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Algunas cuestiones que se plantean en relación con las delegaciones en España de las

fundaciones extranjeras

M.ª Isabel Cadenas García

Abogado del Estado

Diario La Ley, Nº 9255, Sección Doctrina, 10 de Septiembre de 2018, Editorial Wolters Kluwer

Normativa comentada

L 50/2002 de 26 Dic. (fundaciones)

CAPÍTULO I. Disposiciones generales

Artículo 4. Personalidad jurídica.

Artículo 7. Fundaciones extranjeras.

RD 1337/2005 de 11 Nov. (Regl. de fundaciones de competencia estatal)

REGLAMENTO DE FUNDACIONES DE COMPETENCIA ESTATAL

CAPÍTULO I. Disposiciones generales

Artículo 4. Delegaciones en España de fundaciones extranjeras.

RD 24 Jul. 1889 (Código Civil)

TÍTULO PRELIMINAR. De las normas jurídicas, su aplicación y eficacia

CAPÍTULO IV. NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Artículo 11

Comentarios

Resumen

Se analizan los efectos de la legalización según el derecho español del documento de

apoderamiento formalizado notarialmente en el extranjero relativo a la Delegación en España de

una Fundación extranjera en el sentido de si dicho documento tiene valor suficiente por sí solo

como título inscribible en el Registro de Fundaciones de competencia estatal o si, además de

ello, es necesaria la intervención de un notario español, y la obligación o no de la Delegación en

España de la Fundación extranjera de aportar la cantidad establecida para la dotación en la Ley

de Fundaciones.

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- Comentario al documento En los términos expresados en este artículo se entiende que se podría

admitir la presentación, a efectos de su inscripción en el Registro de Fundaciones, del documento

notarial extranjero de apoderamiento debidamente apostillado en aplicación del Convenio de la Haya,

aunque ello puede ser así no porque la permita expresamente el referido Convenio, que exige la

apostilla cuando los documentos deban presentarse en uno de los Estado contratantes, sino porque la

Ley de Fundaciones no impone que este documento se otorgue ante un notario español, y porque las

sentencias parcialmente transcritas admiten la posibilidad de presentación de escrituras públicas de

poderes otorgadas en el extranjero ante un Notario extranjero. Se entiende que es necesario aportar la

cantidad establecida para la dotación en la Ley de Fundaciones para hacer efectivo el requisito de

estabilidad propio de la delegación en España de la Fundación extranjera. Con ello, el requisito de la

inscripción sólo vendría impuesto a aquellas fundaciones extranjeras respecto de cuya posible actividad

en España quepa predicar esa estabilidad a que la norma alude. Se deriva una clara vocación de

estabilidad por no hablar de permanencia en lo relativo, por ejemplo, a todas aquellas obligaciones

crecientes dicho sea de paso que legalmente vengan establecidas por las normas españolas de

aplicación territorial y se deriven precisamente de la finalidad de la fundación.

I. Efectos de la legalización según el derecho español del documento de apoderamiento formalizado

notarialmente en el extranjero relativo a la delegación en España de una fundación extranjera

La primera cuestión que se plantea es la relativa a los efectos de la legalización según el derecho

español mediante apostilla del Convenio de la Haya del documento de apoderamiento formalizado

notarialmente en el extranjero relativo a la Delegación en España de una Fundación extranjera, en el

sentido de si dicho documento tiene valor suficiente por sí solo, como título inscribible en el Registro de

fundaciones de competencia estatal o si, además de ello, es necesaria la intervención de un notario

español.

En cuanto a las delegaciones de fundaciones extranjeras hay que estar a lo dispuesto en el artículo 7

de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones (LA LEY 1789/2002), el cual establece lo

siguiente:

«1. Las fundaciones extranjeras que pretendan ejercer sus actividades de forma estable

en España, deberán mantener una delegación en territorio español que constituirá su

domicilio a los efectos de esta Ley, e inscribirse en el Registro de Fundaciones

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competente en función del ámbito territorial en que desarrollen principalmente sus

actividades.

2. La fundación extranjera que pretenda su inscripción deberá acreditar ante el Registro

de Fundaciones correspondiente que ha sido válidamente constituida con arreglo a su ley

personal.

La inscripción podrá denegarse cuando no se acredite la circunstancia señalada en el

párrafo anterior, así como cuando los fines no sean de interés general con arreglo al

ordenamiento español.

3. Las fundaciones extranjeras que incumplan los requisitos establecidos en este artículo

no podrán utilizar la denominación de "Fundación".

4. Las delegaciones en España de fundaciones extranjeras quedarán sometidas al

Protectorado que corresponda en función del ámbito territorial en que desarrollen

principalmente sus actividades, siéndoles de aplicación el régimen jurídico previsto para

las fundaciones españolas.»

Guillermo PALAO MORENO (1) explica, en relación con el establecimiento de la delegación de una

fundación extranjera en España, que: «La exigencia de establecimiento de una delegación de la

fundación extranjera ya se encontraba presente en la Ley de 1994. Este requisito ha sido el origen de

un cierto malestar entre un determinado sector doctrinal, al entender que podía implicar un obstáculo

para la actuación de tales entidades en nuestro país; sobre todo si se tenía en cuenta que no era un

requisito presente en el Decreto 2930/1972 (LA LEY 1111/1972), que contenía el Reglamento de

fundaciones culturales privadas y entidades análogos y de los servicios administrativos encargados de

los protectorados de las mismas —donde tan sólo se requería la apertura de dicho establecimiento

cuando de lo que se trataba era de obtener determinados beneficios concedidos a las fundaciones

españolas—».

Sin embargo, también es cierto como otro sector de la doctrina —eso sí, siempre teniendo en

consideración la evidente carga que este requisito significa para las fundaciones extranjeras que

actúen en nuestro país-, ha considerado comprensible el mismo, en atención al indudable interés de

control que tendrá nuestra Administración con respecto a esta actuación. Una valoración que, en su

opinión, habría de ir acompañada de una aconsejable interpretación reduccionista y flexible del término

«Delegación» —por cierto, no definida en la LF— que podría conducir a considerar como suficiente la

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presencia de un representante o apoderado, que contara con la autorización de la fundación extranjera

y un establecimiento permanente en España.

