Algunas consideraciones en relación a los procedimientos de reclamación de Fianza de Empresa

Claudio Ricardo Hernández Hernández

Septiembre 1999

Serie Documentos de Trabajo

Documento de trabajo No. 75

Índice

Reseña 1 Capítulo I Aspectos Generales de la Fianza de Empresa 2 Capítulo II Características de la Obligación Fiadora 23 Capítulo III Procedimiento de Reclamación de Fianza Otorgada por una Institución de Fianzas 33 Conclusiones 71 Bibliografía 72 Notas 76

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Algunas consideraciones en relación a los procedimientos de reclamación de Fianza de Empresa Claudio Ricardo Hernández Hernández * Reseña El presente estudio es una versión corregida y "disminuida" de los tres primeros capítulos de la tesis del autor intitulada "relaciones entre la afianzadora y el beneficiario en la fianza de empresa". En los tres capítulos trato de resolver diversos problemas relativos a la fianza de empresa como es su naturaleza; la fuente de la obligación del fiador en la fianza de empresa; las características de la obligación fiadora y, sobre todo el análisis de los procedimientos que existen para hacer efectiva la obligación fiadora asumida por una empresa autorizada para expedir fianzas a título oneroso. Es importante determinar cuál es la naturaleza de la obligación asumida por una institución fiadora, ya que de acuerdo con ésta se determinarán las normas relativas a su nacimiento y extinción. Contrariamente a lo que opina algún estudioso del derecho mercantil, pienso que resulta provechoso el determinar cuál es la fuente de la obligación de la afianzadora y, la misma, al menos lo he corroborado en algunas ocasiones, sí tiene interés práctico, como se relata en el siguiente ejemplo: Una afianzadora expide una fianza y en el texto de la misma señaló que se sometía, para el cumplimiento de las obligaciones que garantizaba, a los tribunales de determinada jurisdicción territorial, concretamente, en México, Distrito Federal. El beneficiario demanda a la afianzadora el pago de la fianza, después de haber sido rechazada su reclamación, ante los Tribunales de la ciudad de Querétaro. La afianzadora opone la excepción de incompetencia, toda vez que en el texto de la fianza se señala que se somete a la jurisdicción de México, Distrito Federal, mas no a la de Querétaro. Pues bien, en dos casos análogos, un Juzgado determinó que la fuente de la obligación fiadora era una declaración unilateral de voluntad y, por tanto, si la afianzadora había señalado a los Juzgados de México Distrito Federal para ser demandada y el beneficiario había aceptado la fianza en sus términos, sin exigir alguna modificación, el Juez de Querétaro resulta incompetente; por el contrario, otro Juzgado, en un caso similar, manifestó que la fuente era un contrato entre afianzadora y beneficiario y, que al no haber una renuncia clara al fuero de su domicilio, éste podía demandar en Querétaro. El anterior ejemplo es una muestra de que la discusión de la fuente de la obligación fiadora sí es provechosa, además de que son pocos los autores, que han analizado la misma. Asimismo, es conveniente distinguir la fianza de otras figuras jurídicas, sobre todo con el aval y el seguro, toda vez que en mi corta trayectoria como abogado de una afianzadora, me he podido percatar que son muchas las ocasiones en que se confunden tales figuras.

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Por otra parte, en relación con las características de la obligación del fiador, considero que es de suma importancia distinguir la obligación fiadora de la solidaridad, toda vez que no son pocos los casos en que tanto la doctrina como la judicatura han llegado a sostener que por el sólo hecho de no contar los beneficios de orden y excusión, la obligación de la afianzadora es solidaria; sin analizar realmente las consecuencias que trae aparejada tal aseveración. En cuanto a los diversos problemas que existen relacionados con los procedimientos para hacer efectiva la fianza, no sólo me limito a analizar los procedimientos que establece la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, sino otro más como son el que se establece en el artículo 129 de la Ley de amparo y el del 143 del Código Fiscal de la Federación. Cabe señalar que en muchas tesis y estudios de la fianza se ha pasado por alto analizar, aunque sea someramente, lo que dispone el artículo 129 de la Ley de amparo y sus consecuencias. Trato de resolver diversos problemas en cuanto a plazos, llamamiento a juicio del fiado, cuerpos procesales aplicables supletoriamente, etcétera; asimismo, planteo algunas soluciones, de acuerdo con la experiencia obtenida a través del tiempo. Capítulo Primero Aspectos Generales de la Fianza de Empresa I. Fianza Civil y Fianza de Empresa 1.- Concepto de fianza de empresa. El maestro Ruiz Rueda en su Contraproyecto al "Proyecto de Código de Comercio de la Comisión de Legislación y de Revisión de Leyes de la Secretaría de Economía" de 1955, propone una definición de lo que debe entenderse por fianzas de empresa y señala que éstas son las "otorgadas por las sociedades legalmente autorizadas para garantizar a título oneroso personal y profesionalmente deudas ajenas"1 2.- La fianza de empresa es mercantil. En cuanto a la legislación que regula a la fianza, se ha dicho que ésta puede ser civil o mercantil. Para determinar si la fianza de empresa es de naturaleza mercantil, acudamos a lo que dispone tanto la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, como el Código de Comercio. Con respecto al primero de los ordenamientos indicados, la fianza que expide una institución de fianzas cuyo objeto sea otorgar este tipo de garantía a título oneroso, no cabe duda que la misma es mercantil, toda vez que su artículo 2º dispone que "las fianzas y los contratos, que en relación con ellas otorguen o celebren las instituciones de fianzas, serán mercantiles para todas las partes que intervengan con " excepción hecha de la garantía hipotecaria". Por su parte el artículo 1º del Código de Comercio establece que los actos comerciales sólo se regirán por lo dispuesto en dicho Código y las demás leyes mercantiles aplicables.

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El artículo 3º del mismo código nos menciona que se reputan en derecho comerciantes: I.- Las personas que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, hacen de él su ocupación ordinaria; II.- Las sociedades constituidas con arreglo a las leyes mercantiles; III.- Las sociedades extranjeras o las agencias y sucursales de éstas, que dentro del territorio nacional ejerzan actos de comercio. Según el artículo 75 del Código de Comercio, la ley reputa actos de Comercio, entre otros: "los contratos de seguro de toda especie, siempre que sean hechos por empresas" así como "cualesquiera otros actos de naturaleza análoga a los expresados en este Código, Al comentar el artículo 75 del Código de Comercio, Felipe de J. Tena llega a la conclusión de que el mismo es enunciativo y no limitativo y se manifiesta en pro de este sistema ya que - dice - "aún concediendo que el legislador pudiera recoger en un documento dado todas las manifestaciones de la actividad industrial y mercantil, reducidas a categorías y formar con todas ellas un catálogo completo de actos de comercio, pronto aparecerán nuevos fenómenos en el inmenso campo del comercio y del industrialismo modernos, como natural resultado de la fuerza eminentemente expansiva y multiforme de esas dos manifestaciones de la actividad humana. Y una de dos cosas: o quedarían fuera de la disciplina del Código, contra el propósito del legislador o habría que someter al Código a revisiones demasiado frecuentes".2 De lo expuesto, podemos decir que la fianza de empresa es mercantil, tanto por su objeto mismo (artículo 2 de la LFIF) como por el sujeto que emite las fianzas (artículo 3 y 75 del Código). 3.- Criterio que considera que la única fianza mercantil es la fianza de empresa. Con respecto a la fianza mercantil, nos dice Rodríguez Rodríguez lo siguiente:

"La fianza era en el derecho mexicano una operación típicamente civil, sin que hubiese referencia alguna a ella ni en el Código de Comercio, ni en la legislación especial (...) "De aquí se deduce que desde 1943 hay dos ordenamientos jurídicos para el contrato de fianza: el civil y el mercantil. El mercantil, constituido por las disposiciones antes citadas, se aplicará a la fianza mercantil, que recibirá esta especial calificación cuando se trate de fianza onerosa practicada por empresa. No basta que la fianza sea onerosa para que sea mercantil, sino que precisa que sea realizada en forma habitual, como se deduce del artículo 1o. de la ley, en el que se elimina la calificación de mercantil para las fianzas onerosas ocasionales". "Así, pues, la fianza será mercantil cuando sea realizada por una empresa dedicada a ello (institución de fianzas), lo que implica el concepto de onerosidad, pues ninguna empresa podría dedicarse profesionalmente a dar fianzas gratuitas, actitud que estaría en contradicción con el concepto mismo de empresa".3

Así, para el último autor citado y para algunos más, la fianza mercantil es la que otorga una institución de fianzas.4 4.- Criterio que sostiene que la fianza de empresa es mercantil, pero que no toda fianza de mercantil es fianza de empresa. Concha Malo participa de este criterio y, para sustentarlo, detalla la clasificación de los actos mercantiles de la siguiente manera:

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"1) Son actos principales subjetivamente mercantiles las obligaciones de un comerciante, aunque no deriven de un acto de comercio objetivo, y siempre que no se trate de un acto de naturaleza puramente civil. 2) Son actos principales objetivamente mercantiles los que tienen una índole intrínsecamente comercial, independientemente de su agente. A estos actos el Maestro Mantilla Molina los llama absolutamente mercantiles. 3) Son actos accesorios, ya subjetiva, ya objetivamente, según el caso, aquéllos que faciliten o aseguren un acto de comercio de los denominados principales, y de donde asumen su carácter mercantil".

En tales supuestos, el autor citado analiza si resulta posible que la fianza se pueda dar como acto de comercio, no civil y concluye:

"i) La fianza como acto de comercio subjetivamente principal: creemos que sí se da, baste pensar en una fianza otorgada entre comerciantes, siempre y cuando no se garantice una deuda puramente civil. Art. 75 frac. XXI. ii) La fianza como acto de comercio objetivamente principal: En este caso es sumamente obvio, pues baste considerar la llamada fianza de empresa. Arts. 12 y 113 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. iii).- La fianza como acto de comercio objetivamente accesorio: Desde luego que se puede dar, citemos el caso de una fianza otorgada en garantía de un contrato de comercio marítimo o relativo a la navegación interior. Art. 75, frac. XV..."

Sánchez Medal, por su parte, nos dice que la fianza mercantil "existe cuando la obligación del deudor principal es mercantil (p. ej.: la fianza para garantizar la actuación de un consejero en una sociedad anónima, o bien cuando es una fianza de empresa, es decir, la que otorga una institución de fianzas dedicada a este tipo de negocios y con autorización o concesión y bajo el control de la secretaría de hacienda y crédito Público".5 Al parecer Lozano Noriega comparte la opinión de que no toda fianza mercantil es exclusivamente la que otorga una institución afianzadora, aunque toda fianza expedida por una afianzadora sea mercantil, al señalar que: "En derecho mercantil hay fianzas de primer orden, superiores a una garantía real; muchas veces las fianzas que otorga una sociedad tan seria como la "Fundidora de Fierro y Acero Monterrey, S.A." o "El Palacio de Hierro, S.A., las fianzas otorgadas por compañías afianzadoras, son seguridades de primer orden; sería imposible pensar que estas compañías llegasen a la insolvencia".6 En conclusión la fianza otorgada por una compañía afianzadora es mercantil, pero no toda fianza mercantil es fianza de empresa. 5.- Distinción de la fianza civil con la fianza de empresa. Según lo dispuesto por el artículo 2811 del Código Civil, quedan sujetas a las disposiciones del título décimo tercero de la segunda parte del libro cuarto del Código Civil para el Distrito Federal las fianzas: a) Otorgadas por individuos o compañías accidentalmente en favor de determinadas personas; b) Siempre que no las extiendan en forma de póliza; c) Que no las anuncien públicamente por la prensa o por cualquier otro medio y; d) Que no empleen agentes que las ofrezcan.

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"De la enumeración hecha por el artículo 2811- dice Rojina Villegas- sólo se puede concluir que las fianzas que no tengan los requisitos que el mismo exige, no serán civiles, pero no podemos concluir que por ese solo hecho sean mercantiles, pues no toca al Código Civil reglamentar una cuestión comercial, ya que invadiría materias reservadas a la legislación federal, por disposición expresa de la Constitución General de la República, en su artículo 73 fracción X."7 Hilda Cecilia Martínez González, con el apoyo de Ruiz Rueda, quien fue su director de tesis, a quien seguimos en esta parte, nos señala que para distinguir la fianza civil de la fianza de empresa, además de comprobar la existencia de los dos elementos esenciales genéricos (consentimiento y objeto), existen los esenciales específicos que son los que le dan su propia fisonomía. Los elementos esenciales específicos de la fianza de empresa, son los siguientes:

"a) La prestación del fiador que debe consistir en la garantía personal de la deuda ajena, elemento común a la fianza civil y a la fianza de empresa, pues ambos contratos son de garantía personal y no de garantía real como lo son en cambio la prenda y la hipoteca. Además, tanto la fianza civil como la fianza de empresa, garantizan la deuda ajena y no la deuda propia. b) La contraprestación del estipulante de la fianza, que se llama prima; elemento éste que la distingue claramente de la fianza civil y que se encuentra establecido en los artículos 1o. y 7o* de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas de 1950. c) Que el fiador sea una sociedad mercantil organizada como empresa afianzadora y autorizada por el Estado para el ejercicio sistemático de tal actividad"8

El primer elemento específico es común tanto en la fianza civil como en la fianza de empresa. El segundo de los elemento es necesario en la fianza de empresa, según se desprende de lo dispuesto por el artículo 1 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, que señala que dicha ley se aplicará a las instituciones de fianzas "cuyo objeto será otorgar fianzas a título oneroso". En cambio, en la fianza civil puede obligarse el fiador a título gratuito u oneroso (artículo 2795 del Código Civil para el Distrito Federal) El tercero de los elementos esenciales específicos lo constituye la empresa, de la cual, nos dice Martínez González, en el caso de los contratos de seguro "VIVANTE sostuvo desde fines del siglo pasado, que uno de sus elementos específicos esenciales lo constituía la empresa, es decir, una organización económica para lograr la distribución del riesgo entre conjuntos de asegurados, mediante una técnica idónea y perfectamente adecuada para la producción de bienes con los cuales indemnizar a todos aquellos asegurados que sufrían daños por la realización del siniestro".9 Así, el legislador ha configurado dos especies del género fianza, y en la fianza de empresa se pueden observar estos elementos que la distinguen de la fianza civil:

"a) Las compañías afianzadoras deben realizar su actividad habitualmente y no ocasionalmente (la ley dice accidentalmente) es el requisito de la profesionalidad. b) Las fianzas deben otorgarse a título oneroso (...) es decir, esta fianza es necesariamente onerosa, o en otros términos, se produce para el mercado.

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c) Las compañías afianzadoras operarán con el público en general y, quienes no lo sean, sólo podrán hacerlo con reducido número de personas, es decir, las afianzadoras producen para el mercado. d) Las afianzadoras pueden anunciar su producto o sea la fianza onerosa, por la prensa o por otro medio de difusión y propaganda y pueden emplear los servicios del auxiliar del empresario, que es el agente. Los demás no pueden hacerlo. e).- Finalmente, las afianzadoras otorgarán sus fianzas en forma de póliza, lo que no podrá hacerse en la fianza civil".10

Además de las distinciones en cuanto a los elementos esenciales específicos, que en la fianza de empresa lo constituye la onerosidad y la empresa en el sentido señalado, otra distinción entre la fianza civil y la de empresa lo constituye la legislación aplicable, ya que la primera se rige por el derecho común de cada entidad federativa, mientras que la segunda se rige por una ley federal que establece requisitos de operación de las afianzadoras, de constitución, y maneras específicas de extinción de la fianza de empresa que sólo son aplicables a ésta: la caducidad y la prescripción establecidas por el artículo 120 de la Ley (toda vez que tratándose de fianza civil ésta se extingue, por su carácter accesorio al mismo tiempo que la obligación garantizada, que puede ser, por ejemplo, de diez años, pero en la fianza de empresa se cuenta con un plazo menor que sería de tres años); la presunción de extinción por devolución del original de la póliza de fianza al fiador, que establece el artículo 117 de la Ley y, por último, la resolución afirmativa ficta que contempla el artículo 128 de la misma ley. II. Fuente de la Obligación Fiadora en el Derecho Civil. 1.- Contrato entre acreedor y fiador. Nos indica Martínez González en su tesis intitulada "Fuente de la Obligación del Fiador en la Fianza de Empresa" a la que ya hemos hecho referencia, que por lo que hace a la fianza civil, del "examen somero de los códigos civiles europeos y latinoamericanas muestra que la obligación del fiador tiene normalmente como fuente el contrato de fianza, independientemente de los términos en que se defina o determine su noción en todos esos ordenamientos. La doctrina y la jurisprudencia de todos los países a que esos mismos códigos corresponden, coinciden en el mismo punto, al grado de que ha habido autores que no concebían que otra, distinta del contrato pudiera ser la fuente de la obligación del fiador".11 Otro punto que menciona Martínez González es el relativo a qué personas podían celebrar el contrato de fianza, y, señala, "por lo menos hasta finalizar el siglo pasado se estimaba que necesariamente deberían ser sus partes contratantes el fiador y el acreedor, sin importar el conocimiento, la voluntad, ni la inconformidad del fiado o deudor principal por ser un extraño a la convención".12 En nuestro derecho aún hay quien opina que la única fuente de la obligación fiadora en derecho civil es el contrato celebrado entre acreedor y fiador. Así, Gutiérrez y González señala, sin distinguir, que "la fianza es un contrato que se celebra entre el acreedor de un contrato principal y el fiador".13 2.- Contrato entre fiado y fiador con estipulación en favor de un tercero, que es el acreedor.

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En principio, según se explica en la tesis de Martínez González, existía en nuestro derecho una "imposibilidad legal que había de contratar la fianza entre fiador y deudor principal, con estipulación en favor del acreedor que vendría a ser un tercero extraño al contrato, debido a que nuestros códigos civiles de 1870 y 1884, estaban inspirados en el principio romano "alteri stipuli nemo potest", cuya violación se sancionaba con la ineficacia absoluta de las estipulaciones a favor de tercero. El Código Civil alemán que entró en vigor en 1900, rompió con esta máxima y estableció la regla de que era lícito estipular a favor de un tercero que no hubiere sido parte en el contrato y que los efectos de éste podrían crear obligaciones o derechos para aquél"14 En el estudio de Martínez González, al que hemos aludido, se informa cómo a partir de que el Código Civil alemán estableció la posibilidad de estipular en favor de un tercero y que alteró el principio romano que señala que los pactos sólo surten efectos entre las partes, pronto se estableció en otros Códigos Civiles tal posibilidad,15 y en México, el Código Civil para el Distrito Federal de 1928 consagró la estipulación en favor de tercero, por lo que con base legal, "es perfectamente posible la fianza civil a favor de tercero, o en otros términos, puede contratarse una fianza entre el fiador y el deudor principal cuyos efectos son garantizar el pago de la deuda de este último ante el acreedor, quien ha permanecido como tercero ajeno al contrato."16 En 1944 Ignacio Soto Gordoa decía: "puede también celebrarse el contrato de fianza entre el fiador y el deudor; y en este caso la fianza tiene el carácter de una manifestación de voluntad en favor de un tercero, que es precisamente el acreedor que no ha intervenido en la celebración de ese acto."17 En el mismo sentido, con posterioridad, Luis Muñoz al expresar que "cabe la posibilidad de que se concluya un contrato entre el deudor y el fiador a favor del acreedor que otorgue inmediatamente a este un derecho."18 3.- Otras fuentes: declaración unilateral de voluntad. Se ha visto que la fianza civil puede surgir o bien de un contrato entre el propio acreedor y fiador o bien de un contrato entre fiado y fiador con estipulación en favor del acreedor; sin embargo, hay casos en que la obligación fiadora surge no de esos actos jurídicos, sino de una declaración unilateral de voluntad. Al respecto, nos informa Carlos C. Malagarriga que en Argentina, "el Código Civil estableció, en su artículo 1986 que "habrá contrato de fianza, cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente por un tercero, y el acreedor de ese tercero aceptase su obligación accesoria", agregando, en el artículo 1987, que "puede también constituirse la fianza como acto unilateral antes que sea aceptada por el acreedor", y en el 1988 que "puede preceder a la obligación principal" ..."19 Soto Gordoa dice que con respecto a las fianzas que denomina carceleras, aún cuando él mismo reconoce la impropiedad del nombre, la fuente de la obligación fiadora es una declaración unilateral de voluntad:

"...la fianza que se otorga para que sea posible la libertad caucional, no es propiamente un contrato, y por ende, no cabe dentro de los lineamientos previstos por nuestro Código Civil en su artículo 2792 (...)

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A nuestro modo de ver, no viene a ser sino una manifestación de voluntad hecha en favor de un tercero, que no viene a ser otro que el estado, con quien se obliga el fiador a pagar la suma fijada en la fianza para el caso en que el reo se sustraiga a la acción de la justicia; y esa obligación accesoria no implica en manera alguna que esté obligado, como en todas las fianzas, a cumplir con la obligación principal, sino que es una obligación de distinta naturaleza, que la ley fija como garantía para que el reo quede obligado o no a sustraerse a la acción de la justicia (...) la fianza carcelera no deriva de un contrato, sino de una declaración unilateral de la voluntad del fiador respecto a tercero, que es el estado, para constituirse garante de la conducta del acusado, que es el deudor, a fin de que éste no se sustraiga a la acción de la justicia, y si lo hace se cumpla con la obligación de pagar una indemnización por el perjuicio social que pueda traer consigo esa sustracción del reo."20

Con respecto a las fianzas judiciales, citaré la opinión del propio Ruiz Rueda, quien señala:

"También nuestros Códigos civiles mexicanos definen la fianza no mercantil como un contrato y dictan reglas para las judiciales, como si invariablemente tuvieran carácter contractual y a pesar de ello, es inconcluso que muchas de estas son típicamente declaraciones unilaterales de voluntad, hechas por el fiador. Considérese el caso de la fianza penal que otorga espontáneamente un familiar o un amigo del procesado, para que éste obtenga su libertada provisional. la declaración apud acta, que hace el fiador no constituye una propuesta de contrato de fianza, ni el juez podrá siquiera aceptar una aceptar una oferta semejante: no hace más que recibir la fianza en virtud de que a su juicio se han llenado los supuestos establecidos por la ley y considera así que se ha cumplido el requisito- así como el artículo 20 constitucional- para que el procesado obtenga su libertad provisional; o en otros términos y según la doctrina moderna, el juez estima, al admitir la fianza, que el procesado ha cumplido la carga que le impone la ley, para la protección de su propio interés, como es el de lograr su libertad (...) En resumen: la mayoría de nuestros códigos civiles consideran como fuente exclusiva de la obligación fiadora el contrato, lo que es un error, dado que en la fianza judicial, es generalmente un acto jurídico unilateral."21

III. Fuente de la Obligación Fiadora en la Fianza de Empresa. Según la respetable opinión del autor Arturo Díaz Bravo "mucha tinta se ha empleado en la discusión sobre cuál de las obligaciones acomoda al compromiso de la empresa fiadora...parece que gran parte de esa tinta debió emplearse en discusiones más provechosas."22 A pesar de lo que dice Díaz Bravo pienso que no se ha empleado mucha tinta en esta discusión, la cual sí es provechosa y, al contrario, la mayoría de los autores dejan a un lado el análisis de la fuente de la obligación fiadora en la fianza de empresa. Analizaré pues, cuáles son las teorías que se han elaborado sobre la fuente de la obligación asumida por una afianzadora:

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1.- La fuente de la obligación asumida por una institución fiadora es una simple declaración unilateral de voluntad Esta es la postura seguida por Sánchez Medal, quien dice: "La fianza mercantil puede a su vez ser o un contrato, o bien una simple declaración unilateral de voluntad, que es lo que ocurre en las pólizas que expiden las instituciones de Fianzas."23 Igual fue el criterio de Rojina Villegas, quien sostuvo: "Si la fianza se otorga en forma de póliza, ésta por su redacción misma constituye una declaración unilateral de voluntad de la institución afianzadora, sin que intervenga el acreedor, ni mucho menos sin que se requiera su voluntad para formar el consentimiento, siendo válida y eficaz la fianza así otorgada aun en el supuesto de que el acreedor la rechazara y tratara de exigir otra garantía."24 Por su parte, Aguilar Carvajal opina al respecto: "Si se examina la fianza judicial y la otorgada por Compañías en forma de pólizas, se llega a la conclusión de que la voluntad del fiado no aparece, ni es necesaria, por lo que se dice que se otorga en forma de declaración unilateral de voluntad. Estimo que lo que acontece es que no se ha observado el contrato en su totalidad. Claro que entre fiador y acreedor el contrato (SIC) aparece como unilateral; pero se olvida que previamente el deudor ha celebrado un contrato preparatorio con el fiador, por el cual éste se obliga al otorgamiento de la fianza; precisamente en esta oportunidad es cuando se exige la confianza y aún el monto y aseguramiento de la remuneración o prima."25 Al parecer Aguilar Carvajal sigue la tesis que en seguida se analizará y que desdobla la operación de fianza de empresa en dos actos. 2.- Tesis del desdoblamiento de la operación de la fianza de empresa. Esta tesis la sostuvo el "Comité de Instituciones de Fianzas de la Asociación de Banqueros de México"26 en la Primera Convención Nacional de Seguros y Fianzas que tuvo lugar en la ciudad de México los días 11,10, 11, 12 13 y 14 de junio de 1946. Después de hablar de las ventajas que representa la fianza de empresa con respecto a la fianza civil, el mencionado Comité, señala lo siguiente:

"Establecidas las ventajas de la fianza onerosa mercantil otorgada por Instituciones especializadas, frente a la que se otorga accidentalmente por particulares, reglamentada en el Código Civil, estimamos conveniente precisar que aun cuando desde el punto de vista de su finalidad, pudieran coincidir en cuanto que ambas implican en definitiva la obligación de cumplir por otro, hay sin embargo entre la primera y la segunda diferencias fundamentales que las hacen inconfundibles. En efecto, la Fianza Civil, de acuerdo con la definición contenida en el artículo 2794 del Código Civil, es un contrato (...) De donde se desprende que la obligación que el fiador asume frente al acreedor es consecuencia de una sola operación jurídica, o sea el contrato de fianza. En la fianza onerosa mercantil, por el contrario, para llegar al mismo fin, son necesarios dos actos jurídicos distintos, aun cuando relacionados entre sí- relación de causa a efecto, podría decirse- o sean, el contrato para la expedición de la póliza

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de fianza que celebra el solicitante y la institución de fianzas y la póliza de fianza propiamente dicha, que aquélla otorga al beneficiario, quien asume la posición de acreedor de la fianza civil. No obsta en contrario que en algunos casos atendiendo consideraciones de orden práctico principalmente, como en las fianzas de fidelidad de tipo cedular (SIC) o global, contrato y póliza se concreten en un solo documento, puesto que tal circunstancia no trascendería a la existencia misma de las dos operaciones jurídicas a que nos referimos y porque, en último extremo, nada impide que esos dos actos se hagan constar en documento por separado Desde otro punto de vista, o sea de los procedimientos que se siguen para el otorgamiento de la fianza civil y de la fianza onerosa mercantil, existen igualmente diferencias fundamentales puesto que las primeras por disposición del artículo 2811 del Código Civil sólo pueden otorgarse por individuos o compañías accidentalmente a favor de determinadas personas, siempre que no las extiendan en forma de póliza, que no las anuncien públicamente por la prensa o por cualquier otro medio, y que no empleen agentes que las ofrezcan; caracteres que precisamente distinguen a la fianza onerosa mercantil, ya que ésta debe otorgarse en forma de póliza, por Instituciones legalmente autorizadas para la práctica habitual de operaciones de fianza a título oneroso (...)."27

Establece el Comité, al examinar los actos jurídicos en que descompone la operación de la fianza que, respecto del contrato para la expedición de la póliza de fianza, "el propósito o finalidad perseguido por el solicitante consiste en que la Institución de Fianzas garantice el cumplimiento de una obligación contraída por aquél frente a un tercero, tal finalidad no se realiza por el solo hecho de la celebración del referido contrato, sino que será la consecuencia de la expedición, mediante un segundo acto jurídico, de una póliza de fianza, en la que se consigue la sanción de tal obligación de garantía por parte de la Institución frente al tercero."28 Los elementos esenciales del contrato, dice el Comité, son:

"a) Objeto.- Desde un punto de vista estrictamente jurídico el objeto inmediato y directo del contrato para la expedición de la póliza es la creación de una obligación a cargo de la Institución de Fianzas, obligación que a su vez tiene por objeto la expedición de una póliza de fianza. Sin embargo, en términos generales puede decirse que el objeto de este contrato es la expedición misma de la póliza mediante el pago de una prima. El objeto del contrato consiste pues, por lo que se refiere a la expedición de la póliza, en la prestación de un hecho (...) lícito y legalmente posible (...)" b) Consentimiento.- El consentimiento para la celebración del contrato para expedición de la póliza debe ser expreso; pero la simple solicitud para su celebración dirigida a la Institución de Fianzas, constituye una manifestación de voluntad del solicitante suficiente para la formación del contrato y la expedición de la póliza por parte de la Institución implica que ésta última ha consentido en la celebración del mismo."29

Por lo que toca a la naturaleza y clasificación del contrato, el mencionado Comité manifiesta que es un contrato inominado "porque propiamente carece de reglamentación legal; consensual

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en cuanto que para su validez no es indispensable determinada formalidad; sinalagmático o bilateral, porque en virtud de dicho contrato las partes se obligan recíprocamente; oneroso puesto que se estipulan provechos y gravámenes, igualmente recíprocos y conmutativo, en cuanto que las prestaciones de las partes son ciertas desde la celebración del contrato."30 Respecto de la póliza de fianza, el Comité señala que es "el documento en el cual se consigna la responsabilidad que la institución de fianzas asume unilateralmente frente al beneficiario, de pagar o cumplir por el fiado si éste no lo hace."31 Así, dice el Comité, "la obligación de la Institución de Fianzas de pagar o cumplir por el fiado, frente al beneficiario, se constituye en virtud del otorgamiento de la póliza, naciendo el derecho correlativo del beneficiario para exigir el cumplimiento de dicha obligación desde el momento en que se expide y la recibe, derecho que queda condicionado, lógica y jurídicamente, dado el carácter accesorio de la fianza, al hecho futuro del incumplimiento del fiado (...) explicándose el nacimiento de tal obligación de garantía a través de una fuente extra contractual de obligaciones, cual es la declaración unilateral de voluntad."32 3.- Crítica a la tesis del desdoblamiento. Las críticas que hace Ruiz Rueda a la tesis del desdoblamiento de la operación de la fianza de empresa, son, entre otras, las siguientes:33

a) Que, como ya se ha visto al analizar la fuente de la obligación fiadora en la fianza civil, ésta no siempre es un contrato, como lo señaló el Comité; b) No toma en cuenta que algunas fianzas de fidelidad se contratan directamente entre afianzadora y acreedor, o sea, el patrón de los fiados; no tiene en cuenta que existe la posibilidad de que la fianza civil se contrate no sólo entre fiador y acreedor, sino también entre fiado y fiador, a favor del acreedor; c) Cómo es posible calificar a la póliza de fianza de fuente extracontractual y, a su vez, de efecto directo e inmediato del contrato. "La lógica más elemental indica que en realidad el contrato es la fuente fiadora, por ser ésta el efecto directo de aquél y que el desdoblamiento de la operación de fianza de empresa es un malabarismo de ideas"; d) La expedición de la póliza, señala Ruiz Rueda, "es sin duda un deber de la institución de fianzas, pero no constituye el objeto del contrato, ni siquiera una prestación (en los casos de fianza a favor de tercero) que se ha estipulado la garantía personal de la institución fiadora y es también la constancia de la aceptación de la propuesta del oferente por la institución de fianzas, ya que la expedición del documento que es constancia del contrato constituye esa aceptación tácita, cuando no se haya expresado antes";

e) "Si la obligación accesoria del fiador no derivara del contrato, como sostiene el Comité de Instituciones de Fianzas en sus Notas, sino de un acto jurídico unilateral, contenido en la póliza, no habría razón para sostener que el plazo de prescripción de dos años es aplicable a la obligación fiadora, porque ésta no derivaría del contrato de fianza sino de otro acto jurídico que la ley no reglamenta

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f).- Si el objeto del contrato de fianza fuera "expedir una póliza", si se requiere de un contrato previo para que la afianzadora, en un segundo acto expida la póliza y sólo mediante éste se obliga la afianzadora, confunde ya que "no parece que las obligaciones contraídas por las partes en el contrato de expedición de póliza sean las de hacer y dar respectivamente, sino que, como en un contrato preliminar la institución fiadora, sólo promete realizar un acto jurídico diferente del contrato: la expedición de una póliza de fianzas a cambio del pago de una prima sería un contrato de promesa de fianza onerosa, cuyo objeto sería la celebración de tal contrato; pero esto carecería de sentido y, además, el problema jurídico de la naturaleza de la fianza de empresa seguiría en pie, porque se pretende que la garantía no nace de un contrato, sino de un acto jurídico unilateral. g).- Si la prima no fuera contraprestación de la garantía," sino de la obligación de hacer que consiste en la expedición de un documento llamado póliza. Al cumplir esta obligación de hacer, se agotó el contrato; la afianzadora realizó su prestación única. h).- "Si la garantía que es el contenido de la obligación fiadora surge de una fuente extracontractual que es la declaración unilateral de voluntad y la prima es el contenido de una obligación nacida del contrato de expedición de fianzas; no puede haber entre ambas una relación de prestación y contraprestación, sino que son independientes entre sí" y, por tanto, la fianza no sería onerosa, sino gratuita. i).- En conclusión, Ruiz Rueda, señala: "si la garantía nace de un acto jurídico unilateral, es gratuita y no onerosa como la Ley exige; y si la garantía es realmente onerosa, porque es la prestación de la fiadora que contiene la contraprestación de la prima que paga el estipulante de la fianza, ésta es onerosa, pero no extracontractual, sino que nace precisamente de contrato".

