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MAURICIO ORTEGA J. Abogado SUMA LEGAL S.A.S.

ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL CONTRATO DE AGENCIA MERCANTIL

Creo no equivocarme si digo que no hay una regulación contractual que

haya generado tal cantidad de controversias tanto académicas como

judiciales, como la Agencia Mercantil, y con una gran particularidad, y es

que dichas controversias contractuales no se dan durante su ejecución,

como es usual en los demás contratos de tracto sucesivo, sino al

momento de su terminación, girando fundamentalmente no sobre dicha

ejecución, sino sobre el derecho o no a obtener el pago de las

prestaciones contenidas en el artículo 1324 del Código de Comercio.

Sin duda le asiste la razón al doctor Jaime Arrubla cuando dice que

“Todos los problemas de la agencia mercantil, han surgido a partir del

Código de Comercio de 1971, en el que se tipificó y prácticamente se le

proscribió, porque se consagraron unas prestaciones finales en el artículo

1324 en favor del agente mercantil, supremamente gravosas…” (La

Agencia Mercantil y su Evolución Jurisprudencial. Arrubla Paucar, Jaime

Alberto).

Esas prestaciones como bien sabemos son la llamada “Cesantía

Comercial” y la Indemnización Equitativa por terminación injusta del

contrato por parte del Empresario.

Estas se convierten en un sobrecosto para el empresario, sumamente

gravosas por la forma de su liquidación en el primer caso, y por lo incierto

del monto en el segundo. Ante esta realidad, los empresarios requirieron

del ingenio jurídico para poder continuar contando con un servicio tan

importante como el del intermediario comercial, pero sin tales

contingencias.


La respuesta a tal regulación fue una migración masiva a contratos

diferentes, siendo el más común el de “Distribución”, entendido por tal

aquel en que una parte, (el empresario), confía la comercialización de

sus productos a un tercero, quien los adquiere para revenderlos, para lo

cual se pacta un suministro periódico; esquema este que ha subsistido de

manera exitosa, pero generando ineficiencias económicas importantes,

de orden fiscal, que si no fueran por las prestaciones mencionadas se

podrían evitar en beneficio del consumidor final y de las partes

contractuales.

Per además de la distribución, se han usado otras figuras contractuales.

Sin embargo, al confrontar algunas de ellas con la definición que trae el

artículo 1317, entramos en dificultades para sustentar que no se está en

presencia de un contrato de agencia mercantil.

Resulta por lo menos extraño que se presente la discusión de si una

operación comercial encuadra o no en un determinado tipo jurídico. Las

normas legales deberían ser claras, lógicas y sencillas, de tal forma que no

tenga que ser un jurista quien las interprete, sino que de su simple lectura

se infiera claramente el alcance de la norma. Sin embargo ello no ocurre

con la definición que nos trae el artículo 1317, y por el contrario, como

vamos a ver, los mismos tribunales de justicia del país siguen

confundiendo y confundidos en algunos casos.

Analizando la normativa, me atrevo a pensar que la confusión y discusión

que genera la agencia mercantil no es solo por las prestaciones que

consagra, sino que en muy buena medida tiene que ver con la

redacción de la norma.

Veamos. Dice dicho artículo:


ART. 1317.—Por medio del contrato de agencia, un comerciante

asume en forma independiente y de manera estable el encargo

de promover o explotar negocios en un determinado ramo y

dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como

representante o agente de un empresario nacional o extranjero o

como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del

mismo.

La persona que recibe dicho encargo se denomina

genéricamente agente”.

Dijimos ahora que uno de los mecanismos mayormente empleado por los

empresarios para continuar usando el servicio del intermediario comercial

huyendo de la agencia, fue a través del contrato de distribución.

Sin embargo, en la misma definición del artículo 1317 se dice que una de

las formas de la agencia, que es el género, de acuerdo con el segundo

inciso de dicho artículo, es el actuar como distribuidor.