Por otro lado, hay que señalar que el artículo 7.1 (LA LEY 1789/2002) también exige que la Delegación

«constituirá su domicilio a efectos de esta Ley». Un recordatorio que nos conduce directamente a lo

dispuesto en el artículo 6 LF de 2002 (LA LEY 1789/2002) (…). Por último, a tenor de lo dispuesto en el

artículo 7.4 (LA LEY 1789/2002) de la nueva LF, nuestro ordenamiento equipara plenamente el

régimen jurídico de las Delegaciones de las fundaciones extranjeras al de las fundaciones españolas,

estando éstas sometidas al Protectorado «que corresponda en función del ámbito territorial en que

desarrollen principalmente sus actividades».

El artículo 4 del Real Decreto 1337/2005, de 11 de noviembre (LA LEY 1648/2005), por el que se

aprueba el Reglamento de fundaciones de competencia estatal, dispone que:

«1. El establecimiento de la delegación de una fundación extranjera deberá constar en

escritura pública, en la que se recogerán, al menos, los siguientes datos:

a) Los fines de la fundación extranjera.

b) Los datos o documentos que acrediten la constitución de la fundación

extranjera con arreglo a su Ley Personal.

c) Una certificación del acuerdo de su órgano de gobierno por el que se aprueba

establecer una delegación de la fundación en España.

d) La denominación de la delegación, que deberá integrar la expresión

"Delegación de la fundación".

e) El domicilio y ámbito territorial de actuación de la delegación en España.

f) Las actividades que, en cumplimiento de los fines, pretende realizar la

delegación de forma estable en España, sin que éstos puedan consistir

exclusivamente en la captación de fondos.

g) La identificación de la persona o personas que ejercerán la representación de

la fundación o que integrarán sus órganos de gobierno.

h) El primer plan de actuación de la delegación en España.

2. El protectorado dictaminará, de forma preceptiva y vinculante para el Registro de

fundaciones de competencia estatal, si los fines de la fundación matriz son de interés

general con arreglo al ordenamiento jurídico español.»

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El supuesto que se plantea es el de que la Delegación en España de la Fundación extranjera hubiera

presentado la correspondiente escritura pública con los datos requeridos y que se hubiera resuelto la

inscripción en el Registro de Fundaciones de la Delegación de la Fundación en España, del

representante de la misma y del otorgamiento de los poderes presentados, surgiendo las cuestiones

que se plantean con ocasión del otorgamiento de otros poderes.

El artículo 24.1.j) del Real Decreto 1611/2007 (LA LEY 13933/2007) por el que se aprueba el

Reglamento del Registro de Fundaciones, establece como actos sujetos a inscripción: «j) La creación o

supresión de delegaciones de fundaciones extranjeras y la designación de los representantes de la

fundación en aquéllas, así como los poderes o facultades que se les confieran y su modificación o

revocación».

El artículo 25.1 (LA LEY 13933/2007) del mismo Reglamento del Registro de Fundaciones dispone que:

«1. La inscripción en el Registro de los sujetos previstos en el artículo 11 (LA LEY

13933/2007) de este Reglamento se practicará, con carácter general, en virtud de

escritura pública.

Quien presente el título a inscripción deberá acreditar representación escrita de los

órganos de la fundación.»

El artículo 27 (LA LEY 13933/2007) del mismo Reglamento del Registro de Fundaciones establece que:

«1. Al Registro tienen acceso los documentos que reúnan las formalidades establecidas

legalmente para su validez y recojan suficientemente los hechos o actos que han de ser

objeto de inscripción, con arreglo a la normativa vigente.

2. A la copia autorizada de la escritura pública en la que se consignarán las

correspondientes notas y diligencias por el Encargado del Registro se acompañará copia

simple para su depósito. En lo posible serán utilizadas copias simples notariales

electrónicas.

3. Los documentos no notariales se presentarán por duplicado, y si fuera posible,

acompañados del correspondiente soporte informático, quedando uno de los ejemplares

archivado en el Registro. El otro ejemplar será devuelto al interesado con nota relativa a

las diligencias practicadas.»

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El caso que nos ocupa se refiere a la presentación para su inscripción en el Registro tal y como exige el

artículo 27, de la copia autorizada de la escritura pública en virtud de la cual se otorgan poderes a las

personas que figuran en ella con las facultades que se describen en ella con la apostilla de La Haya.

Esta última formalidad aparece recogida en el Convenio de La Haya de fecha 5 de octubre de 1961 que

ha sido ratificado por España y por el Estado en el que se otorgaron los poderes que se pretenden

ahora inscribir.

El artículo 1 del Convenio (LA LEY 48/1961) referido establece que:

«El presente Convenio se aplicará a los documentos públicos que hayan sido autorizados

en el territorio de un Estado contratante y que deben ser presentados en el territorio de

otro Estado contratante.

Se considerarán como documentos públicos en el sentido del presente Convenio:

(…) c) Los documentos notariales.»

El artículo 2 (LA LEY 48/1961) del mismo Convenio dispone que:

«Cada Estado contratante eximirá de legalización a los documentos a los que se aplique

el Convenio y que deban ser presentados en su territorio. La legalización, en el sentido

del presente Convenio, sólo cubrirá la formalidad por la que los agentes diplomáticos o

consulares del país en cuyo territorio deba surtir efecto certifiquen la autenticidad de la

firma, la calidad en que el signatario haya actuado y, en su caso, la identidad del sello o

timbre que el documento ostente.»

El artículo 3 (LA LEY 48/1961)del referido Convenio manifiesta que:

«La única formalidad que pueda exigirse para certificar la autenticidad de la firma, la

calidad en que el signatario del documento haya actuado y, en su caso, la identidad del

sello o timbre del que el documento esté revestido, será la fijación de la apostilla

descrita en el artículo 4, expedida por la autoridad competente del Estado del que

dimane el documento.

Sin embargo, la formalidad mencionada en el párrafo precedente no podrá exigirse

cuando las leyes, reglamentos o usos en vigor en el Estado en que el documento deba

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surtir efecto, o bien un acuerdo entre dos o más Estados contratantes, la rechacen, la

simplifiquen o dispensen de legalización al propio documento.»