4.- Tesis de Concha Malo. La tesis que maneja Concha Malo la ha llamado "la fianza de empresa como obligación abstracta" y señala que "estaremos ante una declaración unilateral de voluntad que genera una obligación abstracta cuando la misma tenga su origen en un negocio jurídico que le ha servido de antecedente o del que ha brotado- desde luego no tratándose de títulos de crédito, pues ya vimos que aquí la fuente es la ley, siguiendo el principio de la "creación del título"- y del que se desvincula e independiza de tal forma, que el deudor ya no puede apelar al negocio causal para oponerle excepciones al acreedor que deriven de dicho negocio."34 Concha Malo resume las dos tesis que se han transcrito en estos términos:

"En realidad estas dos teorías son absolutamente coincidentes en cuanto a la fuente de la obligación fiadora, pues ambas coinciden en que es la declaración unilateral de voluntad de la empresa fiadora (95) Igualmente ambas coinciden en que al acreedor no le son oponibles las excepciones derivadas del negocio causal, en efecto: i) La tesis de la declaración unilateral hecha en ejecución de un contrato sostiene que como la obligación fiadora no nace del contrato sino de la expresión de la

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voluntad unilateral de la fiadora, que así cumple su "obligación de obligarse", no le son oponibles al acreedor las excepciones de un contrato en el que no fue parte, siguiendo el principio de que "res inter alios acta, allis neque nocere neque prodesse potest", es decir, que no puede afectar ni beneficiar un contrato a quien no ha sido parte en él." ii) La tesis de la simple declaración unilateral de voluntad de la fiadora, obviamente excluye la posibilidad de oposición de excepciones causales al acreedor, porque simplemente no hay tal negocio causal, siguiendo el aforismo de que "prius est esse, quam taliter esse", o sea que primero debe existir una cosa, antes que hablar de su manera de ser."35

El mismo autor nos indica que:

a).- La fianza de empresa tiene su fuente, en una declaración unilateral de voluntad de la empresa afianzadora, hecha al emitir la póliza, y en ejecución de la obligación contraída, en ese sentido, en el contrato-solicitud (...) b) Dicha declaración unilateral de voluntad da nacimiento a una obligación abstracta, lo que explica satisfactoriamente, a nuestro parecer, la inoponibilidad hacia el acreedor de excepciones derivadas del contrato-solicitud.36

5.- La fianza de empresa como un contrato mixto Esta tesis única, la sostuvo en su Tesis Profesional Rock Fernández, sin que hasta el momento haya encontrado algún otro criterio que la apoye, dice el autor:

"La fianza mercantil...es un acto jurídico en el que hay manifestación de voluntad con un fin determinado, y constituye un convenio, al que deberemos llamar, con ciertas reservas, contrato mixto, pues como institución nueva está sujeta a una serie de consideraciones legales y que han surgido a raíz de la dispersión de materias dentro del derecho civil, primeramente, y segundo y principal, dentro del derecho mercantil. Según nuestro criterio la fianza mercantil se puede dividir en los siguientes momentos o etapas: I. La invitación que hace la institución de fianzas al público, característica ésta del régimen publicitario a que están sometidas dichas instituciones para darse a conocer y estipular sus condiciones, requisitos y ventajas. Es a esto a lo que llamaremos la primera etapa de la fianza mercantil. (Invitatio ad offerandum.) II.- La solicitud del cliente a la institución, en la que detalla su condición, tanto moral como pecuniaria, ofreciendo por lo general dar otras clases de garantías para que la compañía esté dispuesta a otorgarle la fianza. III. La aceptación de la institución, en la que como su nombre lo indica, acepta la solicitud del pretenso fiado, dando su aprobación o negándola. Si da su aceptación,

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se reúne el principal elemento del contrato, pues es lo que se llama consentimiento, que trae aparejado como consecuencia lógica y necesaria el cuarto momento. IV. La expedición de la póliza, lo cual viene a ser la declaración expresa de la compañía, por la que se obliga frente a una determinada persona, llamada acreedor, a pagar por el solicitante si éste no lo hace por sí mismo. Estos diversos momentos....vienen a comprobar lo que anteriormente habíamos expuesto: que la fianza mercantil es un contrato mixto, pues existe la manifestación de voluntades, o mejor dicho, el consentimiento, el objeto y la forma; su modalidad característica es tener una naturaleza mixta, pues participa de diferentes momentos idóneos entre sí y con un solo fin determinado que es el de obligarse por un tercero, frente a un acreedor, a que en caso de que no cumpla, la institución lo hará por él."37

Esta tesis no sólo desdobla la fuente de la fianza de empresa en dos actos, sino que lo considera un "contrato mixto" dividido en cuatro actos y merece las mismas críticas que ya ha hecho s Ruiz Rueda a la segunda de las tesis que hemos expuesto, sólo confunde y divide en cuatro actos lo que es sólo un contrato. Además, un contrato mixto o combinado se presenta "cuando en un solo contrato las partes estipulan prestaciones correspondientes a diversos tipos de contratos típicos o nominados"38, sin que la tesis de Rock Fernández explique cuáles son las prestaciones que corresponden a diversos contratos y cuáles se encuentran involucrados en la operación de la fianza de empresa. 6.- Tesis que considera la obligación fiadora tiene su fuente en un contrato entre acreedor y fiador. Tanto Concha Malo39, como Martínez González40 y Ruiz Rueda41 consideran que cuando se trata de fianzas de fianzas de fidelidad y del reafianzamiento es el acreedor quien contrata directamente con la institución fiadora y en estos casos, la fuente de la obligación fiadora deriva directamente del contrato entre acreedor y fiador. No obstante, nos dice Concha Malo, "hay autores que siguen sosteniendo que para la existencia de la fianza de empresa es necesario un acuerdo de voluntades entre acreedor y fiador, en todos los casos."42 Entre los autores que siguen esta postura tenemos a Gutiérrez y González, quien, con su peculiar estilo, manifiesta lo siguiente:

“Ud. va con D. Facundo para ver si celebra el contrato de fianza con D. Sisebuto, pero D. Facundo está fuera del país. Entonces Ud. va ante una sociedad anónima, compañía afianzadora, y habla con el director de la misma, y le pide que esa compañía afianzadora, y (SIC) celebre el contrato con D. Sisebuto. La compañía afianzadora después de investigar la vida y milagros de Ud. y veinte mil requisitos más, acepta obligarse ante D. Sisebuto, pero por el mal hablar el idioma (SIC) jurídico, no dicen que celebran el contrato, sino que "expiden (SIC) una póliza de fianza", que no es otra cosa que el formato en donde consta el contrato de fianza."43

En el ejemplo que pone Gutiérrez y González es claro que el deudor acude con don Facundo para que sea su fiador y celebre un contrato con Don Sisebuto, que es el acreedor. Al no encontrarse en el país el señor Don Facundo, el deudor le pide al director de una compañía

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afianzadora que "celebre el contrato con D. Sisebuto" y una vez cumplidos los requisitos la afianzadora acepta obligarse ante D. Sisebuto y expide una fianza que "no es otra cosa que el formato en donde consta el contrato de fianza". La crítica a tal tesis la hace el mismo Concha Malo, y dice: "consideramos inconsistente e indefendible esta postura fuera de los casos ya expresados de las fianzas de fidelidad y el llamado reafianzamiento, y la razón jurídica es muy obvia, para hablar de contrato necesitamos el concurso de dos voluntades."44 Cabe señalar que casi nunca es el director de una afianzadora el que celebra el contrato de fianza y menos con el acreedor de la misma, quien por regla general, salvo los casos expuestos, es un tercero beneficiario. 7.- Tesis de Cervantes Altamirano.45 Este autor se pregunta cuál es la fuente de la obligación en la fianza expedida por una compañía afianzadora. En primer lugar señala que en las fianzas de fidelidad, por regla general, la fuente es un contrato que se celebra entre el propio beneficiario y la institución de fianzas, sin que esto obste para que pueda ser el propio empleado el que la solicite. No obstante, indica que existe un gran número de fianzas en que el contrato es insuficiente e inadecuado para explicar el nacimiento de la obligación fiadora y se hace la siguiente pregunta: ¿Es una estipulación a favor de tercero la fuente de las obligaciones que como fiadoras asumen las compañías afianzadoras? Para dar respuesta a la cuestión, concluye que la fuente por virtud de la cual deviene obligado el que promete en la estipulación es la voluntad unilateral del promitente y, después de analizar la estipulación a favor de tercero, como se encuentra regulada en el Código Civil, Cervantes analiza si esta figura explica el nacimiento de la obligación asumida por una institución fiadora y, a la letra, señala:

"Las compañías, antes de obligarse frente al acreedor de la garantía, celebran normalmente un contrato con la persona que tiene interés en que la misma se preste. Esta persona que es el oferente de la fianza, propone a la institución los términos en que desea que aquélla se otorgue al acreedor; si la compañía, por su parte, acepta la propuesta que se le hace, se perfecciona un contrato. En este contrato, la institución no se obliga como fiadora ante su contraparte, sino que por virtud de la estipulación que hace a favor del acreedor (tercero beneficiario), asume la obligación de pagar si el deudor principal no lo hace (...) De acuerdo con la teoría de la estipulación a favor de tercero, no hay dificultad para concebir la fuente de la obligación del fiador-compañía, como una declaración unilateral de voluntad hecha en un contrato (...)."46

Pero, el autor que se analiza, se preocupa por las consecuencias que produce la estipulación, ya que el artículo 1872 del Código Civil dispone que el promitente podrá, salvo pacto en contrario oponer al tercero las excepciones derivadas del contrato. Por lo que se plantea otro problema: ¿Queda la compañía de fianzas obligada como fiadora a pesar de que su contraparte no cumpla con las condiciones del contrato? Y responde: "Si aceptamos en toda su pureza la tesis de la estipulación a favor de tercero, tenemos que admitir que la institución puede, si se le exigen responsabilidades como fiadora y no se le han pagado las primas correspondientes,

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oponer la excepción de contrato no cumplido, pero también puede, con base en dicho incumplimiento, intentar una acción de rescisión de contrato."47 No obstante existir tal posibilidad, Cervantes Altamirano señala que "en México no hemos tenido noticias de que las compañías hayan pretendido proponer la acción de rescisión u oponer al acreedor de la fianza la excepción de incumplimiento; antes al contrario, ellas consideran que, desde el momento en que contraten con el oferente de la garantía, quedan definitivamente vinculadas ante el beneficiario", pero, "el hecho de que las empresas afianzadoras por una conveniencia comercial o de cualquiera otra índole, no hayan querido oponer al acreedor de la garantía las defensas derivadas del contrato que celebran con el oferente de la fianza, no significa que no puedan hacerlo en cualquier momento." Ante tal solución lege lata, Cervantes propone la siguiente solución de lege ferenda: "que la fuente de la obligación del fiador-compañía continuara siendo una declaración unilateral de voluntad contenida en una estipulación hecha a favor de tercero; pero con una modificación fundamental: que dicha estipulación no se afectara por las excepciones que se derivan del contrato."48 Aunque las afianzadoras, como se ha dicho, por costumbre, no han hecho valer las excepciones derivadas del contrato, Cervantes señala que si la misma se alegara en caso de conflicto, la misma no se tomaría en cuenta por dos razones, la primera es que existe disposición expresa que faculta al promitente de oponer al tercero beneficiario las excepciones derivadas del contrato y, la segunda, que, de conformidad con el artículo 10 del Código Civil, contra la observancia de la ley no puede alegarse desuso, costumbre o práctica en contrario. Por último, este autor se hace la siguiente pregunta ¿Es una declaración unilateral de voluntad hecha en ejecución de un contrato, pero desvinculada después del mismo, la fuente de las obligaciones que como fiadoras contraen las compañías? Y su respuesta es la siguiente: Como solución de derecho positivo la tesis que aquí se menciona es incapaz de explicarnos el nacimiento de las obligaciones que como fiadoras contraen las compañías; pero como solución de lege ferenda es digna de considerarse. Conforme a esta tesis "la fuente de la obligación del fiador compañía, no es más que una declaración unilateral de voluntad hecha en ejecución de un contrato, pero desvinculada después del mismo, pues se hace directamente ante un acreedor determinado que sólo tiene interés en beneficiarse con dicha declaración. Lo anterior no significa que la institución de fianzas pierda el derecho de exigir a su contraparte, cuando ésta le adeude primas por nuevas anualidades, el pago de dichas primas, pues ese derecho siempre lo tendrá como consecuencia de la obligación que aquélla contrae en el contrato, de cubrir la prima por cada año de vigencia de la garantía."49 Aunque admite Cervantes Altamirano que aunque estas ideas se compaginan en apariencia con la realidad observada en la práctica, "desde un punto de vista de estricto derecho positivo no es posible admitir tal solución."50 La tesis de Cervantes Altamirano fue criticada por el maestro Ruiz Rueda, quien después de un profundo análisis de la figura de la estipulación en favor de tercero, concluye que la misma no es una declaración unilateral de voluntad, sino un contrato, aunque se haya establecido en el Código Civil en el Capítulo relativo a la declaración Unilateral de la Voluntad.51

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El maestro Ruiz Rueda, nos dice, al criticar a Rojina Villegas, que es uno de los autores en los que se basa Cervantes Altamirano, para sostener que la fuente de la obligación fiadora es una declaración unilateral de voluntad derivada de una estipulación a favor de tercero:

"No es exacto que, según el código de 1928, la estipulación tenga como fuente la declaración unilateral del promitente, hecha a propósito de un contrato.

En efecto: 1.- La pretendida declaración unilateral no tiene como efecto la estipulación a favor de tercero; estipulación es lo mismo que contrato en nuestro lenguaje jurídico moderno y esta estipulación no tiene como causa (fuente) un acto unilateral. Es evidente la confusión de ideas totalmente inaceptables. 2.- La pretendida declaración unilateral no se hace a propósito de un contrato. "A propósito" es un modo adverbial que significa que una cosa es oportuna o proporcionada para lo que se desea. Si el autor quiere dar a entender que la declaración unilateral es proporcionada para lograr la finalidad del contrato, mediante un acto jurídico posterior al contrato, lo único que hace es poner un eslabón más entre la cadena que une al acuerdo de voluntades que es la causa y el nacimiento de la obligación, que es el efecto del contrato, efecto que no dejaría de ser directo aunque fuera mediato. 3.- La pretendida declaración unilateral inmediata de voluntad es absolutamente inútil para la finalidad del contrato, porque los mismos efectos que podría producir se producen con la declaración de voluntades coincidentes de los contratantes; acuerdo de voluntades que no se realiza a propósito de un contrato, sino para celebrar un contrato que es precisamente esa voluntad concurrente de las partes sobre un objeto: crear la obligación a favor del tercero. Si se pretende que ésta no puede nacer sin su consentimiento, la misma razón habría para decir que tampoco podría nacer en cualquier declaración unilateral de voluntad, sin la aceptación del beneficiario. Decir lo contrario sería faltar a las más elementales reglas de la lógica."52

8.- Tesis que considera que la fuente de la obligación fiadora, por lo regular, es un contrato con estipulación a favor de tercero. En México, Ruiz Rueda ha sido de los autores que más escribió acerca de la fuente de la obligación fiadora y concluye que, por lo regular, la fuente de la obligación fiadora es un contrato celebrado entre el fiado y la fiadora con estipulación en favor del tercero acreedor, quien es un mero beneficiario de tal estipulación., aunque no es aplicable a la fianza de empresa lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 1869 del Código Civil para el Distrito Federal.53 La tesis de Ruiz Rueda fue desarrollada también por Martínez González, quien también concluye que, salvo las fianzas de fidelidad y el reafianzamiento "la fianza de empresa tiene como fuente principal el contrato a favor de tercero."54 9.- Criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. La Suprema Corte siguió la tesis de Ruiz Rueda y sostuvo el siguiente criterio:

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"Fianzas Estipulaciones a favor de Tercero. (...) las fianzas a favor de la hacienda pública que otorgan las compañías son, en primer lugar, contratos porque: a) nacen de un acuerdo de voluntades entre la fiadora y el proponente de la fianza; b) ese acuerdo de voluntades crea obligaciones recíprocas para las partes (...) la fuente de la obligación fiadora, no puede nacer de una declaración unilateral de voluntad, porque ésta solo puede crear obligaciones gratuitas a favor del destinatario de esa declaración y nunca crear deudas a cargo del mismo. En segundo lugar, la estipulación a favor de tercero no constituye una fuente de obligaciones distinta del contrato, sino que, por el contrario, es una parte del mismo (...). Este contrato bilateral y oneroso llamado fianza de empresa, nunca (SIC) se concerta entre la fiadora y la hacienda pública. Esta nunca llega con la institución de fianza a un acuerdo de voluntades, en virtud del cual la compañía asuma la obligación de fiadora y el fisco la contraprestación consistente en el pago de la prima. Ese acuerdo de voluntades que hace nacer las obligaciones recíprocas se efectúa entre la fiadora y el fiado, estipulante de la fianza. Por eso, como esta Suprema Corte de Justicia ha dicho, en estos casos el Estado, con el nombre de fisco o de hacienda pública, es un mero beneficiario de una pura relación contractual, pero respecto de la cual no es parte contratante, sino un tercero (...) que únicamente adquiere el derecho que nace del contrato estipulado a su favor. Esta situación se hace más patente al examinar el formulario de propuesta que firma el fiado y la póliza impide confundirla con una propuesta de contrato oneroso. En suma el contrato del artículo del Código Civil, que reglamenta la estipulación a favor de tercero, establece que ésta es un acuerdo de voluntades que crea derechos (contrato según los artículos 1792 y 1793) a favor de tercero, es decir, de quien no es contratante, aunque sea beneficiario..."55

10.- Crítica a la tesis que considera que la fuente de la obligación fiadora en la fianza de empresa, por lo general es una estipulación en favor de tercero. Concha Malo en su tesis sobre la fianza y que después publicara en forma de libro, señala que difícilmente se puede dar una obligación fiadora como estipulación a favor de tercero por las siguientes causas:

"1) Sería un absurdo que el deudor- estipulante, privara por pacto expreso con el fiador- promitente, al acreedor- tercero del derecho de exigir el cumplimiento de la obligación fiadora. 2) Es un absurdo que el propio deudor- estipulante pueda exigir del fiador- promitente la obligación fiadora, pues sería tanto como que quien ha incumplido la pida a quien garantizó su incumplimiento que cumpla por él, lo cual es un absurdo lógico y jurídico. 3) Sería un absurdo que el propio deudor- estipulante sujete con el fiador-promitente la obligación fiadora a modalidades que limiten el derecho del acreedor-tercero. 4) Sería un absurdo que el deudor- estipulante pudiera revocar la estipulación mientras el acreedor-tercero no haya manifestado su voluntad de aprovecharla, máxime si se ha obligado a otorgar la fianza, puesto que el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de una de las partes (...)

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5) Sería igualmente un absurdo, que, por no haberse establecido pacto en contrario, pudiera el promitente-fiador oponer al acreedor las excepciones derivadas del contrato, mismas que bien pudieran deberse al incumplimiento del deudor-estipulante, quedando así totalmente desprotegido el acreedor por la sola voluntad del deudor principal. En síntesis, creemos que no puede darse la obligación fiadora como estipulación a favor del acreedor, si el estipulante es el propio deudor principal, primero, y como ya dijimos, porque se rompen la casi totalidad de los principios que rigen a la estipulación, segundo, porque se dejaría al acreedor en las manos del propio deudor principal y, tercero, como consecuencia de lo anterior, que no podría lograrse el objetivo de la fianza, esto es, garantizar al acreedor la insolvencia o incumplimiento del deudor principal, con una obligación distinta, que si bien dependiente de la principal, no sujeta a la voluntad exclusiva del deudor principal. Desde luego que nuestra conclusión anterior se apoya en la consideración de que nuestro Código Civil ve en la estipulación a favor de tercero una declaración unilateral de voluntad, y en la forma en que dicho ordenamiento la regula. Pero si, siguiendo a Pacchionni, la estipulación no es de tipo unilateral, sino consecuencia de un contrato, dada la autonomía de la voluntad, y siendo el contrato una fuente general de las obligaciones, tal vez pudiera suceder que las partes subsanen los inconvenientes y obstáculos señalados, pero, en primer lugar, ya no hablaríamos de una estipulación a favor de tercero como declaración unilateral de voluntad."56

11.- Contra crítica a la tesis que niega la posibilidad de que la fuente de la obligación fiadora sea una estipulación en favor de tercero. No obstante, Humberto Ruiz Quiroz a su vez refuta la opinión de Concha Malo, en los siguientes términos:

"Concha Malo, no tuvo en cuenta la diferencia entre los elementos esenciales de la estipulación en favor de tercero y los efectos naturales de la misma, así como el carácter accidental de las modalidades a que puede sujetarse."57

Con respecto al primero de los argumentos de Concha Malo para señalar que "difícilmente" pueda darse una obligación fiadora como estipulación a favor de tercero, toda vez que "sería un absurdo que el deudor- estipulante, privara por pacto expreso con el fiador- promitente, al acreedor- tercero del derecho de exigir el cumplimiento de la obligación fiadora" Ruiz Quiroz indica que "el hecho de que la Ley permita a las partes privar al tercero beneficiario del derecho que la misma le otorga para exigir la prestación a favor de tercero, no quiere decir que cualquier contrato a favor de tercero se realice incluyendo ese pacto en contrario, pues si como es obvio, en la fianza a favor de tercero, se busca darle al acreedor tercero en el contrato, una seguridad mayor de que cobrará su crédito, las partes no celebrarán el pacto en contrario que permite el artículo 1869 del Código Civil."58 En lo que toca al segundo de los argumentos que sostiene la tesis de Concha Malo, porque "es un absurdo que el propio deudor- estipulante pueda exigir del fiador- promitente la obligación fiadora, pues sería tanto como que quien ha incumplido la pida a quien garantizó su incumplimiento que cumpla por él", Ruiz Quiroz señala que "indudablemente que esto último es jurídicamente imposible, pero, como he dicho antes, si la naturaleza de la fianza tiene como consecuencia que no debe aplicarse determinado efecto jurídico, que la ley prevé como efecto

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natural de la estipulación a favor de tercero, la privación de esos efectos , no quitan a ésta su esencia, mientras no se le prive de sus elementos esenciales específicos (...)La acción a favor del estipulante otorgada por el artículo 1869 del Código Civil no es un elemento esencial del contrato a favor del tercero."59 El cuarto de los razonamiento de Concha Malo, consistente en que "Sería un absurdo que el deudor- estipulante pudiera revocar la estipulación mientras el acreedor-tercero no haya manifestado su voluntad de aprovecharla, máxime si se ha obligado a otorgar la fianza, puesto que el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de una de las partes" los combate Ruiz Quiroz en los siguientes términos:

"Este argumento es falso y constituye un paralogismo, pues el hecho de que el deudor estipulante pueda revocar la estipulación, en nada contraría el principio establecido en el artículo 1797 del Código Civil, ya que el alcance de este precepto debe entenderse, en el sentido de que el cumplimiento de los contratos no debe dejarse al arbitrio de las partes, sin que acaree consecuencias desfavorables para quien lo incumpla; en otros términos, puede, con toda verdad, decirse, que el cumplimiento de cualquier obligación queda al arbitrio del obligado; pero si incumple, se aplicarán las sanciones que la ley establece (...) ya que el artículo 1797 sólo impide el ejercicio pleno de la libertad jurídica, pues es imposible que las normas de derecho impidan físicamente su violación, ya que esas normas son esencialmente violables y resulta contrario a la razón el pretender que una norma jurídica, ya sea general y abstracta (ley) o particular y concreta (contrato) impida la violación del derecho."60

En cuanto al tercero de los argumentos de Concha Malo consistente en que "sería un absurdo que el propio deudor- estipulante sujete con el fiador-promitente la obligación fiadora a modalidades que limiten el derecho del acreedor-tercero" Ruiz Quiroz nos dice que son aplicables a este caso los mismos argumentos expuestos para rebatir la cuarta de las críticas que hace Concha Malo, y añade lo siguiente:

"El tercero es libre jurídica y psicológicamente de aceptar la estipulación creada a su favor y si el estipulante está obligado a proporcionar una fianza y ésta no es idónea, por las modalidades a que se sujetó la obligación del fiador, el tercero acreedor podrá rechazarla y el fiado sufrirá las consecuencias de su incumplimiento."61

En relación con la última de las críticas realizadas por Concha Malo, consistente en que también sería "un absurdo, que, por no haberse establecido pacto en contrario, pudiera el promitente-fiador oponer al acreedor las excepciones derivadas del contrato, mismas que bien pudieran deberse al incumplimiento del deudor-estipulante, quedando así totalmente desprotegido el acreedor por la sola voluntad del deudor principal", Ruiz Quiroz sostiene:

"Nuevamente no se tiene en cuenta que la estipulación a favor de tercero y las pocas normas establecidas en el Código Civil, deben adecuarse a la naturaleza del contrato celebrado a favor de tercero, en cada caso concreto; por lo que las excepciones derivadas del contrato procederían o no, según la naturaleza de aquel acto jurídico..."62

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12.- Conclusión. La fuente de la obligación fiadora en la fianza de empresa, por regla general, es un contrato con estipulación en favor de tercero, salvo el caso de las fianzas de fidelidad y de reafianzamiento. El contrato puede celebrarse no sólo con el fiado, sino con una persona ajena al mismo, como por ejemplo el que se celebra con un familiar de una persona que se encuentra detenida, la cual celebra el contrato con la afianzadora en favor de un tercero. La ley es clara en su artículo 2º al señalar que "las fianzas y los contratos, que en relación con ellas...celebren las instituciones de fianzas, serán mercantiles para todas las partes que intervengan, ya sea como beneficiarias, solicitantes, fiadas, contrafiadoras u obligadas solidarias..." IV.- Distinción con otras Figuras. Muy frecuentemente se confunde a la fianza con otras figuras jurídicas, sobre todo con cualquier otra garantía.

