JOAQUIN ALMOGUERA (MADRID)

A L intentar responder a los interrogantes aqu formulados,acerca de los temas que han merecido (y seguirn mere-ciendo) la atencin de los estudiosos de la Filosofa del De-recho, no puedo evitar la sensacin de que mi aportacin nova sino a incidir, tal vez con otro enfoque y en otros trmi-nos, en temticas ya conocidas, comunes a cuantos comparten unapreocupacin por esta disciplina. Me consuela pensar que, a estas altu-ras, la aportacin de temas verdaderamente nuevos, el descubrimientode cuestiones totalmente inditas, resultar algo ms que infrecuente.Creo, en este sentido, que el terreno ms a propsito para los escritosaqu presentados ser, sobre todo, el de la aportacin de nuevas pers-pectivas para viejos problemas, o el replanteamiento de stos en aten-cin a rasgos o elementos hasta ahora no considerados. En definitiva,me parece tambin que esta dimensin es la que da sentido, precisa-mente, a encuestas de este tipo. Mi modesta contribucin no se apartarde estas directrices: tratar de exponer a grandes rasgos cul ha sido miexperiencia en la investigacin filosfico-jurdica, hacia qu temas mehe orientado, y cules de ellos me parecen ms dignos de continuarsedesarrollando.

El criterio que me permiti seleccionar, de entre los mltiples pro-blemas que presenta la Filosofa del Derecho, aquel que me parecams importante y ms digno de absorber mi atencin, fue bastantesencillo. (Incidentalmente debo advertir que tal criterio no siempre coin-cide con nuestras esperanzas o propsitos al acercarnos a la asigna-tura). Haba observado que en la reflexin jurdica, algunas dificultadesse planteaban y replanteaban a lo largo de su historia con una tenazpersistencia. Y me pareci que eran ciertamente estas dificultades lasms dignas de ser investigadas. Debo al profesor Bobbio (se ha dichoque la deuda contrada por gran parte de la filosofa jurdica espaolacon l es imposible de precisar) los instrumentos que me permitieronformular este problema, del que originalmente slo tena una vaga idea.En efecto, al poco tiempo de dedicarme a estos estudios, la Teora dellanorma giudica, texto de 1958 del profesor italiano, me ofreci unoscomentarios de inestimable valor a este propsito. Respecto del con-cepto de norma jurdica, deca Bobbio que algunos, especialmenteRav, haban sostenido su carcter imperativo, pero de una variedadque puede denominarse hipottica o mejor, tcnica, dado que las con-ductas que impone no son buenas en s mismas, sino buenas paraalcanzar ciertos fines. Para Rav, este fin no poda ser otro que el de laconvivencia pacfica de la sociedad, la conservacin de la sociedad.

Inmediatamente haca notar Bobbio la insuficiencia de este punto de.vista, en el sentido de que no estaba ni mucho menos claro qu con-ductas eran las adecuadas para la conservacin de la sociedad. De estemodo, el concepto de norma deba ser complementado con algn ele-mento que determinara cules eran aquellas conductas esenciales. Yaqu es donde surga el problema, porque, deca Bobbio, este elemento

se ha concebido de dos maneras diferentes. En primer lugar, puestosante el interrogante de quin decide en cada momento y lugar qu esesencial para conservar la sociedad, puede responderse que tal facultadcompete al poder soberano, que define la propia convivencia. La cru-deza de esta solucin, que lleva a una definitiva reduccin de la normaa la fuerza, nos llevaba a la segunda concepcin. Segn sta, conti-nuaba Bobbio, resultan ser los valores los que determinan qu conduc-tas son esenciales para la sociedad, definiendo as en qu consiste laconservacin y, por ende, definiendo tambin qu es una norma jur-dica (N. Bobbio: Teora... cit. Ed. Giappichelli, Torino, pgs. 137, 180 y183).

Parece pues, que no podemos identificar la norma jurdica si no essometindola a dos polos contradictorios: o bien a los dictados delpoder, o bien a las exigencias de la tica. Es ms, el propio punto devista que comentamos aqu puede contradecirse por aquel otro puntode vista que cuestiona que sea el fin mismo el que defina a la normajurdica, proponiendo en cambio a su estructura (independientementede los fines) como elemento esencial. As, en esta obra de Bobbio (yms adelante, en otras) encontr perfilado un problema clsico, por asdecir, del pensamiento jurdico. Ciertamente, el profesor italiano no hasido el primero que ha puesto de relieve la existencia de una indetermi-nacin en la construccin de los conceptos jurdicos, y no ser elltimo que lo haga. Porque el clasicismo de este problema no derivatanto de su antigedad como de su recurrencia. En efecto, reaparece enlos distintos objetos que atraen la atencin de los filsofos y tericos delderecho: el desplazamiento de su inters desde la norma hasta el orde-namiento, por ejemplo, no ha logrado evitar que este ltimo, en cuantoorganizacin de la fuerza, centre su identidad jurdica, bien en la orga-nizacin (el orden, el sistema), bien en la fuerza (la funcin y la eficaciasocial). Del mismo modo, los dos trminos que se contraponen en elconflicto, emergen constantemente bajo distintas concepciones y for-mas: eticidad, racionalidad, formalidad, por una parte, voluntad, empi-ricidad, realidad, por otra.