En efecto, de dicho artículo podemos extraer la siguiente definición:

“Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en

forma independiente y de manera estable el encargo de explotar

negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada

en el territorio nacional, como distribuidor de uno o varios productos

del mismo”.

Igual se puede extraer el texto para el fabricante:

“Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en

forma independiente y de manera estable el encargo de explotar


negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada

en el territorio nacional, como fabricante de uno o varios productos

del mismo”.

Así las cosas no resulta tan evidente que un distribuidor no sea un agente.

Veamos un ejemplo.

Supongamos que la compañía de bebidas energéticas GATO NEGRO

designa un distribuidor para el Departamento de Antioquia, pactando

que el distribuidor se obliga a comprar x número de bebidas

periódicamente, las cuales deberá revender a un precio determinado

por el empresario; le indique cómo debe decorar los vehículos

repartidores, sus establecimientos de comercio, etc, etc. Estaremos en

presencia de una agencia mercantil?

La respuesta inicial tal vez sea que no, puesto que el distribuidor compra

la mercancía, y que por lo tanto la suerte de la misma es suya, dejando

de actuar por cuenta del empresario. Sin embargo, frente a la definición

leída arriba, no resulta fácil sustentar tal conclusión, pues se dan todos los

elementos de la definición arriba citada.

Pareciera más evidente interpretar que lo que el legislador quiso fue

regular un género (Agencia Mercantil) que comprendiera varias especies

como lo es la agencia propiamente, en la que el agente actúa por

cuenta del empresario y toma pedidos que quedan radicados en

cabeza de este; la distribución, por la cual el agente es el distribuidor

naturalmente exclusivo del empresario, en una determinada zona

territorial, y la fabricación de productos del empresario, que el agente

comercializa.


Refuerza esta interpretación el que el artículo 1324 hable de “comisión,

regalía o utilidad recibida” por el agente, para calcular la cesantía

comercial (La regalía cabría en el caso del fabricante para otro, y la

utilidad en la reventa que hace el distribuidor).

Podríamos perfectamente concluir que la voluntad del legislador fue el

que estos tres eventos quedaran comprendidos dentro del género del

Mandato Comercial.

Sin embargo, la jurisprudencia no lo interpretó así. Y no lo hizo

fundamentándose en la norma citada, sino en otros argumentos, donde

tal vez el más fuerte es que el mandato es un elemento esencial del

contrato de agencia, en cuanto se exige el gestionar negocios por

cuenta ajena.

Señaló la Corte Suprema de Justicia, que “quien distribuye artículos que

ha adquirido en propiedad, no obstante que fueron fabricado por otro, al

promover su venta en una determinada zona no ejecuta actividad de

agente comercial, sino de simple vendedor o distribuidor de productos

propios” (Sentencia de Diciembre 2 de 1980), posición que se reitera en

prácticamente todos los fallos posteriores tanto los producidos en la

justicia ordinaria como en la arbitral.

Entiendo la Corte que se convierte en un elemento esencial, el actuar por

cuenta del empresario, lo cual, se repite, no se desprende de la

definición. Cuando el Distribuidor adquiere la propiedad del bien, actúa

por su cuenta y riesgo, rompiendo el vínculo jurídico con el empresario y

por lo tanto, no dando lugar a actuar por cuenta de este


Esta interpretación jurisprudencial del contrato de mandato, choca

contra la norma. La contradice y le quita efectos a estas dos figuras:

fabricación y distribución, como modelos de agencia.

Pero reitero que no hay concordancia entre la norma y la interpretación

jurisprudencial dado que la norma trae unos supuestos que extralimitan el

concepto restringido de la agencia propiamente. Y esa contradicción es

consecuencia de la forma como está redactado el artículo 1317.