"En términos generales y desde un punto de vista gramatical, la palabra fianza se confunde con las de garantía, caución, depósito, arras y otras de significación análoga. Sin embargo, en el lenguaje jurídico cabe atribuir al término fianza un significado más preciso. En sentido amplio, la voz fianza es sinónimo de garantía o caución que se constituye para asegurar el cumplimiento de las obligaciones. Así conceptuada la fianza, puede comprender desde la simple caución juratoria hasta la prenda y la hipoteca. Un concepto más estricto y técnico de la fianza es el que identifica con la garantía personal que se presta al asumir un tercero el compromiso de cumplir la obligación, si no lo hace el deudor principal."63

A continuación distinguiremos la fianza de algunas figuras, con las cuales frecuentemente se le confunde: 1.- Fianza y pena convencional. La pena convencional es definida como: "Convención accesoria mediante la cual se estipula una prestación a cargo del deudor para el caso de que no cumpla la obligación o no la cumpla en sus propios términos."64 La pena convencional es una prestación que queda a cargo del propio deudor, en cambio, en la fianza es un tercero el que se compromete a pagar por el deudor si éste no lo hace. La pena convencional no es una garantía, sino que es la fijación del monto de una indemnización para evitar la dificultad que resulta para demostrar el daño o perjuicio que se cause con motivo de un incumplimiento.

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El artículo 1842 del Código Civil establece lo siguiente: "Al pedir la pena, el acreedor no está obligado a probar que ha sufrido perjuicios, ni el deudor podrá eximirse de satisfacerla, probando que el acreedor no ha sufrido perjuicio alguno".

Al respecto, al comentar este artículo, Rojina Villegas manifiesta lo que a continuación transcribiré:

"Este último precepto demuestra claramente que el objeto de la cláusula penal es distinto del de la fianza, pues en la primera se pagará la pena, existan o no daños y perjuicios, o bien, aun cuando éstos sean inferiores a la obligación principal. Tal es la finalidad de la cláusula penal y así expresamente se define. Por consiguiente, si tal es su objeto, es natural que dentro del principio de la autonomía de la voluntad, el deudor pague en todo caso la cláusula penal, siempre y cuando no exceda del monto de la obligación principal. En el caso que suceda deberá reducirse como sucede con la fianza. "Por el contrario, el objeto de la fianza es bien distinto, el artículo que la define precisa que la finalidad de este contrato de garantía consiste en que el fiador pague lo que deba el deudor, si éste no cumple; que nunca pague más y que si se obliga a tal cosa, se reducirá de pleno derecho su obligación; que, en consecuencia, si el deudor no debe pagar, tampoco estará obligado el fiador y por esto las causas que extinguen la obligación principal, extinguen la fianza."65

Por el carácter de accesorio que tiene la pena convencional, se ha dicho que guarda estrecha relación con la fianza. 2.- Fianza y aval El artículo 496 del Código de Comercio, hoy derogado, establecía lo siguiente:

"Artículo 496.- Por aval se entiende la fianza mercantil con que garantiza el pago de una letra de cambio alguno que no ha intervenido en ella."66

Se cometía el error en tal definición de decir que el aval era "la fianza mercantil", siendo que ya hemos dicho en qué casos la fianza es mercantil, sin que tenga nada que ver con la figura del aval, aplicable solamente en los títulos de crédito.67 Sin embargo, "la fianza implica una obligación subjetiva en cuanto a que por ella se afianza la obligación de un sujeto determinado, mientras que lo que se garantiza por medio del aval es el pago de la letra de cambio como lo expresaba el propio artículo 496 y lo repite hoy el 109 de la ley vigente. Se trata, pues, de una obligación objetiva..."68 En otras ocasiones, ya se ha establecido por la jurisprudencia la distinción que existe entre aval y fianza y, en obvio de repeticiones, transcribiremos la siguiente tesis que establece la clara diferencia entre estas dos figuras:

Aval. Supletoriedad Inexistente de los Preceptos que regulan la Fianza en el Derecho Común.

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(...) a) en tanto la fianza tiene el carácter de un contrato formal que puede hacerse en forma destacada del principal, el aval debe constar en el cuerpo del documento o en hoja adherida al mismo; b) La fianza no se presume, en cambio el aval sí; c) la obligación en el contrato de fianza sólo puede exigirse al fiado si se estableció orden y excusión de los bienes de éste; en la institución del aval, el avalista es deudor autónomo, y por ello puede exigirse su obligación en primer término, sin acudir previamente al deudor principal o avalado; y d) en la fianza se sigue el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, por ende, si la obligación principal es nula, también lo será el contrato accesorio, lo cual no sucede así con el aval, porque tan principal es la obligación del avalista como la del avalado.69

Incluso, la Ley Federal de Instituciones de Fianzas dispone que a las afianzadoras les está prohibido otorgar garantías en forma de aval (artículo 60 fracción I), salvo los casos que autorice la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, oyendo la opinión de la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas y del Banco de México. 3.- Fianza y contrato de seguro de daños Con el contrato de seguro de daños es con el que más se ha confundido la fianza e incluso se confunde a las sociedades afianzadoras con las aseguradoras. Así, al presentar sus reclamaciones, muchos beneficiarios dicen que: "vengo a reclamar de esa aseguradora"; error que también ha cometido el propio Poder Judicial.70 La diferencia esencial estriba en que "la obligación del asegurador consiste siempre en la indemnización de un daño, mientras que en el contrato de fianza de empresa, lo que se garantiza es el pago de la deuda ajena."71 Por tanto, como "la obligación del asegurador consiste en garantizar la indemnización de un daño, al realizarse el evento previsto en el contrato, la obligación de pagar dicha indemnización nace desde el momento en que el daño se realiza; mientras que en la fianza de empresa, por ser la obligación del empresario, la de pagar la deuda ajena, tiene el carácter de accesoria, con respecto a la obligación del fiado, por lo que seguirá siempre la suerte de ésta. En otros términos, para que el beneficiario de la fianza tenga derecho a recibir el pago de la compañía afianzadora, debe probar que la obligación ha nacido y es exigible."72 Así pues, la obligación del asegurador es principal, mientras que la obligación de la fiadora es accesoria. Capítulo Segundo Características de la Obligación Fiadora I. La Obligación Fiadora es Accesoria. Al hablar de los elementos que caracterizan a la fianza, el reconocido autor español José Castán Tobeñas nos dice que éstos son:

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"1º La accesoriedad de la obligación, pues como los demás contratos de garantía, el de fianza no puede concebirse sino condicionado por la existencia de una obligación principal. 2.º La subsidiaridad, por virtud de la cual el fiador sólo se obliga para el caso de que el deudor principal no cumpla su obligación. Pero este carácter, que es el normal de la fianza, no es, sin embargo, esencial, pues la doctrina científica admite (1) que pueda un fiador, sin perder su función de tal, obligarse solidariamente con el deudor."73

En este apartado analizaré la primera de las características. 1.- Concepto de obligación accesoria ¿Qué se entiende por obligación accesoria? Esta es la definición que nos da un diccionario:

"Obligación accesoria. La subordinada a otra llamada principal, o la que acompaña a ésta para complemento o garantía. La nulidad o extinción de la obligación principal implica la de la obligación accesoria; por el contrario, aquélla puede subsistir anulada o extinguida ésta. Pueden ser las accesorias de carácter legal (como el derecho de retención con el que el mandatario cuenta para resarcirse de los gastos hechos por cuenta del mandante) o de índole voluntaria (cualquiera que las partes establezcan de común acuerdo, como una fianza o una cláusula penal). Accesoria complementaria es la añadida a una típica sin que la desnaturalice; como si al arrendatario se le impone el plantar ciertos frutales. Accesorias de garantía son todas las que tienden a dar seguridad al acreedor ante la insolvencia o incumplimiento del obligado: como la hipoteca, la prenda, la fianza, etc..."74

Es importante mencionar lo que ha dicho ya el licenciado Luis Ruiz Rueda.

"La palabra "fianza" es equívoca, ya que puede entenderse o interpretarse en varios sentidos. En el mismo lenguaje jurídico se le dan diversas significaciones: a) De contrato de fianza; b) de obligación fiadora, y c) de función, tanto del contrato, cuanto de la obligación que éste genera, es decir, de garantía (...) Por contrato de fianza entiendo aquél en virtud del cual una persona, llamada fiador, garantiza el cumplimiento de una obligación ajena. Siguiendo a la doctrina moderna, por obligación fiadora entiendo la accesoria que contrae el fiador para garantizar el pago de la deuda ajena."75

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2.- Tesis que considera que el contrato de fianza no es accesorio, aunque la obligación fiadora sí es accesoria. Según Ruiz Quiroz, La obligación fiadora es accesoria, sin embargo el contrato de fianza no es accesorio. A continuación se transcribe la parte esencial, a mi juicio, de su razonamiento:

"...conviene recordar que el concepto de accesoriedad, conforme a su acepción gramatical y conforme se entiende en derecho, aplicado a los contratos, consiste en que lo accesorio no puede existir sin lo principal y en todo sigue la suerte de lo principal; por lo que, si tomamos en cuenta que el artículo 2798 del Código Civil del Distrito Federal dispone que pueden garantizarse con fianza deudas futuras, en este caso, si el contrato de fianza fuese accesorio, no existiría antes de que naciera la deuda garantizada, lo cual es falso, pues el contrato de fianza existe desde su celebración y por lo tanto, no puede haber accesoriedad de un contrato existente respecto de una obligación que todavía no existe.

Los ejemplos abundan en nuestra legislación y en la práctica diaria, como son los siguientes: la fianza que debe otorgar un tutor para garantizar los daños y perjuicios que puede causar al pupilo por la mala administración del patrimonio de éste; la que se otorga para garantizar los daños y perjuicios que puedan ocasionarse al tercero perjudicado en un juicio de amparo o bien la que garantice los daños y perjuicios que se pueden ocasionar por incumplimiento de un contrato de obra, etcétera. En todos estos casos no existe todavía la obligación garantizada, que es futura y que puede no llegar a nacer y sin embargo, el contrato de fianza existió y fue oneroso, la contraprestación a cargo del que contrató con el fiador se hizo exigible y no debe devolverse si ya fue pagada."76

3.- Opinión de Díaz Bravo. Asimismo, este autor en materia de contratos mercantiles, señala lo siguiente:

"Disiento de Ruiz Quiroz.- La obligación fiadora, según dejé expuesto, surge como obligada e inmediatamente consecuencia del contrato de fianza, el que, a su vez necesariamente tiene como presupuesto una obligación, aunque su exigibilidad sea de realización futura e incierta, y por lo mismo su monto, como en el caso de la fianza otorgada para garantizar la devolución de una suma entregada a cuenta del precio de una obra, en caso de que la obra no llegue a ejecutarse, o no se ejecute en la forma convenida. Estimo que tal es el alcance del art. 2798, C.Civ., y no el que le atribuye Ruiz Quiroz, que lo entiende referido a la inexistencia actual de la obligación principal; el precepto da patente de validez a la fianza de deudas futuras y no a la de obligaciones futuras, que sería nula. En el citado ejemplo, como en tantos otros de la práctica afianzadora, el deudor está obligado, ya, a pagar una eventual deuda futura, que tal vez nunca llegue a existir; trátase, por tanto, de una obligación sujeta a condición suspensiva de realización incierta."77

El mencionado autor no señala en qué se basa para hacer una distinción entre obligaciones y deudas. Independientemente de la postura que se tome lo cierto es que la obligación fiadora, que surge del contrato de fianza siempre es accesoria.

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II. La Obligación Fiadora es Subsidiaria, no es solidaria salvo que se pacte o la establezca la Ley. Pareciera ser que la forma de la obligación llamada solidaridad, es totalmente distinta de la obligación fiadora; no obstante, existen criterios doctrinales e incluso jurisprudenciales que hablan de una solidaridad de la fianza de empresa. A continuación veamos qué es lo que nos dicen: 1.- Criterios que consideran a la fianza de empresa como solidaria. Oscar Vásquez del Mercado, al hablar de la fianza de empresa, nos dice que en "la fianza es otra persona, fiador, la que se vincula asumiendo solidariamente la obligación del deudor, asume la obligación solidaria, porque si bien es cierto que la obligación del fiador es accesoria, por otra parte lo es también en el mismo plano que la del deudor principal. Entre acreedor y fiador, los efectos de la fianza se regulan sobre la base del principio de la solidaridad, en el sentido de que vencida la obligación, el acreedor puede dirigirse al fiador sin previa excusión del deudor principal."78 Asimismo, Díaz Bravo, ha elaborado el siguiente concepto:

"Por el contrato de fianzas de empresa la fiadora se obliga por escrito, solidariamente con el fiado, a pagar una deuda a cargo del mismo, a cambio de la prima que se obliga a pagar el tomador o contratante."79

Diferimos totalmente de la opinión de dichos autores. La fianza no es ni será solidaria, salvo que expresamente se le diera ese carácter por ley o que el beneficiario exigiera a la afianzadora que se obligue solidariamente y así lo manifestara ésta en la póliza de fianza, esto es, que la propia fiadora se obligara solidariamente con su fiado, caso que difícilmente se da en la práctica (además de que habría que analizar si el objeto social establece que se pueda obligar solidariamente) o, por último, en el caso en que dos o más afianzadoras se obligaran por una sola deuda (art. 2827 del Código Civil), caso en el cual los fiadores son solidarios, pero no hay solidaridad con el deudor principal que también es raro en la práctica. En ninguna parte de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas se le da el carácter de solidario a la obligación fiadora, lo que es más, aunque las afianzadoras no gocen del beneficio de orden y excusión, la obligación fiadora no es solidaria, como se demostrará. La razón principal que se aduce para sostener que la fianza de empresa es solidaria, radica en que las instituciones de fianzas no gozan de los beneficios de orden y excusión, razón por la cual en seguida se analizará en que consisten tales beneficios: 2.- Beneficios que por ley no puede gozar una institución fiadora. El artículo 118 de la Ley de Fianzas establece que las instituciones de fianzas no gozan de los beneficios de orden y excusión, y sus fianzas no se extinguirán aún cuando el acreedor no requiera judicialmente al deudor por el cumplimiento de la obligación principal y que tampoco se extinguirá la fianza cuando el acreedor, sin causa justificada, deje de promover en el juicio entablado contra el deudor. a) Beneficio de orden. El beneficio de orden se encuentra establecido por el artículo 2814 del Código Civil, el cual a la letra señala lo siguiente:

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"ART. 2814.- El fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor, sin que previamente sea reconvenido (SIC) el deudor y se haga la excusión de sus bienes".

b) Beneficio de excusión. Por otra parte, el beneficio de excusión consiste en "aplicar todo el valor libre de los bienes del deudor al pago de la obligación, que quedará extinguida o reducida a la parte que no se ha cubierto". En ningún momento señala el Código Civil que por renunciar a los beneficios de orden y excusión, el fiador se convierta en un deudor solidario; tampoco en la legislación mercantil ni en la Ley Federal de Instituciones de Fianzas se establece tal consecuencia. Como hemos visto, el beneficio de orden se da solamente para el efecto de que, para pagar, el acreedor en primer término requiera de pago al deudor. Esta situación se da, ya que incumplió el deudor. El hecho de renunciar al beneficio de orden implica que el acreedor, una vez que incumplió el deudor, ("si éste no lo hace" artículo 2812 del Código Civil), no lo requiera de pago, sino que se vaya en contra del fiado (quien se comprometió a pagar por el deudor si éste no lo hace, sólo en el caso, valga la redundancia, de que no lo haga), directamente, pero no por ese solo hecho se puede decir que la obligación fiadora se convierta en principal, y que exista unidad de prestación entre la obligación de pago del fiador y la obligación del deudor. No por el hecho de renunciar a los beneficios de orden y excusión, la obligación deja de ser subsidiaria para convertirse en solidaria. Como ya lo hemos dicho al decir que la obligación del fiador es subsidiaria, es en el sentido de que éste pagará si el fiador no cumple y no antes, pero no significa la subsidiaridad que el fiador no pagará antes de que el deudor principal sea requerido de pago, por tal razón, difiero de la opinión de Sánchez Medal, quien dice que cuando el fiador renunció a los beneficios de orden, excusión y de división "deja de ser subsidiaria la obligación del fiado."80 3.- La solidaridad pasiva. La solidaridad pasiva es una especie de la mancomunidad, que es una forma de la obligación en cuanto a los sujetos; nuestro Código Civil define a esta última de la siguiente manera:

"ART. 1984.- Cuando hay pluralidad de deudores o de acreedores, tratándose de una misma obligación existe la mancomunidad"

Habrá solidaridad pasiva, según nuestro Código Civil:

"ART. 1987.-... cuando dos o más deudores reporten la obligación de prestar, cada uno de por sí, en su totalidad, la prestación debida".

En la solidaridad pasiva se requiere que haya unidad de prestación, ("la prestación debida") y que haya pluralidad de vínculos esto es que los dos o más codeudores deben cumplir la misma prestación. Por ser una sola prestación, aunque existan pluralidad de vínculos con los codeudores, según nuestro Código Civil, "cada uno de los acreedores o todos juntos pueden exigir de todos los deudores solidarios, o de cualquiera de ellos, el pago total o parcial de la deuda" (art. 1989) Así pues, si la obligación del fiado es de cumplir con la ejecución de un contrato de obra (a precios unitarios o a precio alzado, como sea), de ninguna forma podría exigirse el

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cumplimiento de ese contrato a la afianzadora, sino solamente el pago a que se obligó por incumplimiento del fiado. 4.- Diferencias entre la obligación solidaria y la obligación fiadora (simple). A continuación analicemos las principales diferencias entre ambos tipos de obligaciones: a) Como hemos visto, para que haya obligación solidaria se requiere que existan pluralidad de vínculos y unidad de prestación. Al respecto, nos dice Ruiz Rueda lo siguiente:

"Hay una evidente contraposición entre la noción básica de la solidaridad, según nuestro derecho positivo y la naturaleza misma de la obligación del fiador. El régimen legal de la solidaridad pasiva, exige una sola obligación o deuda y pluralidad de deudores de la misma obligación que debe cumplir cada uno en su totalidad; mientras que en el contrato de fianza aunque se encuentre pluralidad de deudores, estos no lo son de la misma obligación como requiere el artículo 1984 del Código Civil, sino de dos deudas que aunque empíricamente idénticas y que pueden considerarse como fungibles, son evidentemente distintas, derivadas de fuentes diversas y que si bien tienen causas de extinción comunes (en razón de la accesoriedad de una respecto de la otra) una de ellas tiene causas de extinción distintas e independientes de la otra, como aquellas que son propias y especiales de la obligación fiadora."81

A continuación citaré la siguiente tesis que establece la clara diferencia entre solidaridad y fianza:

Fiador y Deudor Solidario. Diferencia entre las Legislaciones de Michoacán y del Distrito Federal. (...) la solidaridad no se presume, sino que resulta de la ley o de la voluntad de las partes, y no existe ningún precepto legal que establezca dicha solidaridad entre el fiador y el fiado, ni tampoco puede decirse que la sola renuncia de los beneficios de orden y excusión establezca tal solidaridad, (...) el deudor solidario (...) es obligado principal y no así el fiador (...) el deudor solidario puede invocar, al ser demandado, las excepciones que se derivan de la naturaleza de la obligación y las que sean personales, el fiador puede oponer, además de las excepciones inherentes a la obligación principal, las propias de la fianza, mas no las personales del deudor.82

b) Cuando existe una obligación solidaria el acreedor puede exigir de cualquiera de los deudores solidarios el pago total o parcial de la deuda (Art. 1989 del Código Civil), mientras que cuando existe una obligación fiadora, el acreedor no puede exigir el pago o cumplimiento al fiador, sino hasta que haya incumplido el obligado principal. (Art. 2794 del Código Civil) Es decir, los deudores solidarios están obligados a cumplir la misma prestación, y la obligación de cualquiera de ellos es principal, mientras que la obligación del fiado es accesoria, no es principal. De lo expuesto, se concluye que la obligación fiadora es distinta de la obligación principal, en cambio, la obligación solidaria es idéntica a la obligación principal. Es pertinente citar otra tesis:

Fiador en el Arrendamiento, No es Deudor Solidario con el Arrendatario. (Legislación del Estado de Sonora).

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(...) el fiador es un deudor secundario o substitutivo, para el caso de que el deudor principal no satisfaga la obligación; en tanto que el deudor solidario es aquél que, como los otros deudores solidarios, está obligado a satisfacer en su totalidad la prestación debida.(...), para que a un fiador se le pueda aplicar la solidaridad, será menester que exista pluralidad de fiadores respecto del mismo fiado, para que así el acreedor de éste pueda exigir la totalidad de la fianza de cualesquiera de los fiadores solidarios. Las anteriores consideraciones quedan todavía más aclaradas si se toma en cuanta la naturaleza jurídica del contrato de fianza, que como los demás de garantía tiene un carácter accesorio en relación con el contrato principal al que siempre va subordinado.83

c) Así, derivada de esa distinción que existen entre obligación principal y la obligación accesoria, tenemos que si la obligación principal es una obligación de hacer, los codeudores solidarios están obligados a esa prestación, a un hacer o al pago derivado de la consecuencia del incumplimiento. Pero, si se trata de una obligación fiadora, ésta puede ser una obligación de dar y no de hacer.84 De hecho, generalmente las afianzadoras en sus pólizas de fianzas establecen que la afianzadora "se constituye fiadora hasta por el monto de: (Suma en dinero)."85 Es decir, la obligación fiadora se traduce en el pago de una determinada cantidad, por lo general. d) Asimismo, la obligación fiadora puede ser menor a la obligación principal, así, el artículo 2799 del Código Civil nos dice lo siguiente:

"Art. 2799.- El fiador puede obligarse a menos y no a más que el deudor principal. Si se hubiere obligado a más, se reducirá su obligación a los límites de la del deudor. En caso de duda sobre si se obligó por menos o por otro tanto de la obligación principal, se presume que se obligó por otro tanto".

Esta es una distinción esencial entre la fianza y la solidaridad pasiva, ya que tratándose de esta última el acreedor puede exigir al deudor solidario la totalidad de la cosa o hecho materia del contrato (como decía el Código Civil de 1884), incluso potestativamente puede reclamar el pago parcial (artículo 1989 "pueden exigir...el pago total o parcial") y con respecto al fiador no existe la posibilidad de que exija la totalidad, sino que solamente debe exigirle hasta el monto de lo que se obligó. Por ejemplo, supongamos que el deudor principal se obliga a entregar la cantidad de cien mil nuevos pesos y entrega al acreedor una fianza expedida solamente hasta por la suma de cincuenta mil nuevos pesos. Si la fianza fuera solidaria como dicen Vásquez del Mercado y Díaz Bravo, podría exigir al fiador la prestación debida por el deudor principal, esto es los cien mil pesos. Pero, en este caso, el fiador se obligó a menos y solamente podría llegar a cubrir hasta ese monto. e) Otro punto de distinción entre la obligación solidaria y la obligación asumida por la afianzadora lo es el que la prórroga o espera concedida por el acreedor al deudor principal, sin el consentimiento del fiador, extingue la fianza (artículo 119 de la ley de la materia), en cambio si el acreedor otorgara prórroga o espera al deudor principal, ello no implica que se extinga la obligación del deudor solidario si éste no ha dado su consentimiento

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f) El artículo 1999 del Código Civil Federal, al referirse a las relaciones entre los codeudores solidarios dice que deudor solidario "que paga por entero la deuda, tiene derecho de exigir de los otros codeudores la parte que en ella les corresponda". Si la obligación de la afianzadora fuese solidaria con la obligación a cargo del fiado, éste al momento de pagar podría exigir de la afianzadora la parte que a ella le corresponda, lo cual no sucede así, sino que al pagar el fiado, se extingue la obligación del fiador, que es accesoria. g) El fiador, según lo dispone el artículo 2812 del Código Civil, no puede oponer al acreedor las "excepciones personales del deudor", a las cuales nos referiremos al tratar las formas de extinción de la obligación fiadora, mientras que conforme al artículo 1995 del mismo Código, el deudor solidario podrá utilizar "las excepciones que se deriven de la naturaleza de la obligación y las que le sean personales". h) En cuanto a la fianza de empresa, el artículo 113 de la Ley Federal de Instituciones de Fianza dice expresamente lo siguiente:

"En lo no previsto por esta Ley regirá la legislación mercantil y el título decimotercero de la segunda parte del libro cuarto del Código Civil para el Distrito Federal".

El mencionado título se denomina: "De la fianza", si otra hubiera sido la intención del legislador, o si por el hecho de no gozar de los beneficios de orden y excusión la fianza fuera solidaria, hubiera remitido no a ese título, sino al capítulo IV del Título Primero de la Primera parte del Código Civil, referido a las Obligaciones mancomunadas y donde se trata lo relativo a la solidaridad como especie de la mancomunidad. De conformidad con las ideas expuestas, sin temor a equivocación, podemos afirmar que no por el hecho de que se renuncie a los beneficios de orden y excusión o porque según la ley no se tengan estos beneficios, la fianza será solidaria. A continuación transcribiré una tesis más que apoya lo que digo:

"Fianza, Subsiste aunque se Renuncien los Beneficios de orden y Excisión. La calidad de fiador, esto es, de obligado subsidiario, no se pierde por el solo hecho de haber renunciado a los beneficios de orden y excusión, pues esto solo tiene por objeto, fortalecer más la garantía prestada, ninguno de esos beneficios legales mira a la esencia, sino solo a la naturaleza de la fianza, por lo que bien puede suprimirlos la voluntad expresa de las partes, sin que por eso deje de subsistir la fianza con todos sus elementos esenciales.86

Para terminar este punto, en contra de lo que sostienen los dos autores mexicanos citados líneas arriba: Díaz Bravo y Vásquez del Mercado, haré mías las palabras de Ruiz Rueda: "Si lo que se ha buscado es expresar solamente que en la fianza de empresa, la fiadora carece de los beneficios de orden y excusión, bastaría decir esto y suprimir toda mención a una solidaridad imposible dentro del concepto que de la misma establece nuestro Código Civil."87 5.- La fianza solidaria. Hemos dicho que la obligación fiadora que asume un fiador cualquiera, incluyendo una institución de fianzas no es solidaria sólo por el hecho de que se renuncie a los beneficios de

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orden y excusión o porque por ley establezca que el fiador no pueda hacer valer estos beneficios. La solidaridad, se insiste, deriva de la voluntad de las partes o de la Ley. Un ejemplo de cómo la ley puede disponer que el fiador sea solidario, se encuentra en el Código de Comercio argentino. En su artículo 480, se establece la responsabilidad solidaria del fiador"88 sin poder invocar el beneficio de división ni el de excusión" agregando todavía respecto de tales beneficios, "que nunca se admiten en materia comercial". Al comentar este artículo, Godofredo E. Lozano dice que "tal solidaridad, sin embargo, no convierte al fiador en deudor directo, ya que su obligación es siempre subsidiaria, inviste la calidad de obligado en segundo plano. El fiador en virtud de la acción que nace del contrato sólo puede ser obligado al pago de la deuda en defecto de cumplimiento por el deudor principal."89 Así pues, el término se usa de manera impropia en tal caso, sólo para señalar que no se pueden invocar los beneficios de orden y excusión, por lo que sale sobrando que se haga referencia a la solidaridad. Ni aunque se le llama en forma equivocada "solidaria" la fianza pierde su carácter de subsidiaria. Como ejemplo de un caso en donde se puede ser deudor subsidiario y solidario, transcribiré lo dispuesto por el artículo 2 párrafo quinto de la Ley General de Sociedades Mercantiles, que señala al respecto:

"Los que realicen actos jurídicos como representantes o mandatarios de una sociedad irregular, responderán del cumplimiento de los mismos frente a terceros, subsidiaria, solidaria e ilimitadamente, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que hubieren incurrido, cuando los terceros resultaren perjudicados".

