera o de segunda instancias, cuyas decisiones, para el caso de ser apeladas, son de conocimiento, en segundo y último grado, por la Corte de Constitucionalidad. Y de la competencia exclusiva de la última las acciones instadas para objetar y promover su expulsión del ordenamiento jurídico, las planteadas contra leyes, reglamentos y disposiciones de carácter general. El constituyente también dispuso emitir la normativa procesal, contenida en su Decreto 1-86, Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad.

2.2.1 Acción de Exhibición personal. Preceptuada por la disposición que abre el Título VI constitucional con el texto siguiente: “Artículo 263. Quien se encuentre ilegalmente preso, detenido o cohibido de cualquier otro modo del goce de su libertad individual, amenazado de la pérdida de ella, o sufriere vejámenes, aún cuando su prisión o detención fuere en ley, tiene derecho a pedir su inmediata exhibición ante los tribunales de justicia, ya sea con el fi n de que se le restituya o garantice su libertad, se hagan cesar los vejámenes o termine la coacción a que estuviere sujeto.

29 Corte de Constitucionalidad, Gaceta No. 73, 2004, Expediente número 2266-2003.

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Si el tribunal decretare la libertad de la persona ilegalmente recluida, ésta quedará libre en el mismo acto y lugar.Cuando así se solicite o el juez o tribunal lo juzgue pertinente, la exhibición reclamada se practicará en el lugar donde se encuentre el detenido, sin previo aviso ni notifi cación.Es ineludible la exhibición personal del detenido en cuyo favor se hubiere solicitado.”

Dotada de un mecanismo ágil y exenta de formalismos los tribunales de justicia deben atender de inmediato la solicitud de exhibición personal que se les presente, para no incurrir en ser tenidos como cómplices de delito de plagio en caso de desatención. Ordenada la exhibición pronta y dictadas, de ser necesario, providencias urgentes, ordenará se le presente al detenido en un plazo que no puede exceder de veinticuatro horas, o se constituirá sin demora en el lugar en el que el detenido se halle. Si lo estuviere fuera de su jurisdicción designará, para llevarla a cabo, a cualquier otra autoridad o persona confi able, última que adquirirá el carácter de ejecutor —cargo ad honorem— con inmunidad por el tiempo requerido para su tarea, a quien la autoridad debe guardar las preeminencias y respeto debidos.

La competencia corresponde a la Corte Suprema de Justicia y demás tribunales, los que, sin embargo, deben hacer aplicación de las reglas dadas para el amparo; por este particular, las decisiones dictadas en esa materia pueden ser objetadas por apelación, de la que conoce la Corte de Constitucionalidad. Veamos resumidamente un caso: ante la Corte Suprema de Justicia un Juez de Primera Instancia Penal interpuso amparo a favor de si mismo y contra Sala de Apelaciones penal. Ocurrió que en tal condición profi rió auto de aprehensión en proceso penal que contra un imputado por varios delitos promovió el Ministerio Público; el afectado con la resolución planteó su exhibición personal ante la Sala, acción que esta declaró procedente y, además, lo condenó en costas. Con tal proceder el Juez estimó que hubo violación a sus derechos de defensa, al debido proceso, independencia y potestad de juzgar. Solicitado el informe del caso, el Presidente de la Sala de Apelaciones expresó que el Juez no fundamentó en forma debida los requerimientos que para dicha medida debían cumplirse. El Juez, por su parte, estimó que con la emisión del acto reclamado se violaron sus derechos porque no se tomó en consideración que un recurso de exhibición personal no es la vía para resolver una situación jurídica, ya que existen procedimientos legales para revisar las actuaciones judiciales.

Tramitado el amparo la Corte Suprema lo otorgó, dejando en suspenso lo resuelto por la Sala de Apelaciones. Por apelación conoció del caso la Corte de Constitucionalidad, fallo del que interesa destacar los párrafos esenciales siguientes:

“CONSIDERANDO -I- … b) La competencia para conocer en último grado en materia de Exhibición Personal, está reservada por la ley a la Corte Suprema de Justicia, por tratarse de un procedimiento en única instancia, siempre que lo decidido no altere, dentro de tal esfera, el debido proceso. (…) -II- Esta Corte estima que acerca de la exhibición personal, cabe destacar los aspectos siguientes: a) La esfera de competencia. El proceso penal, preceptúa el artículo 5 del Código Procesal Penal, tiene por objeto la averiguación de un hecho señalado como delito o falta y de las circunstancias con

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que pudo ser cometido; el establecimiento de la posible participación de sindicado; el pronunciamiento y ejecución de la sentencia. Y atribuye la potestad de ejecutar la acción penal y la investigación al Ministerio Público (artículo 8) con la intervención de jueces de primera instancia (artículos 46 y 47).- La exhibición personal persigue determinar si la persona que la solicita es objeto de detención -o se le amenaza con ella- ilegal o de trato arbitrario, violatoria, por ende, del derecho a la libertad (artículo 263 constitucional), cuya promoción puede hacerse ante los tribunales de justicia (artículo 82 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad). Se trata, en ésta, de evitar que ocurra o que cese la restricción del derecho a la libertad cuando, sin causa, autoridad o particular pretenda refrenar la de quien pide la exhibición; o le ha apresado u ordenado su detención careciendo de facultad para ello; o sufre maltratos estando en prisión o detenido legalmente. Ambos procedimientos, como se ve, tienen distinta fi nalidad y, por ello, maneras diferentes de operar.”30

2.2.2 Acción de amparo. Está autorizado por el artículo cuyo texto se lee: “Artículo 265. Procedencia del amparo. Se instituye el amparo con el fi n de proteger a las personas contra las amenazas de violaciones a sus derechos o para restaurar el imperio de los mismos cuando la violación hubiere ocurrido. No hay ámbito que no sea susceptible de amparo, y procederá siempre que los actos, resoluciones, disposiciones o leyes de autoridad lleven implícitos una amenaza, restricción o violación a los derechos que la Constitución y las leyes garantizan.”

La jerarquía de los funcionarios contra quienes se interpongan amparos explica que, para los que la tengan en mayor grado se deduzcan ante la Corte Suprema de Justicia; en su grado intermedio ante los tribunales de segunda instancia, y contra los restantes en los tribunales de la primera instancia. Desde el momento en que cualquiera de ellos es requerido para la tutela de los derechos invocados, asumen la condición de tribunales de amparo; para tales casos sus reglas de desenvolvimiento procesal están dadas por la Ley constitucional citada.

El procedimiento común se encamina así: a) interpuesta la acción el tribunal no puede dejar de atenderla y de decidir si se provee al interponente, o no, de amparo provisional; de expedirlo, el acto reclamado queda en suspenso, en tanto que de no ser así la autoridad impugnada puede seguir la sustanciación del caso. Sin embargo, supuestos específi cos pueden obligar a la declaración provisional ofi ciosa del amparo. b) con la primera medida el tribunal pide a la autoridad impugnada un informe en tiempo perentorio que, salvo añadido por la distancia, no puede exceder de cuarenta y ocho horas; c) recibido el informe da audiencia a los interesados por cuarenta y ocho horas de los antecedentes, para que aleguen y pueda el tribunal fallar, o, en caso de ofrecimiento de prueba pertinente, abrir el plazo de prueba por ocho días; d) vencido el último plazo o el término de prueba, el tribunal queda también en condición de señalar día y hora para la vista del asunto, también por cuarenta y ocho horas, y vencidas estas debe dictar sentencia en los tres días siguientes. Esa sentencia puede no ser defi nitiva si es apelada; de producirse alzada conoce en grado superior último la Corte de Constitucionalidad.

30 Corte de Constitucionalidad, Gaceta No.54, 1999, Expediente 544-99. Véase texto de sus estimaciones y de lo fallado en Documento “B”, anexado.

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Citamos como caso propio de esta acción, expediente cuyo trámite fi nalizó por sentencia de la Corte de Constitucionalidad, originado por amparo promovido en primera instancia por persona afi liada al régimen de protección del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, dado que, presentando enfermedad renal crónica su atención la fue negada, por cuestionar el ente su correcta condición de afi liado. Negada la atención por la Administración, el tribunal de amparo en primer grado hizo lugar a lo solicitado. Impugnado por el aludido Instituto, la Corte lo confi rmó después de hacer las consideraciones del caso; entre ellas son relevantes las que se leen:

“CONSIDERANDO —III— A) El derecho a la vida y a la salud que le asiste a una persona humana: Como se consideró precedentemente, el derecho a la vida está contemplado en el texto supremo (artículo 3) como una obligación fundamental del Estado, pues el propio preámbulo de la Constitución afi rma la primacía de la persona humana como sujeto y fi n del orden social, y de ahí que en la ley matriz también se regule que el Estado de Guatemala debe organizarse para proteger a la persona humana (artículo 1) y que por ello debe garantizar a los habitantes de la República (entre otros aspectos) la vida y su desarrollo integral (artículo 2), por lo que este derecho constituye un fi n supremo, y como tal merece su protección. El derecho a la salud, conlleva en este caso la posibilidad real de que una persona humana reciba atención médica oportuna y efi caz. De ahí que este derecho sea objeto de protección, no sólo en la normativa interna del país (artículo 93 de la Constitución como norma primaria directamente aplicable), sino además en la normativa internacional convencional de protección de derechos humanos (artículos 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y XI de la Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre, por mencionar dos ejemplos). (…) B) Derecho a la seguridad social: El derecho a la seguridad social se ha instituido como un mecanismo de protección a la vida, que tiene como fi nes fundamentales la prestación de los servicios médico hospitalarios conducentes a conservar, prevenir o restablecer la salud de los habitantes, por medio de una valoración médica que se comprende necesariamente desde el diagnóstico hasta la aplicación del tratamiento que el paciente requiera para su restablecimiento. Es por ello que la Constitución en su artículo 100 garantiza “el derecho a la seguridad social para benefi cio de los habitantes de la Nación”, instituyendo su régimen como una función pública y obligatoria. Este derecho -sin entenderlo en forma restrictiva ni desigual- le asiste a todas aquellas personas afi liadas al régimen de seguridad o previsión social conferido al Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, el que, conforme su normativa propia y disposiciones reglamentarias que autorizan su funcionamiento, en la prestación de sus servicios debe cubrir las enfermedades generales, de acuerdo con los artículos 28, literal d) y 31 de la Ley Orgánica del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social. (…)”31

2.2.3 Acción de inconstitucionalidad en caso concreto. La norma que la establece se lee. “Artículo 266. Inconstitucionalidad de las leyes en casos concretos. En casos concretos, en todo proceso de cualquier competencia o jurisdicción, en cualquier instancia y en casación y hasta antes de dictarse sentencia, las partes podrán plantear como acción, excepción o incidente, la inconstitucionalidad total o parcial de una ley. El tribunal deberá pronunciarse al respecto.”

31 Corte de Constitucionalidad, Gaceta No.66, 2002. Expediente 1250-2002.Véase textos de sus consideraciones y fallo en Documento “C”, anexado.

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Con esta acción, compleja por las vías que provee, se trata de evitar que en una disputa jurisdiccional el tribunal de su conocimiento aplique, total o parcialmente, una ley que el interesado estime que lesiona unos derechos propios que él juzgue constitucionalmente protegidos en la cuestión deducida. Es equivalente al sistema de inaplicación de ley inconstitucional en el sistema difuso de los Estados Unidos de América.

El procedimiento está reglado por la Ley constitucional ya citada, en los capítulos dos, tres y cuatro del Título Cuatro. Puede ser interpuesta bien como única pretensión o ligada con otras pretensiones, o también como excepción o incidente, casos estos últimos en los que el tribunal de su conocimiento abre una cuerda separada del asunto principal, para tramitarlo simultáneamente con el principal. Empero, como es normal que la cuerda requiera menor tiempo de conocimiento y quede resuelta la decisión de primer grado de aplicar o no lo cuestionado, continúa el trámite del principal hasta el momento en que deba fi nalmente dictar sentencia, momento en el que el tribunal de conocimiento queda impedido de emitirla, en tanto la Corte de Constitucionalidad no haya decidido —de haberse interpuesto apelación— si lo objetado debe o no aplicarse en el caso concreto. Desde luego, de no haberse apelado aquella decisión primera adquiere fi rmeza y el juez, en el asunto ordinario, no tiene ya obstáculo para dictar su fallo.

Claro está que la escisión de vías diferencia el procedimiento así: a) la de acción es la propia para objetar resoluciones administrativas, en las que el interesado debe hacer manifi esto a aquella que ha hecho aplicación de norma que infringe derechos constitucionales propios del caso concreto, y que por no poderlos proteger por la vía del amparo acudirá al Tribunal de lo Contencioso administrativo dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que la resolución causó estado. Así planteada, el tribunal da audiencia al Ministerio Público, al Procurador General de la Nación, como abogado del Estado y a las partes interesadas en el asunto por nueve días, debiendo celebrar a su vencimiento una vista pública, en caso de solicitarse. De no pedirse dictará su sentencia dentro de los tres días siguientes, pronunciándose acerca de si lo cuestionado es o no aplicable. Decisión que puede ser apelada y conocida, en tal supuesto, por la Corte de Constitucionalidad, que expedirá en otra el criterio defi nitivo. b) Propuesta la inconstitucionalidad como excepción, el tribunal abrirá la cuerda separada dando audiencia a las partes y al Ministerio Público por nueve días, y evacuadas o no por las partes en los tres días siguientes las resolverá en auto razonado. Sin embargo, si con la excepción aludida se plantean otras de carácter previo y entre ellas fi guran las de incompetencia o de compromiso, éstas las resolverá primeramente; si ninguna da resultado aborda la de inconstitucionalidad, dentro de los tres días siguientes. Esta decisión es apelable. Y no seguirá conociendo sino hasta que su auto quede fi rme, en cuyo evento podrá resolver las excepciones restantes. c) Planteada como incidente, el tribunal abre con la solicitud la cuerda separada, dando audiencia a las partes y al Ministerio Público por nueve días y, evacuadas o no las audiencias, dicta su auto razonado dentro de los tres días siguientes. Su decisión es apelable. d) Incidente es también el que la ley permite interponerse en casación; en tal caso la solicitud debe presentarse antes de que la respectiva Cámara de la Corte Suprema de Justicia dicte su sentencia. Interpuesto el incidente y dada audiencia al Ministerio Público y a

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las partes, en auto razonado se pronuncia sobre si es o no aplicable lo cuestionado. De presentarse apelación conocerá la Corte de Constitucionalidad, quedando en suspenso el trámite de casación. Y al quedar fi rme la decisión de la última el Tribunal de casación queda en aptitud de resolverla.

La aprehensión de esta clase de cuestionamiento de leyes en casos concretos ha presentado algún grado de difi cultad en su entendimiento, atribuido a la cortedad o falta de mayor explicación o desarrollo de su normativa particular. El autor la ha tratado en estudio anterior pretendiendo explicitarla.32

Atinente a tal acción ha sido el caso de reclamo de asistencia alimenticia (los artículos 51 —Protección a menores y ancianos— y 55 —Obligación de proporcionar alimentos— constitucionales garantizan derechos en tal sentido) promovido por madre de nacionalidad no guatemalteca a favor de dos menores hijos de ella, además de la propia, alimentos a proporcionar por el padre de aquellos que, a su vez, fue o es esposo de la demandante, en tribunal de familia ordinario. El demandado, con base en disposición norma procesal aplicable a extranjeros o transeúntes, exigió de la actora la constitución de previo aseguramiento de sanciones legales de resultas del proceso. Frente a esa pretensión la demandante interpuso incidente de inconstitucionalidad en caso concreto, cuestionando la aplicación del artículo 117 de la ley procesal, por estimarlo violatorio de las disposiciones constitucionales que garantizan los derechos de igualdad y de protección social, económica y jurídica de la familia (artículos 4 y 47), además de otros de carácter legal. El tribunal de primer grado acogió la acción, en la que, en esencia, consideró:

“En ese orden de ideas, este tribunal estima que si bien es cierto que el principio de igualdad no impide que el legislador contemple la necesidad o conveniencia de clasifi car y diferenciar situaciones distintas y darles un tratamiento diverso, también lo es que la desigualdad existente debe ser razonable, situación que no acontece en este caso, pues no resulta razonable, a la luz del deber del estado (sic) de proteger a la persona y a la familia y de garantizarle la vida, el desarrollo integral y la alimentación, de conformidad con los artículos 1, 2, 3, 47 (sic) y 51 constitucionales, solicitarle a la madre extranjera, quien por necesidad de los mismos, solicita se le proporcione pensión alimenticia provisional y se le fi je pensión alimenticia defi nitiva, tanto para ella como para sus menores hijos de nacionalidad guatemalteca, que garantice las sanciones legales, costas, daños y perjuicios, puesto que ello podría ser nugatorio el derecho de la misma y de sus hijos”.33

Empero, como se apelara lo resuelto por el demandado conoció del caso la Corte de Constitucionalidad, la que hubo de acudir a un giro de su doctrina anterior, invocada tanto por el demandado como por el Ministerio Público. Y dando respaldo a la tesis del juzgador en primera instancia, reafi rmó que la Constitución garantiza la protección de la familia, en los razonamientos siguientes:

32 Sáenz J. Luís Felipe, Inconstitucionalidad de leyes en casos concretos en Guatemala, Publicación de la Corte de Constitucionalidad, primera edición, Guatemala, 2001.

33 Corte de Constitucionalidad. Gaceta No.81, 2005, Volumen I, Expediente 2486-2005.

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“[el Estado garantiza la protección de la familia] así como la protección a los menores de edad, a quienes les garantiza su derecho a la alimentación, salud, educación, seguridad y previsión social, aspectos que por su naturaleza no pueden ser restringidos por una disposición contenida en una ley ordinaria como lo es el artículo 117 del Código Procesal Civil y Mercantil, ya que no se trata de un juicio en el que se esté discutiendo derechos de naturaleza mercantil o civil, sino derechos preconstituidos en ley, como lo es el derecho a los alimentos cuyo fundamento es el derecho a la vida el cual también es protegido por el Estado; por lo que al no existir una justifi cación razonable, de acuerdo al sistema de valores que la Constitución acoge, la aplicación en el caso concreto del artículo impugnado deviene inconstitucional al violar el derecho de igualdad regulado en el artículo 4.,en conexión con los artículos 47 y 51 de la constitución, que protege a los menores, por lo que resulta procedente confi rmar el auto apelado”.34

De este modo el medio escogido para la defensa de derechos fundamentales se concretó, no con la expulsión de la norma del ordenamiento jurídico pero sí con su inaplicación al caso concreto.35

2.2.4 Acción de inconstitucionalidad [de carácter] general. La norma que la autoriza se lee: “Artículo 267. Inconstitucionalidad de las leyes de carácter general. Las acciones en contra de leyes, reglamentos o disposiciones de carácter general que contengan vicio parcial o total de inconstitucionalidad, se plantearán directamente ante el Tribunal o Corte de Constitucionalidad.”

Digamos sumariamente que, aunque tienen legitimación activa directa (i) la Junta Directiva del Colegio de Abogados, actuando por medio de su Presidente; (ii) el Ministerio Público, a través del Procurador General de la Nación y (iii) el Procurador de los Derechos Humanos, cuando se afecten intereses de su competencia, también se posibilita la acción popular, o sea, a cualquier persona, pero requiere ser auxiliada por tres abogados colegiados activos. De este tipo de acciones conoce privativamente el Tribunal Constitucional, integrado por cinco titulares, aunque cuando se objetan leyes, sus miembros aumentan con dos de sus magistrados suplentes, escogidos mediante sorteo.

Si la impugnación se plantea de forma clara y se expresan razonadamente los motivos jurídicos que la apoyan, luego de su admisión a trámite, dentro de los ocho días siguientes la Corte debe decretar de ofi cio, si así lo estima, la suspensión provisional de la ley o de cualesquiera de sus normas, caso en el cual su decisión requiere ser publicada en el Diario Ofi cial el día siguiente de emitida esa resolución. La importancia de esto último radica en que, si en la sentencia fi nal se confi rma la suspensión que se haya decretado, se entenderá que lo cuestionado perdió validez desde la fecha de aquella publicación.

34 Ibid. Véase texto del fallo del que hemos tomado los transcripto en el Documento “D” anexado. 35 Sàenz J. Op. Cit., página 45.

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Decretada o no la suspensión la Corte da audiencia por quince días al Ministerio Público y a las autoridades o entidades que estime interesadas en el cuestionamiento, y transcurrido señala día y hora para la vista, dentro de los veinte días siguientes —puede ser pública, si lo solicita el interponerte o el Ministerio Público— y en los ulteriores veinte debe dictar sentencia.

A guisa de ejemplo señalamos la impugnación hecha al Decreto No.100 (reformado por el Decreto No.22-98) del Congreso de la República, dado que, para sustituir la ejecución por fusilamiento en público de la pena de muerte, expidió las reglas para que su aplicación se hiciese mediante inyección letal y no en forma pública, prohibiendo que del hecho se hiciesen transmisiones directas o grabadas por cualquier medio del acto de ingreso del condenado al módulo de ejecución y el desarrollo de ella. En la impugnación se afi rmó que el artículo tres de la misma estaba en contradicción con el artículo 35 constitucional y 5 de su normativa desarrolladora, la constitucional Ley de Emisión del Pensamiento.

El artículo tercero se lee: “Artículo 3. La ejecución de la pena de muerte se realizará en forma privada, en el interior del presidio que corresponda, pudiendo estar presentes, únicamente: el Juez Ejecutor, el Ejecutor, el Médico Forense, el personal paramédico que se estime necesario, el Director del Presidio, el Fiscal del Ministerio Público, el Abogado defensor del reo, si así lo solicitare, el Capellán Mayor, un Ministro de la Religión o Culto que profese el reo, su esposa o conviviente y sus familiares dentro de los grados de ley, siempre que sean mayores de edad, así como los representantes de la prensa hablada, escrita y televisada, quienes no podrán realizar transmisiones directas, ni grabar por cualquier medio para su reproducción diferida o fotografi ar el acto del ingreso del reo al módulo de ejecución y su estancia en el mismo.”

Tramitado el expediente, en el que se hizo acopio de las opiniones de la Asociación de Periodistas de Guatemala, del Congreso de la República y del Ministerio Público, resolvió la acción así: I) Con lugar la inconstitucionalidad de las palabras: “quienes no podrán realizar transmisiones directas, ni grabar por cualquier medio para su reproducción diferida o fotografi ar el acto del ingreso del reo al módulo de ejecución y su estancia en el mismo” contenidas en el artículo 3 del Decreto 100-96 del Congreso de la República, modifi cado por el artículo 1 del Decreto 22-98 del Congreso de la República, las que han quedado sin vigencia y dejaron de surtir efecto el día siguiente de la publicación de su suspensión. II) Sin lugar las demás inconstitucionalidades planteadas; III) Publíquese esta Sentencia en el Diario Ofi cial dentro de los tres días siguientes de la fecha en que quede fi rme; IV) Notifíquese.”

Las bases medulares de ese fallo, que se centró en el resguardo de la dignidad humana, son las siguientes: “-II- La inconstitucionalidad planteada es de carácter parcial y la centra el accionante en el artículo 3 in fi ne del Decreto 100-96 del Congreso de la República, modifi cado por el artículo 1 del Decreto 22-98 del citado Organismo, en las palabras: a) “la ejecución de la pena de muerte se realizará en forma privada”; y b) “quienes no podrán realizar transmisiones directas ni grabar por cualquier medio para su reproducción diferida o fotografi ar el acto del ingreso del reo al módulo de ejecución y su estancia en el mismo.”; como para nuestro tema estimamos importante

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el cuestionamiento de la frase asentadas, reproducimos las estimaciones del tribunal al fallar acerca de ese particular:

A) Respecto de la primera frase cuestionada, esta Corte estima que contiene regulación de un procedimiento de ejecución penal que cabe en la jerarquía de la ley ordinaria y que, al igual que otras disposiciones de orden procesal, puede disponer, por razones de orden público, que las diligencias sean realizadas en audiencia privada, como existe, por ejemplo, cuando se trata de proteger la personalidad moral de los menores de edad o evitar escándalos indebidos para la familia. Estas restricciones no restan de ninguna manera el carácter público del proceso, puesto que son verifi cables por las autoridades y por las partes. Así, el argumento del accionante de que la ejecución de la pena de muerte es la conclusión de un proceso público y, por tanto, la convierte en una fuente de información, debe matizarse en cuanto tal información es libre como noticia o crónica, pero de ninguna manera como espectáculo masivo. Al respecto vale refl exionar que la intimidad del ejecutable debe respetarse, puesto que, no obstante su condición, conserva su dignidad humana, esto es, su calidad de persona, aspecto subjetivo que recoge con claridad el artículo 14.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966, que, en lo aplicable, reza: “La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de la parte o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.” Como resultado de estas apreciaciones de la Corte, no cabe declarar la inconstitucionalidad demandada de la frase analizada en este apartado. B) En cuanto al artículo 3 in fi ne del Decreto 100-96 del Congreso de la República, modifi cado por el artículo 1 del Decreto 22-98 del citado Organismo, en la parte que dice: “quienes no podrán realizar transmisiones directas, ni grabar por cualquier medio para su producción diferida o fotografi ar el acto del ingreso del reo al módulo de ejecución y su estancia en el mismo” es, a criterio de esta Corte, notoriamente inconstitucional: a) porque contraviene la reserva de ley establecida en el penúltimo párrafo del artículo 35 de la Constitución, que dispone que “todo lo relativo a este derecho constitucional se regula en la Ley Constitucional de Emisión del Pensamiento”; b) porque elude el procedimiento especialmente agravado para reformar una ley como la citada, que solamente podría ser modifi cada según lo dispone el segundo párrafo del artículo 175 de la Constitución, que dice: “Las leyes califi cadas como constitucionales requieren, para su reforma, el voto de las dos terceras partes del total de diputados que integran el Congreso, previo dictamen favorable de la Corte de Constitucionalidad.” Por estas razones, las palabras transcritas en este apartado deberán declararse inconstitucionales. Sin embargo, no obstante la inconstitucionalidad formal y no de fondo que debe declararse, la Corte debe

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hacer prevención interpretativa respecto de sus alcances, pues el enunciado del artículo 35 de la Constitución no puede aplicarse prevalentemente sobre derechos fundamentales de la intimidad personal y de orden público interno, preservada en otras disposiciones de igual jerarquía. En efecto, la persona física tiene derecho inalienable e imprescriptible a su dignidad, condición que no pierde ni siquiera por una condena capital, tal como se deduce de lo previsto en el preámbulo y los artículos 1o., 2o., 3o., y 4o. de la Constitución. Por otra parte, el inciso 2 del artículo 5 del Pacto de San José protege la integridad moral de la persona y en el inciso 3 ibidem proclama que “la pena no puede trascender de la persona del delincuente”, porque, para el caso, la publicidad fotográfi ca o videográfi ca del suceso profundamente íntimo de la muerte de un individuo puede ser afl ictivo a su familia. Siendo un valor fundamental la estimativa de la persona humana, y aun cuando no esté constitucionalizado expresamente el derecho a morir con dignidad, éste corresponde a la categoría de los derechos implícitos a que se refi ere el primer párrafo del artículo 44 de la Constitución, y, por ello, aunque de la ley objetada deban eliminarse las palabras indicadas en este apartado -lo que se hace por razones de forma- deben quedar preservados los derechos del ejecutable en cuanto a que la ejecución de la sentencia se haga con absoluto respeto a su derecho a la intimidad, de la que la sentencia condenatoria no le ha privado, y por ello, de pretenderse vulnerar ese deseo, estarán a salvo los medios de protección directa y concreta de los derechos e intereses que la Constitución y las leyes preservan.”36

2.3 De orden internacional: denuncias fundamentadas en el Pacto de San José

En 1992 se publicó en Brasil el estudio del doctor Fix-Zamudio referido a La Evolución del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en las constituciones latinoamericanas, cuya última conclusión tiene el siguiente texto: “Sexta. Además, debe destacarse, que con excepción de la Constitución de Perú, que establece el expreso reconocimiento de las instancias internacionales, son varios los países de nuestra Región que han reconocido de manera expresa la jurisdicción de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos (15), hasta el momento pero con la tendencia a incrementar su número. Por orden alfabético, se han sometido a la competencia contenciosa de la Corte: Argentina; Colombia; Costa Rica; Chile; Ecuador; Guatemala; Honduras; Nicaragua; Panamá; Paraguay; Perú; Suriname; Trinidad y Tobago; Uruguay y Venezuela.” 37

Se trata de la jurisdicción establecida en la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto de San José de Costa Rica, de 22 de noviembre de 1969, aprobada, en lo que a nuestro país concierne, mediante el Decreto No.6-78 del Congreso de la República. En la Parte II de la misma, que desarrolla los Medios de la Protección, su Capítulo VI habilita como órganos competentes “a) la Comisión Interamericana de Derechos Humanos” y “b) la Corte Interamericana de

36 Corte de Constitucionalidad. Gaceta No.51, 1998. Expediente 248-98.37 Fix-Zamudio, Héctor, La evolución del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en las Constituciones

Latinoamericanas, Estudios Básicos de Derechos Humanos II, Op. Cit, página.64.

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Derechos Humanos”; a tenor de lo dispuesto en su artículo 41, “La Comisión tiene la función principal de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos”, y, de conformidad con el inciso tres del artículo 62, “La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de esa Convención que le sea sometido, siempre que los Estados parte en el caso hayan reconocido o reconozcan dicha competencia, ora por declaración especial, como se indica en los incisos anteriores, ora por convención especial.”

No es desconocido que la Corte ha dictado ya fallos contra Guatemala por hechos vinculados, los más, a sucesos ocurridos durante el llamado confl icto interno. Ejemplo de ellos lo es la sentencia dictada en el caso “Tiu Cojín vs. Guatemala” de 26 de noviembre de 2008, de la que trasladamos su encabezamiento y la declaración fi nal:

“CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.CASO TIU TOJÍN VS. GUATEMALASENTENCIA DE 26 DE NOVIEMBRE DE 2008 (Fondo, Reparaciones y Costas) En el caso Tiu Tojín, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Corte Interamericana”, “la Corte” o “el Tribunal”), integrada por los siguientes jueces: Cecilia Medina Quiroga, Presidenta; Diego García-Sayán, Vicepresidente; Sergio García Ramírez, Juez; Manuel E. Ventura Robles, Juez; Leonardo A. Franco, Juez; Margarette May Macaulay, Jueza; Rhadys Abreu Blondet, Jueza, y Álvaro Castellanos Howell, Juez ad hoc, presente, además, Pablo Saavedra Alessandri, Secretario de conformidad con los artículos 62.3 y 63.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante “la Convención” o “la Convención Americana”) y con los artículos 29, 31, 53.2, 55, 56 y 58 del Reglamento de la Corte (en adelante “el Reglamento”), dicta la presente Sentencia.PUNTOS RESOLUTIVOSPor tanto,LA CORTE DECLARA,Por unanimidad, que: 1. Acepta el reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado por el Estado, en los términos de los párrafos 12 a 23 de esta Sentencia y manifi esta que el Estado es responsable por la violación de los derechos consagrados en los artículos 4.1; 5.1 y 5.2; 7.1, 7.2, 7.4, 7.5 y 7.6; 8.1 y 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con el artículo 1.1 del mismo tratado y el artículo I de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada, en perjuicio de María Tiu Tojín; en los términos de los párrafos 53 y 54 de la presente Sentencia. 2. Acepta el reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado por el Estado, en los términos de los párrafos 12 a 23 de esta Sentencia y manifi esta que el Estado es responsable por la violación de los derechos consagrados en los artículos 4.1; 5.1 y 5.2; 7.1 y 7.2; 8.1 y 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con los artículos 1.1 y 19 del mismo tratado y el artículo I de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada, en perjuicio de la niña Josefa Tiu Tojín; en los términos de los párrafos 53 y 54 de la presente Sentencia. 3. Acepta el reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado por el Estado, en los términos de los párrafos 12 a 23 de esta Sentencia y manifi esta que el Estado es

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responsable por la violación de los derechos reconocidos en los artículos 5.1, 8.1 y 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio de Victoriana Tiu Tojín, en los términos del párrafo 54 de la presente Sentencia. 4. Acepta el reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado por el Estado, en los términos de los párrafos 12 a 23 de esta Sentencia y manifi esta que el Estado es responsable por la violación de los derechos consagrados en los artículos 8.1 y 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio Josefa Tiu Imul, Rosa Tiu Tojín, Pedro Tiu Tojín, Manuel Tiu Tojín, y Juana Tiu Tojín, en los términos del párrafo 54 de la presente Sentencia (…)

Y DISPONE,Por unanimidad, que:5. Esta Sentencia constituye, per se, una forma de reparación. 6. El Estado debe investigar los hechos que generaron las violaciones del presente caso, e identifi car, juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables, en los términos de los párrafos 68 a 100 de la presente Sentencia. 7. El Estado debe proceder de inmediato a la búsqueda y localización de María y Josefa Tiu Tojín, en los términos de los párrafos 101 a 105 de la presente Sentencia. 8. El Estado debe publicar en el Diario Ofi cial y en otro diario de amplia circulación nacional, por una sola vez, los capítulos I, IV, y VI y los párrafos 67 a 120 del capítulo VII de la presente Sentencia, sin las notas al pie de página correspondientes, y los puntos resolutivos de la misma, en el plazo de seis meses, contado a partir de la notifi cación de la presente Fallo, en los términos del párrafo106 del mismo.9. El Estado debe difundir mediante emisión radial, en idioma K’iche’ y español, y por una sola vez, los capítulos I, IV, y VI y los párrafos 67 a 120 del capítulo VII de la presente Sentencia, sin las notas al pie de página correspondientes, y los puntos resolutivos de la misma, en el plazo de un año, contado a partir de la notifi cación del presente Fallo, en los términos del párrafo 108 del mismo. 10. El Estado debe efectuar el pago por concepto de reintegro de costas y gastos, en el plazo de un año, contado a partir de la notifi cación de la presente Sentencia, en los términos del párrafo 129 de la misma. 11. Supervisará el cumplimiento íntegro de esta Sentencia, y dará por concluido el presente caso una vez que el Estado haya dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en la misma. Dentro del plazo de un año, contado a partir de la notifi cación de esta Sentencia, el Estado deberá rendir a la Corte un informe sobre las medidas adoptadas para darle cumplimiento.El Juez ad hoc Álvaro Castellanos Howell comunicó a la Corte su Voto Razonado Concurrente, el cual acompaña esta Sentencia.Redactada en español e ingles haciendo fe el texto en español, en San José, Costa Rica, el 26 de noviembre de 2008.”38

38 Véase reproducción de la sentencia en El Periódico, publicación de 31 de marzo de 2009.

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III. CRISIS GENERADORA DE INGOBERNABILIDAD Y DE EVENTUAL IMPOSICIÓN DE ESTADOS DE EXCEPCIÓN, CON RIESGO DE ATROPELLO A DERECHOS HUMANOS.

3.1 La crisis de mayo de 1993 y su consecuencia mayor: la reforma de la Constitución.

Si nos detenemos en el tema crisis bajo la lente del Derecho Público, resulta pertinente la mención conclusiva de Pablo Lucas Verdú y Pablo Lucas Murillo de la Cueva en su Manual de Derecho Político, en el capítulo único, La crisis, fenómeno connatural al Estado Occidental: “… asistimos —expresaron— a una grave y larga crisis del Estado social que afecta a todas sus estructuras; políticas, socio-económicas y jurídicas. Estamos viviendo una aguda y critica etapa de transición de la civilización occidental de modo que el Estado, fruto de esa civilización, sufre incesantemente esa crisis. Dicho de otra manera: La crisis de nuestra civilización no es producida por la crisis social del Estado, sino que esta última es el efecto inducido por la primera, porque el Estado no ha sido capaz de interrelacionarse adecuadamente con la Sociedad. Expresándose en términos sistémicos, el Estado social está en crisis porque es incapaz de responder, satisfactoriamente (out-put), a los requerimientos (in-put) de la Sociedad.”39

Otro autor, Antonio García Santesmases, señala que “La gran mayoría acepta la democracia como sistema político y hoy por hoy no tienen mucha relevancia las doctrinas que la han puesto en cuestión. La pluralidad de partidos, las elecciones libres periódicas, la existencia del parlamento y el respeto de los derechos humanos aparecen como conquistas irrenunciables. El problema se produce cuando se une a la «impotencia» del Estado para atender las necesidades sociales, la distancia entre los ideales democráticos y la práctica de las democracias realmente existentes. No es sólo que los políticos prometan en las elecciones y después no sepan o no puedan cumplir desde los gobiernos, el problema se acrecienta porque las constituciones prometen una participación que la realidad desmiente. Estamos ante lo que Bobbio denomina «las promesas no cumplidas de la democracia».”40

En cuanto a los estados de excepción a los que los gobiernos acuden para paliar situaciones de crisis, en estudio del autor referido a la Ley de Orden Público que rige en Guatemala, hicimos alusión a Los estados de excepción y su encaje en la normativa constitucional, cuyo párrafo inicial reproducimos: “Uno de los temas actuales de la fi losofía política, dentro de la visión de los Estados que se han acogido al modelo democrático, lo constituye el de los estados de excepción, que reúne partidarios en los extremos de, si constituye una incrustación de sesgo autoritario en las propias entrañas de la democracia o, por el contrario, que el Estado democrático precisa de instrumentos a actualizar cuando, en momentos de graves emergencias, hasta su propia subsistencia pueda ponerse en riesgo, así eso signifi que restringir de modo transitorio derechos y garantías constitucionales. Los instrumentos utilizados para ello en el Derecho positivo

39 Verdú, Pablo Lucas, Manual de Derecho Político, Volumen I, Tecnos, Madrid 1994, página. 11740 García Santesmases, Antonio, Estado, Mercado y Sociedad civil, Estudio en Filosofía Política I, Ideas Políticas y

Movimientos sociales, Editorial Trotta, S.A., Madrid 2002, página.231

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suelen tomar diversas denominaciones, siendo la más conocida la de leyes de orden público, para referirse a las máximas atribuciones con que el poder público se inviste para hacer frente a las conmociones internas que amenacen su estabilidad o el régimen político en el que se sustente.”41

Los estados de excepción mencionados obran, en sus distintos grados, como respuestas autorizadas por el texto constitucional para permitir el sostenimiento de la gobernabilidad ante emergencias de índole diversa —efectos desastrosos de movimientos telúricos, por ejemplo— o crisis sociales, sin dejar de lado la posibilidad de movimientos tendentes a subvertir el orden institucional.

Nuestra Constitución Política abre su Título III puntualizando la normativa de El Estado; en su Capítulo I el artículo 140 lo defi ne como “…libre, independiente y soberano, organizado para garantizar a sus habitantes el goce de sus derechos y de sus libertades”, añadiendo que su Gobierno es republicano, democrático y representativo. En el que le sigue —artículo 141— se preceptúa que “La soberanía radica en el pueblo quien la delega, para su ejercicio, en los Organismos Legislativo, Ejecutivo y Judicial. La subordinación entre los mimos es prohibida.” Posteriormente dispone que “La potestad legislativa corresponde al Congreso de la República” —artículo 157—; que “El Presidente de la República es el Jefe del Estado de Guatemala y ejerce las funciones del Organismo Ejecutivo por mandato del pueblo.” —artículo 182; y que “La función jurisdiccional se ejerce, con exclusividad absoluta, por la Corte Suprema de Justicia y por los demás tribunales que la ley establezca.” —párrafo tercero del artículo 203—.

Conforme con el tenor de esas disposiciones superiores puede advertirse que si la gobernabilidad en el país se ve amenazada, en la apreciación de alguna o más de las autoridades mencionadas, la Ejecutiva puede acudir a tal normativa para que le provea de mecanismo para superarla.

Es dentro de su Título II, rotulado ‘Derechos Humanos’, que se comprende el Capítulo IV dedicado a la ‘Limitación a los derechos constitucionales’, prescrita en las dos disposiciones siguientes: “Artículo 138.- Limitación a los derechos constitucionales. Es obligación del Estado y de las autoridades, mantener a los habitantes de la Nación, en el pleno goce de los derechos que la Constitución garantiza. Sin embargo, en caso de invasión del territorio, de perturbación grave de la paz, de actividades contra la seguridad del Estado o calamidad pública, podrá cesar la vigencia de los derechos a que se refi eren los artículos 5º, 6º, 9º, 26, 33, primer párrafo del artículo 35, segundo párrafo del artículo 38 y segundo párrafo del artículo 116.

Al concurrir cualquiera de los casos que se indican en el párrafo anterior, el Presidente de la República, hará la declaratoria correspondiente, por medio de decreto dictado en Consejo de Ministros y se aplicarán las disposiciones de la Ley de Orden Público. En el estado de prevención, no será necesaria esta formalidad.

41 Sáenz J., Luís Felipe, La regulación de los estados de excepción en Guatemala y la necesidad de reforma de la Ley

de Orden Público que los contiene, para su congruencia con la normativa de la Constitución Política de la República. Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2006, Mastergraf, Montevideo 2006, Tomo I, página 203 y siguientes.

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El decreto especifi cará:a) Los motivos que lo justifi quen; b) Los derechos que no puedan asegurarse en su plenitud; c) El territorio que afecte; y d) El tiempo que durará su vigencia.

Además, en el propio decreto, se convocará al Congreso, para que dentro del término de tres días, lo conozca, lo ratifi que, modifi que o impruebe. En caso de que el Congreso estuviere reunido, deberá conocerlo inmediatamente.

Los efectos del decreto no podrán exceder de treinta días por cada vez. Si antes de que venza el tiempo señalado, hubieren desaparecido las causas que motivaron el decreto, se le hará cesar en sus efectos y para este fi n, todo ciudadano tiene derecho a pedir su revisión. Vencido el plazo de treinta días, automáticamente queda restablecida la vigencia plena de los derechos, salvo que se hubiere dictado nuevo decreto en igual sentido. Cuando Guatemala afronte un estado real de guerra, el decreto no estará sujeto a las limitaciones del tiempo, consideradas en el párrafo anterior.

Desaparecidas las causas que motivaron el decreto a que se refi ere este artículo, toda persona tiene derecho a deducir las responsabilidades legales procedentes, por los actos innecesarios y medidas no autorizadas por la Ley de Orden Público.”

“Artículo 139.- Ley de Orden Público y Estados de Excepción. Todo lo relativo a esta materia, se regula en la Ley Constitucional de Orden Público.

La Ley de Orden Público, no afectará el funcionamiento de los organismos del Estado y sus miembros gozarán siempre de las inmunidades y prerrogativas que les reconoce la ley; tampoco afectará el funcionamiento de los partidos políticos.

La Ley de Orden Público, establecerá las medidas y facultades que procedan, de acuerdo con la siguiente gradación:a) Estado de prevención; b) Estado de alarma; c) Estado de calamidad pública; d) Estado de sitio; y e) Estado de guerra.”

