GASTOS DE CONSERVACION Y JUSTICIA: CONSIDERACIONES SOBRE SU EXTRACONCURSALIDAD Y SU EJECUCION SOBRE EL PATRIMONIO DEL FALLIDO POST REHABILITACION (A propósito de dos precedentes cordobeses).

Gabriel de las Morenas

1. Planteo del tema.El dictado de las sentencias en los casos Rodriguez Graciela y Suarez

Mario por parte de la prestigiosa Alzada cordobesa con previo e iluminado dictamen en el primer caso del Fiscal de Cámaras Dr. Francisco Junyent Bas nos lleva a la reflexión sobre algunos tópicos abordados por estos pronunciamientos con el fin de brindar ideas para un debate que existirá mientras el legislador no clarifique adecuadamente los límites de la liberación de deudas por causa de quiebra en la legislación argentina.

En efecto, como bien señalan ambos fallos, el legislador de 1995 no proveyó una norma como el art. 253 de la ley 19.551 y en consecuencia muchas relaciones jurídicas han quedado sujetas a las diferentes interpretaciones que la doctrina y los tribunales efectúan frente a la orfandad normativa. De nuestra opinión sobre estos tópicos versa el presente trabajo.

2. Los gastos de conservación y justicia. Aproximación conceptual.Para comenzar este análisis vamos a efectuar una aclaración previa: no

pretendemos terciar en la polémica donde se discute cuál es la correcta y más adecuada denominación para este rubro crediticio. Muchos autores con gran erudición han vertido opiniones sobre un tema que por cierto no es exclusivamente argentino y que es una prueba acabada de por sí de las dificultades que representa este concepto para su captación por el jurista. Pues entonces nos haremos a un lado de esta discusión y utilizaremos con la licencia benéfica del lector los términos gastos del concurso, gastos de conservación y justicia, deudas de la masa, de manera indistinta para señalar ese objeto de análisis que se encuentra hoy regulado en el art. 240 LCQ1.

No haremos lo mismo con su conceptualización y pretendemos meter baza en el esfuerzo de la doctrina por hallar una definición que permita distinguir estos créditos.

Principiamos diciendo que esta categoría crediticia constituye una especie diferente de los privilegios porque, enfocados desde su causa, mientras éstos informan a créditos generados por la propia actividad del deudor en ejercicio de su giro comercial, los gastos de conservación derivan de la propia circunstancia de la quiebra y sus efectos derivados. Esta distinción conlleva como bien señala Esparza diferencias notorias que es preciso señalar: a) los jueces en cada caso pueden encuadrar determinados

1 Ver sobre la denominación: IGLESIAS José, “Los créditos del concurso” en Instituciones de Derecho Concursal obra dirigida por Miguel RUBIN, Ed. Ad Hoc, pág. 318, Bs. As., 1992.

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gastos con fundamento en el art. 240 LCQ; b) no rigen los criterios restrictivos y la veda de la analogía que se imponen entre los privilegios; y c) la extensión de la preferencia no reconoce límite a priori entre capital y privilegios2.

Kemelmajer de Carlucci señalaba, en sintonía con el párrafo anterior, que los privilegios se otorgan atendiendo a la causa del crédito mientras que los gastos de conservación y justicia son entendidos en base a la finalidad del procedimiento y por funciones de política legislativa3. Esta última postulación distintiva entre unos y otros nos parece plausible desde la visión de la causa pero no concordamos en torno a la política legislativa como criterio de distinción.

Si bien es cierto que los privilegios se otorgan en base a una valoración de la causa del crédito, no lo es menos que quien efectúa esa valoración es el legislador. Es decir, en el régimen de prioridades no hay nada de ontológico sino simple política legislativa; no hay prioridades de pago per se sino prioridades de pago en función de una determinada valoración plasmada legislativamente.

Pensamos que la priorización de un crédito por sobre otro responde siempre a necesidades legislativas, ya de tutelar el crédito en general por la vía de postergar a otros acreedores tal lo que acontece con los privilegios, ya de perseguir que los procesos concursales encuentren personas y crédito dispuestos a sostenerlos como ocurre con los gastos de justicia4.

Desde una visión económica podría decirse que los privilegios son el vehículo legislativo utilizado para distribuir los costos de la insolvencia entre los acreedores, asignando potencias e impotencias entre ellos de modo que algunos se benefician y otros se perjudican. Por tanto las razones de política legislativa más que distinguirlos les son comunes a ambas especies. Si los créditos de diversa índole no logran conmover el parecer legislativo para obtener la prioridad, podrán formar parte de categorías crediticias de rango inferior de cobro y no se aprecia que ello pueda ser necesariamente irrazonable.

A guisa de ejemplo cabe tener presente que en el cercano derecho concursal brasilero los trabajadores y sus créditos tienen mayor rango de cobro que el acreedor hipotecario y no parece que esa posición transplantada por vía de hipótesis al derecho argentino pueda ser tildada de irrazonable5.

2 ESPARZA Gustavo A. en CAMARA Héctor, “El concurso preventivo y la quiebra”, T. V, pág. 224, Ed. Lexis Nexis, Bs. As., 2007.

3 KEMELMAJER de CARLUCCI Aída, “Modificaciones al régimen de prioridades concursales”, Rev. de Derecho Priv. y Comunitario nº 11, pág. 182. La autora cita a GARCIA PEREZ Juan J., “Las deudas de la masa concursal en el Derecho Español y comparado”, Caja de Ahorro de Avila, Avila, 1986 y de MERZ Sandro y ZANCONATI Giorgio, “I privilegi e le prelazione”, Cedam, Padova, 1990, pág. 5.

4 Para merituar los criterios valorativos compulsar ESPARZA Gustavo A. en CAMARA Héctor, “El concurso preventivo y la quiebra”, T. V, pág. 153, Ed. Lexis Nexis, Bs. As., 2007.

5 COLOMBO ARNOLDI Paulo Roberto, “A nova lei concursal brasileira”, pág. 176, Ed. Lemos & Cruz Publicaciones Jurídicas, Franca – San Pablo, 2007. Comenta este autor el artic. 83 inc. I de la Ley de concursos de Brasil que fija la prioridad para los créditos laborales limitados a 150 salarios mínimos por acreedor.

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La doctrina italiana ha debatido la cuestión también y no ha arribado a un consenso. Algún autor trata como perfil caracterizante a la incidencia subjetiva de tales créditos, es decir si los mismos devienen de la falencia misma considerada ella como un centro de imputación6. Otro filón interpretativo enfoca en la asunción de las obligaciones por parte de los órganos falenciales en el marco de su propia y típica actividad de gestión de los bienes desapoderados7. Esta posición es criticada por dejar fuera del concepto de gastos de concurso a aquellos en los que no participa la voluntad de los órganos concursales, como podrían ser en el caso argentino los impuestos post falenciales. Otra doctrina hace foco en parámetros temporales considerando gastos prededucibles a aquellos generados luego de la apertura del proceso concursal y por intervención de los órganos del concurso8.

Prevalece sin hallar unanimidad la opinión que pone el acento en la dimensión funcional de los créditos, es decir el crédito prededucible debe estar conectado con el procedimiento concursal de manera directa e indirectamente con la actividad de los órganos del concurso –que no es así lo determinante- y además debe haberse generado para beneficio de la masa creditoria9.

En la doctrina argentina la cuestión también genera debate. Entre la moderna doctrina cabe señalar el aporte de Villanueva10 quien centra el foco en el beneficio para los acreedores que tendría el crédito presentado como gasto del concurso. Articular el análisis de este fenómeno de los gastos del concurso desde el beneficio para los acreedores es correcto siempre que ello sea complementado con una interpretación amplia que no deje fuera a los intereses más generales, como los que informan a la continuidad de la empresa, recientemente revalorizada por la última reforma a la ley concursal argentina.

Otro aporte lo efectúa Mosso quien esbozó una definición sencilla y eficaz a la vez: los créditos de conservación y justicia son los que se

6 VITALE, “I debiti della massa nel fallimento”, Milán, 1975, pág. 31 y s.s.7 RUISI e CENSONI, en RUISI, CENSONI, JORIO, MAFFEI ALBERTI e TEDESCHI, “Il fallimento”, in Giur. sist. Bigiavi, tomo I, Turín, 1978, pág. 586; citado por ALESSI G., “I debiti di massa nelle procedure concorsuali”, Milán, 1987 y por TEDIOLI Francesco, “L´ordine di distribuzione delle Somme ricavate dalla liquidazione dell`attivo fallimentare”, Rev. Obbligazioni e contratti, año 2011, fasc. 6, pág. 453/460, Ed. UTET Giuridica, Milán.8 ALESSI G., ob. cit., pág. 9 y s.s.9 RAGUSA MAGGIORE G., “L’attesa dei creditori non è sempre identica quando la giurisprudenza anticipa il legislatore”, Rev. Diritto Fallimentare e della societa commerciale, año 1995, t. II, pág. 317 con comentario a fallo de la Corte Constitucional italiana. 10 VILLANUEVA Julia, “Privilegios”, pág. 29, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004. Esta autora distingue los gastos del concurso de los privilegios por su diferente insinuación al pasivo debiendo los créditos falenciales verificarse mientras que los gastos del concurso pagarse a su requerimiento. Más adelante puntualiza y desarrolla la cuestión del beneficio de la masa creditoria como elemento dirimente (pág. 400 y s.s.) y concluye en una pléyade de excepciones expresas y tácitas a tal principio que, sin embargo, mantiene su condición de tal. Justo es señalar que el beneficio de la masa ya había sido indicado como carácter distintivo por Mauricio Yadarola en su recordado trabajo, "Calificación del crédito proveniente de costas judiciales contra la masa fallida y oportunidad en que puede hacerse efectivo"; JA-61-735. En igual sentido: MARTORELL Ernesto, “Tratado de Concursos y Quiebras”, t. III, pág. 604, Ed. Lexis Nexis, Bs. As., 2004; FASSI – GEBHARDT, “Concursos y quiebras, Comentario exegético de la ley 24.522”, 6º Edición, pág. 471, Ed Astrea, Bs. As., 1999.