He dicho, que la fianza no es solidaria, salvo disposición de la ley o pacto entre las partes. En la práctica puede suceder, y así lo ha aceptado la doctrina, como Castán Tobeñas, en el derecho español, los Mazeaud, así como Planiol en derecho francés, y Sánchez Medal en el derecho mexicano, que el fiador se obligue solidariamente con el beneficiario. Dice Castán Tobeñas: "Pero puede suceder, como hace notar Manresa, que la intención de los contratantes sea que el fiador no se convierta en un mero deudor principal, sino que conserve su carácter de fiador a pesar de obligarse solidariamente con el deudor. Y el Tribunal Supremo admite la eficacia de esta modalidad contractual, al decir que "por consistir la fianza en la obligación de cumplir los compromisos contraídos por un tercero para el caso de no hacerlo éste, cabe que el fiador se obligue solidariamente con el deudor principal sin perder por ello el contrato su naturaleza propia" (sentencia de 29 de diciembre de 1898)."90 Los Mazeaud dicen al respecto: "Para reforzar la garantía del acreedor, molesto por los beneficios de excusión y de división, la práctica ha discurrido no sólo que los fiadores renuncien a esos beneficios sino el hacerles contraer un compromiso solidario: el fiador será solidario con el deudor principal y, en su caso, con sus cofiadores.91 Planiol, nos expresa que: "Fiador solidario (3).- Muy frecuentemente el acreedor quiere evitar las trabas que para él constituyen el beneficio de discusión (Así en la traducción) y el beneficio de división. Puede fácilmente lograrlo exigiendo que los fiadores se obliguen solidariamente. El efecto de la solidaridad es permitirle perseguir a cada uno de ellos por el total. El fiador

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solidario es, por tanto, un deudor solidario no interesado, a quien se aplicará, en principio, en sus relaciones con el acreedor, las reglas de la solidaridad...Sin embargo, no obstante la ausencia del beneficio de división y del beneficio de discusión (Así), el fiador solidario es, en el sentir de la jurisprudencia, un verdadero fiador, simple deudor...Hubiera podido dudarse en cuanto al fundamento de esta solución, en vista de que el acreedor que ha convenido con la fianza solidaria ha querido con ello liberarse de toda traba al demandar al fiador. Pero, la jurisprudencia se ha colocado más bien en el punto de vista de las intenciones del fiador: ha pensado que éste se obligó aún solidariamente sólo con la esperanza y con la condición de beneficiarse de las demás garantías que aseguraban el crédito."92 Dice Sánchez Medal: "Cuando el fiador se obliga solidariamente con el deudor principal, llega casi a confundirse su posición con la de un codeudor solidario común y corriente."93 El problema que surge es en cuanto a las reglas que se tienen que aplicar a las relaciones que surgen entre fiador, fiado y acreedor, ¿si el fiado se obligó solidariamente, se aplican las reglas de la solidaridad o de la fianza? Según los Mazeaud, "no hay dificultad en cuanto a las relaciones entre el fiador y el deudor principal: el fiador posee siempre su repetición por la totalidad, pues es ajeno a la deuda principal."94 Con respecto a las relaciones entre fiador solidario y el acreedor, nos dicen los Mazeaud que "la interrupción de la prescripción con respecto al fiador surte efecto con relación al deudor principal"95, que el fiador solidario "no tiene derecho a oponer según parece, la compensación que se haya producido entre el acreedor y el deudor principal."96 "La cuestión es particularmente discutible en cuanto a la confusión de derechos. Situación en caso de solidaridad: supóngase un acreedor que hereda a uno de sus codeudores solidarios; los demás continúan obligados, con deducción de la parte confundida;...Situación en caso de fianza simple: un acreedor hereda del deudor principal, o el deudor principal hereda al acreedor: el fiador queda liberado... ¿Qué decir en caso de fianza solidaria? Tal vez sea preciso concederle la preferencia, también a las reglas de la solidaridad sobre las de la fianza."97 Para Sánchez Medal, la diferencia estriba en que "en las obligaciones solidarias, el codeudor que paga la totalidad de la deuda tiene derecho en sus relaciones internas con los demás codeudores, a exigir de éstos la parte que les corresponda, dividiéndose la deuda en otras partes iguales, salvo pacto en contrario (1999); en cambio, en la fianza solidaria si el deudor principal paga la deuda íntegra, nada puede reclamar del fiador, y si éste es el que paga se subroga íntegramente en los derechos del acreedor en contra del deudor principal (2830), contra quien puede también exigir el reembolso total de lo pagado (2828 y 2829). Así pues, el fiador no pierde sus derechos de fiador aunque sea un fiador solidario, derechos que no tiene el escueto co-deudor solidario."98 Esto es lo que dice la doctrina, pero sería todo un problema para los jueces el dilucidar qué reglas aplicar en cada caso. En mi concepto, si se quiere obligar solidariamente alguien, éste se obliga en tal manera. O se es fiador o se es obligado solidario, pero como ya lo ha dicho Ruiz Rueda, tal solidaridad de la fianza es imposible que se de tomando en cuenta el concepto que de solidaridad se da en nuestro Código Civil.99 Como ya se ha dicho, la obligación fiadora, subsidiaria, accesoria, es distinta de la obligación principal. La obligación principal puede ser una obligación de carácter laboral, por ejemplo: el

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pago de una cantidad adeudada a un trabajador despedido sin pagarle lo que conforme a derecho le corresponde, o una obligación de carácter fiscal, como lo es el pago de un crédito ante el Instituto Mexicano del Seguro Social, pero la fianza de empresa, será mercantil. Capítulo Tercero Procedimientos de Reclamación de Fianza Otorgada por una Institución de Fianzas. Los procedimientos de reclamación de una fianza expedida por una institución fiadora, se encuentran establecidos en los artículos 93, 93 bis, 94, 94 Bis 95 103 y 130 de la Ley que regula a estas instituciones. Asimismo, por remisión hecha por el artículo 95 de dicha ley, también se encuentra un procedimiento establecido por el artículo 143 del Código Fiscal de la Federación. Existe también una corriente que considera lo dispuesto por el artículo 129 de la Ley de Amparo como otro procedimiento más para hacer efectiva una fianza. I.- Procedimientos que pueden seguir los particulares (y las autoridades a que alude el artículo 95 de la ley, cuando "optan" por seguir estos procedimientos): Los artículos 93, 93 bis y 94, de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas se refieren a procedimientos que pueden seguir los particulares para hacer efectiva una fianza expedida por una afianzadora. Analicemos cada uno de estos, sin perjuicio de analizar otros más al final de este capítulo: A).- Procedimiento ante la propia Afianzadora establecido por el Artículo 93 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. 1.- Requerimiento de pago a la afianzadora antes de acudir ante la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas o ante los Tribunales competentes. Antes de las reformas publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 3 de enero de 1997, la redacción de este artículo 93 era defectuosa en virtud de que establecía en su primer párrafo que "los beneficiarios de fianzas, a su elección, podrán presentar sus reclamaciones ante la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas, o hacer valer sus derechos ante los tribunales competentes", sin embargo, en la fracción III (que quedó redactada en la misma manera), se indica que si el beneficiario no está de acuerdo con la resolución que le hubiere comunicado la institución, podrá a su elección, acudir ante la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas a efecto de que su reclamación se lleve a través de un procedimiento conciliatorio, o hacer valer sus derechos ante los tribunales competentes. Entonces, se podía concluir que la reclamación comenzaba ante la propia institución de fianzas y, si el beneficiario no estaba conforme con el monto pagado por la fiadora, por haber considerado ésta que el pago procedía parcialmente, o con la resolución que le hubiere comunicado la afianzadora, podría acudir ante la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas a efecto de que su reclamación se llevara a través de un procedimiento conciliatorio o hacer valer sus derechos ante los tribunales competentes. Al respecto, citaré la siguiente tesis que confirmaba tal conclusión:

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Fianza: requerimiento a la Compañía Afianzadora previamente a la reclamación que corresponda. (...) para realizar reclamaciones contra una institución que le otorgó, por responsabilidades derivadas de un contrato de esa naturaleza, previamente a optar por presentarlas ante la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas, o hacer valer sus derechos ante los tribunales competentes, debe requerir, por escrito, a la institución aludida el pago de la fianza, porque el trámite ante la citada Comisión o por la vía judicial no procedería, si la afianzadora no se hubiere negado a pagar la fianza, y no podría negarse a tal pago, si no se hubiere requerido para que lo hiciera(...)."100

Ahora, el primer párrafo del artículo 93 dispone expresamente lo siguiente:

"Artículo 93.- Los beneficiarios de fianzas deberán presentar sus reclamaciones por responsabilidades derivadas de los derechos y obligaciones que consten en la póliza respectiva, directamente ante la Institución de Fianzas. En caso de que ésta no le dé contestación dentro del término legal o que exista inconformidad respecto de la resolución emitida por la misma, el reclamante podrá, a su elección, hacer valer sus derechos ante la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas; o bien, ante los tribunales competentes en los términos previstos por el artículo 94 de esta ley. En el primer caso, las instituciones afianzadoras estarán obligadas a someterse al procedimiento de conciliación a que se refiere el artículo 93 Bis de la misma."

Es decir, ya aclara que la reclamación comienza ante la propia institución de fianzas y, en todo caso, continuará ante la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas o ante los Tribunales Competentes. Dicho artículo también establece que en caso de reclamación de una fianza se debe observar lo siguiente:

"I.- El beneficiario requerirá por escrito a la institución el pago de la fianza, acompañando la documentación y demás elementos que sean necesarios para demostrar la existencia y exigibilidad de la obligación garantizada por la fianza. "La institución tendrá derecho a solicitar al beneficiario todo tipo de información o documentación que sean necesarias relacionadas con la fianza motivo de la reclamación, para lo cual dispondrá de un plazo hasta de 15 días naturales, contado a partir de la fecha en que le fue presentada dicha reclamación. En este caso, el beneficiario tendrá 15 días naturales para proporcionar la documentación e información requeridas y de no hacerlo en dicho término, se tendrá por integrada la reclamación. Si la institución no hace uso del derecho a que se refiere el párrafo anterior, se tendrá por integrada la reclamación en los términos de los dos párrafos anteriores, la institución de fianzas tendrá un plazo hasta de 30 días naturales, contado a partir de la fecha en que fue integrada la reclamación para proceder a su pago, o en su caso, para comunicar por escrito al beneficiario, las razones, causas o motivos de su improcedencia; II.- Si a juicio de la institución procede parcialmente la reclamación, podrá hacer el pago de lo que reconozca dentro del plazo que corresponda conforme a lo establecido en la fracción anterior y el beneficiario estará obligado a recibirlo, sin

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perjuicio de que haga valer sus derechos por la diferencia en los términos de la siguiente fracción. Si el pago se hace después del plazo referido, la institución deberá cubrir los intereses mencionados en el artículo 95 Bis de esta Ley, en el lapso que dicho artículo establece, contado a partir de la fecha en que debió hacerse el pago, teniendo el beneficiario acción en los artículos 93 Bis y 94 de esta ley; III.- Cuando el beneficiario no esté conforme con la resolución que le hubiere comunicado la institución, podrá a su elección, acudir ante la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas a efecto de que su reclamación se lleve a través de un procedimiento conciliatorio, o hacer valer sus derechos ante los tribunales competentes, conforme a lo establecido en los términos de los artículos 93 bis y 94 de esta Ley; y IV.- La sola presentación de la reclamación a la Institución de Fianzas en los términos de la fracción I de este artículo, interrumpirá la prescripción establecida en el artículo 120 de esta Ley."

Con respecto a este artículo 93, cabe hacer los siguientes comentarios: 2.- Reclamación integrada y reclamación procedente. El párrafo segundo de la fracción I establece un derecho para la Institución de Fianzas, para, si así lo considera conveniente, solicitar al beneficiario todo tipo de información y documentación necesarias relacionadas con la fianza motivo de la reclamación. El párrafo tercero de dicho artículo establece que si la afianzadora no hace uso de ese derecho, se tendrá por integrada la reclamación del beneficiario. Es importante destacar que el hecho de que la afianzadora no haga uso del derecho a solicitar información y documentación, se tiene por integrada la reclamación, sin que esto signifique que la reclamación sea procedente, como lo entienden algunos abogados de los beneficiarios, cuando se les rechaza su reclamación sin habérsele pedido información o documentación adicional al beneficiario. Un ejemplo nos ayudará a comprender mejor la idea que tratamos de dar en este punto: Supongamos que se expide una fianza para garantizar la debida inversión de un anticipo que se otorgue por el beneficiario al fiado para la realización de una obra en cierto tiempo. Pasado dicho plazo, el fiado no realiza la inversión del anticipo y el beneficiario requiere de pago a la afianzadora dentro del plazo legal o el establecido en la póliza de fianza, acompañándole como base de su petición de pago, únicamente copia de la fianza. La afianzadora no hace el uso del derecho que le concede el párrafo segundo de la fracción I del artículo que se analiza y, dentro del plazo establecido por el párrafo cuarto de dicha fracción, rechaza la reclamación, toda vez que el beneficiario no acredita haber entregado el anticipo al fiado para que éste lo invirtiera conforme al contrato de obra celebrado con el beneficiario. En tal caso, no se puede decir que por el hecho de no haber solicitado esa documentación, el pago de la fianza fuere procedente al tenerse por integrada la reclamación, ya que la afianzadora tenía el derecho de solicitarla, pero no tenía la obligación de solicitar esa documentación.

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3.- Obligación de hacer del conocimiento del fiado de la reclamación. Cabe señalar, aunque no son motivo de estudio en esta tesis las relaciones fiado-afianzadora, que el artículo 118 Bis de la Ley de la materia señala que cuando las afianzadoras reciban la reclamación "lo harán del conocimiento del fiado o, en su caso, del solicitante, obligados solidarios o contrafiadores, haciéndoles saber el momento en que se vence el plazo establecido en la Ley, en las pólizas de fianza o en los procedimientos convencionales celebrados con los beneficiarios para, resolver o inconformarse en contra de la reclamación.101 B) Procedimientos ante la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas establecidos en el Artículo 93 Bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. En este artículo se prevén dos procedimientos: Procedimiento conciliatorio y Procedimiento arbitral en amigable composición. 1.- Procedimiento conciliatorio. Este artículo 93 Bis señala que "en caso de que el beneficiario presente102 reclamación ante la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas, en contra de una Institución de Fianzas" se debe agotar el procedimiento conciliatorio, para lo cual se siguen las siguientes reglas: El reclamante presentará un escrito ante la Comisión, del que se correrá traslado a la afianzadora, dentro de un plazo de diez días naturales, contado a partir de la fecha en que fue presentada la reclamación. La presentación de la reclamación ante la Comisión interrumpirá el plazo para que opere la prescripción. La afianzadora dentro del término de diez días naturales contado a partir de que reciba el traslado, rendirá un informe por escrito a la Comisión, respondiendo en forma detallada respecto a todos y cada uno de los hechos a que se refiere la reclamación, pudiendo solicitar a la Comisión que cite al fiado a la junta de aveniencia, proporcionando el domicilio del fiado o de su representante legal, en su caso. (fracción II) La Comisión citará a las partes y, en su caso, al fiado, a una junta de aveniencia que se realizará dentro de veinte días naturales contados a partir de la fecha de presentación de la reclamación, pudiendo, si por cualquier circunstancia no se puede celebrar en esa fecha, celebrarse dentro de los ocho días naturales. (Fracción III) En la junta de aveniencia la afianzadora pagará la reclamación, si es que procede o presentará el informe que hará por conducto de su representante legítimo. (fracción III párrafo segundo). Si no comparece el reclamante, se entenderá que no desea la conciliación. Si no comparece la afianzadora, se hará acreedora a multa administrativa que impondrá la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas, por un monto de 200 a 300 veces el salario mínimo general diario vigente en el Distrito Federal y bajo este supuesto se volverá a citar a las partes hasta que acuda la institución. Si a partir de la segunda citación ésta no asiste, su reincidencia se podrá castigar con una multa hasta del doble de la ya impuesta. Sin embargo, en la audiencia relativa, la institución de fianzas podrá argumentar la imposibilidad de conciliar y expresar su voluntad de no someter sus diferencias al arbitraje.

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Si no comparece el fiado, se desahogará la junta de aveniencia. 2.- Procedimiento Arbitral en Amigable Composición. En la junta de aveniencia, dice el artículo 93 Bis, se invitará a las partes a conciliar sus intereses y si esto no fuera posible, la Comisión las invitará a que voluntariamente y de común acuerdo la designen árbitro.103 El convenio se hará constar en acta que al efecto se levante ante la citada Comisión. En el convenio que fundamente el juicio arbitral, las partes facultarán a la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas a resolver en conciencia, a verdad sabida y buena fe guardada, la controversia planteada y se fijarán de manera específica, de común acuerdo y previa opinión de la Comisión, las situaciones y puntos de controversia, estableciéndose las etapas, formalidades o términos a que se sujetará el arbitraje. Las Delegaciones Regionales de la Comisión tramitarán el procedimiento conciliatorio y, en su caso, el procedimiento arbitral en amigable composición. En la fracción IV del artículo 93 Bis se establece la facultad de la Comisión para allegarse todos los elementos de juicio necesarios para resolver las cuestiones sometidas al arbitraje. El laudo que se dicte, nos dice la fracción V, sólo admitirá como medio de defensa el juicio de amparo. Se permite la aclaración del laudo a solicitud de parte, dentro de las setenta y dos horas siguientes a la notificación del mismo, cuando a su juicio exista error de cálculo, copia, tipográfico o de naturaleza similar. La aclaración no se considera un recurso. Las demás resoluciones que dicte la Comisión, que conforme al Código de Comercio admiten apelación o revocación, podrán impugnarse mediante recurso de revocación, en este procedimiento arbitral. La fracción VI establece la caducidad de la instancia cuando no exista promoción de parte por un lapso de más de 90 días. La fracción VII dispone que si existe laudo que condene a la afianzadora, le otorgará un plazo de quince días hábiles a partir de la notificación para su cumplimiento. En la fracción VIII el artículo en comento dispone que corresponde a la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas la ejecución del laudo que se pronuncie, para lo cual "mandará" (SIC) que se pague a la persona en cuyo favor se hubiere dictado el laudo. En caso de negativa u omisión, la Comisión en un plazo máximo de cinco días hábiles, contado a partir del vencimiento del plazo de quince días hábiles que se señala en la fracción anterior, ordenará el remate de los valores invertidos conforme a la Ley. En la fracción IX se establece que los convenios celebrados ante la Comisión tendrán el carácter de sentencia ejecutora y podrán ser ejecutados por la misma. La fracción X de este artículo establece que en caso de desacuerdo en designarse como árbitro a la Comisión, el reclamante podrá ocurrir desde luego ante los Tribunales competentes.

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Los comentarios que se pueden hacer a este artículo son los siguientes: 3.- Contradicción entre la fracción II y el párrafo segundo de la fracción III. Existe una aparente contradicción entre lo dispuesto por la fracción II de dicho artículo que señala que la afianzadora debe rendir dentro del término de diez días naturales contado a partir de aquél en que reciba el traslado de la reclamación, un informe respondiendo a todos y cada uno de los hechos, y posteriormente, en la fracción III párrafo segundo se señala que en la junta de aveniencia la afianzadora efectuará el pago de la reclamación, si es que procede, o en su defecto, presentará el informe. En la práctica, el informe, por lo regular, se presentaba hasta que se celebraba la junta de aveniencia. Sin embargo, en últimas fechas, la Comisión ha realizado otra interpretación, así, en un oficio marcado con el número 06-367-II-2.1/14500 despachado el día 15 de mayo de 1998, la Comisión, por conducto del C. Director de Conciliación y Arbitraje, señaló lo siguiente:

"Se hace referencia a su escrito de 23 de marzo último, por medio del cual manifiestan que no es procedente que se Sancione a esa afianzadora por haber presentado el informe a que se refiere el artículo 93, Bis, fracción II, de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, el día de la junta de aveniencia prevista por la fracción III de dicho ordenamiento legal, ya que esta última fracción en su segundo párrafo establece que "En la junta a que se refiere el párrafo anterior, la institución efectuará el pago de la reclamación, si es que procede, o en su defecto, presentará el informe a que se alude en la fracción II de este artículo, el cual hará por conducto de un representante legítimo. Al respecto, se les comunica que el artículo 93 Bis, fracción II de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas establece que el informe deberá presentarse dentro del término de diez días naturales, contado a partir de que la afianzadora reciba el traslado de la queja y en el caso que nos ocupa por oficio 4682 de 28 de enero de 1998, se les requirió en dicho término el informe multicitado, por lo que en todo caso debieron haberlo presentado dentro del citado lapso. En virtud de lo anterior, se les solicita que en lo futuro rindan los informes que se les requieren en términos del citado artículo 93, Bis, fracción II, de dicha ley, dentro del término de DIEZ DÍAS NATURALES contado a partir de que reciban el escrito de queja, de lo contrario se harán acreedores a la multa establecida en ese ordenamiento legal, ya que el argumento que esgrimen ustedes de que la fracción III del citado artículo 93 Bis, les da la facultad de rendir en la junta el informe de que se trata, resulta ser una incorrecta interpretación de esta última fracción, toda vez que la misma establece textualmente que presentará el informe a que se alude en la fracción II de este artículo, lo cual conlleva invariablemente a rendirlo en el lapso indicado".

4.- Comentario. Por lo general sólo se llega a la fase del procedimiento conciliatorio, ya que el procedimiento en amigable composición casi no se da en la práctica y la razón es que, cuando se acude a la Comisión por parte del beneficiario ya existe un conflicto con la afianzadora, derivado de la falta de pago o el rechazo a la reclamación y es raro que se llegue a realizar un convenio en el que se fije "de manera específica, de común acuerdo y previa opinión de la Comisión, las

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situaciones y puntos de controversia, estableciéndose las etapas, formalidades o términos" en que se desarrollará el arbitraje. C) Procedimiento que se debe seguir ante los Tribunales Competentes. 1.- El artículo 94 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. El artículo 94 de la ley establece diversas reglas, conforme a las cuales se substanciarán los juicios en contra de las afianzadoras, y se dice:

"I.- Se emplazará a la institución y se le correrá traslado de la demanda, para que la conteste en un plazo de cinco días, aumentados con los que correspondan por razón de la distancia; II.- Se concederá un término ordinario de prueba por diez días, transcurrido el cual, el actor y demandado, sucesivamente, gozarán de un plazo de tres días para alegar por escrito; III.- El tribunal o juez dictará sentencia en el plazo de cinco días. IV.- Contra las sentencias dictadas en los juicios a que se refiere este artículo, procederá el recurso de apelación en ambos efectos. Contra las demás resoluciones, procederán los recursos que establece el Código de Comercio;104 V.- Las sentencias y mandamientos de embargo dictados en contra de las Instituciones de Fianzas, se ejecutarán exclusivamente por conducto de la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas, conforme a las siguientes reglas: a).- Tratándose de sentencia que condene a pagar a la institución, la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas, dentro de los diez días siguientes al recibo de la ejecutoria, la requerirá para que cumpla. Si dentro de las setenta y dos horas siguientes la institución no comprueba haberlo hecho, la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas ordenará el remate en bolsa, de valores propiedad de la institución y pondrá la cantidad que corresponda a disposición de la autoridad que conozca el juicio; b).- Tratándose de mandamientos de embargo dictados por la autoridad judicial o administrativa, la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas determinará los bienes de la institución que deben afectarse en garantía exclusiva del cumplimiento de las obligaciones por las que se ordenó el embargo. La misma Comisión dictará las reglas sobre el depósito de dichos bienes.

VI.- El Código de Comercio y el Código Federal de Procedimientos Civiles, en ese orden, son supletorios de las reglas procesales contenidas en este artículo y son aplicables al juicio todas las instituciones procesales que establecen dichos ordenamientos. VII.- Los particulares podrán elegir libremente jueces federales o locales para el trámite de su reclamación. VIII.- Las Instituciones de Fianzas tendrán derecho, en los términos de la legislación aplicable, a oponer todas las excepciones que sean inherentes a la obligación principal, incluyendo todas las causas de liberación de la fianza".

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No trataré los múltiples problemas que se derivan por el desconocimiento de muchos litigantes con respecto a este artículo, pero haré referencia a diversas cuestiones que son muy frecuentes en la práctica: 2.- El artículo 94 establece una vía especial A pesar de lo que señala este artículo, frecuentemente los beneficiarios de fianzas demandan en la vía "ordinaria mercantil" y, hasta antes de las reformas al Código de Comercio publicadas el 24 de mayo de 1996105 (e inclusive, a pesar de existir disposición expresa, algunos siguen aplicando el Código de Comercio en primer término), para los jueces resultaba improcedente la excepción de improcedencia de la vía que hacían valer las empresas afianzadoras, por razón de que, "el Código de Comercio otorga mayores plazos, que son en favor del fiador y no en su perjuicio". 3.- Plazo para contestar la demanda El artículo 94 establece en su fracción II que se emplazará a la afianzadora y se le correrá traslado para que la conteste en cinco días. Frecuentemente los jueces locales, comienzan a computar el plazo para contestar la demanda al día siguiente de que la afianzadora es emplazada, lo cual es erróneo, ya que la Ley no señala que el plazo empiece a computarse a partir del día siguiente en que la afianzadora es emplazada. Como la Ley es omisa en señalar a partir de cuándo empieza a correr el término para contestar la demanda, hay que acudir en forma supletoria a lo que establece el Código de Comercio. El artículo 175 nos da la respuesta:

"ARTÍCULO 1075.- Todos los términos judiciales empezarán a correr desde el día siguiente a aquél en que hayan surtido efectos el emplazamiento o notificaciones y se contará en ellos el día de su vencimiento. Las notificaciones personales surten efectos al día siguiente del que se hayan practicado (...)

Por tanto, el plazo de cinco días debe empezar a computarse a partir del día siguiente a aquél en que haya surtido efectos el emplazamiento. Para evitar problemas, es recomendable presentar la contestación dentro del plazo de cinco días siguientes al emplazamiento, sin tomar en consideración el día en que surte efectos, ya que a pesar de la disposición expresa transcrita, algunos juzgados no toman en cuenta el día en que surte efectos la notificación. 4.- Término probatorio. El artículo que se comenta establece en su fracción II que "se concederá un término ordinario de prueba por diez días". Sin indicar si éste término es para el efecto de ofrecer pruebas o para que las mismas se ofrezcan y desahoguen en ese lapso. Dicho lapso, desde mi punto de vista comprende tanto el ofrecimiento como el desahogo, aunque por la carga de trabajo que impera en los tribunales, se ofrecen las pruebas y su desahogo por lo general se da con posterioridad al término de diez días.

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El artículo 1201 del Código de Comercio señala que las diligencias de prueba deberán practicarse dentro del término probatorio y que el juez deberá fundar la resolución que permita su desahogo fuera de dicho término, las cuales deberán mandarse concluir dentro de un plazo de diez días en los juicios especiales, bajo responsabilidad del juez salvo casos de fuerza mayor. Al respecto, cabe señalarse que el artículo 1207 del Código de Comercio dispone que el término ordinario de prueba es susceptible de prórroga, cuando se solicite dentro del término de pruebas y la contraria manifieste su conformidad. En los juicios especiales el término puede prorrogarse hasta por diez días. En todo caso, es recomendable ofrecer las pruebas que no se desahogan por su propia y especial naturaleza, como las documentales, con el tiempo suficiente para su preparación y ya el Juez, con base en el artículo 1201, aplicado supletoriamente, podrá ordenar el desahogo con posterioridad al plazo de diez días.106 5.- Plazo para dictarse la sentencia. El plazo de cinco días a que se alude en este artículo es muy corto, y por la carga de trabajo de los tribunales es casi imposible de cumplirse; algunos juzgados tardan meses en dictar sentencia. 6.- Ley aplicable supletoriamente. La fracción VI dispone que son supletorios en primer término el Código de Comercio, y en segundo lugar, el Código Federal de Procedimientos Civiles. Según esta fracción el Código Federal de Procedimientos Civiles es supletorio del Código de Comercio que, a su vez, es supletorio de lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. En su tesis del año de 1974, José Alberto Solís Marín, ya se pronunciaba porque fuera aplicable en forma supletoria el Código de Comercio, ya que, decía que si bien la Ley de Fianzas y el Código Federal de Procedimientos Civiles "son de carácter federal, no participan de la misma naturaleza jurídica y, por tanto, lógicamente difieren en partes esenciales."107 "Si podemos, decía el mismo autor, aceptar jurídicamente que el Código Federal de Procedimientos Civiles sea supletorio de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, en cuanto al aspecto procesal se refiere, pero sólo en tanto que el Código de Comercio adoleciera de lagunas y defectos subsanables por la Ley". La fracción VI del artículo 94 también señala que son aplicables al juicio especial de fianzas "todas las instituciones procesales" que establecen los Códigos de Comercio y del Código Federal de Procedimientos Civiles. Cabe señalar que en este juicio, al ser una institución de derecho procesal, es aplicable la caducidad de la instancia de pleno derecho por inactividad de las partes, la cual se establece en el artículo 1076 del Código de Comercio en los casos que se señalan en el mismo.108 7.- Denuncia del Pleito al Fiado. La Ley Federal de Instituciones de Fianzas dispone en su artículo 118 bis que en todo caso "las Instituciones de Fianzas, al ser requeridas o demandadas por el acreedor, podrán denunciar el

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pleito al deudor para que éste rinda las pruebas que crea convenientes. En caso de que no salga al juicio para el indicado objeto, le perjudicará la sentencia que se pronuncie contra la Institución de Fianzas. Lo anterior también será aplicable en el procedimiento conciliatorio y juicio arbitral a que se refiere esta Ley así como en los procedimientos convencionales que se establezcan conforme al artículo 103 bis de la misma". Dicho artículo parece limitar la actuación del fiado para el sólo efecto de rendir pruebas que considere convenientes; sin embargo, no sólo se le debe llamar para ofrecer pruebas, sino también para que conteste la demanda y oponga las excepciones pertinentes, ya que en todo caso le perjudicará la sentencia que se dicte. El tercero llamado a juicio, indica el artículo 1203 del Código de Comercio, aplicable supletoriamente, siempre será considerado como parte en el mismo. Al realizar sus comentarios con respecto al artículo 2823 del Código Civil, que también se refiere a la denuncia del pleito al fiado, Rojina Villegas expresa:

"El llamamiento a juicio no sólo tiene por objeto permitir, como dice impropiamente el artículo 2832, que el deudor rinda pruebas, sino que fundamentalmente pueda oponer excepciones, pues la eficacia de las pruebas dependerá de las excepciones opuestas. Además, en nuestro sistema procesal no pueden rendirse pruebas respecto a excepciones no opuestas, es decir, a cuestiones que no hayan sido objeto de la litis o controversia. Por esta razón, el juez, al acordar la solicitud del fiador pidiendo que se denuncie el juicio al deudor, debe conceder un término a éste para oponer excepciones, igual al término que disfrutó el fiador para contestar la demanda, o bien, si se aplica analógicamente el artículo 657 del Código de Procedimientos Civiles, debe ampliar el término del emplazamiento para que el deudor pueda disfrutar del plazo completo. El citado artículo dice: "El demandado debe denunciar el pleito al obligado a la evicción (en el caso de la fianza no se trata de la evicción como es natural, pero existe una situación semejante en cuanto a la litis denuntiatio) antes de la contestación de la demanda, solicitándolo del juez, quien según las circunstancias ampliará el término del emplazamiento para que el tercero pueda disfrutar del plazo completo. El tercero obligado a la evicción, una vez salido al pleito, se convierte en principal."

Estimamos que no sólo existe analogía en cuanto a la cuestión del procedimiento, para ampliar o conceder un término al deudor a efecto de que pueda oponer todas las excepciones, incluyendo las personales, sino que además, dicho deudor, una vez que salga el juicio, se convertirá en unión del fiador en parte demandada principal. De esta suerte, conforme al párrafo final del artículo 2823 del Código Civil, le perjudicará la sentencia que se pronuncie contra el fiador".109

8.- Ejecución de la sentencia por conducto de la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas. La fracción V del artículo 94 dispone que las sentencias y mandamientos de embargo en contra de una afianzadora "se ejecutarán exclusivamente por la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas, conforme a las siguientes reglas: A).- En caso de sentencia condenatoria, la Comisión dentro de los diez días siguientes al recibo de la ejecutoria, requerirá a la afianzadora para que cumpla. Si dentro de las setenta y dos horas siguientes no se comprueba el pago, la Comisión ordenará el remate de valores y pondrá a disposición de la autoridad que conozca del juicio la cantidad correspondiente.