De lo expuesto resulta que la apostilla es una formalidad que deben cumplir los documentos públicos,

como son los documentos notariales, expedidos en un Estado contratante, que deban ser presentados

en otro Estado contratante, pero el Convenio en sí no permite o impone que tales documentos deban

ser presentados en un Estado contratante.

Por tanto, se ha de acudir en primer lugar a la Ley de Fundaciones para determinar si ésta impone o

permite que se pueda presentar un documento notarial extranjero o si ésta impone que debe otorgarse

el poder correspondiente ante un Notario español como defiende el órgano consultante.

Para el establecimiento de una Delegación en España será exigible que la escritura pública sea española

A estos efectos, se comprueba que a las delegaciones en España de fundaciones extranjeras les es de

aplicación el régimen jurídico previsto para las fundaciones españolas, pero que este régimen jurídico,

que en lo que afecta a la cuestión planteada, está constituido por el artículo 27 del Reglamento del

Registro de Fundaciones no impone que la escritura pública sea española. Sólo podrá entenderse que

es exigible que la escritura pública sea española en aquellos casos en que deba ser así por razón del

acto inscribible, como puede ser el establecimiento de la Delegación en España. Pero fuera de los casos

en que deba exigirse, se entiende que se puede acudir a lo que permite la jurisprudencia en otros

casos en que con ocasión de las correspondientes acciones se ha planteado la posibilidad de presentar

escrituras de apoderamiento extranjeras al amparo del resto del ordenamiento jurídico.

Así, se aprecia que el Tribunal Supremo ha dictado la sentencia de fecha 28 de junio de 2010, (LA LEY

110132/2010) que declara que:

«Para dilucidar si los autos recurridos están o no suficientemente motivados, debemos

tener presentes datos que hemos dejado señalados en los antecedentes y, en particular,

los siguientes:

- Con el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se aportó

documento fechado en Taourit (Marruecos) a 25 de junio de 2008, escrito en

lengua francesa y acompañado de traducción jurada al castellano, en el que D.ª

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XXX declara "…dar poderes al Sr. XXXl, abogado en España (Madrid), para que

me represente ante el Consulado General de España en Nador o en España en

todo lo referente a mis trámites de reagrupación familiar, de homologación de

todos mis documentos, y para que lleve a cabo todas las formalidades posibles y

necesarias a este respecto". Y también hemos visto que en el encabezamiento de

ese mismo documento, bajo la palabra "poder", figura la siguiente leyenda:

"Mandatario: XXX"; mientras que en la versión francesa, bajo la palabra

"Procuration" figura "Procurador: XXX". (antecedente primero).

- En los requerimientos que formuló la Sala de instancia para que el Procurador

D. XXX acreditase la representación que decía ostentar no se alude siquiera al

hecho de que el documento aportado, en el que se dan poderes al Abogado D.

XXX, también aparece mencionado el Procurador XXX, aunque sin precisar las

facultades que se confieren a éste (antecedentes segundo y cuarto).

- En los autos recurridos, en los que se acuerda el archivo de las actuaciones,

tampoco se alude al hecho de que el Procurador Sr. XXX aparece nominalmente

designado en el documento de apoderamiento aportado por la parte recurrente.

Lo que acabamos de reseñar conduce a afirmar que la fundamentación de los autos

recurridos es insuficiente en cuanto omite toda referencia a un dato sin duda relevante.

Dado que la mención al Procurador D. XXX que se hace en el documento de

apoderamiento aportado no especifica las facultades que se confieren a dicho

Procurador, podía entenderse que la Sala de instancia le hubiese requerido para que

aclarase este punto o completase el poder. Sin embargo, en los requerimientos que la

Sala formuló nada se dice sobre este concreto defecto o insuficiencia sino que, de forma

genérica, se requirió al Procurador para que presentase un poder legalizado en España

que acreditase la representación que dice ostentar u otorgue el mismo "apud acta" en la

Secretaría de la Sección. Es decir, la Sala de instancia ignora que en el documento

aportado también se menciona al Procurador. Y así lo confirma el auto que desestimó el

recurso de súplica, donde expresamente se indica "…que el presente recurso

contencioso-administrativo ha sido interpuesto por el Procurador D. XXX, mientras que el

poder otorgado por D.ª XXX lo ha sido a favor del Abogado D. XXX, que es la persona

designada por la poderdante…".

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Si la Sala de instancia hubiese formulado un requerimiento señalando que la mención al

Procurador era insuficiente porque no se especificaban las facultades que se le

otorgaban, se estaría aludiendo a un defecto que se podría haber subsanado sin

necesidad de que la recurrente D.ª XXX tuviese que otorgar un nuevo apoderamiento,

pues, de conformidad con lo señalado en nuestra sentencia de 11 de marzo de 2008

(casación 270/04 (LA LEY 26088/2008)), el apoderamiento conferido a favor de Letrado

es un mandato válido según el artículo 1170 del Código Civil (LA LEY 1/1889), que

admite libertad de forma; y en esa condición de mandatario, el Abogado Sr. XXX estaba

facultado para otorgar ante Notario y en nombre de su mandante poder para pleitos a

favor de Procurador, o nombrarlo en propio Abogado mediante comparecencia "apud

acta".

En definitiva, el motivo de casación debe ser acogido porque, en efecto, los autos

recurridos ofrecen una motivación insuficiente porque ignorar un dato relevante —el

hecho de que el documento de apoderamiento otorgado al Abogado también menciona al

Procurador— y, por tanto, no hacen consideración alguna sobre la suficiencia de esa

mención. Y debe afirmarse que esa defectuosa motivación ha causado indefensión, dado

que la resolución que incurre en ese defecto comporta el archivo de las actuaciones e

impide, por tanto, la prosecución del proceso.»

Por tanto, la sentencia transcrita en parte admite la validez del poder otorgado en un país extranjero

aunque considera que el poder, que no indicaba las facultades conferidas, era insuficiente, lo que

entiende que se podría haber subsanado.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 5 de octubre de 2010 (LA LEY

189788/2010), también admite la validez de un poder otorgado en Italia, ante un Notario italiano, para

una determinada facultad, que era la de vender participaciones sociales del actor en una sociedad

inmobiliaria con domicilio en Sabadell.