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originaron con motivo del proceso concursal y generalmente una vez abierto éste que hayan sido de beneficio común11.

Puede repararse que la definición tiene una notoria flexibilidad que es su mayor virtud y defecto a la vez, puesto que un mayor rigor importaría dejar fuera del concepto rubros que la ley en su imperio ha asimilado. La frase con motivo de importa que todo crédito originado en el transcurso del proceso debe quedar comprendido y ello alcanza a las deudas generadas por la empresa continuada pues dicha continuación no nace de la voluntad del deudor sino de la aplicación de la ley por los órganos concursales en función del propio proceso y sus fines.

También el adverbio generalmente ha sido sabiamente incluido puesto que la frontera temporal que es una de las favoritas de la doctrina para delimitar los gastos de los privilegios tiene también sus huecos como acontece con los créditos del contrato continuado en los términos del art. 20 LCQ o bien los intereses generados por la suspensión de la ejecución prevista en el art. 24 LCQ, los que pueden ser pre falenciales. Del mismo modo pero al inverso, si el fallido es una persona física que sigue desarrollando su actividad profesional o artesanal puede contraer nuevas deudas y estos créditos no serán gastos del concurso, sino eventualmente créditos pagaderos con los excedentes concursales como manda la parte final del art. 204 LCQ. Entonces, el quid de la distinción esta en el beneficio común y ese es el test que todo gasto del concurso que se precie de tal debe superar.

El beneficio común aparece así como una categoría superadora del estrecho marco del interés de los acreedores, pues involucra un espectro de intereses que puede superar el tradicional, más en consonancia con la visión integral del concurso hoy como encrucijada de factores disímiles.

Como se ve, aunque la definición brindada por Mosso es flexible su amplitud dificulta una delimitación más clara. Parece así que la demarcación de este límite no puede venir sino de la voluntad del legislador y resiste a pie firme los arrestos de la dogmática12. No se trata de claudicar en el afán de sistematizar la materia pero sí de advertir que proviniendo la regulación del rubro de una decisión legislativa su contenido se torna una materia difícilmente asible.

Tan mutable y difícil es la aprehensión dogmática de este fenómeno jurídico que Ragusa Maggiore13 propuso analizarlo desde una comprensión historicista. Esto es, adoptar una interpretación flexible que se haga cargo del devenir histórico de las normas que rigen la institución de los gastos prededucibles –en la terminología propia de la ley italiana- para plastificar el

11 MOSSO Guillermo, “Concurso especial y reserva de gastos”, Ad Hoc, Bs. As., 2002, pág. 54.

12 Para muestra de esta dificultad vale tener presente el art. 84 de la Ley Española de Concursos que fija como créditos contra la masa una enumeración cuya extensión sorprende al jurista argentino a un carácter restrictivo que no parece ser la regla en la legislación española.

13 RAGUSA MAGGIORE Giuseppe, “Storicità del diritto come scienza e prededucibilità dei crediti in caso de consecuzione di procedure concorsuali”, Rev. Il Diritto Fallimentare e delle societá commerciali, annata LXVII, año 1992, nº 1, pág. 5, Ed. Cedam, Padua.

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derecho positivo a la luz de las nuevas circunstancias que la realidad, inagotable usina, aporta.

Lo que ocurre es que a cada intento de cristalizar la institución las necesidades legislativas la plagan de excepciones y extensiones que dificultan los arrestos de la doctrina. Aparte, una cosa es interpretar una vieja norma con nuevos ojos desde que la realidad captada por esa norma ha mutado14 y otra diferente es romper el molde normativo so pretexto de variar el sentido de su interpretación. Esta delicada diferencia debe fijar el norte para la aplicación de la ley en el caso concreto.

En el concierto del derecho comparado la reforma italiana del año 2007 parece haber seguido este camino fijando categorías en base a la propia ley. Los créditos prededucibles son aquellos que reciben tal calificación de una específica disposición legal, y generados en ocasión o en función del procedimiento concursal. Volvemos entonces, luego de este circuito argumental, a toparnos con la marca legislativa como la única verdaderamente clara para distinguir los gastos del concurso de otros rubros crediticios15.

3. Caracteres legales de los gastos de conservación y justicia. Los gastos de conservación tienen conforme a la ley pautas de funcionamiento entre las que se destacan el devengo de intereses sin límite, la prededucibilidad y la ausencia de verificación.

En cuanto al devengo de intereses. Los gastos del concurso carecen de limitación legal en tal sentido y por tanto siguiendo los principios generales del derecho desde su exigibilidad devengan intereses16. Tal excepción al principio general que impone la suspensión de los réditos consagrado en el art. 129 LCQ no es la única sino que las garantías reales y los créditos laborales se benefician en similar forma17. Los intereses que se devengan son moratorios porque corren sólo desde la mora y no antes18, vale decir que no compensan la privación del capital sino desde que la obligación se tornó exigible.

En lo tocante a la prededucibilidad, dicho carácter puede identificarse como la posibilidad de que estos créditos sean desinteresados antes de la oportunidad natural prevista en la ley concursal.

14 Esa es la tesis que postula RAGUSA MAGGIORE en el trabajo que hemos citado.15 TEDIOLI Francisco, “L’ordine di distribuzione delle somme ricavate dalla liquidazione dell’attivo fallimentare”, Rev. Obbligazioni e contratti, año 2011, fasc. 6, pág. 453/460, Ed. UTET Giuridica, Milán.16 Nos referimos claramente a los principios mercantiles de los que se desprende que toda deuda devenga intereses desde su vencimiento, de conformidad con el arts. 5, 218 inc. 5º y 560 del CCom. No es descartable asumir a priori la existencia de gastos del concurso de naturaleza civil pero consideramos –sin entrar en una profundización que rebalsa ampliamente este trabajo- que siendo la ley de concursos una parte escindida del Código de Comercio que las deudas generadas por su aplicación son – cuanto menos- en principio de naturaleza mercantil.

17 Para una visión completa de la problemática de los intereses en el marco concursal compulsar: ROITMAN Horacio y DI TULLIO José, “Los intereses en los concursos”, Rev. de Derecho Privado y Comunitario nº 2, 2001, pág. 219 y s.s.18 GRAZIABILE Darío, “Efectivización de los créditos prededucibles. Artículo 240 de la ley de concursos y quiebras”, LL-2003-A-893.

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Como bien explica Dasso, la prededucción tiene por función asegurar a las deudas de la masa el pago cierto y agrega con inteligencia: toda vez que exista activo suficiente. El pago de esas deudas debe efectuarse siempre antes de los concurrentes sin que jamás pueda postergarse por estos. Concluye diciendo que ningún acreedor concurrente podrá percibir dividendo concursal alguno si no estuvieren pagados o reservados los gastos prededucibles19. Como se ve esta operatividad de la prededucibilidad pone condiciones a otras preferencias temporales de cobro como el concurso especial cuyo beneficiario tiene que afianzar la posible existencia de acreedores preferentes (conf. art. 211 LCQ) de suyo enmarcados en la estrecha fórmula del art. 244 LCQ. Pero también limita la percepción del pronto pago establecido en el art. 183 LCQ desde que los acreedores laborales, en cuanto pretendan cobrar de manera anticipada y por aplicación de sus privilegios generales, deben ceder también frente a los gastos del concurso.

Es decir, estos créditos de conservación y justicia gozan de una preferencia temporal de pago análoga a la que reviste a los créditos laborales por medio del pronto pago o las garantías reales por medio del concurso especial.

Esta preferencia temporal que como vimos restringe otras preferencias tiene también una operatividad paradojalmente restringida. Restringida porque las condiciones para que el pago de estas acreencias pueda efectuarse a su exigibilidad son que los créditos preferidos y sus pares se encuentren suficientemente garantidos de pago.

La prededucibilidad no puede ser así analizada como una ínsula sino en relación con otras normas del orden concursal. Por tanto, los gastos del concurso no pueden ser pagados si es que no existen certezas acerca de la existencia de bienes suficientes para pagar los privilegios especiales que como sabemos tienen prioridad, pero también respecto de otros gastos de concurso. En este último caso, existe paridad en cuanto a la prioridad de cobro pero la misma ley se encarga de señalar que en caso de insuficiencia deberán cobrar a prorrata20. Es más, como se ha señalado desde la doctrina21

no es extraño hallar casos donde el pago de los gastos del concurso quedan casi totalmente postergado porque los exiguos activos son absorbidos íntegramente por los privilegios especiales y decimos casi porque queda a salvo la reserva de gastos del art. 244 LCQ.