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B).- Si se trata de mandamientos de embargo, la Comisión determinará los bienes de la afianzadora que deben afectarse en garantía exclusiva del cumplimiento de las obligaciones por las que se ordenó el embargo. La misma dictará las reglas sobre el depósito de dichos bienes. La ejecución de la sentencia corresponde ya no a una etapa judicial sino a una etapa administrativa. En este punto, considero conveniente transcribir los siguientes pasajes de la tesis de Solís Marín:

"Es indudable...que si se deja a la administración pública la facultad de ejecutar la sentencia cuyo titular en el derecho lo es un particular, es porque con ello se asegura el pago aunque sea en contra de la voluntad de la empresa obligada a cubrir el monto de la fianza, al tiempo que se protege el interés del beneficiario y la seguridad colectiva.

La administración Pública interviene por medio de la dependencia que precisamente se encarga de la organización y la economía de las afianzadoras, quien en cuento recibe la copia certificada de la sentencia y el auto que la declara ejecutoria, procede a realizar una serie de actos administrativos de forzoso cumplimiento, encaminados a obligar a la empresa a pagar. El primero de esos actos consiste en el requerimiento formal que hace a la empresa, el cual no surte efectos de notificación judicial, pues ya no proporciona medios jurídicos de defensa a la empresa, sino que simple y llanamente le ordena que pague. Desde luego que la empresa ya no puede excepcionarse, porque en la etapa jurisdiccional tuvo oportunidad para ello, pero la Secretaría de Hacienda y Crédito Público le otorga un plazo de setenta y dos horas para que por su propia voluntad pague la garantía, sin que su patrimonio tenga que ser intervenido, y peligre con ello su estabilidad económica y también los intereses particulares garantizados. Y es que no podemos negar que las compañías afianzadoras prestan un servicio de interés público de gran utilidad, que en consecuencia es controlado por el estado. En esta etapa de ejecución, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público se sustituye por el órgano jurisdiccional y el particular a quien favoreció la sentencia, se sustituye de hecho y de derecho para ejecutar el cobro coactivo, pero la cantidad obtenida la pone a disposición del tribunal que conoció de la causa, para que mande entregarla en todo caso al particular, como titular de la garantía ofrecida por la compañía. La sustitución sólo es para efectos de coaccionar a la empresa, de acuerdo con la política económica que prevalece, a que cumpla con lo ordenado en la sentencia, pero de ninguna manera se conceden con ella nuevos derechos para oponerse al pago."110

El inciso b) de la fracción V se refiere a los "mandamientos de embargo" que se dicten en contra de la afianzadora. Al respecto cabe señalar que el artículo 12 de la Ley señala que las afianzadoras serán consideradas de acreditada solvencia y que mientras no sean puestas en liquidación o declaradas en quiebra serán consideradas así y no estarán obligadas a constituir depósitos o

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fianzas legales, hecha excepción de las responsabilidades que puedan derivarles de juicios laborales, de amparo o por créditos fiscales. El artículo 13, por su parte, dispone que las autoridades federales o locales están obligadas a admitir las fianzas, aceptando la solvencia de las instituciones de fianzas, sin calificar dicha solvencia ni exigir la constitución de depósitos, otorgamiento de fianzas o comprobación de que la institución es propietaria de bienes raíces ni de su existencia jurídica. El artículo 12, así como el inciso b) de la fracción V del artículo 94 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas requieren de una reforma. El artículo 12 debe señalar que los juicios laborales, de amparo o por créditos fiscales deben ser propios de la institución afianzadora y no de los que deriven de obligaciones garantizadas con la misma. Por otra parte, el inciso b) indicado, debe señalar que este caso es únicamente en el caso en que la afianzadora se encuentre en liquidación o quiebra. La fracción VIII del artículo 94 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas establece que las instituciones de fianzas tendrán derecho, en los términos de la legislación aplicable, a oponer todas las excepciones que sean inherentes a la obligación principal, incluyendo todas las causas de liberación de la fianza. Más adelante analizaremos las excepciones que puede oponer la fiadora. II. Procedimientos de Reclamación que siguen las autoridades (Federación, Estados, Distrito Federal y Municipios) A) Procedimiento establecido por el Artículo 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas.111 1.- Antecedentes. El 26 de diciembre de 1950 fue expedida la Ley Federal de Instituciones de Fianzas que rige actualmente, la cual ha sufrido diversas modificaciones a través de los años. Nos informa, en su tesis profesional, Álvaro de Jesús Campos Acosta que esta ley "eliminó el procedimiento administrativo de cobro y se estableció uno sólo, no importando que se tratara de fianzas expedidas a favor del Estado o los particulares, sin existir distinción alguna, ya fuera en forma extrajudicial o judicial."112 Se establecía en el artículo 93 un procedimiento extrajudicial, antes de entablarse demanda en contra de la afianzadora y, en su artículo 94 se establecía un procedimiento judicial. El mismo Campos Acosta, a quien seguimos en esta parte, nos comenta que el artículo 95 "fijaba la competencia de los Tribunales para conocer de los juicios especiales que se promovieran contra las compañías afianzadoras, tomándose en cuenta la calidad del beneficiario, lo que influía directamente sobre la jurisdicción y la territorialidad de aquellos, agrupándola en tres tipos, según se tratara de fianzas expedidas a: 1) La Federación, el Distrito Federal y Territorios Federales, substanciarían el procedimiento ante los Juzgados de Distrito del D.F.; 2) Los Estados o Municipios ante los Juzgados de Distrito competente en la entidad de la autoridad beneficiaria y 3) Los particulares, quienes podrían elegir, a su conveniencia Jueces Federales o Locales, los que en virtud de la omisión sobre la territorialidad de los mismos, deberían ser los del domicilio de la empresa demandada, salvo renuncia expresa que éstas hubiesen hecho para en caso de juicio o incidentes de daños y perjuicios

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ocasionados con motivo de la suspensión o ejecución del acto reclamado, en que lo es el Tribunal que concedió la suspensión."113 Continúa Campos Acosta con su exposición y manifiesta que a la Administración Pública, "este nuevo sistema procesal con un régimen de igualdad de las partes le causó una serie de trastornos que se reflejó en la pérdida de la mayoría de los juicios que inició y la incapacidad para recuperar a través de las fianzas los créditos que con ella se garantizaran, siendo analizados estos problemas por el Lic. García de los Ángeles (65) al revisar la Ley de Fianzas de 1942, en los que se establecía un procedimiento administrativo con características de jurisdiccional (...) y que se pueden reducir a dos, el primero la falta de preparación de los funcionarios de la Autoridad Administrativa encargada del cobro de las fianzas y el otro, la perenne negligencia de los mismos, que lógicamente repercutió en el litigio y por consecuencia en la sentencia absolutoria de las demandas o la caducidad del procedimiento, indicando que la solución hubiera sido una actuación con más conocimiento de causa y más diligencia"114 todo esto derivado tanto de la abulia de las autoridades como, según le informó al Campos Acosta el Licenciado Ignacio Aguilar Garza, entonces Subjefe del Departamento Jurídico de Afianzadora Mexicana, S.A. por "el abuso que las empresas afianzadoras hicieron de los juicios, ya que los provocaban en la mayoría de las ocasiones sin tener causa justificada para ello (...) la técnica empleada en esa época por los demandantes consistía en no dar curso a las reclamaciones extrajudiciales que les presentaba la autoridad o comunicar la improcedencia de la misma, con el fin de valerse del procedimiento judicial y sus múltiples recursos a efecto de que el mismo fuese abandonado por el actor (...) o en su caso, por la duración del procedimiento, los capitales de las compañías debidamente invertidos producían con sus intereses al fin del tiempo parte del capital que pagarían al ser condenadas ya que por lo regular la demandante no reclamaba intereses en su demanda cuando el importe de la reclamación era por el total de la cantidad garantizada."115 2.- Decreto de reformas de 1953. Los problemas causados a las autoridades para efectuar el cobro de las fianzas hicieron que mediante Decreto de reformas y adiciones a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas publicado el 26 de diciembre de 1953 se estableciera que los procedimientos establecidos en los artículos 93 y 94 se refirieran exclusivamente a los particulares y la reforma más importante "fue la contenida en el artículo quinto del decreto, que transformó totalmente el 95 de la ley, del que solamente se eliminaron las normas de competencia jurisdiccional que indicaban a las autoridades ya fueran federales o locales, antes que el tribunal (SIC) desearía promover el cobro de las fianzas en la vía judicial; para dar lugar a un procedimiento de cobro de carácter administrativo vertido en seis fracciones que se complementaban con un artículo adicional creado por el numeral sexto del Decreto bajo el rubro de "95 Bis", en el que se dio competencia al Tribunal Fiscal de la Federación para que las instituciones de fianzas impugnaran la procedencia del cobro que efectuarán las autoridades y también se fijó un requisito de procedibilidad para el cobro de las garantías cuando éstas se otorgan a favor de autoridades judiciales del orden penal en los incidentes de libertad bajo caución, comprendidas en el artículo 130 con que así mismo se adicionó la Ley."116 "El decreto de reformas y adiciones a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, trajo consigo una irrupción violenta del Derecho Administrativo dentro del mercantil siendo la más grave el de dar a las fianzas expedidas a favor del estado el tratamiento de créditos fiscales en cuanto a su cobro, saltando la naturaleza de instrucción de Derecho Privado de la figura."117

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Con posterioridad, apareció publicado en el Diario Oficial de la Federación, el día 11 de agosto de 1954 el Reglamento del artículo 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, para el Cobro de Fianzas otorgadas a favor de la Federación. 3.- Criterios que sostuvo la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Pronto se promovieron los amparos por parte, sobre todo, de la afianzadora en la cual laboraba Ruiz Rueda, Fianzas México, S.A., los cuales dieron lugar a las siguientes jurisprudencias:

Créditos Fiscales, Obligaciones Mercantiles que no tienen el carácter de. La constitución, al facultar al Congreso de la Unión para legislar en materia de comercio, no lo autoriza para la promulgación de leyes que cambien la esencia jurídica de actos o procedimientos fiscales. La autorización de la Constitución es sólo para promulgar leyes encaminadas al mejor régimen normativo de actos mercantiles, pero no para mudar la naturaleza jurídica de éstos, haciendo que una obligación de carácter comercial se convierta en crédito fiscal, ni para darles doble carácter estableciendo que para los particulares sean de derecho privado y para el Estado sean de orden público, pues nuestra Constitución reserva esta clase de facultades trascendentales al legislador constituyente, y dentro del régimen de facultades expresas que es nuestro, es obvio que, al no estar consignadas en la Constitución para el legislador ordinario éste no puede arrogárselas.118 La anterior se complementa con la que a continuación se transcribe: Fianza, no puede ser Crédito Fiscal el derivado de una.- La obligación contractual que nace de un contrato de fianza no puede ser un impuesto, porque no se ha fijado unilateralmente y con carácter de obligación general por el Estado. Tampoco es un derecho en los términos del artículo 3o. del Código Fiscal de la Federación, pues no es la contraprestación requerida por el Poder público en pago de servicios administrativos prestados por él. No es tampoco producto, porque no es ingreso que percibe el Estado por actividades propias o por explotación de sus bienes, ni es ingreso ordinario del erario a título de impuesto, derecho, rezago o multa. Por tanto, el pago derivado de un contrato de fianza no cae en ninguna de las situaciones previstas por los cinco primeros artículos del Código Fiscal de la Federación; en consecuencia, de acuerdo con los artículos 12 y 113 de la Ley de Instituciones de Fianzas, debe concluirse que nunca una obligación contractual de tal carácter, que se rige por el derecho privado, puede ser transformada en un crédito fiscal regida por el derecho privado, puede ser transformada en un crédito fiscal regido por el derecho público.119 Fianzas, Inconstitucionalidad de los Artículos 95, 95 Bis y 130 de la Ley de Instituciones de. Los artículos 95, 95 bis y 130 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas son anticonstitucionales, porque cambian la naturaleza mercantil de las obligaciones derivadas de un contrato de fianza, convirtiéndolas en créditos fiscales, cuando se trata del cobro de una fianza otorgada a favor del estado, y el legislador ordinario carece de facultades para modificar las instituciones jurídicas establecidas y cuya existencia supuso el constituyente al admitirlas en nuestra Carta Magna; porque se está en presencia de una obligación puramente contractual, que por su esencia y naturaleza jurídica repugna y excluye los caracteres que identifican el crédito fiscal, y porque, además, los aludidos dispositivos legales, al quitar competencia a los tribunales residentes en las jurisdicciones de cada Estado, para

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conocer de los juicios que den lugar a las obligaciones derivadas de un contrato de fianza, impliquen una invasión a la soberanía de dichos Estados."120

4.- Sometimiento por parte de las afianzadoras. Al haberse declarado inconstitucional el artículo 95 de la Ley, así como 95 Bis y 130 "una desigualdad de fuerzas y recursos entre la Administración Pública y las Instituciones de Fianzas para seguir contendiendo hizo que con el tiempo, éstas últimas accedieran voluntariamente a las pretensiones de la autoridad administrativa, sometiéndose a las reformas y adiciones del decreto de 1953, en cuanto al procedimiento administrativo de ejecución y a recurrir la improcedencia del cobro ante el Tribunal Fiscal de la federación, todo esto con el fin de que no se viera mermada la actividad comercial a través de cuya injerencia comenzó a presionárseles, por lo que desde finales de la década de 1960, a la actual, en forma expresa, aparece en los contratos de fianza y pólizas, bien en forma de cláusula o bien como leyenda aunque en la mayoría con una mala redacción."121 5.- Redacción actual del artículo 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Actualmente el artículo 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas se encuentra redactado de la siguiente manera:

Artículo 95.- Las fianzas que las instituciones otorguen a favor de la Federación, del Distrito Federal, de los Estados y de los Municipios, se harán efectivas a elección del beneficiario siguiendo los procedimientos establecidos en los artículos 93 y 93 bis de esta Ley, o bien, de acuerdo con las disposiciones que a continuación se señalan y de conformidad con las bases que fije el Reglamento de este artículo, excepto las que se otorguen a favor de la federación para garantizar obligaciones fiscales a cargo de terceros, caso en que se estará a lo dispuesto por el Código Fiscal de la federación: I.- Las instituciones de fianzas estarán obligadas a enviar según el caso, a la Tesorería de la Federación, a la Tesorería del Departamento del Distrito Federal, o bien a las autoridades estatales o Municipales que correspondan, una copia de todas las pólizas de fianzas que expidan a su favor; II.- Al hacerse exigible una fianza a favor de la Federación, la autoridad que la hubiera aceptado, con domicilio en el Distrito Federal o bien en alguna de las entidades federativas, acompañando la documentación relativa a la fianza y a la obligación por ella garantizada, deberá comunicarlo a la autoridad ejecutora más próxima a la ubicación donde se encuentren instaladas las oficinas principales, sucursales, oficinas de servicio o bien a la del domicilio del apoderado designado por la institución fiadora para recibir requerimientos de pago, correspondientes a cada una de las regiones competencia de las Salas regionales del Tribunal Fiscal de la Federación. La autoridad ejecutora facultada para ello en los términos de las disposiciones que le resulten aplicables, procederá a requerir de pago, en forma personal, o bien por correo certificado con acuse de recibo, a la institución fiadora, de manera motivada y fundada, acompañando los documentos que justifiquen la exigibilidad de la obligación garantizada por la fianza, en los establecimientos o en el domicilio del apoderado designado, en los términos a que se hace cita en el párrafo anterior.

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Tratándose del Distrito Federal, de los Estados y de los Municipios, el requerimiento de pago, lo llevarán a cabo en los términos anteriores, las autoridades ejecutoras correspondientes. En consecuencia, no surtirán efecto los requerimientos que se hagan a los agentes de fianzas, ni los efectuados por autoridades distintas de las ejecutoras facultadas para ello; III.- En el mismo requerimiento de pago se apercibirá a la institución fiadora, de que si dentro del plazo de treinta días naturales, contado a partir de la fecha en que dicho requerimiento se realice, no hace el pago de las cantidades que se le reclaman, se le rematarán valores en los términos de este artículo; IV.- Dentro del plazo de treinta días naturales señalado en el requerimiento, la institución de fianzas deberá comprobar, ante la autoridad ejecutora correspondiente, que hizo el pago o que cumplió con el requisito de la fracción V. En caso contrario, al día siguiente de vencido dicho plazo, la autoridad ejecutora de que se trate, solicitará122 a la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas se rematen en bolsa, valores propiedad de la institución, bastantes para cubrir el importe de los reclamado; V.- En caso de inconformidad contra el requerimiento de pago, la Institución de Fianzas dentro del plazo de 30 días naturales, señalado en la fracción III de este artículo, demandará la improcedencia del cobro ante la Sala Regional del Tribunal Fiscal de la Federación que corresponda a la ubicación de los establecimientos o la del apoderado designado a que se hace cita en la fracción II, primer párrafo de este artículo, donde se hubiere formulado el citado requerimiento, debiendo la autoridad ejecutora, suspender el procedimiento de ejecución cuando se compruebe que se ha presentado oportunamente la demanda respectiva, exhibiéndose al efecto copia sellada de la misma; VI.- El procedimiento de ejecución solamente terminará por una de las siguientes causas: a).- Por pago voluntario; b).- Por haberse hecho efectivo el cobro en ejecución forzosa; c).- Por sentencia firme del Tribunal Fiscal de la Federación que declare la

improcedencia del cobro; d).- Porque la autoridad que hubiere hecho el requerimiento se desistiere del

cobro. Los oficios de desistimiento de cobro, necesariamente deberán suscribirlos los funcionarios facultados o autorizados para ello".

Como se puede observar, se concede la opción a las autoridades de la Federación, del Distrito Federal, de los Estados y de los Municipios de reclamar la fianza conforme a los procedimientos establecidos por los artículos 93 y 93 bis o bien seguir las reglas que dicho artículo 95 establece.

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6.- Opción de seguir los procedimientos establecidos por los artículos 93 y 93 Bis. Una primera crítica que podemos hacer a este artículo es que concede la opción a las autoridades de presentar su reclamación siguiendo los procedimientos establecidos por los artículos 93 o 93 bis, por lo que pudiera pensarse que excluyó el procedimiento ante los tribunales competentes; sin embargo, creo que la omisión al artículo 94 de la Ley fue un error del legislador, pero, si se tiene en cuenta que toda reclamación debe comenzar ante la afianzadora y el artículo 93 dispone la opción de acudirse ante los Tribunales competentes o ante la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas, sí es aplicable el artículo 94, más aún si se toma en cuenta que el procedimiento ante la Comisión debe ser en "amigable composición" y que el propio artículo 93 bis en su fracción X establece el derecho de acudirse ante los Tribunales, si no se designa árbitro a la mencionada Comisión. Lo dispuesto por la fracción I del artículo 95 no se da en la práctica; además de que resultaría engorroso para las autoridades llevar un expediente de fianzas que se otorguen a su favor; en todo caso, como lo señala el Reglamento del artículo 95, el expediente que formen las autoridades que aceptan tales fianzas contendrá la póliza de fianza; la cual se enviará con el oficio-remisión a la autoridad ejecutora que corresponda, en caso de que se fuera a reclamar una fianza. 7.- Reglamento del Artículo 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. El vigente reglamento fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 15 de enero de 1991. El mismo consta de siete artículos. En su primer artículo, dicho Reglamento señala que para hacer efectivas las fianzas que hayan otorgado instituciones de fianzas a favor de las autoridades de la federación, entidades federativas o Municipios, diferentes de las que garanticen obligaciones fiscales a cargo de terceros, se procederá en la siguiente manera:

I.- El expediente que integren las autoridades que las acepten contendrán los siguientes documentos: a) Contrato o documento en que conste la obligación o crédito a cargo del fiado; b) La póliza de fianza respectiva; c) Acta de incumplimiento levantada "con intervención de las autoridades competentes" donde consten los "actos u omisiones del fiado que constituyen el incumplimiento"; d) Liquidación formulada, por el monto del crédito u obligaciones exigibles y sus accesorios legales si éstos estuvieran garantizados;123 e) Si los hubiere, copia de la demanda o cualquier recurso interpuesto por el fiado, así como de las resoluciones firmes de las autoridades competentes y de las notificaciones que correspondan y f) Los demás documentos que estimen convenientes las autoridades aceptantes y las que les soliciten, en su caso, las ejecutoras. II.- Las autoridades que aceptaren las fianzas comunicarán a la autoridad ejecutora más próxima a la ubicación donde se encuentren las oficinas principales, de servicio o sucursales de la afianzadora, o bien del mismo domicilio del apoderado designado para recibir requerimientos de pago, que proceda a hacer efectivo el cobro de ésta, enviándole mediante oficio remisión los documentos que se establecen en la fracción Y, para que la ejecutora proceda a su vez a formular el requerimiento de pago a la afianzadora. Esta fracción establece los datos que debe contener el oficio de remisión. También se dispone que del oficio remisión se enviará copia a la afianzadora.

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El artículo 2o señala que una vez remitida la documentación a la ejecutora si el fiado o la afianzadora realizan el pago, la autoridad que aceptó la fianza avisará a la ejecutora para que no formule el requerimiento o bien, en su caso, se desista del mismo. El artículo 3o. del reglamento establece la forma en que procederá la ejecutora una vez que recibe el expediente. En la fracción I de este artículo se establece que requerirá a la afianzadora e manera fundada y motivada, en forma personal o bien por correo certificado con acuse de recibo, acompañando los documentos que justifiquen la exigibilidad de la obligación fiadora. Al igual que la fracción II del artículo 95, no señala cuáles son los documentos que se deben acompañar, pero se ha interpretado que, los mínimos que se deben acompañar son los mismos a que se alude en el artículo 1 del Reglamento; aunque ese mismo artículo 1 dispone en su fracción f) que se acompañarán los demás documentos que se "estimen convenientes"; en cada caso en particular se debe analizar si la documentación acredita que el acto se encuentre debidamente fundado y motivado. Se señala que se apercibirá a la fiadora para que dentro del plazo de treinta días naturales, "contado a partir de la fecha en que dicho requerimiento le sea notificado" no hace pago, se le rematarán valores o se disponga de las inversiones de la reserva de fianzas en vigor. La fracción del artículo 1 del reglamento II establece que cuando no se le acredite el pago a la ejecutora o haberse demandado la improcedencia, la misma, acompañando copia del requerimiento, donde conste la fecha de recepción por la afianzadora o en su caso de la sentencia firme, que declare la validez del requerimiento, solicitará a la dependencia especializada de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público que ordene a la institución u organismo que corresponda, el remate de valores o se disponga de las inversiones de la reserva de fianzas en vigor. La fracción III establece que si se demanda por la fiadora la improcedencia del cobro, deberá comunicarlo a la ejecutora acompañando copia sellada de la demanda, y ésta procederá a suspender el procedimiento de ejecución. La fracción IV se refiere a que en caso de pago, la ejecutora lo registrará en su caja y dará aviso a la autoridad aceptante o a la beneficiaria de la fianza, en su caso. El artículo 4 del reglamento señala que cuando la Secretaría de Hacienda ordene el remate o la disposición de inversiones de la reserva de fianzas en vigor, dará instrucciones para que el producto se concentre a la autoridad ejecutora, a fin de que ésta registre el pago y de aviso a la aceptante o beneficiaria. El artículo 5 del reglamento establece la facultad de desistirse del requerimiento, por parte de la ejecutora, dejando a salvo su derecho para formular otro cuando sea procedente, en caso de que le acredite el cumplimiento total o parcial de la obligación garantizada. El artículo 6 dispone que la ejecutora mediante oficio dirigido a la afianzadora, con copia para la beneficiaria de la fianza, dará por terminado el procedimiento cuando se presente cualquiera de las causas previstas en la fracción VI del artículo 95. El numeral 7 del reglamento establece que en lo no previsto por el mismo, así como las dudas con respecto a su aplicación, serán resueltas por la dependencia especializada de la secretaría de Hacienda.

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Del artículo que se ha transcrito, así como su Reglamento, conviene comentar diversas cuestiones que han provocado controversias: 8.- Suspensión del procedimiento de ejecución. En primer término, por lo que toca a la suspensión, la fracción V del artículo en comento dispone que cuando se interponga la demanda de nulidad en contra del requerimiento de pago, debe la autoridad ejecutora suspender el procedimiento de ejecución cuando se demuestre que se ha presentado oportunamente la demanda respectiva, exhibiéndose al efecto copia sellada de la misma. Y la fracción VI establece que el procedimiento de ejecución sólo termina, entre otras causas, por sentencia firme del Tribunal Fiscal de la Federación que declare la improcedencia del cobro. Lo cual lleva a concluir, junto con el maestro Ruiz Rueda, que:

"a) En el procedimiento administrativo de ejecución establecido por el artículo 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas la suspensión del mismo dura desde que se comprueba ante la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (ahora ante la autoridad ejecutora) la interposición de la demanda de nulidad ante el Tribunal Fiscal de la Federación y concluye hasta que existe sentencia firme del Tribunal Fiscal de la Federación. b) Por sentencia firme no debe entenderse sentencia ejecutoria, sino aquella sentencia ejecutoria que ya no puede ser modificada o anulada mediante recurso o procedimiento contencioso de carácter extraordinario, como son la apelación extraordinaria y el juicio de amparo. c) Cuando se recurre a un fallo del Tribunal Fiscal, mediante revisión ante la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia (ahora, el Tribunal colegiado de Circuito), sólo la ejecutoria de esta última podrá dar el carácter de firme al fallo del Tribunal Fiscal de la Federación. d) Cuando se interpone amparo indirecto (ahora amparo directo) contra un fallo del Tribunal Fiscal de la Federación, como éste no tiene el carácter de sentencia firme y como el procedimiento de ejecución se encuentra suspendido en los términos de la fracción V del artículo 95, relacionado con la fracción VI del mismo; no hay lugar a que el juez (el Tribunal Fiscal) conceda la suspensión de un acto reclamado que es simplemente declarativo y que, además, no lleva, ni puede llevar en sí mismo un principio de ejecución. e) Corolario de todo lo anterior es que la Dirección de Crédito (ahora la autoridad ejecutora) no puede ordenar el remate de valores, mientras el fallo del Tribunal Fiscal no tenga el carácter de sentencia firme."124

Por tanto, la autoridad ejecutora, mientras no exista sentencia firme del Tribunal Fiscal de la Federación que declare la validez del requerimiento que se impugna, no debe ordenar a la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas que realice el remate de valores.

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9.- Criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en relación con la suspensión del procedimiento de cobro. La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al parecer, tomó en cuenta la opinión de Ruiz Rueda, que quedó plasmada en la siguiente tesis de jurisprudencia:125

Fianzas, Ley Federal de Instituciones de la suspensión a que se refiere su Artículo 95 Fracción V, Subsiste cuando se promueve el Juicio de Amparo. La fracción V del artículo 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas ordena la suspensión con sólo que se presente la demanda, y la VI, interpretada a contrario sensu, que el procedimiento de ejecución no termina en el supuesto a que dicha fracción alude si no se dicta sentencia firme que declare la procedencia del cobro. Interpretados congruentemente ambos preceptos, debe concluirse que la suspensión persiste mientras no haya sentencia firme, y no la hay en los casos en que contra ella se promueva el juicio de amparo. Cuando la sentencia llega a ser firme, o bien termina el procedimiento de ejecución, si es improcedente el cobro, o, en hipótesis contraria, si resulta que es procedente, concluye y queda viva la facultad de ejecución."

10.- Cómputo del plazo para demandar la nulidad (en el caso de fianzas distintas a las otorgadas ante la Federación para garantizar obligaciones fiscales a cargo de terceros). En segundo lugar, por lo que toca al plazo que la institución fiadora tiene para demandar la nulidad del requerimiento, se han originado diversas interpretaciones. La fracción III dice que se debe apercibir a la afianzadora que si dentro del plazo de treinta días naturales, contado a partir de la fecha en que dicho requerimiento se realice, no hace el pago de las cantidades que se le reclaman, se le rematarán valores. Y la fracción V establece que el caso de inconformidad contra el requerimiento de pago, la fiadora dentro del plazo de 30 días naturales señalado en la fracción III demandará la improcedencia del cobro ante la Sala Regional del Tribunal Fiscal de la Federación correspondiente. Existen dos sistemas para realizar el cómputo de un plazo, según nos indica Gutiérrez y González:

"a) Sistema francés.- Para hacer el cómputo del plazo, nunca se debe considerar el primer día en que se inicia la vida del acto, pues resulta muy difícil que éste nazca a las cero horas un segundo del día en que se le constituye. Por lo que hace al último día de la cuenta del plazo, debe ser completo, esto es, que la obligación no se puede exigir o resolver, sino hasta después del día en que se completa, o sea, pasadas las 24 horas, e iniciado un nuevo día. Pero si este último es inhábil o "feriado", tampoco se debe tomar en consideración sino hasta el siguiente día hábil. b).- Sistema español.- Sólo difiere del francés en que sí considera para el cómputo completo el día del nacimiento del acto, aunque no lo sea."126

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Al parecer en el artículo 95 fracción III y V se adoptó el sistema español. El derrogado artículo 1077 del Código de Comercio, adoptaba el sistema español y expresamente establecía:

"ART. 1077.- Los términos improrrogables que consten de varios días comenzará a correr desde el día de la notificación, el cual se contará completo, cualquiera que sea la hora en que se haya hecho la notificación".