Pero debemos buscar el origen de esa redacción, pues la definición de

agencia comercial que trae el Código de Comercio no se asemeja ni

remotamente a la que se tiene en Italia, Alemania, Francia o España, que

tanta incidencia han tenido en nuestra legislación privada.

Así, en Francia se le define al agente como “el mandatario que, a título

de profesión habitual y en forma independiente, sin estar ligado por un

contrato de locación de servicios, negocia y eventualmente concluye

negocios, a nombre y por cuenta de fabricantes, industriales o

comerciantes”.

En Alemania se define al agente como “el comerciante independiente a

quien se le ha autorizado a actuar por un cierto período, o

indefinidamente, por cuenta de otro empresario, para que lleve a cabo

las negociaciones y concluya contratos a nombre y por cuenta de éste”.

En España se define el contrato de agencia como aquel por el cual “una

persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra

de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a

promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a

promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como


intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el

riesgo y ventura de tales operaciones”.

Dado que no aparecen allí los antecedentes de nuestra normatividad,

encontramos como antecedentes que puede dar luces sobre la

definición de nuestro código encontramos un estudio realizado por la

doctora Adriana Lucía López Alvarez, (El Contrato de Agencia Comercial

y los Cambios Introducidos en la negociación del TLC entre Estados Unidos

y los países Andinos), que tal vez ayuda a encontrar la respuesta.

Señala la autora, citando al profesor Hernando Cardozo Luna, que “las

normas de la agencia comercial tal como hoy lo entiende el Decreto 410

de 1971, encuentra su fuente inmediata – sin ninguna duda- en el

Proyecto de Ley No. 27, a que dio trámite en el año 1969, la Comisión

Tercera Constitucional de la Cámara de Representante, “”por la cual se

protege el capital nacional y se dictan normas sobre agentes,

representantes (de) productos de origen extranjero””. Y en los estatutos

legales en que este proyecto se inspiraba, a saber la Ley No. 75 del

Estado de Puerto Rico (1964), la Ley No. 173 de 1966 de la República

Dominicana… por disposición de la Comisión Tercera Constitucional de la

Cámara … se decidió enviar el citado proyecto No. 27 la mismo que las

leyes anexas a la respectiva ponencia, a la Comisión Revisora del Código

de Comercio, tras haber expresado “” la conveniencia de darle un

adecuado y justo tratamiento a la regulación del contrato de mandato

muy especialmente en lo relativo a aquellos cuyo objeto recaiga sobre

productos importados”.

Encontramos en dichas normativas un régimen de protección exagerado

como es el caso de Puerto Rico, donde se denominan distribuidores a los

intermediarios en general, comprendiendo entre otros a la agencia, las


franquicias, y concesiones entre otras y concediendo una serie de

garantías de carácter irrenunciable por expresa disposición legal.

Tal vez estos antecedentes expliquen el exagerado proteccionismo que

se le dio a la agencia, el cual se agrava con la defectuosa definición,

que se puede explicar por el hecho de que se mezclan dos regulaciones

con orientaciones bien diferentes. De un lado las europeas, en donde en

casos como el de Francia e Italia se asimiló la agencia al mandato, y del

otro, las que podríamos llamar tropicales, donde primó un criterio

ideológico proteccionista y reacio a la inversión y al capital extranjero.

Al hacer tal mezcla, se incurrió a mi entender, en un error, pues se legisla

la figura de la agencia dentro del Mandato, pero se le incluyen figuras

como la fabricación y la distribución que no son necesariamente especies

de mandato ni de agencia mercantil.

En efecto, el contrato de “fabricación para otro”, (comúnmente

denominado Maquila), no conlleva para nada actos de agente

comercial. La Distribución pura y simple tampoco. Sin embargo, puede

ocurrir que cualquiera de estos dos contratos, vaya coligado a uno de

agencia, entonces en virtud de este se dé lugar a tener derecho a las

prestaciones del artículo 1324, pero solo en cuanto a la remuneración

que se haya obtenido en desarrollo del contrato de agencia, no de los

otros dos contratos, pues ellos son fuentes autónomas de obligaciones y

las del 1324 son exclusivas del contrato de agencia.