Nótese que los derechos sujetos a limitación se refi eren a la libertad de acción, detención legal, interrogatorio a detenidos o presos, libertad de locomoción, derecho de reunión y manifestación, libertad de emisión del pensamiento, derecho de portación de armas y regulación de huelga para trabajadores del Estado. Esa llamada de atención la hacemos porque la citada Ley de Orden Público, Decreto No.7 de 30 de noviembre de 1965 de la Asamblea Nacional Constituyente, reformada por el Congreso de la República mediante el Decreto 89-70 de 13 de noviembre de 1970, que conllevó la supresión de doce de sus artículos, ha quedado en mucho fuera del contexto de la vigente Constitución Política de la República, lo que explica la base del estudio del autor al que se ha hecho referencia.

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3.1 Crisis de mayo de 1993 y su consecuencia mayor: la reforma de la Constitución.

Como se ha mencionado, hay un balance normativo superior que permite afi rmar que embates a la gobernabilidad pueden ser superados utilizando mecanismos previstos por el propio texto constitucional, habida cuenta que tales golpes se producen desde fuera de las esferas del poder público. Empero, ¿tendrían legitimidad si, por el contrario, la ingobernabilidad se origina en los mismos centros de esos poderes? Aunque no ha sido bajo ese aspecto que la doctrina jurídica ha elaborado, en general, hipótesis o conclusiones, el mismo tampoco ha sido ajeno en la realidad de nuestras democracias. Un ejemplo a mostrar en nuestro contexto político es lo ocurrido en el año 1993, califi cado entonces como un autogolpe de Estado dado por el Presidente de la República, propiciado, según éste, por los otros dos poderes. Trataremos de resumirlo para su recuerdo o entendimiento, dado que muestra factores que lo provocaron, pero, a su vez, la actuación legítima que la sociedad en sus diferentes manifestaciones y las jurisdicciones electoral y constitucional, avaladas de inmediato por la opinión e instituciones internacionales, pusieron en marcha para derrotar ese intento.

Al iniciar el año 1993 se conocía de las tensiones habidas entre el Presidente de la República, un número apreciable de diputados del Congreso encabezados por su Presidente y la Corte Suprema de Justicia, presidida igualmente por el suyo; se conocía que en esas tensiones subyacían cuestiones económicas vinculadas con el manejo de los dineros del Fisco, esto es, pagados por los contribuyentes, principalmente aquellos manejados bajo el rubro de gastos confi denciales, acerca de los cuales no podía exigirse comprobaciones. En el Congreso, las iniciativas del Ejecutivo hallaron obstáculos; la Corte Suprema de Justicia exigía más fondos de los presupuestados. Por otra parte, se había abierto la contienda electoral para la elección de corporaciones municipales de segunda clase (el artículo 199 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos aludía a corporaciones municipales con periodo de cinco años y corporaciones municipales con periodo de dos años y seis meses, conocidas éstas como de segunda clase, por tratarse de municipios con menos de veinte mil habitantes), de las que, al llevarse a cabo su elección, el partido político que llevó a la presidencia de la República al ingeniero Jorge Serrano Elías obtuvo el triunfo en ciento tres de ellos, suceso magnifi cado por el gobernante por entenderlo como un gran apoyo popular. No obstante su publicidad, el Tribunal Electoral, el veinticinco de mayo, no había dado aún por concluido el proceso.

La mañana del día veinticinco, la población en general se sorprendió al conocer por medio de la televisión y por el mismo gobernante su decisión de disolver el Congreso de la República, de asumir la función legislativa por medio de Decretos presidenciales; de dejar sin efecto la integración tanto de la Corte Suprema de Justicia como de la Corte de Constitucionalidad, de facultarse para nombrar a los miembros de la primera e indicando que ésta nombraría los de la segunda; además, removió de su cargo al Procurador General de la Nación y Jefe del Ministerio Público, cuyo sustituto nombraría de inmediato; reconoció a las autoridades municipales y la validez del proceso electoral del día nueve de ese mes; suspendió la vigencia, total o parcialmente de cuarenta y seis normas de la Constitución Política, de veinte de

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la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad y de dos de la Ley Electoral y de Partidos Políticos. Aunque no destituyó al Procurador de los Derechos Humanos se trató de detener a su titular, quien hubo de buscar refugio para ponerse a salvo. Todo ello contenido en el Decreto Gubernativo No.1-93 de la citada fecha, con la que dio a conocer las Normas Temporales de Gobierno, antecedidas de sus consideraciones o motivaciones, en las que aludiendo la paz, el orden y el abuso de grupos desestabilizadores, señaló: “Que la actuación del Congreso de la República ha provocado en la ciudadanía un descontento generalizado y ha contribuido a la pérdida de confi anza en las instituciones. El desprestigio y falta de credibilidad de este Organismo imposibilita resolver la problemática nacional.”, y “Que por el alto grado de politización y la continua violación del ordenamiento legal, la Corte suprema de Justicia ha sido factor determinante para que el pueblo de Guatemala desconfíe de las instituciones; ello ha impedido una adecuada lucha contra la impunidad que ha afectado a la sociedad guatemalteca, especialmente en los asuntos relacionados con la narcoactividad.”

Ese mismo día se impuso censura a los medios de comunicación y enviaron censores a los de la prensa escrita, aunque Siglo XXI pudo lanzar, con esas noticias, parte de su edición no secuestrada, que de inmediato fue reproducida por distintos medios para su circulación. Se conoció igualmente que los magistrados de la Corte de Constitucionalidad se habían reunido y conocido el Decreto mencionado, declarándolo inconstitucional en sentencia de esa fecha, cuyo texto se conoció por medio de fotocopias. De sus ministros de Estado renunció el de Trabajo, juntamente con los viceministros y varios embajadores, al igual que otros importantes funcionarios. Colegios profesionales, el Consejo Superior Universitario, Institutos académicos, Partidos políticos, Asociaciones diversas, alzaron protestas. Exteriormente, el Consejo Permanente de la Organización de Estados Americanos instó a las autoridades para restablecer la absoluta vigencia de las instituciones democráticas y el pleno respeto de los Derechos Humanos dentro del Estado de Derecho. Fue obvio que el gobernante imitaba hecho semejante ocurrido en reciente pasado en Perú. Publicaciones con pormenores de esos hechos pueden apreciarse en los periódicos escritos de esos días y en, por lo menos, dos revistas con importante circulación que los recogieron: Proceso, No.21 de 30 de mayo, en cuyas páginas de la diez a la doce relata el antes y después del golpe con profusión de nombres de partícipes en campos distintos, con el subtítulo “Por un problema meramente económico, vestido hasta el copete de corrupción”, artículo en el que quedó señalado que, para el éxito perseguido por el gobernante “Se dejó claro que la detención de Ramiro de León, Procurador de los Derechos Humanos, y de Juan José Rodil, Presidente de la corte Suprema de Justicia, era clave.” ; y Crónica, No.278 de la semana del cuatro al diez de junio, en sus páginas de la dieciséis a la veintidós, que destacó el movimiento cívico que de inmediato se inició desde distintas instituciones, afi rmando que “Poco a poco fue tomando cuerpo y se fue decantando el plan, el cual se construyó tomando como base las resoluciones de la Corte de Constitucionalidad, que declaraban ilegales las resoluciones de Serrano, la actitud del Tribunal Supremo Electoral, de no convocar a elecciones en el plazo pedido por el gobernante y la Condena del Colegio de Abogados.”

Los hechos hoy recontados explican por qué el Tribunal Supremo Electoral no fue objeto de disolución: precisaba el gobernante de obtener su sanción de las

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elecciones municipales, además de viabilizarlo como el ente facultado para llamar al cuerpo electoral al ejercicio de una consulta popular persiguiendo la legitimación de su actuación. En efecto, pronto solicitó entrevistarse con sus Magistrados explicando su propósito, pero, como se le hiciese saber que por tratarse de un Tribunal debía hacerlo por escrito, remitió, el 27 de mayo, nota en la que reconociendo que “… hace 3 días nos vimos forzados a tomar medidas excepcionales, en defensa de una real Democracia en el país que, lamentablemente, interrumpieron parcialmente el orden constitucional” 42 [se refería a las Normas Temporales de gobierno, que dijo haber tomado con base en las facultades de los artículos 183 y 21, éste de las disposiciones transitorias y fi nales del texto primo] solicitó la convocatoria a una consulta popular. La respuesta negativa del Tribunal, fechada el día 29 posterior, le expresó “III.- En ese orden de ideas y estimando que es precisamente el artículo 21, anteriormente referido, el que sustenta la Ley Suprema de la República en contra de situaciones de fuerza que la afecten, sólo conservando aquella su validez y vigencia podría realizarse una consulta popular. IV.- En consecuencia, toda consulta popular, al igual que las elecciones, debe realizarse en un ambiente de libertad y plena vigencia de los derechos constitucionales.”43

No obstante, escapó a él y a sus asesores, principalmente, la prescripción del artículo 194 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos en cuanto a que, por un lado, todo proceso electoral debe efectuarse con la plena vigencia de los derechos constitucionales, y, por otro, que estando vigente un proceso electoral y en tanto no concluyese, no era le era permitido declarar limitaciones o estados de excepción.

Como consecuencia de tales sucesos y con el objeto de evitarlos en lo futuro, luego de publicarse la sentencia de la Corte de Constitucionalidad en el Diario de Centro América, se operó el regreso a la institucionalidad, pero, aunque el Congreso de la República designó tanto al Presidente como al Vicepresidente, con base en las previsiones de los artículos 189 y 192 constitucionales, quedaron en pie, con desprestigio, los otros dos poderes, lo que llevó a negociaciones que culminaron con la fórmula de proveer cambios normativos al Texto mayor, aprobados y sancionados mediante el procedimiento requerido por el artículo 280, lo que permitió la renovación por esa vía de las composiciones corporativas del Congreso de la República y de la Corte Suprema de Justicia. La reforma no afectó los derechos mencionados al inicio del primer apartado. Puede ser importante, sin embargo, reproducir las consideraciones básicas que el Congreso de la República, al emitir el Acuerdo Legislativo Número 18-93, de dieciséis de noviembre de mil novecientos noventa y tres, se vio precisado a expresar para fundamentar las reformas —reconocimiento de la crisis institucional— y las disposiciones específi cas acordadas para reglar la renovación de los cuerpos legislativo y judicial:

«EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE GUATEMALA,

Hondamente preocupado por las consecuencias de la crisis política que produjo en el país el intento de golpe de Estado ocurrido el 25 de mayo de 1993 en el cual el ex

42 Golpe de Estado y retorno a la institucionalidad mayo-junio 1993 Participación del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala. Publicación del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala, 1993, página 15.

43 Ibid. Páginas 16-17.

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presidente Serrano Elías trató de disolver a este Congreso, a la Corte Suprema de Justicia y de aniquilar otras funciones y órganos del Estado, con el objeto de centralizar poderes en su propia persona, situación que dio lugar a que dicho ex presidente fuera separado de su cargo y a que este mismo Congreso restableciera el orden institucional vulnerado, reorganizando a las más altas autoridades del Organismo Ejecutivo de entera conformidad con la Constitución Política de la República de Guatemala.

No obstante lo anterior, a pesar de la reestructuración del orden constitucional y de la designación de un Presidente y de un Vicepresidente de la República, las consecuencias de los hechos ocurridos se aprecian todavía en el ambiente nacional, pues el país continúa inmerso en una crisis cuya solución exige la actividad y el esfuerzo tanto de este Organismo Legislativo como del Organismo Ejecutivo para que aunándose esfuerzos pueda llevarse de nuevo tranquilidad y seguridad jurídica a todos los sectores del país.

(…)

DE LAS DISPOSICIONES TRANSITORIAS Y FINALES)

ARTICULO 38. Se adiciona el Artículo 23 nuevo transitorio, el cual queda así:

“ARTICULO 23. Para la adecuación del Congreso de la República a las reformas constitucionales aprobadas el 17 de noviembre de 1993, se deberá proceder de la manera siguiente:

a) Al estar vigentes las presentes reformas constitucionales el Tribunal Supremo Electoral deberá convocar a elecciones para diputados al Congreso de la República, las cuales deberán realizarse en un plazo no menor de ciento veinte días después de convocadas.

b) Los diputados que resulten electos tomarán posesión de sus cargos treinta días después de efectuada la elección, fecha en que termina el período y funciones de los diputados al Congreso de la República que se instaló el 15 de enero de 1991.

c) El Congreso de la República que se instale de conformidad con las literales a) y b) del presente artículo, concluirá sus funciones el 14 de enero de 1996. Ese mismo día tomarán posesión los diputados que sean electos en las elecciones generales de 1995.”

ARTÍCULO 39. Se adiciona un artículo 24 nuevo transitorio, el cual queda así:

“Artículo 24. Para la adecuación de la Corte Suprema de Justicia y de los demás tribunales a que se refi ere el artículo 217 de ésta Constitución, de la Contraloría General de Cuentas y del Ministerio Público a las reformas constitucionales aprobadas, se procederá de la siguiente manera:

a) El Congreso de la República que se instale de conformidad con el artículo transitorio anterior, convocará, dentro de los tres días siguientes a su instalación,

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a las Comisiones de postulación previstas en los artículos 215, 217 y 233 de ésta Constitución, para que en un plazo no mayor de quince días procedan a hacer las postulaciones correspondientes.

b) El Congreso de la República que se instale de conformidad con el artículo transitorio anterior, deberá elegir a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y de los demás tribunales a que se refi ere el artículo 217 de ésta constitución y al Contralor General de Cuentas dentro de los treinta días siguientes de instalado el nuevo Congreso, fecha en que deberán tomar posesión los electos y en la que terminan los períodos y funciones de los magistrados y contralor a quienes deberán sustituir.

c) Para los efectos de las disposiciones anteriores, el Congreso se reunirá en sesiones extraordinarias si fuese necesario.

d) El Presidente de la República deberá nombrar al Procurador General de la Nación dentro de los treinta días siguientes ala vigencia de las presentes reformas, fecha en que deberá tomar posesión y en la que termina el periodo y funciones del procurador a quien sustituirá.

e) El Presidente de la República deberá nombrar al Fiscal General de la República dentro de los treinta días siguientes a la vigencia de las presentes reformas, fecha en que deberá tomar posesión.

f) El Procurador General de la Nación continuará desempeñando el cargo de Jefe del Ministerio Público hasta que tome posesión el Fiscal General.”

ARTICULO 40. Se adiciona un artículo 25 nuevo transitorio, el cual queda así:

“ARTICULO 25 Las disposiciones contenidas en los artículo 23 y 24 del Capítulo Unico del Título VIII de ésta Constitución son de carácter especial y prevalecen sobre cualesquiera otras de carácter general.”

ARTICULO 41. Se adiciona un artículo 26 nuevo transitorio, el cual queda así:

“ARTICULO 26. A más tardar, dentro del plazo de dieciocho meses a partir de la fecha de la vigencia de las presentes reformas, el Organismo Ejecutivo, a fi n de modernizar y hacer más efi ciente la administración pública, en ejerció de su iniciativa de ley, deberá enviar al Congreso de la República una iniciativa de ley que contenga la Ley del Organismo Ejecutivo.”

ARTICULO 42. Se adiciona un Artículo 27 nuevo transitorio, el cual queda así:

“ARTICULO 27. con el objeto de que las elecciones de los gobiernos municipales sean realizadas en una misma fecha, conjuntamente con las elecciones presidenciales y de diputados, en aquellos municipios cuyos gobiernos municipales tomaron posesión en junio de 1993 para un período de cinco años, las próximas elecciones lo serán para un período que concluirá el 15 de enero del año 2000.

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Para tal efecto el Tribunal Supremo Electoral deberá tomar las medidas pertinentes.

ARTICULO 43. Aprobación. Las presentes reformas fueron aprobadas por más de las dos terceras partes del número total de diputados que integran el Congreso de la República.

Las reformas constitucionales deberán someterse al procedimiento de consulta popular previsto en el artículo 173 de la Constitución Política de la República de Guatemala, a efecto de que el pueblo, en ejercicio de la soberanía que le es inherente, decida si las ratifi ca o no.

Con tal propósito, el Congreso de la República, dentro de los tres días siguientes a la aprobación de éstas reformas constitucionales, deberá remitirlas al Tribunal Supremo Electoral, el que procederá a convocar a la consulta respectiva.

Si estas reformas son ratifi cadas por el pueblo, entrarán en vigencia sesenta días después de que el Tribunal Supremo Electoral anuncie el resultado de la consulta.

DADO EN EL PALACIO DEL ORGANISMO LEGISLATIVO, EN LA CIUDAD DE GUATEMALA A DIECISIETE DIAS DEL MES DE NOVIEMBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES.» Aparecen las fi rmas ilegibles de JOSE FERNANDO LOBO DUBON, PRESIDENTE, MARIO HUGO MIRANDA FUENTES, SECRETARIO, CARLOS ARROYAVE CERNA, SECRETARIO, al fi nal un sello redondo que dice: CONGRESO DE LA REPUBLICA GUATEMALA, C.A.” 44

44 Publicación íntegra del Acuerdo en Diario de Centro América No.70, de 24 de noviembre de 1993.

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IV. LA CRISIS POLITICA DE MAYO DE 20094.1 Intervención y colaboración internacionales en su desactivación primaria

Transcurridos ya tres quinquenios y fi nalizados tres ejercicios constitucionales, posteriores al que fue producto de la transición operada, la historia reciente muestra que el ejercicio de los derechos ciudadanos no ha tenido un desarrollo constantemente pacífi co sino, antes bien, accidentado por hechos distintos (asesinato de relevante fi gura religiosa; protestas de revoltosos armados con garrotes que, acicateados desde las jefaturas del Congreso de la República y del Ejecutivo, introdujeron el pánico en la ciudad —jueves negro y viernes de luto— para imponer una candidatura presidencial; daños grandes provocados por un huracán —Stan— y la muerte alevosa de parlamentarios salvadoreños, con su secuela de ejecución extrajudicial de sus autores materiales, ocurrida luego de su detención) afortunadamente superados de algún modo, paliándose los fantasmas de ingobernabilidad. Pero el más serio fue el alcanzado en mayo del pasado año, inmediatamente después del asesinato del abogado Rodrigo Rosenberg Marzano, como se mencionó al principio, en el que la estabilidad institucional fue seriamente debilitada. Y lo que en algún momento dio pie a que se hablara de una rotura institucional, quedó menguado luego que la Comisión Internacional Contra la Impunidad en Guatemala (CICIG) ofreció tomar junto al Ministerio Público la investigación del caso, para que esta no cayera, como ya ha sido recurrente, en indagaciones más que precarias y destinadas a la ruta del olvido. La confi anza social depositada en esa Comisión bien pudo dejar de lado la posible implantación de un estado de excepción, que no dejó de sugerirse.

En la primera parte adelantamos la percepción que, expresada de modo doctrinal, han dejado apuntadas autores conocidos, aplicables a crisis en general, acaso no aplicables al particular caso señalado. Desde luego, no han faltado los criterios asumidos en opiniones y estudios innúmeros. He aquí unos ejemplos: (a) en el Informe Guatemala, publicación de 13 de marzo último de la Fundación Derechos Económicos, Sociales y Culturales para América Latina (Fundación DESC), en las páginas once y doce, se publica el extracto de un texto presentado ante el Subcomité del Hemisferio Occidental del Congreso de EE.UU. sobre el caso Rosenberg, preparado por Anita Isaacs, Ph.D. de Haverford College, traducido al español por Louisa Reynolds, en el que se asienta: “Como Guatemala se encuentra inmersa en una crisis política que ha atraído una considerable cobertura mediática, este análisis se basa en los sucesos en torno al asesinato de Rossenberg. La publicación póstuma de un video en el que el abogado vaticina su propia muerte y acusa al presidente Alvaro Colom, a su esposa y a miembros de su círculo más cercan, de asesinarlo y de cometer delitos de corrupción relacionados con el reciente asesinato de su cliente, Khalil Musa y su hija Marjorie Musa, sumergieron a Guatemala en una crisis política de varias semanas, que incluyó una movilización política sostenida. Parte de esta movilización fue a gran escala, involucrando dos grupos claramente polarizados y caracterizados como pro y anti Gobierno. (…) Una rápida, fi rme y unifi cada respuesta internacional ha distendido la crisis política. El presidente Colom actuó bien al solicitar el apoyo del FBI y entregar las riendas de las investigaciones a la CICIG, Tanto el embajador de EE.UU. como el Secretario General de la OEA han llamado a respetar el proceso democrático y el imperio de la

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ley. Los partidos de oposición desistieron de exigir que Colom renuncie, enfocándose en exigir el pronto esclarecimiento del crimen. Además, tanto el Legislativo como el Ejecutivo se vieron obligados a aprobar un proceso más transparente y meritocrático para la selección de magistrados de las Cortes.”; y (b) En el estudio “Guatemala ¿es aún posible?” que aparece en Diálogo No. 9 de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales, refi riéndose a la crisis del pasado mayo, indica: “Tras el asesinato de Rosenberg se desencadenó la llamada ‘crisis de mayo’, una crisis de inestabilidad en la que se alzaron voces para pedir, sin fundamento, la renuncia del Presidente, tras las cuales hubo acciones dirigidas a estimular la ingobernabilidad y la desestabilización”45

La crisis aludida quedó desactivada ocho meses después que la CICIG apoyó al Ministerio Público para la investigación del caso y luego que su responsable, doctor Carlos Castresana, en conferencia verifi cada el 12 de enero del año en curso ante embajadores acreditados en nuestro país y periodistas en general, rindió informe de las investigaciones que le llevaron a concluir que la víctima, Rodrigo Rosenberg Marzano, planeó cuidadosamente su propio asesinato y lo ejecutó con la colaboración de un grupo de sicarios, simulando que era extorsionado por desconocidos, hecho en el que intervinieron a requerimiento suyo primos de quien fuera su primera esposa. Dando detalle y muestra de apreciable número de evidencias afi rmó: “El que dio las instrucciones de su muerte fue el mismo Rosenberg.”46

Aunque las sospechas recaídas al principio sobre el gobernante y sus más cercanos colaboradores quedaron, en general, desvanecidas de ese modo, tras la detención de los autores materiales, denunciados por más de uno de los suyos para acogerse a la fi gura de testigos protegidos, colectivos diversos insisten en llegar no sólo a descubrir y acusar a quienes en principio ayudaron a la víctima sino, también, respecto del nexo que pueda existir con el asesinato de los señores Musa. Algo que la CICIG parece no estar lejana a dar a conocer.

Superada la crisis política última debemos, sin embargo, reconocer que tanto en ésta como en la de 1993 no hubo aplicación de la Ley de Orden Público —reguladora de los estados de excepción—. La del año noventa y tres fue superada por la conducta sostenida por el Tribunal Supremo Electoral, el arrojo ciudadano y el inmediato apoyo de instituciones y medios de comunicaciones nacionales o internacionales; en la reciente, por la colaboración inmediata que se obtuvo de la CICIG. Empero, ¿cuál o cuáles son las posibilidades autorizadas por la Constitución Política que facultan a personas o colectividades activar medios para rescatar su imperio, como ocurrió en 1993? o, en su caso, ¿cómo reintegrar la regularidad institucional cuando, por sucesos inesperados o situaciones poco atendidas por las autoridades, se producen hechos en los que colectivos asumen conductas que provocan ingobernabilidad, algunas veces total, en territorios determinados? De estos últimos son ejemplos comunidades que han acudido a la expulsión de autoridades locales —alcaldes y miembros de concejos— y de los agentes del orden, que se las han arrogado habitantes de las mismas.

45 Diálogo FLACSO-Guatemala, miembro de la Unión de Universidades de América y El Caribe, Guatemala, enero de 2010, página.4.

46 Diario El Periódico, No. 4710, edición de 13 de enero de 2010.

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Intentemos su aproximación a eventuales posibilidades. Si, como sucedió en 1993, hubo supresión de normativa constitucional destinada a la protección de los derechos de las personas, a la vez que anulación del ejercicio de entes destinadas a ponerlos en acción —Corte Suprema de Justicia, Corte de Constitucionalidad, Procuraduría de los Derechos humanos—, pero quedaron en pie los restantes tribunales de la jurisdicción ordinaria, los ciudadanos o personas o colectividades afectadas en sus derechos, pueden acudir, objetando y rechazando aquellas disposiciones que percibe ilegítimas, acudir a cualesquiera de sus jueces en demanda de protección constitucional y legal. La respuesta que, desde luego, requiere valor y entereza, debe ser dada por los jueces hábiles, asumiendo deberes superiores, lejos de escudarse en faltas de competencias o disposiciones anuladas, porque así obrarían al amparo de facultades que les dispensan normas constitucionales concretas, como lo son los artículos constitucionales 135, inciso b), que le llama a cumplir y velar por que se cumpla [lo dispuesto en] la Constitución Política de la República; 152, que restringe el ejercicio del poder público a quienes lo detentan a aquello que está autorizado (ninguna disposición habilita a gobernante alguno a suprimir o dejar sin efecto, per se, normas o instituciones); 154, que no permite a ningún funcionario a tenerse como superior a la ley; 156, que le impone desatenderse de órdenes ilegales; y 203, que obliga a todo juez a impartir justicia con independencia de cualesquiera otras autoridades; en otras palabras, restablecerían la gobernabilidad, en una actuación que tiene ya como antecedente la sentencia de mayo de 1993 de nuestro tribunal constitucional. Pero si, infortunadamente, su actitud fuese opuesta, la opción podría quedar reducida a admitir el fracaso del Estado Constitucional de Derecho que predica nuestra Constitución y su sustitución por un gobierno autocrático.

A ese respecto el doctor en Derecho Norbert Lösing, en su estudio El guardián de la Constitución en tiempos de crisis comentó: “En su histórica sentencia de 25 de mayo de 1993, la Corte Constitucional actuó de ofi cio, rompiendo los límites de la jurisdicción constitucional clásica a la que solo se le concede una función de control posterior, puntual. La Constitución de Guatemala no prevé la posibilidad de actuar de ofi cio sino sólo ante una denuncia. Sin embargo, con vistas al confl icto que se desarrollaba fuera del marco constitucional, la pasividad de la Corte habría signifi cado el fi n del orden constitucional y del tribunal mismo. Ante la falta de una denuncia, se habría tenido que recurrir al derecho de resistencia consagrado en el art. 45 de la Constitución de 1985. Básicamente, la Constitución prevé el derecho de resistencia en la medida en que no existen otras posibilidades de remediar la situación. Una transgresión de las facultades de los órganos públicos para salvar la Constitución no es un remedio sino un acto de restauración del órgano afectado.”47

Tema distinto y de solución al alcance de los gobernantes, detentadores de la coerción estatal legítima, aplicada de modo razonable, son los casos ocurridos en poblados relativamente pequeños, en los que debe ser posible su reconducción a la gobernabilidad a fi n de que prevalezca el principio de autoridad legal, que debe regir a toda organización, principalmente la estatal. Acá, no obstante, ante una autoridad

47 Lösing, Norbert, El guardián de la Constitución en tiempos de crisis, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Cielda, Buenos Aires, 2000, página 146.

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que acepte ese estado de cosas y se incline por preferir la pasividad, dos de los mecanismos de defensa constitucional, por lo menos, pueden ponerse en marcha: la exhibición personal ante jueces de poblados vecinos para obtener la libertad de los indebidamente retenidos o hacer cesar medidas vejatorias denunciadas. Otro: la acción de amparo instada por el Procurador de los Derechos humanos o por ciudadanos ante la Corte de Constitucionalidad, en demanda para que se ordene al jefe del Ejecutivo recobrar y hacer prevalecer el orden público en localidades que lo han perdido, ejercitando el mando que le permite el artículo 183 constitucional, especialmente en sus incisos a), b), c), d) y f), por cuanto con su aplicación correcta se abre el camino para desvanecer focos de ingobernabilidad, antes que, por preferir la pasividad, tenga que acudir a la aplicación de estados de excepción mayores que los de prevención que, ya se advirtió, han quedado en mucho discordantes con la normativa constitucional.

Consecuentemente, una vez restaurado el orden público y estabilizados los ánimos de la población, examinar con los propios pobladores las causas que originaron la situación anormal para, dentro de sus competencias, hallar y apoyar fórmulas de desenlace cuya fi nalidad sea evitar, para el futuro, que el desasosiego social pueda repetirse.

Concluyamos: la lectura que puede extraerse de lo expuesto lo es que, hechos desestabilizadores de la institucionalidad distintos de los previstos por la Constitución Política, pueden ser superados desde su normativa, para que no se produzcan situaciones semejantes como la ocurrió en aquel año de 1993, cuando la sociedad se vio precisada a ejercitar la facultad dispuesta en el artículo 45 constitucional, que sabiamente estatuyó que “Es legítima la resistencia del pueblo para la protección de defensa de los derechos y garantías consignados en la Constitución.”

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CONCLUSIONES.

La protección de los Derechos Humanos, preocupación de alcance casi universal, se halla concretada en Guatemala con la normativa que la acoge en normas de su Constitución Política, que cuenta, además, con mecanismos jurisdiccionales diseñados en la misma para proveer su aplicación y defensa.

Para hacer frente a situaciones anormales, producidas por la naturaleza o por el hombre mismo, también el texto fundamental articula disposiciones —estados de excepción—facultativas para que la autoridad pueda hacer uso legítimo de la coerción, a fi n de restablecer la paz y estabilidad sociales seriamente alteradas, esto es, la gobernabilidad.

Bajo esas previsiones se posibilita también la restauración de la gobernabilidad en aquellas situaciones peculiares que, por no deberse a hechos naturales ni originados a lo externo a la autoridad, resultan imputables a conductas impropias o anormales gestadas en los mismos órganos que ejercen el poder público, las que, en nuestro parecer, sólo pueden ser corregidas conjuntamente por los entes en los que se ha depositado su control y, en su defecto, por la propia colectividad.

Guatemala, junio de 2010.

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ANEXO “A”

En este anexo aparecen los títulos de instrumentos internacionales que han pasado a integrar el ordenamiento jurídico de Guatemala.

a) Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (Decreto-ley No.49-82 presidencial); su Protocolo Facultativo, Decreto No. 59-2001 de El Congreso de la República);

b) Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación racial (Decreto-ley No. 105-82 presidencial)

c) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Decreto No. 69-85) de El Congreso de la República)

d) Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (Decreto No. 52-89 de El Congreso de la República);

e) Convención sobre los Derechos del Niño (Decreto No. 27-90 de El Congreso de la República). Protocolos: f.1) Relativo a la venta de niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía (Decreto No. 76-2001 de El Congreso de la República); f.2) Participación de niños en los confl ictos armados (Decreto No. 1-2000 de El Congreso de la República)

f) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Decreto No. 9-92 de El Congreso de la República) Y su Primer Protocolo Facultativo (Decreto No. 11-96 de El Congreso de la República).

Surgidos del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos:

g) Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer (Decreto No. 1307 de El Congreso de la República);

h) Convención relativa a la lucha contra las Discriminaciones en la esfera de la enseñanza (Decreto-ley No. 112-82 presidencial).

i) La Convención sobre el Estatuto de los Refugiados y su Protocolo (Decreto-ley No. 34-83 presidencial).

Vinculados con la Organización de los Estados Americanos:

j) Convención Americana sobre Derechos Humanos —Pacto de San José— (Decreto No. 6-78 de El Congreso de la República); su El Protocolo a la Convención Americana sobre los Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales —Protocolo de San Salvador— (Decreto No. 127-96 de El Congreso de la República);

k) Convención Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura (Decreto No. 64-86 de El Congreso de la República)l) Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la Mujer —Convención de Belén do Para—(Decreto No. 69-94 de El Congreso de la República)

m) Convención Interamericana sobre desaparición forzada de Personas (Decreto No. 18-96 de El Congreso de la República).

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ANEXO “B”

EXPEDIENTE No. 544-99

APELACION DE SENTENCIA DE AMPARO

CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD: Guatemala, dieciocho de octubre de mil novecientos noventa y nueve.

En apelación y con sus antecedentes se examina la sentencia de veinte de noviembre de mil novecientos noventa y ocho dictada por la Corte Suprema de Justicia, Cámara de Amparo y Antejuicio, en el amparo promovido por Jorge Isaías Figueroa Pérez contra la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones. El postulante actuó con el patrocinio de la abogada Aída Odette Morales Guínea. (…)

CONSIDERANDO -I- a) La consideración de la acción de amparo requiere, entre otros, el requisito de legitimación activa o aptitud para promoverlo. b) La competencia para conocer en último grado en materia de Exhibición Personal, está reservada por la ley a la Corte Suprema de Justicia, por tratarse de un procedimiento en única instancia, siempre que lo decidido no altere, dentro de tal esfera, el debido proceso.

-II- Jorge Isaías Figueroa Pérez, en su condición de Juez Primero de Primera Instancia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Guatemala pide amparo contra la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, señalando como acto reclamado el auto de cuatro de agosto de mil novecientos noventa y ocho que, declarando con lugar la exhibición personal de Víctor Manuel Mendoza Alvarado que éste le solicitó, lo condenó -al postulante- al pago de las costas, porque, a su juicio, “El acto hoy impugnado de amparo me causa agravio y viola mis derechos y garantías constitucionales puesto que me limita en mis atribuciones legalmente establecidas como juez, pretende crear un nuevo procedimiento y me condena en costas, sin tomar en cuenta que en forma legal, como la ley de la materia lo ordena y en ejercicio pleno de mi cargo proferí la resolución por medio de la cual se decreta la aprehensión, surgiendo así los presupuestos de la procedencia del amparo judicial planteado. Siendo que en la exhibición personal no admite recurso alguno, no existe medio legal alguno para evitar las lesiones constitucionales apuntadas, únicamente la acción de amparo planteada por este medio.”

De los antecedentes, en lo que al caso se refi ere, se ve lo siguiente: a) el Director General de Aduanas, en funciones de Interventor, denunció al Juez Undécimo de Primera Instancia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente que varias personas y empresas cometieron delitos contra la Hacienda Pública, pidiendo medidas de arraigo y aprehensión; el Juez aceptó controlar la investigación y ordenó que ésta fuera hecha por el Ministerio Público; b) planteada por el tribunal identifi cado la duda acerca de su competencia, la Cámara Penal de la Corte Suprema de Justicia decidió asignarla al Juzgado Primero de Primera Instancia Penal Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente; c) como resultado de la investigación, el Ministerio Público expresó al Juez contralor que en los hechos también ha tenido participación Víctor Manuel Mendoza Alvarado, y le pidió librar la orden de su aprehensión; de esta petición derivó la resolución de veinticuatro de abril de mil novecientos noventa y ocho, en la que el Juez -ahora postulante- accedió a la solicitud y ordenó la medida por los delitos de caso especial de estafa, peculado, concusión, fraude y cohecho activo; d) el afectado, en conocimiento de la orden y manifestando ser objeto de “amenaza de la pérdida de mi libertad sin cumplir previamente con los fi nes del proceso en el sentido de la averiguación de los hechos señalados como delito y mi posible participación” pidió su exhibición personal a la autoridad reclamada; ésta la decretó en auto de dieciséis de julio de mil novecientos noventa y ocho requiriendo informe del Juez.

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Luego, en su resolución de cuatro de agosto siguiente -acto reclamado- estimando que “el Ministerio Público en la petición de aprehensión que formuló no fundamentó en debida forma los requerimientos que para una medida de tal naturaleza deben cumplirse, siendo indudable que solo hizo referencia al parentesco en línea directa con uno de los imputados, circunstancia esta que en manera alguna puede ser determinante para tomar una decisión como la que aparece llevada a cabo por el Juez recurrido, que a la luz de la legalidad tiene que considerarse como generadora de una limitación en el goce de la libertad individual” decidió declarar procedente la exhibición, el cese de la restricción y “Que en virtud de declararse con lugar la Exhibición, se condena en costas al Juez Primero de Primera Instancia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente”.

Esta Corte estima que acerca de la exhibición personal, cabe destacar los aspectos siguientes:

a) La esfera de competencia. El proceso penal, preceptúa el artículo 5 del Código Procesal Penal, tiene por objeto la averiguación de un hecho señalado como delito o falta y de las circunstancias con que pudo ser cometido; el establecimiento de la posible participación de sindicado; el pronunciamiento y ejecución de la sentencia. Y atribuye la potestad de ejecutar la acción penal y la investigación al Ministerio Público (artículo 8) con la intervención de jueces de primera instancia (artículos 46 y 47).

La exhibición personal persigue determinar si la persona que la solicita es objeto de detención -o se le amenaza con ella- ilegal o de trato arbitrario, violatoria, por ende, del derecho a la libertad (artículo 263 constitucional), cuya promoción puede hacerse ante los tribunales de justicia (artículo 82 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad). Se trata, en ésta, de evitar que ocurra o que cese la restricción del derecho a la libertad cuando, sin causa, autoridad o particular pretenda refrenar la de quien pide la exhibición; o le ha apresado u ordenado su detención careciendo de facultad para ello; o sufre maltratos estando en prisión o detenido legalmente. Ambos procedimientos, como se ve, tienen distinta fi nalidad y, por ello, maneras diferentes de operar.

En el proceso penal al Ministerio Público corresponde la persecución penal y, como tal, la facultad de pedir aprehensiones, y a los jueces de primera instancia el control de esa actividad y la decisión acerca de sus peticiones (artículos 107, 108, 109 y 257 del Código Procesal Penal), sin perjuicio de que el afectado pueda, desde el momento en que tenga conocimiento de que se le imputa delito o falta, de acudir, por sí o por medio de defensor, a todos los medios de defensa que permite la ley (artículos 71, 101 y 276 del código citado).

En la exhibición personal, que puede instarse por si o por cualquier persona sin sujeción a formalidades, requiere, esencialmente, la manifestación del afectado al juez o jueces que la decretan, a fi n no sólo de comprobar la identidad de quien pide ser presentado a la autoridad sino el relato de su situación, para hacer efectivo el principio de inmediación procesal, cuyo testimonio debe quedar asentado en acta; ésta y el informe de la autoridad imputada de violar su derecho a la libertad le servirán al juzgador para apreciar y declarar, en su caso, si existe o no la transgresión denunciada (artículos 88, 90, 94 y 99 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad).

b) La impugnación de lo decidido por el tribunal de la exhibición. La ley de la materia no prevé medios de impugnación directa que puedan utilizarse frente a las decisiones del tribunal, estimatorias o desestimatorias; lo que señala es que las disposiciones relativas al amparo serán aplicables en lo que fueran pertinentes y al prudente arbitrio y discreción de los tribunales de justicia (artículo 113).

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En el amparo cabe acudir a la apelación, que no es pertinente en los casos de exhibición, como ya fue declarado en sentencia de esta Corte (Expediente 154-95, Gaceta 37, página 78).

Cabe, entonces, analizar si tales decisiones pueden ser examinadas mediante la acción de amparo; y, en su caso, la legitimación para interponerla.

Tanto la exhibición personal, como el amparo son procesos de carácter constitucional y cuyo objeto litigioso coincide, desde luego que su fi nalidad es la de restablecer un derecho fundamental vulnerado; empero, en el primero la especialidad de su fi n es la que atañe al derecho a la integridad física y a evitar la ilegalidad o ilegitimidad de la restricción de la libertad; la segunda, en cambio, ensancha la esfera de conocimiento a todo derecho fundamental garantizado por la Constitución y las leyes. En tal perspectiva cabe considerar la denuncia de vulneración de derechos imputados a la autoridad que ha emitido una resolución que puede ser, para el caso, la que haya hecho pronunciamiento en los casos de exhibición personal, diferida la impugnación a las partes, no a la autoridad denunciada, salvo si el titular de ésta resulta personalmente afectado como consecuencia de la resolución del tribunal de la exhibición, a la que impute ilegalidad.

-III- En el caso concreto, el auto de cuatro de agosto de mil novecientos noventa y ocho que se cuestiona contiene, por una parte, una decisión típicamente jurisdiccional y, por otra, una determinación -carga de costas- que afecta personalmente, en cuanto individuo, a quien ostenta la calidad de autoridad reclamada.

El tribunal constitucional a quo otorgó el amparo afi rmando que la Sala reclamada ha violado la garantía de independencia funcional y la potestad de juzgar que protege a los jueces, concluyendo en que transgredió el debido proceso.

El derecho a la libertad solo puede ser afectado por el derecho de penar que tiene el Estado, dado su monopolio de la jurisdicción en ese sentido, cuya provisionalidad o defi nitividad de una pena requiere el desenvolvimiento de los actos a que obliga el debido proceso. Empero, aquel puede defenderse en una jurisdicción especial -la constitucional de exhibición personal- en los casos de ilegitimidad de quien ordene aprehensiones o detenciones, o cuando la privación de la libertad sea adoptada por juez penal pero se le veje alterando su derecho a la integridad física. En tales supuestos es obligado el examen que el tribunal constitucional de la exhibición deba hacer, especialmente de la denuncia de quien se dice afectado, bien por sí o por interpósita persona, de cuya situación de hecho debe tener conocimiento directo o inmediato, dado que su constancia en acta obra como elemento indispensable, juntamente con el informe del reclamado, para resolver acerca de la petición. Esta última debe respetar, desde luego, los marcos de competencia que corresponden a la jurisdicción penal.

La resolución bajo examen resulta objetable porque la Sala omitió oír directamente al quejoso en la audiencia a que le obligaba el artículo 99 de la ley de la materia, requisito básico y lógico que, en este caso precederá a la resolución. Por otra, inadvirtió que la orden de aprehensión fue decretada por juez competente y previa petición hecha por fi scal del Ministerio Público, y que ella -la Sala- carece de competencia para asumir la condición de tribunal de grado de la jurisdicción penal, al que está reservada la función de revisar la orden de aprehensión judicial, como ocurre en el auto atacado. La indebida forma de proceder le llevó a dictar el auto cuestionado que, además, implicó la condena de las costas procesales al juez reclamado, quien, por tal afectación personal, promovió la acción que se resuelve.

Bajo las circunstancias anteriores el amparo deviene procedente, como se ve en el pronunciamiento del tribunal a quo, declaración que debe confi rmarse.

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LEYES APLICABLES Artículos citados y 268 y 272 inciso c) de la Constitución Política de la República; 1o., 2o., 3o., 4o., 5o., 6o., 8o., 10, 42, 47, 50, 55, 60, 61, 63, 66, 67, 150 y 163 inciso c) de al Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad; 1, 8, 15 y 17 del Acuerdo 4-89 de la Corte de Constitucionalidad.

POR TANTO

La Corte de Constitucionalidad, con fundamento en lo considerado y leyes citadas, resuelve: I. Confi rma la sentencia apelada. II. Notifíquese y con certifi cación de lo resuelto, devuélvase los antecedentes.