Es decir, dicho texto era bastante claro ya que disponía que independientemente de la hora en que se hubiese realizado la notificación, el día se contaba completo. Sin embargo, la fracción III del artículo 95 que se comenta, no es clara, ya que menciona que es a partir de que el requerimiento "se realice" y el Reglamento señala que es a partir de la fecha en que "el requerimiento le sea notificado" La pregunta obligada es ¿Cuándo se realiza el requerimiento? Se podría decir que el mismo se realiza el día que se notifica. Pero, hay que tomar en cuenta que no es cierto que una notificación se "realiza" el mismo día en que se hace, sino que cuando la misma surte efectos. Los criterios que se han adoptado son los siguientes: a) Criterio que considera que a partir del mismo día en que se notifica la reclamación corre el término para impugnar el cobro.- Este es el criterio que siguen la mayor parte de las Salas del Tribunal Fiscal de la Federación. El apoyo más fuerte lo constituye el propio Reglamento del artículo 95, que, como se ha visto, indica que es a partir de que se notifica el requerimiento cuando debe empezar a computarse el plazo para presentar la demanda de nulidad. Inclusive, alguna ha dicho que el artículo 95 de la Ley no prevé la presentación por correo certificado de la demanda y, por tanto, que si la demanda se presenta por correo certificado el último día hábil, al llegar a la Sala con posterioridad al plazo de treinta días naturales, se debe sobreseer el juicio por considerar que es un acto consentido, al no existir impugnación en tiempo. La jurisprudencia no nos da ninguna respuesta que nos indique a partir de cuando se realiza el requerimiento. A continuación se transcribe una tesis de la Sala Superior del Tribunal Fiscal de la Federación:

Fianzas.- Termino para la presentación de la demanda ante el Tribunal Fiscal de la Federación.- cuando garanticen obligaciones de naturaleza No Fiscal.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 95, fracciones III y V de la ley Federal de Instituciones de Fianzas, el término para interponer una demanda en la que se impugne un requerimiento por medio del cual se pretenda hacer efectiva una fianza que garantice una obligación de naturaleza no fiscal, será de 30 días naturales contados a partir de la fecha en que se realice el requerimiento, por lo que si se presenta extemporáneamente debe sobreseerse el juicio al haberse consentido la resolución.127

No resulta cierto lo que dice la Sala Superior ya que generaliza al establecer que, de conformidad con lo que dispone el artículo 95, el término de presentación de mediante la cual se impugne el requerimiento de pago de una fianza que garantiza "una obligación de

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naturaleza no fiscal" será de 30 días naturales, toda vez que existen obligaciones fiscales que se garantizan no ante la Federación sino ante una entidad federativa o un municipio y el artículo 95 es aplicable a las fianzas otorgadas ante éstos, aún tratándose de una obligación fiscal, toda vez que la remisión al Código Fiscal es respecto a fianzas que garanticen obligaciones fiscales a cargo de terceros ante la Federación, pero si se trata de una obligación fiscal ante un Estado, Distrito Federal o Municipio, sí es aplicable el artículo 95, por lo que la mencionada tesis debió precisarlo y no generalizar. b) Criterio que considera aplicable el Código de Comercio para el cómputo del plazo.- El artículo 113 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas dispone que en lo no previsto en la misma, regirá, en primer término, la legislación mercantil. El artículo 1075 del Código de Comercio, aplicable de manera supletoria a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, dispone:

"Art. 1075.- Los términos judiciales empezarán a correr desde el día siguiente a aquél en que se hubiere hecho el emplazamiento o notificación, y se contará en ellos el día del vencimiento."

Por otra parte, el artículo siguiente establece:

"Art. 1076.- En ningún término se consideran los días en que no pueden tener lugar actuaciones judiciales."

Con base en lo dispuesto por dichos artículos 1075 y 1076 del Código de Comercio el magistrado del Tribunal Fiscal de la Federación, Miguel Cicero nos dice que "el cómputo de los treinta días, para la interposición de la demanda ante el Tribunal, tratándose de requerimientos de pago de fianzas que garantizan obligaciones no fiscales, debe realizarse a partir del día siguiente en que se llevó a cabo la notificación, no debiéndose computar los sábados y domingos, así como los días en que se hayan encontrado cerradas al público las oficinas de las Salas del órgano jurisdiccional, de conformidad con lo señalado en la fracción II del artículo 258 del Código Fiscal de la Federación."128 El Magistrado Cicero se contradice ya que en principio toma como pauta para el cómputo del plazo para demandar la nulidad lo que disponen los artículos 1075 y 1076 del Código de Comercio y termina por apoyar su criterio en lo que dispone el artículo 258 fracción II del Código Fiscal. En sentencia dictada el día 29 de abril de 1998, por el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Cuarto Circuito en el amparo directo número 24/98 promovido por Fianzas Monterrey Aetna, S.A., se dijo lo siguiente en el considerando quinto:

“(...) para establecer a partir de cuándo comienza a correr el plazo de treinta días naturales señalado en el numeral en estudio, es necesario acudir en forma supletoria al Código de Comercio, tal como lo dispone el artículo 113 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, que es justamente la que rige la impugnación del requerimiento que se analiza y que dispone que en lo no previsto por dicho cuerpo de normas, se aplicará la legislación mercantil. En esta tesitura, tenemos que cuando el invocado artículo 95, fracción III, señala que la inconformidad contra el requerimiento de pago se presentará dentro del

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plazo de treinta días naturales contado a partir de la fecha en que el mismo se "realice", debe interpretarse en concordancia con lo establecido por el artículo 1075 del Código de Comercio vigente en la época de expedición de la póliza cuyo requerimiento de pago se impugna, de aplicación supletoria por disposición expresa de la propia Ley federal de Instituciones de Fianzas, el cual señala que los términos judiciales empezarán a correr desde el día siguiente a aquél en que se hubiere hecho la notificación".

c) Criterio que considera que para empezar a computarse el plazo para demandar la nulidad es aplicable el Código Fiscal de la Federación en sus artículos 134 y 135.- En el caso que establece el artículo 95, se sigue un procedimiento de ejecución y la demanda de improcedencia del cobro se realiza ante el Tribunal Fiscal de la Federación, por lo que en este caso, en cuanto al inicio del cómputo, no debemos remitirnos al Código de Comercio, sino al Código Fiscal de la Federación, aunque en esencia en los dos Códigos se llega a la misma conclusión. El Capítulo II del Código Fiscal denominado "De las Notificaciones y la Garantía del Interés Fiscal señala" establece disposiciones al respecto. El artículo 134 del Código Fiscal de la Federación, que se encuentra en el referido capítulo, señala la manera en que se harán las notificaciones de los actos administrativos, incluyéndose en éstas las personales o por correo certificado con acuse de recibo, cuando se trate de "citatorios, requerimientos, solicitudes de informes, etc..." El artículo 135 de la Ley señala en forma expresa que "las notificaciones surtirán sus efectos al día hábil siguiente a aquel en que fueron hechas". Este criterio ha sostenido en un voto particular el Magistrado Avelino C. Toscano Toscano integrante de la Sexta Sala Regional Metropolitana del Tribunal Fiscal de la Federación en el juicio fiscal 4556/97, quien sostuvo: "En contra. De la interpretación relacionada de los artículos 95 fracción V de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas y 135 del Código Fiscal de la Federación, la notificación surtió sus efectos el 13 de febrero de 1997 y del 14 al 14 de marzo no transcurrió el plazo de 30 días naturales, por lo cual la demanda es oportuna". Así, tenemos que el artículo 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, cuando se trata de fianzas distintas a aquellas otorgadas ante la Federación para garantizar obligaciones fiscales a cargo de terceros, indica que el plazo para demandar la improcedencia del cobro, "ante la Sala Regional del Tribunal Fiscal de la Federación de la jurisdicción que corresponda" será dentro del plazo 30 días naturales, contados a partir de que el "requerimiento se realice". El "requerimiento" es un acto administrativo y, de conformidad con el Código Fiscal Federal, las notificaciones de los actos administrativos "surtirán sus efectos" al día hábil siguiente a aquél en que fueron hechas.129 Cabe señalar que los requerimientos de pago, formulados por la Dirección de Procedimientos Legales de la Tesorería de la Federación, hasta la fecha en que se escribe esta tesis, correctamente se apercibe a la afianzadora para que efectúe el pago de la fianza dentro de los treinta días siguientes en que surta efectos la notificación del requerimiento y, consecuentemente ha existido el reconocimiento de que la demanda se debe presentar dentro de ese mismo plazo. No obstante, ya en juicio, solicitan el sobreseimiento si la demanda se presenta el último día natural, contado a partir de que surte efectos la notificación.

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En resumen este criterio considera aplicable el artículo 95, pero para iniciar el término para interponer la demanda de nulidad, se deben tomar en cuenta los artículos 134 y 135 del Código Fiscal Federal y debe comenzar, por tanto, a partir del día siguiente a aquél en que surta efectos la notificación. d) Criterio que considera aplicable el Código Fiscal de la Federación.- La improcedencia del cobro de una fianza otorgada ante la Federación, Estados, Municipios o Distrito Federal, cuando las autoridades "optan" por seguir las disposiciones del artículo 95 de la Ley, se tramita ante el Tribunal Fiscal de la Federación. El artículo 197 del Código Fiscal de la Federación dispone que los juicios que se promuevan ante el tribunal Fiscal de la Federación, se regirán por las disposiciones de el Título VI denominado "Del Procedimiento Contencioso Administrativo". El artículo 255 del Código Fiscal de la Federación dispone lo siguiente:

"Artículo 255.- Las notificaciones surtirán sus efectos el día hábil siguiente a aquel en que fuesen hechas..."

El artículo 258, por otra parte, dispone lo que a continuación se transcribe:

"Artículo 258.- El cómputo de los plazos se sujetará a las reglas siguientes: I.- Empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que surta efectos la notificación." II.- Si están fijados en días se computarán sólo los hábiles, entendiéndose por éstos aquellos en que se encuentren abiertas al público las oficinas de las Salas del Tribunal Fiscal de la Federación durante el horario normal de labores. La existencia de personal de guardia no habilita los días en que se suspendan las labores..."

Por otra parte, el artículo 207 del mismo Código Fiscal de la Federación señala:

"Artículo 207.- La demanda se presentará por escrito directamente ante la Sala Regional competente, dentro de los 45 días siguientes a aquél en que haya surtido efectos la notificación de la resolución impugnada. La demanda podrá enviarse por correo certificado con acuse de recibo si el demandante tiene su domicilio fuera de la población donde esté la sede de la Sala o cuando ésta se encuentre en el Distrito Federal y el domicilio fuera de él, siempre que el envío se efectúe en el lugar en que resida el demandante."

Asimismo, el Código Fiscal de la Federación indica en su artículo 197 que los juicios que se promuevan ante el tribunal Fiscal de la Federación, se regirán por las disposiciones de el Título VI denominado "Del Procedimiento Contencioso Administrativo." Para el Magistrado del Tribunal Fiscal de la Federación Ricardo Sergio de la Rosa Vélez, "una ley general es la que establece disposiciones que, en el área que desarrolla es común a las ramas de la materia; en tanto que la ley especial es la que establece normas que en el campo relativo, es particular o específico para la materia de que se trate";130 y por tanto, "no existe duda que la ley especial en cuanto a la regulación de las instituciones de fianzas, lo es la Ley de Materia; y que el hecho de que ésta explore en el terreno del proceso contencioso administrativo, al señalar un plazo para la presentación de la demanda, implica apartarse de su

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materia, restándole la característica, por lo que a esa disposición se refiere de manera especial."131 Es decir, la ley especial en cuanto al procedimiento contencioso administrativo, en cuanto al plazo para presentar la demanda de nulidad, es el Código Fiscal de la Federación, y si la Ley Federal de Instituciones de Fianzas señala un plazo para la presentación de la demanda, en realidad se está apartando de la materia que regula, invadiendo el ámbito del Código Fiscal de la Federación en cuanto al plazo para impugnar un requerimiento y, en este sentido, no puede decirse que tratándose del plazo para la presentación de la demanda, la Ley de Fianzas en su artículo 95 sea la ley especial, ya que no es propio de su materia regular el procedimiento contencioso administrativo. Este criterio es el que sigue, al parecer, de la Rosa Vélez, así como el Segundo y Quinto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito.132 Mediante resolución de fecha 13 de junio de 1997 en el expediente de amparo D.A. 1572/97 el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, sostuvo lo siguiente:

"Quinto.- Los conceptos de violación son fundados (...) Es un principio general de derecho y una regla del concurso aparente de normas, que la norma especial tiene primacía sobre la general.

Este principio debe ser atendido en virtud de que tanto el Código Fiscal de la federación como la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, son leyes emitidas por el Congreso de la Unión, y por ende, son jerárquicamente iguales. Por lo tanto, si se trata de ejercitar una acción de inconformidad contra un requerimiento en materia de fianzas, es incontrovertible que se trata de una acción típica del juicio contencioso administrativo. En ese orden de ideas, si las reglas especiales en cuanto al juicio contencioso administrativo del orden federal están insertas en el Código Fiscal de la Federación, entonces ésta es la ley especial, pues admitir lo contrario, permitiría una incertidumbre que no debe existir en el ejercicio de las acciones, y una confusión entre la utilización de los términos. En consecuencia, el plazo que debe considerarse para efectos de la presentación de la demanda en casos análogos a éste (fianzas otorgadas a favor de la Federación, los Estados o los Municipios que garanticen obligaciones a cargo de terceros distintas de las fiscales), independientemente de lo que establezca en artículo 95, fracción V de la ley de Fianzas, es el que prevé el artículo 207 del Código Fiscal de la Federación; es decir, la demanda se presenta por escrito, directamente ante la Sala Regional del Tribunal Fiscal competente, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a aquél en que haya surtido efectos la notificación de la resolución impugnada. Además, de admitir que el plazo establecido en el artículo 95, fracción V, de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, se restringiría el derecho establecido en el artículo 207 del Código Fiscal de la Federación al establecerse un plazo más corto para el ejercicio de las acción contenciosa administrativa.

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Ciertamente, la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, es una ley especial en materia de esta clase de contratos, pero no puede serlo respecto de la acción del juicio contencioso administrativo del conocimiento del Tribunal Fiscal cuyas reglas no admiten más excepción que las previstas en los tratados internacionales de los que México sea parte (...)".

11.- Presentación de la demanda por correo certificado. El artículo 95 de la Ley señala en su fracción V que en caso de inconformidad, la afianzadora "demandará la improcedencia del cobro ante la Sala Regional del Tribunal Fiscal de la Federación que corresponda" y la autoridad ejecutora debe "suspender el procedimiento de ejecución cuando se compruebe que se ha presentado oportunamente la demanda respectiva", exhibiéndose al efecto copia sellada de la misma.". No dice nada el artículo 95 acerca de la posibilidad de presentar la demanda por correo certificado; sin embargo, desde mi punto de vista, toda vez que la Sala correspondiente es aquella en la cual se formuló el requerimiento, es aplicable lo dispuesto por el artículo 207 segundo párrafo del Código Fiscal de la Federación y la demanda puede ser presentada por correo certificado en el domicilio en que resida la afianzadora. Así lo han entendido la mayor parte de las Salas del Tribunal Fiscal de la Federación. 12.- Caso en que el último día para presentar la demanda es inhábil. En cualquiera de los criterios que se indican, opino que si el último día del plazo para presentar la demanda es inhábil, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 258, la demanda se puede presentar el primer día hábil siguiente, ya que aunque el artículo 95 hable de días naturales, si el último cae en domingo o sábado, se debe prorrogar al día hábil siguiente. El problema es que el correo trabaja también los sábados y el Tribunal Fiscal de la Federación no. En este caso, como el artículo 95 habla de días naturales y el artículo 207 habla de la posibilidad de presentar por correo certificado una demanda, cabe preguntarse si, la afianzadora presentara la demanda, por estar ubicada la Sala en un lugar distinto de aquél en que reside, si el último día natural cae en sábado, ¿se debe presentar por correo ese día o se puede presentar por correo el día hábil siguiente, del Tribunal Fiscal, o sea, en el ejemplo, el día lunes? O, yendo más lejos, ¿qué pasa si el Tribunal ha salido de vacaciones? Opino que el artículo 207 establece una facultad de los particulares, una opción para presentar por correo su demanda y, si se toma en cuenta que los plazos no corren cuando están cerradas por cualquier causa las oficinas del Tribunal Fiscal, la demanda se puede presentar el día que esté abierta la oficina correspondiente, aunque sea por correo certificado. Al respecto, la siguiente tesis del Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Segundo Circuito,133 abarca los dos últimos puntos que hemos tocado:

"Demanda de Nulidad. Computo del termino para su presentación cuando el último día es inhábil.- De acuerdo con el artículo 95, fracción V, de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, el plazo para la presentación de la demanda de nulidad es de treinta días naturales; sin embargo, si dicho término feneciera en día inhábil, aquél deberá prorrogarse al siguiente hábil, tomando en consideración que no es posible materialmente presentar una demanda ante el Tribunal Fiscal de la Federación por ausencia de labores; por tanto, si tal demanda se depositó en el

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correo el primer día hábil siguiente, su presentación no debe calificarse de extemporánea"

13.- Denuncia del pleito al fiado. Ya hemos transcrito líneas arriba la parte conducente del artículo 118 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas que establece el derecho de las instituciones afianzadoras de denunciar el pleito al fiado para que éste "rinda las pruebas que crea convenientes"(en realidad se debió decir para que éste oponga las excepciones que crea convenientes ya que las pruebas se deben relacionar con las excepciones). Sin embargo, en contra del criterio que sostuvieron algunos Tribunales Colegiados, a nuestro modo de ver en forma correcta, en el que se indicaba que aún en las demandas ante el Tribunal Fiscal de la Federación procede llamar a juicio al fiado, se sostuvo por diversas Salas y Tribunales Colegiados que cuando se demanda la improcedencia del cobro de algún requerimiento de pago ante la Sala Regional del Tribunal Fiscal de la Federación correspondiente, no procede llamar a juicio al fiado. La razón que se da es que en el juicio contencioso administrativo, son partes: El demandante; los demandados (autoridad que dictó la resolución impugnada o el particular a quien favorezca la resolución cuya modificación o nulidad pida la autoridad administrativa); el titular de la dependencia o entidad de la administración pública federal, Procuraduría General de la República o Procuraduría General Justicia del Distrito Federal, de la que dependa la autoridad que dictó la resolución impugnada; la Secretaría de Hacienda y Crédito Público en los casos en que se controviertan actos de autoridades federativas coordinadas, emitidos con fundamento en convenios o acuerdos en materia de coordinación en ingresos federales y, por último; el tercero que tenga un derecho incompatible con la pretensión del demandante y por lo tanto, al no encontrarse el fiado en el carácter de parte, no puede ser llamado a juicio. Asimismo, se aduce, incorrectamente a mi modo de ver, que la litis ante el Tribunal Fiscal de la Federación, ya no versa sobre la procedencia del cobro de la obligación principal garantizada, aspecto ya dirimido en el "recurso o juicio que entabló el fiado", en virtud de que no en todas las obligaciones que se garanticen por una institución afianzadora y que caigan en los supuestos para que se apliquen las reglas que establece el artículo 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas forzosamente haya el fiado interpuesto algún medio de defensa (caso que sí se da, por ejemplo en las fianzas que garantizan el interés fiscal con motivo de la suspensión del procedimiento administrativo de ejecución por haber el fiado interpuesto medio de defensa en contra del cobro del crédito y en el que estamos de acuerdo que si al fiado ya le resolvieron el recurso o juicio, no es procedente que se le llame a juicio) Se ha dicho también que, como se tiene treinta días naturales para que la afianzadora demande la improcedencia del cobro (o cuarenta y cinco días hábiles cuando se trata de hacer efectiva una fianza otorgada en favor de la federación para garantizar obligaciones fiscales a cargo de terceros), se tiene el tiempo suficiente para solicitar al fiado que aporte a la afianzadora los elementos necesarios para que ésta se oponga al pago de la reclamación.134 Pero, esto mismo se podrá decir con respecto a cualquier beneficiario, baste recordar que antes de demandar el cobro vía judicial o ante los tribunales competentes, el beneficiario debe reclamar la fianza y se tienen por la afianzadora treinta días naturales para dar una respuesta, contados a partir de que haya quedado debidamente integrada la reclamación. Si la respuesta de la afianzadora es negativa, se tiene hasta tres años para presentar la demanda, tiempo durante el cual la fiadora puede reunir todas las pruebas necesarias con su fiado y, sin

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embargo, ningún Juzgado del orden común o federal, en materia civil, ha sostenido que el criterio de que como se tuvo tiempo suficiente para allegarse de pruebas no es procedente llamar a juicio al fiado. 14.- Criterio sostenido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en relación con la denuncia del pleito al fiado. Al resolver una contradicción de tesis entre un Colegiado que establecía que era procedente llamar a juicio al fiado en el juicio de nulidad interpuesto por la afianzadora y otro que sostenía lo contrario, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sostuvo:

Fianza. Denuncia del Pleito al Fiado. Es improcedente cuando el Fiador promueve el Juicio de Nulidad en contra del requerimiento de pago que le hace la autoridad.- (...) el artículo 2823 del Código Civil, al regular aspectos relacionados con la fianza en general establece que si el fiador hubiese renunciado a los beneficios de orden y excusión, al ser demandado por el acreedor puede denunciar el pleito al deudor principal, para que éste rinda las pruebas que estime convenientes, pero esta última disposición no es aplicable a la hipótesis que prevé el referido artículo 95, en virtud de que la litis en este caso se entabla entre la institución de fianzas y la autoridad ya no versa sobre la procedencia del cobro de la obligación principal garantizada, aspecto ya dirimido en el recurso o juicio que entabló el fiado, sino única y exclusivamente sobre la procedencia del requerimiento de pago de la obligación accesoria, como lo es la fianza. Además, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 198, fracción IV, del Código Fiscal de la Federación, un tercero únicamente puede ser parte en el juicio contencioso como coadyuvante de la autoridad, cuando tenga un derecho incompatible con la pretensión del demandante; circunstancia ésta que no se da cuando la institución de fianzas se inconforma con el requerimiento(...)"135

15.- Crítica al criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que niega el derecho de llamar a pleito al fiado en los juicios seguidos ante el Tribunal Fiscal de la Federación. Se olvida la Suprema Corte de Justicia que la fianza de empresa es mercantil y que si se estableció desde el año de 1953 la posibilidad de demandar la improcedencia del cobro ante el Tribunal Fiscal de la Federación, fue con el fin de que se agilizaran los procedimientos de cobro cuando el Estado requería alguna fianza, además de que hay casos en los que se garantizan cumplimientos de contratos en los que las autoridades, sin oír al fiado previamente, basándose en que la afianzadora no goza de los beneficios de orden y excusión, pretende hacer efectiva una fianza en la que a veces el fiado sí cumplió o cuenta con los elementos necesarios para que se desvirtúe la acción de cobro de las autoridades. El criterio de la Sala, desde mi punto de vista, sólo es válido en los casos en que se garantiza la suspensión del procedimiento administrativo de ejecución cuando se ha interpuesto algún recurso, juicio o amparo por parte del fiado, en el que sí tuvo la oportunidad de defensa y, por consiguiente, resultaría ilógico que se le mande llamar a juicio para, de nueva cuenta, defenderse. 16.- Posibilidad de establecer la figura del coadyuvante. El Magistrado del Tribunal Fiscal de la Federación Sergio Martínez Rosaslanda menciona que en el artículo 208 del Código Fiscal de la Federación existe una omisión importante al excluirse la

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figura del coadyuvante que se encontraba prevista en el Código Fiscal de la Federación de 31 de diciembre de 1966 y señala al respecto:

"Sobre la figura del coadyuvante estimamos, que es el complemento de la figura del tercero, reconocido como parte en el artículo 198 fracción IV del Código Fiscal de la Federación, al cual se define como el que tenga un derecho incompatible con la pretensión del demandante. Por tanto, para equilibrar en esta parte del proceso, estimamos conveniente el establecimiento de la figura del coadyuvante, sobre todo cuando ésta se actualiza plenamente en los casos de los asuntos en los cuales la resolución impugnada la constituye un requerimiento de fianza, caso en el cual el fiado si bien no tiene el carácter de tercero, sí lo tiene plenamente de coadyuvante y por tanto, debe restablecerse esta figura para lograr, por un lado, un equilibrio procesal y por el otro, una mayor objetividad en las resoluciones de los asuntos antes mencionados."136

B) El Artículo 143 del Código Fiscal de la Federación. 1.- Antecedentes. El Código Fiscal de la Federación que entró en vigor el 1º de enero de 1983, establecía en su artículo 143 lo siguiente:

"Artículo 143.- las garantías constituidas para asegurar el interés fiscal a que se refieren las fracciones II, III, IV y V del artículo 141 de este Código, se harán efectivas a través del procedimiento administrativo de ejecución. Si la garantía consiste en depósito de dinero en institución Nacional de Crédito autorizada, una vez que el crédito fiscal quede firme se ordenará su aplicación por la Secretaría de hacienda y Crédito Público".

Dicho artículo 143 del Código Fiscal de la Federación, así como el 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas fueron modificados mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 5 de enero de 1988, el cual entró en vigor el 30 de junio de 1988, para quedar el primero de ellos en los siguientes términos:

Art.143. Las garantías constituidas para asegurar el interés fiscal al que se refieren las fracciones II, III, IV y V del artículo 141 de este Código, se harán efectivas a través del procedimiento administrativo de ejecución. Si la garantía consiste en depósito de dinero en Institución Nacional de Crédito autorizada, una vez que el crédito fiscal quede firme se ordenará su aplicación por la secretaría de Hacienda y Crédito Público. Tratándose de fianzas a favor de la Federación otorgadas para garantizar obligaciones fiscales a cargo de terceros, al hacerse exigible, se aplicará el procedimiento administrativo de ejecución con las siguientes modalidades: a) La autoridad ejecutora requerirá de pago a la afianzadora, acompañando copia de los documentos que justifiquen el crédito garantizado y su exigibilidad. Para ello la afianzadora designará en cada una de las regiones (SIC) competencia de las Salas Regionales del Tribunal Fiscal de la Federación, un apoderado para recibir

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requerimientos de pago y el domicilio para dicho efecto, debiendo informar los cambios que se produzcan dentro de los quince días siguientes al en que ocurran. La citada información se proporcionará a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, misma que se publicará en el Diario Oficial de la Federación para conocimiento de las autoridades ejecutoras. Se notificará el requerimiento por estrados en las regiones en donde no se haga alguno de los señalamientos mencionados. b) Si no se paga dentro del mes siguiente a la fecha en que surte efectos la notificación del requerimiento, la propia ejecutora ordenará a la autoridad competente de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, que remate en bolsa valores propiedad de la afianzadora bastantes para cubrir el importe de lo requerido y hasta el límite de lo garantizado y le envíe de inmediato su producto".

El primer párrafo del artículo 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas también fue reformado, para quedar redactado en la siguiente forma:

"Artículo 95.- Las fianzas que las instituciones otorguen a favor de la Federación, del Distrito Federal, de los Estados y de los Municipios, se harán efectivas de acuerdo con las disposiciones que a continuación se señalan y de conformidad con las bases que fije el Reglamento de este artículo, excepto las que se otorguen a favor de la Federación para garantizar obligaciones fiscales a cargo de terceros, caso en que se estará a lo dispuesto por el Código Fiscal de la Federación I a VI------------------------------------------------------------------" --------------------------------------------" (...)

2.- Razón por la cual se reformaron los artículos 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas y 143 del Código Fiscal de la Federación. Arturo Altamirano Dueñas, Coordinador de la Comisión Jurídica de la Asociación de Compañías Afianzadoras de México, A.C., a quien, en su momento, le tocó vivir la reforma, en una conferencia sustentada en la ciudad de Querétaro, Querétaro137 explicó los motivos que originaron la remisión al Código Fiscal Federal:

"Para entender esta reforma de 1988, debe recordarse cuál era la operatividad para el cobro de fianzas a favor de la Federación, vigente hasta antes de dicha reforma: Antes de que el cobro de las fianzas que garantizan créditos fiscales federales a cargo de terceros, fuera encomendado a las oficinas ejecutoras de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, correspondiente, o en cuya jurisdicción se realizara el hecho generador del cobro de la fianza, dicho cobro estaba encomendado en forma centralizada, que ya resultaba de muy difícil funcionalidad, al Departamento de Garantías de la Tesorería de la Federación ubicado en esta Ciudad de México. La necesidad de delegar tal responsabilidad, para un mejor funcionamiento de la labor de cobranza de las fianzas que se hacían exigibles, llevó a las autoridades hacendarias a pensar en encomendar dicho cobro a las autoridades ejecutoras mencionadas, con lo cual se repartió, podríamos decir en forma adecuada, esta labor, aunque tal vez en aquel momento fue un tanto desconcertante tanto para las

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instituciones afianzadoras como para las propias autoridades ejecutoras que asumieron una actividad y una responsabilidad, hasta ese momento desconocidas. Para reglamentar esta nueva actividad, se adicionó en el Código Fiscal de la Federación la disposición relativa a la efectividad de garantías constituidas para asegurar el interés fiscal, el actual artículo 143, en la cual se estableció la forma y términos en que dichas autoridades ejecutoras procederían a hacer efectivas las fianzas. Esta reglamentación en el Código Fiscal de la Federación, por cierto no fue tan detallada y precisa como la cantidad en el artículo 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas y sobre todo en su reglamento, no obstante contenía los elementos básicos para hacer efectivas las fianzas. Contenía ya, disposiciones necesarias derivadas de la descentralización de la función de cobranza de las fianzas. Las afianzadoras deberían designar en cada una de las regiones competencia de las Salas Regionales del Tribunal Fiscal de la Federación un apoderado para recibir los requerimientos de pago y el domicilio para tal efecto, debiendo publicarse en el Diario Oficial de la Federación estas designaciones de apoderado y señalamiento de domicilio.