Podría señalarse que las consideraciones anteriores, en cuanto limitan la prededucibilidad de los gastos del concurso, no serían aplicables cuando

19 DASSO Ariel, “Gastos del concurso. Prededucibilidad y reserva”, Errepar Doctrina Societaria y Concursal, nº 184, pág. 208, Bs. As., marzo/2003.

20 VITOLO Daniel Roque, “Derecho Concursal”, pág. 151, Ed. Ad Hoc, Bs. As., 2011. Tempranamente se advirtió que el último párrafo del art. 264 de la ley 19.551 (hoy art. 240 LCQ) sería la regla y no la excepción: KEMELMAJER de CARLUCCI Aída, “Los privilegios en el proceso concursal”, pág. 66, Ed. Astrea, Bs. As., 1975.

21 FAVIER DUBOIS (p) EDUARDO M., “Gastos de conservación y de justicia, privilegios y otras preferencias concursales”, Errepar Doctrina Societaria y Concursal, nº 177, pág. 460, Bs. As., agosto/2002.

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esos gastos provengan de la gestión de la empresa continuada. Y tal aserto no parece del todo equivocado puesto que obviamente no puede gestionarse una empresa sin provocar pasivos y no puede continuar la actividad de la fallida sin que esos pasivos se desinteresen regularmente. No podría de tal suerte pretenderse que el síndico o el coadministrador falencial hagan un simulacro de distribución para saber si pueden o no pagar cada vez que deban abonar una deuda del giro de la empresa continuada.

Ahora bien, el límite de la prededucibilidad anterior se encuentra en la propia ley. Así operan como límites el art. 190 LCQ que requiere del síndico información acerca de la no generación de nuevos pasivos y el art. 192 in fine LCQ en cuanto faculta/impone al juez la conclusión anticipada de la continuación de la empresa cuando de ello resulte una actividad deficitaria. Vale decir, la misma ley se encarga de trazar una línea para que los gastos del concurso generados por esa usina de difícil control como es la empresa continuada hallen límite adecuado y no se paguen a costa de créditos preferidos o de sus pares derivados del proceso propiamente dicho. En este punto también cabe referir que los pasivos generados por la explotación empresaria titulizada por la cooperativa de trabajadores quedarían fuera de este esquema de prioridad dado que el sujeto pasivo de esos créditos sería la nacida cooperativa y no el fallido con su patrimonio desapoderado.

También es carácter distintivo de estos créditos que los mismos se pagan sin necesidad de su verificación. Esto representa la diferencia más importante puesto que siendo la verificación la llave de ingreso al pasivo concursal con sus consiguientes derechos económicos y políticos, los gastos del concurso obtienen la recompensa sin necesidad de transitar por este procedimiento.

Empero ello no significa que los créditos contra el concurso se paguen de manera automática. Los gastos del concurso generados en el marco del procedimiento concursal, sus incidentes o juicios conexos; y los créditos derivados de la conservación de bienes falenciales sólo se pagan previa solicitud del acreedor que será resuelta por el juez con una vista al síndico.

En cuanto a los créditos nacidos de la empresa continuada ya dijimos que ellos tienen una situación diferente. Su pago depende de la voluntad de quienes encabezan dicha continuación y encuentra su límite en la rendición de cuentas que esos funcionarios harán en los términos que la propia ley fija. Es decir, el control existe pero es indirecto.

En suma, los gastos de conservación son pagados sin verificación pero no escapan a un control judicial sobre la cuantía y oportunidad. Ese control no tiene la profundidad ni la extensión de un procedimiento de verificación pero reafirma la potestad judicial de negar el pago a quien no pueda superar el tamiz de la decisión judicial con previa y obligada audiencia del síndico.

4. La extraconcursalidad de los gastos del concurso: una noción

equívoca.Luego de estas reflexiones precedentes avanzamos sobre el nudo de la

cuestión que hoy nos atañe cual es la calificación de estas acreencias como

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extra concursales. Desde ya anticipamos nuestra opinión contraria a esta clasificación por las razones que seguidamente pasamos a considerar.

En primer término, el concepto nos parece erróneo desde lo terminológico puesto que el prefijo extra califica a aquello que se encuentra fuera de algo22. Puede discutirse cuán limitados se encuentran los gastos de conservación y justicia por el entorno23 concursal en el que se encuentran inmersos, no parece tan discutible que los mismos provienen o derivan del propio proceso universal. Por tanto, más que extra concursales son créditos intra concursales. Es decir provienen y se hallan dentro del concurso como cualquier otro crédito, sin perjuicio de las peculiaridades que los informan y que ya hemos revistado.

Aclarado lo anterior, cabe agregar que tal calificación, aún cuando no la compartimos, no se encuentra desvestida de cierto sustento teleológico, puesto que sin duda una de las grandes quimeras del legislador ha sido procurar que ciertos créditos escapen de la destructiva acción de la quiebra con sus pagos en menguada moneda24. Tal lo que, por ejemplo, ha acontecido con los créditos laborales25 y con los créditos del Banco Central en el caso de liquidaciones de entidades financieras26.

Todos estos intentos han sido vanos y así lo serán los venideros. Es que la distribución de lo escaso siempre genera detracción crediticia o lisa y llanamente pobreza. A menos que se encuentren respuestas por el lado de incorporar más bienes al reparto o de acrecentar el valor de venta de los mismos no habrá un mejor panorama a la vista. Lamentablemente ninguna de las últimas reformas habidas se ha encaminado hacia tales objetivos, sino más bien el legislador ha elegido el atajo voluntarista de llenar ciertos créditos –en la hora vivenciados como primordiales- con privilegios y beneficios tan inflados como eunucos27.

22 Ver lema.rae.es/drae/?val=extra

23 Tomo prestada la palabra “entorno” del trabajo de VILLANUEVA Julia, ob. cit.

24 En algún caso la propia Corte Federal ha desdeñado la propia letra legal para favorecer el cobro de los gastos del concurso. Ver: CSJN, 6-4-1993, “Maquillán S.A. Cía. Financiera s/quiebra s/inc. de verificación de Liporace F.”, ED-154-579.25 Cabe recordar los categóricos términos de la sentencia de la Corte Federal en el caso CSJN, 2-4-1985, “Complejo Textil Bernalesa SRL s/quiebra (inc. de revisión, art. 38 ley 19.551, por Sosa, María T.)”, E. D., 115-379.

26 Estamos hablando del privilegio presuntamente absoluto que confiere a las acreencias fundadas en redescuentos, adelantos, pagos efectuados en virtud recíprocos o por cualquier otro concepto del Banco Central de la República Argentina en el art. 53 de la Ley de Entidades Financieras. Para ver más sobre este punto puede consultarse con provecho: Games, Luis María y Esparza, Gustavo A.; “Los privilegios concursales en la ley de entidades financieras; Rev. ED,17-5-00, págs. 2/3. Citan la ponencia de Ariel Dasso, publicada en Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano, ed. Ad Hoc, t. II, 1997, págs. 305/312.

27 La voz eunuco es una licencia tomada prestada a DASSO Ariel Angel “Un nuevo y eunuco privilegio especial”, III Congreso Argentino de Derecho Concursal . y I Congreso Iberoamericano, ed. Ad.Hoc, t. II, 1997, pag. 305. Ciertamente el problema no es sólo eunuco sino que en otros lares se reitera la problemática. La poca resistencia a la tentación de los políticos a llenar de privilegios la ley concursal ha sido analizado por la doctrina italiana: CICCARELLO Sebastiano, “Privilegio del crédito e uguaglianza dei creditori”, pág. 7, Ed. Giuffré, Milán, 1981, citado por KEMELMAJER de CARLUCCI Aída, ob. cit., pág. 160.

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Entonces, concluimos que los gastos del concurso se encuentran indudablemente inmersos en el ambiente concursal y ello les impone la dura regla del cobro en moneda de quiebra. La prededucibilidad de la que gozan es sólo una preferencia temporal de cobro condicionada. Algún autor con gran tino ha sostenido la necesidad de que ese cobro anticipado sólo se efectúe en presencia de garantías suficientes, por cierto no fácilmente hallables en la quiebra28, para no desvestir de chances de cobro a otros créditos como los que tienen privilegio especial o sus pares con igual prioridad.

Otro autor, con una visión más próxima a la noción de extraconcursalidad ha descripto este fenómeno sosteniendo que el prorrateo dispuesto para pagar gastos del concurso es una solución fáctica y atípica que deroga los principios generales sobre responsabilidad patrimonial porque técnicamente el concurso, con el cual se ha establecido la relación crediticia es el deudor inmediato, y no habría razón suficiente para postergar su pago29. Esta aseveración invita a profundizar la polémica.

No nos parece que la solución sea fáctica, entendiendo por tal a una que alejada de la dogmática soluciona un problema puntual de la legislación, ni tampoco que se quiebren los principios generales de la responsabilidad patrimonial al postergar su pago. Al contrario, la solución es de origen legal por estar establecida en la legislación y por guardar coherencia con todo el contexto normativo concursal. En tal caso, el quiebre a los principios generales del derecho patrimonial se halla establecido por la existencia de ese evento tipificante que es la insolvencia. Es la insolvencia judicialmente declarada la que trastoca el derecho privado común, tornando aplicable el derecho privado de la emergencia patrimonial que conocemos como derecho concursal. Tampoco parece que el deudor sea el concurso en tanto el proceso carece de personalidad como tampoco la tuvo la masa30, quien debe es el deudor fallido cuyo patrimonio es administrado por los funcionarios concursales en beneficio de sus acreedores por efecto del desapoderamiento absoluto falencial.