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ANEXO “C”

EXPEDIENTE 1250-2002

CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD: Guatemala, diecinueve de diciembre de dos mil dos. En apelación y con sus antecedentes se examina la sentencia de veintidós de agosto de dos mil dos, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia del Ramo Civil, constituido en Tribunal de Amparo en el amparo promovido por Edwin Moisés Ceballos Monterroso contra el Director ejecutivo del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social. El postulante actuó con el patrocinio de la abogada Ileana Liset González Bolaños. (…)

CONSIDERANDO - I - Se ha considerado por esta Corte que el amparo opera como instrumento constitucional por el que puede instarse la efi cacia de los derechos humanos fundamentales, ya sea para asegurar su vigencia y respeto o para restablecer su goce cuando existe amenaza de violación o violación propiamente de ellos por decisiones o actos indebidos; pues lo que se pretende en amparo es la tutela en forma oportuna de la protección de un derecho esencial; lo que adquiere suprema relevancia cuando se trata de la protección del derecho a la vida, considerado como el de mayor importancia en la escala de derechos fundamentales, ya que todos los demás giran en torno a él. De ahí que el derecho a la salud no puede ser la excepción, pues éste sólo se justifi ca como mecanismo de protección a la vida. Siendo estos dos derechos de orden prioritario, y como tales, objeto de protección estatal, salvo ilegitimidad de la acción, el Estado tiene el deber de proteger por todos los medios que dispone, pues el garantizar el goce de una adecuada calidad de vida debe constituir uno de sus fi nes primordiales. - II - Edwin Moisés Ceballos Monterroso promueve amparo contra el Director Ejecutivo del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, reclamando contra la negativa por parte de la autoridad impugnada a brindarle el tratamiento médico de hemodiálisis que se le realizaba en la Unidad Nacional de Atención al Enfermo Renal Crónico, con lo cual se viola sus derechos constitucionales ya que se le está negando un derecho que se está discutiendo en un juicio ordinario laboral y mientras no haya sido citado, oído y vencido en juicio no se le puede negar el derecho de gozar de los servicios de atención médica que como enfermo de disfunción renal tiene derecho, por ser afi liado y contribuyente al régimen de seguridad social.

Las decisiones contenidas en la resolución objetada en amparo son estimadas por el amparista como restrictivas de sus derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social que la Constitución Política de la República le garantiza en sus artículos 3º, 95 y 100; al estimar el amparista que carece de fundamento la desafi liación al régimen de seguridad social de la que fue objeto, pues existen documentos que comprueban lo contrario a lo afi rmado por la autoridad impugnada. En primera instancia, el amparo fue otorgado por considerarse que “La vida es uno de los derechos de orden fundamental y por lo tanto, objeto de protección del Estado y siendo que el afi liado ha pagado sus cuotas al IGSS, según se desprende de los documentos acompañados como prueba, no puede suspenderse el tratamiento del postulante de acuerdo a investigaciones realizadas por el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social en tanto no se determine en un proceso revestido de todas las garantías establecidas en la ley y respetando el derecho de defensa del postulante, que el accionante no es afi liado al IGSS por no prestar sus servicios materiales y/o intelectuales de conformidad con lo establecido en las leyes respectivas.” Tal decisión ha sido objetada por el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, lo que motiva el examen del fallo en cuestión, en atención a la falta de agotamiento de recursos y procedimientos que señala la institución apelante de la que adolece la acción constitucional, pues afi rma que la cuestión es objeto de debate ante los tribunales de trabajo y previsión social en la jurisdicción ordinaria, pues la solicitante de amparo, instó un procedimiento ordinario laboral contra el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social -contenido en el Expediente L uno – dos mil dos –

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ciento cuarenta y uno (L1-2002-141) del Juzgado Segundo de Trabajo y Previsión Social- y de ahí que carezca de defi nitividad la decisión objetada en amparo.

Al respecto, se considera que si bien es cierto que el artículo 52 del Decreto 295 del

Congreso de la República, Ley Orgánica del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social autorizan como regla general que las decisiones tomadas con motivo de aplicación de leyes y reglamentos del régimen de seguridad social puedan ser objeto de discusión en la jurisdicción ordinaria, también lo es que en una circunstancia excepcional como lo es la búsqueda de la preservación del derecho a la vida ante una amenaza cierta e inminente de afectación como consecuencia del padecimiento de una enfermedad terminal, dicho agotamiento no pueda considerarse obligatorio para poder acudir a la jurisdicción constitucional en demanda de amparo, no sólo porque es un hecho notorio que el tiempo que consumiría el conocimiento y resolución de la controversia en la jurisdicción ordinaria eventualmente resultaría causando el daño más irreparable que puede causársele a una persona humana (el fallecimiento), sino porque el pretender la declaración de improcedencia de la tutela constitucional con apoyo en el fundamento esgrimido por la institución apelante, es un argumento con apoyo en un rigor excesivamente legalista, inapropiado en la aplicación de la justicia constitucional que se realiza con fundamento en la observancia del texto constitucional que impone el artículo 204 ibid, lo que, por aparte, también implicaría desconocer el carácter de efectividad, sencillez y celeridad en cuanto a la tutela de derechos fundamentales, que al amparo se le reconoce en

el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. - III - Una vez aclarado el aspecto anteriormente relacionado, para situar la ratio decidendi de este fallo, este tribunal considera pertinente formular las siguientes consideraciones: A) El derecho a la vida y a la salud que le asiste a una persona humana: Como se consideró precedentemente, el derecho a la vida está contemplado en el texto supremo (artículo 3) como una obligación fundamental del Estado, pues el propio preámbulo de la Constitución afi rma la primacía de la persona humana como sujeto y fi n del orden social, y de ahí que en la ley matriz también se regule que el Estado de Guatemala debe organizarse para proteger a la persona humana (artículo 1) y que por ello debe garantizar a los habitantes de la República (entre otros aspectos) la vida y su desarrollo integral (artículo 2), por lo que este derecho constituye un fi n supremo, y como tal merece su protección. El derecho a la salud, conlleva en este caso la posibilidad real de que una persona humana reciba atención médica oportuna y efi caz. De ahí que este derecho sea objeto de protección, no sólo en la normativa interna del país (artículo 93 de la Constitución como norma primaria directamente aplicable), sino además en la normativa internacional convencional de protección de derechos humanos (artículos 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y XI de la Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre, por mencionar dos ejemplos). No es ocioso recordar (por ilógico que parezca), que si el derecho a la salud surge del derecho fundamental a la vida, una afectación del mismo, implica una violación al más fundamental de todos los derechos humanos: la vida. Por ello, la jurisprudencia reiterada de esta Corte ha considerado que este derecho –a la salud- es aquel “por el que todo ser humano pueda disfrutar de un equilibrio biológico y social que constituya un estado de bienestar en relación con el medio que lo rodea; implica el poder tener acceso a los servicios que permitan el mantenimiento o la restitución del bienestar físico, mental y social.” (Sentencia de doce de mayo de mil novecientos noventa y tres, Expedientes acumulados 355-92 y 359-92; Gaceta 28, páginas 19 y 20).

B) Derecho a la seguridad social: El derecho a la seguridad social se ha instituido como un mecanismo de protección a la vida, que tiene como fi nes fundamentales la prestación de los servicios médico hospitalarios conducentes a conservar, prevenir o restablecer la salud de los habitantes, por medio de una valoración médica que se comprende necesariamente desde el diagnóstico hasta la aplicación del tratamiento que el paciente requiera para su

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restablecimiento. Es por ello que la Constitución en su artículo 100 garantiza “el derecho a la seguridad social para benefi cio de los habitantes de la Nación”, instituyendo su régimen como una función pública y obligatoria. Este derecho -sin entenderlo en forma restrictiva ni desigual- le asiste a todas aquellas personas afi liadas al régimen de seguridad o previsión social conferido al Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, el que, conforme su normativa propia y disposiciones reglamentarias que autorizan su funcionamiento, en la prestación de sus servicios debe cubrir las enfermedades generales, de acuerdo con los artículos 28, literal d) y 31 de la Ley Orgánica del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social. La acepción “afi liado” es defi nida en el artículo 11 del Acuerdo 97 de la Junta Directiva del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social como “el trabajador cuyo patrono esté declarado formalmente inscrito en el Régimen de Seguridad Social”, y tal calidad, de acuerdo con los artículos 1 y 14 y siguientes del Acuerdo 410 de la citada Junta Directiva, le asiste, los derechos a la protección de enfermedades y que le sean prestados servicios de asistencia médica en consultorios y hospitales del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social. De acuerdo con la regla que autoriza el artículo 17 de la Ley del Organismo Judicial, los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe; y de no ser así, la propia Ley Orgánica del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social confi ere a dicho instituto la facultad de verifi car el correcto ejercicio de éstos para evitar fraudes en la cobertura de sus servicios, autorizándole la realización de actividades de control con el objeto de evitar tales fraudes (artículos 50 y 51 de la citada Ley Orgánica) y, en caso de que eventualmente éstos pudieran suscitarse, la citada ley contempla lo relativo a aspectos punibles y sancionadores derivados de infracciones a esa ley y a los reglamentos del régimen de seguridad social (artículos 53, 54, 56 y 57 del Decreto 295 del Congreso de la República) Sin perjuicio del ejercicio de dicha facultad, cabe considerar que por elemental humanismo, en aquellos casos excepcionales en los que lo que se esté demandando es la preservación del derecho a la vida, afectado de privación de manera cierta e inminente, por la concurrencia de una enfermedad terminal o bien un caso no previsto (accidentes de tránsito, heridas ocasionadas con armas, por citar dos ejemplos de casos en los que una atención médica adecuada prestada de emergencia pudiese ser determinante para evitar un deceso), la cobertura de servicios médicos no puede ser suspendida o negada hasta en tanto no exista declaración judicial que así lo autorice, pues de ser suspendida o negada con fundamento en la emisión de una decisión (administrativa) que puede ser posteriormente impugnada, ello pudiera derivar en incumplimiento por parte del Estado de sus fi nes primordiales como lo es el de la preservación de la vida. Es entendido que si surgida la controversia sobre si debe o no prestarse la cobertura, en casos como el presente, la misma debe continuarse a favor del benefi ciario, y si posteriormente se determina judicialmente que éste no podía ser benefi ciado por concurrir en su situación infracción de leyes o reglamentos del régimen de seguridad social, nada obsta que una vez fi rme dicha decisión el Instituto en mención pueda repetir contra la persona que motivó la infracción, a efecto de que se le reintegren los gastos que tuvo que erogar para cumplir con su obligación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo el artículo 54 ibid. C) Efecto preventivo del amparo: La jurisprudencia reiterada de este tribunal ha considerado que “el amparo se contrae a dos funciones esenciales: una preventiva y otra restauradora. Para establecer su procedencia, cuando se denuncia amenaza de violación a un derecho garantizado por la Constitución y las leyes, es condición que la amenaza que se quiere evitar sea inminente y provenga de un acto de autoridad para que el amparo cumpla con prevenirlo” (Sentencia de seis de mayo de mil novecientos noventa y siete, Expediente1351-96, Gaceta 44, página 276). En ese sentido, la acción de amparo resulta viable, en aquellos casos en que aparezca de modo claro y manifi esto la privación de derechos fundamentales y el daño grave e irreparable que a éstos se causaría, situaciones como la que ahora se analiza, se decidiera remitir el examen de la cuestión a aquellos procedimientos ordinarios, que por ser

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un hecho notorio que carecen de la celeridad deseada, pudiesen tener efectos negativos, cuando en amparo se tuvo la oportunidad de prevenirlos. En casos excepcionales, en los que se trata de preservar la vida de una persona, que pudiera verse afectada por defi ciencias propias de la buena marcha del sistema judicial, procede entrar a conocer del fondo del asunto, a fi n de que, si procediere, se garantice el adecuado goce del derecho fundamental amenazado de violación, por la vía expedita del amparo.-IV – En virtud de ser objeto de discusión en un procedimiento de conocimiento más amplio el planteamiento ello no puede constituir razón sufi ciente para denegar la cobertura de servicios médico-hospitalarios, en el caso excepcional de que de la prestación de dichos servicios dependa la vida de una de las personas involucradas como parte en el confl icto, pues el deceso de una persona podría hacer inocuo un pronunciamiento judicial posterior, emitido a su favor. Por elemental solidaridad, el servicio y tratamiento médicos que el solicitante necesita, como consecuencia de su enfermedad, no pueden ser negados, ni suspendidos sin una resolución judicial fi rme que autorice la negación o suspensión de dichos servicios.

En atención a lo anterior, y estimando que la negativa a prestarle al amparista la atención médica de hemodiálisis, amenaza con violar los derechos que le garantizan los artículos 3, 93, 95 y 100 de la Constitución; 4º, numeral 1) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 6º, numeral 1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (normativa convencional aplicable por remisión de lo dispuesto en el artículo 46 constitucional), se concluye que la protección constitucional solicitada, debe otorgarse a efecto de prevenir la eventual violación de los derechos a la vida y a la salud, que le asisten al solicitante de amparo, y pueda seguir gozando de los servicios médico hospitalarios que su enfermedad requiere (lo que incluye la cobertura del tratamiento médico hospitalario, asistencia profesional, y, eventualmente, servicios de cirugía, cuando así sea pertinente) y que deban ser prestados por la cobertura del régimen de seguridad social. Por ello debe confi rmarse el otorgamiento del amparo acordado en primera instancia con las modifi caciones que se harán en la parte resolutiva del presente fallo que posibiliten su cumplimiento, y sin hacer pronunciamiento especial respecto de las costas del amparo, por no haber sido ello un punto objeto de debate en esta instancia.- V – Como se consideró precedentemente en este fallo, para los efectos positivos del otorgamiento que se confi rma en el mismo, los mismos necesariamente deben abarcar a la resolución que consta en el punto vigésimo, del acta número ciento dos, que contiene la sesión celebrada por la Junta Directiva del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, el veinte de diciembre de dos mil uno, y que fuera aprobada el veintisiete de ese mismo mes y año; procede que esta sentencia sea notifi cada: a) a la Junta Directiva del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, para que como autoridad suprema de dicho instituto, gire las órdenes pertinentes a efecto de dar cumplimiento a esta sentencia, a efecto de que bajo la más absoluta responsabilidad de la institución y de los funcionarios encargados, se presten los servicios médico-hospitalarios, que se necesiten para el tratamiento de la enfermedad que padece el amparista; y b) al Procurador de los Derechos Humanos, para que vigile el cumplimiento de esta sentencia.

LEYES APLICABLES Artículos 265, 268 y 272 inciso c) de la Constitución Política de la República de Guatemala; 8o., 10, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 56, 57, 149, 163 inciso c), 185 y 186 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad; y 17 del Acuerdo 4-89 de la Corte de Constitucionalidad.POR TANTO La Corte de Constitucionalidad con base en lo considerado y leyes citadas resuelve: I) Confi rma el otorgamiento del amparo contenido en el numeral I. de la parte resolutiva de la sentencia apelada, con la modifi cación de precisar que tampoco afecta, ni obliga al amparista lo dispuesto en la resolución que consta en el punto vigésimo, del acta número ciento dos, que contiene la sesión celebrada por la Junta Directiva, del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, el veinte de diciembre de dos mil uno, y que fuera aprobada el veintisiete de ese mismo mes y año, por la que dicha Junta Directiva confi rmó la resolución objetada en el presente

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amparo. II) Revoca el numeral II. de la sentencia apelada. III) Para los efectos positivos del otorgamiento del amparo que se confi rma, notifíquese el presente fallo a las partes, a la Junta Directiva del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social y al Procurador de los Derechos Humanos, a efecto de que todos ellos atiendan lo considerado en el mismo; IV) Notifíquese y con certifi cación de lo resuelto devuélvase los antecedentes.

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ANEXO “D”

EXPEDIENTE 2486-2005

CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD: Guatemala, dieciocho de julio de dos mil seis.En apelación y con sus antecedentes, se examina el auto de diez de octubre de dos mil

cinco, dictado por el Juzgado de Primera Instancia de Trabajo y Previsión Social y de Familia del departamento de Sacatepéquez, constituido en tribunal constitucional, en el incidente de inconstitucionalidad de ley en caso concreto promovido por Bonnie Louisa Smithers Hall de Falla. La solicitante actuó con el patrocinio del abogado Tito Enoc Marroquín Cabrera. (…)

CONSIDERANDO

-I- Conforme el artículo 266 de la Constitución Política de la República y el 116 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, en casos concretos, en todo proceso de cualquier competencia o jurisdicción, en cualquier instancia y en casación hasta antes de dictarse sentencia, las partes podrán plantear como acción, excepción o incidente, la inconstitucionalidad total o parcial de una ley a efecto de que se declare su inaplicabilidad al caso concreto, posibilidad de examen que se abre si la ley cuestionada se ha citado como apoyo de derecho en la demanda, en la contestación o cuando, de cualquier otro modo, resulte del trámite del juicio.-II- Bonnie Louisa Smithers Hall de Falla promovió incidente de inconstitucionalidad de ley en caso concreto, reclamando contra la aplicación del artículo 117 del Código Procesal Civil y Mercantil, en el proceso oral de fi jación de pensión alimenticia que promovió contra Francisco Javier Falla Castillo, en el Juzgado de Primera Instancia de Trabajo y Previsión Social y de Familia del departamento de Sacatepéquez, por estimar que la aplicación de dicha norma en el proceso de mérito resulta ser lesiva del derecho de igualdad contendido en el artículo 4º de la Constitución Política de la República.-III- Al respecto, es necesario mencionar que esta Corte en casos anteriores en los que se ha impugnado el artículo 117 del Código Procesal Civil y Mercantil ha sostenido que la excepción de arraigo contenida en dicha disposición, efectivamente da un tratamiento distinto a los sujetos procesales “extranjeros o transeúntes” cuando estos ejerciten acciones ante los tribunales de la República, al imponerles la obligación, a solicitud del nacional demandado, de prestar garantía que responda por las costas, daños y perjuicios que con su demanda puedan causar. Sin embargo, la imposición de esta cautela al demandante extranjero, cuya fi nalidad no es más que asegurar su hipotética obligación de pagar las costas procesales en caso de vencimiento, tiene fundamento en la necesidad de que los nacionales no se encuentren en situación desventajosa frente a aquél que, por tener fi ncados sus intereses fuera del país, está en condiciones de eludir sus responsabilidades civiles; asimismo, esta Corte ha expresado que el principio de igualdad hace una referencia a la universalidad de la ley, pero no prohíbe, ni se opone a dicho principio, el hecho que el legislador contemple la necesidad o conveniencia de clasifi car y diferenciar situaciones distintas y darles un tratamiento diverso, siempre que tal diferencia tenga una justifi cación razonable, de acuerdo al sistema de valores que la Constitución acoge. Esta doctrina legal, se ha sostenido entre otros casos en las sentencias de treinta y uno de enero de mil novecientos noventa (Expediente 244-99, Gaceta 32); dos de abril de dos mil tres (Expediente 94-03, Gaceta 68); trece de julio de dos mil cinco (Expediente 807-05, Gaceta 77).

Sin embargo, un nuevo análisis del tema genera un giro en el criterio de esta Corte, el cual produce que se aparte de la jurisprudencia mencionada, parecer sustentado en el artículo 43 de la Ley de Amparo Exhibición Personal y de Constitucionalidad y en lo manifestado por el Doctor Luís Felipe Saénz Juárez en su obra la Inconstitucionalidad de Leyes en Caso Concreto en

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Guatemala, “la solución estimatoria dada por la Corte de Constitucionalidad en sentencia de alzada al resolver en un expediente de inconstitucionalidad indirecta, concreta un precedente, que debe sostener -a menos que de él razonadamente se separe- en los siguientes dos casos similares que conozca con posterioridad”

El artículo 117 del Código Procesal Civil y Mercantil impone al demandante extranjero, cuando éste accione ante los tribunales de la República, la obligación de garantizar las costas procesales en caso de vencimiento; sin embargo, la imposición de esta cautela en una demanda de fi jación de pensión alimenticia se contrapone a los principios que la misma Constitución garantiza, los cuales se encuentran desarrollados en las leyes ordinarias aplicables, como lo son el Código Civil y la Ley de Tribunales de Familia, para hacer efectivo el derecho a los alimentos cuyas características son las de ser indispensables, irrenunciables, intrasferibles, entre otras.

-IV- El tribunal constitucional de primer grado declaró con lugar la pretensión de inconstitucionalidad del artículo 117 del Código Procesal Civil y Mercantil, al estimar que no es razonable solicitar en un juicio oral de fi jación de pensión alimenticia, que la madre, quien por necesidad solicita se le proporcione pensión alimenticia para ella como para sus menores hijos de nacionalidad guatemalteca, garantice las sanciones legales, costas, daños y perjuicios por el hecho de ser de nacionalidad extranjera, pues haría nugatorio el derecho pretendido al no poder cumplir con tal garantía; consideración que esta Corte respalda, pues la propia Constitución Política de la República establece que el Estado garantiza la protección social, económica y jurídica de la familia; así como la protección a los menores de edad, a quienes les garantiza su derecho a la alimentación, salud, educación, seguridad y previsión social, aspectos que por su naturaleza no pueden ser restringidos por una disposición contenida en una ley ordinaria como lo es el artículo 117 del Código Procesal Civil y Mercantil, ya que no se trata de un juicio en el que se esté discutiendo derechos de naturaleza mercantil o civil, sino derechos preconstituidos en ley, como lo es el derecho a los alimentos cuyo fundamento es el derecho a la vida el cual también es protegido por el Estado; por lo que al no existir una justifi cación razonable, de acuerdo al sistema de valores que la Constitución acoge, la aplicación en el caso concreto del artículo impugnado deviene inconstitucional al violar el derecho de igualdad regulado en el artículo 4º, en conexión con los artículo 47 y 51 de la Constitución, que protege a los menores, por lo que resulta procedente confi rmar el auto apelado por las razones anteriormente mencionadas.

LEYES APLICABLES Artículos citados y 266, 268 y 272 inciso d) de la Constitución Política de la República de Guatemala; 1º, 2º, 3º, 5º, 7º, 116, 120, 123, 124, 127, 130, 131, 144, 149, 163 inciso d) 185 y 186 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad y 23, 24, 25 y 27 del Acuerdo 4-89 de la Corte de Constitucionalidad.

POR TANTO La Corte de Constitucionalidad, con base en lo considerado y leyes citadas, resuelve: I) Confi rma la resolución apelada; II) Notifíquese y con certifi cación de lo resuelto, devuélvanse los antecedentes.

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ANEXO “E”

EXPEDIENTE No. 248-98 INCONSTITUCIONALIDAD GENERAL

CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD, Guatemala, diecinueve de enero de mil novecientos noventa y nueve.

Se tiene a la vista para dictar sentencia la acción de inconstitucionalidad parcial del artículo 3o. del Decreto 100-96, reformado por el Decreto 22-98, ambos del Congreso de la República, Ley que Establece el Procedimiento para la Ejecución de la Pena de Muerte, promovida por Carlos Mauricio Valladares de León, quien actuó con el auxilio de los abogados Rudio Lecsan Mérida Herrera, Elba Lorena Flores Alvarado y Víctor Manuel de León Cano.

ANTECEDENTES

I. FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA IMPUGNACION

Lo expuesto por el accionante se resume: a) el artículo impugnado establece: “La ejecución de la pena de muerte se realizará en forma privada, en el interior del presidio que corresponda, pudiendo estar presentes, únicamente: el Juez Ejecutor, el Ejecutor, el Médico Forense, el personal paramédico que se estime necesario, el Director del Presidio, el Fiscal del Ministerio Público, el Abogado defensor del reo, si así lo solicitare, el Capellán Mayor, un Ministro de la Religión o Culto que profese el reo, su esposa o conviviente y sus familiares dentro de los grados de ley, siempre que sean mayores de edad, así como los representantes de la prensa hablada, escrita y televisada, quienes no podrán realizar transmisiones directas, ni grabar por cualquier medio para su reproducción diferida o fotografi ar el acto del ingreso del reo al módulo de ejecución y su estancia en el mismo.”; b) de esta norma las expresiones que dicen: “la ejecución de la pena de muerte se realizará en forma privada...” y “... quienes no podrán realizar transmisiones directas ni grabar por cualquier medio para su reproducción diferida o fotografi ar el acto del ingreso del reo al módulo de ejecución y su estancia en el mismo”, infringen el artículo 35 de la Constitución Política de la República, que garantiza la libre emisión del pensamiento por cualesquiera medios de difusión, sin censura ni licencia previa; c) estas expresiones también contravienen el artículo 5o. de la Ley de Emisión del Pensamiento, que establece que la libertad de información es irrestricta y que los periodistas tendrán acceso a todas las fuentes de información, Ley que por su rango constitucional tiene superioridad jerárquica sobre la impugnada. Solicita que se declare con lugar la inconstitucionalidad planteada, en las expresiones señaladas.

II. TRAMITE DE LA INCONSTITUCIONALIDAD

Se decretó la suspensión provisional del artículo 3o. del Decreto 100-96, reformado por el Decreto 22-98, ambos del Congreso de la República, en la parte que dice “... quienes no podrán realizar transmisiones directas, ni grabar por cualquier medio para su reproducción diferida o fotografi ar el acto del ingreso del reo al módulo de ejecución y su estancia en el mismo”. Se dio audiencia por quince días a la Asociación de Periodistas de Guatemala, al Congreso de la República y al Ministerio Público.

III. RESUMEN DE LAS ALEGACIONES DE LAS PARTES

A) La Asociación de Periodistas de Guatemala alegó: a) el derecho de acceso a las fuentes de información es uno sólo y su ejercicio no debe ser fraccionado, porque la ley no contempla esa posibilidad; permitir el ingreso del periodista e impedirle cumplir su trabajo es un contrasentido y constituye una limitación que la Constitución prohíbe expresamente en su artículo 35; b) la norma

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impugnada tiene un doble efecto de censura previa y posterior, lo cual es un mal precedente para el mantenimiento del orden constitucional, ya que a través de una ley ordinaria se pretende modifi car lo establecido en la Constitución y en la Ley de Emisión del Pensamiento, violando los artículos 30, 35 y 46 de la Constitución; 1o. y 5o. de la Ley de Emisión del Pensamiento. Solicita que se declare con lugar la inconstitucionalidad. B) El Congreso de la República alegó: a) el artículo 3o. del Decreto 100-96, reformado por el Decreto 22-98, ambos del Congreso de la República, al establecer la prohibición que se tacha de inconstitucional cumple con el principio de privacidad y protege el respeto a la vida e intimidad de la persona humana, consignados como derechos en la Constitución y el Pacto de San José, instrumento éste que de conformidad con lo establecido en el artículo 46 de la Constitución no es superior a ella, pero prevalece sobre las leyes de rango constitucional; b) por iguales razones la norma impugnada no veda el acceso a las fuentes de información, pues garantiza la presencia de éstas, y a la vez protege la dignidad humana. Solicita que se declare sin lugar la acción planteada. C) El Ministerio Público expuso que: el artículo 3o. del Decreto 100-96, modifi cado por el Decreto 22-98, ambos del Congreso de la República, es notoriamente inconstitucional, ya que al establecer prohibiciones específi cas de actividades propias del quehacer periodístico, limita el libre acceso a las fuentes de información y por ende tergiversa el derecho a la libre emisión del pensamiento garantizado en el artículo 35 de la Constitución y los artículos 1o. y 5o. de la Ley de Emisión del Pensamiento. Solicita se declare con lugar la acción de inconstitucionalidad parcial.

IV. ALEGATOS EN EL DIA DE LA VISTA

A) El accionante reiteró los argumentos vertidos en el escrito inicial y agregó que, el argumento de la Corte de Constitucionalidad para decretar la suspensión provisional de la ley impugnada estriba en la vulneración directa del procedimiento previsto en la Constitución, lo cual induce a creer que corrigiendo el procedimiento, la ley impugnada sería constitucional; sin embargo, el derecho contenido en el artículo 35 de la Constitución no puede ser restringido ni siquiera por la Ley de Emisión del Pensamiento, ya que ésta únicamente regula y desarrolla la norma constitucional citada, por ello es necesario que esta Corte se pronuncie sobre si la norma impugnada además de vulnerar el procedimiento, contraría el artículo 35 de la Constitución. B) La Asociación de Periodistas de Guatemala no presentó alegato. C) El Congreso de la República reiteró lo alegado en la audiencia conferida y solicitó que se declare sin lugar la inconstitucionalidad planteada. D) El Ministerio Público reiteró lo expuesto en su alegato y solicitó que se declare con lugar la acción planteada.

CONSIDERANDO

-I- Es función esencial de la Corte de Constitucionalidad la defensa del orden constitucional, que se realiza, entre otros, por medio del control de constitucionalidad de las leyes, reglamentos o disposiciones de carácter general, atendiendo el principio de prevalencia de la Constitución, que incorpora el sistema de valores fundamentales que conforman el orden político y jurídico del país.

-II- La inconstitucionalidad planteada es de carácter parcial y la centra el accionante en el artículo 3 in fi ne del Decreto 100-96 del Congreso de la República, modifi cado por el artículo 1 del Decreto 22-98 del citado Organismo, en las palabras: a) “la ejecución de la pena de muerte se realizará en forma privada”; y b) “quienes no podrán realizar transmisiones directas ni grabar por cualquier medio para su reproducción diferida o fotografi ar el acto del ingreso del reo al módulo de ejecución y su estancia en el mismo.” Estima violados el artículo 35 de la Constitución y 5o. de la Ley de Emisión del Pensamiento.

A) Respecto de la primera frase cuestionada, esta Corte estima que contiene regulación de

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un procedimiento de ejecución penal que cabe en la jerarquía de la ley ordinaria y que, al igual que otras disposiciones de orden procesal, puede disponer, por razones de orden público, que las diligencias sean realizadas en audiencia privada, como existe, por ejemplo, cuando se trata de proteger la personalidad moral de los menores de edad o evitar escándalos indebidos para la familia. Estas restricciones no restan de ninguna manera el carácter público del proceso, puesto que son verifi cables por las autoridades y por las partes. Así, el argumento del accionante de que la ejecución de la pena de muerte es la conclusión de un proceso público y, por tanto, la convierte en una fuente de información, debe matizarse en cuanto tal información es libre como noticia o crónica, pero de ninguna manera como espectáculo masivo. Al respecto vale refl exionar que la intimidad del ejecutable debe respetarse, puesto que, no obstante su condición, conserva su dignidad humana, esto es, su calidad de persona, aspecto subjetivo que recoge con claridad el artículo 14.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966, que, en lo aplicable, reza: “La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de la parte o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.” Como resultado de estas apreciaciones de la Corte, no cabe declarar la inconstitucionalidad demandada de la frase analizada en este apartado.

B) En cuanto al artículo 3 in fi ne del Decreto 100-96 del Congreso de la República, modifi cado por el artículo 1 del Decreto 22-98 del citado Organismo, en la parte que dice: “quienes no podrán realizar transmisiones directas, ni grabar por cualquier medio para su reproducción diferida o fotografi ar el acto del ingreso del reo al módulo de ejecución y su estancia en el mismo” es, a criterio de esta Corte, notoriamente inconstitucional: a) porque contraviene la reserva de ley establecida en el penúltimo párrafo del artículo 35 de la Constitución, que dispone que “todo lo relativo a este derecho constitucional se regula en la Ley Constitucional de Emisión del Pensamiento”; b) porque elude el procedimiento especialmente agravado para reformar una ley como la citada, que solamente podría ser modifi cada según lo dispone el segundo párrafo del artículo 175 de la Constitución, que dice: “Las leyes califi cadas como constitucionales requieren, para su reforma, el voto de las dos terceras partes del total de diputados que integran el Congreso, previo dictamen favorable de la Corte de Constitucionalidad.” Por estas razones, las palabras transcritas en este apartado deberán declararse inconstitucionales.

Sin embargo, no obstante la inconstitucionalidad formal y no de fondo que debe declararse, la Corte debe hacer prevención interpretativa respecto de sus alcances, pues el enunciado del artículo 35 de la Constitución no puede aplicarse prevalentemente sobre derechos fundamentales de la intimidad personal y de orden público interno, preservada en otras disposiciones de igual jerarquía. En efecto, la persona física tiene derecho inalienable e imprescriptible a su dignidad, condición que no pierde ni siquiera por una condena capital, tal como se deduce de lo previsto en el preámbulo y los artículos 1o., 2o., 3o., y 4o. de la Constitución. Por otra parte, el inciso 2 del artículo 5 del Pacto de San José protege la integridad moral de la persona y en el inciso 3 ibidem proclama que “la pena no puede trascender de la persona del delincuente”, porque, para el caso, la publicidad fotográfi ca o videográfi ca del suceso profundamente íntimo de la muerte de un individuo puede ser afl ictivo a su familia. Siendo un valor fundamental la estimativa de la persona humana, y aun cuando no esté constitucionalizado expresamente el derecho a morir con dignidad, éste corresponde a la categoría de los derechos implícitos a que se refi ere el primer párrafo del artículo 44 de la Constitución, y, por ello, aunque de la ley objetada deban eliminarse las palabras indicadas en este apartado -lo que se hace por

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razones de forma- deben quedar preservados los derechos del ejecutable en cuanto a que la ejecución de la sentencia se haga con absoluto respeto a su derecho a la intimidad, de la que la sentencia condenatoria no le ha privado, y por ello, de pretenderse vulnerar ese deseo, estarán a salvo los medios de protección directa y concreta de los derechos e intereses que la Constitución y las leyes preservan.

LEYES APLICABLES Artículos citados y 268 y 272 inciso a) de la Constitución Política de la República; 114, 115, 133, 140, 149, 163 inciso a) 183 y 185 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad.

POR TANTO La Corte de Constitucionalidad con base en lo considerado y leyes citadas resuelve: I) Con lugar la inconstitucionalidad de las palabras: “quienes no podrán realizar transmisiones directas, ni grabar por cualquier medio para su reproducción diferida o fotografi ar el acto del ingreso del reo al módulo de ejecución y su estancia en el mismo” contenidas en el artículo 3 del Decreto 100-96 del Congreso de la República, modifi cado por el artículo 1 del Decreto 22-98 del Congreso de la República, las que han quedado sin vigencia y dejaron de surtir efecto el día siguiente de la publicación de su suspensión. II) Sin lugar las demás inconstitucionalidades planteadas; III) Publíquese esta Sentencia en el Diario Ofi cial dentro de los tres días siguientes de la fecha en que quede fi rme; IV) Notifíquese.

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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE HONDURAS

DIRECCIÓN DE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA UNIVERSITARIAMAESTRÍA DERECHOS HUMANOS


ZOILA GUTIÉRREZ DE RAMOS

Doctora en Derecho Internacional por la Facultad de Ciencias Jurídicas y Económicas de la Universidad de Niza, Francia

Docente UNAHJefa de la Unidad de Investigación en Derecho (UDI-Derecho)

Tegucigalpa, Honduras15 de julio de 2010

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ÍNDICE

INTRODUCCION 111

I. SISTEMATIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 115

A. DIMENSIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 118

1. Concepción contemporánea de los derechos humanos 1182. Derechos humanos y jus cogens 1263. Los pactos internacionales sobre derechos humanos 1304. Sistemas regionales de promoción y protección de los derechos humanos 1355. El derecho de asilo 1406. Los refugiados 1417. Prevención y represión del “genocidio” 1428. El Derecho Internacional Humanitario 1439. Precariedad relativa de los procedimientos de garantía que el Derecho Internacional Público ofrece a los derechos humanos 146

B. DIMENSIÓN NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 151

1. Los pactos internacionales sobre derechos humanos acogidos en la legislación interna hondureña 1512. Aplicación de los derechos humanos en Honduras 153

II. SUSPENSIÓN DEL EJERCICIO DE LOS DERECHOS HUMANOS: EL ESTADO DE EXCEPCIÓN 158

A. CARACTERIZACIÓN DEL ESTADO DE EXCEPCIÓN 158

1. Defi nición 1582. Causales invocadas para declarar el estado de excepción 1593. Las normas aplicables a los estados de excepción 1594. Fundamento de los estados de excepción 1605. Normas y principios que regulan los estados de excepción 1616. Intangibilidad del ejercicio de los derechos humanos fundamentales 1637. Desviaciones en la aplicación del estado de excepción 1658. Efectos de la desviación en la aplicación de los estados de excepción 167

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B. EL ESTADO DE EXCEPCIÓN EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL DE HONDURAS 170

1. El estado de excepción en la Constitución: sus actores 1702. La Ley de Estado de Sitio: sus actores 171

III. LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN EN LA EXPERIENCIA NACIONAL HONDUREÑA 172

A. LOS GOLPES DE ESTADO DURANTE EL SIGLO XX 172

1. Inestabilidad política 172

B. LA CRISIS DEL 28 DE JUNIO DE 2009 173

1. Hechos previos 1732. El decreto de destitución y sustitución del Presidente 1763. Una cuestión de semántica: ¿sucesión constitución o Golpe de Estado? 1764. Legalidad o no de la destitución y sustitución del Presidente Zelaya 1805. Efectos del estado de excepción de facto del 28 de junio de 2009 en adelante 184

IV. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES 190

V. LISTA DE REFERENCIAS 192

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INTRODUCCIÓN

El tema de los derechos humanos ante momentos de crisis ha cobrado una creciente importancia tanto a nivel nacional como internacional. Tradicionalmente, los derechos humanos eran una cuestión nacional, y competía exclusivamente al Estado tutelarlos. Bien sea que se consideren como una emanación del derecho divino, o que surjan por el hecho biológico de nacer humano, o que se consideren como un programa de vida adecuado para lograr una convivencia pacífi ca entre personas con intereses contradictorios, ellos se positivaron en los ordenamientos internos desde fi nales del siglo XVIII, transformándose en preceptos claros, obligatorios para el Estado.

En el ámbito internacional, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como sistema, con instituciones y con normas ciertas adoptadas por los Estados, comenzó a existir a partir de la II Guerra Mundial la cual, con su cortejo de crímenes contra la humanidad, hizo surgir un impulso idealista, altruista, humanitario y racional para salvaguardar los derechos del hombre amenazados o quebrantados por un gobierno. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos constituye una idea nueva en el mundo que ha venido desarrollándose paralelamente a la moderna concepción del individuo, en el sentido de persona humana, como sujeto del Derecho Internacional Público (DIP). En efecto, en el Derecho Internacional Público clásico, esencialmente interestatal, el individuo ocupa un lugar subalterno, no pudiendo actuar por sí mismo fuera de la tutela del Estado. Pero hoy, en el Derecho Internacional Público contemporáneo, podemos afi rmar que el individuo posee derechos propios oponibles, primero al Estado del cual es originario, y luego, oponibles a todo el orden universal.

Ciertos signos precursores de la concepción contemporánea de los derechos humanos aparecieron desde los años veinte en el seno de la Sociedad de las Naciones. Pero no fue sino con la Carta de las Naciones Unidas de 1945 (Carta ONU), que el reconocimiento y la protección internacional de los derechos del hombre son presentados como uno de los axiomas de la nueva organización, cuyos creadores quisieron dotar, en nombre de ciertos principios considerados comunes, a la sociedad internacional. La Carta ONU, en su preámbulo, en sus artículos 1 párrafo 3 y 55 c) completados por los artículos 13, 62 y 68 parece conferir idealmente a los derechos humanos un alcance constitucional en el orden internacional.

Desde la Declaración Universal de Derechos Humanos (Declaración de 1948), adoptada por la Asamblea General de la ONU el 10 de diciembre de 1948, fueron afi rmados los principales derechos y atributos de la persona humana o derechos individuales, como el derecho a la vida, la prohibición de la tortura o la igualdad delante de la ley; pero esta afi rmación va de la mano con los derechos políticos, sociales, económicos y culturales, los cuales poseen una dimensión colectiva.


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Ahora bien, aún con el lenguaje contundente de la Carta ONU y de la Declaración de 1948, ahí no se imponen obligaciones para los Estados miembros ni se establecen métodos o instituciones para la tutela internacional de ellos, ni se defi ne ni especifi can los derechos humanos. Falta garantizar al interior de cada Estado el respeto de los derechos y libertades afi rmadas internacionalmente. La efi cacia de los controles internacionales choca con la intransigencia de las soberanías. Ella depende también de la compatibilidad de las concepciones y de la variabilidad de las voluntades políticas de hacer verdaderamente respetar estos derechos. Corrientemente es en nombre de la soberanía que los gobiernos entienden hoy y siempre, que la operatividad de los derechos humanos está limitada a las situaciones de paz o de normalidad. Los gobiernos consideran que en los momentos de crisis las autoridades deben sentirse liberadas de todo control, sea interno o internacional, y, para dar visos de legalidad al reino de lo arbitrario, proclaman los estados de excepción para suprimir los derechos humanos de la mayoría de la población y aniquilar la oposición política. Estos opositores al gobierno no son tratados como legítimos opositores, sino como enemigos internos, agentes del enemigo internacional y por tanto, factores de riesgo e inseguridad para la nación.

El estado de excepción es un concepto que abarca el conjunto de situaciones cubiertas por los términos: estado de emergencia, de sitio, de urgencia, de alarma, de prevención de guerra interna, suspensión de garantías, ley marcial, toque de queda, poderes de crisis, poderes especiales, etc. y todas las medidas adoptadas por los gobiernos que impliquen mayores restricciones al ejercicio de los derechos humanos que se autorizan en situaciones ordinarias. Es una institución del Estado de Derecho y como tal, debe reunir condiciones y requisitos que actúan como garantías jurídicas para preservar aún en situaciones de crisis, los derechos humanos. Habiendo pasado Honduras recientemente por una fuerte crisis política e institucional que mantiene a la sociedad civil polarizada, es una obligación moral para todo nacional, y más aún para el profesional del Derecho, analizar las circunstancias que llevaron a la nación a dicha crisis y dilucidar si estuvieron enmarcadas o no en la normativa jurídica tanto nacional como internacional.

Esta investigación denominada: Evaluación del sistema de protección y vigencia de los derechos humanos en momentos de crisis, se justifi ca como una extensión del proceso de cooperación iniciado por el Gobierno de Finlandia en el año 2001 en Guatemala y en 2004 en Honduras. Dicho Gobierno crea el Proyecto regional Apoyo a la Educación, Capacitación e Investigación en Derechos Humanos en Centroamérica, persiguiendo promover espacios para motivar e incrementar la realización de investigación y estudios de carácter regional referente a los derechos humanos.

Entre los objetivos generales y específi cos de la presente consultoría, tenemos:

General:

Investigar el marco legal y el papel del Estado en la protección y promoción de los derechos humanos en los Estados de excepción.