En esta sentencia, se trata fundamentalmente si la autocontratación se admitía en el derecho italiano y

el tema de la irrevocabilidad del poder otorgado, pues en éste se le daba la nota de la irrevocabilidad,

lo que no se plantea en la cuestión que trata de resolver este trabajo.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de fecha 22 de noviembre de 2006

(LA LEY 154625/2006), se refiere a un supuesto que puede servir de referencia para resolver el que se

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plantea este artículo, que es el del acceso al Registro de la Propiedad de los títulos otorgados en país

extranjero.

La sentencia trata de conjugar la posibilidad de acceso al Registro de la Propiedad de los títulos

otorgados en el extranjero (prevista de forma clara, contundente y con gran apertura en la legislación

registral) con el cumplimiento de determinadas garantías que la legislación notarial y alguna sectorial

asigna al Notario español, pero sin perder de vista que en la cuestión sometida a la decisión del

Tribunal lo que se pretende es el acceso de un título otorgado ante un Notario extranjero al Registro de

la Propiedad español, por lo que la legislación que primordialmente ha de ser aplicada es la registral, y

tratándose también de un supuesto de derecho internacional privado, lo que se derive de las normas

de conexión establecidas en nuestro Código Civil y en los tratados firmados por nuestro país que sean

aplicables al caso, fundamentalmente el Convenio de Roma.

Se hace referencia, en primer lugar, a la legislación hipotecaria y, «dentro de ésta, especialmente, se

ha de mencionar el artículo 36 del RH (LA LEY 3/1947), que desarrolla el artículo 4 de la LH (LA LEY

3/1946), y que se transcribe a continuación: "Los documentos otorgados en territorio extranjero

podrán ser inscritos si reúnen los requisitos exigidos por las normas de Derecho internacional privado,

siempre que contengan la legalización y demás requisitos necesarios para su autenticidad en España.

La observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para

el acto podrán acreditarse, entre otros medios, mediante aseveración o informe de un notario o cónsul

español o de diplomático, cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable.

(…) El registrador podrá, bajo su responsabilidad, prescindir de dichos medios si conociere

suficientemente la legislación extranjera de que se trate, haciéndolo así constar en el asiento

correspondiente".

Al no plantearse cuestión sobre la legalización y demás requisitos necesarios para la autenticidad de la

escritura a que se refiere el presente litigio, lo que ha de ser objeto de estudio se circunscribe al

análisis de las normas de Derecho internacional privado aplicables.

Para situamos en este ámbito, hemos de comenzar por señalar que desde la perspectiva de la

legislación vigente, en el ámbito de la adquisición del dominio y de los derechos reales, el Código Civil

da un diferente tratamiento a la legislación registral y a la notarial, pues mientras que, por una parte,

atribuye la competencia exclusiva en la regulación y determinación de los títulos inscribibles, así como

en cuanto a los requisitos formales de los mismos y sus efectos, a la Ley Hipotecaria (artículo 608 (LA

LEY 1/1889)), naturalmente, la Ley Hipotecaria española, pues la publicidad registral de los inmuebles

sitos en España se rige por la Ley Hipotecaria española conforme al artículo 10 del Código Civil (LA LEY

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1/1889), por otra parte, el Código no hace una remisión similar a la legislación notarial, únicamente en

el ámbito de la "prueba de las obligaciones" hay una remisión a la legislación notarial en el artículo

1217 del Código Civil (LA LEY 1/1889), al regular los documentos públicos a efectos de esa prueba,

diciendo que "los documentos en que intervenga Notario público se regirán por la legislación notarial",

tampoco dice que se trate de la legislación notarial española, sino que, lógicamente, ha de ser la

legislación notarial correspondiente a la Ley que regule "las formas y solemnidades del contrato",

conforme al artículo 11 (LA LEY 1/1889)del propio Código. En el mismo sentido se expresa Aguilar y

Navarro al señalar que en materia de derechos reales la publicidad (y consecuentemente la función

asignada al Registrador de la Propiedad) es el elemento esencial del sistema, por lo cual es con

respecto a ella (y no con respecto a la legislación o función notarial) que se predica que es una

cuestión de fondo, un problema de policía y de orden público, por cuyas razones se comprende que la

doctrina y la práctica unánimemente reconozcan que las formas de publicidad, en todo lo referente a

las inscripciones regístrales, quedan sometidas a la Ley de situación de la cosa.

La expresión "fuerza en España con arreglo a las Leyes" recogida en el artículo 4 de la LH (LA LEY

3/1946) no puede interpretarse como sinónima de los requisitos formales y solemnidades exigidas al

documento notarial español, pues el artículo 4 es diferente al artículo 3 (LA LEY 3/1946) (y 2 de la LH

(LA LEY 3/1946) y 33 del RH (LA LEY 3/1947)) de la propia LH, que se refiere exclusivamente a los

documentos otorgados en España. Si el artículo 4 tiene algún sentido es por la diferencia con el artículo

3, pues en otro caso devendría completamente inútil, pues cada legislación notarial del país respectivo

establece los requisitos y garantías de la dación de fe correspondientes. Es lógico, además, que con la

expresión "tener fuerza en España con arreglo a las Leyes" nos estemos refiriendo exclusivamente al

ámbito de las normas de derecho internacional privado (as viene plenamente confirmado también por

el artículo 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000)), porque se trata de un precepto

regulador de un supuesto de derecho internacional privado, cual es el documento otorgado en un país

extranjero, y además se refiere a la fuerza de dicho documento extranjero en España, razón por la cual

la fuerza la ha de dar la Ley que rige los requisitos de esos documentos en España, que son,

precisamente, los artículos 8 (LA LEY 1/1889) al 12 del Código Civil (LA LEY 1/1889)) y el Convenio de

Roma.

Así, en materia de capacidad ha de estarse a la Ley de la nacionalidad, que en el caso de los

otorgantes del documento de autos es la legislación alemana, y no la española, y respecto a ella es

más conocedor el Notario alemán que el español. Respecto a la forma y solemnidad del documento ha

de estarse a lo dispuesto en el artículo 11 del Código Civil (LA LEY 1/1889), sin que sea requisito

imprescindible que cumpla con las formas y solemnidades de la legislación española, pues dicho

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precepto permite atenerse a la Ley del lugar de celebración del acto, salvo en los casos de negocios

solemnes como sería, por ejemplo, la donación de inmuebles. Respecto al estatuto real, ha de estarse

al lugar de situación del bien, es decir, la legislación española. Y también es la legislación española la

que rige la publicidad.