El problema de la ambigedad, pues, me pareci nuclear en toda lareflexin jurdica moderna, y absorbi todas mis preocupaciones inme-diatas. Ante todo me oblig a dirigirme hacia la obra de diversos pensa-dores en los que, desde distintos ngulos y con distintos propsitos,encontraba referencias a este fundamental tema. Algunos de ellos ha-ban hecho de este problema el eje de su reflexin. Otros no tanto, peroan as, era difcil que en su obra no emergiera en alguna ocasin. Es elcaso, en mi opinin, de Bobbio, que sin centrar su reflexin directa-mente en el tema, no deja de hacer importantes alusiones al mismo;recientemente, por ejemplo, las contenidas en su examen de la relacinentre estructura y funcin.

En realidad, mi acercamiento a la obra jurdica de Umberto Cerroniobedece a este inters predominante. Efectivamente, Cerroni, sobre el

que desarroll mi tesis doctoral (El pensamiento jurdico de U. Cerronien el marxismo italiano contemporneo, Madrid, 1983, indita), presen-taba, a mi modo de ver, dos virtudes en su modo de tratar el problema.En primer lugar, un sugestivo modo de abordarlo, ligndolo a la moder-nidad y haciendo hincapi en que la ambigedad del derecho habasido algo desconocido en la reflexin jurdica premoderna. En segundolugar, la promesa de ofrecer una solucin segura (o sea, que evitara lareduccin de un trmino a otro) de dicha indeterminacin. Proponaque ello se lograra explicando materialmente el porqu de la aparicinhistrica de la ambigedad, y desvelando la singular relacin deunidad-distincin con que hoy se conectan forma y contenido, fuerza yvalor, idea y hecho del derecho. Esta explicacin material es cientficapor su materialidad, y por ello segura para el pensador italiano.

Seguir la propuesta cerroniana me exigi estudiar las dos vertientesen que se divida la reflexin jurdica contempornea: por un lado, elformalismo, el idealismo, la doctrina pura, por otro lado, el sociolo-gismo, el realismo. Este anlisis, que constituy un excelente ejerciciode investigacin, me ayud, entre otras cosas, a comprobar el fracasode la propuesta cerroniana. El propsito del pensador italiano se malo-gr porque haba cado en aquel defecto que l mismo haba denun-ciado en otros autores: al intentar construir una solucin cientfica,material, no fue capaz de salvar el salto lgico que va del ser al deberser y que haba criticado en tantos socilogos, marxistas, realistas.

En principio, las insalvables dificultades con que pareca tropezarCerroni podran interpretarse en el sentido de que todo el tema de laconexin entre idea y hecho en el campo jurdico constitua un falsoproblema, en el sentido, pues, de que estas instancias no son vincula-bles. En este caso, sera preciso reconocer que el camino tomado eraequivocado, y dirigir la investigacin por otras vas que, al menos,mantuvieran la esencial separacin de estas dos dimensiones. Sin em-bargo, .las recientes aportaciones de la Teora jurdica parecen demos-trar otra cosa. Sus reflexiones siguen movindose en el sentido de expli-car unitariamente el Derecho, y la tensin ser-deber ser reaparece denuevo (pienso ahora en la regla de reconocimiento de Hart y en elfundamento de su obligatoriedad para los jueces). Por consiguiente, elfracaso del intento cerroniano (que resume otros anteriores), mas quedar por cerrado el problema (renunciando a l), demuestra lo muchoque an queda por hacer en relacin a este filn de investigacin.

De este modo, entro ya en el segundo de los interrogantes plantea-dos en esta encuesta: qu temas de la Filosofa del Derecho considerotodava abiertos y por investigar. Ante todo, hay que hablar, sin duda,de continuidad entre los temas que he venido tratando y aquellos a losque me gustara dedicar mi atencin. Los interrogantes no solucionadospor Cerroni (ni por otros representantes de las principales ramas delpensamiento jurdico) lo exigen as. En efecto, dado el carcter genricoy bsico del problema que ha suscitado mi inters (la contraposicin

idea-hecho en el Derecho bajo formas diversas: validez-eficacia, etc.),carecera de sentido proponer ahora nuevos temas en sustitucin deeste, que me parece lejos de encontrarse cerrado y solucionado. Demanera que si bien continuidad no quiere decir identidad, mucho me-nos quiere decir sustitucin radical de unos campos de investigacinpor otros. En fin, tambin debido al carcter genrico del tema matriz,por llamarlo as, en cuanto subyacente a toda reflexin jurdica, deboresistirme a la tentacin de exponer en una lista los motivos concretosde investigacin que sugiere: sera excesivamente amplia y, lo que espeor, muy difcil de realizarse completamente, de investigarse exhausti-vamente. Dicha posible lista acrecentara aquella sensacin ya mencio-nada de que todos estamos abordando problemas muy semejantes, si noidnticos. Por consiguiente, sustituir ese elenco por la enumeracin detres problemas particulares desgajados del tronco central siempre pre-sente.