Ante esta contradicción intrínseca de la norma, le correspondió a la Corte

delimitar la figura y el alcance de la agencia mercantil, señalando que los

elementos esenciales son: autonomía e independencia, encargo de

gestión de negocios por cuenta ajena, y estabilidad.


Con base en lo anterior, me permito devolverme al inicio de este análisis

para señalar que, como lo dice el doctor Arrubla, todos los problemas de

la agencia mercantil surgen a partir del Código de Comercio de 1971,

porque se consagraron unas prestaciones a favor del agente mercantil,

supremamente gravosas, pero además, porque incluyó en su definición,

figuras que no necesariamente conllevan la existencia de la agencia

mercantil, generando confusión que se traduce en conflictos.

Esta percepción, particularmente en cuanto a la errada definición del

contrato, la encuentro enunciada por el profesor argentino Osvaldo

Marzorati en su obra “Sistemas de Distribución Comercial”, cuando al

hacer un análisis comparativo de la regulación de la agencia mercantil

por diferentes países, tales como Alemania, Francia, Italia, y algunos de

América Latina, señala en referencia a la colombiana: “Creemos útil,

para reflejar el grado de imprecisión conceptual que existe sobre el tema

en la legislación latinoamericana, trascribir la ley colombiana….”, luego

de reproducir el artículo 1317 de nuestro Código de Comercio, agrega:

“Es dable observar la existencia de confusiones conceptuales en la ley

trascrita, dado que abarca al distribuidor o incluso al licenciatario de

marca, cuando se refiere “como fabricante … de uno o varios productos

del mismo”. (Sistemas de Distribución Comercial, pag. 57-58).

Nos permitimos sugerir entonces que se revise la definición legal de la

Agencia Mercantil. Y el momento no puede ser más propicio, pues en

virtud de los compromisos asumidos con los Estados Unidos en virtud del

acuerdo de promoción comercial suscrito entre ambos países, se convino

modificar varias normas del contrato de Agencia Mercantil.


En desarrollo de dicho compromiso, el Ministerio de Comercio, Industria y

Turismo presentó un proyecto de ley al Congreso en días pasados. Dentro

de las normas allí contenidas aparece el artículo 2º el cual señala que

Art. 2º. “Para efectos de la presente ley, se entenderá que se trata

de un contrato de agencia comercial de bienes cuando de la

naturaleza del objeto contractual se determine que la prestación

principal consiste en la promoción, explotación, fabricación o

distribución de bienes”.

Nos preguntamos si no volvemos a propiciar la misma discusión recurrente

y que ha dado lugar a tantos procesos judiciales.

En tal sentido, y acorde con los elementos esenciales del contrato de

agencia mercantil, nos atrevemos a señalar que una posible definición

del contrato de Agencia Mercantil sería la siguiente:

Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en

forma independiente y de manera estable, el encargo de

conquistar, mantener o ampliar un mercado, dentro de una zona

prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de

un empresario nacional o extranjero.

En la definición propuesta se recogen los elementos esenciales del

contrato de agencia, como lo son independencia y autonomía, encargo

de gestión de negocios por cuenta ajena, de manera estable.


- ALGUNOS COMENTARIOS SOBRE LA CESANTÍA COMERCIAL

Con respecto a la prestación que consagra el artículo 1324, denominada

“Cesantía Comercial”, conviene hacer una síntesis de su evolución

jurisprudencial no sin antes advertir que en el proyecto de ley presentado

por el Gobierno al Congreso para cumplir los compromisos adquiridos en

el marco del Acuerdo de Promoción Comercial suscrito con los Estados

Unidos, vigentes desde el 15 de mayo del presente año, este artículo se

deroga para la agencia mercantil de bienes, aclarando que se incluye

dentro de bienes al software.