Así pues, el documento extranjero autorizado por Notario alemán cumple con los requisitos exigidos

por el artículo 4 la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946), es decir, cumple con el requisito de "tener fuerza

en España con arreglo a las Leyes" cuando se adapta a las normas de derecho internacional privado,

pues son las que regulan los requisitos del documento y del acto según las puntos de conexión

establecidos en los artículos 8 (LA LEY 1/1889) al 12 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y en el Convenio

de Roma, sin que sean exigibles otros requisitos, formalidades o solemnidades, como serían las de la

legislación notarial española, que por definición no son aplicables a dichos documentos, por no estar

sometidos los notarios extranjeros a la normativa notarial española, ni tampoco limitarse la Ley

Hipotecaria española a los documentos notariales españoles, dada la gran apertura del artículo 4 de

dicha Ley. Todo ello se ve, con mayor nitidez si cabe, en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario (LA

LEY 3/1947), en cuyo último párrafo m instituye al Registrador como el órgano encargado del control

de acceso al Registro de los documentos, correspondiéndole la "calificación" de los requisitos de la

legislación extranjera sobre formas y solemnidades extranjeras y sobre aptitud y capacidad legal

necesaria para el acto, distinguiendo entre la calificación registral de los documentos extranjeros a

efectos de su inscripción y los dictámenes o medios de prueba sobre el derecho extranjero; por eso,

reconociendo que los funcionarlos públicos españoles no tiene obligación de conocer la totalidad del

derecho extranjero, pero sí la de exigir que se aplique el mismo para que el documento tenga fuerza

en España, prevé que por medio de una serie de informes de otros funcionarios españoles o del país de

la legislación aplicable, se pueda acreditar y probar el derecho extranjero a efectos de la inscripción del

título extranjero en el Registro de la Propiedad español.

En parecido sentido se expresan GOLDSCHMIDT y CASTÁN cuando tras apuntar que no ha de pensarse

que el "estatuto real" puede aplicarse a todas las relaciones jurídicas cuyo objeto sea un bien inmueble

(lejos de ello, el artículo 10.1 del Código Civil (LA LEY 1/1889) no se refiere a la capacidad de las

personas en los contratos relativos a inmuebles, a las formas extrínsecas de estos contratos, ni al

contrato mismo, aún cuando de él nazca la obligación de transmitir el dominio o constituir un derecho

real sobre el bien inmueble), señalan que, sin embargo, todo ello entra dentro del ámbito de la

calificación registral. Lo que lleva a concluir a Lacruz Berdejo que el ámbito de la calificación de títulos

extranjeros es el mismo que el de los títulos españoles: respecto a la "legalidad de las formas

extrínsecas del documento" (artículo 18 LH (LA LEY 3/1946)) rige la regla "locus regit actum" (artículos

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11.1 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y 36.3.º RH (LA LEY 3/1947)), pero al Registrador se le dispensa

de calificarlas si reacredita su observancia con certificación del Cónsul español; respecto a la capacidad

de los otorgantes (artículo 18 LH (LA LEY 3/1946)) está regida por la Ley nacional de los mismos

(artículo 9 del Código Civil (LA LEY 1/1889)), pero este requisito también puede ser igualmente

acreditado mediante certificación del Cónsul español (artículo 36.2° RH); finalmente, queda el aspecto

referido a la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas (artículo 18 LH), que

deberá ser calificada conforme al artículo 4 LH en cuanto a la trascendencia real del acto, y 36.1 RH en

relación con el 11.3° del Código Civil en cuanto a la licitud y permisión por las Leyes españolas. (…).

El artículo 11 del Código Civil (LA LEY 1/1889) merece un análisis aparte. El apartado 1 de dicho

precepto establece que las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos

jurídicos se regularán por la Ley del país en que se otorguen (y por tanto remite a la legislación civil y

notarial de los países respectivos), admitiendo seguidamente otras posibilidades, lo que demuestra el

criterio flexible del legislador en materia de formas y solemnidades, a diferencia del más rígido

establecido en materia de publicidad registral en el artículo 10 del propio Código (LA LEY 1/1889).

La tradicional regla del "locus regit actum", no es que haya sido relativizada por el apartado 2 del

referido artículo 11 (LA LEY 1/1889), sino que éste la confirma al admitirse una pluralidad de criterios

en materia de forma, y sólo se aplica la Ley reguladora del contenido cuando las formas y

solemnidades son exigibles "para la validez del acto", y aun así, lo único que exige es que el acto en

ese caso se otorgue en la forma pública prevista en la legislación del contenido, pero no que se

apliquen las solemnidades de la legislación notarial española, pues éstas nunca constituyen requisito

para la validez del acto. Así por ejemplo, en materia de donación de inmuebles la legislación del

contenido si es la española, establece la necesidad de otorgamiento en escritura pública, pero no dice

que tenga que ser una escritura pública ante notario español.

Lo que tampoco se ajusta a este precepto es el concepto "forma de control", concepto que no aparece

en ninguna disposición legal ni reglamentaria, sin que pueda sustituirse la regla "locus regit actum"

(aplicable al caso por remisión a lo dispuesto en los artículos 11.1 (LA LEY 1/1889) y 2 del Código Civil

(LA LEY 1/1889), en relación con el artículo 4 de la LH (LA LEY 3/1946), artículo 36 del RH (LA LEY

3/1947), artículo 323 de la LECiv (LA LEY 58/2000) y artículo 9.1 del Convenio de Roma (LA LEY

2606/1993)) por la regla "auctor regit actum", que en la forma en que es interpretada por la DGRN no

está prevista en el artículo 11, ni en ningún otro precepto. Esta regla que significa la sujeción del

funcionario a las solemnidades de la Ley del foro (artículo 11.3 del código Civil (LA LEY 1/1889)), es

decir, que el notario alemán —auctor—, en cuanto funcionario aplicaría las solemnidades de la

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legislación notarial alemana y no la española, en modo alguno supone la prevalencia absoluta de la

misma en el sentido erróneo de considerar que aunque correspondiese aplicar la forma de la legislación

extranjera, prevalecería la aplicación de la legislación notarial española respecto a los requisitos de

forma. Esta defectuosa comprensión del principio "auctor regit actum" (en palabras del catedrático de

derecho internacional privado Sixto Sánchez Lorenzo) vacía de contenido el principio "locus regit

actum" que habilita la realización de un acto en el país de su celebración ante un notario extranjero

siempre que se respete la forma de documento público (equivalencia de formas) que exija de manera

imperativa la Ley del contrato (art. 11.2 del Código Civil y 9.1 del Convenio de Roma) o de manera

internacionalmente imperativa la Ley del lugar de situación del bien (artículo 9.6 del Convenio de Roma

(LA LEY 2606/1993)).