Los gastos de conservación y justicia se encuentran sumergidos en el concurso como todos los demás créditos y por ende comulgan en el reparto de la escasez con sus congéneres causados en la actividad del deudor. La

28 GRAZIABILE Darío, ob. cit.

29 FAVIER DUBOIS Eduardo M. (pater), ob. cit., pág. 461.

30 La discusión sobre la personalidad de la masa parece hoy definitivamente saldada por la negativa lo que a nuestro modo de ver constituye un avance dogmático importante para despejar conceptualmente la institución de los gastos del concurso. Para un resumen de esta posición compulsar: IGLESIAS José, “Los créditos del concurso”, ob. cit., pág. 318. En contra: FASSI – GEBHARDT, ob. cit., pág. 472.

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mejor solución que el derecho ha encontrado para distribuir esa escasez es el pago a prorrata que es la aplicación práctica de la par condicio creditorum como principio directriz de la legislación concursal.

La postergación del pago que sufren los acreedores viene impuesta entonces por la propia realidad en la que el crédito se desenvuelve. Nada hay de extraordinario ni de anormal, cuando varios créditos de igual grado concurren sobre un patrimonio insuficiente la solución legal es el pago a prorrata.

Otra opinión a la que cabe referir es la de Iglesias31 este autor enseña que estos créditos se sustraen de los efectos del concurso debido a su configuración. Explica que estos créditos hacen posible la marcha del concurso suministrando los medios impulsores de su dinamismo pero no se insertan en sus consecuencias. Predica que la relación entre estos acreedores y el concurso se semeja a la relación entre cualquier acreedor con su deudor afrontando incluso el riesgo de insolvencia de ese deudor –en este caso la masa del deudor fallido-. Esta posición parece forzar una conclusión que no se deriva de la ley que, como hemos visto, fija la prorrata como regla frente la insuficiencia.

Pero además se postula una posición del acreedor de la masa propia de quien sobrevuela la quiebra casi sin tocarla, posición que no se corresponde con los hechos del proceso. El acreedor por gasto del concurso sufre el albur del cobro falencial como el que más. Los incentivos para sostener el impulso de la quiebra provienen de una generosa atribución de preferencias que, no obstante, no logran aventar el riesgo de incobrabilidad. La realidad concursal se muestra pletórica de ejemplos que confirman este destino incierto de cobro para los acreedores de la masa.

Lo interesante del planteo de Iglesias32 es que este autor deslinda en cierta manera la insolvencia del deudor fallido de la insolvencia del proceso. Este deslinde es teóricamente interesante porque abre una vía lógica para distinguir la suerte de los acreedores del concurso respecto de los demás acreedores. También en este caso hallamos una objeción y la explicamos.

El quebrado es el deudor y no otro sujeto, el proceso de quiebra versa sobre el patrimonio del deudor desapoderable y su destino final. Los gastos del concurso son, entre otros, los gastos que el proceso genera. La distinción de Iglesias resulta entonces forzada e impotente para generar una mejor 31 IGLESIAS, ob. cit., “Los créditos del concurso”, pág. 319.32 Ob. cit., pág. 322.

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posición para los gastos del concurso porque esos gastos encuentran su chance de cobro en la suerte del mismo proceso del que emergen. La solvencia de ese proceso es idéntica a la del patrimonio del sujeto fallido, porque ese proceso no tiene una entidad diferente sino una entidad instrumental. El proceso concursal es el vehículo para sanar las heridas de la impotencia patrimonial, por ende lejos de hallarse ajeno al problema de la escasez se encuentra en el epicentro del mismo.

De esta forma, los acreedores por gastos de conservación y justicia pueden cobrar íntegramente sujetos a las condiciones referenciadas. Pero bien analizado, esto no los distingue en demasía de los demás puesto que el cobro íntegro no se ajeno al desiderátum que informa al régimen de ciertos acreedores privilegiados. En efecto, tanto el acreedor con garantía real como el acreedor laboral con privilegio especial cuentan con un régimen de excepción que escapa a la regla general sentada en el art. 242 in capit LCQ en cuanto limita la extensión del privilegio del crédito al capital.

Bien que se analice se puede apreciar que en uno y otro caso, y por el juego de diferentes normas, es evidente la intención del legislador de lograr el cobro íntegro de sus acreencias. Repárese que en el caso de los acreedores con garantía real la extensión del crédito que deriva de los art. 242 y 126 LCQ importa la chance de cobrar hasta los intereses compensatorios prefalenciales, en la medida que sea posible con el asiento del privilegio. Los acreedores laborales con garantía especial encuentran un límite en los intereses que van más allá de los dos años de la mora pero es un límite que no es frecuente de observar como causa de la disminución del crédito laboral.

Tanto acreedores laborales con privilegio especial como acreedores con garantías reales encuentran más obstáculo al cobro íntegro en el monto de realización del asiento de su privilegio que en los límites legales a la extensión del mismo. Además, como ya vimos, ambas clases de acreedores han sido dotadas de mecanismos que articulan preferencias temporales de cobro como son el concurso especial y el pronto pago.

Por otra parte, y aunque sea una obviedad hay que decirlo, la ley concursal pretende que todos los acreedores cobren la totalidad de sus acreencias y los límites tendientes a cristalizar el pasivo sólo son operativos en el marco de una escasez de bienes para satisfacer los créditos de cualquier índole. El art. 228 LCQ es la norma que marca ese norte33. Por ende, el cobro 33 Los casos de excedente luego de cancelado íntegramente el pasivo son raros pero no imposibles. A guisa de ejemplo señalamos dos casos jurisprudenciales que reflejan esta extraña especie concursal: CSJN, 9-6-1994, “Luis de Ridder Ltda. s/quiebra s/inc. de exclusión de acreedor de Knowles & Forster PLC”, L. 387. XXIV; y 3º Juzgado

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total está en el ADN de todo crédito concursal al igual que en el resto del derecho, la imposibilidad de su materialización es aquello que el legislador regla a través de diversas herramientas priorizando algunos créditos sobre otros.

Lo antedicho parece cuajar malamente con la noción de extraconcursalidad. Sin embargo, como hay más posiciones autorales importantes –amén de las ya citadas- que lo afirman, merecen ser repasadas. En una posición que merece ser destacada por la enjundia con la que trata el tema se encuentra Villanueva34 quien sostiene fervientemente la extraconcursalidad de estos créditos. Dicha autora sostiene su tesis en argumentos que resumimos en prieta síntesis para comodidad del lector.

Principia esta autora sosteniendo que los créditos comprendidos en los gastos de conservación y justicia son ajenos a la quiebra y que la diferencia se halla en su esencia. Que si bien tanto estos créditos como los típicamente falenciales se cobran sobre el mismo patrimonio están sometidos a diferentes reglas por la diversidad esencial que existirían entre unos y otros. Esta diferencia esencial estaría dada por la inoponibilidad de la cesación de pagos a los acreedores del concurso por no haber nacidos afectados por la quiebra del deudor. Así, indica la autora capitalina, los gastos del concurso no son parte de la masa que llevó al deudor a la quiebra y por ende no debe sufrir sus consecuencias.

Más adelante explica que la esencia no sólo proviene de la diversa causa que existiría entre los acreedores falenciales y los del concurso sino también del trasfondo, es decir nacen con la quiebra ya declarada. De esto modo, indica, no pueden subordinar el pago de estos acreedores a la satisfacción de créditos que ellos mismos pretenden satisfacer y explica que la extraconcursalidad expresa la diversa situación en que se encuentran estos créditos excluidos de la verificación y relevados de otras normas que restringen los derechos de los acreedores concursales.

Nos permitimos ejercer un respetuoso disenso con la posición de la jurista. No vemos que pueda sostenerse que la quiebra como evento jurídico pueda ser inoponible a los acreedores del concurso. Antes bien, estos acreedores tienen la posibilidad que no tuvieron el resto de saber exactamente dónde se están metiendo –en la medida de su voluntariedad- y es por esto que el legislador pretende seducirlos dotándolos de ventajas

Procesos Concursales, Mza., 27-4-2010, “Only S.A. p/quiebra”, inédito.

34 VILLANUEVA Julia, ob. cit., pág. 423 y s.s.

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varias para que -a pesar de la quiebra- presten sus servicios al proceso falencial35.

Podrá argumentarse que algunos acreedores no concurren a voluntad como por ejemplo el Fisco por los impuestos post falenciales o el síndico que carga con la obligación de aceptar y desempeñar el cargo, pero ello no varía el tenor de la cuestión. En el caso del Fisco porque los tributos, en principio, se devengan por imperio de la ley y más allá de cualquier voluntad del ente que los recauda y en el caso del síndico porque no hay tal ausencia de voluntad para afrontar una quiebra determinada dado que al fin de cuentas él aceptó el alea al inscribirse en la lista respectiva36.