En efecto dicho acuerdo prevee la eliminación de la cesantía comercial,

así como la presunción de exclusividad del territorio del agente y los

criterios sobre los cuales se calcula la indemnización por terminación del

contrato de agencia.

Mientras esto no ocurra seguirá rigiendo la norma del 1324, la cual

señala que: —El contrato de agencia termina por las mismas causas del

mandato, y a su terminación el agente tendrá derecho a que el

empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del

promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos

años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo

recibido, si el tiempo del contrato fuere menor.

La norma es clara en el sentido de señalar que la misma se causa en

todos los casos de terminación del contrato, sea cual fuere la causa de

ello.

No obstante tal claridad normativa, encontramos fallos como el de la

Sala Civil del Tribunal Suprior de Bogotá que dio lugar precisamente a la

sentencia con ponencia del doctor Namén a que nos hemos referido, en


donde sorprendentemente dicho tribunal señala que no hay lugar al

pago de la cesantía comercial cuando la terminación del contrato se

produzca por causas imputables al agente. Dijo el Tribunal Superior:

A continuación, por la laguna probativa del incumplimiento

culposo de las demandadas, el juzgador encontró un obstáculo

para aplicar la indemnización prevista en el artículo 1324 del

Código de Comercio, “en la medida que el artículo 1327 de la

misma obra señala que ‘Cuando el agente termine el contrato

por justa causa provocada por el empresario, éste deberá pagar

a aquel la indemnización prevista en el artículo 1324’”, y la

terminación unilateral de la agencia por la actora “no tuvo justa

causa provocada por su contraparte y, por ende, no se hace

exigible el pago de la cesantía y la indemnización deprecada en

el libelo, con base en el mandato contenido en el artículo 1324

del estatuto de los comerciantes”.

Afortunadamente y como era de esperarse, la Corte casa la sentencia en

este aparte, reiterando que tal prestación (la cesantía comercial), es

exigible a la terminación del contrato sea cual fuere la causa de

finalización.

Con respecto a la naturaleza de esta prestación, se ha considerado que

es una prestación de tipo económico que se encuentra estrechamente

ligado a la clientela que preserva el agenciado aún después de

terminado el contrato, y que mantiene el empresario, sobre cuyos

ingresos no recibirá ninguna retribución el agente.

Mucho se ha discutido sobre la renunciabilidad de esta prestación. Solo

hasta el fallo de Octubre de 2011, la Corte consideró que la norma que


consagra este derecho es de orden público, y por ende el mismo solo es

renunciable una vez terminado el contrato, cuando ingresa al patrimonio

del agente el derecho al mismo. Tal posición ha sido compartida por la

mayoría de los tratadistas.

Uno de los mayores defensores de dicha tesis fue el doctor Enrique Gaviria

Gutiérrez, al señalar que su renuncia no afectaría simplemente el interés

individual, sino los intereses generales de todos los agentes mediadores…

norma que encuentra su justificación en la protección de los intereses

generales del comercio y en la necesidad de rodear de mayores

garantías al trabajo humano”.

La Corte sin embargo, fue abriendo posibilidades de negociación sobre la

misma, al reconocer la licitud del pago anticipado de la misma,

señalando que ello se debería entender como un anticipo, debiendo en

todo caso hacer la liquidación correspondiente al momento de la

terminación del contrato, para así poder determinar si se había pagado o

no la totalidad de la prestación.

Así, en sentencia del 28 de febrero de 2005, la Corte Suprema de

Justicia reconoció la validez de los pactos que establecen el pago

anticipado de la cesantía comercial, indicando que en estos casos sería

necesario que a la terminación del contrato se realizara una revisión del

anticipo y del valor total de la cesantía, con el fin de asegurar que el

agente recibiera el valor adecuado, de conformidad con el artículo

1324 (Sala de Casación Civil, Corte Suprema de Justicia, Expediente

7504, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo).