Recapitulando, no se puede confundir la forma del negocio con requisitos de la legislación notarial

respectiva. Una cosa es que se exija en un determinado supuesto la forma notarial (por ejemplo, para

la inscripción en España), y otra distinta es que esa forma notarial tenga que ser precisamente la

forma notarial de la legislación española. La forma es simplemente el medio por el cual se exterioriza

la declaración de la voluntad de las partes, sin que pueda olvidarse que tratándose del negocio más

frecuente sobre bienes inmuebles, que es la compraventa, la forma en el sistema español es "ad

probationem" (artículos 1278 (LA LEY 1/1889), 1279 (LA LEY 1/1889) y 1280 del Código Civil (LA LEY

1/1889)), y no puede convertirse en forma "ad solemnitatem" (lo que descarta la aplicación del

apartado 6 del artículo 9 del Convenio de Roma), pero aun siendo así, bastaría la forma "pública" de

otorgamiento ante notario de cualquier país en relación de equivalencia; en este sentido, no puede

interpretarse que el artículo 1216 del Código Civil (LA LEY 1/1889) se esté refiriendo al notario

español.»

La sentencia opta por la postura de facilitar el acceso al Registro de los documentos públicos a que se

refiere, asumiendo el Registrador funciones que, si bien no le son del todo extrañas en cuanto que

están previstas en la legislación registral, deberá ejercer con más intensidad a lo que normalmente

requiere la escritura otorgada ante Notario español, por parecer la más acorde con el ordenamiento

jurídico español y con las posiciones más aperturistas y europeístas que imbuyen la legislación más

reciento, ello sin causar un excesivo deterioro a la seguridad del tráfico jurídico inmobiliario y a la

vigilancia del cumplimiento de determinada normativa sectorial que tienen asignada los Notarios

españoles.

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Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de fecha 20 de enero de 1999, también admite la

posibilidad de presentación de un documento notarial extranjero, en concreto, de un poder para pleitos

otorgado en Finlandia y considera que:

«La parte apelante interesa en esta segunda instancia, la revocación de la sentencia

impugnada y que se dicte una nueva resolución por la que se estime la demanda,

alegando como motivos de su recurso, que la misma recoge la falta de personalidad en

el actor por no haber probado que absorbiera los derechos de otras tres compañías de

seguros; pero que sin embargo en el poder notarial se manifiesta haberse producido la

absorción por parte del poderdante; e invoca la presunción de legalidad "locus regit

actum"; la presunción de veracidad y la derivada de los mismos hechos; (…).

La excepción de falta de personalidad en el actor por no acreditar la representación con

que reclama (arts. 533.2 LECiv (LA LEY 58/2000) en relación al 503.2.º (LA LEY

58/2000) y 600 (LA LEY 58/2000)del mismo Texto Legal) opuesta en el escrito de

contestación a la demanda por la parte demandada y acogida finalmente en la sentencia

impugnada, debe desestimarse por cuanto conforme a lo establecido en el artículo 11.1

del Código Civil, l (LA LEY 1/1889)as formas y solemnidades de los contratos,

testamentos y demás actos jurídicos se regirán por la ley del país en que se otorguen,

norma general del derecho internacional privado en materia de forma de actos y

negocios jurídicos de derecho privado de la que se deriva que el acto es válido, si se

observó la forma prescrita por la ley del lugar de su otorgamiento ("lex loci actus"); lo

que en el presente supuesto ocurre como se deduce del documento núm. 1 de los

aportados con la demanda; constando literalmente en el poder para pleitos otorgado

ante Notario en la ciudad de Helsinki, en Finlandia, que los señores otorgantes del

mismo actúan en nombre, interés y representación de la Compañía XXX, debidamente

incorporada bajo las leyes de Finlandia, Compañía que ha adquirido legalmente todos y

cada uno de los derechos y obligaciones de cualquier tipo de las antiguas compañías

XXX, YYY y ZZZ como consecuencia de su adquisición por absorción; y constando a

continuación: "me prueban que tiene poderes suficientes de la compañía que

representan". Afirmaciones o manifestaciones que constatan el conocimiento directo por

el Notario otorgante de los hechos que relata, conocimiento no adquirido por referencias

de los sujetos actuantes; y de los que debemos concluir en la validez y suficiencia del

poder no exclusivamente a efectos formales, toda vez que el mismo ha sido otorgado

conforme a la Ley del país de otorgamiento; no pudiendo exigir otros requisitos para su

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suficiencia que por el contrario sí hubieran sido exigibles si el poder se hubiera otorgado

conforme a nuestra legislación supuesto en el cual el Notaria actuante se hubiera visto

obligado a introducir en la escritura de apoderamiento, la escritura literal o en extracto

de absorción; debiéndose añadir por último respecto que hubiera correspondido a la

parte demandada-apelada la prueba del hecho relativo a que la escritura de poder no

estaba otorgada conforme a las normas de la legislación del país en que se produjo el

otorgamiento.»

Nuestro ordenamiento permite la presentación de escrituras públicas, como documentos notariales,

extranjeros de apoderamiento

En definitiva, de todas estas sentencias resulta que nuestro ordenamiento permite la presentación de

escrituras públicas, como documentos notariales, extranjeros de apoderamiento e incluso el acceso de

las mismas al Registro de la Propiedad.