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Específi cos: • Sistematizar los derechos humanos contemplados en los convenios internacionales

y en la Constitución de Honduras, así como sus mecanismos de aplicabilidad;• Analizar el régimen normativo internacional y nacional del estado de excepción y

sus diferentes actores;• Analizar, con base a la experiencia de los estados de excepción, las circunstancias

y modalidades que adquieren las violaciones a los derechos humanos, así como la forma en que se protegen a nivel nacional e internacional.

En cuanto al marco jurídico de referencia hacemos notar que los derechos humanos y los estados de excepción son aquí aprehendidos como orden jurídico. El estudio se apoyará esencialmente en las disposiciones contenidas en los instrumentos internacionales que regulan la temática de los derechos humanos, así como en la normativa interna de Honduras, tanto constitucional como ordinaria. Igualmente este estudio se apoyará en las disposiciones contenidas en la Constitución de Honduras y en los instrumentos internacionales que se refi eren a los estados de excepción, en particular el artículo 4 y 27 del Pacto sobre los Derechos Civiles y Políticos de 1966 ONU y del Pacto de San José de 1969 (Convención Americana sobre Derechos Humanos).

Completan este marco jurídico de referencia los análisis que sobre el tema ha realizado la Doctrina iusinternacionalista y nacional y los informes rendidos por los organismos encargados del control del respeto de los derechos humanos, tanto internacionales como nacionales. A partir de ellos la autora pretende facilitar a los interesados el conocimiento de las reglas y principios que rigen la materia en cuestión, cómo deben aplicarse y motivar a su defensa.

En lo que se refi ere a la metodología, el tipo de investigación que se llevará a cabo será el de ex post facto sobre hechos cumplidos. Este tipo de investigación es apropiado para establecer posibles relaciones de causa-efecto observando ciertos hechos que han ocurrido y buscando en el pasado los factores que los hayan podido ocasionar. Proporciona información útil sobre la naturaleza del problema: qué factores están asociados, bajo qué circunstancias y en qué secuencia aparecen.

La investigación ex post facto sobre hechos cumplidos se enmarca dentro de la investigación descriptiva que comprende la descripción, registro, análisis e interpretación de la naturaleza actual y la composición o procesos de los fenómenos; el enfoque se hace sobre cómo una persona, grupo o cosa se conduce o funciona en un momento dado. La investigación ex post facto implica a su vez la investigación de corte cualitativo-cuantitativo que permite identifi car hechos y actores relevantes y la utilización de técnicas estadísticas.

Retomando los diversos aspectos evocados anteriormente examinaremos el tema que nos ocupa iniciando con una sistematización de los derechos humanos enfocados en su dimensión tanto internacional como nacional; a continuación nos centraremos en el estudio de los momentos en que los países suspenden el ejercicio de los derechos humanos, jurídicamente conocidos como estados de excepción; los analizaremos

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igualmente a nivel internacional y nacional; por último, examinaremos los estados de excepción que se han producido en la experiencia nacional hondureña a partir del siglo XX, poniendo énfasis en la crisis vivida antes, durante y después del 28 de junio de 2009.

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I. SISTEMATIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

El impulso de la promoción y protección de los derechos humanos en el mundo guarda estrecha relación con la concepción política del Estado de Derecho, o sea, del Estado sujeto al ordenamiento constitucional libremente consentido por los pueblos. Adviértase que el progreso en el campo de los derechos humanos fue registrado en forma ascendente en ordenamientos jurídicos cada vez de mayor jerarquía, pasando por el contrato, la ley, la Constitución y, por último, al tratado internacional.

Se ha dicho que el Derecho y la justicia son resguardo de la libertad; que la libertad sólo existe bajo el Derecho, esto es, bajo un régimen jurídico fundamentado en la idea de justicia.

El prestigio de la palabra “democracia”, usada incluso por regímenes negadores de la libertad, implica el reconocimiento de la libertad y de la justicia. Una justicia independiente es la garantía de la libertad y del sistema democrático de gobierno. El orden jurídico sólo bajo esta forma puede ser tutelado por órganos jurisdiccionales que impartan la justicia. El juez aparece como el protector nato de la libertad, facultado para decidir la inconstitucionalidad si el legislador se ha excedido en sus funciones; para acordar el habeas corpus ante la detención indebida, o el recurso de amparo ante actos arbitrarios.

La Constitución determina la forma para que los gobiernos legitimen el poder que ejercen, no como propio, sino como delegación, erigiéndolos, como servidores del Estado; de allí que la Constitución sea un instrumento de la libertad. Pero la realidad política ha demostrado que la Constitución ya no es sufi ciente para garantizar la libertad, por las actitudes de los gobernantes que hacen abuso del poder recurriendo a estados de excepción, cercenando las libertades.

De allí surgió la necesidad de instrumentar la protección internacional de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Todos los sistemas, universales o regionales de protección de los derechos humanos constituyen un intento de asegurar el efectivo y real reconocimiento y respeto de la dignidad de la persona humana, fundamento hoy, para la humanidad entera, en los derechos del hombre.

Los malos gobiernos, para justifi car la limitación de las libertades, recurren a la doctrina de la seguridad nacional anteponiendo la seguridad del Estado a la justicia, ello llevó a la supresión de las libertades individuales y al eclipse de las democracias representativas. El Estado de Derecho implica anteponer la justicia a la seguridad nacional porque solo la justicia defi ende el valor y la dignidad del hombre, al servicio del cual están los gobernantes.

En general, se puede decir que el proceso histórico de los derechos humanos es la historia moral de la humanidad. Los hitos que van marcando el avance del reconocimiento de los derechos humanos, de las libertades fundamentales del hombre, son los propios del progreso de la civilización.

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En la Antigüedad la condición de ciudadano, de hombre de la ciudad, fue determinando la calidad de hombres libres, separada de las masas de poblaciones esclavas. La libertad se abrió camino a través de minorías y después de muchos siglos, este concepto de libertad se proyectó a nivel nacional.

En la Edad Media la libertad del hombre se amparó bajo formas de centro gremiales, de cartas y franquicias de ciudades libres. En el 1215 en Inglaterra, durante el reinado del Rey Juan Sin Tierra, se produjo una sublevación de sus vasallos y éstos se desligaron de su juramento de fi delidad al monarca; el arzobispo le tendió al monarca, en nombre del feudalismo inglés, un documento que el monarca fi rmó. Era la Carta Magna o Gran Carta que en realidad sancionaba los privilegios de los señores feudales y príncipes de la Iglesia, pero que la conciencia popular, con el tiempo, la entendió concedida al pueblo todo entero.

La libertad y las garantías concedidas se basaron en un sistema contractual, a través de un pacto por el cual los gobernados prometen obediencia, mientras que los gobernantes asumen la obligación de establecer el orden, la tranquilidad, así como respetar la libertad en términos de esa época feudal. La cláusula más célebre es aquella en la que se expresó que “ningún hombre libre podrá ser detenido, preso, declarado fuera de la ley, desterrado o castigado de cualquier manera que sea, sin haber sido juzgado antes por sus iguales, según las leyes del reino”. Esta cláusula se refi ere a la libertad personal del ciudadano contra los abusos del poder. En realidad, en aquel entonces, “hombre libre” signifi caba, “hombre noble”, pero con el tiempo se tomó como “ciudadano inglés”.

Otra cláusula de dicha Carta era la que establecía que para fi jar impuestos, éstos debían estar sancionados por el Gran Consejo, que luego se llamaría Parlamento, integrado por súbditos del rey y dignatarios eclesiásticos.

Estas conquistas iban en contra del principio feudal de la fi delidad incondicional de los vasallos y que seguramente Juan Sin Tierra trataría de eliminar posteriormente, pero para evitar el retorno a la situación anterior, se recurrió a una cláusula de salvaguardia popular que instauraba el derecho de rebelión armada contra el rey si fuera necesario.

En la Edad Moderna las monarquías absolutas producen un retroceso de las libertades del hombre; sin embargo se llevaron a cabo movimientos de masas que luchaban contra el poder dominante (Guerras de comuneros) y que fueron preparando el terreno de un reconocimiento o generalización, a nivel nacional, de los derechos del hombre.

En los siglos XV y XVI la Escuela de Derecho Natural y de Gentes, nutrida de raíces católicas y calvinista, surgieron también fuertes corrientes intelectuales anti absolutistas que en España, particularmente, originaron en el siglo XVI una verdadera escuela basada en la fi losofía escolástica infl uenciada ésta por el descubrimiento y conquista de América.

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Los juristas y teólogos más conocidos de esta escuela fueron Francisco de Vitoria, Juan de Mariana y Francisco Suárez. Su pensamiento no era del todo original, pues recogía la tradición del derecho medieval ibérico y las enseñanzas del tomismo. España trasladó a sus “Reinos de Indias” un Estado de Derecho que consagraba y garantizaba a la persona humana, la libertad, la igualdad ante la ley, el derecho al procedimiento jurídico, el habeas corpus, la libertad de circulación y la libertad de expresión.

El 4 de julio de 1776 fue proclamada la Independencia de las 13 colonias inglesas formándose los Estados Unidos de América. En esta Declaración de Independencia (Bill of Rights) se reconocieron los derechos inalienables del hombre, entre los que fi gura el derecho a la vida, a la libertad y a la búsqueda de la felicidad. Este documento sostuvo además como verdades evidentes, que todos los hombres nacen iguales y que los gobiernos han sido establecidos precisamente para mantener aquellos derechos y que no derivan su legítimo poder sino del consentimiento de sus gobernados.

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789 aprobada por la Asamblea Nacional francesa, expresaba que todos “los hombres nacen y permanecen libre e iguales en derecho; las distinciones sociales sólo pueden fundamentarse en la utilidad común”. “El objetivo de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre; estos derechos son: la libertad, la propiedad, la seguridad, y la resistencia a la opresión”. “La libertad consiste en poder hacer todo cuanto no perjudique al prójimo. De este modo, el ejercicio de los derechos naturales del ser humano no tiene otros límites que los que garantizan a los restantes miembros de la sociedad del disfrute de estos mismos derechos. Tales límites sólo pueden ser determinados por la ley”. En cuanto a la seguridad “ningún hombre puede ser arrestado o detenido más que en los casos determinados en la ley”. Se proclama también que “la sociedad tiene el derecho a pedirle cuenta de su administración a todo agente público”, como así mismo se proclamó la libertad de opinión y de prensa.

En la base de todo se asentaba esta máxima: “el principio de toda soberanía reside esencialmente en la nación”. A partir de ese momento las legislaciones a nivel constitucional y el propio derecho privado, garantizan los derechos humanos, ya no como un estatuto privilegiado, sino como un derecho general nacional. Aunque la declaración francesa se sugería sólo válida para Francia, fue tomada por todos los pueblos, países y tiempos.

Durante los siglos XIX y XX se operó un proceso lento, pero progresivo, hacia la internacionalización de la protección de los derechos humanos, especialmente después de la Segunda Guerra Mundial. La protección jurídica de estos derechos se establece como uno de los principios básicos imperativos (jus cogens) del Derecho Internacional Público.

El Derecho Internacional Público fue determinando momentos que van desde la declaración fuera de la ley internacional del comercio de trata de esclavos, por los Tratados de Viena de 1815, hasta la Carta de las Naciones Unidas y la Declaración Universal de Derechos Humanos resuelta por la Asamblea General de la ONU el 10 de diciembre de 1948.

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Cuando la Asamblea General de las Naciones Unidas aprueba y proclama la Declaración Universal de Derechos Humanos graba para siempre un acto histórico que generará bajo su inspiración una legislación internacional progresiva que será garantía jurídica de aquellos derechos.

El desarrollo económico, social y político fue formando conciencia en los pueblos de que junto a los derechos humanos individuales, se reconocieran los derechos económicos, sociales y culturales. Es decir que la verdadera protección de la persona humana debía comprender las garantías individuales y las garantías colectivas.

A. DIMENSIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

1. Concepción contemporánea de los derechos humanos

Una recomendación de la UNESCO del año 1974, expresaba que los derechos humanos y las libertades fundamentales son las definidas en la Carta ONU, la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. La Carta ONU y los subsiguientes textos promovidos por ella, son los que introducen en el Derecho Internacional Público contemporáneo el principio del respeto a los derechos y libertades fundamentales del hombre. Las frases “derechos del hombre” o “derechos fundamentales del hombre” aparecen ocho veces en ella: una vez en su Preámbulo y siete en los 111 artículos que la componen (1-2, 13-1-b, 55, 56, 62-2, 68 y 76-c). Pero la Carta ONU no nos da una defi nición de conjunto de los derechos humanos; no fue sino en un folleto que con posterioridad editó la Secretaría de la ONU conteniendo 50 preguntas y 50 respuestas sobre los derechos humanos y la actividad de sus órganos y organizaciones para promoverlos donde encontramos su defi nición:

“Los derechos humanos son aquellas condiciones que nos permiten desenvolver y utilizar nuestras dotes de inteligencia y de conciencia como seres humanos, y satisfacer necesidades espirituales. No hablamos simplemente de necesidades biológicas cuando aludimos a los derechos humanos. Los derechos humanos se basan en la demanda creciente de la humanidad para vivir una existencia en la que la dignidad inherente de cada hombre reciba respeto y protección, una idea que va más allá de las comodidades y conveniencias que la ciencia y la tecnología pueden proporcionar”1.

De esta defi nición podemos extraer los rasgos distintivos y el alcance original de las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, a saber: su singularidad (a), su diversidad (b) y su universalidad (c)2.

1 Ver Cárcamo Tercero, Hernán. El régimen jurídico hondureño de los derechos humanos, Tegucigalpa, Honduras, Editorial Universitaria, Colección Docencia No. 18, primera edición, 1997.

2 Siguiendo a Dupuy, Pierre-Marie, Droit international public, Paris, 5e édition, Dalloz, 2000.

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a. Singularidad de los derechos humanos

Decir que los derechos humanos son singulares, es insistir sobre el hecho de que los rasgos que ellos presentan sólo pertenecen a ellos, por lo menos en el orden internacional.

Por su fundamento ético y por el carácter de sus normas, tal cual ellos son enunciados en la Carta ONU y en los principales textos internacionales, los derechos humanos nos llevan a la identidad universal de la persona humana: ella está dotada de los mismos atributos y aspira a las mismas libertades, sin importar la raza, la etnia, el sexo, las creencias o la nacionalidad que ella posea. De ahí resulta que los derechos humanos tengan un carácter objetivo, entendiendo por objetivo que ellos son inherentes, es decir, vinculados por principio a la sola calidad de persona humana o, en ciertos casos, a la pertenencia a un grupo defi nido; ellos no tienen el carácter revocable que tienen ciertos estatutos particulares, instituidos por un instrumento jurídico especial. Los derechos humanos son detentados por el sólo hecho de ser hombre o mujer, o de que se pertenezca por ejemplo, a tal o cual minoría. Sólo la persona humana es titular de los derechos humanos y esta afi rmación se pone de relieve ante los derechos humanos que llamamos “fundamentales”.

Este carácter objetivo de los derechos humanos explica que el goce de ellos sea indiferente a la actitud de los Estados frente a los instrumentos jurídicos que los enuncian. El goce de estos derechos no está subordinado al respeto recíproco de las obligaciones suscritas por los Estados a través de tratados internacionales ni tampoco a las limitaciones de las legislaciones internas.

El goce de los derechos humanos benefi cia de una garantía jurisdiccional colectiva, ellos crean un orden público3 internacional. Este orden público internacional presenta tres caracteres: a) los derechos humanos no pueden ser objeto de derogación, b) los individuos por sí mismos no pueden renunciar a ellos y, c) los procedimientos llamados de orden público deben ser incoados de ofi cio delante de las jurisdicciones nacionales. Su afi rmación refuerza la idea de una verdadera supremacía.

No obstante lo anterior, el ejercicio (no el goce) está ampliamente condicionado por la aceptación expresa de los Estados de considerarse vinculados por los textos formalmente obligatorios (pactos universales y regionales); estos textos dan una defi nición precisa y establecen las condiciones en las cuales su respeto puede admitir ciertas moderaciones.

Tenemos entonces, que el carácter objetivo de los derechos humanos sufre de repercusiones directas en las condiciones prácticas de su invocación. El carácter objetivo de los derechos humanos tiene como consecuencia que como el individuo es el titular, él puede directamente prevalerse de ellos; se dice que la aparición de los

3 Entiéndase por orden público internacional la forma habitual de actuar que sustenta los objetivos básicos de una sociedad de estados o comunidad internacional. El objetivo del orden público internacional es la pervivencia de la propia comunidad de estados, la independencia de los estados individuales que la componen y la paz, como modelo de regularidad de la vida social.

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derechos humanos corresponde al surgimiento de la persona física como sujeto de derecho internacional el cual se convertiría así en un verdadero derecho de gentes (jus gentium).

Pero no vayamos muy rápido, pues para que sea considerado como sujeto activo de un orden jurídico, un ente debe ciertamente estar investido por este orden de derechos y obligaciones claramente defi nidos. Pero esto aún no es sufi ciente, pues es necesario poder actuar directamente utilizando los procedimientos apropiados, para hacer respetar el ejercicio efectivo de los derechos de que se benefi cia. La capacidad de acción es el criterio determinante de la personalidad jurídica.

Sin embargo, desde este punto de vista, el Derecho Internacional Público general no ofrece al individuo posibilidades de conjunto, sino sólo ciertas perspectivas. Los casos en los cuales una vía de derecho está directamente abierta a los individuos, están establecidos vía tratado internacional. Aunque hoy día, se multiplican las situaciones en las cuales, por vía de petición, la posibilidad le es ofrecida al individuo para iniciar ciertos procedimientos. Por ejemplo el artículo 25 de la Convención Europea de los Derechos del Hombre y el artículo 44 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos establecen esta vía.

Es de remarcar también la actividad de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Es el caso igualmente del sistema de “reclamaciones” ofrecidas a las agrupaciones de empresarios y trabajadores en el artículo 24 de la constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en contra de un Estado miembro que “no haya asegurado de una manera satisfactoria la ejecución de una convención internacional del trabajo a la cual haya adherido”. Siempre en la OIT, acciones análogas pueden ser iniciadas por los particulares delante de la Comisión de Investigación y de Conciliación o del Comité de la Libertad Sindical.

Por otro lado, existe una tendencia general al desarrollo del derecho de petición abierta a las personas privadas. Así la resolución 1503 - XLVII del Consejo Económico y Social (ONU) les permite el acceso a la Comisión de los derechos del hombre, después del análisis de las encuestas que haya realizado la sub-comisión de la lucha contra las medidas discriminatorias y la protección de las minorías. La decisión 104 (3.3) del Comité Ejecutivo de la UNESCO (1978) o el artículo 1 del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos contienen también posibilidades similares. Aunque debemos reconocer que los efectos de esas iniciativas son muy limitados.

La singularidad de los derechos humanos se manifi esta también con relación al Estado, pues éstos son los destinatarios principales de las obligaciones correlativas a estos derechos. Un Estado comprometido a respetar la libertad de información o el derecho a la vida “inherente a la persona humana” (Art. 6 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) debe respetarlos con relación a todas las personas que se encuentren en su territorio. Los derechos humanos hacen nacer pues, con relación al Estado obligaciones internacionales condicionando no sólo el ejercicio, aunque sea exclusivo, de su competencia territorial, sino además, la organización de las relaciones

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entre el poder público y los particulares que dependen de su autoridad. Esto contradice el principio de reserva de competencia nacional en el contexto que le es propio (Art. 2 - 7 Carta ONU).

Lo mismo sucede con el principio general de no - intervención en los asuntos internos de otro Estado (Cf. Resolución 2625 -XXV - AG ONU). Este principio prohíbe desconocer la integridad territorial de otro Estado; está vinculado a otros dos principios establecidos en la Carta ONU. El primero se refi ere a la prohibición de recurrir a las fuerzas armadas para agredir la integridad territorial de un Estado extranjero. El segundo designa la obligación para todo Estado de respetar el carácter exclusivo de las competencias territoriales de otro Estado, considerado el territorio aquí no como una posesión, sino como el espacio de ejercicio de sus poderes soberanos, es decir, su imperium. Es el principio de no-injerencia en los asuntos internos de otro Estado. No debemos confundir el principio de no-intervención con el de no-injerencia, pues, aunque se alimentan uno del otro, son distintos ya que la injerencia puede referirse a otras modalidades distintas a las del recurso de las fuerzas armadas.

Los derechos humanos aparecen como escapando al campo de aplicación de ambos principios, puesto que ellos anulan la distinción entre orden interno y orden internacional. Esta consecuencia lógica de la singularidad de los derechos humanos choca evidentemente en la práctica con grandes obstáculos políticos.

Los países socialistas ayer (como Rusia en Chechenia 1995 y 1999 - 2000) y los países en vías de desarrollo (China) hacían prevalecer el principio de no intervención sobre otro, los Estados occidentales afi rman claramente que ellos estiman tener el derecho de sancionar los atentados a las libertades fundamentales perpetrados al interior mismo de otro Estado. Los motivos invocados por ellos para justifi car la intervención de fuerzas de la OTAN en Kosovo en 1999 se vinculan a la afi rmación de un deber de intervención, incluso militar, en los asuntos internos de otro Estado cuando éstos violan gravemente los derechos humanos aunque sea contra su propia población.

Debemos admitir, como consecuencia directa de su singularidad y su carácter objetivo, la no - pertinencia de la invocación de los principios de no - intervención y no-injerencia contra los controles internacionales de aplicación de los derechos humanos. Esto suscita debates, sobretodo en el contexto Norte - Sur, pero ya se afi rma en las relaciones internacionales contemporáneas, en situaciones de urgencia humanitaria, un derecho de intervención o asistencia humanitaria.

b. Diversidad de los derechos humanos

Esta diversidad de los derechos humanos debe analizarse con relación a las fuentes formales o teóricas y con relación a su diversidad material. Desde el punto de vista teórico se comprueba que hay preeminencia de las fuentes escritas sobre las costumbristas y, dentro de las primeras se multiplican las convenciones multilaterales sobre las bilaterales. También notamos que las multilaterales pueden ser de tipos diversos: convenciones universales o regionales; convenciones generales (cubriendo un grupo de derechos y libertades) o convenciones específi cas (sobre garantía de un derecho determinado).

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Es la diversidad material de los derechos del hombre lo interesante de estudiar. Desde 1968 el párrafo 13 de la Proclamación de Teherán, la Conferencia Internacional de los Derechos del Hombre adoptó a unanimidad la indivisibilidad de los derechos del hombre.

Con posterioridad, en la práctica se ha comprobado la interdependencia de ellos. Aunque se tiende a no jerarquizarlos, la experiencia de la aplicación o mejor, de la violación de los derechos humanos nos afi rma la necesidad de clasifi carlos. La clasifi cación más útil parece ser la que distingue entre derechos individuales y derechos colectivos.

Los derechos individuales son aquellos que se refi eren directamente a la persona humana. Históricamente ellos fueron afi rmados en las declaraciones de derecho de los americanos (1776) y franceses (1789). Ellos infl uyeron en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948 ONU) y en los dos Pactos de la ONU de 1966. En estos textos los derechos individuales reposan sobre la afi rmación de la libertad, igualdad y fraternidad de todos (Cf. Art. 1 Declaración Universal). En cuanto al contenido de los derechos individuales, encontramos en esta categoría los derechos de orden personal y los derechos civiles (vida, libertad, seguridad, dignidad de la persona, igualdad ante de la ley, derecho de recurso ante tribunales internos). Se puede también incluir aquí los derechos sociales (derecho al matrimonio o a la nacionalidad), también las libertades públicas y políticas (libertad de creencias, de expresión, de reunión, de asociación y de elección). Incluimos también ciertos derechos económicos y culturales (derecho a tener condiciones de trabajo equitativas, libertad sindical, derecho a la educación). Los derechos políticos y económicos suponen una cierta organización social y por ello suponen una dimensión colectiva. Sin embargo continúan centrados en el individuo quien debe poder prevalecerse de ellos ante el Estado.

Los derechos colectivos, a diferencia de los individuales, no parten de una concepción inicial del individuo, sino que parten de los diferentes tipos de grupos a los cuales pertenecen. Históricamente, algunos de ellos fueron inicialmente reconocidos en benefi cio de ciertas minorías étnicas y culturales, otros fueron afi rmados en la Carta ONU. El contenido de estos derechos depende de la colectividad designada como titular de ellos. Esta colectividad puede tener dimensiones variables, pudiendo ir desde la familia a todo un pueblo identifi cado en función de sus características étnicas, políticas y culturales (Cf. Convención internacional sobre la eliminación y represión del crimen de apartheid, 1973).

Los derechos colectivos pueden también ofrecer garantías al individuo, lo mismo que otros tipos de derechos poseedores de una dimensión comunitaria, como los llamados “derechos de solidaridad o de la tercera generación” por referencia a los derechos civiles y políticos (primera generación) y a los económicos y culturales (segunda generación).

Los “derechos de solidaridad o de tercera generación” son aquellos cuya realización supone la acción conjugada de todos los actores del juego social, sobre el plano interno e internacional. Existe una generosa lista de ellos, encabezada por el

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“derecho de los pueblos a disponer de ellos mismos” (Art.1-3 Carta ONU), y seguida del “derecho al ambiente”, el “derecho de la paz”, el “derecho de propiedad sobre el patrimonio común de la humanidad” y sobre todo, el “derecho al desarrollo”.

Los derechos de solidaridad plantean múltiples problemas al tratar de identifi car su contenido y al determinar quiénes son sus titulares y quiénes son los obligados a respetarlos. Esta problemática se puso de manifi esto recientemente a propósito de la protección debida a las minorías étnicas, religiosas, culturales y nacionales en la antigua Yugoslavia. Jurídicamente minoría es “ una colectividad de personas que viven en un país o una localidad dada, teniendo raza, religión, lengua y tradiciones propias, y unidos por la identidad de esta raza, de esta religión, de esta lengua y de estas tradiciones, dentro de un sentimiento de solidaridad, a efecto de mantener su cultura, de asegurar la instrucción y la educación de sus hijos conforme al genio de su raza y de asistirse mutuamente”4.

La Asamblea General de la ONU adoptó el 18 de diciembre 1992 bajo la forma de resolución un texto titulado “Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas”. Ahí encontramos mezclados los derechos individuales y colectivos de las minorías y además es de notar que la defi nición de sus derechos se mantiene en el cuadro estricto del conjunto normativo de los derechos del hombre sin erigirlos en una categoría autónoma. Sin embargo el contenido de esta Declaración, sin medios específi cos de control en cuanto a su aplicación, no obligatoria, parece encontrarse en regresión en relación a las aspiraciones pasionales de las minorías. El Convenio 169 de la OIT de 1989 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países Independientes y los párrafos 25 a 27 de la II parte de la Declaración de Viena de 1993 surgida de la Conferencia mundial sobre los derechos humanos consagran también estos derechos de las minorías.

La problemática de los derechos humanos solidarios o de tercera generación se pone de manifi esto también para defi nir los lazos entre la promoción de los derechos del hombre y el desarrollo económico, el cual condiciona el ejercicio de ellos. El asunto se plantea para determinar si el derecho al desarrollo constituye un derecho del individuo contra el Estado, o al contrario, un derecho del Pueblo, de donde emana jurídicamente, un derecho del Estado, es decir, un derecho de los países en vías de desarrollo contra los países industrializados.

La Asamblea General de ONU ha adoptado, por resolución 41/128 del 4 de diciembre 1986, una “Declaración sobre el derecho al desarrollo” en la cual afi rma que “el ser humano es el sujeto central del desarrollo y debe, pues, ser el participante activo y el benefi ciario del derecho al desarrollo” (Art.2) y correlativamente, dicha resolución insiste sobre las obligaciones que este derecho crea para los Estados: deber de cooperación los unos con los otros para asegurar el desarrollo, para promover políticas internacionales de desarrollo, y sobre el plano nacional, promover políticas que permitan el “acceso a los recursos de base, a la educación, a los servicios de salud, a la alimentación, a la habitación, al empleo y a una repartición equitativa de la renta”

4 Opinión del 31 de Julio de 1930 rendida por la CPJI.

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(Art.8). Esta designación clara de los Estados como detentores de la “responsabilidad primera” de crear las condiciones favorables para la realización nacional e internacional de este derecho sitúa el derecho al desarrollo como un “derecho del individuo” y una obligación para los gobiernos el lograr su recuperación política. Evidentemente, esta concepción ONU sobre los derechos de la tercera generación choca con la ideología tradicional de los gobiernos sobre los derechos humanos, los cuales deberán repensarla para promover una verdadera universalidad de los derechos humanos.

c. Universalidad de los derechos humanos

Debe ser enfocada, no como un punto de vista fi losófi co y abstracto, sino como una cuestión jurídica, que establezca las condiciones de validez y de efectividad de estos derechos. Ciertamente existe un halo ideológico que rodea las referencias a los derechos humanos, el cual vemos desvanecerse frente a las violaciones casi permanentes que los afectan en la práctica interna de los Estados. Para analizar la validez y efectividad jurídica de la universalidad de los derechos humanos, veremos primero su afi rmación, luego su alcance y por último sus límites.

La afi rmación de la universalidad de los derechos humanos encuentra su origen contemporáneo en la Carta ONU, en su artículo 55 c) donde prevé que los miembros de dicha Organización promoverán “el respeto universal y efectivo de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales para todos, sin distinción de raza, de sexo, de lengua o de religión”. El artículo 56 enuncia la obligación correlativa de los miembros de la ONU de actuar en cooperación con ella para la realización de estos fi nes. Esta voluntad de universalidad de la Carta ONU encuentra un prolongamiento directo, primero, en la Declaración de 1948 y luego en las numerosas convenciones sobre el tema concluidas en el seno de ella. Este principio general de universalidad de los derechos humanos lo encontramos también en el continente americano con la Declaración Americana de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1948, en la Comisión de 1960 y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969.

En cuanto al alcance de la universalidad de los derechos del hombre, desde el punto de vista del derecho positivo vemos que no todos los derechos humanos han sido colocados por los Estados al mismo nivel, a pesar de su principio de indivisibilidad. Así, el Art. 3 común a las cuatro Convenios de Ginebra de 1946 sobre el derecho humanitario, el artículo 4 - 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 12 - 2 de la Convención europea, el artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos enuncian un cierto número de derechos que deben ser respetados en todo lugar y en toda circunstancia, y que no son susceptibles de ninguna derogación: derecho a la vida, a no ser sometido a la tortura ni a penas o tratamientos inhumanos o degradantes, a no ser reducido a la esclavitud o a la servidumbre. Ellos pertenecen al jus cogens y han sido confi rmados por la Corte Internacional de Justicia como “principios generales de base del derecho humanitario” válidos aún fuera del cuadro convencional de donde ellos han salido (sentencia del 27 de junio de 1986 en el asunto de las actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra ella).

Esta convergencia de disposiciones es signifi cativa, pues ella indica que, de entre todos los derechos humanos, ellos constituyen los atributos inalienables de la

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persona humana, fundamentados como tales sobre valores que se encuentran en principio en todos los patrimonios culturales y en todos los sistemas sociales del mundo. Reconocemos ahí los derechos califi cados como “personales”, susceptibles, en unión de los derechos civiles, de aplicarles el califi cativo de “fundamentales”. Como ellos no pueden ser derogados, debemos presumir que son normas imperativas. El criterio de identifi cación formal de estas normas como imperativas es su no derogabilidad; es el “núcleo duro” de los derechos de humanos, invocados siempre y en todas partes. Este núcleo duro constituye un orden público internacional sobre los derechos humanos, confi rmado por la creación, a iniciativa del Consejo de Seguridad de la ONU, de dos tribunales especiales encargados, en concurrencia con los tribunales internos, de juzgar los crímenes cometidos por personas físicas presumidas responsables de violaciones graves al Derecho Internacional Humanitario: en la ex - Yugoslavia desde el 1991 y en Ruanda desde 1994. Se confi rma también el orden público internacional que crea este núcleo duro con la observación general no. 24 del Comité de los Derechos Humanos de la ONU el 2 de noviembre de 1994 indicando que, con relación al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, sus disposiciones “que representan reglas de derecho internacional costumbrista (a fortiori, las que tienen carácter imperativo) no pueden ser objeto de reservas”. Así mismo se confi rma el orden público internacional para el núcleo duro, con la reciente creación por vía de convención de la Corte Penal Internacional cuyo Estatuto entró en vigencia el 1 de julio de 2002, para procesar a individuos que actúan a título de agentes del Estado y que sean acusados de los crímenes de genocidio, de lesa humanidad, de guerra y de agresión.

Los límites a la universalidad de los derechos del hombre aparecen en lo que se refi ere a su efectividad. Esas limitaciones son, unas de carácter ideológico; otras de carácter económico y las últimas de carácter técnico.

Las difi cultades ideológicas se deben a la divergencia de concepciones relativas a estos derechos; dos concepciones diferentes sobre el individuo y la sociedad así como de las relaciones entre el hombre y el poder se presentan en el mundo: la occidental y la socialista.

La primera, la occidental, privilegia el respeto por parte del Estado de los derechos personales, los civiles y políticos del individuo, aunque reconoce los derechos económicos y políticos. Ella se apoya sobre las instituciones representativas de las democracias liberales, fundadas sobre el pluralismo político y el control político y jurídico del poder del Estado. Es la llamada “democracia occidental”.

La segunda, la concepción socialista, de inspiración marxista tal como fue defendida en los países socialistas de Europa del Este y actualmente en China, defi ende primero a la colectividad social, sin negar los derechos de la persona. Es la conocida como “democracia popular”.

La profunda diferencia entre estas concepciones, liberal y socialista sobre los derechos del hombre, durante mucho tiempo, ha constituido un obstáculo importante para la afi rmación de la universalidad de los derechos del hombre. Sin embargo, hoy notamos que su universalidad ha avanzado después del derrumbe del bloque socialista, a partir de 1990-1. La reunión de Copenhague de 1990 y la “Carta de París

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para una nueva Europa” de 1993 testimonian la vinculación común de los participantes europeos, occidentales y del este, al “Estado de Derecho”. En estos textos se afi rma que “la democracia, por su carácter representativo y pluralista, implica la responsabilidad hacia el electorado, la obligación para los poderes públicos de conformarse a la ley y al ejercicio imparcial de la justicia. Nadie está por encima de la ley”.

La convicción compartida por todos de que la democracia liberal y el Estado de Derecho son los mejores garantes de las libertades fundamentales aparecen hoy, pues, como los signos de “un nuevo orden internacional” que se le impondrá a los Estados para que encuentren su legitimidad interna. Es lo que hoy se entiende como el principio de “Legitimidad Democrática”. Por lo menos esto es lo que aparentan testimoniar las intervenciones de la ONU para garantizar elecciones libres o proteger la continuidad constitucional en algunos de sus países miembros. De más está notar la reticencia de ciertos países en vías de desarrollo de hacer de la democracia representativa y del Estado de Derecho los primeros garantes de los derechos humanos, tal cual son concebidos en Occidente.

Las limitaciones de carácter económico para la aplicación efectiva de los derechos humanos se presentan sólo en los países en vías de desarrollo, ante todo en los menos avanzados; la pobreza alcanza tan alta proporción que no permite satisfacer ni siquiera las “necesidades fundamentales” de la población (alimento, salud, alfabetización). En estos países, los nuestros, el derecho al desarrollo y los derechos humanos deben ir vinculados. El principio del derecho de los pueblos a disponer de ellos mismos (sobretodo el de la soberanía sobre los recursos naturales) y los derechos humanos están estrechamente asociados. Es por eso que los dos Pactos de la ONU (1966), enunciando los derechos de la persona, comienzan ambos por afi rmar en su Art. 1° el derecho de los pueblos a disponer de sí mismos.

Las limitaciones técnicas para la efectividad de la universalidad de los derechos humanos surgen precisamente de este principio del derecho de los pueblos, pues muchos países pobres no ratifi can o lo hacen tardíamente, los instrumentos internacionales o le hacen reservas para evitar el control de los órganos internacionales.

2. Derechos humanos y jus cogens

a. Concepto

En DIP se considera como jus cogens los principios fundamentales del Estado en tanto que sujeto de las normas jurídicas internacionales, de alcance universal, que regulan las actividades del Estado como miembro de la Comunidad Internacional. Ellos constituyen la razón básica en que descansa la existencia y el desarrollo de las relaciones y la cooperación internacionales. Pueden ser defi nidos como “normas jurídicas internacionales admitidas universalmente e imperativas (cogens) que se distinguen por ser rectoras para todas la demás normas jurídicas internacionales”5. De acuerdo a la sentencia de la Corte Internacional de Justicia de 1986 en el caso fronterizo

5 Tunkin, G. Curso de Derecho Internacional. Manual. Editora Progreso, Moscú, 1979, T. I, p 173.

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Burkina Faso/Mali (Col. 1989, p.565, par. 19 a 26) el alto grado de generalización de los preceptos expresados en ellos son fundamentales y el jus cogens es distinto a los Principios Generales del Derecho.

Para su estudio el jus cogens puede ser clasifi cado en dos grupos: principios ligados con el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales (renuncia a la amenaza o al uso de la fuerza o no-agresión, solución pacífi ca de controversias internacionales, seguridad colectiva, desarme y prohibición de la propaganda de guerra) y principios generales de cooperación internacional (respeto a la soberanía del Estado o principio de independencia, igualdad de derechos de los Estados, no-intervención, cooperación, respeto de los derechos humanos, cumplimiento de buena fe de las obligaciones contraídas y, por último, igualdad de derechos de los Estados y libre determinación). Notemos que el respeto de los derechos humanos está incluido dentro de estas normas imperativas (la décima), como hemos visto anteriormente.

El jus cogens nos afi rma la existencia y especifi cidad del orden jurídico internacional. La noción de orden jurídico designa el conjunto coordinado de normas dotadas de fuerza obligatoria para sujetos determinados, y cuyo desconocimiento conlleva ciertas consecuencias defi nidas. Todo orden jurídico contiene normas que enuncian cierta línea de conducta que habrán de seguir las partes, pero como supletorias de su voluntad, pues el legislador deja a su elección la libre actuación de ellas (jus dispositivum); por ejemplo en materia de contratos, en los códigos internos aparece una y otra vez las expresiones “si las partes no conviene otra cosa” o “salvo acuerdo en contrario”. Pero, en todo orden jurídico también existen normas que no permiten libertad de acción a los sujetos, ellas se aplican y se imponen aún en la hipótesis de que los sujetos quisieran excluirla (jus cogentis). La esencia del ius cogens está, pues, en la inderogabilidad de la norma y en el hecho de que los sujetos no pueden sustraerse en ningún caso a su aplicación.

b. Antecedentes6

Analizando brevemente la prehistoria del jus cogens notamos que tuvo su origen en el Derecho civil de la antigua Roma, pasando, mucho tiempo después, al orden jurídico internacional con Francisco de Vitoria y Hugo Grocio.

En efecto, es en la Instituta donde encontramos por primera vez, la división del Derecho en público y privado, según que el correlato del uno o del otro sea la cosa pública o, por el contrario, la utilidad de los particulares, sin que por ello debamos entender que exista una división cerrada, sino que derecho público y derecho privado conspiran al bien común de la República, porque no debe de hablarse de una subordinación del privado al público, como si se tratara de un dominio despótico, sino como una subsunción, en razón de la unidad del fi n. No existe, entonces, una dicotomía tajante entre el Estado y los particulares, ante todo si observamos que el Derecho Público comprende también ciertas relaciones entre particulares que de suyo entrarían en el Derecho Privado, pero que pertenecen al Derecho Público en razón del

6 Gómez Robledo, Antonio, El ius cogens internacional. Estudio histórico crítico, México Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1° reimpresión, 2003.

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predominio que en ellos asume al interés colectivo sobre el interés individual. Es el caso, por ejemplo, de la capacidad de disponer de los bienes y recibirlos por testamento, todo lo cual public iure est7. Es el caso también del derecho penal, por estar interesada la colectividad en la represión y sanción del delito, y a pesar del hecho patente de que tanto el autor como la víctima del delito sean individuos particulares. En estos casos se afi rma el interés de la República en que la ley se aplique infl exiblemente y que no pueda eludirse por convención o disposición entre particulares: privatorum conventio iure public non derogat. Desde entonces se sanciona con nulidad los pactos contrarios tanto a las leyes fundamentales como a la costumbre.

Estos principios o máximas del Derecho romano han pasado al Derecho positivo de todos los Estados. El primero y por excelencia paradigmático es el artículo 6o. del Código Napoleón: no se puede derogar por convenciones particulares, las leyes que interesan al orden público y las buenas costumbres. Todos los códigos que en los países de tradición latina, han sido más o menos herederos de este Código Napoleón, es valedera en lo sustancial la exégesis de los grandes civilistas franceses al artículo 6o. citado. Marcel Planiol8, uno de los mayores exégetas nos dice claramente que los términos de “orden público” o “derecho público” hay que tomarlos en el sentido del Derecho romano, o sea, para denotar no sólo el conjunto de leyes que conciernen directamente a la organización del Estado, sino en general todas aquellas en que de algún modo se hace patente un interés colectivo en su estricta observancia.

En suma, lo más importante, lo decisivo a retener aquí es la comprobación de que el orden público y las buenas costumbres constituyen el valladar que en ningún caso puede trasponer o quebrantar la voluntad de los particulares. Existe, pues, un derecho imperativo o absolutamente impositivo, o como se dice hoy, un ius cogens.

Con Francisco de Vitoria, considerado padre y fundador del DIP moderno, fue que el concepto de jus cogens pasó al mundo interestatal. Su afi rmación categórica9 de que el derecho de gentes es derecho natural (divino) o se deriva de él porque entre ellos se da el estrecho parentesco de ser ambos normas con supremacía y ambos inderogables por toda convención particular en contrario, fue saludada con alborozo por la doctrina iusinternacionalista. Vitoria no negaba el derecho positivo ya que la “derivación” de que él hablaba, tiene lugar tanto por vía de conclusión como por vía de determinación del legislador. Para Vitoria existe, pues un jus cogens natural que viene de Dios y un jus cogens positivo o voluntario que viene de los hombres, y al que tampoco es lícito transgredir por haber sido promulgado por totus orbi, o como diríamos hoy, por la Comunidad Internacional de Estados en su conjunto. Así está, a lo que nos parece, en el famoso texto vitoriano de potestati civili:

7 Dig. 29, I, 38 Planiol-Ripert, Traité elémentaire de droit civil, Paris, 1928, T I, p114.9 Vitoria, Francisco de, De Indis prior, de titulis legittimus, Les fondateurs du droit insternational, Paris, Pillet, 1904, p.

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“El derecho de gentes no sólo tiene fuerza de pactoy convenio entre los hombres, sino que tiene tambiénfuerza de ley. Y es que el orbe todo, que en cierta maneraes una república, tiene el poder de dar leyes justas y atodos convenientes, como son las del derecho de gentes...En asuntos graves, por tanto, ningún Estado puede darsepor no obligado por el derecho de gentes, porque estádado por la autoridad de todo el orbe”.