Esto llevó a convertir en cláusula de estilo en los contratos de agencia, el

pacto de que una parte de la comisión entregada al agente se entendía

que era un pago anticipado de la cesantía comercial.

No obstante, y tal como lo advierte la Corte, “Por supuesto que esta

regla general no se opone a que, en casos particulares, puede restarse

eficacia a una cláusula así diseñada, si se demuestra, por vía de

ejemplo, que ella vulnera el principio de autonomía de la voluntad; que

es abusiva o leonina (cfme: cas. civ. de 2 de febrero de 2001; exp.:

5670), o que muy a pesar de lo pactado, claramente se burló –en la

realidad- la eficacia del derecho reconocido en el inciso 1º del artículo

1324 del Código de Comercio, como sería el caso de no cancelarse la

totalidad de la suma adeudada por el concepto a que dicha

disposición se refiere. Pero es claro que la sola probabilidad de que sea

distorsionada la voluntad contractual, no autoriza al intérprete, ab initio,

para desconocer postulados que, como el de la autonomía, insuflan el

derecho de los contratos” (CSJ Sentencia del 28 de febrero de 2005, MP

Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo).

Viene entonces la sentencia de Octubre de 2011, en la cual se

reconoce la validez de la renuncia a dicho derecho.

Valga señalar que antes de esta sentencia, encontramos como un hito

en esta materia, un laudo arbitral, tal vez el único dictado en Colombia

en tal sentido, del 18 de marzo de 2002 en el proceso entre Cellular

Trading de Colombia Ltda – cellpoint vs. Comunicación Celular S.A. –

COMCEL, en el cual el Tribunal consideró que la prestación económica

a que alude el inciso primero del artículo 1324 “es en principio

renunciable, siempre que se den unos presupuestos subjetivos y

objetivos cuya existencia y evaluación corresponde al juzgador”. Es


decir, considera que solo en determinadas circunstancias es válida la

renuncia, como ocurrió en dicho caso, donde el agente era una

empresa gerenciada por una persona de reconocida idoneidad y

trayectoria profesional, que no lo hace precisamente una parte débil.

Por su parte, la Corte, en el fallo de octubre de 2011, dictamina la

renunciabilidad de dicho derecho.

Resumiendo, con la nueva posición de la Corte, se entiende que es lícito

disponer de la cesantía comercial, entendida como un derecho de

contenido particular, cuya renuncia solo interesa y afecta al renunciante.

Trascribo los siguientes apartes de la sentencia en comento:

“el concepto de orden público, es dinámico, mutable y

cambiante, aunque no esencialmente variable y sus

modificaciones se advierten en intervalos relativamente largos en

el tiempo. Así, lo considerado hace unos lustros de orden público,

no lo es hoy, como lo del presente puede variar mañana, y en

verdad, los profundos cambios contemporáneos gestados en la

vertiginosa mutación del comercio, las relaciones comerciales y el

tráfico jurídico, han modificado el contexto socio-económico de

la época en la cual la Corte sentó la doctrina jurisprudencial de

las sentencias de 2 diciembre de 1980.

“Con estos lineamientos, en lo tocante a la prestación

consagrada en el inciso primero del artículo 1324 del Código de

Comercio, menester rectificar la doctrina expuesta otrora por la

Corte, para subrayar ahora, además de su origen contractual, al

brotar, nacer o constituirse sólo de la celebración y terminación

por cualquier causa del contrato de agencia comercial, su


carácter dispositivo, y por consiguiente, la facultad reconocida

por el ordenamiento jurídico a las partes en ejercicio legítimo de

su libertad contractual o autonomía privada para disponer en

contrario, sea en la celebración, ya en la ejecución, ora a la

terminación, desde luego que estricto sensu es derecho

patrimonial surgido de una relación contractual de único interés

para los contratantes, que en nada compromete el orden

público, las buenas costumbres, el interés general, el orden

económico o social del país, ni los intereses generales del

comercio, si se quiere entendido en la época actual, sino que

concierne lato sensu, a los sujetos de una relación jurídica

contractual, singular, específica, individual, particular y concreta,

legitimadas para disciplinar el contenido del contrato y del vínculo

que las ata, por supuesto, con sujeción a las directrices

normativas.