Creemos, asimismo, que no se trata de una cuestión de oponibilidad o no, sino de un régimen de prioridades generado para que estos acreedores acepten el albur de participar de la quiebra pero comprendidos dentro del mismo régimen de reparto de escasez que sufren los demás. Es más, a despecho de cualquier postulado de doctrina, la propia ley coloca a los gastos del concurso en el segundo peldaño de las prioridades concursales por debajo de los acreedores con privilegio especial, y esto último importa que el legislador en su arbitrio decidió priorizar a éstos por sobre aquellos. De modo que no son raros los casos en los que los gastos del concurso quedan totalmente desplazados por los privilegios especiales37.

Aquí se ve a las claras que la predicada extraconcursalidad tiene por lo menos un problema semántico dado que frente a aquel límite cuesta pensar que estos acreedores se hallen fuera del problema de la quiebra. Al contrario, el entorno o contexto al que refiere Villanueva como diverso entre los acreedores falenciales y los acreedores por gastos de conservación y justicia es para nosotros el mismo. Es la quiebra con todos sus bemoles y problemas, ningún acreedor escapa a su escasez y por tanto ningún acreedor se halla fuera de sus límites.

35 Esta interpretación está en línea con un pronunciamiento de la Corte Constitucional italiana del 27-1-1995 que sostuvo literalmente que la prededucibilidad de los créditos de la masa era “un mezzo idoneo a riequilibrare il maggior rischio contrattuale cui questi erano esposti”, citado por RAGUSA MAGGIORE G., “L’attesa dei creditori non è sempre identica quando la giurisprudenza anticipa il legislatore”, Rev. Diritto Fallimentare e della societa commerciale, año 1995, t. II, pág. 317.36 Lo cual no significa dejar de apreciar que esa tutela es por momentos insuficiente e ineficaz en numerosos casos. Empero ese debate escapa a los objetos de este trabajo.

37 Lo cual ha llevado a la jurisprudencia a violar el orden de privilegios concursal para permitir que ciertos acreedores de la masa puedan cobrar al menos parte de sus acreencias. Ver. C.Civ. y Com 1º, Mendoza, 7-7-2003, “Sevilla Manuel p/quiebra”, inédito.

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Vimos que tanto la posibilidad de cobrar con intereses, como la preferencia temporal de cobro, como la posibilidad de recibir un pago íntegro no constituyen reales diferencias con los otros créditos puesto que existen algunos de ellos ya revistados que también cuentan con esas ventajas. El único distingo que pareciera colocar fuera de la concursalidad a este tipo de créditos es la innecesariedad de su verificación. Veremos entonces qué ocurre con ella.

Entendemos que esta excepción viene de la mano de la causa de esos créditos, los que son generados con intervención de los funcionarios del concurso y en algunos casos del propio magistrado. Con lo cual, amén de que con esta concesión el legislador otorgó una agilidad inusual al ingreso de estos créditos al elenco de acreedores, también se hizo cargo del hecho de que la causa de estos créditos involucra directamente al proceso y la voluntad de sus funcionarios y director. De ello se sigue que aquí, en principio, no habría que echar verdad sobre ninguna masa creditoria ígnota y con posibles elementos fraudulentos sino más bien reconocer lo que se ha hecho en el marco de la administración falencial que encabeza el síndico bajo la vigilancia del magistrado. Es esta en nuestra opinión la razón que releva de verificación a estos acreedores y no la pretendida intención de sustraerlos de los efectos de la quiebra38.

La propia ley define a estos créditos como dotados de una preferencia39

y otorga ventajas ya analizadas en orden a favorecer su cobro. No hay entorno ni trasfondo diferente, hay por el contrario una situación concursal que aúna a todos los creditores cual es la insuficiencia de la mutua garantía de pago constituida por el activo desapoderado del fallido. Algunos acreedores tienen ventajas sobre otros y esto es propio de la concursalidad y la diversa causa de nacimiento permite distinguir esos créditos de otros para asignarles justamente las prioridades que la ley les reserva.

En similar sentido podemos observar que otros autores ya habían previsto que la noción de extraconcursalidad de los gastos de conservación y justicia encontraba límites no sólo legales sino también en la práctica forense, sobre todo frente a la imposibilidad de pagarlos en clave prededucible si no se garantizan los pagos de todos los créditos de grado superior o igual. 38 Parece asentir con la descripción peculiar de la causa de estos créditos la posición de MARTORELL, ob. cit., pág. 606.39 Definición legal que VILLANUEVA Julia, ob. cit., pág. 437, resiste por considerar que la noción de preferencia sólo tiene sentido cuando este crédito se enfrenta o otros, algo que según ella no acontecería con este rubro crediticio. Esta autora sostiene que la preferencia sólo opera como prioridad de cobro frente al evento de la insuficiencia de bienes. No compartimos el criterio. La ley asigna una preferencia porque precisamente estos créditos sí se enfrentan a otros y tanto lo hacen como que son superados en rango de cobro por los privilegios especiales.

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Kemelmajer de Carlucci vislumbró no bien sancionada la ley 24.522 que dicha ley no había declarado la absoluta extraconcursalidad40 con lo cual se pudo apreciar tempranamente que esa noción al menos estaba relativizada. Otro autor, en posición que se aleja aún más de la extraconcursalidad, ha señalado claramente que no puede considerarse al deudor como in bonis cuando esa no es la realidad41.

Otros autores en agudo análisis han detectado créditos cuya extraconcursalidad sería -en todo caso- conceptualmente más aceptable por escapar totalmente a la ley del dividendo42 como son los créditos del locador por la locación destinada a residencia familiar (art. 157 inc. 3º LCQ) y los créditos fiscales aduaneros derivados de la importación de bienes no despachados a plaza. Otros créditos aún cuando tienen un deber de concurrencia –menguado pero deber al fin- se hallan más afuera del concurso que los gastos de conservación y justicia, estos son los posibilitados de ser ejecutados extra judicialmente (arts. 23 y 110 LCQ) cuya verificabilidad se discute aún en doctrina43.

En suma la propia ley en el art. 240 LCQ al fijar la prorrata y por ende el imperio del dividendo para estos acreedores establece claramente que los mismos se encuentran bajo la misma égida que los demás, con lógicas ventajas que el legislador les ha dado para que transiten con mayor comodidad el proceso y obtengan mejor resultado. De tal suerte no vemos que estos créditos se encuentren fuera o más allá de la quiebra y por ende consideramos que la calificación extraconcursal no los describe adecuadamente.

5. Los gastos del concurso frente a la liberación de deudas de origen falencial.

En el contexto falencial argentino el creciente acceso al crédito y el consumismo como fenómeno social han puesto en actualidad una institución cuyos contornos provienen de largo tiempo atrás pero que no había tenido una praxis sostenida. Estamos hablando de la liberación concursal de deudas.

40 En tal sentido ver KEMELMAJER de CARLUCCI Aida, ob. cit., pág. 190. La misma autora cita conclusiones similares de RAGUSA MAGGIORE, “Relazione Generale”, Rev. Il Diritto Fallimentare e della societá comerciali, annata, LXV, maggio-giugno de 1990, nº 3, pág. 405.

41 GRAZIABILE Darío, ob. cit.

42 MAFFIA Osvaldo e IGLESIAS José, “La ley de concursos comentada”, t. II, Lexis Nexis, Bs. As., 2003, pág. 233.

43 A favor de la verificación ver BORETTO Mauricio, “Garantías autoliquidables”, pág. 421, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2011; en contra de la verificación ESPARZA, ob. cit., pág. 156.

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Utilizamos la nomenclatura liberación de deudas porque nos aparece adecuada para describir la finalidad del fenómeno y por responder a la práctica de su aplicación. Está claro que la liberación concursal no extingue las obligaciones sino que limita la ejecutabilidad de las mismas al patrimonio desapoderado falencialmente. En este caso, el crédito queda limitado de facto en sus chances de cobro pero no extinto44. No es, entonces, un mecanismo de extinción de obligaciones sino uno que procura limitar la ejecutabilidad de las acreencias derivadas de la quiebra a una porción del patrimonio del fallido45. Como mecanismo tiene una complejidad que debe ser señalada así como también una regulación legal deficiente que preanunciamos en el comienzo de este trabajo.

Del mismo modo queda clara la finalidad liberadora de la ley que persigue conseguir para el fallido persona física un nuevo patrimonio libre de las deudas anteriores (rectius: falenciales). El tema es de una extensión y profundidad que ya ha merecido destacados estudios por parte de la doctrina argentina46.

Bajo esta premisa podemos señalar que la liberación de deudas concursal se establece mediante el trazado de una frontera por parte del legislador que divide los bienes que pueden ser agredidos por los acreedores concursales de los que no.

Conforme la ley argentina el desapoderamiento alcanza a la totalidad de los bienes presentes del deudor que no estén exceptuados por alguna razón legalmente calificada (art. 108 LCQ); los bienes que fueron del deudor pero que salieron de su patrimonio mediante maniobras susceptibles de ser alcanzadas por las acciones de reintegro patrimonial que fija la ley concursal o el derecho común; y los resarcimientos que pueda merecer la masa concursal por parte de quienes actuaron conductas que perjudicaron la situación de la fallida agravando su insolvencia. Puede señalarse también los limitados casos en los que se prevé la comunicabilidad de la insolvencia incorporando un patrimonio ajeno al del fallido para agregar bienes al acervo falencial mediante la extensión de la quiebra.