Hugo Grocio10, otro grande de los fundadores del DIP, aunque protestante, guardó la posición tradicional católica en su defi nición del derecho de gentes; él afi rmaba que hay “tales actos prohibidos u ordenados por Dios, autor de la naturaleza”; él aceptaba el predominio del derecho natural sobre el derecho positivo y hablaba de la distinción entre derecho necesario y derecho voluntario, ius necessarium, ius voluntarium. El derecho necesario, otro nombre para designar el derecho natural, señorea por entero el orden jurídico positivo, sometido todo él a la norma pacta sunt servanda, la cual, según Grocio, es de derecho natural. De esta fuente deriva no sólo el derecho internacional, sino también el civil y postula él, antes que Rousseau, la teoría del contrato social como generador de la sociedad civil y política por todo lo cual, en suma este pacto es el origen último, hacia el interior y el exterior de todo el Derecho en general: de universo iure. Ahora bien, en uno de los párrafos de su obra, Grocio agregaba que existe una ley natural “aunque concediéramos (lo que sería el mayor de los crímenes) que Dios no existe o que no se cuida de las cosas humanas”. Este obiter dictum en que él incurrió fue arrastrado a la posteridad por sus sucesores quienes pusieron a Dios entre paréntesis. Desde entonces la naturaleza en sí misma, y ya no tanto que obra divina, es normativa, y sólo con este presupuesto es comprensible el conocido apotegma de Montesquieu, según el cual las leyes todas en general son las relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de la cosas. Y la razón natural, al describir estas relaciones, se da a sí misma su propia ley, por donde la lex naturalis - prescindiendo de que pueda ser un refl ejo de la lex aeterna - pasa a convertirse, para el hombre y la conducta humana, en la lex ratione. Se inicia así la fi esta de la diosa Razón.

La historia legislativa contemporánea del jus cogens en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos comienza, haciendo abstracción de las convenciones concernientes al derecho de la guerra, con la protección de la libertad corporal. Ella se manifi esta en particular por la prohibición de la esclavitud y su abolición sucesiva. Esta prohibición apareció primero en las legislaciones nacionales y luego pasó al plano internacional. La lucha contra la esclavitud inició primero con la represión de la trata de negros. El principio de esta represión lo encontramos, antes de la I Guerra Mundial, en el Tratado de París de 1814 y después en el Acta fi nal del Congreso de Viena de 1815, el cual fue retomado después en las conferencias de Aquisgrán y de Verona. Después de la I Guerra Mundial, el Tratado de San Germán de 1919 organiza la protección de los pueblos africanos contra la esclavitud y contra el comercio de armas y de municiones. La Convención de Ginebra de 1956 constituye el texto más reciente.

10 Grocio, De iurebelli acpacsis., Les fondateurs du droit international, Paris, Pillet, 1904, p.321.

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Otro tráfi co odioso, como la trata de mujeres y niños designados bajo el nombre de trata de blancas, fue prohibido por tres convenciones sucesivas, siendo la más reciente la de 1949. Pero el gran paso del Derecho Internacional de los Derechos Humanos al jus cogens se inicia con la suscripción de la Carta ONU 1945, con la Declaración Universal de Derechos Humanos 1948, con la suscripción del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo de 1966, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 1966, la Declaración sobre Principios de Derecho Internacional referentes a las Relaciones de Amistad y Cooperación entre Estados de conformidad con la Carta ONU 1970 y el Acta Final de la Conferencia sobre Seguridad y Cooperación en Europa de 1975.

3. Los Pactos Internacionales sobre derechos humanos

a. Los derechos humanos en la Carta de la ONU

Como ya se expuso anteriormente, una recomendación de la UNESCO del año 1974, expresaba que los derechos humanos y las libertades fundamentales son los defi nidos en la Carta de la ONU, en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Las frases “derechos humanos” o “derechos fundamentales del hombre” aparecen ocho veces en la Carta de la ONU: una vez en el Preámbulo y en siete de los 111 artículos, que son los señalados con los números 1- 3, 13-1-b, 55, 56, 62 – 2, 68 y 76-c.

En el Preámbulo, que marca el espíritu de todo Tratado, se expresa la determinación de “reafi rmar la fe en los derechos fundamentales del hombre y el valor de la persona humana, en la igualdad de hombres y mujeres”.

El Art. 1-3 de la Carta que trata de los propósitos y principios de la ONU establece: “realizar la cooperación internacional en la solución de los problemas internacionales de carácter económico, social, cultural, humanitario y en el desarrollo y estímulo del respeto de los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos sin hacer distinción por motivos de raza, sexo idioma o religión”.

El Art. 13-1-b correspondiente a las funciones y poderes de la Asamblea General impone como atributo de ésta “ayudar a hacer efectivos los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión”.

El Art. 55 se refi ere a la obligación que asumen las Naciones Unidas en general en el campo de la cooperación económica y social de “promover el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y la efectividad de tales derechos y libertades”. Ello se complementa con el Art. 56 por el cual los Estados miembros “se comprometen a tomar medidas conjuntas o separadamente en cooperación con la ONU, para la realización de los propósitos consignados en el Art. 55”.

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El Art. 62 – 2 establece que el Consejo Económico y Social tiene entre sus funciones: “hacer recomendaciones con el objeto de promover el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, y la efectividad de tales derechos y libertades”.

Para el mejor desempeño de sus facultades en el campo de los derechos humanos el Art. 68 dispone que el Consejo Económico y Social “establecerá comisiones de orden económico y social y para la promoción de los derechos humanos”. Este es el origen de la famosa Comisión de Derechos Humanos de la ONU establecida a principios de 1946.

El Art. 76 – c es el último que menciona los derechos humanos. Esta norma dispone acerca de los objetivos básicos del Régimen de Administración Fiduciaria, sucesor del régimen de los Mandatos Internacionales de la Sociedad de las Naciones: “promover el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión (…)”.

Como hemos observado la Carta de la ONU no contiene la defi nición de derechos humanos y tampoco los enumera, pero se ha entendido que aquella regulación internacional es aplicable a todos los derechos y libertades que la ONU determine por actos posteriores. La recomendación de la UNESCO que ya hemos citado recoge la interpretación evolutiva del concepto de derechos humanos y determina que son aquellos que se especifi can en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Estas normas tienen un alcance histórico porque a partir de 1945 los derechos humanos de los ciudadanos de cada Estado dejaron de ser un asunto de jurisdicción interna y por primera vez en la historia de la humanidad los Estados asumieron una obligación legal internacional de respetar los derechos humanos de todas las personas que viven en su territorio. Es a partir de 1945 que la ONU puede exigir a sus miembros que rindan cuenta ante ese máximo organismo por la violación de dichos derechos humanos, no siendo válido jurídicamente alegar que con tal actitud se lesiona la soberanía de los Estados, pues ellos admitieron al suscribir la Carta ONU, que se efectuara concesión de soberanía en esta materia.

b. La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948

Inicialmente la Comisión de Derechos Humanos de la ONU preparó un tratado internacional que llamó Carta de los Derechos Humanos que comprendería una Declaración internacional como primer instrumento, una Convención que se sancionaría bajo la denominación de Pacto, y otras medidas de aplicación. De todas ellas sólo vio la luz la Declaración Universal de los Derechos del Hombre recomendada por la Asamblea General de la ONU el 10 de diciembre de 1948 en París.

Todas las libertades públicas proclamadas o garantizadas por las constituciones

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internas están enumeradas en un preámbulo y 30 artículos, señalando no sólo los derechos civiles y políticos (a la vida, a la libertad y a la seguridad personal, el derecho a no ser detenido ni preso arbitrariamente, la libertad de pensamiento, conciencia, y de religión, la libertad de reunión y de asociación pacífi cas) sino también los derechos económicos, sociales y culturales (al trabajo, a la asistencia social, al descanso, a la libre participación en la vida cultural de la sociedad.) No obstante la Declaración adolece de ciertas defi ciencias como ser el principio de autodeterminación de los pueblos, no fi gura la prohibición de la existencia y la actividad de las organizaciones de carácter fascista o terrorista ni se proscribe la propaganda de guerra.

Desde el punto de vista de la técnica jurídica esta Declaración, lamentablemente, no tiene el valor de un tratado internacional, el cual, una vez ratifi cado por los Estados, los obligaría. La Declaración de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948 es sólo una recomendación de la Asamblea General de la ONU y no puede considerarse como un texto de Derecho Positivo. No obstante la Declaración, con su amplio abanico de derechos y libertades fundamentales del hombre, constituye un determinante paso adelante en la protección de estos derechos y libertades y en la práctica internacional es aducida con frecuencia como un documento de gran relevancia internacional.

Por cuanto la Declaración Universal de Derechos Humanos es una recomendación, la Asamblea General de la ONU encargó a la Comisión de Derechos Humanos de preparar un tratado internacional, el Pacto de los Derechos Humanos cuya elaboración exigió dieciocho años de trabajo. Durante este tiempo la Comisión elaboró un Pacto relativo a los derechos del hombre debiendo constituir el Derecho Positivo, revistiendo la forma de las convenciones internacionales abiertas a la fi rma, a la ratifi cación y a la adhesión. Las potencias occidentales temerosas de que este documento pudiera ser utilizado realmente por los pueblos en las luchas por sus derechos insistieron en que fuese separado en dos pactos: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y un Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, todos presentados a los Estados por la Asamblea General de la ONU el 16 de diciembre de 1966.

c. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 16 de diciembre de 1966

Consta de 53 artículos y según su Art. 2 cada Estado “se compromete a respetar y a asegurar a toda las personas que se hallan dentro de su territorio y bajo su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”. El Pacto proclama, entre otros, los siguientes derechos y libertades fundamentales del hombre: la prohibición de la esclavitud, el derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad personal, el derecho a no ser detenido ni preso arbitrariamente y en caso de detención se aplicarán los principios del debido proceso, debiendo la persona ser tratada humanamente, la igualdad ante los tribunales, la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, la prohibición de la instigación a la guerra, la libertad de reunión pacífi ca, la libertad de asociación, la igualdad ante la ley, nadie puede ser encarcelado por deudas, libre circulación dentro del territorio y a escoger en él su residencia, el reconocimiento de

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su personalidad jurídica, derecho a la vida privada, se prohíbe la apología del odio nacional, racial o religioso, se reconoce a la familia como elemento fundamental de la sociedad y su derecho a ser protegida por el Estado, se protegen los derechos del niño y se consagra el derecho del ciudadano a participar en la dirección de los asuntos públicos, a elegir y ser electo para acceder a la función pública de su país en condiciones de igualdad, el derecho de las minoría étnicas, religiosas o lingüísticas, a tener su propia vida cultural, religiosa y a emplear su propio idioma.

Este Pacto no se limita a proclamar y defi nir los derechos, sino que también prevé en su cuarta parte (Arts. 28 al 45) la creación de un Comité de Derechos Humanos de 18 miembros, que eligen las Partes del Pacto por un período de 4 años, encargado de examinar los informes de los Estados signatarios sobre las medidas adoptadas por ellos para aplicar lo preceptuado en este documento.

Este pacto entró en vigencia el 23 de marzo de 1976 al ser depositado el trigésimo quinto instrumento de ratifi cación.

d. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del 16 de diciembre de 1966

Consta de 31 artículos y un preámbulo; prescribe que los Estados parte de él “deberán tomar medidas hasta el límite máximo de los recursos de que dispongan, orientadas a asegurar paulatinamente por todos los medios adecuados, entre otros, la adopción de medidas legislativas, la completa aplicación de los derechos reconocidos en el presente Pacto”. Se reglamenta, por ejemplo, los derechos siguientes: el derecho al trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias del trabajo, a fundar sindicatos, la asistencia social y a la instrucción”. Según el Pacto, sus Partes presentarán al Secretario General de la ONU informes periódicos sobre las medidas adoptadas por ellas y sobre los progresos en la labor tendiente a hacer observar los derechos inscritos en el Pacto. El Secretario General enviará estos informes al Consejo Económico y Social de la ONU, que puede encargar de su examen al Comité de Derechos Humanos. Cada cierto tiempo el ECOSOC presenta a la Asamblea General de la ONU informes y recomendaciones acerca de los avances en el cumplimiento del Pacto.

En ambos Pactos se formula idénticamente el Art. 1 que confi rma el derecho de los pueblos a disponer de sí mismos o libre determinación. Además, se tiene en cuenta la importante circunstancia de que sus disposiciones serán aplicadas a través de las legislaciones nacionales de los diferentes Estados, en consonancia con las peculiaridades de sus sistemas socioeconómicos, los intereses de la seguridad, etc. Este Pacto entró en vigencia el 30 de enero de 1976 al ser depositado el trigésimo quinto instrumento de ratifi cación.

e. El Protocolo Facultativo del Pacto de Derechos Civiles y Políticos del 16 de diciembre de 1966

Un desarrollo más avanzado del sistema aparece en este Protocolo Facultativo de Pacto de los Derechos Civiles y Políticos. Por la fi rma y ratifi cación de este Protocolo

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los Estados habilitan el Comité de Derechos de Humanos a recibir y a examinar las comunicaciones que emanen de los particulares que pretender ser víctimas de la violación de uno de los derechos enunciados en el Pacto. Todo particular, incluso nacional de la jurisdicción del Estado de que se trate, puede presentar una comunicación después de haber agotado los recursos internos disponibles. Las comunicaciones son instruidas por el Comité, llevadas al conocimiento del Estado en cuestión, el cual en un plazo de seis meses, debe presentar al Comité las explicaciones o declaraciones precisando el problema y exponiendo las medidas que podrían ser eventualmente adoptadas.

En el transcurso del año de 1968 el progreso continuó. Una Conferencia Internacional sobre los Derechos Humanos se realizó a convocatoria de la Asamblea General de la ONU en Teherán en abril- mayo de 1968, culminó con la redacción de una Proclamación de los Derechos del Hombre y se pidió la creación de un puesto de Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos del Hombre, pero no se creó.

f. Otras convenciones sobre derechos humanos adoptadas bajo los auspicios de las Naciones Unidas

Además de los Pactos de derechos humanos, la ONU y sus organismos especializados han promovido la fi rma de diversas convenciones sobre algunos derechos humanos en particular o referentes a ciertas situaciones vinculadas con la protección de estos derechos.

Entre estas convenciones podemos mencionar la Convención de 1948 para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, entendiendo por genocidio cualquier acto perpetrado con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso; el Convenio de 1950 para la Represión de la Trata de Personas y la Explotación de la Prostitución Ajena; la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados; la Convención de 1952 sobre los Derechos Políticos de la Mujer; la Convención sobre la Esclavitud, modifi cada por el Protocolo de 1953; la Convención de 1954 sobre el Estatuto de los Apátridas; la Convención Suplementaria de 1956 sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prácticas Análogas a la Esclavitud; la Convención de 1956 sobre el Cobro de Alimentos en el Extranjero; la Convención de 1957 sobre la Nacionalidad de la Mujer Casada; la Convención de 1962 sobre el Consentimiento para el Matrimonio, la Edad Mínima para contraer Matrimonio y el Registro de los Matrimonios; la Convención de 1965 sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; el Protocolo de 1966 sobre el Estatuto de los Refugiados; la Convención de 1968 sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad; la Convención de 1973 sobre Suspensión y Castigo del crimen de Apartheid.

Entre las convenciones promovidas por organismos especializados podemos mencionar la Convención de 1948 sobre Libertad de Asociación y la Protección del Derecho a Organizarse; la Convención de 1951 sobre Igualdad de Remuneración para Mano de Obra Masculina y Femenina para Trabajo de Igual Valor; la Convención de 1958 sobre Abolición del Trabajo Forzoso; la Convención de 1958 sobre Discriminación en el Empleo y la Educación; la Convención sobre Discriminación en la Educación; y

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el Convenio 169 de 1989 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países Independientes, todas celebradas bajo los auspicios de la OIT y UNESCO. Honduras ha ratifi cado más de 40 convenciones de la OIT.

Cabe mencionar también las 4 Convenciones de Ginebra sobre protección de

las víctimas de guerra (1949) orientadas a proteger los derechos humanos en caso de confl icto armado (Derecho Internacional Humanitario.)

4. Sistemas regionales de promoción y protección de los derechos humanos

Sólo dos sistemas regionales existen en el mundo para la promoción y protección de los derechos humanos: a) el sistema europeo fundamentado en la Convención Europea sobre los Derechos del Hombre y; b) el sistema americano, fundamentado en la Convención Americana de Derechos Humanos.

a. La Convención Europea de Derechos Humanos

La organización internacional conocida como Consejo de Europa agrupa los Estados que, de acuerdo con el Art. 3 de su Estatuto, reconocen el principio en virtud del cual toda persona localizada bajo su jurisdicción debe gozar de los derechos del hombre y de sus libertades fundamentales. Aparece natural que una Convención Europea de Derechos Humanos fuera fi rmada en Roma el 4 de noviembre de 1950. Fue posteriormente completada por un Protocolo Adicional fi rmado en París el 20 de marzo de 1952, parte integrante de la Convención. Esta Convención garantiza quince derechos fundamentales análogos a los previstos en la Declaración Universal de 1948 pero contiene dos diferencias fundamentales: la primera diferencia se refi ere a que es un texto de Derecho Positivo, pues se trata de una convención y no de una declaración. Y segundo, los derechos enumerados están garantizados por el juego de dos órganos: la Comisión Europea de los Derechos del Hombre y la Corte Europea de los Derechos del Hombre.

La Comisión Europea de los Derechos del Hombre está compuesta de tantos miembros como Partes haya en la Convención y puede ser apoderada por toda violación a la Convención imputable a una de las Partes contratantes. Ella tiene primero un reglamento amigable y si falla, transmite el asunto a un Comité de Ministros, que salvo intervención de la Corte, decide por mayoría de dos tercios, si ha habido o no violación y en caso afi rmativo, determina las medidas a tomar.

La Corte Europea de los Derechos del Hombre está compuesta de tantos jueces como miembros hay en el Consejo de Europa. Cuando ella es apoderada, emite una sentencia motivada de carácter defi nitivo y obligatorio para los Estados miembros. Ahora bien, la jurisdicción de la Corte no es obligatoria, sino que los Estados se someten a ella voluntariamente. La Corte sólo puede ser apoderada por los Estados o por la Comisión de Derechos Humanos.

La Comisión normalmente es apoderada por los Estados, pero existe, bajo ciertas condiciones, un derecho de recurso individual, sea de una persona física, de una

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organización no gubernamental o de un grupo de particulares supuestamente víctimas de una violación por un Estado, de uno de los derechos reconocidos en la Convención. Ahora bien, los Estados deben fi rmar una cláusula facultativa reconociendo el recurso individual.

b. La Convención Americana de Derechos Humanos

• Antecedentes

La experiencia práctica demuestra que no es sufi ciente el simple reconocimiento de los derechos individuales en las Constituciones de los Estados, porque el respeto a dichos derechos individuales quedaría librado a las apreciaciones del Estado en donde se cuestiona su observancia. De ahí que la Doctrina ha llegado a la conclusión en que debe ser la ley internacional, el tratado internacional, el que regule, por encima de la voluntad de cada Estado, los derechos y las obligaciones de los individuos y que además esa ley internacional prevea la creación de órganos de protección especializados encargados de investigar y adoptar decisiones imparciales y efi caces en los casos en que se discuta la observancia de aquellos inalienables derechos.

En la Conferencia de Chapultepec, Méjico, de 1945, sobre problemas de la guerra y la paz, se trató por primera vez la necesidad de establecer un sistema interamericano de protección de los derechos humanos, culminando con la resolución XV que proclamó la adhesión de las repúblicas americanas a los principios consagrados en el Derecho Internacional Público y a la vez recomendó al Comité Jurídico Interamericano la redacción de un anteproyecto de Convención de Derechos y Deberes Internacionales del Hombre, la cual fi guraría como anexo al Pacto Constitutivo del Sistema Interamericano.

En la Conferencia Interamericana para el Mantenimiento de la Paz y la Seguridad del Continente celebrada en Río de 1947 se incluyó en el Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca (TIAR) un considerando en el que se destacó el reconocimiento y protección de la persona humana y en la efectividad de la democracia.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: en la novena Conferencia Internacional Americana de Bogotá del 2/5/1948, en que la antigua Unión Panamericana cambió al nombre de Organización de Estados Americanos (OEA), se dieron nuevos pasos en cuanto a la consagración de los derechos humanos, pero no así en lo referente a la protección de ellos, desde el punto de vista del Derecho Internacional Público; pero se reafi rmó el principio en los Art. 5 – j (actual 3) y 16 (actual 13) de la Carta de la OEA. El Art. 5 – j que proclamó los “derechos fundamentales de la persona humana sin hacer distinción de raza, nacionalidad, credo o sexo”. El Art. 16 estableció el derecho de cada Estado a “desenvolver libre y espontáneamente su vida cultural, política y económica”, y agrega “en este libre desenvolvimiento el Estado respetará los derechos de la persona humana y los principios de la moral universal”.

En esta misma Conferencia se aprobó la Carta Interamericana de Garantías Sociales, referentes a derechos económicos y sociales. Y además se fi rmó en dicha Conferencia la “Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre”,

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la cual tiene el mérito de haber sido anterior a la “Declaración Universal” de la ONU sancionada seis meses después. Se proclamaron en dicha Declaración los derechos y deberes siguientes : derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad e integridad de la persona; a la igualdad ante la ley, a la libertad de investigación, opinión, expresión y difusión; a la libertad religiosa y de culto; a la protección a la honra, a la reputación personal y a la vida privada y familiar; a la constitución y protección de la familia; a la protección de la maternidad y a la infancia; el derecho de residencia y de tránsito; a la inviolabilidad del domicilio; a la inviolabilidad y circulación de la correspondencia; a la preservación de la salud y al bienestar; a la educación; a los benefi cios de la cultura; al trabajo y a la justa retribución; al descanso y a su aprovechamiento; a la seguridad social; derecho de reconocimiento de la personalidad jurídica y de los derechos civiles; derecho de justicia; derecho de nacionalidad; derecho de reunión; derecho de protección contra la detención arbitraria; derecho al debido proceso y derecho de asilo. Se establece que estos derechos están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrático.

Seguidamente se anuncian los deberes: ante la sociedad; para con los hijos y padres; deberes de instrucción; deber de sufragio; de obediencia a la ley; de servir a la comunidad y a la nación; deberes de asistencia y seguridad sociales; deberes de abstenerse de actividades políticas en país extranjero.

• La creación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

En la Conferencia de Bogotá del 1948 también se adoptó una resolución por la cual se recomendaba al Comité Jurídico Interamericano la elaboración de un proyecto de estatuto para la creación y funcionamiento de una Corte Interamericana destinada a garantizar los derechos del hombre la cual fue aprobada en la Quinta Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores que se celebró en Chile el 12 de agosto de 1959; el 25 de mayo de 1960 se aprobó el Estatuto de dicha Corte.

• Reforma de la Carta de la OEA

Por el Protocolo de Buenos Aires del 27 de febrero de 1967 que reformó la Carta de la OEA, se creó contractual y jurídicamente la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que tiene como fundamento principal promover la observancia y la defensa de los derechos de tal naturaleza, y de servir de órgano consultivo de la OEA. Se anunció en el mismo texto (Art. 112 – 2) que una convención interamericana determinaría la estructura, competencia y procedimiento de ella, así como de otros órganos con similar cometido.

• La Convención Americana de Derechos Humanos

Sobre la base de los proyectos elaborados por el Consejo Interamericano de Jurisconsultos de 1959, 1965 y 1967 se aprobó, el 22 de diciembre de 1969, en San José, Costa Rica la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José. Esta Convención tiene disposiciones similares a la europea y a los Pactos de la ONU.

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En el Preámbulo de dicha Convención se reafi rma el régimen de libertad personal y justicia social “dentro del cuadro de las instituciones democráticas” y que los derechos esenciales del hombre no nazcan de su condición de nacional de un Estado determinado sino de los atributos de persona humana. La Convención se divide en dos partes. La primera dedicada a los “Deberes de los Estados y Derechos Protegidos” y la segunda a “Medios de la Protección”. Las obligaciones que asumen las partes en la Convención están determinadas en los Arts. 1 y 2, que constituyen la base jurídica de la Convención. En el Art. 1 las Partes se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en el instrumento “a toda persona sujeta a su jurisdicción, sin discriminación” y en el Art. 2 se comprometen a adoptar las disposiciones necesarias de derecho interno para hacer efectivos los derechos de la Convención. De los Arts. 3 al 25 se calcan los derechos de la persona humana de la Declaración de 1948.

En cuanto a los derechos económicos, sociales y culturales, la Convención contiene sólo el Art. 26 en el que las Partes se comprometen a adoptar medidas para lograr en forma progresiva la plena efectividad de los derechos establecidos en las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura en la Carta reformada de la OEA. El Cap. III contiene normas de orden general, es decir, aplicables a todos los derechos sustantivos reconocidos. El Art. 27 se refi ere a la “suspensión de garantías”; establece que en caso de guerra, peligro público o de otra amenaza a la independencia y a la seguridad del Estado se podrán adoptar medidas para suspender las obligaciones contraídas, con algunas excepciones. Las medidas de aplicación, descritas en la Parte II de la Convención, están a cargo de dos órganos: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

La Convención Americana repartió la competencia para conocer de los asuntos en materia de los derechos humanos regulados por ella, entre dos órganos no subordinados y de igual jerarquía que ya habían sido creados con anterioridad: la Comisión y la Corte.

• La Comisión Interamericana de Derechos Humanos

Constituye una entidad autónoma de la OEA; es un organismo internacional de carácter administrativo que cumple una función de policía administrativa en materia de protección de los derechos humanos. Es decir, no es un tribunal, no tiene funciones jurisdiccionales y sus resoluciones no tienen la autonomía de la “cosa juzgada”.

De acuerdo al Art. 44, la Comisión continuará compuesta de siete personas, elegidas por la Asamblea General de la OEA de listas preparadas por los gobiernos en su capacidad personal, no como representantes de los gobiernos. No habrá dos miembros del mismo Estado y pueden ser reelectos por una sola vez. Ella preparará su propio estatuto y será asistida por la Secretaría General de la OEA. Tiene su sede en Washington, D.C. Estados Unidos de América. En cuanto a sus funciones, la Comisión seguirá teniendo la responsabilidad general de la promoción y observancia de los derechos humanos, conforme con su Art. 41, que reproduce el Art. 9 de su Estatuto actual.

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Con respecto a los derechos económicos, sociales y culturales, las partes se obligan en el Art. 42, a enviar copia de los informes que remitan el Consejo Económico y Social Interamericano para la Educación, la Ciencia y la Cultura a la Comisión a fi n de que vele para la promoción de estos derechos. Las partes se obligan, de acuerdo al Art. 43, a proporcionar las informaciones a la Comisión que ésta solicite sobre la manera que se asegura en el derecho interno la aplicación efectiva de las disposiciones de la Convención.

La Comisión tiene competencia, según el Art. 44, para recibir y considerar peticiones de personas, grupos de personas o entidades no gubernamentales que contengan quejas de violaciones de la Convención por un Estado. También tiene competencia, por el Art. 45, para admitir y examinar denuncias de Estado contra Estado, siempre que ambos hayan reconocido dicha competencia para considerar tal tipo de comunicaciones, al tiempo del depósito del instrumento de ratifi cación o posteriormente. La Comisión sigue el sistema del Pacto Europeo de Derechos Civiles y Políticos en cuanto a comunicaciones de Estados, pero difi ere en cuanto a las peticiones individuales, que también necesitan consentimiento previo de la competencia en su Protocolo Facultativo adjunto.

Las peticiones presentadas deben llenar una serie de requisitos, de los cuales el más importante es el agotamiento de los recursos internos.

• La Corte Interamericana de Derechos Humanos

Es un órgano de la OEA con un ámbito de competencia defi nido en la Convención. La naturaleza de su función es de carácter jurisdiccional y goza de autonomía. Tiene su sede en San José, Costa Rica.

El Art. 53 establece que “los jueces de la Corte serán elegidos en votación secreta y por mayoría absoluta de votos de los Estados Partes de la Convención, en la Asamblea General de la OEA, de una lista de candidatos propuestos por los mismos Estados”. Son siete jueces elegidos por seis años y podrán ser reelegidos sólo por una vez. Cuando la Comisión concluye el estudio de un hecho denunciado ante ella como violatorio de los derechos consagrados en la Convención, y redacta el informe preliminar formulando proposiciones y recomendaciones, tanto la Comisión como el Estado denunciado pueden llevar el caso ante la Corte en un plazo de tres meses. En ambas situaciones es obligatoria la comparecencia de la Comisión ante la Corte. El fundamento de ello es que la Comisión representa a la víctima de la violación. Es decir, que antes de entrar en la fase de ejecución de las recomendaciones fi nales de la Comisión, las partes pueden presentar el asunto ante la Corte para que ella resuelva defi nitivamente los siguientes puntos: admisibilidad de la denuncia, agotamiento de los recursos de jurisdicción internos y existencia de violación de derechos incluidos en la Convención.

En el Art. 61 de la Convención se establece que “sólo los Estados Partes y la Comisión tienen el derecho a someter un caso a la decisión de la Corte”, previo agotamiento de los procedimientos ante la Comisión. No hay recurso directo ante la Corte ni de los

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individuos ni de los órganos de la OEA ni de los organismos internacionales u órganos gubernamentales; es el mismo sistema de la Convención Europea. La competencia de la Corte es facultativa y sus fallos son defi nitivos e inapelables, como todas las Cortes internacionales sólo admite los recursos de interpretación y revisión.

La Corte tiene además de su competencia, una competencia consultiva en cuanto a la interpretación de la Convención y otros tratados interamericanos a pedido de la Asamblea General, la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, los Consejos, el Comité Jurídico Interamericano, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Secretaría General, las Conferencias Especializadas y los Organismos Especializados.

5. El derecho de asilo

El Derecho Internacional Público tradicionalmente ha reconocido como uno de los derechos humanos, el derecho de asilo. La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 dedica su Art. 14 al derecho de asilo.

Por derecho de asilo se entiende, por una parte, el derecho del individuo perseguido por su actividad política a pedir protección a cualquier Estado y por otra parte, el derecho del Estado a autorizar a ese individuo la entrada y la residencia en su territorio. Se conocen dos clases de asilo: El territorial y el diplomático.

Por asilo territorial se entiende la concesión de protección a un individuo en el territorio de otro Estado. Este asilo surgió en la Edad Antigua y aún sigue existiendo hoy, con la diferencia que antes los Estados prestaban refugio a delincuentes comunes, en tanto que en la actualidad es admitida universalmente la práctica de conceder asilo tan solo a los perseguidos por motivos políticos.

El asilo diplomático es la concesión de protección a un individuo en el ámbito de la representación diplomática de un Estado extranjero. Sólo en América Latina existen normas convencionales para el derecho de asilo, pero existen a nivel universal normas consuetudinarias que restringen el derecho de los Estados a conceder asilo, aunque no se establece ninguna que ayude a prestarlo. Las restricciones se refi eren: a) a las personas acusadas de perpetración de crímenes internacionales; b) a los delincuentes comunes incluidos en tratados bilaterales sobre extradición y; c) a las personas cuya extradición obligatoria está prevista en tratados multilaterales sobre lucha contra algunas clases de delitos comunes. Un rasgo característico de esta institución es que en cada caso concreto existe la petición de la persona interesada en recibir asilo político. Puesto que los Estados declaran cuáles son las personas a las que prestarán asilo, estas personas pueden considerar que les será concedido. No obstante si a una persona a la que amparan las disposiciones legales sobre concesión de asilo le fuese denegado éste, ello signifi cará una infracción del Derecho Interno, pero no del Derecho Internacional Público.

En el 1967 la Asamblea General de la ONU adoptó una Declaración sobre el Asilo Territorial, cuyas cláusulas fundamentales son: a) los Estados deciden por sí mismos la concesión de asilo a una u otras personas; b) el asilo que presta un Estado debe

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respetarse por los demás Estados; c) contra estas personas no se pueden adoptar medidas como la no admisión en el territorio de un Estado y si se encuentran en él no pueden ser expulsadas al territorio de cualquier otro Estado en el que podrían ser perseguidos; d) el derecho de asilo no puede ser extendido a los individuos respecto de los cuales hay fundado motivos para considerarlos autores de crímenes contra la paz, crímenes de guerra o de lesa humanidad; e) los Estados que conceden asilo no deben autorizar a las personas que gozan de él la realización de una actividad opuesta a los propósitos y principios de la ONU.

6. Los refugiados

A partir del siglo XX el problema de los refugiados empezó a suscitar el interés de la Comunidad internacional que por razones del respeto de sus derechos humanos fue asumiendo la tarea de proteger y ayudar a los refugiados.

La Sociedad de las Naciones fi jó la pauta de la intervención internacional a favor de los refugiados que llevó a la adopción de varios acuerdos internacionales en benefi cio de ellos. Pero fue la ONU la que promovió la adopción del Estatuto de los Refugiados el 28 de julio de 1951.

Con arreglo a la defi nición enunciada en la Convención citada se entiende por refugiado toda persona que “como resultado de acontecimientos ocurridos antes del 1° de enero de 1951 y debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que careciendo de nacionalidad y hallándose a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país de donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o a causa de dichos temores no quiera regresar a él”. Al correr del tiempo y con la aparición de nuevas situaciones de refugiados se hizo sentir la necesidad de que las disposiciones de la Convención del 1951 pasaran a esos nuevos refugiados. Por consiguiente se celebró un Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados que entró en vigor el 4 de octubre de 1967. Al adherirse a este Protocolo los Estados se obligan a las disposiciones de la Convención del 1951, pero sin la fecha límite del 51. Honduras ratifi có dicho Protocolo en el 1987.

Las disposiciones principales de la Convención de 1951 y del Protocolo de 1967 comprenden tres tipos de disposiciones: a) disposiciones que contienen la defi nición básica de quién es y quién no es refugiado y de quien habiendo sido refugiado deja de serlo; b) disposiciones que defi nen el estatuto jurídico de los refugiados y sus derechos y obligaciones en su país de acogida y; c) disposiciones que versan sobre la aplicación de los instrumentos sobre los puntos de vista administrativos y diplomáticos. El Art. 35 del al Convención del 1951 y el Art. II del Protocolo de 1967 enuncian la obligación de los Estados de cooperar con la Ofi cina del Alto Comisionado de la ONU para los Refugiados (ACNUR.) Fue fundado el 1° de enero de 1951 por la Asamblea General de la ONU. Tiene la función de proporcionar protección internacional, bajo los auspicios de la ONU, a las personas refugiadas comprendidas en la esfera de su competencia, prescindiendo de toda fecha límite o limitación geográfi ca.

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7. Prevención y represión del “genocidio”

Después de la Primera Guerra Mundial se produjeron en Europa Central y Oriental graves hechos de persecución a causa de odios por motivos políticos, raciales o de religión, ejecutados encerrando en campos de concentración a las personas sin distinción de sexo ni edad, y sometiéndolas a crueles torturas físicas y morales. Tales hechos inhumanos fueron frecuentes en Alemania durante el régimen nazi; y con motivo de la guerra de 1939-45 extendiéndose a los territorios ocupados por fuerzas alemanas y se agravaron con la deportación de aquellos infelices a otros lugares para someterlos a trabajo forzado y aún con exterminio sistemático en cámaras de gases letales. Al fi nalizar la contienda las potencias vencedoras, habiendo ocupado todo el territorio alemán, procedieron a juzgar ante tribunales de guerra a muchos funcionarios militares y civiles inculpados de tales hechos; pero los procesos, puesto que se fundamentaron en la violación de las “leyes y usos de guerra”, no comprendieron los actos de barbarie ejecutados antes del estallido de la contienda. Siendo evidente que esos hechos afectan principios esenciales de la convivencia humana, surgió entonces la convicción de que era menester incriminarlos a fi n de impedir que se realizara en lo futuro, aún en tiempos de paz.

En consecuencia, bajo los auspicios de la ONU se procedió a elaborar una convención para la prevención y represión del genocidio en tiempo de paz y en tiempo de guerra, que fue suscrita en París el 9 de diciembre de 1948. En esta convención se defi ne como “genocidio” los actos perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal. Los Estados partes se obligan a dictar leyes necesarias, de acuerdo con su Constitución, para castigar a las personas que realicen o intenten actos de genocidio o se asocien o instiguen a otros para cometerlos. La jurisdicción corresponde al tribunal competente del Estado en cuyo territorio fue cometido el hecho.

La Corte Penal Internacional: Después de varios años de negociación se formó en Europa una Coalición de organizaciones no-gubernamentales (ong’s) para crear una corte internacional que procesara a individuos que fueran acusados de los crímenes más graves bajo la ley internacional, a saber, genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra. Los trabajos de esta Coalición culminaron cuando, el 17 de julio de 1998 se fi rmó en Roma, el Estatuto de la Corte Penal Internacional (Estatuto de Roma.)

El Estatuto de Roma fue un evento histórico. El Tratado crea la primera Corte Penal Internacional (CPI) permanente que es independiente e imparcial y que puede enjuiciar a individuos personalmente por la comisión de los crímenes internacionales más graves. La CPI resarcirá a las víctimas y sobrevivientes de estos crímenes y puede, con el tiempo demostrar tener un efecto disuasivo contra la comisión de estos crímenes. Esta Corte extenderá la aplicación de la ley a nivel internacional, urgiendo a los sistemas judiciales nacionales a que investiguen y procesen dichos crímenes y a que incorporen en el derecho interno todos los crímenes de competencia de la Corte para garantizar que ellos puedan procesar los crímenes previstos en el Estatuto de Roma en sus propias cortes como crímenes nacionales e internacionales. También se recomienda que los estados

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promulguen leyes que permitan el enjuiciamiento de los crímenes de competencia de la CPI bajo la jurisdicción universal de manera que sus cortes puedan procesarlos sin importar dónde se hayan cometido y con independencia de la nacionalidad del perpetrador y de las víctimas.

Antes de que la CPI pudiera establecerse, el tratado que la constituye, el Estatuto de Roma, debía entrar en vigencia con la ratifi cación de por lo menos 60 Estados lo cual se cumplió el 1 de julio de 2002, comenzando a funcionar la CPI doce meses después.

La CPI posee 18 jueces que servirán por un período de 9 años renovables. Son nombrados por los Estados Parte del Estatuto de Roma. Los jueces deberán ser de ambos sexos y con experiencia en los derechos humanos y las leyes humanitarias internacionales; ellos deberán representar a la comunidad internacional en toda su diversidad étnica. La Corte podrá imponer penas de prisión, incluyendo la sentencia de por vida para los crímenes más graves y multas con la condena. La CPI no puede imponer la pena de muerte, pero el Estatuto de Roma no afecta las penas nacionales que puedan aplicarse a estos crímenes cuando sean procesados.

La sede de la CPI se encuentra en La Haya, Holanda, pero se pueden establecer sedes en cualquier otro lugar de ser necesario.

8. El Derecho Internacional Humanitario

El Derecho Internacional Humanitario se considera hoy como una rama del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que, al igual que éste, se orienta a la protección de la persona humana.

a. Antecedentes

Tradicionalmente el Derecho Internacional Público poseía dos grandes ámbitos: el primero, que contenía las normas por las que se regían las relaciones ante los Estados en tiempos de paz; y el segundo las que regían las relaciones en tiempos de guerra. El derecho de la paz y el derecho de la guerra confi guraban el conjunto del Derecho Internacional Público. Recordemos que en aquel entonces, el Estado soberano tenía derecho a recurrir a la fuerza en sus relaciones con otros Estados. Además recurrir a la fuerza era el atributo supremo de su soberanía, la expresión más cabal de su calidad de Estado.

Aunque se suele considerar el año de 1864 como la fecha del nacimiento del

Derecho Internacional Humanitario, año en que fue concertado el primer Convenio de Ginebra, las disposiciones de este derecho existieron desde mucho antes. Hacia el año 1000 a.c. existían reglas sobre métodos y medios para conducir las hostilidades y existían también algunas normas tendientes a la protección de ciertas categorías de víctimas de los confl ictos armados. También existían en esta época ciertos tratados de paz, capitulaciones, rendiciones y cese de hostilidades.

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Con el correr de los años surgió la convicción de que la guerra sólo permite ciertos comportamientos compatibles con la dignidad del ser humano, sobre todo cuando ya no participa activamente en el confl icto, es decir, cuando ya no se le considera combatiente.

Las ideas de Henry Dunant cristalizaron esa convicción. El 24 de junio de 1859, en Solferino, Italia, franceses e italianos libraban una batalla contra los austríacos que ocupaban el país. Fue un violento enfrentamiento que causó 40,000 víctimas entre muertos y heridos. El abandono de los heridos a su sufrimiento impresionó a éste hombre de negocios, Henry Dunant, quien los escuchó toda la noche. Al día siguiente, él buscó ayuda en los pueblos vecinos y les prestó socorro sin discriminación. De regreso a su país de origen, Suiza, Dunant escribió el libro “Recuerdos de Solferino” y lo remitió a las familias reinantes en Europa, a hombres políticos, a fi lántropos, hombres de paz, a amigos. En aquel entonces había en Ginebra una “Sociedad de Utilidad Pública”, la cual constituyó un Comité de cinco miembros que se denominó “Comité de Socorro a los militares Heridos”. Durante los meses siguientes, los cinco miembros desplegaron una intensa actividad que se coronó en octubre de 1863 con la organización de una conferencia en Ginebra a la que asistieron 16 Estados. De esta Conferencia nació la institución de la Cruz Roja y en cuanto al Comité recibió el nombre de “Comité Internacional de la Cruz Roja” (CICR).

Dunant pensó también en fundar en cada Estado, sociedades voluntarias de socorro cuya fi nalidad fuera de prestar, en tiempos de guerra, asistencia a los heridos. Él pensó que si bien era importante que los heridos recibieran protección, también era importante para los que asisten a los heridos en el campo de batalla, y propuso la creación de una convención para proteger también a esos voluntarios que dan asistencia en los diversos países. El Derecho Internacional Humanitario cuya primera expresión fue el Convenio de Ginebra de 1864, nació de estas ideas.

Paralelamente al desarrollo de la protección de las víctimas de los confl ictos armados, los Estados consideraron necesario poner límites de derecho a los métodos y a los medios de combate. La guerra, considerada entonces como una necesidad, no debía ocasionar más sufrimientos ni más destrucciones que los estrictamente imprescindibles para su desempeño. Es decir, cualquier método, cualquier medio tendiente a extenderla más allá de sus objetivos, causando sufrimientos inútiles, fueron excluidos, declarados ilícitos desde el punto de vista del Derecho Internacional Público.

b. “Jus in bello y “Jus ad bellum”

A partir de 1864 el Derecho Internacional Humanitario se orienta hacia la protección internacional de las víctimas de confl ictos armados (es el derecho llamado Derecho de Ginebra) y hacia la limitación de los medios y métodos de combate (es el llamado Derecho de La Haya.) Al conjunto de ambos cuerpos de normas forma lo que se llama “Jus in bello”: es la parte del Derecho de Guerra por la que se rige el comportamiento de los Estados en caso de confl icto armado.

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Sin embargo, en estos años en que el Derecho Internacional Público tomó esta orientación, el Derecho de Guerra contenía también otro cuerpo de normas cuya fi nalidad era reglamentar el derecho a la guerra que aún tenía el Estado soberano. Esta reglamentación de la guerra “lícita” se refería a los procedimientos para recurrir a la guerra y tenía como fi nalidad excluir del ámbito de las relaciones internacionales el recurso abusivo de la guerra, con la fi nalidad de disminuir su frecuencia como medio para solucionar los confl ictos internacionales.

Este cuerpo de normas conocido como “Jus ad bellum” (derecho a la guerra) completaba el conjunto del Derecho de Guerra como rama del Derecho Internacional Público.

Esta parte del Derecho Internacional Público (“Jus ad bellum”) hoy en día ha desaparecido casi totalmente, pues la ONU la ha prohibido. Sólo hay tres excepciones fundamentales a esta prohibición: a) Las “medidas de seguridad colectiva” que la ONU puede tomar con respecto a un Estado que presente una amenaza para la paz (Cap. VII Carta ONU); b) en los casos de “guerra de liberación nacional” y c) en caso de “guerra defensiva”. Habida cuenta de las difi cultades que tiene la Comunidad Internacional para defi nir la noción de agresión y la de agresor, así como la de politización a nivel mundial de todo litigio internacional, esta excepción pone en peligro la observancia del principio de prohibición del recurso a la fuerza.

En términos generales, y a pesar de estas excepciones, la guerra está prohibida en el Derecho Internacional Público. De las reglas del Derecho Internacional Público que se refi eran a la guerra sólo quedan las que se refi eren a convertir el confl icto armado, ahora ilícito, en más humano en lo que se refi ere a su desarrollo, es decir, las que protegen a sus víctimas. Las normas del Derecho de Guerra que permanecen aún en vigor, son las que forman el actual Derecho Internacional Humanitario.

Se puede defi nir el Derecho Internacional Humanitario como “el cuerpo de normas internacionales de origen convencional o consuetudinario, específi camente destinado a ser aplicado en los confl ictos armados internacionales o no internacionales, y que limita, por razones de humanidad el derecho de las partes en confl icto a elegir libremente los métodos y los medios utilizados en la guerra, o que protege a las personas y a los bienes afectados, o que pueden estar afectados por el confl icto”.

c. Los Cuatro Convenios de Ginebra

El proceso de elaboración del Derecho Internacional Humanitario se ha ido realizando mediante una serie de tratados internacionales conocidos con el nombre genético de los Cuatro Convenios de Ginebra. En el 1906, gracias al CICR, se amplió y completó el Convenio de 1864. Después de la Primera Guerra Mundial pareció necesario ampliar una vez más el Derecho Internacional Humanitario y así se agregó un estatuto para reglamentar los prisioneros de guerra. Por último en 1949, cuando la Segunda Guerra Mundial hacía revolver la conciencia internacional por los sufrimientos de nuevas categorías de víctimas se aprobaron los “Cuatro Convenios de Ginebra” que conforman la codifi cación completa del Derecho Internacional Humanitario.

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En el primer Convenio de Ginebra (1949) se reglamenta la protección de los heridos y de los enfermos en caso de confl icto armado internacional en tierra; el segundo tiene como fi nalidad la protección de los heridos, los enfermos y náufragos en caso de guerra en el mar; por el tercer Convenio de Ginebra se rige el trato y estatuto debidos a los prisioneros de guerra y; el cuarto Convenio de Ginebra, elaborado por primera vez en 1949, se protege a las personas civiles en los territorios ocupados y a los extranjeros en el territorio del Estado beligerante. Honduras ratifi có estos cuatro Convenios de Ginebra en el 1965.

En los cuatro Convenios fi gura un artículo común, que es el artículo 3. Este Art. 3 prevé la posibilidad de ampliar la aplicación de los Cuatro Convenios a los confl ictos armados internos, es decir, los que se producen en el territorio de un solo Estado. En la actualidad los confl ictos internos son más frecuentes que los internacionales, por este motivo y por el desarrollo de nuevos medios bélicos, se originó la necesidad de completar la obra de los cuatro Convenios de Ginebra. Así surgen en el 1974 unos instrumentos adicionales a los Cuatro iniciales del 1949, aprobados estos nuevos en el 1977: son los Protocolos Adicionales I y II. En el Protocolo Adicional I se completan y desarrollan disposiciones de los Convenios de Ginebra aplicables en caso de confl icto armado internacional; también se desarrollan y se completan ciertas reglas del Derecho de La Haya acerca de los métodos y de los medios para la conducción de las hostilidades. En el Protocolo Adicional II se desarrollan y completan las reglas aplicables en caso de confl icto armado interno, de acuerdo al artículo 3 común a los Convenio.

El CICR pertenece sólo al Gobierno suizo y las iniciativas para todos estos convenios han sido de ellos. Sin embargo, ellos han sido muy apoyados por las 133 Sociedades nacionales de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, las cuales se han unido en una federación, la “Liga de Sociedades de la Cruz Roja o Media Luna Roja”, formando de estas tres instituciones el Movimiento Internacional de la Cruz Roja.

9. Precariedad relativa de los procedimientos de garantías que el Derecho Internacional Público ofrece a los derechos humanos

Un sistema de derecho es efi caz cuando él permite la aplicación efectiva de las normas establecidas por el orden jurídico que él organiza. Es bajo estas condiciones que él llena su función social de regular las relaciones entre sus diferentes sujetos.

Los sistemas jurídicos internos garantizan su efi cacia gracias a la estructura vertical de las sociedades nacionales que le permite al Estado asegurar el respeto del derecho por sus nacionales. En efecto, el Estado posee y domina las instituciones que permiten la ejecución de las leyes (gobierno, administración, policía) y la sanción o reparación en caso de inobservancia (poder judicial).

La comunidad internacional de Estados no tiene a su disposición instituciones similares. Sólo dispone del respeto voluntario de los Estados para establecer sus normas, el DIP, ejecutarlas y sancionar o reparar su inobservancia. Hay, pues una identifi cación entre gobernantes y gobernados: los Estados son a la vez sus autores y sus sujetos. No existe un legislador que defi na la ley, un juez que la aplique ni un policía que sancione

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al transgresor, pues su estructura se basa en la igualdad soberana de sus miembros. El Estado, dueño y señor, es el principal agente de aplicación de las normas del DIP y además su principal intérprete; juez en su propia causa, él es el que aprecia el respeto o la violación del derecho por parte de los otros Estados y es él mismo quien determina el seguimiento que conviene dar a los casos de desconocimiento de esos derechos por los terceros. En fi n, el Estado es también el agente directo de ejecución del DIP. Su papel fundamental se afi rma bien sea para aplicar dentro de su propio orden jurídico las normas internacionales, bien sea para respetar o hacer respetar en el orden jurídico internacional los derechos y obligaciones de que está investido.

Esta posición del Estado es ventajosa para él, pero perjudicial para la efi cacia general del sistema jurídico internacional, pues no siempre el Estado se somete al respeto de sus obligaciones internacionales, las cuales están muy lejos de ser aceptadas a plenitud por él. Esto se nota sobre todo en materia de derechos humanos. Que sus obligaciones sean de abstención para la protección de los derechos individuales fundamentales o de promoción de ciertos derechos económicos y sociales, la tendencia natural del Estado, más o menos marcada según su inspiración ideológica dominante, será la de invocar la exclusividad de sus competencias soberanas para obstaculizar la aplicación del DIP en general, y en especial en la materia de los derechos humanos, para obstaculizar el ejercicio de los controles internacionales.

Los procedimientos existentes hoy día para garantizar la aplicabilidad o ejercicio de los derechos humanos están llamados a ser relativamente inefi caces. Las coordenadas de control del respeto del derecho por el Estado son diferentes en derecho interno y en derecho internacional.

La transposición al orden internacional de los recursos jurisdiccionales internos abiertos a otros Estados o al mismo individuo constituye un procedimiento muy efi caz, como lo es también la creación de procedimientos más moderados y respetuosos de la soberanía, para que los Estados puedan fácilmente aceptarlos. Dentro de estos últimos tenemos aquellos que presentan un carácter diplomático y administrativo, que buscan su efi cacia en la confi dencialidad (caso, por ejemplo de la UNESCO), mientras que otros, al contrario, se apoyan en la denuncia ofi cial de las violaciones de derechos para ejercer contra sus autores la presión política de la opinión pública internacional, la cual tiene mucho peso debido al aprecio que tienen los Estados por su “imagen” internacional. Las organizaciones intergubernamentales conjuntamente con las no gubernamentales (ONGs), han reforzado la movilización de la opinión pública internacional para darle efi cacia a este control político internacional. La precariedad de los procedimientos de garantía de los derechos humanos es pues, relativa. La apreciaremos desde tres puntos de vista: por la rareza de los controles jurisdiccionales (a); por el alcance limitado de los controles administrativos (b) y ; por la importancia de la opinión pública internacional (c).

a. Rareza de los controles jurisdiccionales

Suponiendo que verdaderamente exista entre los Estados un parentesco sociológico, político e institucional que ha organizado los controles jurisdiccionales existentes y

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aceptan de someterse a él, es sorprendente que estos controles jurisdiccionales sólo existan en el marco regional de Europa y de América Latina (Vid. Supra p. 24).

En el marco universal de la ONU los individuos han visto reconocer sus posibilidades de recursos, aunque éstos no sean propiamente jurisdiccionales. Así la Comisión de los Derechos Humanos de la ONU ha establecido un importante procedimiento no convencional por resolución 1503 (XLVIII) del Consejo Económico y Social, en fecha 27 de mayo de 1970. Este procedimiento permite el examen confi dencial de quejas depositadas por personas privadas.

Pero la evolución más marcada de este procedimiento no jurisdiccional, la encontramos en el Comité de los Derechos Humanos ONU, compuesto de personalidades independientes encargadas de la buena aplicación del Pacto sobre los Derechos Civiles y Políticos. Este Comité establece un procedimiento de comunicaciones individuales que les son dirigidas por los particulares que se consideren víctimas de violación de los derechos garantizado por el Pacto. Ahora bien, este procedimiento no es de aplicación general, sino que sólo se aplica a los Estados Partes del Pacto y que han ratifi cado su Protocolo Facultativo No. I que es el que instituye las encuestas. Establecido desde el 1979, el Comité de Derechos Humanos ha tendido a jurisdiccionalizar su procedimiento y las condiciones de recepción de quejas, al igual que la “comprobación “ que emite. Este órgano establece así una especie de puente entre los procedimientos jurisdiccionales y los controles administrativos ejercidos sobre los Estados.

Otras convenciones universales de protección de los derechos humanos, como la de los derechos de la mujer, la de los derechos del niño, la de la no - discriminación racial también poseen su “mecanismo de seguimiento”, pudiendo solicitar a los Estados partes de ellas de transmitirle periódicamente sus informes sobre las condiciones de la ejecución de las obligaciones suscritas.

La multiplicación actual de estos procedimientos de control conlleva el riesgo de que los Estados, acosados por la obligación de hacer tantos informes, tiendan a no cumplir con ninguno.

b. Alcance limitado de los controles administrativos

Los controles administrativos y diplomáticos tendientes a asegurar la garantía internacional a los derechos del hombre se han multiplicado en los últimos años en el seno de varias organizaciones universales (ONU, OIT, UNESCO) y regionales (OEA, Consejo Europeo) acorralando a los Estados con controles que, unas veces, los llevan a limitar las violaciones a los derechos humanos, y otras veces los inducen a librarse de dichos controles. A los controles de las propias organizaciones internacionales, hoy se han agregado los controles de ciertos órganos creados especialmente para asegurar la aplicación de una convención determinada. Como ejemplo de estos últimos, podríamos citar el Comité de los Derechos Humanos, el Comité de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, el Comité contra la Tortura, el Comité de los Derechos del Niño, etc., a los cuales habría que agregar también los de

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la OIT y los de la UNESCO. Sus funciones muchas veces se traslapan, por lo que sería conveniente realizar una coordinación orgánica.

Los procedimientos de control para la aplicación de los derechos humanos son variados: algunos presentan un carácter inquisitorial, como las “encuestas” y los “contactos directos” (OIT), tomados en el mismo país cuestionado, por expertos independientes o funcionarios (relatores) de organizaciones determinadas. Ellos sólo pueden tener lugar con el acuerdo del país interesado. Estas encuestas serán transmitidas a la autoridad pertinente de la organización internacional que los pidió y, si es el caso, dicha autoridad formulará una “comunicación” al Estado por vía de resolución. En el caso de la Comisión de Derechos del Hombre de la ONU, ésta tiene la facultad de realizar un estudio de la situación en un país cualquiera, sin contar con el consentimiento de éste. Esta Comisión también ha creado los procedimientos llamados “temáticos”, aplicados en el caso de detenciones arbitrarias.

Otros procedimientos de control de la aplicación de los derechos humanos son los llamados “ técnica de derecho común”, como los “informes”, facultativos u obligatorios, emitidos por las autoridades gubernamentales a quienes se les solicita en razón de la divergencia de su legislación interna con las disposiciones de alguna convención o para dilucidar ciertos comportamientos imputables a la autoridad pública violatorios de tal o cual derecho garantizado. La mayoría de los instrumentos internacionales prevén la redacción de estos informes con periodicidad variable.

Podemos encontrar la técnica de estos informes en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos; ellos son presentados al Comité de Derechos Humanos sobre la base del Art. 40 párrafo 1 del Pacto. Desde 1992 el Comité adopta sus conclusiones fi nales basándose en estos informes y formula recomendaciones que son transmitidas a los Estados a través de “comunicaciones”.

Estos controles administrativos y diplomáticos establecidos en el marco de varias organizaciones universales o regionales son muy limitados, porque ellos sólo tienen lugar cuando el país en cuestión los acepta. Aunque, excepcionalmente la Comisión de los Derechos Humanos de la ONU pueda decidir por ella misma un estudio profundo de la situación que prevalece en cierto Estado sin autorización previo de éste, o pueda decidir el envío de un relator especial a un país miembro determinado para conocer en el lugar el número y la naturaleza de las violaciones y elaborar una comprobación que será transmitida a dicha Comisión, de hecho ella no tiene verdaderamente los medios para constreñir al Estado y que éste ponga fi n a las violaciones. La última palabra siempre es la del Estado soberano, a cuya voluntad las víctimas quedarán sometidas. A estos controles internacionales sólo les queda la presión que pueda ejercer la opinión pública.

c. Importancia de la opinión pública internacional

Ella está formada por diferentes componentes. Se puede distinguir: la opinión gubernamental, que emana de los responsables políticos y de los gobernantes mismos, sea que se expresen individualmente sea que actúen colectivamente en el marco

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de las organizaciones intergubernamentales; la opinión militante, que se manifi esta por medio de las ONGs y, por último, la opinión de masa o, si se quiere, opinión de los pueblos. La primera es ejercida bajo la forma de condenas solemnes de la conducta de ciertos Estados, expresadas en resoluciones que se adoptan en el seno de los órganos deliberativos de organizaciones internacionales. Este tipo de sanción moral, ligado a los procedimientos administrativos de ofi cialización de la violación de los derechos, es emitido por la secretaría de la organización.

La opinión militante hoy día es muy activa. Instituciones como la Asociación Internacional de Juristas Demócratas, el Consejo Ecuménico de Iglesias o Amnesty International, actúan efi cazmente para denunciar los casos de violaciones graves a los derechos humanos. Las ONGs actúan también a título de “amicus curie” para aportar en las instancias jurisdiccionales informaciones o pruebas.

En el último caso, vemos como hoy se incita al individuo, destinatario principal de los derechos humanos, a contribuir él mismo al control de la puesta en marcha de estos derechos.

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B. DIMENSIÓN NACIONAL HONDUREÑA DE LOS DERECHOS HUMANOS

Se dice que una norma de DIP es de aplicabilidad directa cuando ella hace nacer directamente dentro del orden interno del Estado derechos y benefi cios para las personas privadas, físicas y morales. Esto permite entonces, a estas personas privadas, demandar su aplicación a los órganos de los poderes públicos o, en su defecto, a los tribunales del orden jurídico interno. Esta aplicabilidad directa está en función de la opción constitucional, dualista o monista11, que el Estado haya tenido a bien establecer entre su propio orden jurídico y el orden jurídico internacional.

La Constitución vigente en Honduras desde 1982 es ambigua en esta materia; en algunos casos ella adopta la postura dualista y en otros la monista. Es el caso de los artículos 15 (este artículo contiene las dos opciones), 17, 18 (monistas) y 335 (dualista).

Puntualizando sobe el tema que nos ocupa concluimos que, de acuerdo a los artículos 15, 16, 17 y 18 constitucionales, Honduras ha adoptado la opción dualista (reenvío con recepción) y no permite una aplicabilidad directa de las normas del DIP. Es necesario, pues, que el Estado de Honduras reciba la norma y la transforme en derecho interno. Por otro lado, como ningún Tratado Internacional establece las sanciones a aplicar en caso de violación a alguna de sus normas, dichas sanciones deben enmarcarse en la normativa jurídica interna del Estado de Honduras.

Así, los Pactos sobre derechos humanos aparecen como normas de su legislación nacional y su sanción, en caso de incumplimiento, será la establecida a todo lo ancho y largo de dicha legislación para cualquier tipo de ilícito.

1. Los Pactos internacionales sobre derechos humanos acogidos en la legislación interna hondureña

El desarrollo del Derecho Internacional Público en general y en especial el del Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha infl uenciado el derecho interno de todos los Estados del mundo de una manera signifi cativa. Honduras se ha benefi ciado de esa expansión y ella también ha transformado en derecho interno los Pactos Internacionales que voluntariamente ha suscrito así:

11 La opción dualista establece que el DIP y el derecho interno son dos sistemas de derecho iguales, independientes y separados, que no se confunden nunca. No puede haber en ninguno de los dos sistemas una norma que emane de la otra. Según esta posición una norma de DIP debe ser previamente transformada en derecho interno y sólo tiene validez como tal. Es lo que se llama “reenvío con recepción”.

La opción monista elimina las fronteras entre los dos órdenes y afi rma la unidad del orden jurídico nacional e internacional. Ahora bien, ellos aceptan el principio de “subordinación” según el cual todas las normas están subordinadas unas a otras en un orden rigurosamente jerárquico. Éste depende del punto de partida elegido por el intérprete; algunas legislaciones dan primacía al derecho interno y otras al derecho internacional.

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a. Derecho a la inviolabilidad de la vida humanaArts. 59, 61, 65, 66 Constitución de la República de 1982; Art. 116-132 del Código

Penal; Art. 12 de la Ley de Justicia Constitucional correlativos con los artículos 3, 4.1), 6.1 de la Declaración ONU, Pacto San José OEA, Pacto ONU, Declaración Americana, respectivamente.

b. Derecho a la seguridad individual y a la intimidadArts. 68, 76, 100 de la Constitución; Art. 2-B del Código Penal; Art. 3 del Código

Procesal Penal, Art. 12 numeral 1 y 2. a), b), Arts. 14 y 24 de la Ley de Justicia Constitucional correlativos con los artículos 5.2 y 1 de la Declaración ONU y de la Declaración Americana, respectivamente.

c. Derecho a la libertad. Libertad jurídicaArts. 69, 70, 81 Constitución; Arts. 192-196 Código Penal; Art. 3 Art. Cód. Procesal

Penal con relación a los Arts. 172, 173 -1), 2), 3); 176, 178-181; Art. 12- 1 y 2-a) y b9), 14, 24, 25, 32 Ley sobre Justicia Constitucional, correlativos al Art. 9, Art. 9, Arts. I y XXV de la Declaración ONU, Pacto ONU, Pacto de San José y Declaración Americana respectivamente.

d. Derecho de igualdadArts. 60, 61 de la Constitución.; Art. 3 del Código Penal; Art. 13 del Código Procesal

Penal, correlativos con el Art. 1y 7, 1,3, y II de la Declaración ONU, Pacto ONU y Pacto San José, respectivamente.

e. Derecho de propiedadArts. 103, 104, 105, 106 108 de la Constitución, correlativos con 17.1 y 2, XXIII y 21 de

la Declaración ONU Declaración Americana y Pacto de San José respectivamente.

f. Derecho de defensa y las garantías judiciales. Principio de LegalidadArts. 71, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 92, 94, 95, 98 de la Constitución, correlativos

con 11-1 y 2, 14, 8 y XVIII Declaración ONU, Pacto ONU, Pacto de San José y Declaración Americana respectivamente.

g. Derecho a la libre emisión del pensamientoArts. 72, 73, 74, 75 de la Constitución; Arts. 1, 2, 3, 4, 5 Ley sobre Emisión del

Pensamiento Decreto N0. 6 de 1958, correlativos con 18 y 19, 18, IV y 13.1 Declaración ONU, Pacto ONU, Declaración Americana y Pacto de San José, respectivamente.

h. Derecho a la inviolabilidad del domicilioArts. 76 y 79 de la Constitución; Arts. 202 y 205 del Código Penal; Art. 176 del Código

Procesal Penal y Art. 41 de la Ley de Justicia Constitucional, correlativos con 12, 17.1, de la Declaración ONU y del Pacto ONU, respectivamente.

i. Derecho al ejercicio de todas las religiones y cultosArts. 77 de la Constitución; Art. 271 del Código Penal; Art. 41 de la Ley de Justicia

Constitucional, correlativos con 18, 12, III, y 12 de la Declaración ONU, Pacto ONU, Declaración Americana y Pacto de San José, respectivamente.

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j. El derecho de peticiónArt. 80 de la Constitución; Art. 14 del Código Procesal Penal; Arts. 19, 41 y 44 Ley

de Justicia Constitucional correlativos con Art. 10 y XXIV de la Declaración ONU y de la Declaración Americana respectivamente.

k. Derecho de asociación y de reuniones pacífi cas para fi nes lícitosArt. 78 y 79 Const.; Art. 41 Ley de Justicia Constitucional correlativo con los Arts.

20, 21, XXI y XXII, 15, 16 y 15 de la Declaración ONU, del Pacto ONU, de la Declaración Americana y del Pacto de San José, respectivamente. Debemos hacer notar que los Arts. 332 del Código Penal y 173 y 184 del Código Procesal Penal violentan este derecho individual.

l. Prohibición de la tortura y otros tratos o penas crueles inhumanas o degradantesArts. 68, 97, 109, de la Constitución; Arts. 3 del Código Procesal Penal y Art. 12-1

y 2-a) y b), 14, 24, 25 y 32 de la Ley de Justicia Constitucional, correlativos con 1, 2, 3, 4, 8 y 16 de la Convención ONU 1984; Arts. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 12, 13,14, 15, 16 de la Convención Americana de 1985 para Prevenir y Sancionar la Tortura.

m. Derecho de asiloArt. 101 de la Constitución, correlativo al Art. 14 de la Declaración Universal ONU,

XXVII de la Declaración Americana y, Arts. 2, 3, 4, 5, 6,7, 10, 11, 12,13,19, 20, de la Convención Interamericana sobre Asilo Diplomático de 1954.

n. Derecho del hondureño a no ser expatriado ni entregado por las autoridades a un Estado extranjeroArt. 102 de la Constitución; Art. 10 del Código Penal y Art. 41 Ley de Justicia

Constitucional.

2. Aplicación de los derechos humanos en Honduras

La responsabilidad fundamental de la aplicación del derecho en general, incluyendo la de los derechos humanos, reposa ante todo sobre la acción del Estado, cuyos órganos están encargados de la aplicación de dichos derechos. Aunque la defi nición de los derechos humanos viene dada por el DIP, es el Estado quien tiene la competencia de decir la última palabra.

a. El Estado de Honduras como principal agente de aplicación de los derechos humanos12

Los órganos del Estado de Honduras encargados de la aplicación de los derechos humanos son:

12 Cf. Cárcamo Tercero, Hernán, El régimen Jurídico Hondureño de los Derechos Humanos, Tegucigalpa,Honduras, Colección Docencia No 81, Editorial Universitaria UNAH, 1997.

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• Ministerio Público:

Es el órgano que asume la obligación de investigar los ilícitos cometidos en Honduras es el Ministerio Público. Él debe además ejercer la acción penal correspondiente, vigilar el cumplimiento exacto de las condenas, la sujeción del órgano jurisdiccional a la Constitución y a las leyes y, ejercer la potestad de iniciar los procedimientos para el enjuiciamiento de los funcionarios infractores del orden público. Sus atribuciones están contenidas en el Decreto No. 228-93 emitido por el Congreso Nacional el 13 de diciembre de 1993 el cual crea la Ley del Ministerio Público.

La Ley del Ministerio Público consta de siete títulos y ochenta y cinco artículos. En su Art. 56 establece que las atribuciones relacionadas con la defensa del ecosistema, medio ambiente, consumidor, grupos étnicos, bienes nacionales, patrimonio arqueológico, cultural y otros intereses públicos y sociales serán ejercitados por el Fiscal General de la República directamente o por medio de las unidades administrativas especiales o de funcionarios que designe al efecto mediante acuerdo debidamente motivado. Fundamentándose en este artículo 56 el Fiscal General crea la Fiscalía de los Derechos Humanos.

• Fiscalía de los Derechos Humanos:

Es la unidad administrativa designada por el Fiscal General para asuntos relacionados con el ejercicio de los derechos humanos.

• Comisionado Nacional de los Derechos Humanos:

Es el órgano puesto al servicio de los hondureños y extranjeros que se encuentren en territorio nacional, a fi n de dar una adecuada protección a la defensa de los derechos fundamentales de la persona. Esta fi gura se enmarca dentro de lo que en la doctrina internacional de la protección a los derechos humanos se conoce con el nombre de Ombusdman13, Defensor del Pueblo, Procurador de los Derechos Humanos.

Originariamente surge gracias a la facultad que tiene el Presidente de la República, de acuerdo a la Ley General de Administración Pública, de nombrar “comisionados” para la realización de cargos determinados. De esta manera por Decreto No. 26-92 del 8 de junio de 1992 se crea este Despacho del Comisionado Nacional de Protección de los Derechos Humanos. Se le otorgó a la Comisión Nacional de Reconciliación, creada a raíz de las circunstancias prevalecientes en el país en los años ochenta provocadas por la aplicación de la llamada política de seguridad nacional, el papel de órgano de consulta y apoyo del Comisionado. Mediante Resolución No. 163-94 de 17 de octubre de 1994 el Presidente Constitucional por conducto de la Secretaría de Estado en los Despachos de Gobernación y Justicia se le reconoce personalidad Jurídica.

13 Según el Diccionario panhispánico de dudas de la Real Academia Española, Colombia, editorial Quebecor World, 2005 la palabra Ombusdman es de origen sueco y signifi ca “alto funcionario público encargado de proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos ante los poderes públicos”.

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Con posterioridad, en fecha 15 de diciembre de 1994, mediante Decreto del Congreso Nacional No. 191-94 la fi gura del Comisionado se elevó a rango constitucional con el nombre de Comisionado Nacional de los Derechos Humanos en Honduras (CODEH). Un año después surge la Ley Orgánica del Comisionado Nacional de los Derechos Humanos.

Entre los aspectos relevantes de dicha Ley tendríamos que mencionar que el Comisionado Nacional de los Derechos Humanos es una institución nacional, establecida para garantizar la vigencia de los derechos y libertades reconocidos en la Constitución de la República y en los Tratados Internacionales ratifi cados por Honduras (Art. 1). En cuanto a sus propósitos y fi nes fundamentales, es en el Art. 3 el que los identifi ca: “contribuir, hasta lograr una democracia efectiva, mediante un Estado de derecho y una sociedad civil fuerte para hacer posible la vigencia efi caz de los derechos humanos en Honduras, por medio de los fi nes siguientes. 1. Educar a todo el pueblo de Honduras en la defensa y promoción de los derechos humanos, entendiendo como tales los derechos civiles y políticos, económicos, sociales y culturales y los colectivos, así como los derechos de grupos especialmente vulnerables como los pueblos étnicos, los niños, las mujeres y otros. 2. Defender los derechos humanos sin distinción de nacionalidad, raza, género, ideas políticas, condiciones sociales y otras formas de discriminación. 3. Promover los derechos humanos. 4. Hacer del CODEH una organización al servicio del pueblo de Honduras, que todavía no sabe o no puede defenderse a sí mismo, enseñándole como hacerlo. 5. Trabajar contra la impunidad de quienes violen los derechos humanos de la población de Honduras.

• El juez como garante de la aplicación del derecho:

En todo orden jurídico, ciertas consecuencias legales están vinculadas al incumplimiento de la regla de derecho. La consecuencia usualmente admitida es la que establece que el autor de la violación de una norma jurídica debe “reparar” el daño que haya causado con su violación. La violación a la norma jurídica implica para su autor, la obligación de repararla. Ésta obligación de repararla se conoce como la “sanción” ordinaria a la violación del derecho. Esto es lo que justifi ca que se estudie la responsabilidad cuando se trata de saber sobre la aplicación, o no-aplicación, del derecho. Los derechos internos de todos los países han diferenciado los regímenes de responsabilidad en función de la naturaleza de las obligaciones violadas o de las consecuencias vinculadas a ella (responsabilidad contractual y cuasi delictiva, responsabilidad civil, penal, administrativa). La responsabilidad del derecho interno la establece el juez nacional aplicando su propia legislación, pues su competencia la obtiene de su Constitución nacional, y aún en los casos de ciertos Estados que aceptan la aplicabilidad directa del DIP, el juez no se siente habilitado para integrar las normas de este derecho a la legalidad que él está acostumbrado a hacer respetar.

La responsabilidad internacional se atiene a la relación evocada anteriormente, entre la comisión de un hecho ilícito y la creación consecutiva de la obligación de reparar los daños. Esta responsabilidad está concebida como una institución jurídica creada para las relaciones de Estado a Estado. Las faltas de una parte o de otra a las reglas aceptadas suscitan medidas inspiradas por el principio de reciprocidad.

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Pero en el ámbito de los derechos humanos, en que se cuestionan principalmente las relaciones de un determinado Estado con sus ciudadanos por haberlos privado de sus derechos o sometidos a exacciones, los otros Estados no sabrían responder a esa situación haciendo sufrir a sus propios nacionales un tratamiento análogo. Los tratados internacionales sobre los derechos humanos no ofrecen ventajas mutuas a los Estados, y por otro lado, sólo obligan a los Estados que los han ratifi cado. Así, por su naturaleza, los pactos sobre los derechos humanos no ofrecen más atractivos que aquellos que resultan de un progreso común en la vía de la civilización y su aceptación por el Estado depende en gran medida del régimen político y la correlación de fuerzas políticas internas. Los esfuerzos de la ONU, de sus instituciones especializadas, así como de las organizaciones internacionales en general están encaminadas a establecer mecanismos que permitan el control de la aplicación de las normas relativas a los derechos humanos.

b. Las ONGs como garantes de la aplicación de los derechos humanos

En la época contemporánea las organizaciones no gubernamentales, de carácter privado, han surgido como actores modernos de las relaciones internacionales. El papel jugado por ellas en la protección de los derechos del hombre es encomiable, aunque ellas no sean sujetos de DIP y por ende, no puedan actuar como agentes de ejecución de éste.

En Honduras existen múltiples ONGs para la promoción y defensa de los derechos humanos: Comité de Familiares de Detenidos Desaparecidos en Honduras (COFADEH), Centro de Investigación y Promoción de los Derechos Humanos (CIPRODEH), CPTRT, etc.

c. Una doctrina hondureña sobre los derechos humanos: Las garantías ilusorias

El Profesor Abogado Alejandro Rivera Hernández escribió en el 1963 y 1964 una serie de artículos que fueron publicados en el diario “El CRONISTA” de Tegucigalpa, Honduras, con el nombre de “Garantías Ilusorias”. Posteriormente estos artículos fueron publicados en México por la Editora Latino Americana S.A. s/f, en un folleto con el mismo nombre y al que se le agregaron además dos cartas que el autor había intercambiado con su hijo: abogado Rodil Rivera Rodil14.

La tesis que este estudioso abogado hondureño planteaba por primera vez en América se refería al análisis del Art. 102 de la Constitución de la República de 1957. Este artículo establecía que quedaban abolidas las clasifi caciones sobre la naturaleza de la fi liación. Ordenaba dicho artículo que no se debería consignar declaración alguna diferenciando los nacimientos, ni sobre el estado civil de los padres en las actas de inscripción de aquellos, ni en ningún documento, atestado o certifi cación referente a

14 El folleto se encuentra en el Centro de Documentación del Museo de Antropología en Tegucigalpa, antigua casa presidencial. Consultado el 13 julio 2010.

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la fi liación. En consecuencia, no se deberían reconocer desigualdades entre los hijos teniendo todos los mismos derechos y deberes.

Este Art. 102 de la Constitución del 1957 pertenecía al Título V, consagrado a las garantías sociales. Al tenor de lo dispuesto en él no hay diferencia alguna entre hijos legítimos y naturales, entre padres legítimos y naturales, entre nietos legítimos y naturales, entre hermanos legítimos y naturales, etc. Establecía, pues, que sólo hay un parentesco de consanguinidad, y nada más que uno, que es la relación o conexión que existe entre personas que descienden de un mismo tronco o raíz, o que están unidas entre sí por los vínculos de la sangre.

El Art. 102 Constitución del 57, alegaba el abogado Hernández, es una norma general abstracta (declarativa), cuya efectividad requeriría la elaboración de una serie de reglas complementarias que ajustaran a dicha norma general instituciones tan complejas como las de la sucesión intestada, matrimonio, divorcio, patria potestad, registro civil, parentesco, tutela, alimentos, etc. Las normas generales, que suelen llamarse también principios, que suelen incorporarse en las declaraciones de derechos y garantías de las Constituciones, sólo representan ideales o aspiraciones de quienes las emiten, o si se prefi ere, mandatos o imperativos que deberán realizarse con posterioridad, por medio de leyes y disposiciones gubernativas o de cualquier otro orden. Sería materialmente imposible, continúa el autor, que el mero reconocimiento de un principio pudiera por sí mismo, sin su correspondiente regulación, resolver los mil y un problemas que se suscitan en la realidad. Piénsese, para el caso, en lo que habría ocurrido en Francia si se hubiese pretendido ejercitar en la práctica los principios de libertad, igualdad y fraternidad, sin la emisión previa de la legislación reguladora de los mismos.

La necesidad de elaborar normas complementarias con el objeto de darle facticidad a las normas generales, afi rmaba el autor, se encuentra en la diferencia que existe entre el goce de un derecho y el ejercicio del mismo. Un principio constitucional abstracto, cuyo ejercicio jamás fue regulado, no puede derogar ni reformar en forma directa las leyes ordinarias que se le opongan...(y aunque ) el Art. 60 de la Constitución establece la diferencia entre el reconocimiento (el goce) de los derechos y garantías y la regulación de su ejercicio expresando lo innecesario de regular por medio de ley dicho artículo, no signifi ca que la necesidad no exista : ella es tan ineludible como que sin la misma es imposible de toda imposibilidad aplicar en la práctica el principio de igualdad jurídica de los hijos contenidos en él.

Afirma categóricamente el abogado Rivera Hernández que las normas contentivas de principios abstractos, son inoperantes (ilusorias) mientras no se emita la disposición reguladora de la misma. Si para aplicar en la práctica cualquier norma poco importante se requiere no sólo de una ley especial, sino también del reglamento de ésta, con cuanto mayor motivo tiene que ser necesaria una nueva legislación para regular principios como ...los constitucionales.

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II. SUSPENSIÓN DEL EJERCICIO DE LOS DERECHOS HUMANOS: EL ESTADO DE EXCEPCIÓN

A. CARACTERIZACIÓN DEL ESTADO DE EXCEPCIÓN15

A fi nales de la década de los setenta el mundo vivía una verdadera epidemia institucional de estados de excepción. En América Latina más de los dos tercios de los países que la integran se encontraban en esta situación. Ello explica que, en un comienzo, los logros de la supervisión internacional no suscitaran para las situaciones de crisis los mismos niveles de aceptación que en las situaciones de normalidad. El obstáculo fue de orden cuasi interpretativo ya que los gobiernos alegaban la improcedencia de los controles internacionales cuando el país se confronta a una emergencia. Según estos gobiernos, en situaciones de crisis, sólo ellos estaban en condición de evaluar su gravedad, la oportunidad y la amplitud de las medidas necesarias para conjurarla. Se alegaba con insistencia, que cualquier control exterior, además de indebido, podría resultar pernicioso, al debilitar los mecanismos defensivos del Estado.

Sin embargo, este criterio de los gobiernos no fue aceptado por la Comunidad Internacional, pues hubiese sido superfl uo y hasta contradictorio promover a nivel internacional actividades de supervisión de los derechos humanos en situaciones ordinarias y al mismo tiempo negar su operatividad en los períodos de crisis o inestabilidad, habida cuenta de que es precisamente en estas situaciones donde, con mayor frecuencia, se producen los más graves atentados a los mismos y a las libertades fundamentales.

Es por ello que la doctrina de los defensores de los derechos humanos, la jurisprudencia de la Corte de La Haya y los procedimientos cuasi jurisdiccionales de las Organizaciones Internacionales se han dado a la labor de interpretar los artículos 4, 15 y 27 del Pacto sobre los Derechos Civiles y Políticos, de la Convención Europea de los Derechos Humanos y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos respectivamente, llegándose a generar una suerte de estándar internacional de normas y principios que rigen las situaciones de excepción.

1. Defi nición

El estado de excepción abarca el conjunto de situaciones cubiertas por los términos: estado de emergencia, de sitio, de urgencia, de alarma, de prevención, de guerra interna, suspensión de garantías, ley marcial, toque de queda, poderes de crisis, poderes especiales, etc. y todas las medidas adoptadas por los gobiernos que impliquen mayores restricciones al ejercicio de los derechos humanos que se autorizan en situaciones ordinarias.

15 Siguiendo a Despouy, Leandro, Los Derechos Humanos y los Estados de Excepción, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 1997 http://www.bibliojurídica.org/libros/libro.htm?=112 consultado el 20/6/10 11:30am.

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Como vemos, esta defi nición recoge todas aquellas situaciones que afectan al conjunto de la población y “ponga en peligro la existencia misma de la comunidad organizada sobre la base del Estado”. Ella encierra la noción de “peligro público” o de “situaciones excepcionales” contenida en los artículos antes citados y que se exigen como prerrequisito para la proclamación de un estado de excepción. De esta manera quedan incluidos en dicha noción, tanto la guerra internacional como los confl ictos armados internos, al igual que las fuertes tensiones o perturbaciones interiores que resultan de factores políticos, económicos, sociales o culturales, cuando van acompañados de enfrentamientos, actos de violencia, vandalismo, confrontaciones interétnicas, atentados terroristas, etc. Igualmente quedan incluidas como causales de una situación excepcional, las catástrofes naturales como terremotos, maremotos, ciclones, huracanes, erupciones volcánicas, etc. Cabe aclarar que si bien el Art. 4 del Pacto sobre Derechos Civiles y Políticos no prevé la guerra internacional entre posibles causales, ello no signifi ca que la excluya.

2. Causales invocadas para declarar el estado de excepción

Por tratarse de un acto jurídico, el estado de excepción debe ser precedido por una declaratoria, la cual debe estar motivada, es decir, debe contener, entre otros elementos, una explicación clara de los motivos por los que se implanta. El DIP no enuncia en forma taxativa las causales que autorizan tal declaratoria, sino que se limita a subrayar la necesidad de que la crisis provocada por ella constituya una situación excepcional. Los argumentos esgrimidos por los gobiernos, todos, evocan una amenaza grave al Estado, a las instituciones y/o a la población. A título ilustrativo: amenazas a la seguridad del Estado, al orden público, a la vigencia de la Constitución y a las instituciones democráticas, amenaza o ataque exterior, motines o rebeliones internas, intento de golpe de estado, asesinato de miembros del gobierno, necesidad de hacer frente a calamidades públicas, catástrofes naturales (terremotos, huracanes, epidemias, etc.) o provocadas por el hombre, cuestiones étnicas y/o perturbaciones sociales resultantes de tensiones sociales provocadas por factores económicos vinculados a la pobreza, al empobrecimiento o pérdida de ventajas sociales por segmentos importantes de la población.

3. Las normas aplicables a los estados de excepción

Dos ramas del DIP ofrecen un marco jurídico de contención y de regulación a las situaciones de crisis: el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario.

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos contiene normas específi cas destinadas a aplicarse cuando la crisis asuma una gravedad tal que constituya una amenaza real para el conjunto de la comunidad. La noción de “situaciones excepcionales” o de “peligro público” contenidas en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, en la Convención Europea de los Derechos Humanos y en la Convención Americana sobre los Derechos Humanos cubren tanto los confl ictos armados

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(internos e internacionales) como aquellas situaciones de tensiones o perturbaciones internas en las que pueden estar presentes actos de violencia o confrontación que justifi quen la implantación de un estado de excepción, aún cuando la intensidad de las hostilidades no permita encuadrar la crisis dentro del concepto de “confl icto armado” tal cual se encuentra previsto en el Protocolo Adicional No. II del Convenio de Ginebra de 1949 o en el Art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra.

Desde el Derecho Internacional Humanitario (cuya vocación es precisamente la de regir en situaciones de excepción) hay tres hipótesis: a) guerra internacional - Convenios de Ginebra de 1949 y el Protocolo Adicional No. I; b) confl icto armado interno de “alta intensidad” (cuya aplicación supone un cierto grado de organización de los grupos insurgentes y el control de una parte del territorio). En este caso se aplican las normas contenidas en el Protocolo Adicional II de los Convenios de Ginebra y; c) confl icto armado interno de “relativa intensidad” (en la hipótesis que la intensidad de las hostilidades y la organicidad de los contendientes no alcance los niveles exigidos en el Protocolo No. II) en cuyo caso entran a aplicarse las disposiciones previstas en el Art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra.

Lo que diferencia al Derecho Internacional de los Derechos Humanos del Derecho Internacional Humanitario no es su común vocación tutelar o protectora de la persona humana, sino los caminos inversos que han marcado sus respectivas trayectorias. Los derechos humanos comienzan a ser protegidos exclusivamente en el ámbito interno y fueron escalando hasta alcanzar en la última mitad del siglo XX una dimensión internacional. A la inversa, el Derecho Internacional Humanitario nació para regir los confl ictos armados en el ámbito internacional y fue descendiendo hasta ingresar en las esferas nacionales y cubrir los confl ictos internos.

De esta suerte, en una situación de paz y normalidad, el criterio que se impone es el del goce y ejercicio de los derechos humanos. Al contrario, si se trata de hacer frente a una situación de crisis que no reviste el carácter de un confl icto armado, pero que sí constituye un “peligro público” que entrañe una amenaza grave para el conjunto de la comunidad, entonces podrá declararse el estado de excepción. Ahora bien, si la crisis adquiere el carácter de confl icto armado interno (guerra civil) o internacional, en forma simultánea a la aplicación de la noción interna e internacional que protegen los derechos humanos bajo el estado de excepción, en armonía y complementariedad, las normas tuitivas (que guardan, promueven, defi enden) del Derecho Internacional Humanitario entrarían en aplicación.

4. Fundamento de los estados de excepción

Todos los sistemas jurídicos del mundo prevén la posibilidad de que los gobiernos puedan adoptar medidas excepcionales para enfrentar situaciones de crisis (cualquiera que sea su fundamento teórico o fi losófi co). El DIP y el Derecho Interno de los Estados admiten que, en tales circunstancias, la autoridades competentes puedan suspender el ejercicio de ciertos derechos con la sola y única fi nalidad de restablecer la normalidad y garantizar el goce y ejercicio de los derechos humanos más fundamentales. Esto

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parece una paradoja, puesto que se trata de la posibilidad legal de suspender el ejercicio de ciertos derechos como único medio para garantizar el goce efectivo de esos derechos. Este razonamiento constituye la médula espinal del estado de excepción, tal como aparece regulado por el DIP contemporáneo y defi ne el carácter tuitivo y no represivo que lo fundamenta. En el orden interno aparece vinculado a la defensa de la constitución o de las instituciones fundamentales del Estado que tienen en sus manos la responsabilidad de garantizar la libertad y la seguridad de todos los ciudadanos. En ese sentido, la noción de “legítima defensa de las instituciones esenciales del Estado” o “de la constitución, amenazada transitoriamente por la conmoción interior o ataque exterior” que “ponga en peligro el ejercicio de la misma o de los derechos humanos de la población”, etc. es una formulación bastante corriente, que desde los dos últimos siglos, encontramos en las Constituciones de los Estados del mundo.

El carácter tuitivo de los derechos humanos, así como la defensa de las instituciones que los garantizan y dan fundamento a la suspensión transitoria explican que los distintos órganos internacionales de supervisión vinculen el ejercicio de esta facultad a la defensa de la democracia; entendida ésta no sólo como una determinada organización política contra la cual es ilegítimo atentar, sino como un sistema “que establece límites infranqueables en cuanto a la vigencia constante de ciertos derechos esenciales de la persona”.

En cuanto a la naturaleza jurídica de los estados de excepción, no debemos confundirla con la potestad discrecional de ejercer el poder en situaciones de crisis. Por tratarse de una institución jurídica, su aplicación está condicionada a la existencia de una emergencia grave que afecte el conjunto poblacional y también debe cumplir con los requisitos específi cos, como la declaración ofi cial del estado de excepción, la proporcionalidad de las medidas adoptadas al igual que otros elementos que defi nen su legalidad. Estos requisitos, además de imponer limitaciones concretas al ejercicio de las facultades extraordinarias o de los llamados “poderes de crisis”, actúan en la práctica a manera de garantías jurídicas, explícitas o implícitas, para preservar la vigencia de los derechos humanos en dichas circunstancias.

Lo más difícil para el legislador es establecer de antemano las reglas que servirán de base y de límite para conjurar la crisis. Las normas que el Estado de Derecho prevé no defi nen la naturaleza jurídica de los estados de excepción. En opinión consultiva la Corte Interamericana de los Derechos Humanos en fecha octubre 9 de 1987 declaró que la suspensión de garantías constitucionales “no comporta la supresión temporal del Estado de Derecho o que autorice a los gobernantes a apartar su conducta de la legalidad, a la que en todo momento deben cernirse” y, continúa diciendo “el principio de legalidad, los instrumentos democráticos y el Estado de Derecho son inseparables”.

5. Normas y principios que regulan los estados de excepción

Son los requisitos que el estado de excepción debe reunir para que su regulación se ajuste a las exigencias del DIP y que se observe concordancia de las legislaciones nacionales al DIP.

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a. Principio de legalidad

Supone la existencia previa de normas que lo regulen y mecanismos de control que verifi quen su conformidad a las mismas. El estado de excepción sólo podrá declararse de conformidad con la Constitución, las leyes y el DIP.

b. Principio de proclamación

Es un requisito de forma, pues la entrada en vigor del estado de excepción debe ir precedida de una medida de publicidad bajo la forma de declaración ofi cial. Ella apunta, además de la validez del estado de excepción, a la apreciación de la autoridad nacional competente para tomar la decisión (El Art. 4 del Pacto sobre los Derechos Civiles y Políticos es el único que exige explícitamente la proclamación, pero la Jurisprudencia en la materia acepta que en las demás convenciones está implícita). La legislación deberá disponer que la declaratoria se lleve a cabo por un acto ofi cial.

c. Principio de notifi cación

Es la obligación de los Estados Partes de las Convenciones de informar a los demás Estados, a través de la ONU y de la OEA, de la declaratoria de estado de excepción, las razones que se tuvieron en cuenta para ello y las medidas tomadas (Art. 4-3 del Pacto ONU y 27 del Pacto de San José).

d. Principio de temporalidad

Las medidas tomadas y el desequilibrio ente los poderes públicos que ellas generan, tendrán que tener necesariamente límite de tiempo.

e. Principio de amenaza excepcional

Las razones que dan lugar a la toma de medidas excepcionales deben tener una fuerza tal que hagan razonable la toma de las medidas extraordinarias.

f. Principio de proporcionalidad

Consiste en la adecuación o concordancia entre las medidas adoptadas y la gravedad de la crisis que se pretende afrontar.

g. Principio de no-discriminación

Las medidas adoptadas no pueden tener ninguna forma de discriminación.

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h. Principio de compatibilidad, concordancia y complementariedad de las normas del DIP

Las medidas tomadas deben respetar en todo caso las normas consagradas en los pactos convencionales internacionales sobre derechos humanos.

6. Intangibilidad del ejercicio de los derechos humanos fundamentales

Es uno de los principios que rigen la legalidad del estado de excepción, pues pone límites infranqueables al ejercicio de los poderes de crisis.

a. Normas internacionales que consagran la intangibilidad

El Pacto sobre los Derechos Civiles y Políticos ONU, el Pacto de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales ONU, los Convenios OIT sobre trabajo forzoso y su abolición numerales 29, 87, 908, Convención OIT sobre la libertad sindical y el derecho de sindicalización numeral 105, la Convención sobre el estatuto de los Refugiados de 1951, la Convención Americana y la Convención Europea sobre Derechos Humanos estipulan los derechos fundamentales intangibles (“núcleo duro”) cuyo ejercicio no puede ser objeto de suspensión o de restricción. Comunes a los tres instrumentos citados: derecho a la vida, prohibición de la tortura, de la esclavitud y no retroactividad de la ley penal. El Pacto ONU incluye la prohibición de prisión por deuda contractual (Art. 2), protección a la familia (Art. 17), derechos del niño (Art. 20) y los derechos políticos (Art. 23) así como garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos. El derecho a la libre determinación de los pueblos también tiene carácter intangible, constituye la base sobre los que se cimienta el llamado “núcleo duro” de los derechos humanos y que son consideradas como normas de jus cogens.

b. Imposibilidad de formular reservas

La intangibilidad del ejercicio de los derechos humanos en Estados de Excepción se consolida con la prohibición de hacer reservas a las convenciones que los consagran, pues serían incompatibles con el objeto y el propósito de dichas convenciones (Art. 19 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados Internacionales), sobre todo con el Art. 4 del Pacto sobre Derechos Civiles y Políticos ONU. Este artículo está reforzado por la Convención Americana en su artículo 2 párrafo 2, por la Convención contra la Tortura y Otros Tratos Inhumanos y por las Convenciones de la OIT; todas ellas refuerzan la intangibilidad del derecho a la integridad física, psíquica y moral al prohibir la tortura aún en circunstanciase excepcionales, tal como el estado de guerra o cualquier otra emergencia pública.

c. Los recurso de habeas corpus y amparo como inderogables

Estos recursos son inderogables, pues son una garantía judicial indispensable para la protección de ciertos derechos cuyo ejercicio a su vez, tampoco es derogable.

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En Opinión Consultiva No. 8 de fecha 30 de enero de 1987 la Corte de La Haya, a petición de la Comisión Interamericana, señaló que los procedimientos establecidos en los artículos 25.1 (amparo) y 7.6 (habeas corpus) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos no pueden ser suspendidos en ningún tiempo en virtud del Art. 27.2 de la misma Convención porque “ellos constituyen garantías judiciales indispensables para proteger derechos y libertades que tampoco pueden suspenderse en Estados de Excepción”.

La Opinión Consultiva No. 9 de fecha 6 de octubre de 1987 a solicitud de Uruguay, la Corte de La Haya fue más lejos al reiterar “la intangibilidad” de los recursos de amparo y habeas corpus otorgando la misma “categoría a cualquier otro recurso efectivo ante jueces o tribunales competentes destinados a garantizar el respeto a los derechos y libertades cuya suspensión no está autorizada por la misma Convención”. Agregó la Corte que “son intangibles los procedimientos judiciales inherentes a la forma democrática representativa de gobierno previstos en el derecho interno de los Estados Partes como idóneos para garantizar la plenitud del ejercicio de los propios derechos no susceptibles y cuya limitación o suspensión comporta la indefensión de tales derechos”. Esta última opinión abarca también, como vemos, los instrumentos en todo el continente, que poseen funciones similares.

En forma coincidente, al referirse al Art. 7 del Pacto ONU sobre Derechos Civiles y Políticos el Comité de Derechos Humanos ONU ha sostenido que ni aún en los Estados de Excepción puede admitirse como prueba cualquiera declaración o confesión obtenida mediante tortura o malos tratos y que toda persona detenida debe disponer cuanto antes de defensa letrada para garantizar al detenido tanto la protección de su integridad física como la preparación de su defensa.

La práctica de los Estados enseña también que los gobiernos entienden que el amparo y el habeas corpus no deben sufrir limitaciones en la situación de excepción.

En el DIH, el Art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra establece, por su parte que las “garantías fundamentales deben aplicarse a los confl ictos armados de carácter internacional”.

El argumento más contundente a favor de la intangibilidad del habeas corpus resulta del propio articulado del Pacto ONU y en particular del Art. 2-1 y 2-2 en virtud del cual “cada uno de los Estados Partes se compromete a respetar y garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio los derechos reconocidos en el Pacto” e incluso a adoptar medidas para hacerlos efectivos. El Art. 2-3 Pacto ONU garantiza a todas las personas la posibilidad de interponer un “recurso efectivo” en el supuesto de que alguno de los derechos reconocidos en dicho Pacto pueda ser violado.

El habeas corpus y el amparo se encuentran reglamentados en la Constitución hondureña en los Arts. 182 y 183, respectivamente. La Constitución prevé también la Inconstitucionalidad de las Leyes en sus Arts. 184 y 185 y la Revisión en el Art. 186. Todos ellos reglamentados por la Ley de Amparo de 1936 la cual en forma genérica involucra

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en su contenido el Amparo, el habeas corpus, la revisión y la inconstitucionalidad. Las dos primeras están contenidas en el Art. 1 de la referida Ley y las dos últimas en el Cap. IV el cual reenvía al Art. 1. El Cód. Penal de 1985 las incluye en los Arts. 192, 193, 333.

7. Desviaciones en la aplicación del estado de excepción

En la medida en que el estado se excepción se aparte de la legalidad que lo regula se producen anomalías o desviaciones institucionales que entrañan graves consecuencias en el goce y ejercicio de los derechos humanos. Estas desviaciones pueden ser de varios tipos:

a. Estado de excepción de facto. Tipifi cación del Golpe de Estado

Esta desviación reconoce dos variantes: i) adopción de medidas excepcionales sin proclamación del estado de excepción y, ii) mantenimiento de dichas mediadas no obstante el levantamiento ofi cial del mismo. Jurídicamente ambas situaciones se refi eren al incumplimiento del requisito de publicidad con que deben ser acompañadas las medidas de excepción. Refl ejan también el desconocimiento de los mecanismos nacionales de control para su puesta en vigor, su prórroga o mantenimiento.

El estado de excepción de facto es comúnmente conocido como Golpe de Estado. Rastreando el origen de esta voz, encontramos que fue utilizada por primera vez por el italiano Lucio Malaparte, en su obra La técnica del Golpe de Estado16. Hoy día, siglo XXI, encontramos que se puede defi nir el Golpe de Estado como17”la alteración o destrucción del orden político por parte de las élites o de determinados cuerpos de la Administración, generalmente las fuerzas armadas; con el fi n de conquistar el poder, controlarlo o permanecer en él, dirimir rivalidades o alejar y excluir a determinados grupos; recurriendo tras una fase conspirativa y secreta, a la violencia o a la amenaza de su utilización; y suponiendo una ruptura de la legalidad que implica, en caso de éxito, cambios en las personas, políticas o normativa legal o, en caso de fracaso, modifi caciones de diverso calado en el ritmo político”.

Es posible distinguir entre tres grandes tipos de Golpes de Estado: i) el golpe institucional o autogolpe que tiene lugar cuando la toma del poder es ejecutada por integrantes del propio gobierno, las personas cambian pero permanece el sistema político; ii) el golpe militar o pronunciamiento (esta última voz es la versión española) que es concretado por las fuerzas armadas y el iii) golpe de mercado que hace referencia a los cambios institucionales impulsados por la presión de grupos económicos en condiciones de desestabilizar la economía.

16 http://www.wikipedia.org/wiki/Golpe_de_Estado, consultado 30/6/10, 9:am. 17 Andrés, Jesús de, GOLPE DE ESTADO. UNA DEFINICIÓN TENTATIVA, Departamento de Ciencia Política y de la

Administración II, Universidad Complutense de Madrid, curso 2005-2006, http://defi nición.de/golpe-de-estado, consultado el 30/6/10 8:am.

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Existen varios términos que suelen utilizarse como sinónimos de golpe de Estado, pero que, en realidad, tienen otros signifi cados. Por ejemplo : revolución implica un cambio social profundo realizado por movimientos de masas, donde predomina el sentimiento sobre la razón, perfectamente organizada por una persona o minoría, que actúa con un plan previamente trazado con minuciosidad y efi cacia para lograr el fi n perseguido. La revolución puede no estar presente en un golpe de Estado. La guerra civil, por otra parte, es un enfrentamiento armado extendido en el tiempo entre integrantes de una misma sociedad. El golpe de Estado, en cambio, es una acción rápida. Las rebeliones, revueltas y motines, por último, son desobediencias colectivas sin intensiones de tomar el poder.

b. Estado de excepción no notifi cado

Se trata de un requisito formal cuyos destinatarios son los otros Estados Partes, cuando se trata de un convenio, o del conjunto de los Estados Miembros de la ONU, en la persona del Relator Especial.. El incumplimiento de este requisito no prejuzga acerca de la conformidad o no de la proclamación de estado de excepción con la legislación interna del país en cuestión, pero la falta de notifi cación va acompañada de otras desviaciones. Tanto el Comité de Derechos Humanos ONU como los órganos regionales de control han exigido una aplicación estricta de este requisito y niegan a los Estados la posibilidad de invocar el derecho de suspensión si la declaración del estado de excepción no ha sido debidamente notifi cada. Más aún, para que éste tenga relevancia jurídica, debe reunir toda una serie de requisitos.

c. Perennización del estado de excepción

Consiste en la aplicación rutinaria del estado de excepción y puede obedecer a la perpetuación del mismo o bien a su renovación o prórroga constante. Lo grave de este tipo de desviación consiste en el desconocimiento del principio de temporalidad que defi ne el carácter transitorio de los Estados de Excepción. Se ignoran los principios de actualidad e inminencia del peligro o de la crisis y lo transitorio se transforma en defi nitivo, lo provisorio en constante, lo excepcional en permanente, vale decir, la excepción se convierte en regla.

d. Sofi sticación e institucionalización del estado de excepción

Emparentadas entre sí, puesto que la primera es condición de la segunda, estas dos desviaciones describen un perverso engranaje donde normas de excepción reemplazan al orden constitucional y legal ordinario, y fi nalmente ambas buscan su auto legitimación.

En cuanto a la sofi sticación, ella presenta la característica de proliferación de normas de excepción cuya complejidad aumenta en la medida en que están destinadas a regir de manera paralela al orden constitucional ordinario, o bien se

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suman a éste. Es decir, el orden jurídico normal subsiste pero, de manera paralela, se va conformando un orden jurídico especial, para constitucional, creándose así una complejidad de leyes que se presentan como ordinarias en el sentido de que su vocación es la de regir independientemente de toda excepción. En el fondo la lógica que inspira la sofi sticación es la de disponer de un arsenal jurídico complicado que permita a las autoridades recurrir, según las necesidades de cada momento, sea al orden jurídico normal, sea al orden jurídico especial.

El fenómeno de la institucionalización de los regímenes de excepción pretende legitimar y consolidar la desviación de que se trate, mediante una reorganización integral del sistema jurídico e institucional del país.

8. Efectos de la desviación en la aplicación de los estados de excepción

Desde el punto de vista jurídico, cuando el estado de excepción se enmarca dentro de la normativa internacional y nacional, no cabe duda acerca de la aplicabilidad de las normas de protección de los derechos humanos y del Derecho Internacional Humanitario. En la medida en que se respeten las normas y principios que regulan el estado de excepción, su impacto sobre el funcionamiento de las instituciones, la vigencia del Estado de Derecho y el ejercicio de los derechos humanos, será necesariamente limitado y compatible con el goce y ejercicio de éstos. La preocupación de fondo surge como consecuencia del escaso respeto a dichas normas que tienen los gobiernos, incurriendo generalmente en las desviaciones antes mencionadas, y de la falta de efi cacia de dichas normas para impedir estas desviaciones. Esta notoria insufi ciencia de las normas jurídicas para contener, por sí solas, la expansión de los confl ictos es lo que genera el repliegue paulatino de las funciones sociales que tradicionalmente ha cumplido el Estado, perdiendo su papel de malla de contención de la confl ictividad social y de marco institucional a través del cual la población se siente partícipe en la construcción de un destino común. El desamparo que ello genera, la fractura social que se produce y, sobre todo, la ausencia de una perspectiva que incluya por igual a todos los miembros de la sociedad, acentúan las diferencias al interior de la misma y exacerban sus rivalidades. Es en este contexto de crisis que se produce la ruptura del orden institucional abriendo las compuertas a la violencia generalizada, a las masacres a la población civil, la cual, muchas veces desemboca en genocidio.

a. Impacto sobre las instituciones

Desde las desviaciones más leves hasta llegar a las más graves, en todos los casos, bajo el estado de excepción de facto el equilibrio de las instituciones se altera, los mecanismos de supervisión se debilitan, llegando incluso a desaparecer. La regla general es que alguno de los tres poderes se pronuncie acerca de la legalidad de la declaración realizada por otro poder y que el judicial tenga facultades para pronunciarse acerca de la legalidad del estado de excepción o para examinar, en casos concretos, la legalidad de las medidas que afectan el ejercicio de los derechos humanos. Es corriente que se le otorguen amplias facultades a quienes ejercen el

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poder ejecutivo (presidente, junta militar), acompañada por la aniquilación de la independencia parlamentaria y la exclusión y /o detención de sus miembros o de algunos de ellos, hasta llegar a la disolución lisa y llana de la institución parlamentaria. Es corriente también que, en estos casos, los miembros del poder judicial sean removidos o que los tribunales ordinarios sean reemplazados por tribunales militares para juzgar los presuntos delitos políticos, culminado con una corte suprema de justicia que legalice la validez o le confi era carácter supraconstitucional a las norma de emergencia adoptadas por el régimen.

La Comisión de Derechos Humanos ONU ha puesto de manifi esto que tras la promulgación de decretos que instituyen el estado de excepción, a menudo se produce la destitución en masa de magistrados, la creación de tribunales especiales y la restricción o suspensión de la revisión judicial.

En conclusión, las desviaciones del estado de excepción entrañan una verdadera mutación institucional, cuyo principal efecto es la sustitución del principio de separación e independencia de poderes por el de jerarquización de los mismos, a favor del ejecutivo y éste, a su vez, en algunos casos, está subordinado al poder militar.

b. Impacto sobre el Estado de Derecho

Desde el punto de vista jurídico, las desviaciones descritas anteriormente van acompañadas por lo general de grandes transformaciones en la legislación penal de fondo (califi cación de las infracciones y la escala de las penas) y de forma (garantías procesales) como de las normas de competencia. En lo que se refi ere a las normas de forma, las restricciones más manifi estas suelen estar vinculadas al derecho de defensa y al carácter público de las deliberaciones. En cuanto a las normas de fondo existe una tendencia al establecimiento de califi caciones imprecisas que hacen posible que un gran número de personas pueda encontrarse en infracción.

Esta regresión constante del principio de legalidad entraña una verdadera mutación del Estado de Derecho donde el estado de excepción degenera en un elemento de agravación de la crisis y se transforma en un instrumento de represión de la oposición y la disidencia afectando el conjunto de los derechos humanos.

c. Impacto sobre los derechos humanos

Cuando el estado de excepción se aplica con perversión se produce una degradación en el ámbito de aplicación de los derechos humanos.

• derechos humanos regularmente afectados: los derechos cuyo ejercicio se suspenden con mayor frecuencia son los siguientes:

− Derecho a la libertad y seguridad personal (Art. 9 Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos).

− derecho a la libertad de residencia y circulación en todo el territorio (Art.12-1

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Pacto ONU) y en menor medida, derecho a salir libremente de cualquier país y el de regresar al propio (Art. 12-2 y 4 Pacto ONU).

− derecho a la inviolabilidad del domicilio y la correspondencia (Art. 17 del Pacto ONU).

− derecho de la reunión pacífi ca y de manifestación (Art.21 Pacto ONU).− derecho a la libertad de opinión y de expresión (Art. 19 Pacto ONU).− derecho de huelga (Art. 8-d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales, el cual no prevé derogación alguna a los derechos que consagra, aún en situaciones de crisis.

− derecho a un proceso justo (Art. 14 Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos ONU).

− Derecho de habeas corpus (Art. 14 Pacto ONU).

• Detenciones arbitrarias: el ejercicio del derecho a la libertad personal (Art. 9 Pacto ONU) es el que con más frecuencia es afectado en este tipo de situaciones, al extremo de que son raras las oportunidades en que el estado de excepción no va acompañado del mismo. Reviste la particularidad de que las detenciones pueden ir desde el arresto en locales especiales a la detención en establecimientos penitenciarios, o al internamiento en campos de “reeducación” o en lugares secretos lo que da lugar a la práctica de la desaparición forzada. Estas prácticas varían de país a país en cuanto a la magnitud, duración, diversidad y complejidad de las mismas.

• Violencia generalizada: en la medida en que se acentúan las desviaciones del estado de excepción, se va ampliando el número de los derechos humanos que se afectan, llegando a alcanzar aquellos derechos fundamentales cuyo carácter es intangible (núcleo duro). Así vemos como se producen numerosos atentados al derecho a la vida con ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, desaparición forzada o involuntaria de personas, atentados a la integridad física, síquica y moral con la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes. Todo ello amenaza la existencia de la nación en el sentido del Art. 4 párrafo 1 del Pacto ONU sobre los derechos individuales.

• Impacto sobre los derechos económicos, sociales y culturales: estos derechos también se ven afectados, pues la población, por el clima de temor e inseguridad, tiende a desplazarse y buscar refugio en otras localidades, abandonando sus hogares y sus labores, o a abandonar el país. Además la represión golpea a los pequeños organismos de autoayuda que fomentan proyectos agrícolas, mejoras de los barrios, de los locales escolares, etc.

• Impacto sobre los grupos vulnerables de la población: se ha puesto de relieve que ciertas personas o grupos de persona en los Estados de Excepción de facto o Golpes de Estado se encuentran en situación particularmente vulnerable, como son los refugiados, las poblaciones autóctonas, los trabajadores migrantes, los discapacitados, los periodistas, los dirigentes sindicales, los parlamentarios, los altos funcionarios públicos, los defensores de los derechos humanos, los homosexuales, las mujeres trabajadoras y también, muy especialmente, los niños de y en la calle.

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B. EL ESTADO DE EXCEPCIÓN EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL DE HONDURAS

1. El Estado de excepción en la Constitución: sus actores

Con el título “DE LA RESTRICCIÓN O LA SUSPENSIÓN DE DERECHOS” el Capítulo III del Título IV DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES, Arts. 187 y 188, la Constitución de la República de Honduras vigente desde 11 de enero de 1982, Decreto No. 131, establece el estado de excepción.

De acuerdo al Art. 187 párrafo 1 de dicha Constitución podrá ser suspendido el ejercicio de los derechos establecidos en los artículos 69 (libertad personal), 71 (derecho de defensa), 72 (libre emisión del pensamiento), 78 ( libertad de asociación y reunión), 81 (libre circulación), 84 (legalidad arresto o detención), 93 (caución), 99 (inviolabilidad del domicilio), y 103 (respeto a la propiedad privada).

El mismo Art. 187 párrafo 1 establece los casos en que se suspenderá el ejercicio de aquellos derechos: en caso de invasión del territorio nacional, perturbación grave de la paz, epidemia o cualquier otra calamidad general.

Dicho Art. 187 párrafo 1 constitucional establece también quienes serán los actores sobre quien recae la decisión de la suspensión de los derechos mencionados: el Presidente de la República, de acuerdo con el Consejo de Ministros; con obligación de convocar al Congreso Nacional para que en un plazo de treinta días conozca el decreto que lo establece y lo ratifi que, modifi que o impruebe. Éste artículo establece además que la suspensión a que nos referimos deberá establecerse por un Decreto que contendrá: las motivaciones que lo justifi quen, la o las garantías que se restringen, el territorio que afectará la restricción y el tiempo que durará esta restricción, que no deberá exceder de cuarenta y cinco días cada vez (Art. 187 párrafo 3).

En su párrafo 4 el Art. 187 establece cuándo cesarán los efectos del Decreto de suspensión: cuando venza el plazo, restableciéndose automáticamente las garantías suspendidas, o cuando desaparezcan las causas que lo motivaron. En este último caso todo ciudadano tiene el derecho para instar a su revisión. Este párrafo 4 también estable que la restricción a las garantías no afectará el funcionamiento de los organismos de Estado, y mantiene las inmunidades y prerrogativas a sus miembros.

El Art. 188 párrafo 1 constitucional establece, por su parte, que exclusivamente, en el territorio en que fuesen suspendidas las garantías expresadas en el Art. 187, se regirá durante la suspensión por la Ley del Estado de Sitio, pero que en dicha Ley ni en otra alguna podrá disponerse la suspensión de otras garantías que las ya mencionadas. En el párrafo 2 del Art. 188 se establece la prohibición, durante la suspensión, de hacer declaraciones de nuevos delitos ni imponerse otras penas que las ya establecidas en las leyes vigentes al decretarse la suspensión (debido proceso).

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2. La Ley de Estado de Sitio: sus actores

Esta ley data del ocho (8) de febrero de 1906, reformada en abril de 1938 por Decreto No. 6 de la Asamblea Nacional Constituyente y en 2001 por el Decreto No. 39 que establece la Ley Constitutiva de las Fuerzas Armadas de Honduras. De acuerdo a ella el Estado de Sitio tiene por objeto la suspensión de algunas garantías constitucionales y establecer el fuero de guerra para juzgar y castigar ciertos delitos, conforme los procedimientos y leyes militares (Art.1°). El estado de sitio se declarará en los casos de invasión del territorio, de grave perturbación que amenace la paz pública, de epidemia o de otra calamidad (Art.2°). En caso de perturbación grave a la paz, se procurará localizar el estado de sitio al lugar o lugares en que hayan ocurrido los sucesos que la originen o tengan conexión con ellos (Art.3°), la declaratoria de estado de sitio se hará fi jándose el día en que deba comenzar a surtir sus efectos (Art. 5°).

De acuerdo al Art. 6° de dicha Ley, corresponde al Poder Legislativo la facultad de decretar el estado de sitio; pero en su receso podrá hacerlo el Poder Ejecutivo, en Consejo de Ministros, hasta por sesenta días, salvo nueva declaratoria. En todo caso debe dar cuenta al Congreso de los actos ejecutados durante la suspensión de garantías. Originariamente esta ley establecía que una vez declarada la suspensión de garantías quedarían sujetos a las autoridades militares, para su juzgamiento y castigo, los delitos de traición, rebelión y sedición, los delitos contra la paz, independencia y soberanía de la República y los delitos contra el Derecho de Gentes (Art. 7°), pero por la emisión de la Ley Constitutiva de las Fuerzas Armadas del 2001 esta facultad les fue eliminada. Aunque en esta última se reconoce el Fuero de guerra para los militares para los delitos y faltas militares, no se podrá extender su jurisdicción sobre personas que no estén en servicio activo en las Fuerzas Armadas. Si en un delito o falta estuviese implicado un civil o un militar de baja, conocerá del caso la autoridad del fuero común (Art.3).

De acuerdo al Art. 11° de la Ley del Estado de Sitio de 1906 el Poder Ejecutivo durante el estado de sitio, está investido de facultades discrecionales para restablecer la paz y la sanidad pública dentro de los límites restrictivos que esta ley impone, al imperio de la Constitución Política.

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III. LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN EN LA EXPERIENCIA NACIONAL HONDUREÑA

Las Constituciones que a través de la historia ha tenido la República de Honduras

siempre han incluido el tema de la restricción o suspensión de Derechos; sin embargo esto noHondurasHonduras, siempreH ha sido obstáculo para que, desde siempre se hayan producido las desviaciones del estado de excepción. Veremos sólo los más recientes.

A. LOS GOLPES DE ESTADO DURANTE EL SIGLO XX

1. Inestabilidad política

Desde el comienzo de su vida como sujeto de Derecho (1824) Honduras se ha caracterizado por su inestabilidad política. Incluso ocurrió el asesinato del Presidente José Santos Guardiola (1862). Después del colapso de la Federación Morazanista en 1838, el país ha atravesado por toda una serie de golpes y contragolpes de estados. Veremos los más relevantes del siglo XX.

a. Golpe de Estado de Manuel Bonilla de 1904 que disolvió violentamente el Congreso Nacional y envió a la cárcel a un grupo de líderes entre ellos, el ex Presidente Policarpo Bonilla. Manuel Bonilla fue depuesto a su vez por la Revolución Restauradora sustituyéndolo Miguel Ángel Dávila en 1907.

b. Golpe de Estado de López Gutiérrez el 1 de febrero de 1924, dio lugar a un movimiento insurrecional encabezado por Vicente Tosta y Ferrera quien lo sustituyó hasta el 1925.

c. Golpe de Estado del General Tiburcio Carías Andino (1932-1948) el cual estableció una dictadura durante 16 años.

d. Golpe de Estado de 1954 que dio lugar al gobierno de facto de Julio Lozano Díaz, el que convocó a unas elecciones fraudulentas conocidas peyorativamente como “elecciones estilo Honduras”. Lozano Díaz fue sustituido poco tiempo después por una Junta Militar de Gobierno, la que procedió a convocar a elecciones para conformar una Asamblea Nacional Constituyente que emitió la Constitución de 1957 y designó a Villeda Morales como Presidente de la República (1957-1963), así como a los integrantes de los poderes del Estado.

e. Golpe de Estado de 1972 que depuso a Ramón E. Cruz, al que sucedieron varios golpes cuartelarios dentro del período de los gobiernos militares de facto, que terminó con la convocatoria a la Asamblea Nacional Constituyente de 1981. Ésta última fue la que aprobó la actual Constitución en 1982 y emitió la Ley Electoral para practicar elecciones generales para autoridades supremas. También designó directamente al General Policarpo Paz García como Presidente Provisional y Constitucional (1981). El primer presidente electo directamente por sufragio

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universal fue el Señor Roberto Suazo Córdoba (1982), le siguió el Señor Simón Azcona (1990), el Señor Rafael Callejas (1994), el Señor Roberto Reina (1998), el Señor Ricardo Maduro (2002) y por último el Señor Manuel Zelaya Rosales (2006). Tres meses antes de que terminara su mandato Zelaya Rosales fue depuesto violentamente y expatriado, lo que ocasionó una grave crisis interna.

B. LA CRISIS DEL 28 DE JUNIO DE 200918

A las 5:00 A.M. del 28 de junio de 2009 las Fuerzas Armadas de Honduras penetraron violentamente en la casa de habitación del Señor Manuel Zelaya Rosales, Presidente Constitucional, electo en las elecciones celebradas en noviembre de 2005. Fue arrestado allí y trasladado inmediatamente al aeropuerto militar administrado por los EUA, conocido como Base de Palmerola, sito en el Departamento de Comayagua. De allí fue expatriado hacia San José, capital de la República de Costa Rica, desde donde el Señor Zelaya, en conferencia de prensa internacional, anunció que había sido víctima de un Golpe de Estado.

1. Hechos previos

a. La participación ciudadana

Durante su campaña electoral como candidato del Partido Liberal de Honduras el Sr. Zelaya había planteado la necesidad de reformar la Constitución por considerar que era una mala copia de las constituciones de 1957 y 1965 abundantes en contradicciones, pétrea en la mayoría de sus artículos, que no permite la participación efectiva del ciudadano en los procesos de decisión y solución de los problemas locales o nacionales y, lo más importante alegaba, que no responde a la realidad nacional del siglo XXI.

Después de ser juramentado como Presidente, el Señor Zelaya Rosales decidió consensuar una reforma constitucional en reuniones con diferentes sectores de la población, porque supuestamente no contaba con el apoyo de la mayoría del Congreso Nacional para esta reforma. Surge la idea de una Asamblea Nacional Constituyente y la colocación de una cuarta urna en las elecciones a realizarse el 29 noviembre de ese año, con el objeto de preguntarle al pueblo si deseaba que se convocase a una Asamblea Nacional Constituyente para emitir una nueva Constitución. La idea se colocaba al margen de la Constitución vigente porque ésta establece que ciertos aspectos de la misma no pueden ser reformados en ningún caso. Esos aspectos son: la forma de gobierno (Art. 4), el territorio nacional (Art. 19), el período presidencial (Art. 237), la prohibición de ocupar nuevamente la Presidencia de la República quien la hubiese desempeñado bajo cualquier título (Art. 239) y quienes pueden ser candidatos a la Presidencia para el período siguiente (Art. 240). Los artículos que abordan estos temas son irreformables, llamados por ello, pétreos.

18 Siguiendo a: Orellana, Edmundo, Golpe de Estado en Honduras. Un análisis Jurídico, http:://voselsoberano.com/v1/index.php?opcion=com_content&view=article&id=856%3A, Consultado el 8 junio 10, 8:30 AM

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Los sectores consultados estuvieron de acuerdo en que si el pueblo votaba por una nueva Constitución, la idea quedaría legitimada. Pero el sistema electoral reconoce únicamente tres urnas en las elecciones generales: la dedicada a la elección del Presidente, la de los diputados y la de los alcaldes. Se planteó entonces la cuestión de legalizar la colocación de esta cuarta urna. Para ello, los candidatos de los Partidos Nacional y Unifi cación Democrática, no el del Partido Liberal correligionario del ex Presidente, entusiasmados con la idea, decidieron proponer por medio de sus Diputados al Congreso Nacional, sendas iniciativas legislativas con el fi n de lograr una reforma a la Ley Electoral y que ésta permitiese la instalación de la citada cuarta urna.

b. La consulta

El Presidente Zelaya optó por un camino diferente. En lugar de remitir al Congreso Nacional el proyecto de ley para la reforma de la Ley Electoral, facultad que constitucionalmente posee el Presidente, al igual que los Diputados (Art. 213), él prefi rió preguntarle directamente al pueblo si quería esa Cuarta Urna. En Consejo de Ministros, el Presidente decidió llevar a cabo una consulta popular. El Decreto PCM-005-2009 aprobado tenía las características siguientes: preguntar al pueblo hondureño si estaba de acuerdo que en las elecciones de noviembre se colocara una urna más, al lado de la que le corresponde al Presidente, a la de los diputados y a la de los alcaldes, con el objeto de consultarle si el pueblo quería que, en el siguiente período presidencial, se convocase a una Asamblea Nacional Constituyente. Esta consulta tenía el inconveniente de que si bien la Constitución establece el Plebiscito y el Referendum (Art. 5 párrafo 2) éstos no poseían, en ese momento, una Ley Especial que determinara los procedimientos, requisitos y demás aspectos necesarios para su aplicabilidad directa.

c. Suspensión de la consulta por el juzgado de lo contencioso-administrativo

El Decreto PCM-005-2009 fue impugnado por el Ministerio Público en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, alegando que era ilegal ya que en el mismo se decía que se realizaría una “consulta” popular y la Constitución sólo reconoce como únicas consultas permitidas el plebiscito y el referéndum cuya práctica es competencia exclusiva del Tribunal Superior Electoral (Art. 5-5).

El juzgado de lo contencioso-administrativo decidió en sentencia inapelable suspender los efectos de ese Decreto del Consejo de Ministros y ordenar el decomiso del material para la Cuarta Urna. Pero no decidía la legalidad o ilegalidad del mismo. En su decisión el Juzgado no califi có de ilegal el acto, simplemente suspendió sus efectos para evitar que su realización tornara nugatorio el fallo fi nal. En aceptación de la pretensión del demandante, el Consejo de Ministros revocó el Decreto PCM-005-2009, cuyos efectos habían sido suspendidos por el juzgado. Este decreto, de todos modos, nunca adquirió efi cacia porque no fue publicado en La Gaceta, requisito exigido por la Constitución para que los actos del Estado en general surtan efectos jurídicos.

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La legislación hondureña reconoce dos tipos de sentencia: la defi nitiva y la incidental. La primera se dicta en los juicios ordinarios y, cuando ya no puede ser objeto de impugnación por el transcurso de los plazos para recurrirla, se convierte en sentencia fi rme pasada por autoridad de la cosa juzgada. La incidental se refi ere a los incidentes, que son cuestiones que se plantean dentro del juicio primario que, cuando son de previo y especial pronunciamiento, deben ser resueltas antes de que éste se decida en sentencia defi nitiva. Entre estos incidentes está la suspensión del acto impugnado en el juicio ordinario de lo contencioso-administrativo. El objeto de la suspensión es evitar que con la ejecución del acto impugnado se produzcan daños irreparables que no pueden ser revertidos por la sentencia que se dicte en el juicio principal.

d. La encuesta

Revocado el Decreto citado, el Presidente Zelaya en Consejo de Ministros, decide invocar la Ley de Participación Ciudadana que encuentra su fundamento en el Art. 5 pár. 2 Constitucional; la que había sido aprobada, a iniciativa presidencial, en la primera sesión del Congreso Nacional de su Gobierno. Esta Ley reconoce como un derecho, en su Art. 5, el mecanismo jurídico de participación denominado “iniciativa ciudadana”, concebido como un derecho del ciudadano para pedir que los titulares de los órganos del Estado soliciten, a la ciudadanía en general o a los vecinos de un municipio, opinión o propuestas de solución a los problemas colectivos que les afecten. El resultado de esta actividad no tiene carácter vinculante, pero servirá de elemento de juicio en el ejercicio de las funciones del convocante. Es en esta disposición que el presidente Zelaya y su Consejo de Ministros encontraron el asidero legal que necesitaban para que el pueblo hondureño se pronunciara sobre la pertinencia o no de la instalación de la Cuarta Urna.

Con este fundamento legal se aprobó un nuevo Decreto en Consejo de Ministros, el Número PCM-019-2009, por el cual se dispuso la práctica de una encuesta (no ya una consulta) para obtener la opinión de los ciudadanos en torno a la conveniencia de la Cuarta Urna en las elecciones de noviembre, como justifi cación para remitir el proyecto de ley al Congreso nacional. La pregunta que se haría en esta encuesta sería la siguiente: ¿está de acuerdo en que en las elecciones generales del 2009 se instale una cuarta urna en la que el pueblo decida la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente?

e. Aclaración de la sentencia

El 29 de mayo de 2009, el Juzgado de Letras Contencioso-Administrativo por petición de aclaración de la sentencia incidental, resolvió que en la materia entendían comprendidos, no sólo el acto impugnado originalmente en la demanda, sino todos los actos que en el futuro dictara el Ejecutivo con esa fi nalidad. Con ello, en la práctica, la aclaración se convirtió en una nueva sentencia, que decidía sobre actos que no eran objeto del juicio y que carecían de existencia real, por cuanto pretendía disponer sobre actos que el juez consideró que el Ejecutivo podría dictar en el futuro. Contra esta última

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sentencia se interpusieron los recursos pertinentes, pero el judicial los rechazó todos. Inusualmente, comunicaciones judiciales fueron remitidas a todas las instituciones para asegurarse de que no participarían en la encuesta, porque si lo hacían se les castigaría con todo el peso de la Ley.

El 24 de junio el Presidente Zelaya destituía al Jefe del Estado Mayor, porque éste se negó a participar en la encuesta, ya que, alegaba: mientras exista la orden judicial de suspensión de la encuesta, participar en ella es contra la ley, pues, incumpliría una orden judicial. Acto seguido renunciaron los Ministros de Defensa Nacional y se planteaban las renuncias de los Comandantes de la Fuerza Aérea, Naval y Ejército.

2. El Decreto de destitución y sustitución del Presidente

El Presidente de la República fue, por un mismo Decreto, destituido y sustituido el 28 de junio, por el Presidente del Congreso Nacional en funciones en una sesión de ese Poder del Estado, por un número aún indeterminado de Diputados a ese Congreso. La decisión se contiene en el Decreto Legislativo Número 241- 2009, el que en su parte resolutiva dice lo siguiente:

“Artículo 1. El Congreso nacional en aplicación de los artículos 4, 5, 40 numeral 4), 205 numeral 20, y 218 numeral 3, 242,321 y 323 de la Constitución de la República acuerda:

1) Improbar la conducta del Presidente de la República, ciudadano José Manuel Zelaya Rosales, por las reiteradas violaciones a la Constitución de la República y las leyes y la inobservancia de las resoluciones y sentencias de los órganos jurisdiccionales; y,2) Separar al ciudadano José Manuel Zelaya Rosales, del cargo de Presidente Constitucional de la República de Honduras,

Artículo 2. Promover constitucionalmente al ciudadano Roberto Micheleti Baín, actual Presidente del Congreso Nacional, al cargo de Presidente Constitucional de las República, por el tiempo que falta para terminar el período constitucional y que culmina el 27 de enero de 2010.Artículo 3. El presente decreto entrará en vigencia a partir de la aprobación de los dos tercios de votos de los miembros que conforman el Congreso Nacional y en consecuencia es de ejecución inmediata”.

3. Una cuestión de semántica: ¿sucesión constitucional o Golpe de Estado?

Todos los órganos del Estado, incluida la Corte Suprema de Justicia, sostienen oralmente y en sus comunicados escritos, que el 28 de junio de 2009 se produjo una “sucesión constitucional” presidencial. En ninguna disposición de la Constitución se utiliza el término “sucesión” para designar el cambio del titular del Poder Ejecutivo. La “sucesión” es un término utilizado tanto en Derecho Privado Interno e Internacional como en Derecho Público Interno o Internacional.

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a. La sucesión en Derecho privado y público interno

La sucesión en Derecho privado interno o Internacional, es una voz utilizada para referirse a la transmisión de bienes, derechos o cargas de un difunto en la persona de su heredero. Se trata, pues, de la transmisión patrimonial que se produce ya sea causa de muerte, ya sea por testamento o ab intestato.

En Derecho público interno se conoce la expresión “sucesión al trono” en las formas de gobierno monárquicas, refi riéndose a la transmisión hereditaria de la Corona, órgano constitucional que representa la unidad y continuidad del Estado. La Corona se transmite hereditariamente, como consecuencia de la muerte o abdicación del rey, en la persona que en la línea sucesoria reconocida en la Constitución (primogénito y, en su defecto, los que sigan en la línea de sucesión) tenga derechos sucesorios sobe la Corona y garantice la dinastía real. Por ejemplo, en España la Constitución se refi ere a la “dinastía histórica” en una alusión inequívoca a la Casa de Borbón, de modo que presumiblemente sólo los sucesores ligados a esa Casa Real tiene derechos sucesorios sobre la Corona Española.

b. La Sucesión de Estados en DIP

En Derecho Internacional Público la expresión “Sucesión de Estados” es utilizada para designar la sustitución de una autoridad estatal soberana por otra autoridad estatal soberana y de un orden jurídico a otro con relación a un territorio y una población dada; ella se produce a consecuencia de las modifi caciones territoriales que se producen en los Estados y entraña la transmisión de los derechos y obligaciones de un Estado a otro Estado. Las modifi caciones territoriales aparecieron después de la Segunda Guerra Mundial a raíz del desmantelamiento de los Imperios Turco y Austro - Húngaro, así como, a partir de los años cincuenta, con la descolonización, la cual afectó principalmente los imperios británico, francés y portugués. Las modifi caciones territoriales aparecieron también con la dislocación de la Unión Soviética y de la República Federal de Yugoslavia (1991) y de la desaparición de Checoslovaquia (1992). En Honduras se produjo una modifi cación territorial y la consiguiente Sucesión de Estados a raíz de la sentencia de la Corte de la Haya que resolvió la disputa con El Salvador sobre los llamados Bolsones (1992). En ninguno de estos caso de Sucesión de Estados ha habido desaparición de los componentes estatales (territorio, población, gobierno), sino solamente reorganización de cada una de ellos según un arreglo nuevo.

En algunos casos la modifi cación territorial no conlleva “Sucesión de Estado”, sino simplemente “Continuación de Estado”, a pesar de los cambios importantes de los elementos constitutivos del Estado, como es el caso de Europa del Este y el caso de Yugoslavia en que los diferentes nuevos Estados realizaron un reconocimiento mutuo.

c. La Sucesión de Gobierno en DIP

El DIP posé también la fi gura jurídica conocida como “Sucesión de Gobierno”.

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Ella se presenta cuando en un Estado ya existente llega al poder un nuevo gobierno, no mediante un procedimiento conforme al orden constitucional, sino por regla general, producto de una revolución o un golpe de estado. Si un gobierno llega al poder respetando el procedimiento establecido en su orden constitucional interno se aplica el principio de la “Continuidad de Estado”, necesario para la seguridad jurídica de las relaciones internacionales. En DIP sería pues, ab absurdo hablar de una “sucesión de gobierno constitucional”, cuando por defi nición esta fi gura jurídica implica necesariamente la ruptura del orden constitucional.

La Sucesión de Gobierno, al igual que la de Estado, no plantea el problema de creación de un nuevo sujeto del DIP. La Sucesión de Gobierno plantea problemas en cuanto a otra fi gura jurídica del DIP: el Reconocimiento.

d. La Teoría del Reconocimiento

El “Reconocimiento” es el acto jurídico por el cual los otros Estados comprueban ofi cialmente la existencia de un nuevo Estado, o el establecimiento de un nuevo Gobierno o de cualquier situación que pueda afectar las relaciones jurídicas entre Estados. Este acto expresa también el propósito de establecer relaciones jurídicas internacionales con el nuevo Estado o nuevo Gobierno reconocido.

Históricamente el tema del Reconocimiento ha dado lugar a dos posiciones en la doctrina iusinternacionalista: la primera considera el reconocimiento como un acto político o declarativo, pues un Estado o Gobierno existe por sí mismo, por el sólo hecho de cumplir con los tres elementos necesarios para su existencia como tal. El reconocimiento aquí sólo comprueba la existencia de hecho. La segunda posición considera el reconocimiento como acto jurídico o constitutivo, entonces un Estado sólo tiene existencia como tal cuando otros Estados le otorgan el Reconocimiento, lo cual hace que se convierta en sujeto de DIP, con todos los derechos y obligaciones correspondientes.

En la práctica internacional se acepta esta segunda posición: aunque el Estado esté formado de hecho, si no se le reconoce internacionalmente, no tiene existencia jurídica internacional. Ello así, porque el reconocimiento no se limita a comprobar el surgimiento del nuevo Estado o del nuevo Gobierno, sino que contribuye a la estabilización de su situación internacional y a la realización de los derechos fundamentales que le pertenecen. En efecto, la práctica judicial de algunos Estados evidencia que un Estado o Gobierno “no reconocido” carece del pleno disfrute ante tribunales nacionales de todos los derechos correspondientes a un Estado extranjero.

El Reconocimiento de un nuevo gobierno nos lleva a dilucidar sobre si los otros Estados están en el deber de reconocer o no a tales Gobiernos como representantes de sus Estados. Tradicionalmente la práctica había establecido que el reconocimiento de un nuevo gobierno era discrecional; el Estado reconociente estaba en libertad de reconocer o no al nuevo Gobierno, como un acto unilateral de soberanía.

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Actualmente la comunidad internacional de Estados y organizaciones internacionales subordinan su reconocimiento a un nuevo Gobierno si éste cumple con ciertas condiciones prescritas por la misma comunidad: respeto al principio de autodeterminación de los pueblos, respeto al Estado de Derecho, de la democracia y, sobretodo, de los derechos humanos y de los derechos de las minorías. Estos son los llamados principios de “legitimidad democrática”.

Los principios de “legitimidad democrática” tienden hoy a modificar la naturaleza del Reconocimiento: institución tradicionalmente discrecional, utilizada clásicamente con fi nes políticos, hoy deviene el instrumento jurídico de una “sanción” que obedece a la aplicación internacional de “no-reconocimiento” de estos citados nuevos Gobiernos.

En efecto, el “no-reconocimiento” aparece hoy como “sanción mínima” impuesta por los miembros de la comunidad internacional para el nuevo gobierno autor de un acto contrario al Jus Cogens, que como ya vimos, son los principios esenciales para la supervivencia de la referida comunidad.

Se acepta hoy que una obligación de “no-reconocimiento” se impone a los Estados Miembros de la ONU, de la OEA con su Carta Democrática, frente a situaciones atentatorias a los principios fundamentales sobre los cuales se crearon estas organizaciones: igualdad soberana, renuncia a la amenaza o al uso de la fuerza, respeto al derecho de los pueblos a su autodeterminación, respeto a los derechos humanos y a sus libertades fundamentales.

En el aspecto jurídico el “no-reconocimiento” conlleva: rompimiento de relaciones diplomáticas, pues no hay intercambio de legaciones diplomáticas o consulares; invalidez de leyes y actos del Gobierno no-reconocido, pues los documentos expedidos por el régimen de facto no pueden hacerse valer ante el Gobierno que no reconoce, considerándose como no ocurridos; inmunidad de jurisdicción, pues el Gobierno no-reconocido es inmune a la jurisdicción extranjera o internacional, es decir, no puede ser demandado en juicio; incapacidad para demandar en juicio, pues se le niega a estos gobiernos la capacidad para demandar ante un tribunal extranjero o internacional; se le aplica la doctrina del “Acto de Estado”, la cual relacionada con las anteriores, consiste en que los tribunales de un Estado no-reconociente (por ejemplo, Estados Unidos de América) no deben conocer los actos del gobierno no-reconocido (por ejemplo, Cuba) realizados dentro del territorio del Estado no reconocido (Cuba), por más que afecten a los nacionales del Estado del tribunal del foro (EUA). La consecuencia está en que el Poder Judicial debe deferencia al Poder Ejecutivo en la conclusión de sus relaciones exteriores19.

19 Ver Sepúlveda. César, Derecho Internacional, editorial Porrúa, 22° edición, México, 2000, p. 267

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4. Legalidad o no de la destitución y sustitución del Presidente Zelaya

a. De la destitución del ex Presidente Zelaya

En Ciencias Jurídicas se entiende por legalidad todo acto o hecho que es acorde con la Ley. Trataremos de analizar si, según nuestro juicio, hubo legalidad en la actuación del ex Presidente Zelaya y en su destitución y sustitución.

El Congreso Nacional en aplicación de los Artículos 4, 5, 40-4),205-20 , 218-3, 242, 321, y 323 de la Constitución emitió el Decreto legislativo Número 241-2009 destituyendo y sustituyendo al Presidente Zelaya Rosales. Leyendo estos artículos (Cf. Constitución de 1982) encontramos que:

El Art. 4 Constitucional se refi ere a la forma de gobierno, estableciendo que es republicana, democrática y representativa, que se ejerce por tres poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial y que éstos son complementarios e independientes entre sí y sin relaciones de subordinación; también establece la alternabilidad en el ejercicio de la presidencia y recalca que es obligatoria, constituyendo la violación de esta obligatoriedad, como traición a la Patria.

El Art. 5 constitucional establece en su párrafo 1°, el principio en que debe sustentarse el Gobierno: la democracia participativa de la cual se deriva la participación de todos los sectores políticos en la administración pública; a continuación el párrafo 2° establece como mecanismo de consulta a los ciudadanos el referéndum y el plebiscito y se refi ere a una Ley Especial que determinará los procedimientos, requisitos y demás aspectos necesarios para el ejercicio de las consultas populares. También nos explica este artículo, párrafo 3°, que el referéndum se convocará sobre una Ley Ordinaria o una norma constitucional o su reforma aprobada para su ratifi cación o desaprobación por la ciudadanía. Este párrafo también establece que el plebiscito se convocará solicitando de los ciudadanos un pronunciamiento sobre aspectos constitucionales, legislativos o administrativos, sobre los cuales los Poderes Constituidos no hayan tomado ninguna decisión previa. El párrafo 4° de dicho Artículo 5 establece quienes tendrán iniciativa para que el Congreso Nacional conozca de las peticiones de la consulta : por lo menos diez Diputados, el Presidente de la República en resolución del Consejo de Secretarios de Estado o el seis por ciento de los ciudadanos, inscritos en el Censo Nacional Electoral, habilitados para ejercer el sufragio, mediante sus fi rmas y huellas dactilares debidamente comprobadas por el Tribunal Supremo Electoral; si el Congreso Nacional aprobara con el voto afi rmativo de las dos terceras partes de la totalidad de sus miembros la petición de consulta dicho Congreso Nacional deberá emitir un Decreto para determinar los extremos de la consulta y ordenará al Tribunal Supremo Electoral, la convocatoria a la ciudadanía para el referéndum o el plebiscito.

El párrafo 5° del Art. 5 analizado, establece que únicamente el Tribunal Supremo Electoral podrá convocar, organizar y dirigir la consulta a los ciudadanos. El párrafo 6° establece para los ciudadanos la obligatoriedad del sufragio para las consultas. El párrafo 7° nos dice que no podrán ser objeto de referéndum o plebiscito los proyectos de consulta orientados a reformar el Art. 374 Constitucional; este último artículo

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prohíbe tajantemente la reforma del artículo 373 el cual se refi ere a las reformas de la Constitución, estableciendo que dichas reformas sólo podrán decretarse por el Congreso Nacional, en sesiones ordinarias, con dos tercios de votos de la totalidad de sus miembros, debiendo ratifi carse por igual número de votos por la subsiguiente legislatura ordinaria.

El Art. 374 continúa estableciendo la prohibición de reformar dicho artículo, así como los artículos constitucionales que se refi eren a la forma de gobierno, al territorio nacional, al período presidencial, a la prohibición para ser nuevamente Presidente de la República al ciudadano que lo haya desempeñado bajo cualquier título y el referente a quienes no pueden ser Presidente de la República por el período subsiguiente. En su párrafo 5° el Art. 5 constitucional continúa diciéndonos que tampoco pueden ser objeto de consultas, los asuntos relacionados con cuestiones tributarias, crédito público, amnistía, moneda nacional, presupuestos, tratados y convenciones internacionales y conquistas sociales. Corresponde al Tribunal Supremo Electoral, nos dice el párrafo 6°, informar al Congreso Nacional en un plazo de diez días, los resultados de dichas consultas ciudadanas, el cual será de cumplimiento obligatorio a condición de que hayan participado el cincuenta y un por ciento de los ciudadanos inscritos en el Censo Nacional Electoral al momento de practicarse la consulta y si el voto afi rmativo logra la mayoría de votos válidos. Por el párrafo 7° se prohíbe realizar consultas sobre los mismos temas, cuando el resultado de la votación no es afi rmativo. El párrafo 7° manda al Congreso Nacional poner en vigencia las normas que resulten de la consulta y el párrafo 8° establece la imposibilidad para el Presidente de la República de vetar y obligación de promulgar.

Por su parte, el Art. 40, numeral 4) de la Constitución nos dice que todo ciudadano tiene la obligación de desempeñar, salvo excusa o renuncia con causa justifi cada, los cargos de elección popular.

El Art. 205, numeral 20 constitucional nos dice que dentro de las atribuciones del Congreso Nacional está la de aprobar o improbar la conducta administrativa del Poder Ejecutivo, Poder Judicial, Tribunal Supremo Electoral, Tribunal Superior de Cuentas, Procuraduría General de la República, etc.

El Art. 218, numeral 3, constitucional, establece que el Poder Ejecutivo no podrá sancionar ni vetar los Decretos que el Poder Legislativo emita referentes a la conducta del dicho Poder Ejecutivo.

El Art. 242 Constitucional establece lo referente a la suspensión del ejercicio del cargo de Presidente por su ausencia y establece también quiénes serán sus sustitutos durante el período en que se encuentre ausente. Este artículo establece dos tipos de ausencias en las que puede incurrir el Presidente: las ausencias temporales y las ausencias absolutas. Por ausencias temporales se entiende los viajes del Presidente al exterior del país por un período no mayor de quince días (Art. 241 Const.); en este caso el Presidente no necesita autorización de nadie para ausentarse y lo sustituirá en sus funciones uno de los tres Designados. Si la ausencia fuera mayor de quince días, el Congreso Nacional o su Comisión Permanente le otorgarán el permiso de ausentarse.

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Cabe aquí también como ausencia temporal las ausencias que se produzcan cuando un juez competente decrete auto de prisión al Presidente por delito que merezca pena mayor; y es temporal porque la defi nición de su situación se obtendrá hasta que se dicte la sentencia defi nitiva y, si se determina su inocencia, retornará a su cargo. En este último caso se suspende el ejercicio del cargo de Presidente porque se le suspende su calidad de ciudadano (Art. 41 Constitución) y la licencia será dada por el Congreso nacional, prevista por el Art. 205-12, para cualquier circunstancia que se justifi que.

Es ausencia absoluta todos aquellos supuestos en los que el Presidente se retire defi nitivamente de su cargo. La muerte, la renuncia y la inhabilitación judicial son circunstancias que separan al Presidente de su cargo de modo defi nitivo, absoluto.

La aceptación de la renuncia es discrecional y corresponde al Congreso nacional otorgarla (Art. 205-12). La inhabilitación, que es una pena accesoria a la pena de reclusión, puede ser especial o absoluta: la primera procede en caso de ilícito con penas menores de cinco años, y se aplica para un determinado derecho político (Art. 49 Código Penal); la segunda procede cuando el ilícito merezca pena mayor de cinco años y se aplica para todos los cargos públicos (Art. 48 Código Pena). En este caso la suspensión del ejercicio de la Presidencia deriva de una decisión judicial.

En ausencia absoluta del Presidente, uno de los tres Designados Presidenciales ejercerá la titularidad del Poder Ejecutivo por el tiempo que le falta al Presidente para terminar el período constitucional. Pero si también faltare de modo absoluto los tres designados presidenciales, el Poder Ejecutivo será ejercido por el Presidente del Congreso Nacional y, a falta de éste, por el Presidente de la Corte Suprema de Justicia, por el tiempo que faltare para terminar su período constitucional.

Este Art. 242 de la Constitución contiene también otras precisiones sobre la sustitución del Presidente o designados si la elección no estuviese declarada un día antes del veintisiete de enero.

El Art. 321 constitucional establece que todos los servidores del Estado sólo tienen las facultades que expresamente le confi eren las leyes y que el acto que ejecuten fuera de la ley es nulo e implica responsabilidad.

Analizando los artículos citados en el Decreto 241-2009 por los que se destituyó y sustituyó al Presidente Manuel Zelaya Rosales podemos colegir que si bien él quiso sustentar su Gobierno en los principio de la democracia participativa que establece el párrafo 1° del Art. 5 constitucional, incurrió en ilegalidad al violar el párrafo 4 de dicho artículo 5 al no tomar en cuenta que la Ley Especial que determinaría los procedimientos, requisitos y demás aspectos necesarios para el ejercicio de las consultas populares no estaba todavía emitida, sólo existía como proyecto, y por lo tanto no había la posibilidad de aplicar el citado párrafo 4 que estable el referéndum y plebiscito.

Por otra parte, el Presidente Zelaya incurrió en ilegalidad al violar el párrafo 4 del citado Art. 5 que reza que es el Congreso Nacional quien aprobará si ha lugar o no a la consulta popular, a petición de por lo menos diez Diputados, del Presidente de la

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República o el 6% de los ciudadanos censados y habilitados para ejercer el sufragio y, una vez aprobada la petición, él emitirá un Decreto para ordenar al Tribunal Supremo Electoral convocar, organizar y dirigir las consultas a los ciudadanos, único órgano estatal que posé, con exclusividad, la facultad para ello.

En cuanto al párrafo 7 del Art. 5 citado, que establece prohibición de reformar el Art. 374 de la Constitución, entendemos que el ex Presidente Mel no lo violó puesto que la Cuarta Urna que él proponía era, no para reformar dicho artículo, sino para un sí o un no a una Asamblea Constituyente reformadora de la Constitución y esta reforma está permitida en el Art. 373 constitucional. Este artículo establece que será el Congreso Nacional quien decretará la reforma a la Constitución, en sesiones ordinarias, con dos tercios de votos de la totalidad de sus miembros. La reforma a la Constitución por el Congreso Nacional se hará en sesiones ordinarias y no se necesita una Asamblea Constituyente.

Podríamos preguntarnos ¿por qué el ex Presidente Zelaya no ejerció la facultad que todo Presidente posee de iniciativa de ley y no sometió al Congreso Nacional la Ley Especial que regularía el plebiscito y el referéndum? ¿Por qué el ex Presidente necesitaba una Asamblea Nacional Constituyente para reformar la Constitución, si su reforma está prevista en el Art. 373? El temor a las respuestas a estas preguntas es, probablemente, lo que ocasionó su destitución y sustitución. Supuestamente los Diputados, los Magistrados de la Corte Suprema y la cúpula de la Fuerzas Armadas, unidos a la empresa privada, temieron que, por la insistencia de la Cuarta Urna y la Asamblea Constituyente, el ex Presidente Zelaya planeaba a futuro darse un “autogolpe”, el cual, como ya vimos (Cf. Supra p. 48), implica la destitución de los representantes de todos los demás órganos del Estado y la reorganización de estos órganos en un nuevo orden jurídico. En efecto, se comentaba insistentemente en la calle y en los pasillos de las ofi cinas públicas, que el ex Presidente Zelaya y su Consejo de Ministros denunciaban que en las manos del Congreso Nacional se acumula el verdadero poder estatal, ya que todo debe ser aprobado y ordenado por dicho Congreso Nacional. Los Poderes Ejecutivo y Judicial, supuestamente, según dichos comentarios, están bajo la subordinación del Poder Legislativo y no existe una verdadera distribución de poder como lo ideó el político-fi lósofo Montesquieu en su obra “El Espíritu de las Leyes”20, tomado hoy como fundamento para el ejercicio de la democracia representativa.

Supuestamente, fue este temor de los centros de poder nacionales hondureños y su desconocimiento de la nueva realidad internacional post-guerra fría, que dio origen a la destitución y sustitución por Golpe de Gobierno del ex Presidente Zelaya. Consideramos que su destitución fue ilegal, porque en ningún artículo de la Constitución ni de ninguna otra norma jurídica nacional se autoriza la separación o destitución del cargo ni del Presidente, ni de los Diputados, ni de los Magistrados de la Corte Suprema. Por tanto, ningún titular de un Poder del Estado puede ser separado de su cargo antes de que fi nalice el período para el que fue electo, a menos que se haya producido una ausencia absoluta (Art.205-20). Y, si bien el Art. 205-20 autoriza al Congreso Nacional a “aprobar o improbar la conducta administrativa del Poder Ejecutivo, Poder Judicial, Tribunal Supremo Electoral, Tribunal Superior de Cuenta, etc.” El referido artículo no

20 Ver Montesquieu, Charles-Louis de Secondat, De l’esprit des lois, Paris, édition de La Pléiade, 1972.

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autoriza la separación o destitución del cargo del titular de ninguno de estos Poderes. La aprobación o improbación se refi ere a la conducta administrativa de los titulares de estos órganos, no a identifi car hechos o actos ilícitos cometidos por ellos, a deducirle responsabilidad penal y mucho menos a ejecutar condena. Según nuestra Constitución, única y exclusivamente compete al Poder Judicial la potestad de impartir justicia (Art. 303, párrafo 1) y aplicar las leyes a casos concretos y ejecutar lo juzgado (Art. 304). Si un Presidente comete violación de la legislación, es al Poder Judicial a quien le corresponde juzgar su comportamiento y determinar si efectivamente incurrió en algún ilícito. El Congreso Nacional violentó la Constitución al arrogarse facultades privativas del Poder Judicial, al califi car de ilícitos los supuestos actos del Presidente Zelaya, al declararlo culpable de haberlos cometido y ejecutarle la sentencia de expatriación, la cual, por otra parte, está prohibida por el Art. 102 Constitucional, que reza: “ningún hondureño podrá ser expatriado ni entregado por las autoridades a un Estado extranjero”. En caso de que un Presidente sea acusado de cometer ilícito, es a la Corte Suprema a quien le compete conocer de los procesos incoados contra los altos funcionarios del Estado y los Diputados (Art. 313-2).

b. De la sustitución del ex Presidente Manuel Zelaya

Los titulares de los tres Poderes del Estado pueden vacar de sus cargos antes de que terminen sus respectivos períodos, en caso de renuncia, muerte o inhabilitación judicial (Art. 205-12 Constitucional). Se considera que hay una ausencia temporal o absoluta de uno de ellos cuando se presenta uno de estos casos y se autoriza al Poder Legislativo a sustituirlo.

La sustitución del ex Presidente Zelaya fue dispuesta por el Congreso Nacional sin que se dieran los supuestos previstos para ello en la Constitución. No podía alegarse ausencia temporal porque ninguna de las causales constitucionales se produjo. Incluso, la que se deriva del auto de prisión, no se produjo, pues, el ex Presidente Zelaya ni siquiera fue llevado a la presencia judicial. Tampoco se puede alegar ausencia absoluta, porque él no había renunciado, ni muerto ni fue inhabilitado judicialmente.

5. Efectos del estado de excepción de facto del 28 de junio de 2009 en adelante

De acuerdo a los Informes Finales presentados, después de haber realizado visitas in loco por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el 30 de diciembre de 200921, por el Relator Especial ONU22, por las ONGs hondureñas, todos coincidentes, se comprueba que el 28 de junio de 2009 a raíz del derrocamiento por Golpe de Estado (Gobierno) del Presidente Manuel Zelaya Rosales se produjo en Honduras un estado de excepción de facto decretado ilegítimamente por las autoridades de facto e implementado por las fuerzas de seguridad pública el cual fue utilizado desde el mismo día del Golpe de Estado como un mecanismo de control de la ciudadanía. En

21 http://www.cidh.org Honduras: Derechos Humanos y Golpe de Estado, consultado el 20 /6/10, 11:AM.22 Doc ONU A/HRC/13/66 del 3 de marzo de 2010.

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este contexto y como consecuencia del uso desproporcionado de la fuerza por parte de las fuerzas de seguridad para reprimir manifestaciones públicas, se produjeron los siguientes efectos negativos:

a. Efectos negativos sobre la Constitución y el Estado de Derecho

Individualmente y en los foros internacionales se condenó la ruptura del orden democrático al violentarse la Constitución. Los órganos del sistema de la ONU, Interamericano y del Sistema de la Integración Centroamericana (SICA) reiteraron que la democracia representativa es la forma de organización política explícitamente adoptada por la Comunidad Internacional y es condición indispensable para la estabilidad, la paz y el desarrollo de las distintas regiones del mundo. Los países miembros de estos sistemas reforzaron su compromiso con los regímenes democráticos, cuyos elementos esenciales son, entre otros, el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales; el acceso al poder y su ejercicio con sujeción al Estado de Derecho; la celebración de elecciones periódicas, libres, justas y basadas en el sufragio universal y secreto como expresión de la soberanía del pueblo; el régimen plural de partidos y organizaciones políticas, así como la separación de los poderes públicos. Igualmente afi rmaron su compromiso con los mecanismos implementados para prevenir y responder frente a situaciones que afecten el desarrollo del proceso político institucional democrático.

b. Efectos negativos sobre los derechos humanos del Presidente destituido

En cumplimiento de sus obligaciones de promoción y protección de los derechos humanos, los organismos internos e internacionales en forma continua observaron y dieron seguimiento a la situación de los derechos fundamentales del ex Presidente y de su familia, los cuales denunciaron sobre los hostigamientos y la campaña de desprestigio que el gobierno de facto aplicaba contra ellos.

En los informes ofi ciales rendidos por los organismos internos no gubernamentales (ONGs) defensores de los derechos humanos en Honduras quedó establecido que si el señor Zelaya cometió los delitos que se le imputaron (Abuso de Autoridad, Traición a la Patria y otros) debió ser juzgado con las formalidades que establecen la Constitución, las leyes secundarias nacionales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto de San José sobre el mismo tema.

En cuanto a las normas constitucionales, según dichas ONGs, no se respetaron en el caso Zelaya Rosales las siguientes disposiciones: El Art. 69 de la Constitución que establece que la libertad personal es inviolable y sólo con arreglo a las leyes podrá ser suspendida temporalmente. El Art. 81 que consagra el derecho de libre circulación. El Art. 89 de la Constitución que garantiza que toda persona es inocente mientras no se haya deducido responsabilidad por autoridad competente. El Art. 90 constitucional que establece que nadie puede ser juzgado sino por juez competente. El Art. 99 de la Constitución que establece que el domicilio es inviolable. El Art. 102 constitucional que prohíbe la expatriación.

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En cuanto a las leyes secundarias, aducen, que no se respetaron los artículos los 418 y 419 del Código Procesal Penal, que como norma adjetiva, determina la forma y el procedimiento con los que puede ser juzgado un alto funcionario del Gobierno.

Respecto de los compromisos internacionales, agregan, tanto las organizaciones internacionales como las ONGs nacionales citadas, que se le violentaron al ex Presidente Zelaya: el Art. 9 Pacto ONU y el Art. 7 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos o Pacto de San José que establecen, de forma idéntica, que todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal; que nadie podrá ser sometido a detención o prisión ni podrá ser privado de su libertad salvo causas fi jadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido; que toda persona detenida o presa será llevada sin demora ante un juez o funcionario autorizado por la ley para impartir justicia y tendrá derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad; que toda persona que sea privada de libertad por detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal a fi n de que éste decida sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si fuese ilegal y que; toda persona ilegalmente detenida o presa tendrá derecho efectivo a obtener reparación.

Por su parte el Protocolo de Tegucigalpa a la Carta de la ODECA que establece en su Art. 4-a), dentro de los principios que regirán el SICA, la tutela, promoción y defensa de los derechos humanos también, argumentan los Informes Ofi ciales citados, fue violentado.

Se informa también en los documentos mencionados, acerca de la existencia de una situación de persecución contra los miembros del gabinete del ex Presidente Zelaya, las agresiones que sufrieron varios Diputados, ex Diputados y un candidato a la presidencia.

c. Efectos negativos sobre los derechos humanos de los grupos opositores al nuevo gobierno

De acuerdo a los informes ofi ciales citados con anterioridad, se observó la existencia de un patrón de uso desproporcionado de la fuerza pública, detenciones arbitrarias, muertes de personas y hasta torturas, en algunos casos. Así, argumentan, a partir de la toma del poder, las autoridades de facto adoptaron medidas que tuvieron un impacto negativo sobre los derechos humanos de los habitantes del país. Una de sus primeras medidas fue la suspensión de las garantías constitucionales de libertad personal, detención e incomunicación, libertad de asociación y reunión y libertad de circulación. El estado de excepción, carente de base legal y anunciado en una rueda de prensa, se aplicó en forma arbitraria y desproporcionada, sin que existiese justifi cación de su razonabilidad. La falta de legitimidad de origen del gobierno de facto y la ausencia de los requisitos de forma y de fondo para la adopción de la medida, contravino lo estipulado en el Art. 4 Pacto ONU y en el Art. 27 Pacto San José.

La utilización arbitraria del estado de excepción se vio acompañada de la militarización del territorio nacional, del establecimiento de retenes militares y policiales

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en las principales carreteras del país y de toques de queda continuos en todo o en partes del territorio, con el objeto de impedir la movilización a manifestantes a favor del ex Presidente Zelaya. El uso discrecional de bombas lacrimógenas, tanquetas de agua, balas y golpes propinados con bastones ofi ciales dejaron como saldo cientos de personas lesionadas y algunas heridas de gravedad, 128 muertes y miles de detenidos por violación del toque de queda. Esto, sumado a las condiciones en las que permanecieron las personas detenidas implicó sometimiento de miles de personas a tratos crueles, inhumanos y degradantes. En este contexto, las detenciones tuvieron un impacto diferenciado en las mujeres, quienes en muchos casos fueron objeto de violación sexual. Así mismo, otros grupos minoritarios, como la etnia garífuna, los miembros de la comunidad gay y los extranjeros, fueron objeto de prácticas discriminatorias. Varios medios de comunicación radiales y televisivos y una empresa privada de telefonía celular opositores al gobierno efímero no pudieron transmitir y posteriormente fueron cerrados. Además periodistas y dirigentes del movimiento de la resistencia fueron fuertemente reprimidos. Por todo ello se provocó un clima de inseguridad e incertidumbre en la población.

d. Efectos negativos sobre el principio internacional de “Legitimidad Democrática”. Aplicación de contra-medidas

La comunidad internacional rechazó unánimemente el golpe de Estado en Honduras. Las autoridades de facto no fueron reconocidas ni por los Estados individualmente ni por las Organizaciones Internacionales que agrupan el conjunto de los Estados, por haber violado el principio que se conoce como de “Legitimidad Democrática” y que implica el respeto del Jus Cogens imprescindible para mantener la paz y la seguridad internacionales (libre determinación de los pueblos, renuncia a la amenaza o al uso de la fuerza, respeto a los derechos humanos). En consecuencia a Honduras se le aplicaron contra-medidas, tanto de parte de los Estados individualmente, como de los Organismos Internacionales de los cuales es Estado Miembro.

• Las contra - medidas individuales

El rechazo de los otros Estados pertenecientes a la comunidad internacional, por cuanto no reconocieron a las autoridades de facto, fue manifi esto al aplicar como sanción al nuevo gobierno el “no - reconocimiento”; llamaron a sus representantes diplomáticos y consulares, suspendiendo así, toda relación diplomática y consular con Honduras.

En efecto, como consecuencia de la descentralización de la comunidad internacional, cuyos miembros (los Estados), individualmente poseen igual soberanía y el poder de crear el derecho común e interpretar su esencia, es lógico que el “derecho de hacerse justicia a sí mismo” sea reconocido a todos cuando ellos consideran que han sido víctimas de un daño material o de un perjuicio jurídico al negarse su autor a darle reparación.

Tradicionalmente el ejercicio por un Estado de las contra-medidas de retorsión y represalia han sido aceptadas por el DIP como un derecho que puede ejercer el

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Estado cuando considera que algún ilícito cometido por otro Estado lo afecta. Se les llama así, contra-medidas, porque ellas surgen en respuestas o réplica a la violación inicial del Derecho cometido por otro Estado.

En el lenguaje corriente hay tendencia a confundir estos términos. Ciertamente ambas tienen puntos en común: son medidas tomadas como reacción al hecho ilícito cometido por otro Estado afectando los derechos subjetivos del Estado reactor; ambas pretenden ejercer presión sobre un Estado determinado, a fi n de que este último respete los derechos del Estado que ha sufrido el perjuicio y ambas son medidas de ejecución forzadas en el contexto de reciprocidad. Como ejemplo de medida de retorsión citemos el caso de la suspensión o ruptura de relaciones diplomáticas y como ejemplo de medida de represalia la interrupción de los acuerdos comerciales.

Pero la diferencia entre retorsión y represalia aparece en cuanto a su contenido y su naturaleza jurídica: la retorsión es una medida intrínsecamente lícita, que se inscribe en el cuadro de las competencias reconocidas al Estado por el DIP. El llamado de sus embajadores acreditados por los terceros Estados para protestar por las actuaciones del receptor se inscribe en este cuadro y, en consecuencia, es lícito. La represalia, al contrario, es un acto intrínsecamente ilícito, tomada por un Estado lesionado en reacción a un acto ilícito inicial de otro Estado. Aunque es un acto ilícito, los Estados la han ejercido, desde siempre, libremente, porque ella no es constitutiva de responsabilidad. La defi nición adoptada por el Instituto de Derecho Internacional en 1934 es hoy válida: “las medidas de constreñimiento, derogatorias de las reglas ordinarias del derecho de gentes, decididas y tomadas por un Estado, en respuesta a actos ilícitos cometidos en su prejuicio por otro Estado, y que tiene por fi n imponer a éste, por el ejercicio de presión, a manera de daño, el retorno a la legalidad” 23. Un ejemplo de represalia contemporánea es ofrecido por la decisión de Estados Unidos de América de tomar, a título de depósito, los haberes públicos iraníes en bancos norteamericanos en reacción al mantenimiento de diplomáticos americanos como rehenes.24

La represalia, para ser aceptada por el DIP, debe constar de tres elementos : debe ser no-militar (Art. 2 párrafo 4 Carta ONU); debe poseer un carácter excepcional, aplicada sólo cuando el regreso a la normalidad no puede ser obtenido por procedimientos pacífi cos y; debe existir proporcionalidad entre la infracción a la cual se reacciona y la reacción misma.

• Las contra-medidas colectivas (ONU, OEA, FMI, BCIE)

Las Organizaciones Internacionales en las cuales Honduras es Estado miembro, también le impusieron contra-medidas. La ONU, la OEA, el SICA, el FMI, el Banco Centroamericano de Integración Económica (BCIE). Igualmente la Unión Europea suspendió su ayuda fi nanciera a Honduras.

23 Anuario del Instituto de Derecho Internacional, 1934, París, Pedone, p. 162 – 166.24 Ver Julliar, P., Chroniques de droit internactional économique, Annuaire Français de Droit International, 1979, p. 615

- 629 citado por Dupuy, Pierre-Marie, Droit internacional public, op. cit. p. 466.

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Desde inicios de los años ochenta las organizaciones internacionales han tomado una serie de contra-medidas con el fi n explícito de responder a la violación de obligaciones internacionales de importancia fundamental para la comunidad internacional. Debemos hacer notar que han tomado contra-medidas aunque dichas Organizaciones no hayan sufrido personalmente ningún daño directo del hecho de acciones ilícitas, pero que, por la importancia y la naturaleza de las obligaciones violadas, constituyen un atentado a una obligación “erga omnes”, considerando así a todo Estado como deudor frente a todos los otros. Se trata de obligaciones que se derivan de una norma imperativa del DIP o Jus Cogens. Fue el caso, por ejemplo, de las medidas tomadas contra Argentina en 1982 por el hecho de la ocupación por ella de las Islas Malvinas o en el caso del Golfo Pérsico donde, por decisión 687 y 706 del Consejo de Seguridad se organizó bajo el control directo de la ONU una responsabilidad por agresión contra Irak.

Es usual que los Organismos Internacionales también apliquen contra-medidas cuyas formas pueden variar. Pueden ser de tipo político, suspendiendo la participación activa del Estado sancionado en las actividades de dicha Organización, o pueden ser económicas, suspendiendo directamente la Organización la ayuda fi nanciera al Estado violador, o solicitándole a los otros Estados Miembros el bloqueo económico que implica la suspensión de intercambios comerciales o el llamado bloqueo pacífi co que implica la prohibición de entrada al puerto a los buques de la bandera del Estado culpable o el embargo o retención de esos buques cuando se encuentran dentro de la jurisdicción del Estado lesionado.

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IV. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

Como hemos podido analizar a lo largo de esta investigación, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha infl uenciado grandemente las legislaciones internas de los Estados del mundo. Honduras también ha benefi ciado de estas normas internacionales y posee hoy día un coordinado cuerpo de normas sobre la materia, el cual permite, en principio, que los habitantes del país, ciudadanos y extranjeros, tengan el goce y el ejercicio de dichos derechos.

Asimismo, notamos que la tradicional inestabilidad política y jurídica del país tiene la peligrosa tendencia a que la excepción se transforme en la regla. En efecto, el Golpe de Estado perpetrado contra el ex Presidente Señor Manuel Zelaya Rosales y la violación que conllevó a la normativa jurídica nacional e internacional sobre los derechos humanos parece inscribirse perversamente en el destino histórico de la nación. A pesar de las protestas internas de la población y de las sanciones impuestas individualmente por los otros Estados y por las organizaciones internacionales que conforman la comunidad internacional, contra las autoridades de facto, hemos observado que fueron insufi cientes e inefectivas para el caso concreto, por cuanto el Golpe de Estado no fue revertido.

Esto nos lleva a refl exionar sobre los retos que enfrenta, tanto la legislación interna del país como la internacional para lograr una mayor efectividad en la protección de los derechos humanos.

Es evidente, en el plano internacional, la necesidad de conjugar mecanismos jurídicos, políticos y hasta económicos, para asegurar que en el interior de los Estados se cumplan las obligaciones que han contraído de respetar y garantizar los derechos humanos en sus respectivas jurisdicciones. Es responsabilidad de los órganos de protección internacionales, con el apoyo de la sociedad civil comprometida, innovar respecto de la aplicación de los controles previstos y velar por el fortalecimiento de la supervisión del cumplimiento de las recomendaciones y decisiones que se generan dentro de sus competencias. Es notorio que si el estado de excepción decretado por las autoridades efímeras tuvo tal impacto negativo sobre los derechos humanos es porque no se respetaron las normas que lo regulan. Los órganos de supervisión deben mantenerse vigilantes de las actuaciones de las autoridades hondureñas, y responder de forma inmediata ante cualquier intento de éstas de reprimir y acallar la crítica, o restringir arbitrariamente los derechos de quienes piensan diferente.

El Golpe de Estado, o más precisamente, el Golpe de Gobierno, que se produjo en Honduras signifi có un gran retroceso en la vida democrática del país. La reconstrucción del Estado de Derecho no es tarea fácil, y todavía no existen las condiciones para afi rmar que las autoridades hondureñas tienen la posibilidad de cumplir con ese objetivo. Fácilmente lo ocurrido en este país puede reproducirse en otros países de la región, o incluso, nuevamente aquí. Así las cosas, la vigilancia permanente, el acompañamiento con condiciones y la condena fi rme, son aspectos que deben caracterizar la labor de los organismos internacionales, en especial de la Comisión Interamericana de derechos humanos.

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En el plano nacional es de hacer notar que la crisis del 28 de junio de 2009 puso de manifi esto la fragilidad del sistema político y jurídico hondureño y que la Cuarta Urna sólo fue el detonante. Las instituciones públicas no han cumplido el papel de articuladoras de un pacto social que otorgue legitimidad a la acción estatal.

Convendría señalar algunos desafíos que enfrenta Honduras : a) repensar y reconstruir el sistema de justicia y Estado de Derecho, a fi n de desarraigar la partidocracia, la impunidad y el doble estándar con que suele moverse la acción institucional; b) asegurar el papel adecuado de las fuerzas armadas y la policía, en especial en los momentos de confl ictos; c) reforzar los mecanismos de control interno de los derechos humanos para garantizar una adecuada aplicación de las normas que lo regulan; d)juzgar a los responsables de la violación sistemática de derechos humanos y reparar satisfactoriamente a las víctimas, cuando sea el caso; e) reconocimiento y garantías para que se aseguren los derechos de libre expresión, asociación y movilización del nuevo actor surgido durante la crisis: la Resistencia, a fi n de propiciar su inclusión y potencialidad democrática; f) propiciar un verdadero proceso incluyente que ponga freno a la concentración de la riqueza y active las oportunidades de movilidad social. Una Asamblea Nacional Constituyente es necesaria para incorporar a los actores históricamente excluidos; g) los medios de comunicación deben ser garantes del pluralismo y la aceptación, en lugar de voceros de los grupos de poder que pretender controlar al Estado; h) ajustar el diseño de la institucionalidad internacional, para que ella cuenta con instrumentos efi caces para mediar en confl ictos.

Si bien el régimen de facto se sostuvo hasta el 27 de enero de 2010, esa victoria puede califi carse de pírrica, pues produjo el quiebre de la economía del país; se empobreció aún más, si posible, la clase pobre, agrandándose la brecha entre ricos y pobres, y se agrietó la hegemonía de la clase dominante, llevando al país a una situación de mayor vulnerabilidad. Aunque la crisis hondureña haya sido califi cada como de “baja intensidad”, si no se resuelven los motivos que la originaron, sin querer ser profética, ella tiene probabilidades de continuar.

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ANALISIS COMPARATIVO DE RESULTADOS

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