…

“Desde esta perspectiva, para la Corte, según la recta

hermenéutica del artículo 1324, inciso primero del Código de

Comercio, el derecho regulado en la norma, es de naturaleza

contractual y patrimonial, se causa por la celebración del

contrato, hace exigible a su terminación por cualquier motivo y es

susceptible de disposición por las partes, legitimadas aún desde el

pacto o durante su ejecución, sea para excluirlo, ora dosificarlo o

modificarlo en cuanto hace al porcentaje, al tiempo y a los

factores de cálculo, ya aumentándolos, bien disminuyéndolos, y

también para celebrar y ejecutar todo acto dispositivo lícito, verbi

gratia, conciliaciones, pagos anticipados, daciones en pago,


compensaciones o transacciones, desde luego ceñidas a la ley,

actos que en principio, se presumen ajustados al ordenamiento y

podrán ser ineficaces hoc eciam valet por trasgresión del ius

cogens, buenas costumbres, o deficiencias de los presupuestos de

validez, ejercicio abusivo de poder dominante contractual,

cláusulas abusivas, etc”.

Así las cosas, nos encontramos con que se sienta precedente, que si bien

en sentido estricto no alcanza el carácter de precedente judicial en los

términos señalados por la Corte Constitucional, sin duda será un derrotero

a seguir por la jurisprudencia, máxime cuando dicha sentencia no tuvo

salvamento de voto alguno.

Por lo demás resulta apenas justo reconocer que el doctor Arrubla viene

sosteniendo dicha tesis desde siempre y en forma casi solitaria y valiente.

Ya hace más de 20 años señalaba que “Opino que se trata de una

prestación completamente renunciable o modificable por las partes al

momento de celebrar el contrato, o después, que no interesa para nada

al orden público y por tanto mira únicamente al interés particular del

renunciante”. (Arrubla Paucar, Jaime Alberto, Contratos Mercantiles,

Tomo I, pág. 349. Biblioteca Jurídica Dike, 6ª Edición, 1994).

Abriéndose la puerta de la renuncia de la cesantía comercial, sumado al

hecho del compromiso del Gobierno colombiano con el americano para

que no se aplique la cesantía comercial a los contratos de agencia

mercantil de bienes, sin duda se convertirá en el medio idóneo para la

promoción de los negocios de los empresarios tanto nacionales como

extranjeros, para la conquista o reconquista de una clientela, en nuestro

territorio.


Finalmente, de aprobarse el proyecto de ley a que nos hemos referido,

presentado al Congreso por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo,

el cual deroga esta prestación, se entenderá que la misma subsiste para

los contratos en ejecución al momento de la expedición de la misma,

dado que el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 señala que las leyes

vigentes al momento de la celebración del contrato se entienden

incorporadas al mismo.

- SOBRE LA INDEMNIZACIÓN:

Señala el segundo inciso del artículo 1324 del Código de Comercio que

Además de la prestación indicada en el inciso anterior, cuando el

empresario revoque o dé por terminado unilateralmente el

contrato, sin justa causa comprobada, deberá pagar al agente

una indemnización equitativa, fijada por peritos, como retribución

a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o los

servicios objeto del contrato. La misma regla se aplicará cuando

el agente termine el contrato por justa causa imputable al

empresario.

Para la fijación del valor de la indemnización se tendrá en cuenta

la extensión, importancia y volumen de los negocios que el

agente adelantó en desarrollo del contrato.