Hacia el futuro, la ley establece como desapoderables todos los bienes que ingresen al patrimonio del fallido desde la sentencia de quiebra hasta la rehabilitación. Como sabemos la regla es que la rehabilitación del deudor opera de pleno derecho al año de la sentencia de quiebra. Esta fecha marca el cese del impedimento legal para que el deudor fallido persona física pueda ejercer el comercio y a la vez el legislador eligió coincidir tal momento con el

44 FABBRINI Massimiliano, “Meccanismi di esdebitazione nella legislazione francese”, Rev. Il Diritto Fallimentare e delle Societá Commerciali, annata LXXXIII, 2008, nº 2, pág. 243, Ed. Cedam, Padua. En contra: PLANA Carlos Horacio, “Efectos de la conclusión del procedimiento sobre los créditos no insinuados en la ley 24.522”, Rev. de Derecho Privado y Comunitario, nº 11, Santa Fe, 2006, pág. 142 y 143. Este autor cuyano sostiene que no se aprecia diferencia práctica y utilitaria entre expresar que el crédito no verificado no se extingue, pero sí que queda limitado en su poder de coerción. Sería una forma indirecta de extinción. Cita en su apoyo a LATTANZIO Raúl, “Situación del acreedor no presentado en el concurso ante la finalización de éste”, LL-1981-B-948.45 Conf. GARCIA Silvana M., “Extinción de las obligaciones por la quiebra”, Ed. Astrea, Bs. As., 2010, pág. 230.46 Parece inevitable citar la obra de GARCIA Silvana M., “Extinción de las obligaciones por la quiebra”, Ed. Astrea, Bs. As., 2010.

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comienzo de un nuevo ciclo patrimonial –fresh start- liberado de las deudas falenciales. La rehabilitación es el momento crucial en el que el deudor por imperio legal se ve liberado del lastre de sus deudas anteriores y se encamina hacia un futuro en el que su economía renovada ya no podrá ser afectada por su pasado insolvente.

La liberación funciona así determinando un activo sobre el cual los acreedores falenciales pueden actuar. La aplicación de este esquema supone una ruptura sobre el principio de la unidad del patrimonio de las personas, generando un patrimonio afectado a la quiebra y otro diferente que no responde por aquellas deudas47.

Pero esta división entre los dos patrimonios no es tajante como se desprende de la propia regulación legal. De este modo puede apreciarse que por aplicación del art. 104 LCQ el fallido puede seguir laborando en el ejercicio de su profesión u oficio o un empleo en relación de dependencia. Y aquí nace la primera complejidad pues las deudas que genere el fallido en ejercicio de estas actividades y mientras no esté rehabilitado pueden dar lugar a un nuevo concurso cuyos acreedores tendrán derechos subordinados a la existencia de un remanente en el primer concurso. Pero luego, agrega la ley haciéndose cargo de lo quimérico de la afirmación anterior, esas deudas también podrán cobrarse con los bienes que adquiera el fallido luego de la rehabilitación.

De esta manera, la frontera de la que hablamos antes empieza a mostrar contornos borrosos puesto que se combinan dos situaciones disímiles si se observa el esquema desde la óptica de los pasivos y de los activos. En efecto, no parece haber duda en el texto legal que los activos falenciales no pueden superar el vallado que fija cronológicamente la rehabilitación, vale decir no pueden ser incorporados bienes que ingresen al patrimonio del fallido más allá de aquella fecha. Empero otro es el cantar con los pasivos, puesto que deudas derivadas del ejercicio profesional, artesanal o laboral del deudor anteriores a la rehabilitación pueden ser cobrados con el patrimonio posterior a dicho evento.

Esta dicotomía importa que existe una comunicación entre ambos patrimonios –el pre y post rehabilitación-. Porque si bien los activos de esos patrimonios permanecerán estancamente separados, sí habrá comunicación entre algunos pasivos como son las deudas ya mencionadas. Sin dudas que esta situación genera una inconsistencia en el sistema de fresh start que no tendría así una estanquidad completa y, en alguna medida, esta filtración podría abrir la puerta a la postura que sostiene que no sólo esas deudas son comunicables al nuevo activo del fallido post rehabilitación. Porque la pregunta fondal con la que nos enfrentamos es la posibilidad de que pasivos

47 GARCIA Silvana, ob. cit., pág. 226.

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generados durante la quiebra puedan ser cobrados con el nuevo patrimonio post rehabilitación.

Desde el concierto autoral, se destaca la opinión de Heredia48 como favorable a considerar que los límites de la liberación de deudas en Argentina son más bien estrechos. Dice el gran tratadista concursal de nuestro tiempo que con la actual ley vigente no existe base legal para considerar extintos los créditos insolutos concursales; afirmación con la que coincidimos. Y hablando en particular de los intereses suspendidos devengados post quiebra, afirma que los mismos pueden ser percibidos con los bienes adquiridos luego de la rehabilitación. Refiere Heredia que al obviar el legislador en la ley 24.522 la fijación de un mecanismo extintivo como el previsto en la ley 19.551 tal consecuencia legal –la extinción- no puede ser asumida ni tampoco los límites en la ejecutabilidad que no se hallen expresamente previstos en la ley.

La posición de este prestigioso autor se encuentra fundada legalmente pero contiene a nuestro modo de ver un error interpretativo. Veamos: Ninguna norma en el derecho concursal argentino sostiene la extinción de los créditos insolutos, eso es crucialmente cierto. Por lo tanto nadie puede hablar con fundamento legal de una extinción de obligaciones por causa de quiebra49.

Pero sí existe una valla legal acerca de cuáles bienes del deudor pueden ser agredidos con el fin de su realización y reparto a favor de los acreedores falenciales. El límite es el establecido por el art. 107 con las excepciones contenidas en el art. 108 y otros del orden concursal. De este modo, los acreedores concursales –por ahora, hablaremos de ellos genéricamente- saben que su horizonte de cobro se encuentra ligado a los bienes desapoderados mediante la incautación, o desapoderables por medio de acciones de reintegro patrimonial o porque ingresen al pasivo antes de la rehabilitación.

Cuando la ley ha querido permitir que ciertos acreedores cobren sobre el nuevo patrimonio lo ha dicho expresamente como acontece con el art. 104 LCQ. En ausencia de esa expresa excepción los acreedores quedan limitados en el ejercicio de sus acciones de cobro a los bienes comprendidos en el art. 107 LCQ. Que hubiera sido plausible que el legislador replicara el texto del

48 HEREDIA Pablo, “Verificaciones de créditos concursales de características o en situaciones atípicas”, Rev. Derecho Comercial y las Obligaciones, nº 255, 2012, pág. 37 y s.s., Ed. Abeledo Perrot. El trabajo focaliza en el carácter subordinado de los intereses suspendidos legalmente por la quiebra, pero nos hemos permitido tomar aquellas afirmaciones del autor para dejar asentada su opinión sobre el punto. 49 En contra: PLANA Carlos H., ob. cit.

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art. 253 de la ley 19.551 para eliminar toda duda y determinando la extinción de los saldos insolutos no autoriza a sostener que su ausencia permite traspasar el dique fijado en el art. 107 LCQ. Con lo cual hemos de concluir que en la ley argentina actual los saldos no cobrados de los créditos verificados u originados en la quiebra se encuentran vigentes pero limitados en su cobrabilidad a los bienes del fallido que se incorporen a su patrimonio hasta la rehabilitación. Por el contrario, no existe norma legal alguna que autorice a esos créditos a ser percibidos con el nuevo patrimonio.

Quien sí se pronuncia explícitamente por una posición contraria a la que aquí hemos esbozado es nada menos que Maffía50. Este autor sindica como decisivo que la ley 24.522 no conservó una norma como el art. 253 de la ley 19.551 y que en ausencia de tal previsión, necesariamente se impone la solución contraria, esto es mantener el patrimonio ex post rehabilitación ligado al pago de los créditos insolutos falenciales. Nuestra disidencia con este prestigioso autor finca en diferenciar la extinción de los créditos con una ejecutabilidad limitada. La ley 19.551 extinguía los saldos insolutos por medio de su art. 253, la ley 24.522 limita la ejecutabilidad por medio del art. 107.

La regla positiva en la ley concursal argentina, regla que comulga con sus fines liberatorios que no por implícitos son inexistentes, es que los acreedores falenciales reconocen como límite en la percepción de sus créditos los bienes desapoderados o desapoderables.

En conclusión, es nuestra opinión que los créditos concursales causados en la actividad del deudor o causados en el propio proceso concursal encuentran una misma valla en su ejecutabilidad y esa valla son los bienes de desapoderamiento efectivo o posible.

Esto que pensamos prescinde de un criterio axiológico. Desde que no compartimos de lege ferenda que la solución brindada por la ley argentina para liberar las deudas de los fallidos sea adecuada ni justa. Por el contrario, la ley argentina contiene una vaguedad que impone una situación libérrima con pocos parangones en el orden concursal comparado51. Ahora bien, disentir con la letra legal no puede inducirnos a introducir interpretaciones restrictivas.

En punto al concreto tema que nos convoca, las derivaciones son similares puesto que habiendo esclarecido suficientemente que la noción de

50 MAFFIA Osvaldo, “Extraña actualidad de un tema olvidado”, JA-2008-II-1194.51 Puede hallarse algún parangón en la legislación francesa cuya liberación concursal ha sido calificada como de máxima amplitud por la doctrina italiana. Ver FABRINNI, ob. cit., pág. 246.