Para esta breve enumeracin (breve en la medida en que se trataprecisamente de temas abiertos y por tanto, no investigados o en vas deinvestigacin) intentar situar cada problema dentro de tres de los cam-pos en que hoy se suele dividir el estudio del Derecho: Metodologajurdica, Teora del Derecho y Teora de la Justicia. En el fondo no essino un modo de ordenar y resumir aquella amplsima lista de cuestio-nes que sugera el problema principal (y a la que he renunciado) entorno a tres ejes. Por lo dems, el reconocimiento de la existencia deestas tres dimensiones en el Derecho no implica reconocer la fragmen-tacin de ste. Por el contrario, su subsistencia demuestra que el pro-blema de la ambigedad est an por resolver. Ya al sealar el tema otemas de investigacin propios de cada una de las demarcaciones ve-remos que su mismo desarrollo postula el correspondiente plantea-miento de los problemas propios de las otras reas. Porque, en defini-tiva, sostener que existe una unidad fundamental en el Derecho noimplica confundir estas tres dimensiones (lo que sera unificacin for-zada, grosero reduccionismo), sino, ms modestamente, el poner demanifiesto las relaciones recprocas que las recorren. Veamos:

a) En el terreno de la Metodologa me parece de excepcional impor-tancia insistir en el anlisis de las perspectivas que integran las principa-les corrientes del pensamiento jurdico moderno, y, a partir de aqu,analizar las propias corrientes. Este anlisis podra, y debera, llevarnosal estudio de sus precedentes histricos, saludable ejercicio, investiga-cin, hoy poco frecuente. Pero sobre todo, este anlisis nos llevara a lacaracterizacin de dos modos contrapuestos de entender el Derecho: laexistencia de un formalismo y de un realismo cuyo conocimiento yprofundizacin no puede dejar de ser un acicate para todo jurista,mxime si se trata de un filsofo del Derecho, porque tras el problemametodolgico se esconde un problema sustantivo. En efecto, en estaproblemtica, no slo estn involucradas cuestiones tales como la de larelacin entre validez y eficacia, sino tambin cuestiones como la

del paso del formalismo y realismo metodolgicos al problema delDerecho formal y del Derecho material, mbito en el que ya nos enfren-tamos con el objeto mismo del conocimiento jurdico: el Derecho,abandonando as el terreno de los modos de entender tal objeto.

b) En el campo propio de la Teora del Derecho creo que los pro-blemas han de seguirse con las miras puestas en cmo se ha concebidohasta ahora el Derecho, esto es, cmo se ha entendido que es elDerecho. La doble vertiente Derecho formal-Derecho material, quese acaba de sealar, se ha concretado hoy en la doble vertiente de laestructura y la funcin del Derecho. El reconocimiento de este aspectodual constituye, en mi opinin, uno de los acontecimientos ms rele-vantes del reciente pensamiento jurdico. De las mltiples facetas quepresenta, me limitar aqu a sealar tan solo la de su propia y recprocarelacin. En efecto, cualquier estructura sirve para cumplir el fin delDerecho? Una nica estructura es susceptible de cumplir diversasfunciones? NO existir ms bien una correspondencia entre la estruc-tura y la funcin del Derecho? Y en este caso, cmo seran esa estruc-tura y esa funcin recprocamente articuladas?

c) Los interrogantes reproducidos aqu nos permiten entrar ya en latercera de las dimensiones apuntadas: la Teora de la Justicia. Conside-rada como marginal al verdadero problema del Derecho, esta opininparece encontrarse hoy en fase de revisin. Por lo que se refiere a miposicin, pienso que hay una indudable continuidad entre el tema delas funciones del Derecho y la legitimacin de ste, lo cual equivale acolocarse en el seno de la problemtica de la legitimacin del Derechoy del Estado. En este sentido, la posicin (a veces oposicin) que ocu-pan respectivamente individuo y Estado, me parece que resume todaesta temtica en buena medida, reflejndola en diversas facetas. ESCO-ger dos de las que creo ms relevantes, slo para dar noticia de ellas:el paso del Estado liberal de Derecho al Estado social, por una parte, ytoda la dimensin problemtica de los derechos fundamentales comofundamentacin tico-normativa del Derecho moderno, por otra parte.

Como puede comprobarse, la que aqu se expone es una breveenumeracin de temas. No obstante, es tambin apretada, y los pro-blemas que encierra presentan una indudable complejidad, aunque slosea por las distintas ramificaciones en que se extienden. Abordarlos,clarificarlos, no digo ya solucionarlos, constituye un empeo, en miopinin, digno de llevarse a cabo.