En la propia adición al artículo mencionado, se otorgaba la facultad a las propias ejecutoras para ordenar a la autoridad competente de la secretaría de hacienda el remate de valores en caso de que la afianzadora no hiciera pago. Como puede observarse de la lectura del artículo 95 modificado en 1988, y de la correlativa lectura de la disposición que el Código Fiscal captó la remisión que a dicho ordenamiento hace el citado artículo 95 de la Ley de Fianzas, la remisión al Código Fiscal fue específicamente en lo tocante al procedimiento de efectividad de la fianza y, además, tomando en cuenta la razón por la que se dio dicha remisión o sea la descentralización de la función de cobro de dichas fianzas, resulta evidente e incuestionable que el artículo 95 remite al Código Fiscal bajo estos dos conceptos: Primero.- Exclusivamente para el procedimiento de cobro, y Segundo.- Como consecuencia de la descentralización en el cobro de las fianzas, a las autoridades ejecutoras federales en el país y que se rigen en el desempeño de sus funciones por lo dispuesto en el Código Fiscal de la Federación".

3.- Plazo para presentar la demanda de nulidad cuando la afianzadora se inconforma con el cobro de una fianza expedida para garantizar obligaciones fiscales a cargo de terceros. Pronto surgieron los primeros problemas en relación con dicho artículo; el primero y más importante que se dio fue el relativo al término para la presentación de la demanda de nulidad, ya que existieron Tribunales Colegiados de Circuito en Materia Administrativa que sostuvieron que el plazo para presentar la demanda sería de treinta días naturales, como lo dispone el artículo 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas138 ya que la remisión al Código Fiscal de la Federación fue únicamente en cuanto al procedimiento de ejecución establecido por el artículo 143, pero no en cuanto al plazo para interponerse la demanda de nulidad; y los que sostuvieron que, por motivo de la remisión al Código Fiscal de la Federación sí resulta aplicable

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el plazo de cuarenta y cinco días naturales establecido por el artículo 207 de dicho ordenamiento.139 4.- Criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en relación con el plazo para demandar la nulidad del requerimiento de pago de una fianza fiscal otorgada ante la Federación. La Segunda La Suprema Corte de Justicia de la Nación sostuvo la siguiente jurisprudencia 24/93, al decidir sobre la contradicción de tesis 1/92 entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero, Segundo y Tercero en Materia Administrativa del Primer Circuito:140

Fianzas. Término de presentación de la demanda de nulidad promovida por una Compañía Afianzadora en contra del cobro de las otorgadas a favor de la Federación y a cargo de terceros.- El artículo 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas en su primer párrafo dispone que las fianzas que otorguen a favor de la Federación, del Distrito Federal, de los Estados y Municipios, se harán efectivas de acuerdo con las disposiciones que señala y de conformidad con las base que fije el reglamento de este artículo y hace la excepción de los que se otorguen a favor de la Federación para garantizar obligaciones fiscales a cargo de terceros, señalando que en este caso se estará a lo dispuesto por el Código Fiscal de la Federación. Por lo tanto, cuando se garantiza un crédito fiscal por concepto de cuotas obrero patronales, ante el Instituto Mexicano del seguros Social y las instituciones de fianzas impugnan la improcedencia del cobro, tiene aplicación lo dispuesto por el artículo 207 del Código Fiscal de la Federación respecto a la instauración del juicio de nulidad ante el Tribunal Fiscal y, consecuentemente, el plazo legal para la presentación de la demanda es de cuarenta y cinco días hábiles contado a partir de que surta efectos la notificación de la resolución impugnada."

Derivada de esta remisión al Código Fiscal de la Federación, para hacer efectiva una fianza otorgada ante la Federación para garantizar obligaciones fiscales a cargo de terceros, algunas autoridades pretenden, de manera inapropiada, que la fianza de empresa, en este caso, sea tratada como un crédito fiscal y que sólo se le apliquen las formas de extinción referidas a los créditos fiscales. Como ejemplo, la Segunda Sección de la Sala Superior del Tribunal Fiscal de la Federación ha sostenido una tesis que señala que "debe estimarse que este ordenamiento legal es el aplicable en todo lo relacionado con la exigibilidad de la garantía, incluyendo el aspecto de extinción de la obligación."141 C) Procedimiento para hacer efectivas las Fianzas otorgadas ante las autoridades Judiciales del Orden Penal. 1.- El artículo 130 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Este procedimiento se encuentra regulado por el artículo 130 de la Ley de la materia, el cual se transcribe:

"Las fianzas otorgadas ante autoridades judiciales del orden penal, se harán efectivas conforme a las siguientes reglas: "I.- La autoridad judicial para el solo efecto de la presentación del fiado, requerirá personalmente a la institución fiadora en sus oficinas principales, sucursales, oficinas de servicio o bien en el domicilio del apoderado designado para ello. Dicho

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requerimiento podrá hacerse en cualquiera de los establecimientos mencionados o en el domicilio del apoderado de referencia, que se encuentre más próximo al lugar donde ejerza sus funciones la autoridad judicial de que se trate.; II.- Si dentro del plazo concedido, no se hiciere la presentación solicitada, la autoridad judicial lo comunicará a la tesorería local o federal, según el caso, para que proceda en los términos del artículo 95 de esta ley. Con dicha comunicación deberá acompañarse constancia fehaciente de la diligencia de requerimiento". III.- La fianza será exigible desde el día hábil siguiente al del vencimiento del plazo fijado a la afianzadora para la presentación del fiado, sin que lo haya hecho"

La redacción del artículo transcrito resulta confusa, por las siguientes consideraciones: 2.- Sólo se refiere a "autoridades judiciales." Se habla de fianzas otorgadas ante las "autoridades judiciales del orden penal", por lo que al parecer, quedarían excluidas las fianzas que se otorgaran ante el Ministerio Público, que pertenece al poder ejecutivo y no al poder judicial, para garantizar la libertad provisional en la averiguación previa. 3.- Se refiere a cualquier tipo de fianza, otorgada ante las "autoridades judiciales del orden penal" El artículo no distingue. Sin embargo, de la redacción de las primeras fracciones pareciera que solamente se hace referencia a las fianzas que garantizan la libertad y no la reparación del daño, toda vez que se habla del requerimiento "para la presentación del fiado", toda vez que para que se realice la reparación del daño, no se requiere que se presente al fiado. En la práctica, al suscrito le ha tocado ver casos en los que aún las fianzas otorgadas ante el Ministerio Público en la averiguación previa, se pretenden hacer efectivas siguiendo lo dispuesto por el artículo 130 y el artículo 95 de la Ley y además, no sólo para hacer efectivas las fianzas que garantizan la libertad en cualquiera de sus modalidades, sino también las que garanticen la reparación del daño. Opino que se debe establecer, al igual que se hizo en el artículo 94 Bis, la posibilidad de que los afectados por los daños y perjuicios puedan tramitar la reclamación de la fianza por medio de un incidente ante la propia autoridad judicial penal, ya que ésta, como es costumbre, se tarda bastante tiempo en enviar el oficio a la autoridad ejecutora para que ésta a su vez reclame el pago a la afianzadora. A su vez, la ejecutora se tarda también bastante tiempo en requerir a la afianzadora el pago, con el consecuente perjuicio a los verdaderos beneficiarios de la fianza. 4.- La constancia fehaciente de presentación del fiado se debe acompañar al requerimiento. El artículo 130 señala que en caso de que no fuera presentado el fiado, la autoridad judicial lo comunicará a la autoridad ejecutora para que proceda en términos de lo dispuesto por el artículo 95 de la ley; con la comunicación deberá acompañarse la constancia fehaciente de la diligencia de requerimiento. Al momento requerirse el pago de la fianza, no resulta aplicable el Reglamento del artículo 95 de la Ley; pero en todo caso se debe acreditar la existencia y la exigibilidad de la obligación garantizada.

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En este caso, cabe señalar que, aunque se ha dicho que el Tribunal Fiscal de la Federación carece de competencia para analizar una actuación penal, como lo sería la impugnación en contra de la diligencia de requerimiento de presentación del fiado, el mismo sí tiene competencia para analizar la documentación que se anexa al requerimiento de pago con el cual se pretende hacer efectiva una fianza otorgada ante una autoridad judicial penal.142 5.- Criterio que considera que por expedirse una fianza ante la autoridad penal, la institución fiadora se convierte en parte del juicio. Esta tesis pretende apoyarse en lo dispuesto por el artículo 101 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, el cual, a la letra, señala lo que se transcribe:

"Art. 101.- Las instituciones de fianzas podrán constituirse en parte, y en consecuencia, gozar de todos los derechos inherentes a ese carácter, en los negocios de cualquier índole y en los procesos, juicios u otros procedimientos judiciales en los cuales otorguen fianza, en todo lo que se refiera a las responsabilidades derivadas de ésta; así como en los procesos que se sigan a los fiados por responsabilidades que hayan sido garantizadas por dichas instituciones. Asimismo, a petición de parte, serán llamadas a dichos procesos o juicios, a fin de que estén a las resultas de los mismos".

El referido artículo ha sido malinterpretado, desde mi punto de vista, por algunas autoridades, que pretenden que las afianzadoras son parte en un determinado juicio por el sólo hecho de haber expedido una fianza ante una autoridad judicial del orden penal. Así, una tesis ha dicho que "es verdad que el fiador de un procesado no puede considerarse parte en la relación procesal penal, porque ésta sólo se establece entre el reo, el Ministerio Público, en su caso el ofendido, y el juez; pero no es este concepto restringido ... Cuando las compañías de fianzas otorgan garantía para que el procesado goce de la libertad provisional, las mismas adquieren, por ese solo hecho el carácter de partes interesadas en el proceso y automáticamente quedan sometidas a las normas conducentes del Código de Procedimientos Penales aplicable. Esto se infiere del propio artículo 416 del Código Federal de Procedimientos Penales, pues dispone que cuando un tercero haya constituido depósito, fianza o hipoteca para garantizar la libertad de un inculpado, las órdenes para que comparezca éste se entenderán con aquél. Así pues, al otorgar fianza en un proceso penal, las mencionadas compañías adquieren el carácter de partes interesadas, con independencia de la facultad que las mismas tienen, de conformidad con el artículo 101 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas."143 Se dice también que aunque el artículo 101 establece una facultad, "aunque se esté en presencia de una opción, el que las compañías afianzadoras usen o no el medio de defensa que les concede la ley, sólo puede redundar en su propio perjuicio o beneficio, como sucede cuando una persona tiene una acción que puede reclamar o no en juicio y que según su manera de proceder es también causa de algún beneficio o perjuicio por el hecho de ejercitarla o no en la forma procedente."144 Otra interpretación ha señalado que "debe sobreseerse en los juicios de nulidad cuando se está en presencia de actos derivados de otros consentidos, como en el caso en que la afianzadora quejosa, pudiendo promover los recursos procedentes en contra del requerimiento de presentación de su fiado y del acuerdo que ordena se haga efectiva la fianza, en los términos en que lo establece el artículo 101 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, no lo hace."145

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6.- Opinión con respecto al criterio que considera a la afianzadora parte en el procedimiento penal. Desde mi punto de vista tal criterio atenta contra la garantía de libertad de trabajo consignada en el artículo 5 Constitucional que señala que "nadie podrá ser obligado a prestar trabajos personales, sin la justa retribución y sin su pleno consentimiento." Una afianzadora, en términos de lo dispuesto por el artículo 1 de la Ley es una institución cuyo objeto es otorgar fianzas a título oneroso; además, la fianza y los contratos que con relación a ellas se otorguen, serán mercantiles según lo establece el artículo 2 de la misma Ley; sin embargo, no por el hecho de expedir una fianza se va a ser parte de un procedimiento que es ajeno tanto a su objeto como a la naturaleza de la obligación que garantice; es decir, una afianzadora se constituye como fiadora únicamente para garantizar el cumplimiento de una obligación, pero no por ese sólo hecho se le va a obligar a prestar un trabajo ajeno a su función, como lo es el constituirse en parte en cada uno de los juicios en los que otorgue una fianza; el criterio que se pretende aplicar a las fianzas otorgadas ante autoridades judiciales del orden penal, se podría extender a cualquier juicio de cualquier naturaleza en el cual la afianzadora por el sólo hecho de expedir una fianza, contra su voluntad, se convertiría en parte. La fianza de empresa es mercantil y, por tanto, onerosa, se cobra una prima como retribución por expedirse una fianza; sin embargo, si se le obliga a ser parte en un juicio ajeno a ella, como es un juicio penal, tendría que contratar abogados o personal para poder intervenir como parte en cada juicio en el que haya otorgado una fianza, por lo que la prima sería más alta. III. Otros Procedimientos A).- Procedimiento Opcional en el caso de Fianzas otorgadas ante autoridades Judiciales que no sean del orden penal 1.- El artículo 94 Bis de la ley Federal de instituciones de fianzas. Este artículo lo transcribiremos a continuación:

"Artículo 94 bis.- Las fianzas que se otorguen ante las autoridades judiciales que no sean del orden penal, se harán efectivas a elección de los acreedores de la obligación principal siguiendo los procedimientos establecidos en los artículos 93, 93 Bis y 94 de esta Ley. Para el caso de que se hagan exigibles las fianzas señaladas en el párrafo anterior, durante la tramitación de los procesos en los que hayan sido exhibidas, el acreedor de la obligación principal podrá iniciar un incidente para su pago, ante la propia autoridad judicial que conozca el proceso de que se trate, en los términos del Código Federal de Procedimientos Civiles. En este supuesto, al escrito incidental se acompañarán los documentos que justifiquen la exigibilidad de la obligación garantizada por la fianza."

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2.- Crítica En este caso, conviene señalar que conforme al mismo decreto de reformas y adiciones publicado en el Diario Oficial de la Federación el 3 de enero de 1997, entre las cuales se adicionó este artículo 94 Bis, se estableció en el procedimiento establecido en el artículo 94 como supletorio el Código de Comercio y, en segundo orden, el Código Federal Procesal; no obstante, en este artículo se dispone que el incidente que se tramite será en los términos del Código Federal de Procedimientos Civiles; para ser acorde en esta adición se debió señalar que el incidente se debe tramitar conforme al Código de Comercio y no conforme al Código Federal. Cabe señalar que aún antes de esta adición, ya había quien sostenía que no se afectaban los intereses de la afianzadora en el caso de que se pretendiera hacer efectiva una fianza judicial sin seguir los procedimientos de cobro establecidos por los artículos 93, 93 bis y 94 de la Ley de la materia.146 Por otra parte, también en las fianzas judiciales, distintas de las penales se ha extendido el criterio de que la afianzadora es "parte" del juicio conforme al artículo 101 de la Ley de la materia y, por consiguiente, que debe hacer valer los recursos que establece la ley que rige el procedimiento en el cual otorgó alguna fianza.147 Por lo demás, resultan aplicables a este caso las críticas que enseguida se harán al criterio que sostiene que tratándose de fianzas otorgadas para garantizar los posibles daños y perjuicios tiene aplicación la Ley de Amparo, en su artículo 129. B) Procedimiento tratándose de Fianzas otorgadas para garantizar los posibles daños y perjuicios en los casos en que sea procedente otorgar la suspensión del acto reclamado, en los Juicios de Amparo. 1.- El artículo 129 de la Ley de Amparo. Al tratar lo relativo a la suspensión y el otorgamiento de la garantía para responder por los posibles daños y perjuicios que se puedan causar al tercero perjudicado en el juicio de amparo, para hacer efectiva la fianza, se ha dicho por la doctrina que existe un conflicto de leyes entre lo dispuesto por el artículo 93 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas y lo que dispone el artículo 129 de la Ley de Amparo. Hemos visto ya que el artículo 93 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas establece que los beneficiarios, deben de requerir de pago a la afianzadora y cuando esta es omisa en dar una respuesta dentro del plazo legal o el beneficiario no está conforme con la respuesta dada, podrá presentar sus reclamaciones ante la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas o ante los Tribunales competentes. La Ley de Amparo, por otra parte, dispone lo siguiente:

"Artículo 129.- Cuando se trate de hacer efectiva la responsabilidad proveniente de las garantías y contragarantías que se otorguen con motivo de la suspensión, se tramitará ante la autoridad que conozca de ella un incidente, en los términos prevenidos por el Código Federal de Procedimientos Civiles. Este incidente deberá promoverse dentro de los seis meses siguientes al día en que se notifique a las partes la ejecutoria de amparo; en la inteligencia de que, de no

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presentarse la reclamación dentro de ese término, se procederá a la devolución o cancelación, en su caso, de la garantía o contragarantía, sin perjuicio de que pueda exigirse dicha responsabilidad ante las autoridades del orden común".

2.- Opinión de Ignacio Burgoa. Este experto en amparo y derecho constitucional nos dice al respecto:

"...mediante el análisis de los artículos 93 y 94 de la Ley de Instituciones de Fianzas y 129 de la Ley de Amparo, se puede constatar con evidencia que los dos primeros preceptos contienen normas generales respecto del procedimiento de exigibilidad de cualquier fianza en favor de un particular independientemente de su índole concreta, mientras que el último involucra disposiciones de excepción contraídas a una determinada categoría de beneficiarios o acreedores (quejosos y terceros perjudicados), así como a una especial índole de fianzas y contra-fianzas judiciales (las que se otorgan en el incidente de suspensión de un juicio de amparo para los efectos a que aluden los artículos 125 y 126 de la Ley correspondiente). Por ende, aplicando la regla jurídica contenida a modo de principio básico en el artículo 11 del Código Civil para el Distrito Federal, en el sentido de que las leyes especiales prevalecen sobre las generales en los casos comprendidos en las primeras, llegamos a la conclusión de que el artículo 129 de la Ley de Amparo, por contener disposiciones excepcionales, rige en materia de exigibilidad de fianzas y contra-fianzas que hubiere otorgado una compañía afianzadora en un incidente de suspensión, para los efectos especiales a que se refieren los artículos 125 y 126 de este último ordenamiento, en vista de lo cual ni los terceros perjudicados ni los quejosos deben formular el requerimiento a que alude el artículo 93 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, ni ejercitar contra la empresa fiadora la acción de pago conforme al artículo 94 de este ordenamiento. Por otra parte, si bien es verdad que tanto la Ley de Amparo como la de Instituciones de Fianzas son de carácter federal, en la primera existe la modalidad de que, además, es reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución, por lo que tiene primacía de aplicabilidad sobre la segunda en un caso de conflicto legal, como el que tratamos."148

La Judicatura ha sostenido diversas tesis acordes con el criterio de Burgoa Orihuela.149 3.- Problemas relativos a este procedimiento. Sin embargo, cabe señalarse que las notificaciones en materia de amparo se realizan, conforme a los artículos 27, 28 y 30 por lista y la afianzadora expide una fianza, generalmente una estipulación en favor de un tercero que es el beneficiario de la fianza sin ser parte en el juicio de amparo por ese sólo hecho. Debemos recordar que la afianzadora no es parte en el juicio de amparo, según se desprende de lo dispuesto por el artículo 5o. de la Ley de Amparo, que señala que tienen este carácter el agraviado o agraviados, la autoridad o autoridades responsables, el tercero o terceros perjudicados.

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El artículo 129 establece que "cuando se trate de hacer efectiva la responsabilidad proveniente de las garantías y contragarantías que se otorguen con motivo de la suspensión" se tramitará un incidente. De lo dispuesto por el artículo 125 de la misma Ley de Amparo se desprende que la fianza se otorga para garantizar los posibles daños o perjuicios que se puedan causar al tercero perjudicado que se le causen con motivo de la suspensión. El incidente que se promueve es con el fin de hacer líquida y exigible la obligación garantizada y se debe de llamar a la afianzadora, que no es parte en el juicio de amparo, desde mi punto de vista mediante notificación personal, por lo que el artículo 129 debería establecer esto en forma expresa, máxime con los criterios que ya se han visto consistentes en que por el sólo hecho de expedir una fianza ante una autoridad judicial la afianzadora adquiere el carácter de parte en el juicio Por lo regular, en las fianzas otorgadas para garantizar los posibles daños y perjuicios que se ocasionen al tercero perjudicado, con motivo de la suspensión que se otorgue respecto al acto reclamado, se establece que se otorga ante la autoridad que conoce del asunto. Al negarse el amparo a la parte agraviada, el tercero perjudicado o el quejoso en caso de contragarantía, promueven el incidente de liquidación de daños y perjuicios, incidente del cual se debe correr traslado, en forma personal a la afianzadora, sin que se le notifique por lista, por la sencilla razón de no ser parte. El artículo 129 de la Ley de Amparo no dispone el plazo que tiene la afianzadora para efectuar el pago, ni dispone el derecho de ésta a solicitar la documentación que considere conveniente para acreditar la exigibilidad de la fianza, ni tampoco se establece la obligación de la afianzadora de cubrir los intereses a la tasa que establece el artículo 95 bis.150 El Código Federal de Procedimientos Civiles tampoco da una solución, ya que en sus artículos 358 a 364 trata lo relativo a los incidentes, y dispone que promovido un incidente, el Juez mandará dar traslado a las otras partes por el término de tres días y transcurrido este término, si no se promueven pruebas ni se estimaren necesarias, se citará para audiencia de alegatos. Si se promueve prueba, se abre una dilación probatoria de diez días y se verificará la audiencia. Dentro de los cinco días siguientes el Tribunal resolverá lo conducente. No se dispone nada en dicho Código en relación a los puntos que hemos señalado en el párrafo que antecede. La Ley de Amparo adolece de diversas lagunas; por ejemplo, las autoridades a que se refiere el artículo 95 de la Ley también pueden tener el carácter de tercero perjudicado; en este caso, ¿tiene aplicación lo dispuesto por el artículo 129? o pueden éstas "optar" por seguir las disposiciones del referido numeral 95? Y si la afianzadora no paga ¿procederá lo que establece el inciso a) de la fracción V del artículo 94? La fianza, como se ha señalado ya, es subsidiaria, por definición; es decir, el fiador pagará sólo en caso de que el fiado incumpla; en el caso del artículo 129 ¿se pierde ese carácter? y ¿se le exige a la afianzadora a la par que a su fiado? El artículo 129 debe sufrir una reforma en la que se establezca el plazo que la afianzadora tenga para efectuar el pago una vez que el fiado, el obligado principal no pague, también se

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debe establecer, en todo caso, que en lo no previsto por el mismo se aplicará la Ley Federal de Instituciones de Fianzas en forma supletoria. C) Procedimiento Convencional. 1.- El artículo 103 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Las afianzadoras pueden convenir, con cualquier tipo de beneficiario y con respecto a cualquier clase de fianza, el procedimiento a seguirse para hacer efectiva alguna póliza de fianza El artículo 103 Bis establece lo siguiente:

"...los derechos y obligaciones de la afianzadora frente al beneficiario de las pólizas, podrán sujetarse a procedimientos convencionales para su efectividad (...) III.- Por lo que se refiere a los procedimientos convencionales con los beneficiarios de las fianzas, bastará que consten en el texto de las propias pólizas de fianza, o en documentos adicionales a las mismas otorgadas conforme al artículo 117 de esta ley. Se considerarán aceptados los procedimientos convencionales por parte del beneficiario, cuando la institución de fianzas de que se trate no reciba negativa de observaciones a los mismos, dentro del plazo de diez días naturales, contados a partir de la fecha en que el beneficiario hubiere recibido la póliza de fianza y en su caso, los documentos adicionales a la misma en que se contenga el procedimiento convencional a que se sujetará la reclamación de la fianza."

2.- Comentario. El artículo que se analiza establece una excepción a lo que dispone el artículo 1052 del Código de Comercio, mismo que dispone que los tribunales se sujetarán al procedimiento convencional que las partes pacten siempre y cuando el mismo se hubiere formalizado en escritura pública, póliza ante corredor o ante el juez que conozca de la demanda en cualquier estado del juicio, y se respeten las formalidades esenciales del procedimiento. Conclusiones 1.- La fianza de empresa es mercantil, aunque no toda fianza mercantil es fianza de empresa. 2.- La fuente de la obligación fiadora en la fianza de empresa, por regla general, consiste en un contrato celebrado entre deudor y fiador con estipulación en favor de tercero, que es el beneficiario de la fianza, aunque la fuente puede ser un contrato celebrado entre el propio acreedor y la afianzadora, como sucede en las fianzas de fidelidad. 3.- La fianza de empresa es accesoria, al igual que la fianza civil. 4.- La fianza no es solidaria solamente por el hecho de que el fiador no goce de los beneficios de orden y excusión; en todo caso continúa siendo subsidiaria. 5.- Resulta inapropiado hablar de una "fianza solidaria", o bien existe una fianza o bien una solidaridad, aunque la doctrina considere que sí hay fianza solidaria; sin embargo, se

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originarían problemas con respecto a las reglas que se deben aplicar a la "fianza solidaria". O se es fiador o se es obligado solidario, pero resulta un contrasentido hablar de fiador solidario. 6.- La reclamación de una fianza otorgada a particulares o cuando las autoridades a que se refiere el artículo 95 de la Ley "optan" por seguir los procedimientos que señalan los artículos 93 y 93 bis, debe comenzar ante la institución fiadora, y sólo en caso de omisión o respuesta desfavorable se debe seguir el procedimiento ante la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas o ante los Tribunales competentes. 7.- Existen dos procedimientos ante la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas: uno conciliatorio y otro el arbitraje en amigable composición, éste último casi no se realiza en la práctica, por lo que es recomendable continuar con la reclamación ante los tribunales competentes. 8.- El artículo 94 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas establece una vía especial que deben seguir los beneficiarios cuando opten por continuar su reclamación ante los tribunales competentes. 9.- La inconstitucionalidad de los artículos 95 y 130 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas se salvó con el sometimiento expreso de las afianzadoras a estos procedimientos mediante una cláusula compromisoria. 10.- La reforma de 1988 en la que se modificaron los artículos 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas y 143 del Código Fiscal de la Federación fue con el fin de descentralizar el cobro de las fianzas otorgadas ante la Federación para garantizar obligaciones fiscales, pero de ninguna manera para que este tipo de fianzas fuera tratada como un crédito fiscal y aplicarles las formas de extinción propias de los créditos fiscales. 11.- Se debe regular en forma más completa el procedimiento de reclamación establecido por el artículo 129 de la Ley de Amparo. Bibliografía

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Notas: * Este Documento obtuvo el Tercer Lugar del Premio de Investigación sobre Seguros y

Fianzas 1998. Las opiniones que aparecen en este artículo son del autor y no necesariamente coinciden con las de la C.N.S.F.

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1 Ruiz Rueda Luis. El contrato de fianza de empresa en el proyecto de código de comercio. Crítica y contraproyecto., 1a. edición hecha por el autor. México. 1960. pág. 113.

2 Tena. Felipe de Jesús. Derecho mercantil mexicano, 13a. ed., Editorial Porrúa, 1990, pág.

501. 3 Rodríguez. Rodríguez. Joaquín. Curso de derecho mercantil: 21a ed., revisada por José V.

Rodríguez del Castillo Tomo II. Editorial Porrúa. 1994. pág. 244. 4 Entre otros, siguen este criterio: Muñoz, Luis. Derecho civil mexicano. Tomo III

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5 Sánchez Medal, Ramón. De los contratos civiles, 9a. ed., México, Editorial Porrúa. 1998.

pág. 452. 6 Lozano Noriega. Francisco. Cuarto curso de derecho civil. Contratos: 6a ed., Asociación

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Editorial Porrúa. 1986, pág. 272. 8 Martínez González, Hilda Cecilia. Fuente de la obligación del fiador en la fianza de

empresa. Tesis profesional, UNAM. México, 1963, pág. 29. *Nota: actualmente es el artículo 2o. de la Ley.

9 Ibid., pág. 32. 10 Ibid., págs. 34 y 35. 11 Ibid., pág. 48. 12 Ibid., pág. 49. 13 Gutiérrez y González. Derecho de las obligaciones. 5a ed., Reimpresión inalterada de la

Quinta Edición. Editorial Cajica. Puebla. 1986, pág. 789. 14 Martínez González, Op.cit., págs. 50 y 51. 15 Ibid, págs. 51 a 60. 16 Ibid., pág. 59. 17 Soto Gordoa. Ignacio. "La Fianza y sus problemas", en Jus Revista de Derecho y Ciencias

Sociales, No. 75. Octubre de 1944. México, pág. 376. 18 Muñoz, Luis. Op. cit., pág. 459.

77

19 Malagarriga. Carlos C. Tratado elemental de derecho comercial. Tomo II. Contratos y papeles de comercio. Primera parte. Tipográfica Editorial Argentina. Buenos Aires. 1951, pág. 315.

20 Soto Gordoa. Op. cit., págs. 377 y 378. 21 Ruíz Rueda, Luis. "La fianza de empresa a favor de tercero" en Fianza de Empresa,

Estudios Jurídicos. Fianzas México, S.A., Edición Conmemorativa Luis Ruíz Rueda, 1925-1985. Imprenta Madero, págs. 48 y 49.

22 Díaz Bravo, Arturo. Contratos mercantiles. 5a. ed., Colección Textos Jurídicos

Universitarios. Harla, S.A. de C.V., México. 1995, pág. 222 23 Sánchez Medal. De los Contratos..., Op. cit., página 452. 24 Rojina Villegas, Op. cit., pág. 286. 25 Aguilar Carvajal. Leopoldo. Contratos civiles. Editorial Hagtam. México. 1964. pág. 253. 26 "Notas sobre la naturaleza y caracteres de la fianza onerosa mercantil", en la Memoria de

la Primera Convención Nacional de Seguros y Fianzas, ILEMSA. México, 1948, págs. 461 a 476.

27 Ibid., págs. 463 y 464. 28 Ibid., págs. 464 y 465. 29 Idem. 30 Ibid., pág. 468. 31 Ibid., pág. 469. 32 Ibid., pág. 471. 33 Las críticas las he tomado de Luis Ruiz Rueda, "La fianza de Empresa a favor de tercero",

Op. cit., páginas 51 a 59. 34 Concha Malo, Ramón. La fianza en México, Futura Ediciones, S.A. de C.V., México, 1988,

página 77. 35 Ibid., pág. 78. 36 Ibid., pág. 84. 37 Rock Fernández, Naturaleza jurídica de la fianza mercantil o de empresa, Op, cit., págs.

76 y 77. 38 Gutiérrez y González. Derecho de las Obligaciones, Op. cit., nota de pie de página 202. 39 Concha Malo. Op. cit., pág. 75 40 Martínez González. Op. cit., pág. 68 a 74.

78

41 Ruiz Rueda "La fianza de empresa a favor de tercero". Op. cit., pág. 45. 42 Concha Malo. Op. cit., pág. 65. 43 Gutiérrez y González, Ernesto. Derecho administrativo y derecho administrativo al estilo

mexicano; 1a ed., Editorial Porrúa, México, 1993, página 490. 44 Concha Malo. Op. cit., pág. 65. 45 Cervantes Altamirano. Fianza de empresa (Antecedentes históricos y naturaleza jurídica).

Publicaciones del Seminario de Derecho Mercantil y Bancario. Serie A, No. 26, UNAM, Escuela Nacional de Jurísprudencia, México, 1950, págs. 115 a 138.

46 Ibid., pág. 128 y129. 47 Ibid., pág. 130. 48 Ibid., pág. 133. 49 Ibid., pág. 136. 50 Idem 51 Ruiz Rueda. "La fianza de empresa a favor de tercero", Op. cit., págs. 63 a 76. 52 Ibid., págs. 72 y 73. 53 Ibid., págs. 77 a 98. 54 Martínez González. Op. cit., págs. 77 a 102. 55 Segunda Sala. 5a. Época. Tomo CXXXI, página 732. 56 Concha Malo, Ramón. Op. cit., págs. 45 y 46. 57 Ruiz Quiroz Humberto. "Los contratos a favor de tercero (Tercera parte)" en Revista de

Investigaciones Jurídicas de la Escuela Libre de Derecho. Año 9. Número 9. México, 1985, página 329.

58 Ibid., pág. 330. 59 Ibid., pág. 331. 60 Ibid., págs. 332 y 333. 61 Idem. 62 Ibid., pág. 333 y 334. 63 De Rovira Mola, Alberto D. "Fianza". Nueva Enciclopedia Jurídica, bajo la dirección de

Carlos E. Mascareñas. Tomo IX. Edit. Francisco-Seix, Barcelona, 1982, pág. 691.

79

64 De Pina, Rafael et al. Diccionario de derecho; 15a, ed., Editorial Porrúa, S.A., México, 1988, pág. 153.

65 Rojina Villegas, Derecho Civil... Op cit., pág. 254. 66 Código de Comercio de los Estados Unidos Mexicanos, Anuario de Legislación y

Jurisprudencia. Sección de Legislación, año de 1889. Suplemento, México, Imprenta del Sagrado Corazón de Jesús, pág. 76.

67 Incluso el poder Judicial llegó a aceptar tal confusión, como se demuestra con la tesis que

se transcribe: AVAL.- El aval constituye una fianza mercantil en la que salvo convenio en contrario, desaparecen los beneficios del orden común, y como la naturaleza de las libranzas no es esencialmente distinta de las letras de cambio, el aval puede servir también de garantía para aquella. Semanario Judicial de la Federación, Tercera Sala, 5a. Época, Tomo XXV, pág. 532.

68 Tena, Felipe de Jesús, Op. cit., pág. 5019. Así lo ha sostenido también la siguiente tesis:

"FIANZA Y AVAL, DIFERENCIA ENTRE LOS.- El aval no puede confundirse con la fianza, pues aunque tanto uno como otra son garantías de pago, el primero debe hacerse constar formalmente en los títulos de crédito, bastando en algunos casos la sola firma puesta en el documento, y su naturaleza es la de ser una obligación objetiva, en tanto que las formalidades de las fianzas son diversas y su naturaleza es subjetiva". Semanario Judicial de la Federación. 5a. Época. Tomo CVI, página 2133.

69 Semanario Judicial de la Federación, 8a Época. Tomo III Segunda Parte-1. Tesis 179,

página 162. 70 Así, V.g. en el amparo directo 168/95 de Fianzas México, S.A., el Segundo Tribunal

Colegiado del Octavo Circuito en Materia Administrativa dijo que "la naturaleza de la obligación de la institución fiadora, es meramente indemnizatoria (SIC), es decir que producido el riesgo previsto se da para la empresa aseguradora (SIC) la obligación de pagar la suma convenida en concepto de indemnización" (Tal error puede verse en la publicación de la tesis de dicho amparo en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época. Tomo I de mayo de 1995, en las páginas 308 a la 316) También en el Amparo directo 2524/92 de Fianzas México, S.A. en la tesis del Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito se puede leer: "tratándose de pólizas de fianza debe estarse al sentido literal de sus cláusulas, sin que pueda dársele otra interpretación que cause perjuicio a los asegurados (SIC)..." (Semanario Judicial de la Federación. 8a. Época. Tomo XI-Marzo, página 241)

71 Ruiz Quiroz Humberto. "Diferencias esenciales entre la fianza de empresa y el seguro de

daños", Revista Mexicana de Fianzas. No. 4 Julio de 1965, pág. 74. 72 Idem. 73 Castán Tobeñas, José. "Derecho de obligaciones (Doctrina especial de contratos).

Derecho de familia" Derecho Civil Español Común y Foral: 6a ed. Tomo III, Editorial Reus, Madrid, 1944, pág. 348.

74 Canabellas, Guillermo. Diccionario de derecho usual. Tomo III. 11a. ed., Editorial

Heliasta, S.R.L., 1976, Buenos Aires, pág. 77.

80

75 Ruiz Rueda, Luis. "La Fianza de empresa a favor de tercero". Op. cit., págs. 45 y 46. 76 Ruiz Quiroz, Humberto. "El contrato de fianza no es accesorio" en Fianza de Empresa,

Estudios Jurídicos, Op. cit., pág. 226. 77 Díaz Bravo. Op. cit., pág. 223. 78 Vásquez del Mercado, Oscar. Contratos mercantiles; 3a. ed., Editorial Porrúa, 1989, págs.

339 y 340. 79 Díaz Bravo, Arturo. Contratos mercantiles. Op. cit., pág. 215. 80 Sánchez Medal, Ramón. De los contratos civiles, Op. cit., pág. 458. Esta opinión la

comparten la mayoría de los autores; así también Concha Malo sostiene que si el fiador no goza de los beneficios de orden y excusión ya no habrá subsidiaridad. Op. cit., pág. 19.

81 Ruiz Rueda, Luis. El contrato de fianza de empresa en el proyecto de Código de Comercio.

Op. cit., página 51. 82 Semanario Judicial de la Federación. Tercera Sala, 6a. Época. Volumen V. Página 77. 83 Semanario Judicial de la Federación. Tercera Sala, 6a, Época, Volumen LX. Pág. 241. 84 "Artículo 121.- Cuando se hayan garantizado obligaciones de hacer o de dar, las

instituciones de fianzas podrán sustituirse al deudor principal en el cumplimiento de la obligación por sí o constituyendo fideicomiso (...)"

85 Aunque el artículo 121 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas prevé que "cuando se

hayan garantizado obligaciones de hacer o de dar, las instituciones de fianzas podrán sustituirse deudor principal en el cumplimiento de la obligación por sí o constituyendo fideicomiso", esta sustitución, (al hablar de sustitución se denota claramente que la obligación de la institución afianzadora no es solidaría) en la práctica es difícil de realizar.

86 Semanario Judicial de la Federación, Tercera Sala 5a. Época, Tomo LXVIII, pág. 48. 87 Ruiz Rueda, Luis. El Contrato de Fianza de Empresa en el Proyecto...Op. cit., pág. 59. 88 Al respecto, por lo que toca a lo que establecía el Código Civil italiano, el maestro Ruiz

Rueda nos dice que Ragazzoni al comentar una disposición similar "llega a la conclusión final de que el artículo 1944 del Código Civil italiano de 1944 al estatuir que "fiador está obligado in solido, con el deudor principal al pago de la deuda" establece una forma de solidaridad del todo impropia", que responde al esquema abstracto de la solidaridad y que de la solidaridad verdadera y propia sólo reproduce el dato más inmediato, el llamado externo. Queda así nuevamente justificada la opinión tradicional que, in subiecta materia, reconocía la solidaridad, en que el fiador responde inmediata y directamente, es decir, en que su obligación es estipulada sin el beneficio de excusión". Ibidem. Página 56.

89 Lozano, Godofredo E. "La fianza mercantil" en Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo XII,

Fami-Gara, página 181. Driskill, S.A. Buenos Aires, 1980.

81

90 Castán Tobeñas, José Op. cit., pág. 348. 91 Mazeaud, Henri, et al. Lecciones de derecho civil, Derecho civil, Parte 3a. Vol. I, Ediciones

Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1962. 92 Planiol, Tratado práctico de derecho civil francés, Tomo II, Los contratos civiles segunda

parte, Trad. Española de Mario Díaz Cruz, Cultural, S.A., La Habana, 1946. 93 Sánchez Medal, Ramón, Op. cit., pág. 454. 94 Mazeaud. Op. cit., pág. 68. 95 Ibid., pág. 69. 96 Idem. 97 Ibid., págs. 69 y 70. 98 Sánchez Medal, op. cit., pág. 454. 99 Infra. pág. 40. 100 Semanario Judicial de la Federación correspondiente a la 9a. Época, Tomo III. Marzo de

1996 en las páginas 941 y 942. 101 En una tesis del Octavo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, por

mayoría de votos, en la que fue disidente el Magistrado Guillermo Antonio Muñoz Jiménez, se dijo lo siguiente: "FIANZA, PARA QUE PROCEDA LA ACCIÓN EJERCITADA POR LA AFIANZADORA EN CONTRA DE LA FIADA, ES NECESARIO DEMOSTRAR HABER DADO CUMPLIMIENTO A LA NOTIFICACIÓN A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 118 BIS DE LA LEY FEDERAL DE INSTITUCIONES DE FIANZAS.- Para que proceda la acción ejecutiva mercantil ejercitada por la afianzadora en contra de su fiado, es necesario que la demandante pruebe haber dado cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 118 Bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas que substancialmente establece.." (Continúa con la redacción que se menciona). Semanario Judicial de la Federación 9a. Epoca, Tomo V Enero de 1997., págs. 472 y 473. Aunque no es objeto de esta tesis las relaciones entre afianzadora y fiado, en las cuales surgen también diversos problemas como para escribir otra, cabe señalar que el razonamiento de dicho Colegiado es criticable ya que la afianzadora no pierde el derecho de hacer valer la vía ejecutiva mercantil por no haber hecho tal comunicación al fiado. En todo caso, la consecuencia de dicha omisión sería el que el fiado opusiera las excepciones que tuviera en contra de su acreedor a la afianzadora, conforme el tercer párrafo del referido artículo 118 Bis, a contrario sentido, en concordancia con lo que dispone el artículo 2832 del Código Civil y, además, otra consecuencia sería que si el fiado paga al acreedor ante la falta de aviso de la afianzadora, ésta no podrá repetir en contra del fiado, sino en contra del beneficiario, como lo dispone el tercer párrafo del mismo artículo 118 Bis interpretado a contrario sentido, en relación con el artículo 2833 del mismo Código Civil.

102 El legislador debió decir: "continúe con su reclamación", toda vez que la presentación de

la reclamación es ante la propia institución de fianzas, según lo dispone el artículo 93 y sólo en el caso de que no se le responda en el plazo legal o que la respuesta dé lugar a la

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inconformidad del beneficiario, acudirá ante la Comisión o ante los Tribunales competentes"; aunque, en todo caso, el legislador, como se verá más adelante utiliza "reclamación" así como indistintamente otros términos como "requerimiento", "demanda" para referirse a la solicitud de pago que se haga a la afianzadora.

103 Con el decreto de reformas publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 3 de

enero de 1997, se derogó de este artículo 93 bis el párrafo sexto de la fracción tercera, que a la letra decía: "En la junta de aveniencia se exhortará a las partes a conciliar sus intereses, y si esto no fuere posible, el reclamante podrá optar por designar árbitro a la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas, a efecto de que su reclamación se lleve a través de un procedimiento arbitral en amigable composición siempre y cuando así lo hubiere convenido expresamente con el fiado, el cual será obligatorio para la institución de fianzas, o bien hacer valer sus derechos ante los tribunales competentes conforme a lo establecido en el artículo 94 de este Ley. Los derechos del reclamante se dejarán a salvo haciendo constar todo ello en el acta que al efecto levante la Comisión debidamente firmada por los que en ella comparezcan." Tal disposición era evidentemente inconstitucional ya que se le daban a la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas facultades que Constitucionalmente no le corresponden, toda vez que el arbitraje sólo puede tener como causa la voluntad de las partes. Sin embargo, podía suceder el caso de que la voluntad de la afianzadora no fuera tomada en cuenta ya que, si el fiado y el beneficiario hubiesen convenido en designar árbitro a la Comisión, el procedimiento arbitral "sería obligatorio para la institución de fianzas", con lo cual se desnaturalizaba la figura del arbitraje y se le daban a la Comisión facultades jurisdiccionales. Desarrolla con gran amplitud este tema el Lic. Francisco José López Alvarez en El arbitraje obligatorio ante la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas. Tesis Profesional, Escuela Libre de Derecho, México, D.F., 1994.

104 Antes de las reformas a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, publicadas en el Diario

Oficial de la Federación el día 3 de enero de 1997, el Código supletorio aplicable lo era el Federal de Procedimientos Civiles.

105 Con la reforma, expresamente se establece en el artículo 1122 la de improcedencia de la

vía como excepción procesal y se establece en el artículo 1127 que el efecto de ésta, cuando se declare procedente, será el de continuar el procedimiento para el trámite en la vía que se considere procedente declarando la validez de lo actuado, regularizándose el procedimiento.

106 El Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, ha sostenido la

siguiente tesis; PRUEBAS EN EL PROCEDIMIENTO MERCANTIL, EL DESAHOGO DE LAS PROCEDE AUN CONCLUIDO EL PERIODO LEGAL.- De conformidad con lo establecido en el artículo 1201 (...) el juez está facultado para ordenar su recepción después de concluido ese período, debiendo en su caso fundar la causa por virtud de la cual proceda, si el ofrecimiento fue hecho en tiempo". Visible en el Semanario Judicial de la Federación, 8a. Época, Tomo XIII- Mayo, página 504.

107 Solís, Marín, Alberto. El procedimiento de ejecución en la Fianza de empresa. Tesis

Profesional U.N.A.M., México, 1974, página 243. 108 Viene a colación el comentario, porque en una tesis de un Tribunal Colegiado del Primer

Circuito, publicada en el Semanario Judicial de la Federación en la Época 7a. Volumen 20, Parte Sexta página 17 se había dicho que la caducidad establecido por el artículo 373

83

fracción IV del código Federal de Procedimientos Civiles, que entonces era supletorio en primer término, resultaba inaplicable al juicio de fianzas, ya que, decía: "el artículo 94 (...) no se refiere en ninguna de sus fracciones a la institución de la caducidad sino solamente a la forma de cómo deben hacerse los emplazamientos, al término ordinario de prueba..." etc.

109 Rojina Villegas, Op. cit., págs. 315 y 316. 110 Solís Marín, Alberto, Op. cit., págs. 169 y 170. Cabe señalar que señala a la Secretaría de

Hacienda, porque la ley aludia a ésta en la época en que se escribió la tesis, pero, conforme a la ley vigente, la referencia debe hacerse a la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas.

111 Con respecto al origen de este artículo y a los diversos procedimientos que se han dado tratándose de las fianzas otorgadas ante la Federación, Estados, Distrito Federal y Municipios, a través de las diversas Leyes sobre la fianza de empresa que han existido, puede consultarse la tesis del licenciado Alvaro de Jesús Campos Acosta, titulada: La cláusula compromisoria en los contratos de fianza de empresa. Escuela Libre de Derecho, México, 1986, páginas 43 a 100.

112 Ibid., pág. 75. 113 Ibid., pág. 80. 114 Ibid., pág. 81. 115 Ibid., pág. 82 y 83. 116 Ibid., pág. 85. 117 Idem 118 Segunda Sala, Apéndice 1975, Parte III, Fiscal, Tesis 150, pág. 274. 119 Idem 120 Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federación, 6a. Época, Volumen I, pág. 28. 121 Acosta Ocampo, Op. cit., pág. 100. 122 En este caso, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sustentado

la siguiente tesis en la que fue ponente el Ministro Sergio S. Aguirre Anguiano: "FIANZAS, ES IMPROCEDENTE POR FALTA DE INTERÉS, EL AMPARO PROMOVIDO CONTRA LA SOLICITUD A LA COMISIÓN NACIONAL DE SEGUROS Y FIANZAS PARA QUE REMATE ACCIONES DE LA AFIANZADORA QUEJOSA.- (...) en todo caso, la afectación a su esfera jurídica surgirá si la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas accede a la petición de la autoridad oficiante". Semanario Judicial de la Federación, 9a. Época, Tomo V Pleno y Salas, febrero de 1997, pág. 322.

123 Según una tesis del Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Sexto Circuito "la exigencia

de acompañar al liquidación de mérito, no se puede satisfacer insertando la determinación del crédito o de la obligación del propio requerimiento o en alguno de los

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demás documentos que enumera el artículo 1o. del Reglamento, ya que tal liquidación debe obrar por separado como lo manda el propio precepto legal. Además, es a través de la liquidación por separado, debidamente detallada y desglosada, que la empresa fiadora está en condiciones de impugnarla", 9a. Época, Diciembre de 1995, Tomo II, Pág. 536.

124 Ruiz Rueda, Luis. "Suspensión administrativa en el procedimiento del artículo 95 de la Ley

de Instituciones de Fianzas, sus Consecuencias en el amparo" en Fianza de Empresa, Estudios Jurídicos, Op. cit., págs. 196 y 197. Nota: las palabras puestas entre paréntesis son nuestras.

125 Semanario Judicial de la Federación 6a. Época, Volumen XCVIII, página 21. 126 Gutiérrez y González, Derecho de las.... Op. cit., págs. 701 y 702. 127 Revista del Tribunal Fiscal de la Federación No. 94, 3a. Época, Año VIII, Octubre de 1995,

pág. 18. 128 Cicero Sabido, Miguel. "Caducidad y prescripción de los requerimientos de pago en

materia de fianzas" El Procedimiento Contencioso Administrativo (Cuarta Reunión Nacional de Magistrados del Tribunal Fiscal de la Federación). Fideicomiso Para Promover la Investigación del Derecho Fiscal y Administrativo, Primera Edición, 1996, págs. 156 y 157. Cabe señalar que este Magistrado dice que debe "realizarse a partir de día siguiente al en que se llevó a cabo la notificación", porque al momento en que escribió su artículo aún no se reformaba el artículo 1075 del Código de Comercio que ahora ya establece en forma expresa que la notificación surte efectos a partir del día siguiente en que se practicó y que todo término empieza a correr a partir del día hábil siguiente en que haya surtido efectos el emplazamiento o notificación.

129 El Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, en una tesis de

la cual fue ponente, el hoy Ministro Genaro David Góngora Pimentel, manifestó que: "surtir efectos" significa que en un determinado momento o fecha, aquella persona a quien va dirigida una notificación se le tiene por legalmente enterada de la misma, con independencia de que materialmente la conozca o no; esto es, que el legislador, atendiendo a la seguridad jurídica, da por sentado que en una hora y día precisos un particular tiene conocimiento de un acto o resolución que puede o no pararle perjuicios Semanario Judicial de la Federación. Esta tesis puede verse en el Semanario Judicial de la Federación, 8a. Época, Tomo VI Segunda Parte-2 página 582.

130 De la Rosa Vélez, Sergio. "Concepto de ley especial y su trascendencia en el

procedimiento ante el Tribunal Fiscal de la Federación" en "El Procedimiento Contencioso Administrativo (Cuarta Reunión Nacional de Magistrados del Tribunal Fiscal de la Federación). Op. cit., 1996, pág. 168.

131 Ibid., pág. 171. 132 Al momento de terminar este trabajo, está pendiente de resolverse la contradicción de

tesis 43/97-AD ante la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, correspondiéndole el estudio de la misma al Ministro Sergio Salvador Aguirre Anguiano, entre el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, que considera que es aplicable el Código Fiscal de la Federación, por ser la Ley Especial y el

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Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Octavo Circuito, que considera el criterio opuesto, esto es, que se aplica sólo el artículo 95.

133 Semanario Judicial de la Federación, 9a. Época, Octubre de 1997, pág. 738. 134 Así, en la tesis del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer

Circuito publicada en el Semanario Judicial de la Federación correspondiente a la Séptima Época, Volumen 73, página 29, titulada: "Fiado Denuncia del Pleito al. No procede en los Juicios de Anulación ante el Tribunal Fiscal de la Federación", se dijo que " el derecho de denunciar el pleito al fiado se concede al demandado en el procedimiento mercantil, y en el juicio de anulación ante el Tribunal Fiscal la Compañía de fianzas tiene el carácter de parte actora y goza de un lapso de noventa días (hoy treinta días hábiles o cuarenta y cinco días naturales, dependiendo de que la obligación garantizada sea o no de naturaleza fiscal y ante la Federación) para preparar su demanda, por lo que durante él puede exigir del fiado las pruebas que a ambos interesa rendir."

135 Segunda Sala, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, 8a. Época, Número 72,

Diciembre de 1993, Tesis J/2a. 15/93, página 16. 136 Martínez Rosaslanda, Sergio. "Procedibilidad de la demanda y de la contestación en el

juicio seguido ante el Tribunal Fiscal de la Federación", en El Procedimiento Contencioso Administrativo... Op. cit., pág. 38.

137 Dicha Conferencia titulada "Caducidad en materia de fianzas que garantizan obligaciones

fiscales a cargo de terceros y administrativas a favor de autoridades" fue expuesta en el "Primer Congreso Nacional de la Asociación Mexicana de Derecho de Seguros y Fianzas" celebrado los días 6, 7 y 8 de febrero de 1997 en el Hotel Holiday Inn de la ciudad de Querétaro, Qro. La exposición del Lic. Altamirano Dueñas fue el día 7 de los señalados. A la fecha de realización de esta tesis, aún no ha salido publicada.

138 Entre los Colegiados que sostuvieron este criterio tenemos al Cuarto Tribunal Colegiado

en Materia Administrativa, según la tesis visible en el Semanario Judicial de la Federación, 8a. Época, Tomo IX-Julio, página 341; el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito en la tesis visible en el Semanario Judicial de la Federación, 8a. Época, Tomo VIII Noviembre, página 187; el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito en la tesis que apareció publicada en el semanario Judicial de la Federación correspondiente a la 8a. Época, Tomo VIII Septiembre, página 113.

139 Sostuvo este criterio el Sexto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer

Circuito en la tesis visible en el Semanario Judicial de la Federación correspondiente a la 8a. Época, Tomo VIII Julio, página 144.

140 Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, 8a. Época, No. 72. Diciembre de 1993,

página 23. 141 Tal tesis, dictada por mayoría de tres votos, entre ellos, el Magistrado Luis Carballo

Balvanera, puede verse en la Revista del Tribunal Fiscal de la Federación 3a. Época, Abril de 1997, página 90, bajo el título "FIANZAS. LAS OTORGADAS A FAVOR DE LA FEDERACIÓN PARA GARANTIZAR OBLIGACIONES FISCALES A CARGO DE TERCEROS, SE EXTINGUEN POR PRESCRIPCIÓN EN UN TÉRMINO DE CINCO AÑOS, CONFORME AL ARTÍCULO 146 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN".

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142 Al respecto, cabe citar la siguiente tesis: "FIANZAS, COBRO DE LA TESORERIA DE LA FEDERACIÓN NO ES AUTORIDAD EJECUTORA.- No es verdad que la Tesorería de la Federación deba estimarse como una autoridad meramente ejecutora, en el sentido de que haya de cumplir en todo caso, y sin condiciones de ninguna índole, la orden de la autoridad judicial para el cobro de una fianza (...) la propia Tesorería debe cerciorarse de que dicha autoridad le remitió todas las constancias que, con arreglo a los artículos 95 y 130 de la Ley de Instituciones de Fianzas, deben acompañarse al requerimiento administrativo de pago." Segunda Sala 6a. Época, Volumen XXIII, Tercera Parte, pág. 20.

143 Tesis del Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito de 1975, publicada en el

Semanario Judicial de la Federación, 7a. Época, Volumen 79 Parte Sexta, página 35. 144 Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación visible en el Semanario

Judicial de la Federación, 6a. Época, Volumen XXXI, página 21. 145 Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación visible en el Semanario

Judicial de la Federación, 6a. Época, Volumen X página 20. 146 Así la siguiente tesis del Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito que

dice visible en el Semanario Judicial de la Federación, 9a. Época, Tomo III, Enero de 1996, página 367: FIANZA JUDICIAL, CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE LA AFIANZADORA, LEGISLACIÓN APLICABLE.- Es inexacto que el requerimiento que se le hace a la fiadora para que con cargo a la fianza cubra a la actora la cantidad a la que fue condenada la demandada, afecta sus intereses jurídicos y le sean aplicables los artículos 93, 94 y 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, que establecen el procedimiento para hacer efectiva una fianza a favor de un particular; toda vez que tratándose de una fianza legal o judicial otorgada en un juicio ejecutivo mercantil, la fiadora se encuentra obligada a pagar al acreedor la cantidad a que fue condenado su fiado de conformidad con los artículos 2829, 2830 y 2855 del Código Civil para el Distrito Federal, los cuales establecen los efectos de la fianza entre fiador y deudor, de los que se desprende el derecho a ser indemnizado por su fiado por lo que hace al pago que efectúe, así como de los intereses respectivos, de los gastos erogados y de los y perjuicios que se le causen, por subrogarse en todos los derechos que el acreedor tenía contra el deudor, al efectuar el pago de la deuda a que fue condenada su fiada, sin que pueda en su caso solicitar la excusión de los bienes del deudor, por tratarse de una fianza judicial o legal que se otorgó para garantizar a nombre de un tercero los daños y perjuicios que se pudieran causar con el levantamiento del embargo practicado en el juicio."

147 Tesis del Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito visible en el

Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 9a. Época, Tomo IV, Septiembre de 1996, página 710: "RECURSOS ORDINARIOS, LAS COMPAÑÍAS AFIANZADORAS DEBEN AGOTARLOS PREVIAMENTE AL AMPARO, EN LOS JUICIOS DONDE OTORGUEN GARANTÍAS, CONFORME A LAS DISPOSICIONES DEL CÓDIGO DE COMERCIO.- De la lectura de los artículos 101 y 103 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, se desprende tanto que las afianzadoras pueden constituirse en parte en el juicio donde otorguen la garantía respectiva, en todo lo que se refiere a las responsabilidades derivadas de ésta, cono que en lo no previsto por esa Ley se debe aplicar la legislación mercantil y el título décimo tercero de la segunda parte del libro cuarto del Código Civil para el Distrito Federal. Ahora bien, dado que de tales dos ordenamientos sólo el primero de ellos previene la forma de combatir los autos reclamados con las fianzas, resulta claro que el mismo es aplicable en la especie, motivo por el cual al disponer expresamente el primero de los dispositivos invocados que las intituciones de fianzas son parte en los

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juicios en los que otorguen garantías, es indudable que entre los derechos que con tal carácter disfrutan se encuentra obviamente el de impugnar las actuaciones que les perjudiquen conforme a lo dispuesto por el aludido procedimiento mercantil. Por tanto, si los actos reclamados esencialmente consisten en el proveído a través del cual el juzgador ordenó hacer efectiva la fianza que la quejosa otorgó, así como en su ejecución y las consecuencias, es obvio que previo al juicio de garantías debió agotar el recurso correspondiente que previene la ley mercantil a fin de obtener que se modificaran, revocaran o nulificaran tales actos."

148 Burgoa O. Ignacio. El Juicio de amparo, 31 a ed., Editorial Porrúa, México, 1994, pág.

775; en el mismo sentido Arellano García, Carlos. Práctica forense del juicio de amparo, 7a. ed., Editorial Porrúa, México, 1992, pág. 561.

149 Entre las tesis sustentadas está la siguiente: FIANZAS, DISTINCIÓN ENTRE EL EJERCICIO

DE LA ACCIÓN RELATIVA, PREVISTA EN EL ARTÍCULO 94, REFORMADO DE LA LEY DE, Y EL PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO POR EL ARTÍCULO 129 DE LA LEY DE AMPARO.- Una cosa es el ejercicio de la acción relativa para hacer efectivas las fianzas, otorgadas por las instituciones legalmente autorizadas por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, prevista en el artículo 94, reformado, de la Ley de Intituciones de Fianzas, y otro muy distinto el procedimiento establecido por el artículo 129 de la Ley de Amparo. En cuanto a la primera, se ejerce en los juicios que se enderecen por particulares en contra de dichas instituciones por fianzas otorgadas para responder de obligaciones civiles contraídas entre aquéllos, o para la ejecución de fallos judiciales que requieran para ello el otorgamiento previo de garantías para responder de su ejecución y para el caso de que sea adversa la sentencia definitiva que dicten los tribunales ad quem a fin de que pueda el perdidoso y después ganancioso, hacer efectiva esa responsabilidad, o en casos similares, pues los casos son simplemente enunciativos y no limitativos. En lo referente al procedimiento a que alude el invocado artículo 129, éste determina expresamente que se tramitará mediante un incidente en los términos prevenidos por el Código Federal de Procedimientos Civiles, que no es al que se refiere el 94 reformado de (SIC) Instituciones de fianzas, que tiene aplicación en los juicios que se promuevan contra las compañías respectivas, que no sean de los comprendidos en el artículo 129 de la Ley de Amparo, pues aquella ley, aunque federal, no reforma, no puede derogar disposiciones de la segunda, que reglamenta el artículo 107 de la Constitución Federal, Semanario Judicial de la Federación, Tercera Sala, Época 6a. Volumen X, pág. 61.

150 Antes de las reformas publicadas en el Diario Oficial de la Federación el día 3 de enero de

1997, este artículo mencionaba que procedía el pago de intereses cuando se dicte resolución en contra de la afianzadora "en los procedimientos y en los juicios (...) conforme a los artículos 93 bis, 94 y 95", sin mencionarse al artículo 129 de la Ley de Amparo como un procedimiento diverso para reclamar una fianza.