Alfredo Bullard González - OSCE · Alfredo Bullard González _____ 7. Como consecuencia de la...

Árbitro Único ________________ Alfredo Bullard González ________________

LAUDO DE DERECHO Laudo de Derecho dictado por el Árbitro Único Dr. Alfredo Bullard González, en la controversia surgida entre MACRO CORP S.A.C., de una parte, y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO – INPE, de la otra. Resolución No. 35 Lima, 10 de marzo de 2008

I. ANTECEDENTES. I.1. HECHOS DEL CASO. 1. En el presente acápite, el Árbitro Único procederá a describir los hechos del

caso. Estos hechos se describirán teniendo en cuenta lo alegado por las

partes a lo largo del proceso con el objeto de explicar las posiciones de éstas

sobre los hechos que se discuten. En tal sentido, se encuentran reseñados

en función a los planteamientos hechos por las partes y su inclusión en esta

sección no significa el reconocimiento de la veracidad de los hechos

reseñados, aspecto éste que será recién evaluado en la parte considerativa

del presente Laudo.

2. Cabe señalar, asimismo, que los antecedentes que a continuación se

exponen no consisten en una relación completa de los hechos suscitados en

torno a la controversia, en tanto el Árbitro Único resumirá, únicamente,

aquellos hechos que considera especialmente relevantes para el

entendimiento de la decisión que contiene el presente Laudo.


• Del Contrato de Adquisición de Equipos de Bloqueador de Celulares”

3. Con fecha 3 de agosto de 2006, se suscribió el Contrato No. 059-2006-

INPE/U.E.001 – Adquisición de Equipos de Bloqueador de Celulares para el

Instituto Nacional Penitenciario – (en adelante, el Contrato) celebrado entre

MACRO CORP S.A.C. (en adelante, MACRO CORP, la parte demandante o

la demandante indistintamente) y EL INSTITUTO NACIONAL

PENITENCIARIO – INPE (en adelante INPE, la parte demandada o la

demandada indistintamente), según consta en documento de la fecha

referida1.

4. El Contrato tuvo por objeto adquirir de MACRO CORP la cantidad de

veinticuatro (24) equipos “Bloqueador C-Guard HP dual band (30W)

800/1900MHz completos (en adelante, los bloqueadores o los equipos

indistintamente). Según se indica en la Propuesta Técnica, MACRO CORP

se encargaría de la instalación de los equipos; 20 de ellos en

establecimientos penales ubicados en la ciudad de Lima, y los 4 restantes en

establecimientos penales a nivel nacional2.

5. Cabe indicar que dicho Contrato fue modificado y complementado por dos

Adendas, suscritas por las partes en agosto y setiembre de 2006,

respectivamente3.

1 Ver anexo 1-D del escrito de Demanda. 2 Ver Anexo 1-B del escrito de Demanda y Anexo 1-E del escrito del INPE de Contestación de Demanda, presentado extemporáneamente por el INPE con fecha 15 de agosto de 2007 a las 18:30 horas. Sin embargo la prueba fue admitida de oficio durante la Audiencia de Conciliación y Determinación de Puntos Controvertidos llevada a cabo el 22 de octubre de 2007, según consta en el Acta levantada para tales efectos y que obra en el Expediente.

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6. Cabe indicar que el Contrato, en su Cláusula Quinta, estableció la obligación

de MACRO CORP de emitir una serie de garantías a favor del INPE a fin de

asegurar el adecuado cumplimiento de sus obligaciones. Al momento de

suscripción del Contrato, MACRO CORP había cumplido con presentar

dichas garantías4, las cuáles se detallan a continuación:

• Garantía de Fiel Cumplimiento del Contrato: Póliza de Caución E0265-

00-2006 C.F. N. EO686-06-2006 emitida por la empresa Secrex

Compañía de Seguros de Crédito y Garantías por el monto de US$

56,760.00 (cincuenta y seis mil setecientos sesenta con 00/100 dólares

de los Estados Unidos de América).

• Garantía por concepto de adelanto: Carta Fianza A 168931 No. D193-

634131 emitida por el Banco de Crédito del Perú por el monto de US$

171,000.00 (ciento setenta y un mil dólares con 00/100 dólares de los

Estados Unidos de América).

• De las Comunicaciones cursadas entre las partes

3 Ver anexo 1-E y 1-G de la Demanda y anexo 1-A de la Contestación de Demanda. 4 Así, la Cláusula Quinta dispone: “CLÁUSULA QUINTA: DE LAS GARANTÍAS “EL CONTRATISTA”, ha cumplido con presentar la Garantía de fiel cumplimiento del Contrato, emitida a favor del “EL INPE”, constituida por una Póliza de Caución EO-265-00-2006, por un monto de Cincuenta y Seis Mil Setecientos Sesenta y 00/100 Dólares Americanos ($ 56,760.00), equivalente al 10% del monto total adjudicado, otorgada por la Compañía de Seguros de Crédito y Garantías en las condiciones de solidaria, incondicional, irrevocable y de realización automática al solo requerimiento de “EL INPE”, con vigencia hasta después de un mes de culminado el contrato, Así mismo una Carta Fianza N° D193-634131, por un monto de Ciento Setenta y Un Mil con 00/100 Dólares Americanos ($ 171,000.00), equivalente al 30% del monto total adjudicado, correspondiente a la garantía por concepto de adelanto, otorgada por el Banco de Crédito BCP en las condiciones de solidaria, incondicional, irrevocable y de realización automática al solo requerimiento de “EL INPE”, con vigencia hasta después de un mes de culminado el contrato.”

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7. Como consecuencia de la ejecución del Contrato, se cursaron una serie de

comunicaciones entre las partes a fin de que MACRO CORP procediera a la

instalación de los equipos. A continuación se detalla una lista cronológica de

eventos versado sobre dichas comunicaciones5:

(i) Mediante Comunicación No. GG-MR-129-2006 de fecha 11 de

setiembre de 20066, MACRO CORP señala que conforme a la Adenda

1, el INPE debe proceder a la entrega oportuna de la distribución de los

equipos adquiridos en los distintos establecimientos penales. Según

refiere la demandante, ello resulta imperativo a fin de que ellos puedan

realizar los trabajos previos de ingeniería. Para estos efectos, solicita al

INPE la entrega de la relación priorizada de los establecimientos

penales a los cuáles se les instalarían los equipos.

(ii) Con Oficio No. 1131-2006-INPE/08 del 26 de setiembre de 2006, el

INPE comunica a MACROCORP que, en atención al requerimiento

realizado por la demandante en la reunión sostenida el día 2 de

setiembre de 2006, los planos de los establecimientos penitenciarios

requeridos para realizar el estudio de ubicación e instalación de los

equipos debían ser solicitados a la Dirección General de Infraestructura.

5 Debe reiterarse que la relación no intentan ser una lista final de los eventos del caso, así como tampoco implica que el Árbitro Único haya corroborado las fechas de emisión y recepción de los documentos indicados a continuación. Así, la presente lista sólo refleja la información que obra en el expediente. 6 Ver Anexo 1-H de la Demanda.

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(iii) Con carta de fecha 13 de noviembre de 20067, MACRO CORP procede

a remitir un Estudio Técnico de Campo por medio del cual se definen el

número de equipos necesarios a instalar en los Penales de Piedras

Gordas y Castro Castro para obtener el bloqueo de las señales.

(iv) MACRO CORP habría procedido a la instalación de los equipos

correspondientes al penal de Piedras Gordas con fecha 16 de

noviembre de 20068.

(v) Mediante Oficio No. 683-2006-INPE/11 de fecha 21 de noviembre de

20069, el INPE efectúa ciertas observaciones y comentarios al Estudio

Técnico de Campo referido al penal de Piedras Gordas. Entre dichos

comentarios se recomiendo que la ubicación más idónea de los

mástiles de soporte de los bloqueadores que ya fueron instalados en la

parte superior de los torreones de vigilancia fueran trasladados a la

malla perimétrica de área denominada “Tierra de Nadie” debido a que,

por su ubicación actual, se podía acceder fácilmente a los mismos. Esta

observación fue ratificada en el Informe No. 027-2006-INPE/08 del 22

de noviembre de 200610.

(vi) En respuesta a dicha observación, mediante comunicación de fecha 21

de noviembre de 200611, MACRO CORP comunica al INPE lo siguiente:

7 Ver Anexo 1-N de la Demanda. 8 Ver punto 2.1. del Informe No. 027-2006-INPE/08 – Anexo 1-O de la Demanda. 9 Ver Anexo 1-Ñ de la Demanda. 10 Ver Anexo 1-O de la Demanda. 11 Ver Anexo 1-P de la Demanda.

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• Comunica que ya han concluido con la instalación de los equipos

previstos para el penal de Piedras Gordas.

• “Tierra de Nadie” no resulta un lugar idóneo para la ubicación de los

equipos debido a que, entre otros, se encuentra cerca de

construcciones de concreto que reducen la señal de bloqueo.

• Existen alternativas para controlar que terceros no autorizados no

puedan tener acceso a los equipos a través de la colocación de

sensores de movimiento.

• La reinstalación de los bloqueadores implicará nuevos costos y

retrasos que no serán imputables a MACRO CORP.

(vii) Ante esta comunicación, mediante carta del 23 de noviembre de 2006

remitida por la Dra. Mávila León, quien entonces desempeñaba el

cargo de Presidente de la institución, el INPE reiteró el pedido de que

los bloqueadores fueran instalados en el cerco perimétrico interno.

Asimismo, requiere a MACRO CORP para que remitiera los Estudios

de Ingeniería que sustentaron el Estudio Técnico que fuera entregado

al INPE12.

(viii) En respuesta de esta carta, mediante comunicación del 28 de

noviembre de 2006 13 , MACRO CORP rechazó la tener obligación

alguna de reinstalar los equipos pues, a su entender, con la instalación

ya efectuada había cumplido con la instalación de los equipos en el

Penal de Piedras Gordas. Sin embargo, informan que, de insistir con

12 Ver Anexo 1-Q de la Demanda. 13 Ver Anexo 1-T de la Demanda.

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la reubicación, MACRO CORP procedería a efectuarla sin costo

alguno bajo responsabilidad del INPE agregando que sería necesaria

la instalación de 4 bloqueadores adicionales para garantizar el 120%

del bloqueo en la nueva ubicación. Finalmente, MACRO CORP solicita

al INPE que detalle la ubicación de los equipos en el penal de Castro

Castro.

(ix) El INPE, mediante comunicación del 01 de diciembre de 2006 14 ,

procede a autorizar la instalación de 4 equipos adicionales con el

objeto de mantener los niveles de bloqueo del 120% en “Tierra de

Nadie”. Asimismo, en referencia a la instalación de los equipos en el

Penal de Castro Castro, solicita a MACRO CORP que les remitan los

Estudios de Ingeniería y los planos de escala indicando las cuotas de

altura de las torres de soporte para las antenas de bloqueo.

(x) En respuesta a ello, con carta del 06 de diciembre de 2006 15 ,

MACRO CORP requiere nuevamente al INPE la propuesta de

distribución de los 8 equipos restantes en el Penal de Castro Castro

con el objeto de proceder a su instalación paralelamente a la

reubicación de los bloqueadores destinados para el Penal de Piedras

Gordas, informando que los Estudios de Ingeniería y Planos a escala

habían sido remitidos mediante carta del 13 de noviembre de 2006.

14 Ver Anexo 1-V de la Demanda. 15 Ver Anexo 1-W de la Demanda.

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(xi) Mediante comunicación del 14 de diciembre de 200616, el INPE señala

que conforme a lo propuesto por MACRO CORP en su programa de

trabajos adjunto a su carta del 13 de noviembre de 2006, la instalación

de los bloqueadores en el Penal Castro Castro sólo procedería una

vez completada la instalación y verificado el correcto funcionamiento

de los bloqueadores en el Pena de Piedras Gordas. Asimismo,

señalan que MACRO CORP no ha remitido estudio de ingeniería

alguno sino tan sólo un estudio técnico de campo.

(xii) MACRO CORP, mediante comunicación del 29 de diciembre de

200617, acepta proceder a la instalación de los bloqueadores en el

Penal de Castro Castro, una vez concluida la reubicación de los

equipos en el Penal de Piedras Gordas. De otro lado, a través de esta

carta, remiten al INPE un Estudio de Ingeniero según le fuera

solicitado.

(xiii) Con fecha 11 de enero de 2007, se llevó a cabo la Audiencia de

Inspección con asistencia de los representantes de ambas partes a fin

de verificar la correcta instalación de los equipos en el Penal de

Piedras Gordas. En dicho acto y, según consta en el acta respectiva18,

se efectuaron una serie de observaciones, señalándose que MACRO

CORP entregaría estudios de ingeniería que comprenderían la

siguiente información: mediciones de campo, esquema del sistema

eléctrico, distribución de equipos, cobertura de radio propagación del

16 Ver Anexo 1-X de la Demanda. 17 Ver Anexo 1-B’ de la Demanda. 18 Ver Anexo 1-E’ de la Demanda.

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sistema integral, cálculo de estudio de campo radio eléctrico, medios

electrónicos para validar resultados.

(xiv) A propósito de las observaciones efectuadas en dicha inspección, con

Carta No. MC-GG-004-2007 del 17 de enero de 2007 19 MACRO

CORP informa al INPE haber cumplido con cada uno de los trabajos

requeridos en el Acta de Inspección. Asimismo, mediante Carta No.

005-2007-GGMC del 22 de enero de 200720, MACRO CORP habría

remitido al INPE el Informe Técnico Final del Sistema de Bloqueo para

el Penal de Piedras Gordas en cumplimiento de lo señalado en el Acta

referida.

(xv) Con fechas 19 de enero y 25 de enero se habrían llevado a cabo la

verificación del bloqueo de señales en el Penal de Piedras Gordas,

detectándose la existencia de ciertas zonas no bloqueadas21.

(xvi) Según refirió MACRO CORP, dichos problemas se solucionaron con la

instalación de cuatro (4) bloqueadores adicionales 22 . Este bloqueo

habría sido constatado en dos nuevas inspecciones llevadas a cabo el

22 y 27 de febrero de 200723.

19 Ver Anexo 1-F’ de la Demanda. 20 Ver Anexo 1-G’ de la Demanda. 21 Ver documentos adjuntados como Anexos 1-H’ a 1-K’ de la Demanda. 22 Ver Carta No. MC-GG-023-2007 del 19 de febrero de 2007 (Anexo1-LL’ de la Demanda) 23 Resulta pertinente señalar que las Actas de dichas diligencias no obran en el Expediente toda vez que, pese a los requerimientos efectuados por el Árbitro Único, el INPE afirmó no haberlas podido ubicar en sus archivos.

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(xvii) Con comunicación No. MC-GG-038-2007 del 14 de marzo de 200724

MACRO CORP solicita al INPE que, al haberse verificado la

instalación de 20 de los 24 bloqueadores, y no habiendo definido el

INPE la ubicación en los que deberían ser instalados los equipos

restantes, corresponde el pago del precio restante; comprometiéndose

MACRO CORP a instalar dichos equipos en la oportunidad

correspondiente.

(xviii) En respuesta a dicha carta, mediante comunicación del 19 de marzo

de 200725, el INPE informa a MACRO CORP que los bloqueadores

restantes deberán ser instalados en el Centro Penitenciario “La

Capilla” en Puno.

(xix) Dando respuesta a dicho requerimiento, mediante Carta No. MC-GG-

049-2007 del 2 2de marzo de 200726, MACRO CORP aconseja que

los equipos restantes sean instalados en el penal de Piedras Gordas

para asegurar la sobresaturación del bloqueo en la zona. Asimismo,

informa que, por las especificaciones de los equipos, éstos no pueden

operar correctamente en las condiciones climatológicas existentes en

el Penal “La Capilla” por lo que les recomiendan reconsiderar y

señalar una nueva ubicación. Estos temas fueron reiterados mediante

Carta No. MC-GG-060-2007 del 28 de marzo de 2007 y mediante

Carta Notarial del 10 de abril de 200727, otorgándole al INPE un plazo

24 Ver Anexo 1-P’ de la Demanda. 25 Ver Anexo 1-Q’ de la Demanda. 26 Ver Anexo 1-S’ de la Demanda. 27 Ver Anexos 1-T’ y 1-V’ de la Demanda.

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perentorio de 15 días calendario bajo la necesidad de someter la

eventual controversia a un proceso arbitral.

(xx) Dando respuesta a dichas comunicaciones, mediante Oficio No. 0230-

2007-INPE/01 del 12 de abril de 2007, el INPE requiere a MACRO

CORP lo siguiente:

• Que informen sobre la necesidad de sobresaturar el bloqueo del

Penal de Piedras Gordas con la instalación de los 4 bloqueadores

restantes.

• Que remitan en Estudio de Ingeniería actualizado en los que se

indiquen los niveles de bloqueo del penal y la incidencia del

crecimiento de las empresas de telecomunicaciones que, a

entender de MACRO CORP, justificarían esta necesidad de

sobresaturar el penal.

• Estudio actualizado de ingeniería que sustente la razón del

cambio de números de bloqueadores de 12 a 16 y luego a 26 y

de por qué se requieren 4 adicionales.

• Estudio de ingeniería sobre la cantidad de bloqueadores

necesarios para cubrir el Penal de Castro-Castro.

• Informe de Ingeniería que evalúe la posibilidad de instalar los 4

bloqueadores en cualquier otro penal que el INPE indique.

El INPE señaló que el plazo otorgado no era válido pues MACRO

CORP no había cumplido con remitir los estudios de ingeniería que

sustenten cuál deberá ser la mejor solución técnica.

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(xxi) Finalmente, mediante Carta Notarial No. 14911 del 4 de mayo de

200728, el INPE otorgó a MACRO CORP un plazo de 5 días a fin de

que cumpliera con los requerimientos efectuados bajo apercibimiento

de resolver el Contrato en forma parcial con motivo de los supuestos

incumplimientos.

I.2. HECHOS DEL PRESENTE ARBITRAJE.

Hechos del Cuaderno Principal

8. Mediante carta del 26 de abril de 2007, MACRO CORP manifestó su

decisión de someter a arbitraje las controversias surgidas entre las partes

como consecuencia del Contrato No. 059-2006-INPE/U.E.001 “Adquisición

de Equipos de Bloqueador de Celulares para el Instituto Nacional

Penitenciario” de fecha 3 de agosto de 2006.

9. El 10 de mayo de 2007, el INPE dio respuesta a dicha solicitud y expresó su

conformidad a fin de someter sus controversias a la decisión de un árbitro

único.

10. Mediante carta de fecha 14 de mayo de 2007, ambas partes designan de

común acuerdo como Árbitro Único al doctor Alfredo Bullard González.

11. El 6 de julio de 2007 se llevó a cabo la audiencia de instalación de Árbitro

Único con la presencia de MACRO CORP y el INPE, tal como consta en el

Acta levantada para tales efectos. En dicha oportunidad, el Árbitro Único

28 Ver Anexo 1-A’’

12


ratificó su aceptación al cargo y se designó como Secretario Arbitral al doctor

Juan Chang Tokushima.

12. De conformidad con lo establecido en las Reglas Arbitrales y dentro del plazo

conferido, MACRO CORP presentó su Demanda el 20 de julio de 2007,

solicitando lo siguiente:

a. Que se declare la resolución parcial del Contrato No. 059-2006-

INPE/U.E.001 – “Adquisición de Equipos de Bloqueador de celulares

para el Instituto Nacional Penitenciario” y sus Adendas No. 001 y No.

002 y, por ende, resuelta la obligación pendiente de cumplimiento

contraído en virtud de dicho Contrato y su Adendas, debido a que el

INPE ha faltado a su deber de prestación y de colaboración,

conservando MACRO CORP su derecho a la contraprestación.

b. Que se ordene al INPE el pago del saldo de la retribución ascendente

al 20% de la misma, que equivale al monto de S/. 367,754.80

(Trescientos sesenta y siete mil setecientos cincuenta y cuatro con

80/100 Nuevos Soles), más los intereses respectivos.

c. Que se ordene al INPE la inmediata devolución de las siguientes

garantías que obran en su poder: (i) De la Carta Fianza A 168931 No

D193-634131, por la suma de US$ 171,000.00 (ciento setenta y un mil

con 00/100 Dólares de los Estados Unidos de América) extendida

como garantía por el 30% de Adelanto; (ii) De la Póliza de Caución

C.F. No. EO686-06-2006, por la suma de US$ 56,760.00 (cincuenta y

seis mil setecientos sesenta con 00/100 Dólares de los Estados

Unidos de América), extendida como garantía por el Fiel

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Cumplimiento, equivalente al 10% del monto adjudicado; y, (iii) De

cualquier otra carta fianza o garantía entregada por MACRO CORP en

virtud del Contrato.

d. Que se ordene al INPE se abstenga de exigir a MACRO CORP la

renovación o la presentación de nuevas garantías o fianzas por

cualquier concepto.

e. Que se ordene al INPE otorgar el Acta de Conformidad por los 20

equipos que fueron instalados en la zona denominada “tierra de nadie”

del Establecimiento Penal de Régimen Cerrado Especial de Piedras

Gordas en Ancón

f. Que se ordene al INPE el pago del monto de S/. 232,149.81

(doscientos treinta y dos mil ciento cuarenta y nueve con 81/100

Nuevos Soles) por indemnización de daños y perjuicios, según los

siguientes conceptos:

• El monto de S/. 56,871.05 (cincuenta y seis mil ochocientos setenta y

uno con 05/100 Nuevos Soles) por concepto de daño emergente,

correspondiente a los costos incurridos por MACRO CORP al tener

que renovar las garantías de acuerdo a la liquidación adjuntada en la

Demanda Arbitral.

• El monto de S/. 20,278.76 (veinte mil doscientos setenta y ocho con

76/100 Nuevos Soles) por concepto de daño emergente,

correspondiente a los intereses del costo incurrido en la renovación

de las Cartas Fianzas emitidas injustamente al INPE.

• El monto de S/. 155,000.00 (ciento cincuenta y cinco mil con 00/100

Nuevos Soles) por concepto de lucro cesante, correspondiente a: (i)

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Perjuicio derivado de la imposibilidad de disponer libremente del

monto correspondiente al costo de las Cartas Fianzas por Adelanto y

la Póliza de Caución por Fiel Cumplimiento; (ii) Perjuicio derivado por

el deterioro de la reputación empresarial de MACRO CORP por

haber tenido que solicitar reiterada e injustamente la renovación de

las garantía expedida por el Banco de Crédito del Perú, cuestión que

ha generado desconfianza y limitación de las condiciones de

financiamiento por considerar dicha entidad financiera que la

renovaciones son imputables a MACRO CORP; y, (iii) Pérdida de

horas - hombre laborales de personal asignado a diferentes áreas de

la empresa con motivo del incumplimiento del INPE de la devolución

de las cartas fianzas y su reiterada exigencia por la renovación de

las mismas.

g. Que se condene al INPE al pago de las costas y los costos del

proceso.

13. Por Resolución No. 1 del 27 de julio de 2007, el Árbitro Único tuvo por

admitida la Demanda y corrió traslado de la misma al INPE para que proceda

a contestarla dentro del plazo de 10 días.

14. A las 18:30 horas del 15 de agosto de 2007, esto es fuera del horario de

atención de mesa de partes, el INPE presentó ante la Secretaría Arbitral su

contestación de demanda, por lo que se consideró como fecha de

presentación el 16 de agosto de 2007. De esta manera, dicho escrito fue

presentado de manera extemporánea al haber sido presentado fuera del

plazo otorgado por el Árbitro Único mediante Resolución No 1.

15

Árbitro Único ________________ Alfredo Bullard González ________________ 15. Por Resolución No. 2 del 17 de agosto de 2007, el Árbitro Único concedió un

plazo de 2 días a la demandada para que cumpla con adjuntar el documento

por medio del cual se acredite las facultades del doctor Gerson David Villar

Sandy para representar al INPE en el proceso arbitral pues, de la revisión de

los anexos presentados como medios probatorios, se había omitido remitir

dicho documento.

16. Por Resolución No. 3 del 24 de agosto de 2007, el Árbitro Único ratificó lo

resuelto en la Resolución No. 2 del Cuaderno Principal en la parte que

declara inadmisible el escrito presentado por el INPE con fecha 15 de agosto

del 2007 al haber transcurrido el plazo concedido por el Árbitro Único sin que

el demandado haya cumplido con adjuntar el documento que acredite las

facultades de representación del doctor Villar Sandy. Asimismo hizo de

conocimiento que declararía inadmisible toda actuación y/o escrito que

presente hasta que cumpla con presentar los documentos que acrediten los

poderes de sus representantes legales.

17. Mediante escrito No. 2 de fecha 27 de agosto de 2007, el INPE manifestó

haber cumplido con adjuntar el documento que acreditaba la representación

del doctor Villar, por lo que solicitó admitir la contestación de la demanda. A

dicho escrito adjunto copia de la Resolución Nº 467-2007-INPE/P que

acreditaba los poderes de su representante. Sin embargo, dicho escrito fue

presentado fuera del plazo otorgado por el Árbitro Único.

18. Por Resolución No 5 del 28 de agosto de 2007, el Árbitro Único resolvió tener

por otorgadas la facultades de representación procesal a los doctores Gerson

David Villar Sandy, Leonardo Caparrós Gamarra y al señor César Germán

16


Chumpitaz Ayudante según se indica en la Resolución Presidencial No. 467-

2007-INPE/P de fecha 5 de julio de 2007.

19. Posteriormente, mediante escrito No. 3 del 29 de agosto de 2007, el INPE

interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución No. 3 solicitando

al Árbitro Único tener por admitida la contestación de la demanda arbitral,

adjuntando nuevamente copia del documento que acreditaba los poderes del

doctor Villar Sandy.

20. Por Resolución No 6 del 06 de setiembre de 2007, el Árbitro Único declaró

infundado el recurso de reconsideración interpuesto por el INPE. Asimismo,

en aplicación del punto 21 del Acta de Instalación, el Árbitro Único decidió

ejercer su facultad exclusiva para definir la admisibilidad de las pruebas

presentadas y decidió evaluar las pruebas presentadas por el demandado

mediante su escrito de contestación de demanda. Para estos efectos, antes

de incorporar las pruebas presentadas por el demandado como pruebas de

oficio, el Árbitro Único decidió poner en conocimiento a MACRO CORP de

tanto del escrito de Contestación de Demanda como de las pruebas adjuntas

a fin de que expresara lo que conveniente a su derecho.

21. Mediante escrito No 6 del 24 de setiembre de 2007, MACRO CORP solicitó

al Árbitro Único ampliar periódicamente el monto de su pretensión

indemnizatoria por daños y perjuicios demandado como segunda pretensión

principal de su escrito de demanda.

22. Por Resolución No 14 del 17 de octubre del 2007, el Árbitro Único denegó

dicho pedido por haber sido planteado de manera extemporánea.

17

Árbitro Único ________________ Alfredo Bullard González ________________ 23. Mediante escrito No 10 del 19 de octubre del 2007, MACRO CORP interpuso

Recurso de Reconsideración en contra de la Resolución No 14.

24. Con fecha 22 de octubre de 2007 se llevó a cabo la Audiencia de

Saneamiento, Conciliación, Fijación de Puntos Controvertidos y Admisión de

Medios Probatorios. En dicho acto, el Árbitro Único resolvió infundado el

recurso de reconsideración planteado por MACRO CORP mediante escrito

No. 10. Asimismo se procedió a declarar saneado el proceso arbitral dado el

hecho que no se habían presentado excepciones ni defensas previas y que

se habían verificado las condiciones de la acción y presupuestos procesales.

Como quiera que los representantes de la Demandada no contaban con

facultades para conciliar, no pudo llevarse a cabo la etapa de conciliación.

Acto seguido, el Árbitro Único fijó los puntos controvertidos sobre los que se

pronunciaría en este Laudo, dejando a salvo su derecho a analizarlos en el

orden que considere necesario y a prescindir de algunos de ellos de

estimarlo conveniente. Los puntos controvertidos en este proceso quedaron

fijados en los términos siguientes, con consentimiento de las partes:

De las Pretensiones planteadas por MACRO CORP en su Demanda

Arbitral:

1. Primera Pretensión Principal: Que se declare la resolución parcial del

Contrato No. 059-2006-INPE/U.E.001 – “Adquisición de Equipos de

Bloqueador de celulares para el Instituto Nacional Penitenciario” y sus

Adendas No. 001 y No. 002 y, por ende, resuelta la obligación

pendiente de cumplimiento contraído en virtud de dicho Contrato y su

18


Adendas, debido a que el INPE ha faltado a su deber de prestación y de

colaboración, conservando MACRO CORP su derecho a la

contraprestación.

a. ¿Había el INPE resuelto el Contrato No. 059-2006-INPE/U.E.001 –

“Adquisición de Equipos de Bloqueador de celulares para el Instituto

Nacional Penitenciario” de fecha 3 de agosto de 2006 (en adelante, el

Contrato) mediante Carta Notarial de fecha 13 de junio de 2007 y

Resolución Presidencial No. 354-2007-INPE/P? ¿Surtió efectos dicha

resolución?

b. De ser afirmativa la respuesta a la pregunta “a” precedente ¿Debía

MACRO CORP someter a conciliación y/o arbitraje dicha resolución del

Contrato dentro de un plazo determinado conforme a lo dispuesto por la

Ley de Contrataciones y Adquisiciones y su Reglamento?

c. De ser afirmativa la respuesta a la pregunta “b” precedente ¿Se

vencieron dichos plazos sin que MACRO CORP diera inicio a los

respectivos procesos de conciliación y/o arbitraje?

d. De ser afirmativa la respuesta a la pregunta “c” precedente ¿Cuál es el

efecto de dicho hecho en las pretensiones planteadas?

e. Teniendo en cuenta las repuestas dadas a las preguntas a, b, c y d

anteriores ¿Es posible declarar la resolución parcial del Contrato No.

059-2006-INPE/U.E.001 – “Adquisición de Equipos de Bloqueador de

celulares para el Instituto Nacional Penitenciario” de fecha 3 de agosto

de 2006 (en adelante, el Contrato)? Para dar respuesta a esta pregunta

19


debe analizarse el cumplimiento por parte de MACRO CORP de sus

obligaciones al ser requisito previo para la declaración de la resolución

parcial del Contrato que dicha parte se encontrase en cumplimiento de

las obligaciones a su cargo. En este sentido se deberá dar respuesta a

los siguientes puntos:

e.1. Respecto de los estudios necesarios para determinar el número y la

ubicación de los equipos de bloqueador de celulares (en adelante,

los equipos):

e.1.1. ¿MACRO CORP tenía la obligación de realizar los

estudios necesarios para poder determinar el número y

ubicación de los equipos?

e.1.2. De ser afirmativa la respuesta a la pregunta “e.1.1”

anterior, ¿Incumplió MACRO CORP con dicha obligación?

e.1.3. De ser afirmativa la respuesta a la pregunta “e.1.2” anterior

¿Determina el incumplimiento de la obligación referida que

MACRO CORP no pueda resolverse el contrato?

e.2. Respecto de la instalación de los equipos de bloqueador de

celulares:

e.2.1. ¿El INPE tenía la obligación de comunicar de manera

oportuna cuáles serían los establecimientos penales en los

que se instalarían los equipos? De ser así ¿Comunicó el

INPE de manera oportuna dichos establecimientos?

20



¿Cuáles eran las obligaciones de MACRO CORP

vinculadas a la instalación de los equipos? En este

sentido, ¿Incumplió MACRO CORP con dichas

obligaciones?


¿Determina el incumplimiento de estas obligaciones que


f. De ser afirmativa la respuesta a la pregunta “e” precedente y teniendo

en cuenta que es posible resolver parcialmente el Contrato a favor de

MACRO CORP ¿El INPE estaba obligado a cumplir ciertos deberes de

prestación y colaboración que permitieran a MACRO CORP cumplir con

su prestación? ¿Cuáles eran estos deberes? ¿Solicitó el INPE en

diversas oportunidades la reubicación de los equipos excediendo el

marco establecido en el contrato?

g. Teniendo en cuenta la respuesta a la pregunta “f” precedente ¿El INPE

incumplió con sus deberes de prestación y colaboración? ¿Incurrió en

mora del acreedor?

h. De ser afirmativa la respuesta a la pregunta “g” precedente ¿El

incumplimiento por parte del INPE de dichos deberes genera el derecho

de MACRO CORP de resolver el Contrato?

21


i. De ser afirmativa la respuesta a la pregunta “h” precedente

¿Corresponde que el Árbitro Único declare la resolución parcial del

Contrato y, por ende, la resolución de la obligación pendiente de

cumplimiento por parte de MACRO CORP? De ser así, ¿Cuáles son los

alcances de dicha resolución parcial del Contrato?

j. De ser afirmativa la respuesta a la pregunta “i” precedente y teniendo en

cuenta los alcances de la resolución parcial del Contrato ¿Conserva

MACRO CORP el derecho a la contraprestación?

2. Primera Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal:

Que se ordene al INPE el pago del saldo de la retribución ascendente al

20% de la misma, que equivale al monto de S/. 367,754.80 (Trescientos

sesenta y siete mil setecientos cincuenta y cuatro con 80/100 Nuevos

Soles), más los intereses respectivos.

a. De declararse fundada en todo o en parte la Primera Pretensión

Principal, ¿El INPE se encuentra obligada a pagar el saldo de la

retribución?

b. De ser afirmativa la respuesta a la pregunta “a” precedente ¿Cuál es el

monto que debe ser pagado por el INPE a favor de MACRO CORP?

c. De ser afirmativa la respuesta a la pregunta “b” precedente

¿Corresponde ordenar el pago de los intereses devengados y de ser así

cual es la tasa aplicable y el periodo por el que se devengan intereses?

22


3. Segunda Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal:

Que se ordene al INPE la inmediata devolución de las siguientes

garantías que obran en su poder: (i) De la Carta Fianza A 168931 No

D193-634131, por la suma de US$ 171,000.00 (ciento setenta y un mil

con 00/100 Dólares de los Estados Unidos de América) extendida como

garantía por el 30% de Adelanto; (ii) De la Póliza de Caución C.F. No.

EO686-06-2006, por la suma de US$ 56,760.00 (cincuenta y seis mil

setecientos sesenta con 00/100 Dólares de los Estados Unidos de

América), extendida como garantía por el Fiel Cumplimiento, equivalente

al 10% del monto adjudicado; y, (iii) De cualquier otra carta fianza o

garantía entregada por MACRO CORP en virtud del Contrato.

De declararse fundada en todo o en parte la Primera Pretensión

Principal y teniendo en cuenta los alcances de la resolución parcial del

Contrato, ¿Corresponde ordenar al INPE que devuelva la Carta Fianza,

Póliza de Caución así como cualquier otra carta fianza o garantía

entregada por MACRO CORP en virtud del Contrato?

4. Tercera Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal:

Que se ordene al INPE se abstenga de exigir a MACRO CORP la

renovación o la presentación de nuevas garantías o fianzas por

cualquier concepto.



Contrato, ¿El INPE tiene derecho de exigir la renovación o presentación

de nuevas garantías o fianzas a MACRO CORP?

23


b. De ser afirmativa la respuesta “a” precedente, ¿Corresponde ordenar al

INPE que se abstenga de exigir a MACRO CORP la renovación o la

presentación de nuevas garantías o fianzas? De ser este el caso

¿Cuáles serían dichas garantías?

5. Cuarta Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal: Que

se ordene al INPE otorgar el Acta de Conformidad por los 20 los

equipos que fueron instalados en la zona denominada “tierra de nadie”

del Establecimiento Penal de Régimen Cerrado Especial de Piedras

Gordas en Ancón



Contrato, ¿Ha quedado acreditado que MACRO CORP ha instalado de

conformidad con el Contrato, 20 de los equipos?

b. De ser afirmativa la respuesta a la pregunta “a” precedente

¿Corresponde ordenar al INPE que expida el Acta de Conformidad

respectiva por la instalación de dichos equipos?

6. Segunda Pretensión Principal: Que se ordene al INPE el pago del

monto de S/. 232,149.81 (doscientos treinta y dos mil ciento cuarenta y

nueve con 81/100 Nuevos Soles) por indemnización de daños y

perjuicios, según los siguientes conceptos:

a. El monto de S/. 56,871.05 (cincuenta y seis mil ochocientos setenta y

uno con 05/100 Nuevos Soles) por concepto de daño emergente,

correspondiente a los costos incurridos por MACRO CORP al tener que

24


renovar las garantías de acuerdo a la liquidación adjuntada en la

Demanda Arbitral.

a.1. Teniendo en cuenta las respuestas a las preguntas

correspondientes a la Primera Pretensión Principal y a la Segunda

Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal interpuestas

por MACRO CORP ¿MACRO CORP ha tenido que renovar y/o

emitir nuevas garantías de manera injustificada con motivo de que

el INPE no cumplió con su deber de prestación y de colaboración

para que MACRO CORP pueda ejecutar las prestaciones a su

cargo?

a.2. De ser afirmativa la respuesta a la pregunta “a.1” precedente

¿Dicha renovación y/o emisión de nuevas garantías ha generado

daños a MACRO CORP? En este sentido ¿Dicho daño ha sido

acreditado?


¿Corresponde que el INPE indemnice por dicho daño?

a.4. De ser afirmativa la respuesta a la pregunta “a.3” precedente, ¿Qué

conceptos debe comprender la referida indemnización y a cuánto

asciende su monto?

b. El monto de S/. 20,278.76 (veinte mil doscientos setenta y ocho con

76/100 Nuevos Soles) por concepto de daño emergente,

correspondiente a los intereses del costo incurrido en la renovación de

las Cartas Fianzas emitidas injustamente al INPE.

25


b.1. Teniendo en cuenta las respuestas a las preguntas dadas al literal

“a” del numeral “6” precedente correspondientes a la Segunda

Pretensión Principal interpuesta por MACRO CORP ¿Corresponde

ordenar el pago de los intereses devengados y de ser así cual es la

tasa aplicable y el periodo por el que se devengan intereses?

c. El monto de S/. 155,000.00 (ciento cincuenta y cinco mil con 00/100


Perjuicio derivado de la imposibilidad de disponer libremente del monto

correspondiente al costo de las Cartas Fianzas por Adelanto y la Póliza

de Caución por Fiel Cumplimiento; (ii) Perjuicio derivado por el deterioro

de la reputación empresarial de MACRO CORP por haber tenido que

solicitar reiterada e injustamente la renovación de las garantía expedida

por el Banco de Crédito del Perú, cuestión que ha generado

desconfianza y limitación de las condiciones de financiamiento por

considerar dicha entidad financiera que la renovaciones son imputables

a MACRO CORP; y, (iii) Pérdida de horas - hombre laborales de

personal asignado a diferentes áreas de la empresa con motivo del

incumplimiento del INPE de la devolución de las cartas fianzas y su

reiterada exigencia por la renovación de las mismas.

c.1. Respecto del perjuicio derivado de la imposibilidad de disponer

libremente del monto correspondiente al costo de las garantías

c.1.1. Teniendo en cuenta las respuestas a las preguntas dadas al

literal “a” del numeral “6” precedente correspondientes a la

Segunda Pretensión Principal interpuesta por MACRO

26


CORP ¿El no disponer libremente del monto

correspondiente al costo de las garantías otorgadas le ha

generado a MACRO CORP un daño por lucro cesante?

c.1.2. De ser afirmativa la respuesta a la pregunta “c.1.1”

precedente, ¿Corresponde que el INPE indemnice por dicho

daño?


precedente, ¿Qué conceptos debe comprender la referida

indemnización y a cuánto asciende su monto?

c.2. Respecto del perjuicio derivado por el deterioro de la reputación

empresarial de MACRO CORP por haber tenido que solicitar

reiterada e injustamente la renovación de las garantía expedida por

el Banco de Crédito del Perú



Segunda Pretensión Principal interpuesta por MACRO

CORP ¿El haber tenido que renovar en diversas

oportunidades la garantía expedida por el Banco de Crédito

del Perú ha ocasionado un daño a la imagen de MACRO

CORP?



daño?

27





c.3. Pérdida de horas - hombre laborales de personal de MACRO

CORP

c.3.1. Teniendo en cuenta las respuestas a las preguntas dadas

al literal “a” del numeral “6” precedente correspondientes a

la Segunda Pretensión Principal interpuesta por MACRO

CORP ¿Los incumplimientos del INPE en la devolución de

las garantías y sus requerimientos de renovación han

generado daño a MACRO CORP por haber tenido que

invertir horas hombre de su personal en solucionar dichas

situaciones?


precedente, ¿Corresponde que el INPE indemnice por

dicho daño?




7. Condena de Costas y Costos: Que se condene al INPE al pago de las

costas y los costos del proceso.

28


Determinar si alguna de las partes debe asumir las costas y costos del

proceso y de ser así en que proporción.

Posteriormente, el Árbitro Único admitió los medios probatorios ofrecidos

por MACRO CORP en su escrito de demanda y en sus escritos de fecha 06

de setiembre y 05 de octubre de 2007.

Asimismo, el Árbitro Único ratificó la inadmisibilidad de la Contestación de

Demanda y, en ejercicio de las facultades exclusivas que le confieren el

artículo 37 de la Ley General de Arbitraje y el numeral 21 del Acta de

Instalación, admitió como pruebas de oficio los documentos adjuntos en el

escrito de contestación de demanda, enumerados con los números 1 y 3 al

18 de su ofrecimiento de pruebas e identificados como Anexos 1-A y 1-C al

1-O e incorporó de oficio al Cuaderno Principal el documento denominado

“Resolución Presidencial No. 354-2007-INPE/P” que fuera presentado por

el INPE en la lista de Anexos de su escrito No. 1 del Cuaderno Cautelar

presentado de manera extemporánea como anexo 1-A pero adjuntado

físicamente como Anexo 1-H del referido escrito. Asimismo, ordenó como

pruebas de oficio, la exhibición que debía hacer el INPE de todas y cada

una de las garantías que habían sido otorgadas por MACRO CORP a lo

largo de la ejecución del Contrato, incluyendo las cartas fianzas y pólizas de

caución que ya hubieran vencido y que fueron materia de renovación.

25. Con fecha 7 de diciembre del 2007 se llevó a cabo la Audiencia Especial,

convocada por el Árbitro Único durante la Audiencia de Conciliación y

Determinación de Puntos Controvertidos, a fin de que las partes expliquen

una serie de aspectos técnicos vinculados a la controversia.

29

Árbitro Único ________________ Alfredo Bullard González ________________ 26. Con fecha 11 de diciembre del 2007 se llevó a cabo la Audiencia de

Actuación de Pruebas. En dicha audiencia se actuó la declaración del Señor

Miguel Marín Ibero identificado con DNI. No 41186230 a quien, previamente

al desarrollo del pliego interrogatorio por parte de Árbitro Único, se le informó

que por escrito de fecha 10 de diciembre el INPE lo había exonerado de

cualquier deber de confidencialidad.

27. Durante dicha audiencia, el Árbitro Único resolvió prescindir de la prueba

consistente en el documento escrito del señor Marín respecto del informe que

elaborara a favor del INPE, de las exhibiciones de las Actas de –Verificación

de fechas 22 y 27 de febrero de 2007 y de la declaración que efectuaría el

señor Manuel Matos, todas ellas solicitadas con anterioridad por MACRO

CORP.

28. Al término de dicha audiencia, y no existido más pruebas que actuar, el

Árbitro Único declaró cerrada la etapa probatoria. En este sentido, en

aplicación del numeral 24 del Acta de Instalación, el Árbitro Único concedió a

las partes el plazo de cinco (05) días hábiles para que presenten sus

alegatos escritos y procedió a citar a las partes a fin de llevar a cabo la

Audiencia de Informes Orales.

29. Con fecha 18 de diciembre de 2007, ambas partes cumplieron con presentar

sus alegatos finales por escrito. En dicha oportunidad, el INPE solicitó se

conceda a sus representantes el uso de la palabra para informar oralmente

ante el Árbitro Único.

30. El 04 de enero de 2008 se llevó a cabo la Audiencia de Informes Orales con

la presencia de ambas partes. En la misma audiencia el Árbitro Único fijo el

30


plazo para Laudar en 30 días hábiles, los que podrán ser prorrogados por 20

días hábiles adicionales. Con lo que dio por concluida la Audiencia.

31. Por Resolución No 34 del 12 de febrero de 2008, el Árbitro Único prorrogó el

plazo para la emisión del Laudo Arbitral que podrá fin al presente proceso en

veinte (20) días adicionales, computado a partir del vencimiento del plazo

para laudar originalmente establecido.

Hechos del Cuaderno Cautelar

32. Mediante escrito de fecha 31 de julio de 2007, MACRO CORP solicitó se

dictara una Medida Cautelar de No Innovar alegando que tal medida estaría

destinada a conservar la situación de hecho y de derecho presentada al

momento de que se admitiera su demanda. En este sentido, solicitó al Árbitro

Único que ordenara al INPE lo siguiente:

• Abstenerse de ejecutar, exigir la renovación o emisión de la garantía de

carta fianza A 168931 Nº D 193-634131, por la suma de US$

171,000.00 (CIENTO SETENTA Y UN MIL CON 00/100 DÓLARES

AMERICANOS), emitida el 14 de junio de 2007 y a vencer el 13 de

setiembre de 2007

• Abstenerse de ejecutar la garantía de Póliza de Caución C.F. Nº EO686-

06-2006, por la suma de US$ 57,760.00 (CINCUENTA Y SEIS MIL

SETECIENTOS SESENTA CON 00/100 DÓLARES AMERICANOS), de

fecha 20 de junio de 2007 y con fecha de vencimiento 18 de setiembre

de 2007. MACRO CORP señala que dicha garantía seguirá siendo

renovada durante el tiempo que dure el proceso arbitral.

31


33. Por Resolución No. 1 del Cuaderno Cautelar de fecha 07 de agosto de 2007,

el Árbitro Único, resolvió admitir a trámite la solicitud cautelar, corriéndose

traslado al INPE.

Asimismo, mediante la referida resolución se ordenó al INPE que se

abstuviera de ejecutar la Carta Fianza No. D193-634131 emitida por el

Banco de Crédito del Perú (en adelante, BCP) y la Póliza de Caución C.F.

No. EO686-06-2006 emitida por la empresa Secrex Compañía de Seguros

de Crédito y Garantías (en adelante, SECREX), al menos hasta que se

resuelva la medida cautelar solicitada.

34. Mediante escrito No 1 del 15 de agosto de 2007, el INPE solicitó al Árbitro

Único declarar infundada la medida cautelar solicitada por MACRO CORP.

35. Por Resolución No 2 del Cuaderno Cautelar de fecha 17 de agosto de 2007,

el Árbitro Único advirtió que en el escrito No. 1 presentado por el INPE se

había omitido adjuntar documento que acreditara las facultades del doctor

Gerson David Villar Sandy para representar al INPE, por lo que se declaró

inadmisible y se le concedió dos (2) días hábiles para subsanar dicha

omisión.

36. Habiendo transcurrido el plazo otorgado sin que el INPE hubiera cumplido

con el requerimiento efectuado, por Resolución No. 3 del Cuaderno Cautelar

del 24 de agosto de 2007, el Árbitro Único resolvió declarar inadmisible el

escrito No. 1 presentado por el INPE.

32

Árbitro Único ________________ Alfredo Bullard González ________________ 37. Por Resolución No. 4 del Cuaderno Cautelar de fecha 28 de agosto de 2007,

el Árbitro Único resolvió tener por otorgadas las facultades de representación

toda vez que, mediante Escrito No 2 presentado de forma extemporánea y

declarado inadmisible, el INPE adjunto copia de la Resolución Presidencial

Nº 467-2007-INPE/P.

38. Por Resolución No. 6 del Cuaderno Cautelar de fecha 06 de setiembre de

2007, El Árbitro Único resolvió conceder la medida cautelar solicitada por

MACRO CORP en los siguientes términos:

• Conceder en parte la medida cautelar de no innovar solicitada por

MACRO CORP.

• Disponer la suspensión en la ejecución de la Carta Fianza No. D193-

634131 emitida el 14 de junio de 2007 por el Banco de Crédito del Perú,

por la suma de US$ 171,000.00 y en la Póliza de Caución EO265-0-

2006 C.F. No. EO686-06-2006 de fecha 20 de junio de 2007 emitida por

la empresa Secrex Compañía de Seguros de Crédito y Garantías por la

suma de US$ 56,760.00 hasta que se emita el laudo correspondiente a

este proceso arbitral o esta medida sea modificada.

• Disponer que MACRO CORP deberá efectuar todas las renovaciones a

las garantías mencionadas en el Segundo punto resolutivo de la

presente resolución, hasta la emisión del laudo a que de lugar el

presente proceso arbitral, precisándose que la vigencia de la cautelar

estará sujeta a que la demandante cumpla con mantener a su vez

vigente y prorrogar en su oportunidad las garantías respectivas.

33


• Disponer que la Secretaría Arbitral notifique al Banco de Crédito del

Perú y a Secrex Compañía de Seguros de Crédito y Garantías con la

presente Resolución.

II. POSICIONES DE LAS PARTES II.1 POSICIÓN DE MACRO CORP

Respecto del pedido de resolución parcial del Contrato por haber faltado el

INPE a su deber de prestación y de colaboración, conservando MACRO

CORP el derecho a la contraprestación.

1. De acuerdo a señalado por MACRO CORP, el INPE habría incumplido con

su obligación de prestación de colaboración para permitirle cumplir con las

obligaciones a su cargo.

2. Según refiere la Demandante, ella ha venido cumpliendo con su prestación

de instalar los bloqueadores de acuerdo a los requerimientos efectuados por

el INPE. Así, ha concretado la instalación de 20 de los 24 equipos adquiridos.

Así pues, si bien el INPE ha requerido que los equipos restantes sean

instalados en el Centro Penitenciario de “La Capilla”, MACRO CORP ha

informado que dicha decisión no resulta técnicamente adecuada ya que las

condiciones climatológicas del lugar no permitirían el funcionamiento

adecuado de los equipos.

3. Pese a esta acotación y lejos de cumplir con su deber de colaboración y de

prestación, mediante Oficio No. 0230-2007-INP/01, el INPE habría pretendido

trasladar una serie de obligaciones que no eran de cargo de MACRO CORP

34


(entrega de diversos estudios e informes de ingeniería no previstos en el

Contrato).

4. En este sentido, MACRO CORP se ha visto imposibilitado de completar sus

obligaciones por la demora del INPE en definir la distribución de los equipos

de manera oportuna según lo acordado por las partes en la Cláusula Tercera

de la Adenda 1 al Contrato.

5. Como consecuencia de ello, será de cargo de la Demandada, abonar a

MACRO CORP el saldo pendiente más los intereses legales, devolver las

cartas fianzas y demás garantías otorgadas e indemnizar los daños

generados por sus incumplimientos.

II.2 POSICIÓN DEL INPE

Respecto del pedido de resolución parcial del Contrato por haber faltado el

INPE a su deber de prestación y de colaboración, conservando MNACRO

CORP el derecho a la contraprestación.

6. De acuerdo a lo indicado por el INPE, MACRO CORP no habría cumplido

hasta el momento con sus obligaciones de instalar y entregar en perfecto

estado de operatividad los 24 bloqueadores adquiridos.

7. Según refiere el IINPE, su única obligación fue la de señalar los Centros

Penitenciarios en los que serían instalados los bloqueadores, no determinar

su ubicación exacta dentro de los mismos. Así pues, era obligación de a

Demandante desarrollar los Estudios de Ingeniería necesarios que le

permitieran instalar óptimamente los requeridos equipos dentro de cada

penal. Prueba de que MACRO CORP aceptaba dicha obligación fue que no

35


se opuso a ninguno de los requerimientos que le fueron efectuados a fin de

que entregara estos estudios. Por el contrario, en múltiples ocasiones, habría

solicitado al INPE la lista de penales en donde se instalarían a fin de iniciar la

elaboración de los mismos.

8. Así pues, la instalación de los equipos bloqueadores en el Penal de Piedras

Gordas fue efectuado al azar, sin ningún estudio técnico que sustentara la

distribución de éstos dentro de la zona denominada “Tierra de Nadie”. Según

refiere la Demandada, prueba de ello sería el hecho de que se necesitaron al

fina 26 bloqueadores (y no los 12 inicialmente previstos por la propia

Demandante) y una serie de inspecciones para que el penal quedara

bloqueado.

9. Es en este sentido que, a decir del INPE, no existiría incumplimiento alguno

por parte del INPE y, por tanto, las pretensiones de MACRO CORP deberán

ser declaradas infundadas.

III. CONSIDERANDOS

A. DE LA PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL Y SUS PRETENSIONES ACCESORIAS PLANTEADAS POR MACRO CORP EN SU ESCRITO DE DEMANDA:

1. Primera Pretensión Principal: Que se declare la resolución parcial del

Contrato No. 059-2006-INPE/U.E.001 – “Adquisición de Equipos de

Bloqueador de celulares para el Instituto Nacional Penitenciario” y sus

Adendas No. 001 y No. 002 y, por ende, resuelta la obligación pendiente de

cumplimiento contraído en virtud de dicho Contrato y su Adendas, debido a

36


que el INPE ha faltado a su deber de prestación y de colaboración,

conservando MACRO CORP su derecho a la contraprestación.

a. ¿Había el INPE resuelto el Contrato No. 059-2006-INPE/U.E.001 –

“Adquisición de Equipos de Bloqueador de celulares para el Instituto

Nacional Penitenciario” de fecha 3 de agosto de 2006 (en adelante, el

Contrato) mediante Carta Notarial de fecha 13 de junio de 2007 y

Resolución Presidencial No. 354-2007-INPE/P? ¿Surtió efectos dicha

resolución?

1. En su escrito de fecha 16 de agosto de 2007, el INPE ha cuestionado la

procedencia de los reclamos planteados por MACRO CORP en su

Demanda. Básicamente, la Demandante afirma que siendo que MACRO

CORP no planteó discusión alguna respecto de la resolución que habría

efectuado mediante Carta Notarial de fecha 13 de junio de 2007 y

Resolución Presidencial No. 354-2007-INPE/P, la misma habría quedado

consentida de acuerdo a las normas sobre contrataciones y adquisiciones

del Estado y surtido todos sus efectos, no siendo ya posible cuestionarla en

la vía arbitral. Así pues, en palabras de la Demandante:

“Es así que el 04 de mayo de 2007 se notificó notarialmente a la empresa MACRO CORP S.A.C. sobre el incumplimiento contractual que se venía incurriendo. (…). En tal sentido, el INPE al haber dejado transcurrir el plazo de 5 días que dispone la norma legal, resolvió el contrato el 13 de junio de 2007 a través de la carta notarial respectiva. (…) La empresa dentro del plazo legal establecido no inició acción legal alguna a fin de solucionar su controversia sobre la interpretación o ejecución del contrato, tal como lo establecía la Cláusula Novena

37


del Contrato, así como tampoco sobre la que puede haber generado lo dispuesto por la Resolución Presidencial N° 354-2007-INPE/P. En consecuencia, legalmente la resolución del contrato quedó consentida por la empresa, conforme lo dispone el tercer párrafo del artículo 227° del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (D.S. N° 084-2004-PCM), por lo tanto, el Contrato N° 059-2006-INPE/U.E.001 ha terminado, es decir, ya no tiene efectos sobre las partes.”

2. Según refiere el INPE, la resolución del Contrato fue dispuesta mediante

Resolución Presidencial No. 354-2007-INPE/P29, en la que se resolvió lo

siguiente:

“Que, mediante Carta Notarial N° 14911 de fecha 27 de abril de 2007, en aplicación del procedimiento establecido en el primer párrafo del artículo 226° del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 084-2004-PCM, la entidad requirió a la empresa Macro Corp S.A.C. para que en un plazo de cinco días, bajo apercibimiento de resolver el contrato, cumpla con los compromisos contractuales de entregar los estudios de Ingeniería que contengan la siguiente información: Mediciones de campo, esquema del sistema eléctrico, distribución de equipos, cobertura de radio propagación del sistema integral y cálculo de estudio de campo radio eléctrico, medios electrónicos para validar los resultados, correspondientes a los Establecimientos Penitenciarios de Ancón y Miguel Castro, (…). (…)

29 Ver documento incorporado al Expediente Principal mediante el Acta de Fijación de Puntos Controvertidos.

38


Que, ante la situación descrita y evidenciándose que la empresa Macro Corp SAC, ha incumplido con sus obligaciones contractuales, resulta necesario velar por los intereses de la institución a fin de lograr los objetivos institucionales (…) Que, en tal sentido, es necesario resolver el contrato de manera parcial por causas imputables a la empresa contratistas (…).”

3. Dando cumplimiento a lo dispuesto en dicha resolución, según refiere el

INPE, la resolución habría operado mediante Carta Notarial del 13 de junio

de 2007 30 . Así pues, siendo que MACRO CORP no inició proceso de

conciliación o arbitraje respecto de la resolución efectuada, la misma debe

entenderse como consentida de conformidad con lo dispuesto por las

normas de contrataciones y adquisiciones del Estado.

4. A criterio del Árbitro Único, tanto la interpretación de los hechos como la

lectura efectuada por el INPE de las normas en cuestión no resultan

correctas. Veamos; el artículo 227 del Reglamento de la Ley de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado (en adelante, RLCAE), dispone

lo siguiente:

Artículo 227.- Efectos de la resolución Si la parte perjudicada es la Entidad, ésta ejecutará las garantías que el contratista hubiera otorgado, sin perjuicio de la indemnización por los mayores daños y perjuicios irrogados. Si la parte perjudicada es el contratista, la Entidad deberá reconocerle la respectiva indemnización por los daños y perjuicios irrogados, bajo

30 Ver Anexo 1-G’’

39


responsabilidad del Titular o la máxima autoridad administrativa de la Entidad, según corresponda. Cualquier controversia relacionada con la resolución del contrato podrá ser sometida por la parte interesada a conciliación y/o arbitraje dentro de los quince (15) días hábiles siguientes de comunicada la resolución. Vencido ese plazo sin que se haya iniciado ninguno de estos procedimientos, se entenderá que la resolución del contrato ha quedado consentida.

5. Si bien el último párrafo de la norma citada dispone que la resolución del

contrato se entiende consentida en caso que la parte afectada no inicie

proceso de conciliación o arbitraje dentro del plazo de 15 días de notificada,

lo cierto es que la esta norma presupone que al momento de la resolución

no existe proceso de conciliación o arbitraje ya iniciado en los que se traten

dichos temas.

6. Vale decir, la norma sólo puede presumir el consentimiento de la resolución

del contrato, cuando la parte afectada no inició los procesos necesarios o

no cuestionó dentro del proceso ya iniciado, los argumentos de quien

comunicó la resolución. Pero si ya está planteada una controversia sobre la

existencia o no de incumplimientos, carece de objeto solicitar una nueva

controversia en la que se discutan los mismos hechos.

7. La interpretación del INPE pretende sugerir que, a pesar de que ya se

había abierto una controversia en la que se discutía si existían o no

incumplimientos, pretendió resolver el contrato basándose precisamente en

los incumplimientos que eran objeto de discusión. Ello, a criterio del Árbitro

Único era innecesario y significaría una duplicidad inútil.

40


8. Lo dicho además es consistente con el principio de economía procesal.

Dicho principio puede ser definido como el ahorro de tiempo, gasto y

esfuerzo. Sobre estos tres conceptos, MONROY31 señala:

“El tiempo cumple un rol esencial y envolvente en el proceso. Caso no es posible encontrar algún proceso en donde, adicionalmente al conflicto que tienen las partes, no exista otro referido a la urgencia que una de ellas tiene de acabar pronto el proceso, necesidad que es inversamente proporcional a la misma urgencia de la otra, pero de prolongarlo. El cumplimiento de los actos con prudencia, es decir, ni tan lento que parezca inmovilidad ni tan expeditivo que se renuncie al cumplimiento de formalidades indispensables, es la expresión adecuada de este principio. Esta es la economía de tiempo. La economía de gasto es la necesidad de que los costos del proceso no impidan que las partes hagan efectivos todos sus derechos al interior de este. (…) La economía del esfuerzo está referida a la posibilidad de concretar los fines del proceso evitando la realización de actos que, aun estando regulados, tienen la calidad de innecesarios para tal objetivo. De alguna manera, un recuento de la evolución histórica del proceso nos enseña que esta ha consistido en solventar métodos para lograr su simplificación, esta búsqueda es la llamada “economía del esfuerzo”.”

9. Así pues, resulta simplemente innecesario iniciar un nuevo proceso arbitral

respecto de determinada cuestión controvertida cuando ya existe un

proceso arbitral en trámite en que dichos temas son ya tratados.

31 MONROY GALVEZ, Juan. “Introducción al Proceso Civil” Tomo I. Temis. Bogotá, 1996. pp. 99.

41

Árbitro Único ________________ Alfredo Bullard González ________________ 10. En este sentido, de ser el caso que el perjudicado con la resolución haya

iniciado un proceso arbitral en el que se discuta la intención de su

contraparte de resolver el contrato, entonces no será necesario iniciar un

nuevo proceso arbitral o conciliatorio. En estos casos, la resolución deberá

ser incorporada al proceso iniciado como cuestión controvertida y formar

parte de una eventual reconvención. Ello contrasta con el planteamiento

del INPE que asume que deberían existir dos procesos arbitrales en los que

la materia discutida sea virtualmente la misma.

11. Esto es precisamente lo que ocurrió en la presente controversia. Ya desde

la etapa de solicitud de arbitraje, MACRO CORP dejó en claro que el INPE

le imputaba una serie de incumplimientos al Contrato los cuales, a la postre,

fueron utilizados por el INPE para sustentar su resolución. Esos

incumplimientos fueron precisamente cuestionados por MACRO CORP

desde que dio los primeros pasos que originaron el presente arbitraje. Más

aún, a propósito de la dignación del Árbitro Único, MACRO CORP se deja

en claro que estos temas eran ya cuestión controvertida, según consta en la

Carta Notarial de fecha 11 de mayo de 2007:

“Asimismo, debemos señalar que el plazo de cinco días que ustedes otorgan, no es oponible ni exigible a nuestra empresa, ya que además de ser un plazo unilateral y arbitrario, no previsto legal ni contractualmente, también los numerales 11.3 y 11.4 de la cláusula décima primera del Contrato N° 059-2006-INPE/U.E.001, el último párrafo del artículo 45 del T.U.O de la Ley N° 26850 y los artículos 224, 225, 226 y 227 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (D.S. N° 084-2004-PCM), no son aplicables al presente caso, por cuanto es vuestra entidad la que no ha cumplido con su deber de prestación y de colaboración, de

42


acuerdo al requerimiento efectuado en nuestra carta notarial remitida el 10 de abril de 2007. (…) (…) De otro lado, con relación al segundo párrafo de su Oficio N° 304-2007-INPE/01, debemos indicar que si vuestra entidad procede indebidamente a resolver el contrato y a ejecutar lo dispuesto por el artículo 227 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y adquisiciones del Estado, pese a haberse activado el mecanismo de arbitraje, será bajo vuestra responsabilidad, sin perjuicio de exigir la indemnización por los daños y perjuicios que se vayan a ocasionar a nuestra empresa.” (El subrayado es nuestro)

12. Así pues, no queda duda de que incluso antes de la Instalación del Árbitro

Único, y antes de que el INPE resolviera el Contrato, estos incumplimientos

imputados a MACRO CORP y la posibilidad de resolución por parte del

INPE ya era cuestión sometida a discusión en el marco del inicio del

presente proceso arbitral.

13. Con el objeto de aclarar los eventos detallados en párrafos precedentes, se

presenta el siguiente cuadro explicativo:

43


Cuadro No. 1

Carta Notarial No. 14911 El INPE otorgó a MACRO CORP un plazo de 5 días para cumplir una serie de requerimientos bajo apercibimiento de resolver el Contrato.

4/may/2007 10/may/2007

Carta Notarial El INPE efectúa la designación del Árbitro Único. Señala que el plazo otorgado para subsanar los incumplimientos vencería el 11 de mayo de 2007

14/may/2007

Carta Notarial MACRO CORP acepta la designación de Árbitro Único del INPE. Rechaza el apercibimiento de resolución pues ya se inició el mecanismo de arbitraje

13/jun/2007

Carta Notarial El INPE declara resuelto el Contrato.

6/jul/2007 Instalación del Árbitro Único

14. Teniendo en cuenta lo expuesto, el Árbitro Único es de la opinión que no

resultaba obligación de MACRO CORP iniciar un nuevo proceso arbitral o

un proceso de conciliación con el objeto de cuestionar la resolución

contractual efectuada por el INPE toda vez estos temas ya eran objeto de

discusión del presente arbitraje. Basta ver que, como puntos controvertidos

se han incorporado tanto temas vinculados a eventuales incumplimientos

del INPE como eventuales incumplimientos de MACRO CORP.

15. De esta manera, a criterio del Árbitro Único es correcto afirmar que el INPE

imputó y emplazó a MACRO CORP con la resolución del contrato, pero

basada en hechos que ya se encontraban en discusión entre las partes por

requerimiento del propio MACROCORP previo a la carta con la que se

pretendía resolver el contrato. Como veremos más adelante, dicha

resolución no podía surtir efectos por asuntos sustantivos referidos al

cumplimiento de las prestaciones y deberes de las partes. Pero además

44


tampoco surtió efectos por haber quedado consentida la resolución por el

transcurso del plazo pertinente sin haberse dado inicio al proceso de

conciliación, dado que ese proceso preexistía a la comunicación de

resolución del contrato.

16. En consecuencia la resolución del Contrato efectuada por INPE no surtió

efectos, toda vez que no quedó consentida en los términos regulados por el

artículo 227 de la RLCAE. En consecuencia la respuesta a la segunda

pregunta del punto controvertido “a” es negativa.

b. De ser afirmativa la respuesta a la pregunta “a” precedente ¿Debía

MACRO CORP someter a conciliación y/o arbitraje dicha resolución del

Contrato dentro de un plazo determinado conforme a lo dispuesto por la

Ley de Contrataciones y Adquisiciones y su Reglamento?

17. Dado que la respuesta a la pregunta “a” precedente es negativa, carece de

sentido dar respuesta a la pregunta “b”. En esa línea, dado que ya existía

un procedimiento de conciliación y arbitraje iniciado por MACRO CORP,

carecía de sentido volver a someter los mismos hechos a un procedimiento

distinto al ya iniciado.

c. De ser afirmativa la respuesta a la pregunta “b” precedente ¿Se vencieron

dichos plazos sin que MACRO CORP diera inicio a los respectivos

procesos de conciliación y/o arbitraje?

18. Siendo la respuesta a la pregunta “b” negativa, carece de objeto

pronunciarse sobre la respuesta a la pregunta “c”. Así, el plazo señalado

45


por el INPE resulta inaplicable a la presente situación por ya existir un

proceso iniciado por MACRO CORP en el que se discutían estos hechos.

d. De ser afirmativa la respuesta a la pregunta “c” precedente ¿Cuál es el

efecto de dicho hecho en las pretensiones planteadas?

19. Siendo la respuesta a la pregunta “c” negativa, carece de objeto

pronunciarse sobre la respuesta a la pregunta “d”. Ello porque, como ya se

analizó, esta claro que tales pretensiones podían ser (y han sido objeto de

discusión) en el presente arbitraje.

20. Dado que la defensa formal (vencimiento del plazo para plantear el

arbitraje) carece de fundamento, cabe ahora analizar si efectivamente

existieron los incumplimientos que el INPE atribuye a MACRO CORP, a fin

de determinar si efectivamente la resolución podía surtir efectos sustantivos

en relación al contrato, es decir si existía base para resolver el contrato.

e. Teniendo en cuenta las repuestas dadas a las preguntas a, b, c y d

anteriores ¿Es posible declarar la resolución parcial del Contrato No. 059-

2006-INPE/U.E.001 – “Adquisición de Equipos de Bloqueador de celulares

para el Instituto Nacional Penitenciario” de fecha 3 de agosto de 2006 (en

adelante, el Contrato)? Para dar respuesta a esta pregunta debe

analizarse el cumplimiento por parte de MACRO CORP de sus

obligaciones al ser requisito previo para la declaración de la resolución

parcial del Contrato que dicha parte se encontrase en cumplimiento de las

obligaciones a su cargo. En este sentido se deberá dar respuesta a los

siguientes puntos:

46


e.1. Respecto de los estudios necesarios para determinar el número y la

ubicación de los equipos de bloqueador de celulares (en adelante,

los equipos):

e.1.1. ¿MACRO CORP tenía la obligación de realizar los estudios

necesarios para poder determinar el número y ubicación de

los equipos?

21. Según se ha referido en los antecedentes, el Contrato tenía por objeto

adquirir de MACRO CORP la cantidad de veinticuatro (24) equipos

bloqueadores. Así, en la cláusula segunda del Contrato se dispuso:

“En mérito al presente contrato de acuerdo con las Bases del Proceso por Exonerado N° 0015-2006-INPE/U.E.001 para la “Adquisición de Equipos de Bloqueador para Celulares para el Instituto Nacional Penitenciario”, sus especificaciones técnicas, propuestas presentadas y Acta de Otorgamiento de la buena Pro del Comité Especial, que en anexo forma parte integrante del presente contrato, “EL CONTRATISTA” se obliga a entregar los bienes según el siguiente detalle (…)”

22. Según se indica en la Propuesta Técnica, MACRO CORP se encargaría de

la instalación de los equipos; 20 de ellos en establecimientos penales

ubicados en la ciudad de Lima, y los 4 restantes en establecimientos

penales a nivel nacional. Así, según refiere el párrafo pertinente de la

propuesta técnica:

“Cada uno de los VEINTICUATRO (24) equipos ofertados serán instalados en los Establecimientos Penales a nivel nacional (04) y en la ciudad de Lima (20), en un plazo máximo de CUARENTICINCO (45)

47


días luego de internados por nuestra Empresa y recibidos en los almacenes del Instituto Nacional Penitenciario. Para tal efecto es necesario que cada uno de los Establecimientos Penales elegidos para dicha instalación, cuenten con las (sic) puntos de suministro eléctrico estabilizados necesarios para la instalación de cada uno de los bloqueadores adquiridos.”

23. En este sentido, del texto de los documentos contractuales (Bases,

Propuesta Técnica y Contrato) únicamente es posible determinar que las

prestaciones a las que se comprometió MACRO CORP fueron las de

suministrar e instalar los 24 equipos en los términos propuestos en su

propuesta. No se estableció una obligación de la Demandante realizar

estudios que permitieran determinar, dentro de cada penal, la ubicación

más eficiente de los mismos.

24. Entonces, era el INPE quien debía determinar: (i) en qué penales serían

instalados los equipos; y, (ii) la ubicación correcta de los bloqueadores

dentro de cada penal. Es en este sentido que debe interpretarse lo

acordado por las partes mediante la Cláusula 3.1. de la Adenda 1 al

Contrato, conforme a la cual: “El “CONTRATISTA” se compromete a

entregar los Bloqueadores de celulares debidamente instalados y en

perfecto estado de operatividad en los diversos Establecimientos

Penitenciarios, a nivel nacional para lo cual el “INPE” le entregará la

distribución de los equipos de bloqueadores de celular con

oportunidad.”

25. Así pues, el Árbitro Único no comparte la opinión del INPE de considerar

que la referida cláusula únicamente hace referencia a determinar los

48


Centros Penitenciarios en los cuales sería instalados los equipos. Dicha

interpretación no se condice con el propio texto de la cláusula. No existe en

el Contrato ninguna cláusula que haga referencia a la realización de

estudios y análisis sobre la ubicación específica de los bloqueadores dentro

de un penal.

26. Sin embargo, lo cierto es que pese a que conforme a los documentos

contractuales MACRO CORP no estaba obligada a efectuar estudio alguno,

la Demandante sí asumió dicha obligación de manera posterior y por propia

voluntad conforme se desprende de la carta GG-MR-129-2006 del 12 de

setiembre de 200632:

“Sobre el particular, es imperativo que nuestra Empresa realice trabajos previos de Ingeniería, en cada uno de los Establecimientos Penales que se designen, a fin de llevar a cabo dicha instalación en condiciones óptimas, los cuales consideran prioritariamente, mediciones de campo para determinar la mejor y mas (sic) eficiente distribución de cada uno de los equipos, logrando así el mejor rendimiento de cada uno de ellos. Todo ello en razón que las empresas operadoras de la telefonía celular en nuestro país, con el afán de ganar una mayor cobertura frente a sus competidores, proceden con una alta periodicidad con la instalación de cada vez mas (sic) antenas repetidoras de mayor potencia, las mismas que afectan de manera dinámica y constante las señales emitidas.”

27. De igual modo, mediante Acta de Inspección del 11 de enero de 200733, se

estipuló:

32 Ver Anexo 1-H de la Demanda. 33 Ver Anexo 1-E’ de la Demanda y Anexo 1-K de la Contestación de Demanda.

49


“La empresa Macro Corp S.A.C., entregara (sic) los estudios de Ingeniería a la Dirección General de Infraestructura del INPE, los cuales deberán contener la siguiente información: Mediciones de Campo, Esquema del Sistema Eléctrico, Distribución de equipos, Cobertura de Radio Programación del Sistema Integral, Calculo (sic) de Estudio de Campo Radio Eléctrico, Medios electrónicos utilizados para validar los resultados.”

28. Es de esta manera como MACRO CORP se comprometió a efectuar –

dentro de ciertos términos – una serie de estudios para determinar la mejor

ubicación de los equipos, siempre y cuando el INPE indicara los penales en

los que serían instalados éstos. Esto se comprueba del texto expreso de la

Carta GG-MR-129-2006.

29. Por lo antes señalado, la respuesta a la presente pregunta es afirmativa

dado que si bien esta no era una obligación establecida en el contrato, si

consta que con posterioridad a la celebración del mismo que MACRO

CORP indicó que realizaría tales labores.

e.1.2. De ser afirmativa la respuesta a la pregunta “e.1.1” anterior,

¿Incumplió MACRO CORP con dicha obligación?

30. Habiéndose determinado que MACRO CORP se comprometió a realizar

una serie de estudios, resulta necesario determinar los términos de dichas

obligaciones, cuales eran sus alcances y si fueron cumplidas en su

totalidad.

• Respecto de la carta GG-MR-129-2006

50


31. A criterio del Árbitro Único, MACRO CORP cumplió con la obligación de

entregar los correspondientes “trabajos previos de ingeniería” mencionados

en la carta bajo comentario. Así, mediante carta del 13 de noviembre de

200634 se remitió un informe que contenía los Estudios Técnicos de Campo

con el patrón de cobertura de los equipos para los Penales de Piedras

Gordas y de Castro Castro (en adelante, Informe 1). Dichos penales fueron

seleccionados por el INPE para la instalación de los equipos.

32. Así, en la parte correspondiente al Penal de Piedras Gordas se concluyó

que, para asegurar una cobertura de 120% se requerirían 12 bloqueadores,

la ubicación de los mismos, se fijó encima de las casetas de vigilancia:

“Según los requerimientos de bloqueo y de acuerdo al despliegue de

equipos y los arreglos de antenas mostrados en los diagramas, se

puede confirmar la necesidad de instalación de 12 interferómetros

(bloqueadores) para lograr la cobertura de 120% del área total en el

Penal.”

33. De acuerdo al INPE, dicho informe no constituía un verdadero estudio de

ingeniería sino uno de campo. En este sentido, siendo que MACRO CORP

se habría comprometido a entregar un estudio de ingeniería, habría

incumplido con su obligación. Así, mediante carta del 12 de diciembre de

200635, el INPE señaló lo siguiente: “Debemos aclarar que en su última

carta, aparentemente por error, confunden el Estudio Técnico de

Campo remitido el 13 de noviembre, con un Estudio de Ingeniería,

cuando se trata de dos temas diferentes, que estamos seguros

34 Ver Anexo 1-N de la Demanda. 35 Ver Anexo 1-W de la Demanda.

51


vuestros técnicos especializados dominan, en consecuencia,

esperamos la remisión de dicho estudio a la brevedad, sin perjuicio

que además nos remitan el Estudio de Ingeniería realizado en el

establecimiento Penitenciario de Ancón.”

34. Al respecto, el Árbitro Único considera que, para determinar si MACRO

CORP cumplió con entregar el informe comprometido, más allá del nombre

que se le pueda dar al documento, lo relevante es determinar si éste

contiene o no los datos e información a la que se comprometido a entregar

MACRO CORP. En este sentido, el texto de la Carta GG-MR-129-2006 del

12 de setiembre de 2006 es muy claro al señalar que el compromiso de la

Demandante fue la de realizar “(…) trabajos previos de ingeniería a fin

de determinar, en cada uno de los Establecimientos Penales que se

designen, a fin de llevar a cabo dicha instalación en condiciones

óptimas, los cuales consideran prioritariamente, mediciones de campo

para determinar la mejor y mas (sic) eficiente distribución de cada uno

de los equipos”

35. De una simple lectura del Informe 1, queda acreditado que el mismo

contiene tanto mediciones de campo como la distribución de los equipos

bloqueadores. Así, a manera de ejemplo, con respecto del Penal de Piedras

Gordas se advierte, entre otros, la siguiente información:

Registro de Datos de Campo

52


Distribución de Equipos

53


36. Más aún, es de anotar que el propio INPE entendió que los informes que

se había comprometido entregar MACRO CORP tenían por objetivo

plasmar la información recabada de los estudios de campo efectuados;

compromiso que el propio INPE reconoce como cumplido por MACRO

CORP en el Informe No. 027-2006-INPE/08 del 22 de noviembre de 200636

remitido por Comandante AP Luis Arias Méndez, Director General de la

Oficina General de Seguridad, a la doctora Rosa Mávila León, Presidenta

del INPE: “Con fecha 19OCT2006 se continúa con el estudio de campo

en los establecimientos penitenciarios de Miguel Castro Castro,

Lurigancho y Piedras Gordas – Ancon (sic) a efectos de levantar

información para la instalación de los equipos, estudio realizado con

36 Ver Anexo 1-O de la Demanda.

54


las personas antes indicadas. Después del levantamiento de

información en los EE.PP. indicados la empresa MACROCORP se

comprometió a entregar los informes de los estudios realizados a la

Alta Dirección del INPE a efectos de conocer el número de

bloqueadores a instalarse por cada penal y los puntos de instalación a

efectuarse (…). Con fecha 13NOV2006 la Empresa MACROCORP

mediante carta remite un estudio técnico de campo – de cobertura de

bloqueadores de celulares definiendo el número de equipos necesarios a instalar en cada uno de los EE.PP.” (El subrayado es

nuestro).

37. Teniendo en cuenta lo hasta aquí dicho, y siendo que el INPE no ha

fundamentado por qué el Informe 1 no cumpliría con el compromiso de

MACRO CORP contenido en la carta GG-MR-129-2006 y que, por el

contrario, se ha verificado que el mismo contiene la información relevante

para la instalación de los bloqueadores, el Árbitro Único considera que el

reclamo del INPE resultaba carente de fundamento.

38. A la fecha el INPE no ha indicado ni acreditado que debía tener el referido

Estudio de Ingeniería que no tenga el informe entregado. En ese sentido, el

INPE no ha indicado cuales son las deficiencias u omisiones del estudio

entregado, limitándose a indicar que dicha diferencia puede ser efectuada

por los técnicos de MACRO CORP, como indicaron mediante carta del 12

de diciembre de 200637.

37 Ver Anexo 1-W de la Demanda.

55


39. Asimismo, resulta pertinente señalar que, conforme a los documentos que

obran en el Expediente, el INPE nunca cuestionó los resultados del Informe

1 presentado por MACRO CORP (por ejemplo, si la ubicación de los

bloqueadores no era adecuada, si el número de bloqueadores era o no

eficiente, etc.). Simplemente cambió de parecer y no aceptó que los

bloqueadores se instalaran en el área de las Casetas de Vigilancia del

Penal de Piedras Gordas como en un principio había determinado MACRO

CORP en su Informe 1. Así pues, mediante Oficio No. 683-2006-INPE/11

del 21 de noviembre de 2006 dirigida por el Director de la Oficina Ejecutiva

de Informática a la Presidenta del INPE38: “Al respecto, debo manifestar

que la ubicación no es la más adecuada ya que fácilmente puede ser

accedida a través del techo del torreón sin necesidad de usar escalera

y otro elemento similar.”

40. De la misma manera, en el Informe No. 027-2006-INPE/08 del 22 de

noviembre de 2006, dirigido por Director General de la Oficina General de

Seguridad a la Presidenta del INPE39 se señaló: “Mediante inspección

realizada el 17NOV2006 por le (sic) Director General de Seguridad al

penal de Ancón se observó que las bases instaladas para

bloqueadores no reúnen las condiciones de seguridad necesarias por

lo accesible al personal de seguridad externa, no descartándose su

manipulación subrepticia por parte de malos servidores para

inhabilitar dichos equipos.”

41. La obligación de MACRO CORP era determinar la mejor ubicación de los

bloqueadores. De esta manera, era MACRO CORP quien determinaría en

38 Ver Anexo 1-Ñ de la Demanda. 39 Ver Anexo 1-O de la Demanda.

56


qué parte de los Penales de Piedras Gordas y Castro Castro era más

eficiente colocar dichos equipos (cualquiera que fuera la zona dentro de

dichos penales). De esta manera, si el INPE deseaba que MACRO CORP

determinara la mejor ubicación de los bloqueadores dentro de un área

específica (como lo es el área denominada “Tierra de Nadie”), debió

informar ello con anticipación a MACRO CORP. Sin embargo, el INPE

comunicó esta decisión cuando MACRO CORP ya había culminado el

estudio y entregado el Informe 1, no dándole razones técnicas vinculadas al

Estudio realizado, sino simplemente indicándole el riesgo de manipulación

por los propios funcionarios del INPE.

42. Más aún, se ha podido corroborar que al momento en que el INPE requiere

a MACRO CORP que instale los bloqueadores destinados al Penal de

Piedras Gordas en el área de Tierra de Nadie, la Demandante ya había

comenzado la instalación de los equipos en el Área de las Casetas de

Vigilancia. Esto se desprende del texto del Informe No. 027-2006-INPE/08

del 22 de noviembre de 2006 remitido por el Director General de la Oficina

General de Seguridad del INPE a la Presidenta del INPE: “El 16NOV2006

en horas de la mañana la empresa Macrocorp a cargo del Ing,

FERNANDO OCAÑA procede a realizar en el Establecimiento

Penitenciario de Ancon (sic) la instalación de la base para los

bloqueadores de celular y el retiro de los antiguos bloqueadores para

su reubicación en otros puntos. (…) Se recomienda que la empresa

Macrocorp realice la reubicación de las bases de instalación de los

bloqueadores de celular de los techos de los torreones en el E.P.

Ancon (sic), a la zona de tierra de nadie ubicadas en parantes a la

altura que se determine, ya que cumple con las condiciones

57


adecuadas de seguridad, a fin de evitar daños en los equipos de parte

del personal de seguridad desafecto.”

43. De lo anterior, es posible detectar una actitud contradictoria por parte del

INPE. Así, de un lado, el INPE no rechaza la opinión técnica contenida en el

Informe 1 (número de bloqueadores a instalarse y su ubicación) y, más aún,

permite que MACRO CORP comience la instalación de dichos equipos en

las Casetas de Vigilancia. Sin embargo, y de manera posterior al inicio de

los trabajos de instalación, y sin tener ninguna base contractual, solicita a

MACRO CORP que desinstale los equipos de las Casetas de Vigilancia y

los traslade a “Tierra de Nadie”.

44. Es en este sentido que, al no existir cuestionamiento por parte del INPE

respecto a la calidad ni conclusiones del Informe remitido por MACRO

CORP queda acreditado que MACRO CORP cumplió con entregar el

Informe según el compromiso asumido mediante carta GG-MR-129-2006.

• Respecto del Acta de Inspección del 11 de enero de 2007

45. Adicionalmente al compromiso asumido mediante carta GG-MR-129-2006,

mediante Acta de Inspección del 11 de enero de 2007 (en adelante, Acta de

Inspección)40, MACRO CORP se comprometió a entregar otros estudios

adicionales que debían contener cierta información detallada. Así, en el

punto 11 del referido documento se estipuló:

“La empresa Macro Corp S.A.C., entregara (sic) los estudios de Ingeniería a la Dirección General de

40 Ver Anexo 1-E’ de la Demanda y Anexo 1-K de la Contestación de Demanda.

58


Infraestructura del INPE, los cuales deberán contener la siguiente información: Mediciones de Campo, Esquema del Sistema Eléctrico, Distribución de equipos, Cobertura de Radio Programación del Sistema Integral, Calculo (sic) de Estudio de Campo Radio Eléctrico, Medios electrónicos utilizados para validar los resultados.”

46. En primer lugar, resulta necesario hacer hincapié en el hecho de que, a la

fecha en que MACRO CORP se comprometió a efectuar estos nuevos

estudios, ya habían sido instalados 16 de los equipos en el área de “Tierra

de Nadie”, conforme se señala en la propia Acta de Inspección: “En tal

sentido y luego de recorrer uno a uno los dieciséis (16) equipos

Bloqueadores de Celular instalados dos a dos, a lo largo de siete (07)

posiciones, en el perímetro de la zona denominada “Tierra de Nadie” y

en una octava posición adosada a la torre que soporta la antena de

comunicaciones, ubicada sobre el Centro de Control del Penal, se

llegaron a los siguientes acuerdos (…)”

47. Siendo que hasta la suscripción del Acta de Inspección, MACRO CORP no

tenía obligación alguna de efectuar ningún estudio adicional al ya efectuado

(Informe 1) es de entender que los equipos instalados hasta dicha fecha en

la zona de “Tierra de Nadie” lo fueron bajo la supervisión y órdenes del

INPE. Y ello porque, hasta antes de la suscripción del Acta de Inspección,

MACRO CORP no se había comprometido ni se encontraba obligado a

determinar la mejor ubicación de los equipos en esta zona. Es decir, era el

INPE y no MACRO CORP quien debía determinar la ubicación exacta de

los bloqueadores dentro del área de “Tierra de Nadie” a fin de que se

bloqueara la totalidad de las señales de celulares.

59


48. En este sentido hay un error de partida en la posición del INPE. MACRO

CORP había asumido la obligación de suministrar los bloquedores e

instalarlos. Posteriormente a la suscripción del contrato aceptó proporcionar

un estudio sobre la mejor ubicación de los mismos, cosa que hizo tal y

como hemos visto. Luego, por un acto unilateral y extemporáneo del INPE

(pues la instalación de los bloqueadores ya se había iniciado), esta entidad

cambia el lugar de ubicación basándose, no en razones técnicas, sino en la

desconfianza hacia sus propios funcionarios. MACRO CORP acepta

reinstalar los bloqueadores, lo que pudo rechazar pues excedía el marco de

su contrato. Pero de dicha aceptación no puede derivarse que se obligaba a

efectuar un nuevo estudio para ficha reinstalación. Era el INPE quien

tendría que haber asumido los costos de su decisión unilateral de cambiar

tardíamente la ubicación de los bloquedores. Ya MACRO CORP había

aceptado asumir obligaciones que excedían su contrato, pero dadas las

circunstancias, dicha aceptación debe ser interpretada de manera

restrictiva, virtualmente como un acto de colaboración o una liberalidad del

contratista.

49. Esta explicación se deriva de los hechos y de la documentación que obra

en el expediente. Ante los requerimientos del INPE de trasladar los equipos

ya instalados a la zona de “Tierra de Nadie”, mediante carta del 28 de

noviembre de 200641, MACRO CORP acepta reinstalar los equipos pero

bajo responsabilidad del INPE: “Ustedes nos solicitan en su carta la

reubicación de las torres de anclaje de los equipos bloqueadores de

telefonía celular, de manera similar a nuestra propuesta (ya ejecutada),

pero desplazando las torres de anclaje hacia el cerco perimétrico

interno (malla sensible). Al respecto, aceptamos cumplir con sus

41 Ver Anexo 1-S de la Demanda.

60


requerimientos, sin embargo, sugerimos nuevamente a Usted, se sirva

reconsiderar nuestra propuesta original por los motivos expuestos en

nuestra carta de fecha 21 de noviembre pasado. De insistir con la

reubicación, procederemos a hacerlo sin costo alguno bajo su

responsabilidad.”

50. De lo dicho claramente se desprende que se aceptaba reubicarlos, pero no

se garantizaba su adecuado funcionamiento, es decir no se ofrecía ningún

nuevo estudio, de donde se deriva que ello era responsabilidad del INPE.

51. Siendo que ni el Acta de Inspección ni documento anterior estableció

obligación o compromiso de MACRO CORP de asegurar que los equipos

ya instalados en “Tierra de Nadie” bloquearan toda el área del penal

(equipos que fueron instalados sin un Informe previo que determinara su

ubicación), no resulta posible considerar que el nuevo estudio a ser

elaborado por la Demandante fuera uno que determinara una ubicación

eficiente y adecuada de los equipos ya instalados.

52. En este sentido, siendo que cualquier equipo instalado hasta el 11 de enero

de 2007 lo fue bajo cuenta y riesgo del INPE, lo único que podía hacer

MACRO CORP era determinar si se requerían más equipos que permitieran

el bloqueo total de las señales en base al funcionamiento de los

bloqueadores una vez instalados. Si existió improvisación en ello (cosa que

no se ha acreditado), tal improvisación proviene de la decisión unilateral y

sin fundamento técnico del INPE de pedir su reubicación cuando los

equipos ya estaban instalados.

61


53. Ahora bien, mediante Carta No. 005-2007 del 22 de enero de 2007 42 ,

MACRO CORP remitió una copia del documento denominado “Informe

Técnico Final” (en adelante, Informe 2) que, a su entender, daría

cumplimiento a lo dispuesto en el punto 11 del Acta de Inspección43.

54. A decir del INPE, MACRO CORP habría incumplido de mala fe con su

obligación. Afirma la Demandada que su contraparte habría entregado los

mismos informes que habían sido elaborados por el Ingeniero Fernando

Ocaña (en adelante, Ing. Ocaña) para el INPE meses antes, previo

“maquillaje” (alterando algunos datos). Según informa el INPE, el Ing.

Ocaña fue asesor del INPE antes de ser contratado por MACRO CORP

para que elaborara una serie de estudios sobre los bloqueadores (en

adelante, Informe INPE). El Informe INPE fue ofrecido y adjuntado como

prueba en el escrito de Contestación de Demanda.

55. Teniendo en cuenta lo anterior, resulta necesario realizar una comparación

entre el Informe 2 y el Informe INPE, a fin de determinar si el primero es o

no una copia del segundo.

56. En primer lugar, y a simple vista queda claro que el Informe INPE no

contiene información esencial que sí es desarrollada en el Informe 2.

Básicamente, es la referida a la determinación de la ubicación de los

equipos en los Penales. Así pues, el Informe INPE tan sólo contiene unos

42 Ver Anexo 1-G’ de la Demanda. 43 Cabe anotar que previamente a dicho documento, mediante Carta de fecha 29 de diciembre de 2006, MACRO CORP hizo entrega de un documento con Estudios de Ingeniería – Informe Técnico Final que, si bien presenta información común con el Informe 2, carece también de cierta información y gráficos sí contenidos en este último informe (por ejemplo, el segmento denominado “Medios eléctricos de Medición; el “Esquema del Sistema Eléctrico”, etc.). En este sentido, el

62


gráficos que detallan el Patrón de Cobertura de Antenas (bloqueo) de los

equipos más no la distribución ni el número necesario para el bloqueo de

los penales. En este sentido, y como lo dispone el propio Informe INPE,

este es tal sólo “un diagnóstico de la situación actual de las

instalaciones del Penal de Piedras Gordas” A continuación, se adjuntan

los gráficos contenidos en el Informe INPE y el contenido en el Informe 2:

Gráficos del Informe INPE:

Informe 2 resulta ser uno distinto y más completo que este informe presentado de manera previa a la suscripción del Acta de Inspección.

63


Gráficos del Informe 2:

64


57. Es en este sentido que el Árbitro Único concluye que el Informe 2 no es

copia del Informe INPE. Y esto simplemente, porque al contener

información adicional al del Informe INPE, el Informe 2 resulta ser uno

distinto.

58. Ahora bien, de una revisión superficial del Informe 2, se ha podido verificar

que éste contiene la información a la que se comprometió MACRO CORP a

entregar de acuerdo al texto del Acta de Inspección. Más aún, no se ha

verificado queja alguna por parte del INPE a la información y conclusiones

de dicho informe o explicación alguna de por qué éste no daría

cumplimiento a lo comprometido en el Acta de Inspección. Parte de la

información relevante se presenta a continuación:

Mediciones de Campo

Esquema del Sistema Eléctrico

65



66

Distribución de equipos Distribución de equipos

66


Cobertura de Radio Programación del Sistema Integral y Cálculo de Estudio

de Campo Radio Eléctrico

Medios electrónicos utilizados para validar los resultados

59. Sin embargo, es de anotar que la distribución dispuesta en dicho informe no

resultaba del todo adecuada y motivó una posterior subsanación por parte

de MACRO CORP quien comunicó al INPE la necesidad de instalar un

número mayor de equipos. Así, conforme se corrobora en la Carta MC-GG-

67


012-207 del 29 de enero de 200744, MACRO CORP señaló lo siguiente:

“Sobre el particular, permítanos comentarle que, si bien es cierto

nuestra empresa con el documento de la referencia (a), cumplió con

remitir el correspondiente estudio de campo, el que refería algunas

mediciones para determinar la cobertura interior del Penal, se ha

podido definir algunas consideraciones adicionales, las que, como

producto de la agresiva política de expansión de las empresas

operadoras de telefonía celular en el Perú, han ocasionado que el

bloqueo de las señales no se haya podido lograr en su totalidad, (…).

Al respecto, a partir de los argumentos expuestos en los incisos

precedentes, hemos determinado, la alternativa de solución ante tal

situación, la cual consisten en la necesidad de incorporar al esquema

de bloqueo, la instalación adicional de dos (02 equipos bloqueadores

como mínimo y cuatro (04) como máximo, además de realizar el

mantenimiento de los seis (06) equipos instalados con anterioridad sin

costo alguno para su Institución, con lo cual estaríamos interfiriendo

el cien por ciento (100%) las señales (…)”

60. Esta subsanación fue aceptada sin objeción por el INPE mediante Carta

No. 002-2007-INPE/01 del 09 de febrero de 200745: “La alternativa de

solución que propone su empresa, la que consiste en incorporar al

esquema de bloqueo, la instalación adicional de dos equipos

bloqueadores como mínimo y cuatro como máximo, además de

realizar el mantenimiento de los 06 equipos instalados con

anterioridad sin costo alguno para el INPE, luego de ser analizada a

nivel del Consejo Nacional Penitenciario y los técnicos responsables

44 Ver Anexo 1-J’ de la Demanda. 45 Ver Anexo 1-L’ de la Demanda.

68


de la supervisión y recepción del Sistema de Bloqueo de Celulares,

acepta vuestra propuesta no sin antes dejar establecido que en esta

oportunidad Macro Crop (sic) garantizará a todo costo el nivel de

bloqueo requerido, así como las condiciones de seguridad eléctrica,

de instalación y de acceso de los nuevos bloqueadores a ser

instalados.” (El subrayado es nuestro).

61. Vale decir, el INPE no sólo aceptó la subsanación al Informe 2 sino además

aceptó como correcta y adecuada la instalación de 2 a 4 nuevos

bloqueadores. Según se desprende del texto citado, esta propuesta contó

incluso con el visto bueno del área técnica del INPE. En este sentido, se

concluye que el INPE aceptó la propuesta del Informe 2 y su subsanación

como técnicamente adecuada.

62. Es de esta manera cómo finalmente, en “Tierra de Nadie” se instalaron un

total de 26 equipos. Los 12 inicialmente instalados encima de las casetas

de vigilancia. 4 adicionales instalados antes de que MACRO CORP

asumiera la elaboración del Informe 2 y los 4 equipos finales tras la

subsanación del Informe 2. A estos equipos, se les sumaron otros 6 que

eran propiedad del INPE y se encontraban ya instalados en la zona de

“Tierra de Nadie” (y que MACRO CORP se comprometió a limpiar y dar

mantenimiento de manera gratuita). Dichas instalaciones contaron con la

autorización del INPE.

63. A todo ello, el Árbitro Único estima pertinente agregar que el compromiso

de MACRO CORP en la elaboración del Informe 2 fue sin retribución

alguna. Además el requerimiento por parte del INPE de este nuevo informe

se debió exclusivamente a su decisión unilateral y tardía de modificar la

69


ubicación original de los bloqueadores ya instalados en las Casetas de

Vigilancia. En este sentido, la rigurosidad en el cumplimiento de esta

obligación asumida por MACRO CORP, debe ponderarse con la afectación

y perjuicio que le produjo el INPE con su inadecuado manejo durante la

ejecución del Contrato (trabajos adicionales, retardo en el pago, etc.) y que

MACRO CORP decidió asumir en un acto que el Árbitro Único considera de

de colaboración o liberalidad frente al problema creado por el propio INPE.

En otras palabras el INPE ha estado considerando incumplimiento el hecho

que MACRO CORP haya mostrado una actitud colaboradora pero

restringida dado las circunstancias y los costos que el INPE estaba

trasladándole por su cambio imprevisible de criterio.

64. En este sentido, a criterio del Árbitro Único, MACRO CORP cumplió con la

obligación contenida en el Acta de Inspección de elaborar y remitir los

denominados “Estudios de Ingeniería”. En ese sentido al no haber

incumplimiento, la respuesta a la pregunta “e.1.2” es negativa.


¿Determina el incumplimiento de la obligación referida que


65. Siendo la respuesta a la pregunta “e.1.2.” negativa, carece de objeto

pronunciarse sobre la respuesta a la pregunta “e.1.3”. En ese sentido al no

haber incumplimiento no es posible resolver el contrato por esta causal.

e.2. Respecto de la instalación de los equipos de bloqueador de

celulares:

70


e.2.1. ¿El INPE tenía la obligación de comunicar de manera

oportuna cuáles serían los establecimientos penales en los

que se instalarían los equipos? De ser así ¿Comunicó el INPE

de manera oportuna dichos establecimientos?

66. Conforme lo señalado por el Árbitro Único al dar respuesta a la pregunta

“e.1.1.” precedente, era el INPE quien debía determinar en qué penales se

instalarían los bloqueadores así como su correcta ubicación dentro de

dichos penales. Es en este sentido que debe interpretarse lo acordado por

las partes mediante la Cláusula 3.1. de la Adenda 1 al Contrato: “El

“CONTRATISTA” se compromete a entregar los Bloqueadores de

celulares debidamente instalados y en perfecto estado de operatividad

en los diversos Establecimientos Penitenciarios, a nivel nacional para

lo cual el “INPE” le entregará la distribución de los equipos de

bloqueadores de celular con oportunidad.”

67. Así, conforme se establece en la Propuesta Técnica elaborada por MACRO

CORP46 , el INPE podía designar hasta 20 equipos a ser instalados en

penales ubicados en Lima, y 4 equipos a ser instalados en penales a nivel

nacional (los que, eventualmente, abarcan a los penales ubicados en Lima).

Así, en dicho documento se dispuso lo siguiente:

“Instalación de los Equipos Cada uno de los VEINTICUATRO (24) equipos ofertados serán instalados en los Establecimientos Penales a nivel nacional (04) y en la cuidad de Lima (20), en un plazo máximo de CUARENTICINCO (45)

46 Ver Anexo 1-B de la Demanda y Anexo 1-E de la Contestación de Demanda.

71


días luego de internados por nuestra Empresa y recibidos en los almacenes del Instituto Nacional Penitenciario.”

68. Si bien mediante Carta GG-MR-129-2006 y el Acta de Inspección, MACRO

CORP asumió, con ciertas particularidades ya descritas, la obligación de

determinar la mejor y más óptima ubicación de los equipos, el INPE

siempre mantuvo el deber de señalar en qué penales serían instalados los

equipos.

69. Es en este sentido que el INPE dispuso que los penales a los cuáles se

procedería la instalación de los bloqueadores serían los de Piedras Gordas

y Castro Castro. Tal decisión queda corroborada en el texto de la Carta del

12 de diciembre de 2006 remitida por el INPE a MACRO CORP47: “En

referencia al tema de la instalación de los bloqueadores de celulares

de manera paralela en los Establecimientos Penitenciarios de Ancón

(ex Piedras Gordas) y en “Miguel Castro Castro”, consideramos que la

instalación debe ser de manera metódica y ordenada, es decir, luego

de comprobarse que en el Establecimiento Penitenciario de Ancón se

logró un bloqueo de 120%, se iniciará la instalación en el EP. Miguel

Castro Castro (…)”.

70. Sin embargo, posteriormente, y una vez comprobado el bloqueo en el Penal

de Piedras Gordas, el INPE modificó su decisión inicial ordenando que los 4

bloqueadores restantes fueran instalados en el Penal de La Capilla en

Puno. Según se aprecia de la Carta del 19 de marzo de 2007 remitida por el

INPE a MACRO CORP48: “(…) se verificó el bloqueo total de señales de

47 Ver Anexo 1-X de la Demanda. 48 Ver Anexo 1-Q’ de la Demanda.

72


telefonía celular en su interior (del Penal de Piedras Gordas) (CON 26

BLOQUEADORES), de lo que podemos inferir que los bloqueadores

que se encuentran pendientes de instalar, podrian (sic) ser ubicados

en otro establecimiento penitenciario, para dicho fin su representada

deberá coordinar con el Director General de Infraestructura del INPE,

el Director Ejecutivo de Informática y el consultor Miguel Marín, con la

finalidad de instalar los bloqueadores en el E.P. La Capilla, de la

Dirección Regional Altiplano Puno.”

71. Sin embargo, y según refiere MACRO CORP mediante Carta del 20 de

marzo de 2007 49 , La Capilla no resultaba ser un lugar idóneo para la

instalación de estos equipos. En efecto, según se indica en la referida carta:

“Por otro lado, consideramos oportuno conozca que, según las

especificaciones del fabricante, el rango de temperatura en el cual el

equipo debe operar, es de los cero grados centígrados hasta los 50

grados centígrados (0C a 50C) temperatura que en la ciudad de Puno

sobrepasa los límites permisibles para el correcto funcionamiento de

dichos equipos, sobretodo en horas de la noche. (…). Por último,

nuestra empresa acatara (sic) sus direcciones e instalara (sic) los

equipos bloqueadores de celular en el lugar que se nos indique, sin

embargo consideramos oportuno hacerle conocer los argumentos

expuestos a lo largo del presente documento, para su mejor decisión.”

72. De una lectura a la propuesta técnica de MACRO CORP se comprueba

que, efectivamente, la menor temperatura en la que podían funcionar

correctamente los equipos era de cero grados centígrados:

49 Ver Anexo 1-R’ de la Demanda.

73


“Capacidad de Operación Temperatura de operación: 0aC hasta 45aC Cobertura de Protección: Resistente al clima”

73. De esta manera, siendo que la zona de San Román de Juliaca – donde se

encuentra ubicado el penal La Capilla – presenta temperaturas bajo cero50

que produjeron incluso fuertes heladas durante el año 200751, es una zona

notoriamente inadecuada que no cumple con los requerimientos técnicos

para el correcto funcionamiento de los equipos.

74. En este sentido, al informar del problema que se podía presentar con la

instalación de los equipos en el penal de La Capilla, MACRO CORP obró

en estricto cumplimiento de su deber de buena fe a fin de asegurar que el

cumplimiento de su obligación (instalación de los equipos) fuera de utilidad

al INPE.

75. Sobre el particular, ha de indicarse que la obligación de ejecutar los

contratos de buena fe resulta una de origen legal, contemplada

expresamente en el artículo 1362 del Código Civil:

“Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes.”

50 Ver: http://clima.meteored.com/clima-en-juliaca-847350-2007-Septiembre.html (visitado por última vez el 12 de febrero de 2008) 51 Ver: http://www.larepublica.com.pe/content/view/159742/30/ (visitado por última vez el 12 de febrero de 2008)

74

http://clima.meteored.com/clima-en-juliaca-847350-2007-Septiembre.html


76. Es bajo el ámbito de este deber de buena fe, que se entiende que la

conducta del deudor debe guiarse bajo un parámetro de diligencia

suficiente a fin de garantizar el resultado útil esperado por el acreedor.

Sobre el particular, DIEZ PICAZO 52 conceptualiza la denominada

“diligencia” en la ejecución de las prestaciones de la siguiente manera:

“[La diligencia] Es la actividad necesaria para que la prestación, contemplada inicialmente como proyecto, pueda convertirse en realidad. Significa una extensión de los deberes del deudor y comprende las actividades necesarias para la previsión de la viabilidad de la prestación, tal como se encuentra contemplada en el negocio jurídico constitutivo, los deberes de preparación y de elaboración de la misma, la ejecución de las fases previas a su realización última y las actividades de preservación y de evitación de los eventos que puedan ponerla en peligro, ocasionar daños o, finalmente, hacerla por completo imposible. Desde el punto de vista que nosotros hemos adoptado, la diligencia es aquí una fuente de especiales deberes de conducta, que, como deberes accesorios, acompañan a la prestación principal.”

77. De igual manera, y vinculando el deber de diligencia con el deber de buena

fe, FERNANDEZ CRUZ53 señala lo siguiente:

“Para esto, debe reparase que, si aceptamos que en toda obligación existe siempre comprendido un resultado útil para el acreedor, deberá aceptarse también entonces que el interés de éste está centrado en dicha utilidad ante todo, por encima del esfuerzo que realice el deudor para procurarle dicha

52 DIEZ PICAZO, Luis. “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial”. Volumen Segundo. Editorial Civitas. Madrid, 1996. pp. 99 53 FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “El deber accesorio de diligencia en las relaciones obligatorias”. En: Negocio Jurídico y responsabilidad civil. Estudios en memoria del Profesor Lizardo Tabeada Córdova. Grijley. Lima, 2004. pp. 604-605.

75


utilidad. La prestación sigue siendo entendida como un elemento vital en el concepto de obligación, pero ya no como fin de ésta, sino como un instrumento de cooperación a través del cual se procura al acreedor el resultado útil esperado. En este orden de ideas, resultará indispensable –como lo ha hecho ya la doctrina comparada –ampliar el concepto clásico de diligencia que de “medida del comportamiento del deudor en la ejecución de la prestación debida” ha pasado a ser entendida como una “regla de control de los impedimentos sobrevenidos…” y, por ello, no más entendida como límite de la responsabilidad debitoria, comprendiendo una serie de deberes integrativos cuyo origen no es más únicamente la voluntad del sujeto, sino, por ejemplo, el principio de buena fe.”

78. Resulta obvio que de nada servía al INPE tener instalados bloqueadores en

el Penal de La Capilla si éstos no iban a funcionar adecuadamente debido a

las condiciones climáticas adversas del lugar. En este sentido, y en

cumplimiento de su deber de diligencia y buena fe, MACRO CORP informó

al INPE sobre este problema técnico.

79. Sin embargo, de los documentos que obran en el Expediente no es posible

determinar si existió pronunciamiento del INPE dando respuesta al

problema plantado por MACRO CORP. Por el contrario, según se

desprende del texto del Oficio No. 0230-2007-INPE/01 del 12 de abril de

200754, la respuesta del INPE fue la de requerir nuevos estudios a MACRO

CORP; estudios que no se encontraba obligado a efectuar. En este sentido,

el Árbitro Único considera que el INPE faltó a su deber de colaboración y

actuación de buena fe al exigir a su contraparte un deber u obligación que

54 Ver Anexo 1-W’ de la Demanda.

76


este no tenía y pretender atribuirle consecuencias negativas bajo el

contrato:

“d. Requerimos el estudio de ingeniería sobre la cantidad de bloqueadores que serán necesarios para cubrir el E.P. de Castro-Castro. El proyecto inicial cubría este penal y el de Ancón, por lo que necesitamos evaluar porque (sic) la compra realizada no ha cumplido con los objetivos trazados. e. Sobre el segundo punto de su carta, es decir, su sugerencia de instalar los cuatro (4) bloqueadores restantes en cualquier otro penal que nosotros indiquemos, requerimos nos hagan llegar un informe de ingeniería sobre esa posibilidad, pues no estaba incluida en vuestra propuesta inicial y consideramos que para evaluarla, es necesario contar con la información técnica correspondiente.”

80. