AMPARO AMBIENTAL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 1 Nstor A. CAFFERATTA ------------------------------------------------------------------------- SUMARIO: 1.- introduccin.- 2.- Intereses difusos.- A.- Definicin de intereses Difusos o Derechos de Incidencia colectiva.- B.- Derechos Pblicos Subjetivos.- 3.- El Afectado.- 4.- Legitimacin de obrar en la Ley 25.675.- 5.- El amparo ambiental.- 6.- Contencioso administrativo ambiental.- 7.- Pretensiones del Contencioso Administrativo Ambiental.- 8.- apndice.- A.- Jurisprudencia Ambiental.- B.- Bibliografa.-

1.- Introduccin

La comprensin de los fenmenos diferentes de la vida real, de base colectiva, representados por las situaciones medio ambientales, en cuanto a su alcance colectivo, y la importancia de los mecanismos sustantivos y de forma establecidos por la legislacin ambiental, no se llegan a entender si no incursionamos en el concepto de los denominados por nuestra doctrina procesal intereses difusos, rebautizados por la Constitucin Nacional reforma de 1994, como derechos de incidencia colectiva, que constituye la familia, dentro de los cuales se agrupan no slo el derecho ambiental, sino tambin el derecho del usuario y del consumidor, la libre competencia, contra la discriminacin social, entre otros (en un catlogo abierto y flexible). Tngase presente que el derecho ambiental, a travs de una rgimen amplio, consagrado en los artculos 41 y 43 de la Constitucin Nacional, y la Ley 25.675 General del Ambiente, tiene por objeto la proteccin de intereses o bienes del patrimonio natural y cultural. Se advierte que frente a una situacin que compromete derechos de incidencia colectiva (intereses difusos), sea por la razn que el caso envuelve una multiplicidad de relaciones jurdicas equivalentes, o porque existe una mera situacin de hecho comn generadora de pretensiones jurdicas que tienen cierto grado de igualdad, semejanza, similitud, u homogeneidad, de manera tal que se configura un objeto comn, en buena parte nico e indivisible materia de la prestacin o del bien objeto del goce, las demandas se multiplican, o contienen derechos masificados, supraindividuales, que desbordan los cauces del proceso bilateral, cerrado, de CAYO y TICIO, de base romnica, pensado para dar solucin a problemas de la gran aldea, pero que no pueden derivar adecuadamente, esta clase de intereses, cuando los mismos se irritan, desorbitan, colisionan con otros intereses igualmente legtimos, o no encuentran respuesta a sus reclamos. La problemtica ambiental se plantea en ocasiones en trminos duros, de conflictos, exasperantes, belicosos, beligerantes, exhibiendo caractersticas patticamente singulares y propias, por la circunstancia que la causa de origen, y el ncleo de su determinacin, afecta o incide sobre un haz de intereses, un enjambre de derechos, y en su caso, una colmena de perjudicados, que en razn de la recproca interdependencia y comunicabilidad, que existen en ello, aloja acumulativamente, al mismo tiempo, intereses subjetivos individuales e intereses de grupo, colectivos, en los cada uno de los integrantes de la comunidad afectada slo satisface su inters en los lmites que puedan ser satisfechos el inters de los dems. Es que en estos supuestos, se ha configurado una estructura social relacional, substractum de la relacin o situacin generadora de

1 Ponencia Primer Congreso de Derecho Administrativo Bonaerense, Zrate- Campana, diciembre 2004 y publicada en su 1 parte, en Revista de Derecho Ambiental, Enero / Marzo 2005, N 1, Lexis Nexis.-

derechos colectivos. El inters pblico tutelado por el derecho colectivo o de incidencia colectiva es un inters abierto, es decir indeterminado, lo cual no significa que no puede existir un grupo suficientemente bien determinado de personas cuyo crculo no estuviere cerrado, al cual se le puedan seguir uniendo otras personas en las mismas circunstancias. Lo concreto es que todas las variables de intereses colectivos que puedan merecer proteccin jurisdiccional, merecen dicha tutela porque el colectivo no es una entelequia, sino la estructura reproductiva del sistema social. Estructura reproductiva vinculada tanto al sistema econmico, al cultural y al poltico 2 La globalizacin que se produce en los intereses de una pluralidad de sujetos, hace que resulte una cierta objetivacin del inters, no obstante que existan intereses individuales suficientemente determinados. Es decir que puede haber intereses sin dueo, annimos o no. Pero en todos los casos se trata de intereses que se hacen evidentes slo en virtud de su globalidad y en muchos casos porque ellos no son susceptibles de ser fraccionados.- Por ello es importante la legitimacin del afectado, como lo hace nuestro artculo 43 de la Constitucin Nacional. El sujeto individual, se integra a la sociedad defendiendo intereses personales, pero al mismo tiempo consolida la solidaridad social al extender su accin de tutela a todos aquellos que se encuentran en situaciones equivalentes. Plenitud de la Democracia Participativa y del valor solidaridad como lubricante agilizador del sistema socioeconmico 3 Adems ya se ha dicho, que estos procesos albergan con frecuencia dos pretensiones en juego: 1) la supraindividual, difusa, colectiva, grupal; 2) la individual, diferenciada, personal, patrimonial. Finalmente deber tenerse presente tambin la naturaleza del inters en juego en la cuestin: la legitimacin para obrar ser diferente si se trata de un inters colectivo (que supone cierto grado de organizacin del ente exponencial o asociacin profesional, ms o menos estable, regular, permanente) o difuso (en el que el grupo de afectados, es inorgnico, amorfo, fruto por lo general de una reaccin social frente a una hecho agraviante o de peligro para un sector comunitario, no existiendo en este supuesto, ligamen o unin previa concertada, por lo que su conformacin es precaria, transitoria, circunstancial u ocasional) o de intereses individuales plurales homogneos. Lo expuesto se refleja de manera muy clara en los requisitos que deben cumplirse para estar en condiciones de acceder a la justicia en defensa de los denominados derechos de incidencia colectiva. Ms all del inters individual que muchas veces impulsa el proceso colectivo, que puede que tenga cierto grado de singularidad, o diferenciacin que el resto, no debemos olvidarnos que se funda inescindiblemente, de manera indivisible, a un derecho de incidencia colectiva, o compartido con otros o igual al de otros 4. 2.- Intereses Difusos A.- DEFINICIN DE INTERESES DIFUSOS O DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA Es que los derechos o intereses difusos, intereses de serie o de sector, pluri-individuales, impersonales, transindividuales, colectivos, supra-individuales, de categora, meta-individuales, profesionales, sin estructura, dispersos, sin dueo o annimos, difundidos, propagados, grupales, heterclitos, grupales, hbridos, fragmentarios, asociativos, de

2 QUIROGA LAVIE, Humberto, El amparo colectivo, p.129, Editorial Rubinzal- Culzoni, 1998. 3 QUIROGA LAVIE, Humberto, op. cit., p. 127. 4 BIDART CAMPOS, Germn, Intereses difusos, derecho a la preservacin del ambiente y derecho a la salud y la vida, ED 154-710

clase, indiferenciados, de pertenencia difusa, de incidencia colectiva 5 poseen, como ya se dijo, un alma pblica y un cuerpo privado, que trasciende el derecho subjetivo particular y extiende el campo de la proteccin pblica 6

En el plano de las subjetividades, el derecho de incidencia colectiva muestra que originariamente responde a un individualismo presente (es la idea de fraccionamiento o cuota del inters), aunque genticamente es supraindividual para su desenvolvimiento. Tambin es colectivo el derecho que ostenta, debindose definir las caractersticas de los grupos o asociaciones que lo representan, ya sea determinados por un numero prefijado de miembros y condiciones de asociacin o, en su caso, sin fijar requisitos y con la permisividad de la representacin eventual 7

Siguiendo la doctrina brasilea e italiana, - difundida por la Escuela Procesal de La Plata, es clsica en nuestro derecho que se entienda por intereses difusos, los que pertenecen idnticamente a una pluralidad de sujetos, en cuanto a integrantes de grupos, clases o categoras de personas, ligadas en virtud de la pretensin de goce, por parte de cada una de ellas, de una misma prerrogativa. De forma tal que la satisfaccin de fragmento o porcin de inters que atae a cada individuo, se extiende por naturaleza a todos; del mismo modo que la lesin a cada uno afecta simultnea y globalmente, a los integrantes del conjunto comunitario 8.

En cambio, los intereses colectivos encuentran un punto subjetivo de contacto que radica en las llamadas formaciones sociales o cuerpos intermedios, porque tienen como portavoz al ente exponencial de un grupo no ocasional, es decir, una estructura organizativa no limitada a una duracin efmera o contingente, sino individualizable como componente sociolgico concreto, dentro de la colectividad general. En ese sentido, los intereses difusos se traducen en colectivos, a travs de un proceso de sectorializacin y especificacin.

Veamos cmo define el autor italiano A. GIANNINI 9 los intereses colectivos: Son aquellos que se identifican a travs de un criterio puramente subjetivo, que es el de su portador: son tales intereses que tienen como portador, o centro de referencia, a un ente exponencial de un grupo no ocasional. Esta lnea argumental influy en la jurisprudencia del Consejo de Estado italiano. As se ha dicho que los intereses difusos son aquellos caracterizados por la simultaneidad de su referencia subjetiva a todo o parte de los componentes de una colectividad determinada (Consejo de Estado, decreto 24 del 19 de octubre de 1979). Tambin se afirm que se trata de un haz de intereses idnticos, a ttulo de coparticipacin, referidos a sujetos diversos, que sin embargo pertenecen al mismo grupo (Consejo de Estado, sentencia 378, del 18 de mayo de 1979).

En el derecho comparado, el Cdigo brasileo de Defensa del Consumidor, Ley 8078/90 10 contiene la siguiente distincin para el

5 Para ampliar remitimos al fallo recado en la causa Federacin de Cooperadoras escolares- ley 10.000 v. Provincia de Santa Fe, voto de Ulla, Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, JA, 1991-IV-293 (GOZANI, Osvaldo, J.A 1996-III-843, La legitimacin para obrar y los derechos difusos, el mismo trabajo publicado en pg. 226, en Derecho Procesal en vsperas del siglo XXI. Temas actuales, Ediar, 1997). 6 GOZANI, Osvaldo, J.A 1996-III-843, La legitimacin para obrar y los derechos difusos, el mismo trabajo publicado en pg. 226, en Derecho Procesal en vsperas del siglo XXI. Temas actuales, Ediar, 1997. 7 GOZAINI, Osvaldo Alfredo: El derecho de amparo, pag. 131, 2da edicin, Depalma, 1998. 8 STIGLITZ, Gabriel A., La responsabilidad civil: nuevas formas y perspectivas p. 24 y 25, Ed. La Ley 1984. 9 QUIROGA LAVI, Humberto: El amparo colectivo, p. 120, 1998, Editorial Rubinzal- Culzoni 10 MORELLO, Augusto M., su obra La Tutela de los Intereses Difusos en el derecho argentino, captulo III, Del proceso individual al colectivo, p. 53, Librera Editora Platense, 1999.

ejercicio de la defensa colectiva: I) Intereses o derechos difusos, transindividuales de naturaleza indivisible, de los que surgen titulares indeterminadas y ligadas por circunstancias de hecho; II) Intereses o derechos colectivos, los transindividuales de naturaleza indivisible de que sea titular grupo, categora o clase de personas ligas entre s o con la parte contraria por una relacin jurdica base; III) Intereses o derechos individuales homogneos, as entendidos los concurrentes en origen comn.

As, en relacin a la legitimacin colectiva activa, LORENZETTI 11, clasifica los intereses de la siguiente manera: a) inters individual; b) inters plurindividual homogneo; c) inters transindividual colectivo, en el que el titular del inters es el grupo y resulta legitimado; d) intereses transindividuales difusos, que importan a la sociedad en su conjunto o bien a una generalidad indeterminada sujetos; e) inters pblico, en el que se legitima al Estado para la defensa de un inters general.

En el inters individual, pluriindividual y grupal hay una relacin directa con su titular. Este vnculo se asemeja a la misma nocin difundida en el Derecho Privado patrimonial: disfrute sobre un bien o una cosa, calcada sobre el modelo del dominio; hay una relacin de inmediatez. En cambio, hay otros intereses que importan a la sociedad en su conjunto o bien una generalidad indeterminada de sujetos. Estos son los transindividuales generales, que pueden referirse a toda la comunidad o a un grupo, con mayor o menor cohesin en funcin del inters ms o menos determinado. La titularidad es difusa porque no hay un vnculo directo entre una persona y ese tipo de inters. No hay que se le parezca al vnculo dominial, a su inmediatez. Por esta razn, nadie los cuida por su propia voluntad.

Si el inters de las situaciones jurdicas tradicionales (derecho subjetivo e inters legtimo) es por naturaleza diferenciado o individualizado, la caracterstica propia del inters difuso es la de ser, tambin por su naturaleza, indiferenciado, y de all que al igual que los intereses colectivos, son considerados intereses supraindividuales 12. Se caracterizan como aquellos que no son ya slo de uno o de varios sino mejor, de todos los que conviven en un medio determinado y cuya suerte en lo que concierne al enrarecimiento, destruccin, degradacin, vaciamiento o consumo sin reposicin, angustia el conjunto en lo inmediato y en el porvenir vital de cada uno, sobremanera el de las futuras generaciones.

Se llaman intereses difusos porque estn desparramados o compartidos entre todos cuantos componen esa sociedad o ese grupo, porque no pertenecen individualmente a una persona o varias, sino a todo el mismo a que esos intereses afectan, compartidos por todos o igual al otros13. Tambin se los denomina intereses de serie o de sector (Caravita), indiferenciados, de grupos, intereses de masa, de categora (Lugo), difundidos o propagados. Asimismo profesionales, fragmentarios (Gozani), supraindividuales (Corsaniti), sin estructura (Berti), dispersos o sin dueo o annimos (Giannini), heterclitos o desarreglados, hurfanos de casilleros clsicos. Tambin se los denomina intereses fragmentarios, intereses de pertenencia difusa, de clase, colectivos, metaindividuales, transindividuales, intereses debilitados o de estructura dbil, disminuidos, ocasionalmente protegidos, asociativos, plurales homogneos o fungibles, de categora, asociativos, impersonales, indiferenciados, generales. Y a los intereses ecolgicos eubiticos (como los denominara Vivanco, siendo ministro de la Suprema Corte )

11 LORENZETTI, Ricardo L.: Las Normas Fundamentales de Derecho Privado, p. 167-168, Editorial Rubinzal Culzoni, 1995. 12 Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, en la causa caratulada Federacin Cooperadoras Escolares Departamento Rosario v. Provincia de Santa Fe s. recurso contencioso administrativo sumario ley 10.000, voto del Dr. ULLA, en J.A 1991-IV-293. 13 BIDART CAMPOS, Germn J. Intereses difusos, derecho a la preservacin del ambiente y derecho a la salud y la vida, ED, 154- 710.

La pluiindividualidad que caracteriza a estos intereses requiere de algunas precisiones: a) por un lado, la indivisibilidad de lo que es comn a muchos no rie con la fragmentacin en situaciones jurdicas subjetivas que, sin ser exclusivas de cada una, si son propias de cada uno en cuanto cada uno tiene su parte en lo que interesa a varios; b) por otro lado, el afectadono pierde su calidad de tal por el hecho de que otros o muchos como l tambin lo sean ; c) la afectacin personal no necesita identificarse con un dao o perjuicio que solamente recaiga sobre el afectado, porque tal afectacin no deja de ser personal, directa o concreta por el hecho de que resulte igual o similar a la de otros o muchos 14.

En el mismo sentido, MOSSET ITURRASPE 15, seala que el inters colectivo ambiental es un derecho subjetivo de goce diluido entre los miembros del conjunto. Y que en el titular del denominado inters difuso debemos ver al titular de un derecho subjetivo, que tiene de difuso slo lo relativo a la titularidad extendida. Lo mismo ocurre con el afectado del artculo 43 de la Constitucin Nacional, tercer prrafo, tambin titular de un derecho subjetivo, sean defensa de un inters propio exclusivoo de un un inters colectivo.

El jurista carioca BARBOSA MOREIRA 16, los caracteriza por su falta de pertenencia una persona aislada o a grupos ntidamente delimitados. Pertenecen a una serie indeterminada de individuos de difcil o imposible determinacin y su referencia a un bien indivisible con el que se hallaran en una especie de comunin tipificada por el hecho de que la satisfaccin de todos as como la lesin de uno slo, constituye, ipso facto, lesin a la entera colectividad.

GOZANI 17, seala que Si lo primordial de los derechos difusos es la indeterminacin, significan un PLUS de proteccin ya reconocida de ciertas situaciones o intereses. Para concluir, siguiendo la doctrina espaola que Los derechos difusos son preponderantemente derechos hbridos, que poseen alma pblica y un cuerpo privado, que trasciende el derecho subjetivo particular y extiende el campo de la proteccin pblica. Son en definitiva intereses pluriindividuales de relevancia pblica cuya forma ms natural y corriente de representacin es la asociativa.

De lo expuesto resulta que los intereses difusos presentan los siguientes caracteres: a) titularidad indiferenciada son a su vez de uno y de todos. Pertenecen a la comunidad o a un grupo amplio amorfo, o a una serie indeterminada de individuos de difcil o imposible determinacin. b) Se refieren a un bien indivisible, de satisfaccin y afectacin comn 18.

As se ha dicho que es caracterstico de los intereses difusos su indivisibilidad: si son generales y no hay relacin de inmediatez en el disfrute, no hay posibilidad de dividir su goce 19. A su vez, BUSTAMANTE ALSINA seala como caractersticas: a) Alcance colectivo; b) Defensa comn; c) Indiferencia en relacin a los derechos subjetivos; d) Debilidad de los instrumentos procesales de acceso a la justicia 20.

14 BIDART CAMPOS, Germn J.: Manual de la Constitucin Reformada, tomo II, p. 381, Ediar, 1998. Del mismo autor El acceso a la justicia, el proceso y la legitimacin, p. 15-22, en obra colectiva La legitimacin, homenaje al profesor Dr. Lino E. Palacio, Abeledo- Perrot, 1996. 15 MOSSET ITURRASPE, Jorge: El dao ambiental en el derecho privado, p. 163, de la obra colectiva Dao ambiental, Tomo I, Rubinzal- Culzoni, 1999. 16 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos: La legitimacin para la defensa de los intereses difusos en el derecho brasileo, Revista IUS, N 34, 1983, p. 62, 17 GOZANI, Osvaldo, La legitimacin para obrar y los derechos difusos, J.A- 1996-IV-834, 18 CAFFERATTA, Nstor A.: Dao ambiental: legitimacin. Acciones. Presupuestos de responsabilidad. Breves reflexiones, LLBA, 2000, p. 957-973. 19 LORENZETTI, Ricardo Luis: Las normas fundamentales de derecho privado, p. 167, Rubinzal- Culzoni, 1995. 20 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Derecho Ambiental. Fundamentacin y normativa, p. 68, Editorial Abeledo- Perrot, 1995. Sobre la caracterstica de hipojusticiabilidad o deficiente tutela

Advirtase que la expresin misma (con que se los identifica) slo sirve para darnos una idea del modo como ellos se manifiestan, es decir, dispersos en una cantidad indefinida de sujetos, pero en modo alguno constituye una agrupacin de situaciones de igual naturaleza jurdica. Toda vez que se presenta una situacin de este tipo en la que est involucrado un grupo de individuos indeterminados, no vinculados entre s por una relacin jurdica, pero que participen del mismo grado de inters respecto de bienes de disfrute necesariamente solidario y sobre los cuales ninguno de los integrantes del grupo pueda invocar derechos individuales, propios exclusivos y excluyentes, estamos en presencia de un inters difuso 21.

Comprende una amplsima gama de verdaderos derechos vitales que hacen a la calidad de vida, preservacin del medio, tutela de la fauna, defensa de los derechos del consumidor, proteccin de bienes histricos arqueolgicos, que no posan en el exclusivo patrimonio de una persona singular, pues comprometen la suerte y el destino de un grupo, medio o colectividad 22.

La doctrina considera que la Constitucin Nacional, en el artculo 43, da amparo a los intereses difusos, bajo la calificacin de derechos de incidencia colectiva en general, legitimando al afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, para obrar por ante los tribunales de Justicia. La Constitucin de la Provincia de Buenos Aires ampara el ejercicio de los derechos constitucionales y colectivos - artculo 20 -, dentro de los cuales se inscriben los intereses difusos.

GORDILLO seala que en rigor y como se advierte todo el nuevo captulo segundo de nuevos derechos y garantas se refiere a derechos de incidencia colectiva, tanto en su faz sustantiva como procesal. Por ello su natural corolario procesal se encuentra en el artculo 43. Admitir tal tipo de derechos ustantivos importa, por un mnimo de congruencia interpretativa, reconocer tambin legitimacin judicial para su defensa y ejercicio. Es la antigua doctrina de los casos Siri (Fallos, 239: 459) y Kot (Fallos, 241: 291; LL, 92: 632). No puede sostenerse racionalmente que exista derecho pero no exista accin.

Ahora bien, este derecho de incidencia colectiva es parte de los nuevos derechos y garantas constitucionales, por lo que es una norma federal de obligatoria aplicacin en el mbito provincial, al igual que lo es la accin en defensa del susuario y del consumidor, tal como surge de los artculo 52 y 53 de la ley de orden pblico 24.240. El nuevo Cdigo Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, es compatible con dicha solucin

En este contexto se ha sostenido que los intereses difusos se refieren a bienes no susceptibles de apropiacin exclusiva23. As, se ha dicho que de los nuevos derechos difusos nadie es su titular, sino todos

procesal, vase tambin, en el mismo sentido, la opinin de LOZANO - HIGUERA PINTO, Manuel, Intereses difusos y proteccin del patrimonio cultural, en obra colectiva La Legitimacin, homenaje al profesor doctor Lino E. Palacio, p. 413, Abeledo- Perrot, 1996.

21 CAPELLA, Jos Luis: Intereses difusos. Ley 10.000, 1995. Vase CAFFERATTA, Nstor Alfredo: La legitimacin para obrar y los intereses de grupo. El emergente como legitimado para obrar en causas ambientales, p. 56, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, LL, Ao II, nro IV, junio- agosto de 2000.

22 Cmara Nacional Civil, Sala A, 03.03.88, in re EKMEDKJIAN, Miguel A. v. NEUSTADT, Bernardo y otros, J.A, 1988-II-403. 23 Cmara Nacional Civil, Sala I, con voto de los doctores Santos CIFUENTES, FERM y QUINTANA OJEA, el 29.4.93, en la causa BOSCH, Francisco v. Inspeccin General de Justicia, J.A, 1994-I-512, con nota de Nstor P. SAGS

los miembros del grupo social que est en condiciones de reclamar por la afectacin que de ellos se haga 24.

La ausencia de un ente portador de estos derechos o intereses, afecta a la parte funcional de los mismos, es decir a su gestin, lo cual a su vez, hace a su esencia. Por lo que resulta necesario brindarles mayor proteccin, pues seguramente estaremos en presencia de intereses dbiles, que carecen de capacidad para organizarse 25. En este orden de ideas, VAZQUEZ ROSSI 26, destaca que BARBERO los engloba dentro de la categora de derecho debilitado, no porque su fuerza sea jurdicamente menor sino precisamente, por una menor definicin en relacin al sujeto. Tambin se ha denominado a este tipo de tutela como inters slo ocasionalmente protegido.

Por ltimo, otra forma de identificar a los llamados intereses difusos es que no nacen de acuerdos, como la generalidad de las relaciones jurdicas, lo cual no significa que sean puramente fcticos, es decir ajenos a la normativa jurdica dispuesta a protegerlos 27. B.- DERECHOS PBLICOS SUBJETIVOS A su vez, la temtica de los intereses difusos est ligada con los denominados derechos pblicos subjetivos. Seala QUIROGA LAVI 28, que el constituyente argentino de 1860, a la hora de fundamentar el artculo 33 constitucional, de los derechos implcitos en la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno, pensaron en la sociedad como ente moral o colectivo, ya que no hay representacin colectiva sin entidad colectiva representada, de forma tal que los ciudadanos para estar en juicio cuando se encuentren afectados los principios inmortales de ese ser colectivo que se llama humanidad (pueblo), que son su propiedad y que son el resultado de su civilizacin, como lcidamente sostuviera Bartolom Mitre, en su alegato a favor de introducir los mencionados derechos implcitos o no enumerados. La teora de los derechos pblicos subjetivos tuvo su origen en la Escuela alemana del Derecho Pblico, aunque con diferencias de matices entre sus cultores. As la versin de GERBER y SALWEY, est imbuida de un fuerte subjetivismo patrimonialista, en tanto que en el pensamiento de GNEIST, prima el objetivismo. En efecto, para GERBER, que fuera el fundador de la escuela, dichos derechos se tienen frente al Estado por parte de cualquier individuo, sobre la base patrimonial. Para GNEIST en cambio, el derecho pblico subjetivo es un control de legalidad jurdica pura en abstracto, es decir como proteccin del orden jurdico objetivo y no como proteccin patrimonial del reclamante. En esta lnea, inspirada en la naturaleza social de la accin, se promueve la participacin grupal o asociativa de los ciudadanos. Por ltimo, para JELLINEK, quin sistematiz en forma orgnica la teora, los derechos pblicos subjetivos son un reflejo formal de la proteccin que a la libertad individual le dispensa la ley del Estado (y de la violacin del orden jurdico). Esta doctrina ha tenido recepcin en la jurisprudencia del Tribunal Administrativo Federal de Alemania, donde se

24 CAPPELETTI, Mauro, O acceso dos consumidores a Justicia. Revista do Proceso, San Pablo, N 62, 1991, p. 205-220. 25 BUJOSA VADEL, Lorenzo M., Sobre el concepto de intereses de grupo, difusos y colectivos, LL, 1997-F-1142. 26 VAZQUEZ ROSSI, Jorge, Apuntes para el encuadre de la problemtica jurdica de los intereses difusos, p. 144, Rubinzal- Culzoni, 1983.

27 QUIROGA LAVI, Humberto: El Amparo Colectivo, p. 120, Ed. Rubinzal- Culzoni, 1998. 28 QUIROGA LAVI, Humberto: El Amparo Colectivo, p. 14 y 137, Ed. Rubinzal- Culzoni, 1998.

exige que el Derecho Pblico violado genere una subjetivacin que legitime la accin. En ese sentido ha sostenido dicho Tribunal que el incumplimiento por parte de la Administracin de la ley objetiva - otorgar licencias de edificacin sin plan de urbanizacin -, no otorga accin de nulidad o preventiva cuando el accionante no ha sufrido dao alguno, por lo que se exige, en defensa de un derecho pblico subjetivo, que exista un derecho adquirido. Cabe destacar que frente al patrimonialismo subjetivista formal alemn de JELLINEK, se levanta el objetivismo republicano francs de HAURIOU. Tempranamente, en 1926, el Consejo de Estado, en Francia, institucionaliz el recurso por exceso de poder, lo que le permiti anular un acto de pura administracin, a despecho de los derechos adquiridos por el particular afectado, con el nico fin de mantener las prescripciones legislativas en materia de competencia. El recurso de exceso del poder francs no exige la acreditacin de un derecho subjetivo patrimonial lesionado, sino una presentacin individual que acredite el mero inters simple. Basta la calidad de simple habitante de un municipio, para justificar la accin. HAURIOU califica el ejercicio jurisdiccional con ese alcance, como una va preventiva sobre la Administracin. Mientras la doctrina alemana discuta el concepto de derecho pblico subjetivo y la doctrina francesa hizo lo propio con el concepto de legalidad, fue la doctrina italiana la que se esmer en distinguir el derecho subjetivo (de competencia de los tribunales ordinarios, conforme el rgimen italiano) del inters legtimo (de conocimiento del Consejo de Estado), del que destac la coincidencia entre el inters de un administrado y el inters general postulado en la ley. Adems, defini el inters simple como aqul que surge de la violacin por parte de la Administracin de las normas de carcter flexible que regulan el comportamiento de los actos discrecionales. Los afectados por violacin de estos criterios extralegales, son los titulares de los intereses simples (ZANOBINI, ROMANO). En Espaa, en 1956, se introdujo va legal, el recurso de anulacin de los actos administrativos, por cualquier forma de infraccin a la legalidad objetiva o al debido respeto a los derechos subjetivos, del ordenamiento jurdico. El reclamante deba acreditar un inters directo (requisito de seriedad al decir de la doctrina) en la cuestin. Pero la polmica se abre, a partir de la postura de GARCA DE ENTERRA, en el sentido que no hay un derecho pblico subjetivo a la observancia de la legalidad por la Administracin, fuera de los casos en que los administrados sean titulares de verdaderos derechos subjetivos singularizados. De acuerdo a esta concepcin, slo se puede impugnar la irregularidad que cause lesin a derechos individualizados. Con esta introduccin histrica del desarrollo de la teora del derecho pblico subjetivo, QUIROGA LAVI, ensaya una distincin entre los derechos pblicos subjetivos (accin pblica) que slo protege la observancia de la legalidad objetiva o de la regularidad de la aplicacin de la ley, de los derechos privados subjetivos (accin civil), de impronta patrimonialista, cuya legitimacin procesal es una cuestin de fondo, que proviene y encuentra sustento en un derecho propio. En tarea seala el carcter reaccional del derecho pblico subjetivo, que persigue fiscalizar la totalidad de la legalidad administrativa. En la accin pblica no hay intersubjetividad, no hay colisin entre sujetos. Se trata de esclarecer posiciones, eliminar incertidumbres. As mientras la accin privada supone pretensin. La accin pblica tiene por funcin provocar la regularidad administrativa. Est al margen de toda confrontacin: slo trata de hacer efectivo el inters de la sociedad. Esta corriente doctrinaria sostiene que el punto de partida para legitimar la accin es pertenecer a un grupo social definido para actuar en su representacin, es decir, que basta con probar la lesin a un inters pblico del grupo, para proteger los intereses difusos. Para esta doctrina,

no es necesario que el particular afectado, miembro de un grupo colectivo, deba tener una afectacin econmica concreta y probada para que sea procedente la accin de clase, en los trminos de nuestro artculo 43, segunda parte. No cabe considerar la legitimacin del afectado como individual, directa, exclusiva. Si un agresor contamina el ambiente, los afectados son un gnero indeterminado e indeterminable de individuos, por razn de su vinculacin territorial - de vecindad - o de otra naturaleza - es decir que se encuentren afectados a distancia - que sufren perjuicio por el hecho de la contaminacin. Cada afectado lo es en forma potencial, sin perjuicio de que exista efectivamente un dao comprobado a su salud o patrimonio. En rigor el afectado efectivo es la sociedad. Estamos en presencia de un derecho de tercera generacin.

3.- El afectado

Por cierto, ser afectado quien de modo directo y personal es lesionado en el disfrute de sus derechos fundamentales, reconocidos por la por la propia Constitucin Nacional, los Tratados y las leyes; quien sufre, en manos de la autoridad pblica o de los particulares, en forma actual o inminente una lesin o menoscabo manifiestamente ilegal o arbitrario. Pero tambin y aqu reside el enunciado general de la reforma -, lo ser quien experimente tales lesiones de manera indirecta o refleja 29

Notoriamente, el afectado no es entonces el titular de un derecho subjetivo cuya legitimacin resulta con obviedad de la primera parte del articulo 43 cuando menciona que toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo. Entonces volvemos al concepto de afectado vinculndolo con cualquier persona que acredite inters razonable y suficiente en defensa de aquellos intereses colectivos que por ello mismo son supraindividuales 30

Se vincula con la temtica de la legitimacin para deducir accin de amparo conforme el Artculo 43 de la Constitucin Nacional. Tal expresin ha dado origen a diversas interpretaciones:

CORRIENTE AMPLSIMA: JIMNEZ 31, ZANNONI 32, BOTASS 33, MOSSET ITURRASPE 34, sostienen una postura amplsima, relativa a la cuestin. Interpretan que el afectado, es sinnimo de habitante.

29 MORELLO- VALLEFN, ob. cit., p. 240. 30 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Derecho Ambiental. Fundamentacin y normativa, p. 85, Abeledo- Perrot, 1995 31 JIMNEZ, Eduardo P., Derecho Constitucional Argentino, Tomo II, p. 617, Ediar, 2000, entiende que todos los habitantes, ante una lesin en los derechos de tercera generacin, estn habilitados para promover la accin de amparo, en los trminos que expone el artculo 43 del texto supremo. Es que atendiendo a la peculiar naturaleza de estos derechos que la CN denomina de incidencia colectiva en general, no cabe otra interpretacin, si es que se pretende que ellos puedan ser actuados por el habitante en el modo en que han sido concebidos. 32 ZANNONI, Eduardo: La Reforma Constitucional y la proteccin de los intereses difusos, en Revista de Derecho Privado y comunitario N 7, p. 110, afectados, son todos los miembros de la comunidad ante ataques, menoscabos o lesin a los intereses colectivos. Parecera que el artculo 43 de la CN habilita la accin de amparo, que ha de erigirse en una suerte de class action, a favor de todo aquel que demuestre la afectacin de un inters que no deja de ser propio aunque participado con un numero ms o menos indeterminado de miembros de la comunidad - aunque no fuese exclusivo. 33 BOTASSI, Carlos A., Derecho Administrativo Ambiental, p. 118, 127, Platense, 1997, afirma que en definitiva la consideracin a un medio apto o a un nivel adecuado de calidad de vida como derecho individual colectivo, como derecho difuso o inters o como derecho pblico subjetivo, no es ms que una cuestin semntica si se instrumenta un sistema judicial de tutela y se legitima a cualquier persona para actuar en su defensa. Adems, sostiene que nos parece acertado el criterio amplsimo de algunos fallos otorgando legitimacin a quienes invocaron la calidad de ciudadano, contribuyente y ser humano. 34 MOSSET ITURRASPE, Jorge: El Dao Ambiental en el Derecho Privado, p. 163, tomo I, en obra colectiva Dao Ambiental, Rubinzal- Culzoni, 1999, sostiene que el inters colectivo es tambin derecho subjetivo, derecho de goce diluido entre los miembros del conjunto. En el titular del denominado inters difuso, debemos ver al titular de un derecho subjetivo, que tiene de difuso slo lo relativo a la titularidad extendida. Lo mismo ocurre con el afectado del artculo 43 de la CN, tercer prrafo, tambin titular de un derecho subjetivo, sea en defensa de un inters propio exclusivo o de un inters colectivo. (...) Se trata en

CORRIENTE AMPLIA 1: BIDART CAMPOS 35, RODRIGO WALSH 36, MORELLO 37, GELLI 38 , ZAVALA DE GONZLEZ 39, GOZANI 40, EKMEKDJIAN 41BUSTAMANTE ALSINA 42, QUIROGA LAVI 43- BENEDETTI- CENICACELAYA 44 SABSAY 45, ANDORNO 46, GORDILLO 47, DE SANTIS 48, CARATTINI 49, DROM- MENEM 50, RIVAS 51, SPOTA 52, SAUX 53 TORICELLI 54, BASTERRA 55 que sostiene que con la palabra afectados se cubre la

definitiva, de una titularidad y legitimacin que le compete a todos los habitantes y no solamente a los afectados. 35 BIDART CAMPOS, Germn J., Manual de la Constitucin Reformada, Tomo II, p. 382, ap. 24, Ediar, 1998. del mismo autor, La legitimacin procesal activa en el prrafo segundo del artculo 43 de la Constitucin, ED, 6 de febrero de 1996. 36 WALSH, Juan Rodrigo: El medio ambiente en la nueva Constitucin Argentina, LL Suplemento de Derecho Ambiental FARN, ao 1, N 1, 6 de diciembre 1994. 37 MORELLO, Augusto M., El amparo despus de la reforma constitucional, Revista de derecho Privado y Comunitario, N 7, p. 20, Rubinzal- Culzoni, 1994.

38 GELLI, Mara A., La silueta del amparo despus de la reforma constitucional, LL, 15 de noviembre de 1995, suplemento, destaca la amplitud de la legitimacin, para sealar que es obvio que el afectado en alguno de los derechos de incidencia colectiva est legitimado en otras hiptesis. En efecto, aun sin padecer dao concreto, cuando es tocado, interesado, concernido, vinculado por los efectos del acto u omisin lesivos. 39 ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde: Los daos morales colectivos, en Revista Voces Jurdicas, Gran Cuyo, 1997, Tomo 5, p. 11 y ss. apunta que los intereses a tutelar son y deben ser concretos, ciertos y determinables, slo es difusa su titularidad. Existe un verdadero derecho subjetivo a reclamar, a ttulo personal, la proteccin de intereses de la colectividad, porque dicho inters es tambin propio. 40 GOZANI, Osvaldo: El derecho de amparo, p. 116, 2 edicin, Depalma, 1998. ib. dem, La nocin del afectado, LL, 1996-D, 1004. 41 EKMEKDJIAN, Miguel A., Nuevos amparos especiales en la Constitucin Nacional y la declaracin de inconstitucionalidad a travs del amparo, en Desafos del control de Constitucionalidad, p. 161, Ciudad Argentina, para quien afectado sera aqulla persona que se encuentra aquejada o molestada por una accin u omisin arbitraria, que lesionara o amenazara los derechos o intereses mencionados en ese segundo prrafo. 42 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge: Derecho Ambiental. Fundamentacin y normativa, p. 83, Abeledo- Perrot, 1995 43 QUIROGA LAVI, Humberto: El Amparo, el hbeas data y el corpus corpus en la Reforma de la Constitucin Nacional, p. 110, en obra colectiva: La Reforma de la Constitucin explicada por miembros de la Comisin de Redaccin, Santa Fe buenos Aires, Rubinzal- Culzoni, 1994: En el dictamen de la Comisin especializada de Nuevos Derechos se encontraba legitimado el particular damnificado y no el afectado, lo cual demuestra una mayor latitud en la interpretacin posible de esta expresin. Damnificado es quien ha sufrido un dao. Afectado es quien no habiendo sido an daado, se encuentra en un mbito posible o potencial; caso tpico del titular de un inters legtimo. 44 QUIROGA LAVI, Humberto- BENEDETTI, Miguel A.- CENICACELAYA, Mara de las Nieves: Derecho constitucional Argentino, Tomo I, p. 606, Rubinzal- Culzoni, 2001, sostienen que la expresin afectado en lugar de achicar, dilata y ampla la legitimacin tradicional. En efecto, esa mencin a secas, sin calificacin alguna , no permite al intrprete realizar distincin alguna que la CN no efecta y debe entenderse, entonces, comprensiva tanto del afectado directo como del indirecto o implicado. 45 SABSAY, Daniel: El amparo como garanta para la defensa de los derechos fundamentales, revista Jurdica del Centro de Estudiantes, N 6, Buenos Aires, junio 1996, p. 28 y ss. 46 ANDORNO, Luis O., Aspectos constitucionales de la proteccin del medio ambiente, JA, 1998-IV, 930. 47 GORDILLO, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, tomo 2, 2 edicin, II-21, 1998, editado por Fundacin de Derecho Administrativo, afirma que el propio afectado puede defender tanto su propio derecho como un derecho de incidencia colectiva cuando por ejemplo, ejerce acciones para resguardar el medio ambiente sano, conforme al artculo 41, o cuando demanda como usuario de los servicios pblicos conforme al artculo 42: all se unen tanto el derecho individual como el general. Vase del mismo autor: Derechos de Incidencia Colectiva, p. 280, en El Derecho Administrativo argentino, hoy, Editorial Ciencias de la Administracin Divisin Estudios Administrativos, 1996. 48 DE SANTIS, Gustavo J., La proteccin constitucional del ambiente. La legitimacin del artculo 43 CN despus de la reforma, LL, 23 de agosto de 1995, p. 5, entiende que la legitimacin ha de ser reputada con amplitud, debiendo entenderse por afectado, a cualquier persona que invoque una disfuncin relevante socialmente. 49 CARATTINI, Marcelo: El amparo en la reforma constitucional de 1994, LL, 17 de febrero de 1995, para quien el concepto de afectado es vago y, por tanto, laxo en su alcance. Abarca as a toda persona tanto fsica como de existencia ideal- que tenga un derecho subjetivo, un inters legtimo o inters simple 50 DROM, Roberto- MENEM, Eduardo: La Constitucin reformada, Ciudad Argentina, 1994, p. 164, sealan que la proteccin de los intereses difusos no puede ser ilimitada, irrestricta o indiscriminada, sino que debe existir una relacin de causalidad dada por el efecto reflejo dela objetividad en la subjetividad; es decir, que el inters colectivo debe traducirse en alguna afectacin, aunque fuere indirecta o refleja, respecto del accionante. Ser vecino, usuario, radicado o turista, pero siempre deber experimentar una vinculacin por razn de consumo, vecindad, habitabilidad, u otra equivalente o anloga.

legitimacin para amparar intereses difusos. Basta con acreditar un mnimo inters razonable y suficiente con figuras similares del derecho anglosajn, para constituirse en defensor de derechos de incidencia colectiva56. Dentro de esta corriente se anotan quines entre otros sostienen que el trmino afectado es una palabra indulgente, que tanto comprende los derechos subjetivos, como los intereses legtimos y los intereses simples (SAGES 57); que la afectacin a que refiere la Constitucin Nacional, es indirecta o refleja, en relacin al derecho o garanta a que se pretende proteger (GOZANI). Desde tal perspectiva acaso no sea (demasiado pecaminosa) la extensin del alcance semntico de afectado pudiendo calificarse al peticionario como titular de derechos reflejo ms que indirectos; el de un ciudadano activo, participante y comprometido con las exigencias y deberes de la complicada vida comunitaria en las sociedades del riesgo 58

Para ello, valen las enseanzas de BIDART CAMPOS 59, que sostiene lo siguiente: Que los intereses de pertenencia difusa son propios, no son de cualquiera sino de uno que coparticipa. El afectado es quien conjuntamente como muchos otros padece un perjuicio compartido. Es el co-titular de un inters comn, siendo portador de una cuota parte o porcin subjetiva del mismo.- La indivisibilidad de lo que es comn a muchos no rie con la fragmentacin en situaciones jurdicas subjetivas que, sin ser exclusivas de cada uno, s son propias de cada uno en cuanto cada uno tiene su parte en lo que interesa a varios; por otro lado, el afectado no pierde la calidad de tal por el hecho de que otros o muchos como l tambin lo sean; la afectacin personal no necesita identificarse con un dao o perjuicio que solamente recaiga sobre el afectado, porque tal afectacin no deja de ser personal, directa o concreta por el hecho de que resulte igual o similar a la de otros o muchos 60

Tambin, cabe recordar 61 que: La dimensin colectiva del inters ambiental es una escala indita que rompe los moldes tradicionales: es necesario, la proteccin jurisdiccional de los intereses supraindividuales o difusos, mediante la dilatacin de la legitimacin activa para obrar, consagrando una expansividad horizontal, con fundamento en la proteccin de intereses que no se radican privativa o exclusivamente en una o ms

51 RIVAS, Adolfo: El amparo y la nueva Constitucin del Repblica, LL. 13 de diciembre de 1994, dice que debe otorgarse al trmino afectado un sentido global comprensivo de la idea de todo habitante. 52 SPOTA, Alberto A. Anlisis de la accin de amparo en los trminos del artculo 43 de la CN, ED. Suplemento de Derecho Constitucional, 1995. 53 SAUX, Edgardo I., Acceso a la tutela de los derechos de incidencia colectiva dentro del nuevo texto constitucional, Revista de Derecho Privado y Comunitario, N 7, p. 111 y ss. 54 TORICELLI, Maximiliano: Legitimacin activa en el artculo 43 de la CN, p. 47, en obra colectiva El amparo constitucional, Depalma, 1999, dice que es indudable que slo podr interponer esta accin aquella persona que est directamente afectada en un derecho subjetivo, inters legtimo o inters difuso, no as en un inters simple, 55 BASTERRA, Marcela: Amparo colectivo, acciones de clase y accin popular. La legitimacin segn el artculo 43, 2 prrafo de la CN, p. 200 y ss, en obra colectiva Garantas y procesos constitucionales, ediciones jurdicas Cuyo, 2003 56 SCHRDER Juan c/ Estado Nacional, Cmara Nacional en lo Contencioso Administrativo, Sala 3ra, idem vecino, LL, 1994-E, 449. 57 SAGS, Nstor P., Amparo, hbeas data y corpus corpus en la reforma constitucional, LL, 1994-D, 1157. 58 MORELLO Augusto M. El afectado en el amparo, DJ 2003-3, p. 299. La de Afectado es una posicin fronteriza, extrema y frgil, prximo a un cuadrante vecino, ms liberal y de menor reglamentacin propia, que dibuja el rostro de la accin popular. Su concepto, amplio y genrrosos, no obstante, se cubre, en ocasiones, de un manto huidizo e indeterminado. 59 BIDART CAMPOS, Germn J. Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, T. VI, p. 318, Ediar, 1995. 60 BIDART CAMPOS, Germn J., Manual de la Constitucin Reformada, p. 381, ap. 24, 1998, Ediar. 61 MORELLO, Augusto M. La suerte del amparo y la accin civil pblica, Anticipo de Anales, ao XLI, 2 poca, N 34, Academia Nacional de Derecho y ciencias Sociales, Buenos Aires, 1996, p. 7; No deja de ser reconfortante la anchura del rgimen de amparo a situaciones de incidencia colectiva, afirma este luchador incansable por la defensa del medio ambiente, y eminente maestro del derecho procesal, en La tutela de los intereses difusos en el derecho argentino, p. 28, captulo II, Los nuevos legitimados. Panorama General, LEP, 1999. De la misma obra, vase captulo V, Lo grupal y las peticiones colectivas en el derecho procesal, p. 75 y ss.

personas determinadas, que envuelven una colmena de perjudicados, y su dimensin social, y de disfrute o goce solidario, que integran intereses propios y ajenos pero similares, de carcter vital.- La Constitucin emplea la expresin afectado, sin ms. Ser la doctrina y los jueces lo pona de resalto CARNELUTTI en los aos 40 quienes en su benedictina labor de hermenutica irn puliendo sus arrugas: el afectado directo, el indirecto, el que lo es por reflejo, por implicancia. Quin radicado en el contexto de una situacin comn, envolvente, experimenta las amenazas y las lesiones que otros tambin afectados ms directos y principales sufren en una escala de mayor intensidad.

CORRIENTE RESTRINGIDA: CASSAGNE 62, BARRA 63, Beltrn GAMBIER Daniel LAGO 64 PALACIO CAEIRO 65, DANERI CONTE- GRAND 66 que asimila afectado con el titular de un derecho subjetivo y que por lo tanto persigue la satisfaccin de un inters legtimo. As, en materia de legitimacin, afectado es de acuerdo a esta corriente doctrinaria, el agraviado concreto en un derecho o inters propio. Para quienes adhieren a esta postura, la necesidad para que intervenga la justicia, que se plantee un caso, controversia, standing, contiene la exigencia de otro requisito: la existencia de un dao diferenciado, que titulariza el accionante.

Por su parte, respecto de Proyecto de Ley reglamentaria, que fuera sancionado por el Senado de la Nacin, PALACIO ha manifestado que resulta tambin encomiable que, en materia de legitimacin activa, se aclare que sta slo corresponde, en el caso del primer prrafo del artculo 43 de la CN, al afectado de manera personal y directa y, en el caso del prrafo segundo de esa norma (relativo a los derechos de incidencia colectiva), sin perjuicio de la actuacin del Defensor del Pueblo o de las asociaciones autorizadas, las personas directamente afectadas, ya que el otorgamiento del amparo con fundamento en conexiones indirectas entre el demandante y el acto lesivo puede conducir a la consagracin de una accin popular no admitida en el orden jurdico vigente en la justicia nacional, al par que favorece una indeseable multiplicacin de litigios y de eventuales sentencias contradictorias 67 Cabe recordar que n/ jurisprudencia, registra como precedente relevante en la cuestin, el fallo judicial recado en los autos Consumidores Libres Cooperativa de Provisin Servicios y Accin

62 CASSAGNE, Juan C., Sobre la proteccin ambiental, p. 12, Anticipo de Anales, ao XLI, segunda poca, N 34, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1996. b. dem, LL, 1995-E,. 1217, quien alude, al respecto, a la necesaria demostracin de un inters razonable y suficiente por parte del demandante. 63 BARRA, Rodolfo C. La accin de amparo e la Constitucin reformada: la legitimacin para accionar, LL, 1994-E, 1088. 64 GAMBIER, Beltrn- LAGO, Daniel: El medio ambiente y su reciente recepcin constitucional, ED, 163-727, quines afirman que la legitimacin que acuerda a los afectados por daos ambientales se configura cuando se lesiona el llamado mbito o crculo vital de las personas, el cual viene determinado por una relacin de proximidad fsica, esto es, por una vinculacin derivada de la localizacin espacial y no de pertenencia a una jurisdiccin poltica 65 PALACIO CAEIRO, Silvia B., El amparo supraindividual y la legitimacin activa, ED, 25 de agosto 2000, afirma que la circunstancia de poseer el afectado un derecho subjetivo no exclusivo ni excluyente respecto a otras personas tambin afectadas, no lo libera al actor de las exigencias de acreditar el dao directo o potencial y el inters personal en su reparacin, circunstancias sine qua non para conformar la legitimacin activa y el caso concreto judicial. Por ello, concluye que para reconocer legitimacin activa del afectado es necesario presencia del derecho subjetivo afectado o lesionado, aun cuando resulte compartido con otros miembros de la comunidad por ser un derecho de incidencia colectiva o un inters difuso. 66 DANERI CONTE-GRAND, Emilio J., Alcance de las sentencias dictadas en las causas promovidas por el Defensor del Pueblo y las Asociaciones de Consumidores, p. 218, en Estudios de Derecho Administrativo IV, Instituto de Estudios de Derecho Administrativo, 2000, Ediciones Dike Foro de Cuyo. 67 PALACIO, Lino, La Pretensin de Amparo en el Proyecto de Ley reglamentaria sancionado por el Senado de la Nacin,p. 11, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Anticipo de Anales, ao XL, 2 poca, N 33, Buenos Aires, 1996.

Comunitaria c/ Estado Nacional 68, por el que se sent la siguiente doctrina: 1.- La posibilidad de impugnar en sede judicial una decisin administrativa se encuentra circunscripta a la hiptesis en las cuales el acto administrativo ilegal produce un perjuicio efectivo. El art. 43 de la CN no ha consagrado una suerte de accin popular que desvincule absolutamente la ilegalidad del perjuicio. La legitimacin que el art. 86 de la CN confiere al Defensor del Pueblo no puede ser dilatada en forma tal que permita su intervencin en defensa de la pura legalidad (del fallo de Cmara). 2.- La Constitucin Nacional reconoce legitimacin para promover la accin de amparo, a sujetos potencialmente diferentes de los afectados en forma directa por el acto u omisin que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja o altere, con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta derechos o garantas reconocidos por la Constitucin, un tratado o una ley (del fallo de Corte). 3.- Que de esa ampliacin constitucional de los sujetos a quienes reconoce legitimacin procesal para requerir el amparo, no se sigue la automtica aptitud para demandar, sin examen de la existencia de cuestin susceptible de instar el ejercicio de la jurisdiccin (del fallo de Corte). 4.- No ha sido objeto de la Reforma CN de 1994, en tal sentido, la exigencia de que el Poder Judicial intervenga en el conocimiento y decisin de causas(art. 116 de la Const. Nac.), con el alcance que el tribunal reiteradamente otorg a dicha expresin. As desde antigo seal que dichas causas son aqullas en las que se persigue en concreto la determinacin del derecho debatido entre partes adversarias (del fallo de Corte). 5.- Que la incorporacin de intereses generales o difusos a la proteccin constitucional, en nada enerva la exigencia de exponer cmo tales derechos se ven lesionados por un acto ilegtimo o por qu existe amenaza de que ello suceda, a los efectos de viabilizar la accin de amparo. 6.- En dicha tarea ser relevante determinar si, asumiendo la justiciabilidad del caso, un pronunciamiento favorable al demandante podra reparar el dao invocado, teniendo en cuenta que un dao es abstracto cuando el demandante no puede expresar un agravio diferenciado respecto de la situacin en que se hallan los dems ciudadanos y tampoco puede fundar su legitimacin para accionar en el inters general en que se cumplan la Constitucin y las leyes (del fallo de Corte). Tradicionalmente la cuestin de la legitimacin activa frente a los tribunales se ha resuelto fcilmente: podr reclamar un dao aqul que lo ha sufrido. Es decir, el damnificado directo, concreto, personal, inmediato, individual, la vctima del dao diferenciado, aqul que resulta atacado, menoscabado en su patrimonio material o moral, en sntesis segn el criterio ortodoxo o clsico, el titular de un derecho subjetivo.- As, lesionado es quin reviste la titularidad de la accin reparatoria. Con la Reforma de la Constitucin Nacional (y la introduccin del amparo colectivo), se advierte en punto a esta cuestin, una prudente apertura legitimatoria. De este manera, repetimos, es doctrina consolidada del Superior Tribunal que el nuevo articulo 43 de la Constitucin Nacional reconoce legitimacin para promover la acciones de amparo a sujetos potencialmente

68 Consumidores Libres Coop. de Prov. serv. y Accin Comunit. c/ Estado Nacional, Juzg. Fed. Cont. Admin. Nro 9, 18/7/95; Cmara Nacional Federal Contencioso Administrativo Sala I, 20.10.95, LL, 1995-E-519, con notas de GORDILLO y CASSAGNE; Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 7/5/98, LL, 10.6.98

distintos de los afectados en forma directa 69 por el acto u omisin que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos o garantas reconocidos por la Constitucin, un tratado o una ley. Pero de esa ampliacin constitucional de los sujetos a quienes se reconoce legitimacin procesal no se sigue la aptitud para demandar sin que exista cuestin susceptible de instar el ejercicio de la jurisdiccin (...). De otro modo, admitir la legitimacin en un grado que la identifique con el generalizado inters de todos los ciudadanos en el ejercicio de los poderes del gobierno ... ... deformara las atribuciones del Poder Judicial en sus relaciones con el Ejecutivo y con la Legislatura y lo expondra a la imputacin de ejercer el gobierno por medio de medidas cautelares 70 La comprobacin de que existe un caso, constituye un recaudo bsico e ineludible, de neta raigambre constitucional, que su origen en la divisin poderes ... As en el ejercicio de la funcin jurisdiccional requiere que los litigantes demuestren la existencia de un perjuicio -la afectacin de un inters jurdicamente protegido de orden personal, particularizado, concreto y, adems, susceptible de tratamiento judicial. Que esa tarea exige un cuidadoso estudio de las cuestiones propuestas, para decidir si ellas se ubican dentro de las facultades otorgadas con exclusividad a alguno de los poderes pblicos y si han sido ejercitadas dentro de los limites que la Constitucin les impone. Se ha sostenido que la misin mas delicada que compete al Poder Judicial es la de saber mantenerse dentro de la rbita de su jurisdiccin, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes o jurisdicciones, toda vez que es el judicial el llamado por la ley para sostener la observancia de la Constitucin Nacional, y de ah que un avance de este poder en desmedro de las facultades de los dems revestira la mayor gravedad para la armona y el orden publico 71 Como queda expuesto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha establecido desde antao que los tribunales solo ejercen potestad jurisdiccional frente a un caso, causa de carcter contencioso o controversia 72, en virtud de lo dispuesto por el articulo 100 (actual art. 116) de la Constitucin Nacional y la ley 27 73. A partir de all el

69 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, P. 475. XXXIII, Prodelco vs. Poder Ejecutivo Nacional s. amparo, 7.5.98, consid. 24 y 25, parte pertinente. L.L., 1998-C-602 70 Corte Suprema de Justicia EE.UU, Schlesinger v. Reservists Committee to Stop the War, 418 U.S. 208, especialmente pginas 222, 226, 227 1974. 71 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, P. 475. XXXIII, Prodelco vs. Poder Ejecutivo Nacional s. Amparo, 7.5.98, consid. 24 y 25, parte pertinente. L.L., 1998-C-602. Con referencia de Fallos, 155:248; 311:2580. Tambin vid. del Cimero Tribunal de Justicia, P. 475. XXXIII, Proello vs. Poder Ejecutivo Nacional s/ amparo, 7/5/98, consid. 4 a 7, inclusive.- y causa D. 218. XXXIII, Defensor del Pueblo de la Nacin vs. Estado Nacional Poder Ejecutivo Nacional s/ amparo ley 16.986, 7/5/98, voto de la mayora, consid. 5 a 8, inclusive.- MORELLO, Augusto M., Constitucin y Proceso. La nueva edad de las garantas jurisdiccionales, p. 274- 279, 1998, LEP. 72 MORELLO, Augusto M., p. 272, en Constitucin y proceso. La nueva edad de las garantas jurisdiccionales, LEP, 1998. La configuracin de la presencia de un caso que pueda ser resuelto por el Poder Judicial exige: a) actividad que afecte un inters legtimo; b. Que el grado de afectacin sea suficientemente directo (concepto jurdico indeterminado); y c) que aquella actividad tenga concrecin bastante (controversia actual y real). Inversamente, y con nitidez: existe causa (o caso) si la peticin excede el carcter simplemente consultivo y no importa una indagacin meramente especulativa sino que corresponde a una controversia que busca prevenir los efectos de un acto en ciernes al que s ele atribuye ilegitimidad y lesin a normas constitucionales. La corte y se corrobora en su mayor nfasis- in re Rodrguez, Jorge (17/12/97) resalta la necesidad de que en cada situacin en que se impugnan actos de otros poderes se deba examinar de manera previa y con rigor la existencia de un caso contencioso en el sentido del artculo 2 de la ley 27. 73 Adla, 1852-1880, 354.

Tribunal comenz a delinear el alcance del concepto de causa judicial como presupuesto habilitante de la jurisdiccin de los magistrados 74 As ha dicho la Corte, de acuerdo a jurisprudencia reiterada y concordante, que para que exista controversia deben estar presentes los siguientes requisitos de orden publico, a saber: 1) titularidad de un derecho subjetivo, que interpreta como un inters concreto, inmediato y sustancial; 2) acto u omisin ilegitimo; y 3) dao o perjuicio diferenciado. En sntesis, la Corte Suprema ha exigido: a) la existencia de un caso contencioso, esto es la controversia entre partes que afirmen u contradigan derechos subjetivos, provocando parte legitima; b) la inexistencia de una cuestin abstracta, por carecer el que promueve la accin de inters econmico o jurdico; y por ultimo, c) el agravio alegado debe recaer sobre el peticionante y no sobre terceros 75 Sin embargo, en los ltimos pronunciamientos se observa que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, estableci interpretaciones tendientes a consolidar la apertura legitimatoria, diversificando sustancialmente el criterio. In re AGUEERA v/ Provincia de Buenos Aires s/ Accin meramente declarativa 76, se decidi que entre los sujetos a los que el art. 43 C.N. otorga la legitimacin activa, se encuentran las asociaciones que propendan a proteger derechos de incidencia colectiva registradas conforme a la ley, para habilitar la accin de inconstitucionalidad de una Asociacin Asociacin de Grandes Usuarios de energa Elctrica de la Repblica Argentina, contra la Provincia de Buenos Aires y el Ente Provincial Regulador Energtico, de dos decretos leyes y de un decreto de la provincia de gravamen impositivo.

Del mismo modo, en la causa Asociacin Benghalensis y otros c. Ministerio de Salud s. amparo 77, varias asociaciones promovieron accin de amparo a fin de que se obligase al Estado nacional a cumplir con la asistencia, tratamiento y rehabilitacin de los enfermos de sida a travs del suministro de medicamentos, tal como lo estableca la ley 23.798 (Adla 1990-D-3627). En primera instancia se hizo lugar al amparo sentencia que luego fuera confirmada en segunda instancia.

74 BALBIN, Carlos Francisco, Sobre la legitimacin en el proceso de amparo, en LL, 11 de abril de 2001. 75 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Rodriguez, Jorge c. Nieva Alejandro y otros c. Poder Ejecutivo Nacional, sentencia del 17 diciembre 1997, L.L, 1997-E-884. La Corte, ha fijado posturas restrictivas en materia de legitimacin para obrar que reitera In re Consumidores Libres Coop. Ltda de Provisin de Servicios de Accin Comunitaria , sentencia del 7 de mayo de 1998, L.L, 1998-C-602. In re Prodelco c. Poder Ejecutivo Nacional, sentencia del 7 de mayo 1998, L.L., 1998-C-602 - en las que se afirma que: 1) El ejercicio de la funcin jurisdiccional requiere que los litigantes demuestren la existencia de un perjuicio - la afectacin de un inters jurdicamente protegido -, de orden personal, particularizado, concreto, y susceptible de tratamiento judicial; 2) La incorporacin de intereses generales o difusos de proteccin constitucional en nada enerva la exigencia de exponer como tales derechos se ven lesionados por acto ilegitimo o por que existe seria amenaza de que ello suceda, a los efectos de viabilizar la accin de amparo. 3) Los accionantes deben demostrar que la norma impugnada, les causa un perjuicio directo, real y concreto - actual o en ciernes - , que transforme la cuestin en justiciable. 76 in re AGUEERA v/ Provincia de Buenos Aires s/ Accin meramente declarativa, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 22/4/97, Fallos, 320: 691, L.L.1997-C-322, Suplemento de Derecho Administrativo, con nota de Agustn; Ver asimismo L.L., ejemplar del 8/9/97, Suplemento de Derecho Constitucional, con nota de TORICELLI, Maximiliano. 77 In re Asociacin Benghalensis y otra c/ Estado Nacional, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 1/6/00, con nota de TORICELLI, Maximiliano, Los alcances del artculo 43, prr. 2. La consolidacin de la buena doctrina, La Ley Splemento de Derecho constitucional del 13/3/01.

Adhiriendo al dictamen del Procurador General, la Corte sostuvo que las asociaciones que haban interpuesto la accin de amparo estaban legitimadas para accionar frente a omisiones del Estado, toda vez que fundan su legitimacin no solo en el inters difuso que se cumplan la Constitucin y las leyes, sino en su carcter de titulares de un derecho de incidencia colectiva a la proteccin de la salud ... adems del que les asiste para accionar para el cumplimiento de una de las finalidades de su creacin que, en el caso, es la de lucha contra el sida .

La mayora del Tribunal expres que si bien se haba sostenido en anteriores pronunciamientos -con cita del caso Consumidores Libres- que la incorporacin de intereses generales o difusos a la proteccin constitucional no desnaturalizaba la exigencia de exponer la lesin que los mismos sufran en virtud de un acto ilegitimo o la seria amenaza de que ello sucediera, en el caso se configuraba una causa o controversia en los trminos del articulo 116 de la Constitucin Nacional y del art. 2 de la ley 27 que suscitaba el ejercicio de la jurisdiccin porque exista un perjuicio concreto por la falta de provisin de los reactivos o medicamentos, diferenciado de la situacin en que se hallan las dems personas

El criterio, seala TORICELLI 78 es confirmado cuando se quiere negar la entrega de medicamentos a pacientes que padece esclerosis mltiples declarndose la nulidad de la resolucin 1/01 del Ministerio de Salud. La Corte hace suyo los argumentos del procurador general, quien remite a la jurisprudencia sentada en Asociacin Benghalensie, agregando que el reconocimiento de legitimacin est presente en la causa dado que la Asociaci Civil de Esclerosis Mltiple de Salta funda su legitimacin para accionar en su carcter de titular de un derecho de incidencia colectiva a la proteccin a la salud en el caso, la defensa de los derechos de las personas con esclerosis mtliples como parte del objeto de la asociacin 79

En esa misma linea se inscribe la decisin de la Cmara Nacional Electoral del 10.2.2000 en el caso Mignone que reconoci legitimacin al CELS para entablar el amparo colectivo en favor de todos los procesados privados de la libertad y el derecho a sufragar 80 A su turno, el Tribunal cimero, admiti el amparo que Emilio mignone, en su condicin de representante del Centro de Estudios Legales y sociales, haba interpuesto a los fines de obtener la declaracin de inconstitucionalidad del artculo 3, inc. D) del Cdigo Electoral Nacional, ent anto exclua de votar a los detenidos por orden de juez competente, mientras no recuperen su libertad. En este caso en particular, la corte concedi legitimacin, pero no la bas en el prrafo 2 del artculo 43 de la CN, sino en el 4, encuadrando el caso en el corpus corpus, en lugar del amparo promovido.

Por ltimo en especial importancia reviste para nuestra disciplina la resolucin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin del 13 de julio de 2004, Asociacin de Superficiarios81 de la Patagoniac/Yacimiento Petrolfero Fiscales y otros, en virtud de la cual legitima de obrar a una

78 TORICELLI, Maximiliano: Las legitimaciones especiales en el artculo 43 de la CN, ED, 18/11/2004, p. 15. 79 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Asociacin de Esclerosis Mltiples de Salta c/Ministerio de Salud ED Serie especial del Derecho Administrativo, 31-5-2004; idem LL, Suplemento de Derecho Constitucional 24-5-04. En otro novedoso precedente La Corte reconoci legitimacin procesal de un Sindicato, en el entendimiento en que ste representa los intereses individuales y colectivos de los trabajadores frente al Estado y los empleadores, Corte Suprema de la Nacin 4-7-03, Sindicato Argentino de Docente particulares SADOP c/Poderes Ejecutivo Nacional, LL 2003-F-770.El fallo mereci un elogioso comentario de Juan Pablo Capn Fila. 80 QUIROGA LAVIE, Humberto- BENEDETTI, Miguel- CENICACELAYA, Maria de las Nieves: Derecho Constitucional Argentino, Rubinzal -Culzoni Editores, 2001. 81 Publicado originariamente en LL, 13-10-04, pag. 8 ss. Idem Morello Augusto-Cafferatta, Nstor Visin procesal de Cuestiones Ambientales, pag. 297, Rubinzal Culzoni, Noviembre de 2004. En Revista de Derecho Ambiental, LexisNexis-Instituto el Derecho por un planeta verde, con notas de Morello Augusto M- Cafferatta, Nstor A., Las medidas cautelares hoy. Y Lugones Narciso Juan , Una ventana que abre la Corte Suprema para el ambientalismo argentino

ONG ambientalista, que inicia una accin por recomposicin integral por los daos colectivos ambientales causados por la actividad de las concesionarias de la explotacin y exploracin de las reas hidrocarburferas de la cuenca neuquina.

A su turno Carlos BALBN ensea 82 que las asociaciones intermedias no deben necesariamente revestir el carcter de titulares de un derecho subjetivo actual o potencial, sino que resulta suficiente que entre sus fines, propendan a la proteccin de los derechos de incidencia colectiva del caso, siempre que aleguen y prueben un dao cierto o eventual con relacin a un inters publico de una clase, esto es, un grupo determinado o determinable de personas y consecuentemente la decisin judicial tendr efectos absolutos

La proteccin comprende los derechos de incidencia colectiva - expresin que dio a luz el constituyente pero desde antes la doctrina defenda bajo el ropaje de otros conceptos (intereses difusos o colectivos, etc.)- formula conciliadora que no puede encerrarse en los trminos de una definicin y que, naturalmente, descansa en la dimensin social de la afectacin respecto de la cual se reclama tutela, superando as el conflicto meramente individual. El operador jurdico, advierte el corrimiento, por un lado y el ensanchamiento por el otro, del elenco de las libertades o derechos fundamentales. De los derechos del individuo o de la persona a los derechos de la sociedad como tal 83 Asi se ha dicho que en la Constitucin Reformada se protege ahora no solo al individuo sino tambin al grupo, a la colectividad, al ncleo social. Se protegen los intereses colectivos: es decir, los que el ciudadano tiene en cuanto miembro de una comunidad 84

La nica limitacin que exhibe el art. 43 CN respecto de las asociaciones es la relativa a sus fines u objeto, poniendo en cabeza del legislador lo relativo a las formas de organizacin. Va de suyo que no se ha limitado a la asociacion civil, pues la prevision amplia del texto constitucional no acota modalidad organizativa alguna (C. Nac Cont. Adm. Fed. Sala 1ra, 17.7.97, Consumidores Libres Coop. Ltda de Prev. de Acc. Com. v. Estado Nac.).

En doctrina, se destaca que la norma las habilita con la condicin de que estn registradas conforme a la ley, pero mientras a falta de ley no estn registradas, damos por cierto que basta que existan con alguna formalidad asociativa de la que surjan sus fines para que su legitimacin les sea reconocida judicialmente 85

Tambin se ha dicho que las asociaciones con personera jurdica que acrediten trayectoria en la defensa de los derechos de incidencia colectiva pueden articular la accin de amparo aun cuando no se haya dictado la ley a que alude el art. 43, a cuyo fin es aplicable la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso

82 BALBIN, Carlos Francisco: Sobre la legitimacin en el proceso de amparo , LL, 11.4.01.

83 MORELLO, Augusto-VALLEFIN, Carlos: El amparo. Regimen procesal, cap. XVII. El Amparo Colectivo, pags. 283, 4ta edicion, Libreria Editora Platense, 2000.

84 DROMI, Roberto- MENEM, Eduardo: La Constitucin Reformada. Comentada, interpretada y concordada , pag. 164, Ed. Ciudad Argentina, 1994.

85 BIDART CAMPOS, German: Manual de la Constitucin Reformada, pag. 383, Tomo II, Ediar, 1998.

Rodriguez, Jorge en: Nieva Alejandro y otros c. Poder Ejecutivo Nacional, 17.12.97, que avala la legitimacin de las asociaciones aun en el caso de que no se haya dictado la ley prevista por la Constitucin, toda vez que se recuerda la Corte afirm que el contralor de los decretos de necesidad y urgencia que la Constitucin asigna al Congreso, no est subordinado en su operatividad a la sancin de una ley especial que reglamente la Comisin Bilateral, porque de lo contrario la mera omisin legislativa importara privar sine die al presidente de una facultad conferida por el constituyente. Este argumento es vlido para la legitimacin de las asociaciones.

El art. 43 no se encuentra subordinado en su operatividad a la sancin de la ley que prev la ultima parte del segundo prrafo del art. 43, ya que de lo contrario, la mera omisin legislativa , como afirm el tribunal, importara privar sine die a estas asociaciones de una facultad que les ha conferido en forma expresa el constituyente 86 Por lo dems, calificada doctrina 87 se inclinan por la directa operatividad en tanto la legitimacin surja de sus fines. Concordantemente, MORELLO 88 afirma que La circunstancia de la falta de reglamentacin del amparo constitucional no le resta potencialidad virtual a este fenomenal instrumento jurdico de proteccin de derechos y garantas bsicos y fundamentales del ser humano; importar puntualizar que todas las garantas del art. 20 de la Constitucin Provincial son operativas, acorde con la idea troncal del acceso a la Jurisdiccin 89 En el mismo sentido GORDILLO 90 dice que El principio constitucional, como lo tiene interpretado la Corte desde Siri y Kot, es que las garantas constitucionales son directamente operativas y el juezgador debe suplir las omisiones del legislador. Como tambin lo sostuvo la Corte in Ekmekdjina (Fallos, 308: 647; ED, 148: 338).- Asimismo se dijo que su operatividad surge, como lo afirma la CMARA CIVIL Y COMERCIAL DE SAN ISIDRO 91, de la propia Constitucin Nacional, que los protege, avala, afianza 92 4.- Legitimacin de obrar en la Ley 25.675 Cabe, pues, definir a la legitimacin para obrar o procesal, como aquel requisito en cuya virtud debe mediar una coincidencia entre las personas que efectivamente actuan en el proceso y las personas a las cuales

86 COLAUTTI, Carlos: Incgnitas de la accin de amparo en el Reforma Constitucional, en L.L, ejemplar 29.12.98. 87 BIDART CAMPOS, Germn: Tratado Elemental de Derecho Constitucional, T. IV, ps. 319 y 320; SPISSO, Rodolfo: tutela Judicial efectiva en materia tributaria, p. 167, 88 MORELLO, Augusto Mario Estudio de Derecho Procesal. Nuevas demanda. Nuevas respuestas, T2, La ciudad de La Plata y su contribucin a las Instituciones Jurdicas, Cap. XLIII, pag. 693, Lib. Edit. Platense, 1998. 89 SPOTA, Alberto Antonio, Anlisis de la accin de amparo en los trminos del artculo 43 de la Constitucin Nacional, E.D, Suplemento de Derecho Constitucional, ejemplar del 29.5.95, sostiene que lo constitucional procesal no admite ni requiere para su aplicabilidad de reglamentacin por los poderes constitudos.

90 GORDILLO, Agustn: op. cit., II- 20. 91 in re Fundacin Pro-Tigre c. Municipalidad de Tigre s. amparo , voto de la Dra MEDINA, Graciela, J.A, 1999-I-278.- 92 RIVAS, Adolfo A., Vigencia Constitucional y derogacin de la ley 16.986, J.A, ejemplar Nro 6001, del 4/9/96, que dice que no puede caber discusin acerca de la operatividad del art. 43 C.N; idem. Pautas para el nuevo amparo Constitucional, E.D, Suplemento de Derecho Constitucional, 29.5.95. XVIII CONGRESO NACIONAL SOBRE DERECHO PROCESAL, Santa Fe, julio de 1995. Conclusiones panel integrado por Germn Bidart Campos, Ivn Cullen, Humberto Quiroga Lavi, Alberto Spota.

la ley habilita especialmente para pretender (legitimacin activa) y para contradecir (legitimacin pasiva) respecto de la materia sobre la cual el proceso versa .- La pauta a la cual es menester atenerse, como principio, a fin de determinar en cada caso la existencia de legitimacin procesal, esta dada por la titularidad, activa o pasiva, de la relacin juridica sustancial controvertida en el proceso93. Desde otro punto de vista, es la aptitud de un sujeto o de una pluralidad de sujetos para postular proveimientos en determinado proceso, procedimiento, tramos o aspectos de los mismos 94 Es de sealar que la puerta de acceso a la justicia se hace ms flexible mediante el sucesivo ensanchamiento de un concepto sustancial- procesal de decisiva importancia: el de la legitimacin de obrar. Hemos dicho que en tanto la legitimacin no es si no la idoneidad de la persona para actuar en juicio inferida de su posicin respecto al litigio 95 va de suyo que la interpretacin debe ser a favor del reconocimiento de una aptitud suficientemente amplia, que es lo que posibilita el ejercicio pleno de su derecho a la jurisdiccin. La ndole del derecho, o en mayor rigor el inters, la posicin en que se inserte la propia legitimacin en el supuesto especfico, el plafn excluyente o principal de otros legitimados, la naturaleza ms circunscripta o residual del campo en que acta la defensa de ese derecho o inters, condicionan y delimitan la rbita de la legitimacin, que ser, por consiguiente, ms plena, o contrariamente, acotada en el titular que la hace valer 96

En general ,la aptitud para demandar, coincide con la titularidad del sujeto subjetivo circunstancial (legitimacin normal).- Sin embargo cuando la controversia se refiere a derechos pblicos subjetivos o tambin en determinados circunstancias derechos subjetivos privados, puede ocurrir que, excepcionalmente, se verifique aquella atribucin del derecho y de la legitimacin a personas diversas (legitimacin anmala). Esto puede suceder por ejemplo, cuando la relacin jurdica sustancial tenga lugar no entre dos slos sujetos, sino entre una pluralidad de sujetos 97 Pero el tema de legitimacin ha adquirido una nueva dimensin a partir de la categora de intereses difusos, de las llamadas acciones de clases, de la defensa de los derechos de incidencia colectiva. Tradicionalmente el proceso civil, o como es del caso constitucional, fue entendido como un medio para la solucin de conflictos entre dos partes. Los derechos de un grupo determinado del pblico o de un sector social no haban sido tomados en cuenta98 Desde la segunda mitad del siglo pasado, se ha comenzado a advertir la necesidad de proteger los intereses propios de un grupo de personas indeterminadas (o colectivos, de categora) y de dar legitimacin a los integrantes de esos grupos, organizados o no, o al Ministerio Pblico, para demandar en defensa de esos intereses. Hemos sealado que la legitimacin se erige en la causa y al mismo tiempo efecto de formidables mudanzas y en el verdadero conquistador de nuevas fronteras. Que nos parece sin hesitacin, corresponde acordarle primaca o liderazgo por su trascendencia en los lmites de la apertura. Es

93 PALACIO, Lino, Derecho Procesal Civil, T. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1975, pags. 406, 407 94 PEYRANO, Jorge W., Legitimaciones atpicas, pag. 83, obra colectiva La Legitimacin, Homenaje al profesor Doctor Lino Enrique Palacio, Abeledo-Perrot, 1996. 95 CARNELUTTI, Francesco, Sistema, trad. Sentis Melendo, T. I, Uteha, Bs. As., 1994, p. 25. 96 (MORELLO, Augusto M., La Tutela de los Intereses Difusos en el derecho argentino, pags. 25, 26, Libreria Editora Platense, 1999). 97 ARAZI, Roland, La legitimacin como elemento de la accin, pg. 26, en obra colectiva La Legitimacin. homenaje al profesor Lino Enrique Palacio , Abeledo- Perrot, 1996 98 CAPPELLETTI, Mauro y GARTH, Bryan, El acceso a la Justicia, trad. S. Amaral, Colegio de Abogados de La Plata, 1983.

que, merced a su impronta poltica, la legitimacin se ha visto llevada a un protagonismo indiscutible y de estimulantes consecuencias superadoras de lo que demostr ser insuficiente. La legitimacin acta como una cua profunda y expansiva, que se emancipa de desgastantes e infructuosas fidelidades al sistema, a la escuela. La evolucin de la jurisprudencia ha sido progresamente amplia, y ya puede hoy sostenerse, como lo ha resumido la Sala IV in re Youssefian (7.XI.97, LL SJBA, 24.XI.97), que en ltima instancia la legitimacin (se remite) a un punto de derecho sustancial (en la medida en que negar legitimacin equivale a negar el derecho)99. En sntesis, la poca exige: Ms legitimaciones frente a nuevos derechos, diferentes conflictos, ya afinadas formas del trmite judicial palpitan en el seno de las sociedades presentes. De esta forma, - y por esta razn -, la legitimacin por derecho propio- se levanta ante las tierras a conquistar a la vanguardia de la renovada etapa inmediata 100. Y bien, es a partir de la ley 25.675 General del Ambiente (Boletn Oficial de fecha 28/11/2002), que nuestro rgimen jurdico estatuye un sistema de acceso amplio a la justicia, toda vez que legitima para obrar activamente, en ejercicio de la accin de recomposicin ambiental a cinco sujetos claramente diferenciados: 1) el afectado; 2) el Defensor del Pueblo; 3) las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental, 4) persona directamente damnificada; 5) el Estado Nacional, provincial o municipal. Este ltimo101, debe tener legitimacin toda vez que representa a la comunidad polticamente organizada, tal como lo reconoce la ley federal brasilea 7347. Una explicacin general de este fenmeno, radica en la explosin de las garantas raudamente les hace ganar nuevos espacios porque a la aparicin de nuevos derechos se agrega un enorme desarrollo de las legitimaciones, de sujetos titulares de especficos centros de inters suficientes para gozar de la tutela diversificada propia y bastante del derecho. Las direcciones son mltiples y el cuadro horizonal de sus vectores por dems incitantes 102. En efecto el Articulo 30, de dicho dispositivo legal, establece que: Producido el dao ambiental colectivo, tendrn legitimacin para obtener la recomposicin del ambiente daado, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental, conforme lo prev el artculo 43 de la Constitucin Nacional, y el estado nacional, provincial o municipal; asimismo, quedar legitimado para la accin de recomposicin o de indemnizacin pertinente, la persona directamente damnificada por el hecho daoso acaecido en su jurisdiccin. Deducida demanda de dao ambiental colectivo por alguno de los titulares sealados, no podrn interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a intervenir como terceros. Sin perjuicio de lo indicado precedentemente toda persona podr solicitar, mediante accin de amparo, la cesacin de actividades generadoras de dao ambiental colectivo. La Asociacin legitimada, llamada ente exponencial por parte de la doctrina italiana, es un ente organizado de manera permanente, preestablecida, portador de intereses colectivos, de clase, grupo, o sector comunitario, ejerce en el caso - segn una parte de la doctrina una representacin legal sui generis, una suerte de sustitucin procesal pues lo que se hace es ejercitar un derecho ajeno, aunque a

99 GORDILLO, Agustn, op. cit., II- 22 100 MORELLO, Augusto M., La tutela de los intereses difusos en el derecho argentino, p. 35, LEP, 1999.- 101 MAIZTEGUI, , Cristina Dao Ambiental: una hipoteca al futuro, JA, 2002-III, 980. 102 MORELLO, Augusto M., p. 80 en Constitucin y proceso. La nueva edad de las garantas constitucionales, LEP, 1998.

nombre e inters propio 103,constituye por fin un litisconsorte cuasi necesario 104 Puede ser que se la considere una legitimacin extraordinaria, legitimacin especial, un sustituto procesal, un representante no convencional etc.- Pero no resulta demasiado importante obtener una respuesta final, pues, en definitiva existen condiciones para operar una transformacin institucional en el amparo, que ampliando el perfil de la legitimacin procesal ad causam, permite el nacimiento del juicio constitucional en tutela de intereses superiores amparados entre otras disposiciones fundamentales, por los arts. 33 y 43 de la norma bsica del Estado. Para adoptar un temperamento podemos catalogarlos como legitimaciones por categora, en las que la posibilidad de establecer un litisconsorcio necesario es plenamente posible 105 Para Agustn GORDILLO, debe admitirse la accin representada por asociaciones gremiales, profesionales, industriales, etc. contra actos que afectan a sus miembros o asociados: all la asociacin acta por un inters legtimo y hasta un derecho subjetivo. Cuando la Asociacin se presenta para defender derechos del tipo de los que son parte de ella como socios, pero no necesariamente lo son, entonces estamos en presencia de un derecho de incidencia colectiva. Se requiere en estos casos -inters legtimo- que la decisin atacada concierna al conjunto de los miembros adherentes a la asociacin, y si ella afecta slo a uno de los miembros, o a una parte de ellos, no habra en principio inters legtimo por parte de la asociacin para recurrir contra dichos actos 106 Negar inters a las asociaciones es exigir que sus asociados se presenten individualmente, con lo cual se desembocar en definitiva en una multiplicidad de recursos que debern luego ser acumulados de oficio por la administracin, llegndose as en definitiva a un resultado similar, aunque ms costoso y complicado, que el que se hubiera obtenido de haberse admitido la presentacin de la asociacin misma. Es el mismo drama que aqueja a la justicia y que sta tampoco ha atinado a resolver aun. Por ultimo, la jurisprudencia es incongruente con un restringido concepto de inters personal y directo. Si lo tomamos en sentido estricto, resultara que las asociaciones solo tendran inters cuando se trata de cuestiones que las afectaran a ellas directamente, en cuanto asociaciones; pues bien, dado que dichas asociaciones gremiales se constituyen casi siempre para la defensa de los intereses de los asociados, es obvio que afectarlos a stos, es afectar tambin, al mismo tiempo, el inters directo y personal de la sociedad y negarle inters en la impugnacin de las medidas ilegitimas que afectan a sus asociados es negarle en buena parte su misma razn de ser 107 Se seala que la prctica administrativa argentina con todo no haba recibido hasta el presente esta aplicacin del principio, y as es como se haba negado inters a dicho tipo de agrupaciones o asociaciones, incluso cuando el acto afectaba a la totalidad de sus miembros. Esa vieja tesitura ha quedado completamente desfasada en la evolucin del derecho

103 BUJOSA VADELL, Lorenzo- Mateo, La proteccin jurisdiccional de los intereses de grupo, Ed. Bosch, Barcelona, 1995, pags. 59 y ss., 151, 232. Del mismo autor: Sobre el concepto de intereses de grupo, difusos y colectivos , LL, 1997-F-1142. 104 FAIREN GUILLEN, Estudios de Derecho Procesal, Revista de Derecho Procesal Privado, Madrid, 1955, pag. 143. 105 GOZAINI, Osvaldo Alfredo, El Derecho de Amparo, pags. 154, 155, Edit. Depalma, 1998. 106 GORDILLO, Agustin, Tratado de Derecho Administrativo, tomo 2, La Defensa del Consumidor y del Usuario, 2da edicin, Fundacin de Derecho Administrativo, IV- 12, 1998. 107 GORDILLO, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, tomo 2, La Defensa del Consumidor y del Usuario, 2da edicin, Fundacin de Derecho Administrativo, IV- 14, 1998.

argentino con el fallo de la Corte Suprema in re AGUEERA, en que se reconoce legitimacin judicial por sus asociados a una asociacin en accin declarativa de inconstitucionalidad 108

Reconocer legitimacin para obrar a las asociaciones encuadra no slo en la normativa Constitucional antes referida (arts. 14 bis, 16, 18, 43 in fine, 75 inc. 22 C.N) Tratados Internacionales (Declaracin Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre, art. XVIII Convencin Americana sobre Derechos Humanos, art. 25; Declaracin Universal de Derechos Humanos, art. 8; Pacto Internacional de Derechos Culturales, Civiles y Politicos, art. 2.3). Consitucin de la Provincia de Buenos Aires (arts. 11, 15, 20, 39, 41), sino tambin encaja perfectamente dentro de la tipologa Constitucional Nacional, que a partir de la Reforma de 1994, ya que responde a ideas garantistas, participativas, eficientistas, integracionistas 109 Y cumple con la finalidad de lograr una justicia continua y efectiva para la Provincia de Buenos Aires, conforme el articulo 15 de la Constitucin Reformada en 1994 110

En otro orden, no es dificil constatar que cuando se destapa el tema del llamado acceso a la justicia y se intenta develar sus variables econmicas, son los planteamientos dogmticos de la legitimacin los que no pocas veces se destaca por su mayor resistencia a facilitar respuestas operativas. Sin embargo, el hecho que existan las class action y figuras similares refuerza el derecho de facilitacin de la competencia postulatoria y de ges