Por ello se concluye que se podría admitir la presentación, a efectos de su inscripción en el Registro de

Fundaciones, del documento notarial extranjero debidamente apostillado en aplicación del Convenio de

La Haya, aunque ello pueda ser así no porque la permita expresamente el referido Convenio, que exige

la apostilla cuando los documentos deban presentarse en uno de los Estado contratantes, sino porque

la Ley de Fundaciones no impone que este documento se otorgue ante un notario español, y porque las

sentencias parcialmente transcritas admiten la posibilidad de presentación de escrituras públicas de

poderes otorgadas en el extranjero ante un Notario extranjero.

Conviene señalar que, en cualquier caso, el artículo 6 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del

Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LA LEY 15010/2015) (BOE de 2

de octubre), regula los Registros electrónicos de apoderamientos, disponiendo el apartado 1, párrafo

primero, que: «La Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas y las Entidades

Locales dispondrán de un registro electrónico general de apoderamientos, en el que deberán

inscribirse, al menos, los de carácter general otorgados apud acta, presencial o electrónicamente, por

quien ostente la condición de interesado en un procedimiento administrativo a favor del representante,

para actuar en su nombre antes las Administraciones Públicas. También deberá constar el bastanteo

realizado del poder».

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Ahora bien, la Disposición Final Séptima de la referida Ley 39/2015, de 1 de octubre (LA LEY

15010/2015), prevé que:

«La presente Ley entrará en vigor al año de su publicación en el "Boletín Oficial del

Estado".

No obstante, las previsiones relativas al registro electrónico de apoderamientos, registro

electrónico, registro de empleados públicos habilitados, punto de acceso general

electrónico de la Administración y archivo único electrónico producirán efectos a los dos

años de la entrada en vigor de la Ley.»

II. Obligación o no de la delegación en España de la fundación extranjera de aportar la cantidad

establecida para la dotación en la Ley de Fundaciones

La segunda cuestión que se plantea es si la aplicación del régimen jurídico previsto para las

fundaciones españolas que establece el artículo 7.4 de la Ley de Fundaciones (LA LEY 1789/2002)

comporta la obligación de aportar la cantidad establecida para la dotación en el artículo 12 de la Ley de

Fundaciones (LA LEY 1789/2002).

Se entiende que cuando el artículo 7.4 de la Ley de Fundaciones establece que es de aplicación el

régimen jurídico previsto para las fundaciones españolas se entiende que lo es en la medida en que se

tenga clara la particularidad de que se trata de una delegación de una Fundación extranjera cuya

creación está específicamente regulada en la normativa aplicable.

La regulación específica aplicable a la creación de la delegación de una Fundación extranjera, exige la

escritura pública en la que consten, al menos, los extremos recogidos en el artículo 4.1 del Reglamento

de Fundaciones. (LA LEY 1648/2005), anteriormente transcrito, entre los que no se recoge la exigencia

de que se consigne dotación alguna.

Sin embargo, se entiende que es necesario aportar la cantidad establecida para la dotación en la Ley

de Fundaciones para hacer efectivo el requisito de estabilidad propio de la delegación en España de la

Fundación extranjera. Con ello, el requisito de la inscripción sólo vendría impuesto a aquellas

fundaciones extranjeras respecto de cuya posible actividad en España quepa predicar esa estabilidad a

que la norma alude. Se deriva una clara vocación de estabilidad —por no hablar de permanencia— en

lo relativo, por ejemplo, a todas aquellas obligaciones —crecientes dicho sea de paso— que legalmente

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vengan establecidas por las normas españolas de aplicación territorial y se deriven precisamente de la

finalidad de la fundación.

La resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 24 de enero de 2008

(LA LEY 6453/2008), considera, en este sentido, que:

«Tanto uno como otro artículo, disponen dos requisitos para las fundaciones extranjeras que pretendan

ejercer sus actividades en territorio español: establecer una delegación e inscribirse en el Registro de

Fundaciones competente. Distinto alcance tiene la función calificadora del Registrador en relación a

ambos requisitos.

Así, el establecimiento de una delegación en territorio español o específico gallego, es una cuestión de

hecho que se vincula al propósito de ejercer de modo permanente sus actividades en tal territorio. Los

limitados medios documentales en que se basa la calificación registral hacen que el que suscribe ni

pueda ni deba detenerse en este punto, más que para hacer mención, de que, por un lado, la

adquisición de seis inmuebles en territorio español no parece sino manifestar cierto ánimo de

permanencia, y que siendo como se transcribe en la escritura el fin de la Fundación "la conservación de

los activos y llevar a cabo la administración y gestión del patrimonio...", parece que respecto a estos

inmuebles, necesariamente deberá de actuarse tal fin fundacional con alguna frecuencia.

En todo caso, este propósito de permanencia o ánimo de estabilidad, y el requisito de la delegación,

que reitero estima el que suscribe circunstancias de hecho que escapan a la calificación registral,

parecen más de la competencia del Registro autonómico o estatal de Fundaciones, donde por

imperativo de los preceptos más arriba transcritos deberán inscribirse las fundaciones extranjeras,

siendo ésta cuestión que sí debe, a mi juicio, ser apreciada por el Registrador. Y es que la protección al

constitucional derecho de fundación (artículo 34 de nuestra Constitución (LA LEY 2500/1978)), tanto

sustantiva como fiscal, ha llevado al legislador a reclamar a las Fundaciones extranjeras que se

inscriban en el correspondiente Registro de Fundaciones o que sencillamente no usen la denominación

"Fundación", si son entidades que no cumplen con los requisitos que para ellas se exigen. El artículo

4.2 de la Ley 50/2002 de 26 de diciembre (LA LEY 1789/2002), bajo la rúbrica Personalidad Jurídica

dispone que sólo las entidades inscritas en el Registro al que se refiere el apartado anterior, podrán

utilizar la denominación de Fundación, en los mismos términos que el art. 5.3 de la Ley Gallega (LA

LEY 12176/2006). Y ninguna de estas normas condiciona su aplicación al eventual tratamiento fiscal de

un incremento de patrimonio, que por ser precisamente fiscal, no vincula al Registrador en su

calificación, que debe ser independiente, como resulta de reiterada jurisprudencia de la Dirección

General de los Registros y del Notariado (…).

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Que por lo que se refiere a aquellos rasgos esenciales de la persona jurídica fundación en el

ordenamiento jurídico español que puedan ser considerados de orden público, básicamente en orden a

la aplicación del artículo 12.3 del Código Civil (LA LEY 1/1889), han de tenerse presentes algunos

pronunciamientos del Tribunal Constitucional, el cual ha declarado, por ejemplo, que el artículo 34 de

la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) se refiere sin duda al concepto de fundación admitido de

forma generalizada entre los juristas y que considera la fundación como la persona jurídica constituida

por una masa de bienes vinculados por el fundador o fundadores a un fin de interés general, debiendo

cumplir tanto la manifestación de voluntad como la organización los requisitos que marquen las Leyes,

las cuales prevén, además, un tipo de acción administrativa (el protectorado) para asegurar el

cumplimiento de los fines de la fundación y la recta administración de los bienes que la forman.

Además, del rasgo básico que supone el que las fundaciones tengan un fin de interés general se deriva

la exigencia de la intervención administrativa, de modo que las competencias de los poderes públicos

en la materia encuentran su razón de ser evidente en la necesidad de proveer a la Administración de

los instrumentos necesarios para asegurar que las fundaciones no se desvían de los fines de interés

público que según el Código Civil (artículo 35.1) les son propios; función que habría que completar con

la más genérica de evitar la existencia de fundaciones ilegales por sus fines o por los medios que

utilicen (artículo 34.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) en relación con el artículo 22.2 de la

misma Carta Magna (LA LEY 2500/1978)).

A la vista de lo anterior, es acertada la distinción que plantea el registrador en su nota en el sentido de

que una cosa es llamarse fundación y otra bien distinta serlo y poder utilizar tal nombre con propiedad,

y para eso nuestra legislación ha previsto una previa labor de control de legalidad que pasa por el

cumplimiento de la forma instrumental exigida y por la ulterior inscripción, atributiva de la

personalidad jurídica (cfr. arts. 4 (LA LEY 1789/2002) y 7 de la Ley Estatal de Fundaciones (LA LEY

1789/2002), preceptos de aplicación general tal y como prevé la Disposición Adicional Primera del Real

Decreto 1337/2005 (LA LEY 1648/2005) por el que se aprueba el Reglamento de fundaciones de

competencia estatal, y el artículo 4 del mismo Reglamento (LA LEY 1648/2005)), y todo ello —no se

olvide— en aras de verificar la existencia de ese ineludible fin de interés general que establece la

Constitución.

En el presente caso se trata de una persona jurídica —que se llama fundación— constituida con arreglo

a la legislación de otro Estado y que ha adquirido bienes en España a título de donación, lo que obliga

a examinar la aplicabilidad a este supuesto del artículo 7 de la Ley Estatal de Fundaciones, norma que,

como es sabido, obliga a las fundaciones extranjeras que pretendan ejercer sus actividades de forma

estable en España a mantener una delegación en territorio español, que constituirá su domicilio a los

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efectos legales, y a inscribirse en el Registro de Fundaciones competente en función del ámbito

territorial en que desarrollen principalmente sus actividades, debiendo a tal fin acreditar ante el

Registro de Fundaciones correspondiente su válida constitución con arreglo a su Ley personal, y

pudiendo denegarse la inscripción cuando los fines no sean de interés general con arreglo al

ordenamiento español (como ha quedado dicho, el art. 4 del Real Decreto 1337/2005 (LA LEY

1648/2005) regula en detalle el previo control de legalidad por realizar en orden a la comprobación de

tales requisitos).

Del citado precepto de la Ley de Fundaciones, se extrae la consecuencia de que el requisito de la

inscripción sólo vendría impuesto a aquellas fundaciones extranjeras respecto de cuya posible actividad

en España quepa predicar esa estabilidad a que la norma alude. Ahora bien, y pese a las dudas que

prudentemente expone el registrador en su nota, de la propia esencia del derecho adquirido (de que es

sobradamente conocida su característica de perpetuidad) se deriva una clara vocación de estabilidad —

por no hablar de permanencia— en lo relativo, por ejemplo, a todas aquellas obligaciones —crecientes

dicho sea de paso— que legalmente vengan establecidas por las normas españolas de aplicación

territorial y se deriven precisamente, como se indica en la nota, de esa finalidad que aparece reseñada

en la escritura como propia de la entidad donataria ("...el fin de la fundación es la conservación de los

activos y llevar a cabo la administración y gestión del patrimonio asignado...").» (…)

III. Conclusiones

En los términos expresados en este artículo se entiende que se podría admitir la presentación, a

efectos de su inscripción en el Registro de Fundaciones, del documento notarial extranjero de

apoderamiento debidamente apostillado en aplicación del Convenio de la Haya, aunque ello puede ser

así no porque la permita expresamente el referido Convenio, que exige la apostilla cuando los

documentos deban presentarse en uno de los Estado contratantes, sino porque la Ley de Fundaciones

no impone que este documento se otorgue ante un notario español, y porque las sentencias

parcialmente transcritas admiten la posibilidad de presentación de escrituras públicas de poderes

otorgadas en el extranjero ante un Notario extranjero.

Es necesario aportar la cantidad establecida para la dotación en la Ley de Fundaciones para hacer

efectivo el requisito de estabilidad

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Se entiende que es necesario aportar la cantidad establecida para la dotación en la Ley de Fundaciones

para hacer efectivo el requisito de estabilidad propio de la delegación en España de la Fundación

extranjera. Con ello, el requisito de la inscripción sólo vendría impuesto a aquellas fundaciones

extranjeras respecto de cuya posible actividad en España quepa predicar esa estabilidad a que la

norma alude. Se deriva una clara vocación de estabilidad —por no hablar de permanencia— en lo

relativo, por ejemplo, a todas aquellas obligaciones —crecientes dicho sea de paso— que legalmente

vengan establecidas por las normas españolas de aplicación territorial y se deriven precisamente de la

finalidad de la fundación.

(1)

Guillermo PALAO MORENO en el libro de Jesús Olavarría Iglesia (coordinador): Comentarios a la

Ley de Fundaciones, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 2008, págs. 210 y ss.