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extraconcursalidad no tiene andamiaje legal suficiente, y quedando claro que los gastos de conservación y justicia son tan acreedores concursales como el que más, no parece posible sostener que ellos estén en modo alguno exceptuados de los rigores que impone el art. 107 LCQ. Al contrario, la parte final del art. 240 LCQ ratifica que comparten la suerte de los demás acreedores en la medida que deben soportar la ley de la prorrata cuando el patrimonio es insuficiente para su pago.

Repetimos que los únicos acreedores que pueden saltar la valla y cobrar del nuevo patrimonio son los que derivan de la actividad del fallido continuada merced a la permisión del art. 104 y los verdaderos extraconcursales como pueden ser el locador comprendido en el art. 157 inc. 3 LCQ o la Aduana en caso ya explicado. Fuera de ellos es la ley del dividendo la que se impone con todo su rigor; y como es lógico se trata de la ley del dividendo sobre el patrimonio desapoderado.

6. Algunos breves apuntes sobre el derecho comparado.

En el derecho español de reciente cuño los créditos contra la masa son descriptos mediante una enumeración cuya extensión despierta sorpresa52. En cuanto a la eficacia post falencia de esos créditos la ley española establece (art. 178 inciso 2) que en los casos de conclusión del concurso por inexistencia de bienes y derechos, el deudor quedará responsable del pago de los créditos restantes. Los acreedores podrán iniciar ejecuciones singulares, en tanto no se acuerde la reapertura del concurso o no se declare nuevo concurso (inciso 3). Como se ve las deudas remanentes ni se extinguen ni queda limitada su ejecutabilidad ex post quiebra, sin el menor distingo entre acreedores del concurso y acreedores de la masa.

En los casos de conclusión del concurso por inexistencia de bienes y derechos del deudor persona jurídica, la resolución judicial que la declare acordará su extinción y dispondrá el cierre de su hoja de inscripción en los registros públicos que corresponda, a cuyo efecto se expedirá mandamiento conteniendo testimonio de la resolución firme. En otras palabras, se extinguen los créditos en la medida que estemos frente a un caso de conclusión por inexistencia de bienes; y aún en este último caso sólo se extinguen si la fallida es una persona jurídica.

52 Estamos hablando de la extensa enumeración contenida en el art. 84 de la Ley de Concursos de España. Sobre los riesgos de esa extensión ya se ha pronunciado la doctrina: ROGEL VIDE Carlos, “Cuestiones en torno a la concurrencia y prelación de créditos en la nueva ley concursal española”, LL-2005-C-1123.

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Lo que, pasado en limpio, implica que el deudor persona física queda atrapado por las deudas pre concursales. Y esto, como vimos, impacta también en las deudas de la masa insatisfechas que podrán así ser ejecutadas individualmente.

Distinto el caso, de la legislación italiana donde si bien la regulación legal de los llamados créditos prededucibles -crediti prededucibili– es similar –no idéntica- a la argentina, encontramos que entre los requisitos habilitantes para el funcionamiento de la liberación concursal –esdebitazione- se halla la obligación de que los acreedores concursales hayan sido satisfechos al menos parcialmente. Esto despierta dudas por ser una formulación abierta y poco precisa – neppure in parte- y permite hesitar acerca de cuál es la parte relevante que debe ser pagada para que el deudor pueda ser liberado o desendeudado.

La doctrina sostiene, interpretando esta norma, que no se ha previsto ningún porcentaje mínimo pero que el fallido está excluido del efecto liberador si no ha satisfecho en alguna medida a los acreedores. ¿Cuál es esa medida? A los efectos de la liberación es indiferente que no se haya satisfecho a los acreedores quirografarios en ninguna forma, bastando que se haya satisfecho aunque sea parcialmente a los privilegiados; incluso si el dividendo de estos últimos resulta ínfimo53. Pero atención que esa liberalidad encuentra su límite en el hecho que la ley italiana prevé créditos cuya liberación no resulta posible entre los que se encuentran las obligaciones alimentarias, las excluidas del proceso falencial y los ilícitos extracontractuales como las sanciones penales y administrativas54.

En la legislación francesa cuya amplitud liberadora de deudas es notable pero no tan generosa como la argentina se encuentran como excepciones de ese efecto los créditos derivados de ilícitos penales cometidos por el deudor, o las deudas derivadas de sus aportes a la seguridad social55. Todo ello matizado por la existencia de varios procedimientos concursales que constituyen un menú más variado que el existente en legislaciones como la argentina, la italiana o la española.

Como se ve, el tema no reviste unanimidad tampoco en otras legislaciones. La que sí es clara es la ley española, la que directamente prescinde en buena medida del efecto desendeudatorio y en coherencia con

53 FRASCAROLI SANTI Elena, “L`esdebitazione del fallito: Un premio per il fallito o un esigenza del mercato”, Rev. Il Diritto Fallimentare e delle Societá Commerciali, annata LXXXIII, 2008, nº 1, pág. 45, Ed. Cedam, Padua54 FRASCAROLI SANTI, ob. cit., pág. 45.55 FABRINNI, ob. cit., pág. 247.

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ello no libera ni los gastos de la masa ni los créditos concursales propiamente dichos.

7. Las consideraciones anteriores contrastadas con el contenido de los fallos Rodriguez y Suarez.

En la construcción argumental de estos fallos se destacan algunos elementos que ameritan un examen analítico para extraer de esta sentencia todo su valorable contenido.

La sentencia asienta su primer aserto en la calificada voz de Ragusa Maggiore y en consonancia con el profesor italiano se afirma así que: El deudor es siempre el titular del patrimonio. Razona la doctrina que no existen deudas de la masa en sentido estricto, existen deudas del fallido que deben ser pagadas en moneda falimentaria y deudas del fallido que se sustraen a las leyes del concurso; la naturaleza jurídica de ambas idéntica; salvo la extensión, el fallido responde con todos sus bienes presentes y futuros; ninguna limitación de responsabilidad está prevista los gastos de conservación y justicia desde que la ley quiere que sean cumplidas en su integralidad”56.

A lo largo de las páginas anteriores creemos haber demostrado que la moneda de pago de ambas deudas es la misma, es la menguada moneda de quiebra y que, al menos en Argentina, no existe fundamento legal suficiente para apartar a los gastos del concurso de su suerte falencial. Es cierto que la ley quiere, tanto en Italia como aquí, que estos créditos se cumplan íntegramente pero ello no es suficiente para quebrar la valla que impone el art. 107 LCQ y permitir el cobro sobre el nuevo patrimonio del fallido. La ley quiere pero no logra plasmar ese deseo en derecho positivo.

Luego el fallo efectúa algunas consideraciones de gran osadía cuando afirma: “Desde la referida perspectiva, acertadamente destaca el Sr. Fiscal de Cámara, que la separación de masas redunda en la delimitación de la extensión de la responsabilidad sobre unos y otros bienes del fallido, de manera que sólo responderá con los bienes objeto de desapoderamiento a los acreedores verificados de causa o título anterior a la falencia, mientras que los gastos generados por el proceso y luego de haber sido declarada la

56 Ver KEMELMAJER de CARLUCCI, ob. cit., pág. 186. La cita corresponde a “Relazione generale”, Rev. Il Diritto Fallimentare, LXV (65), 1990, nº 3, pág. 405. En contra: FASSI – GEBHARDT, “Concursos y quiebras, Comentario exegético de la ley 24.522”, 6º Edición, pág. 470, Ed Astrea, Bs. As., 1999.

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falencia se podrán hacer efectivos no sólo sobre los bienes desapoderados sino sobre los demás bienes que pudiera haber ingresado al patrimonio luego de la rehabilitación del deudor. En definitiva, si el gasto causídico no ha sido pagado en su totalidad, previa utilización de los cauces concursales de cobro, podrá acudirse en procura de la tutela jurisdiccional mediante acción individual”.

Aquí nuestro disenso con la solución brindada por el tribunal es mayor. El problema que hallamos finca, como ya adelantamos, en el sustento legal de esa solución. No vemos que haya suficiente fundamento positivo para afirmar que los gastos del proceso pueden hacerse efectivos sobre los bienes adquiridos por el fallido post rehabilitación, ni tampoco que la ley prevea una suerte de beneficio de excusión por el cual el acreedor por los gastos del concurso deba previamente utilizar los cauces concursales para luego poder saltar la valla y dirigir sus acciones sobre el nuevo patrimonio.

Antes bien, ya mostramos aquella interpretación con la que comulgamos. La valla en cuanto a los bienes ejecutables a favor de los acreedores la establece el art. 107 LCQ y las excepciones a tal frontera sólo puede disponerlas la misma ley. Del mismo modo, la extraconcursalidad es una noción que no responde la realidad normativa argentina y los créditos por gastos de conservación y justicia deben sufrir el pago en moneda de quiebra como los demás, con las peculiaridades que el régimen de prioridades les otorga.

Tampoco apreciamos que del texto legal pueda inferirse el beneficio de excusión que el fallo predica porque la parte final del art. 240 LCQ nada dice respecto de un cobro en otro patrimonio que no sea el del fallido y la regla que allí se fija para el caso de escasez es la prorrata. Es decir, si los fondos son insuficientes estos acreedores cobrarán sus créditos sólo en parte.