Si es el agente el que da lugar a la terminación unilateral del

contrato por justa causa comprobada, no tendrá derecho a

indemnización o pago alguno por este concepto.

Es también bastante clara esta norma en el sentido de que la misma solo


tiene lugar cuando se termine el contrato por parte del empresario sin

una justa causa, o cuando el agente termine el contrato por una justa

causa imputable al empresario.

Sobre la naturaleza de esta “indemnización equitativa” como la

denomina el artículo 1324, consideramos que tiene el carácter de

penalidad específica. Sin embargo la norma es confusa en su

redacción, pues señala que dicha indemnización como retribución a

sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o los

servicios objeto del contrato, lo cual si fuera el argumento para pagar

dicha suma, debería proceder en todos los casos.

Dicha pena se fijará por el juez, con base en el dictamen de peritos que

determinen con base en los esfuerzos realizados por el agente, para

acreditar la marca, línea de productos o servicios, la extensión,

importancia y volumen de los negocios desarrollados.

Tal y como ya se dijo arriba, se propone en el proyecto de ley presentado

por el Gobierno al Congreso, eliminar esta norma, señalando en el

artículo 1º del Proyecto que a la agencia comercial de bienes no le serán

aplicables los artículos 1318, 1324, 1325 y 1327, agregando en el artículo 3º

que ”el contrato de agencia comercial de bienes termina por las mismas

causas del mandato y a este (sic) se aplicarán las reglas generales en

materia de responsabilidad e indemnización de perjuicios”.

La derogatoria de la indemnización equitativa tendría aplicación

inmediata incluso para los contratos que están en ejecución, ello con

base en el artículo 38 de la Ley 153 de 1886, el cual señala:

ARTÍCULO 38: En todo contrato se entenderán incorporadas las

leyes vigentes al tiempo de su celebración.


Exceptúanse de esta disposición:

1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los

derechos que resultaren del contrato, y

2. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo

estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo á la ley

bajo la cual se hubiere cometido.

- CON RESPECTO A LA EXCLUSIVIDAD:

Señala el artículo 1318 que “ART. 1318.—Salvo pacto en contrario, el

empresario no podrá servirse de varios agentes en una misma zona y

para el mismo ramo de actividades o productos”.

A pesar de que expresamente se permite pactar en contrario, el

gobierno americano consideró que esta norma limitaba el comercio,

por lo que solicitó su eliminación. Así quedó en el proyecto de ley, que

seguramente va a ser ley en muy poco tiempo.

- LAS PERSPECTIVAS:

Ante el panorama que se visualiza, el contrato de agencia mercantil

seguramente volverá ser el modelo general de intermediación, pues

desaparecerán esos limitantes que tanto afectaron su difusión. Además

significará su implementación frente a otras modalidades contractuales

como la distribución, un importante ahorro particularmente por sus

implicaciones fiscales.

En efecto, particularmente en materia de Impuesto de Industria y

Comercio se generará un importante ahorro dada la estructura de este


impuesto cuya base son los ingresos brutos. Hoy se presenta una cascada

tributaria entre el empresario y el distribuidor, ya que si el empresario

vende por $100.000, tributará el 7 por mil sobre dicha suma, y el

distribuidor que adquiere ese producto y lo revende por $110.000,

tributará nuevamente sobre este ingreso, a una tarifa usualmente del 10

por mil. En el caso de la agencia, el empresario tributará lo mismo,

posiblemente sobre la base de $110.000, y el agente solo sobre $10.000

que en el ejemplo propuesto sería la comisión que cobraría. Además de

este ahorro, también se generaría un importante ahorro en materia de 4

por mil, si los pagos se hacen directamente al empresario al evitar una

causación en cada caso.

En conclusión pues se vislumbra una gran mutación de los actuales

contratos de distribución a contratos de agencia comercial, dado que

se generarán importantes ahorros que beneficiaran a toda la cadena

productiva, esto es, empresario, agente y consumidor final.

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