El meduloso dictamen de la Fiscalía de Cámaras cordobesa que el tribunal toma en alta consideración también contiene elementos de doctrina que merecen ser analizados. Así dice el Fiscal que “dichos gastos causídicos configuran desde su etiología, acreencias posteriores, extraconcursales, que como todo otro crédito postconcursal, se encuentran garantizados con los bienes que no fueron objeto del desapoderamiento, es decir, los que conforman la masa post rehabilitatoria y en este sentido, no existe norma alguna que excluya de dicho tratamiento a los gastos de conservación y justicia”. La afirmación del jurista cordobés engarza en la causa de estos créditos y en la fecha de su generación.

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Ya reconocimos que esa diferente causa es la que el legislador detecta para brindarle un tratamiento diferenciado, mejor. Pero también sostenemos que esa diferente causa vinculada al desarrollo del proceso y a las directivas del síndico y del magistrado no basta para eyectar a estos acreedores de la suerte falencial. Y no basta, porque a nuestro criterio la ley nada dice y donde no aclara no debemos distinguir por vía interpretativa. Una materia donde, por cierto, el criterio de interpretación que debería campear es aquel que favorezca de mejor manera la cristalización del favor debitoris57.

El fallo Suarez discurre por similar camino argumental con cita a Raguse Maggiore incluida y agrega parafraseando a la Corte Nacional que estos créditos son de una categoría ajena y extraconcursal. No voy a reiterar los argumentos ya vertidos por los que no considero adecuada esa conceptualización pero sí debo decir que el alto tribunal federal parece también haber fijado una frontera tajante entre los dos patrimonios del fallido.

En efecto, un reciente precedente del más Alto Tribunal Federal ha afirmado que conforme a lo normado por el 107 de la Ley 24.522, los bienes del fallido alcanzados por el desapoderamiento son todos los existentes al tiempo del auto de declaración de quiebra y los que adquiera hasta la fecha de su rehabilitación, pues constituyen prenda común de los acreedores. Sin perjuicio de que luego de realizado totalmente el activo, y practicada la distribución final los acreedores presentados denuncien la existencia de nuevos bienes susceptibles de desapoderamiento, ello en virtud del artículo 231 del citado cuerpo normativo58.

En cuanto a la fecha de la generación del crédito, es un punto en el que también existe sustento doctrinario que respalda la tesitura del dictamen59. De nuestro lado, y sin perjuicio del respeto por estas opiniones, pensamos que la fecha de generación del crédito es un dato insuficiente per se para poder relevar a ciertos créditos de su suerte concursal.

Existen créditos anteriores a la declaración de quiebra que son calificados legalmente como gastos del concurso como ocurre con los que derivan de contratos continuados en los términos del art. 20 LCQ o bien los 57 Esta interpretación parece tener respaldo de un pronunciamiento de la Corte Federal tal como se desprende del precedente: CSJN, 10-4-2007, “Baumwohlspiner de Pilevski Nélida s/Quiebra”. Aclarando que en dicho precedente se decidió sobre la falta de legitimación de la sindicatura para promover la desafectación de un bien sujeto al régimen del bien de familia por ser un bien excluido del desapoderamiento.58 CSJN, 2-2-2010, “Barreiro Angel s/quiebra”, B. 548. XLIV, Microjuris: MJ-JU-M-56307-AR. A la sazón el criterio fue sustentado por la Procuración General que el tribunal hizo propio. También existen tribunales provinciales que han seguido similar postura. Ver: 3º Juzgado de Procesos Concursales, Mendoza, 26-6-2012, “Peña Cecilia c/ Carrivale Cristian Ariel s/ejec. honorarios”, inédito.59 GARCIA Silvana, ob. cit., pág. 229.

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intereses suspendidos por imperio de la medida regulada en el art. 24 LCQ. Mientras otros que se generan luego de la declaración falencial gozan de privilegio especial tal como acontece con los intereses compensatorios post falenciales en la medida que alcance el monto de realización del bien asiento de la garantía para satisfacerlos como dispone el art. 129 LCQ. También vimos que el fallido que continúa ejerciendo su profesión, arte o laborando en relación de dependencia, puede generar pasivos post falenciales que impacten aunque de manera subordinada en el activo desapoderado. La fecha de declaración de quiebra es una frontera conceptualmente apreciable pero que el derecho positivo contradice. Más bien ha de estarse –nuevamente- a las categorías que surgen de la propia ley.

Un caso extremo, y del que nos hacemos cargo, para explicar esta posición es el del gasto del concurso generado con fecha posterior a la rehabilitación del deudor60. Pareciera, en una primera aproximación, un contrasentido que se genere una obligación con cargo a un patrimonio del deudor que no es actual.

En cambio, si efectuamos un foco más detallado veremos que no hay contradicción alguna. Nos explicamos.

Los gastos del concurso se generan en ocasión o con motivo del proceso de quiebra, este proceso tiene una duración con un comienzo determinado fácilmente mediante la sentencia de quiebra pero un final incierto. Tan incierto es que muchas quiebras culminan por cansancio61 y no por algunos de los medios de conclusión legalmente previstos.

El legislador ha desenganchado los efectos liberatorios sustanciales de la suerte del proceso falencial. Ello se aprecia al verificar que la rehabilitación del deudor acontece de pleno derecho y a despecho de cualquier circunstancia procesal62. Con que, no hay razón para congeniar o acompasar fechas de créditos con los activos desapoderables pues son cuestiones que se mueven en planos diferentes. Una cosa son los efectos sustantivos de la liberación que buscan generar un nuevo patrimonio del deudor sin deudas y otra las contingencias procesales de la quiebra. Estas últimas están ligadas a la suerte del activo falencialmente realizable y la fecha nada predica respecto de la posibilidad o no de afectar el nuevo patrimonio para su pago. 60 Caso señalado expresamente por GARCIA Silvana, ob. cit., pág. 246 y 247.61 Nos referimos al harto frecuento evento de quiebras que languidecen en los casilleros de los juzgados con remates pendientes de efectivización, o en la búsqueda de bienes del fallido, en las que no se clausura el procedimiento ni nada se hace que no sea dejar el expediente dormir el sueño de los justos –o el de los no tanto-.62 CSJN, 2-2-2010, “Barreiro Angel s/quiebra”, B. 548. XLIV, Microjuris: MJ-JU-M-56307-AR. En rigor el criterio fue sustentado por la Procuración General que el tribunal hizo propio.

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Reparemos que la ley está pensada –o lo estuvo- en base a una liquidación falencial célere que debería efectuarse en un plazo de tres meses y que luego debe ser clausurada por distribución final también en fecha cercana.

Parece claro que la télesis legal –disparatada o no por lo exiguo del plazo, en este punto no importa- era la de un proceso falencial que culminaba en un año o un plazo análogo. Pero además se fijó como postrer acto falencial la conclusión de la quiebra a los dos años de clausurada. Vale decir el horizonte de duración del proceso era, frente al evento de la distribución final, de tres años. Estas reflexiones nos llevan a concluir que hay una cierta coherencia legal en desenganchar el proceso de la situación sustancial del deudor puesto que necesariamente el legislador se representó que la duración temporal del proceso era por definición más extensa que el límite fijado a los efectos liberatorios mediante la rehabilitación. Esto importó consentir la existencia de gastos de concurso de fecha posterior a la rehabilitación.

De este modo, resulta perfectamente posible que se genere un gasto del concurso posterior a la fecha misma de rehabilitación que deba ser desinteresado con el activo falencial. Todo lo cual es conteste con la idea de que la rehabilitación importa una escisión que divide el patrimonio del deudor en dos, uno afectado al pago de los pasivos falenciales y otro nuevo liberado de ellos que es la plataforma de un nuevo ciclo patrimonial63.

Es nuestra opinión que el remedio a las muchas fallas que presenta el sistema concursal de liberación de deudas argentino debe provenir de una reforma legislativa que focalice en esta institución para determinar sus condiciones de aplicabilidad –estableciendo algunas donde hoy casi no las hay- y fijando también excepciones a la descarga donde la liberalidad de hoy trastoca cualquier criterio dikelógico que pueda tenerse. Avizoramos, no obstante, como benéfica la liberación concursal de deudas y pensamos que es una institución que debe ser sostenida como herramienta favorable a los intereses generales. Así tempranamente lo advirtió Carnelutti y dejamos sus palabras como epítome del presente: Frente a la insolvencia del deudor honesto debe hacerse frente no sólo al problema de la distribución a favor de los acreedores sino también aquel referido a la liberación del deudor de sus deudas (…omissis…) porque ese es un interés superior diverso del interés de

63 Entendemos que a esta altura que una misma persona tenga varios patrimonios con diferentes afectaciones no debiera sorprender sino que parece ser una herramienta jurídica muy divulgada y no necesariamente reprobable. Para mayor abundamiento sobre el punto compulsar: RIVERA Julio César, “La sociedad como instrumento para el fraccionamiento del patrimonio”, Suplemento Especial La Ley, Sociedades Comerciales, diciembre/2004, pág. 117 y s.s., Bs. As., 2004.

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los acreedores y debe ser tutelado, es el interés de la producción y a la economía, o más en general el interés público. Y de frente a la insolvencia del deudor honesto se debe prever su desendeudamiento mediante el sacrifico al menos parcial de sus acreedores64.

64 CARNELUTTI Francesco, “Espropiazione del creditore”, Riv. Diritto Commerciale, año 1931, nº 1, pág. 676 y s.s. citado por FRASCAROLI SANTI Elena, ob. cit., pág. 35.

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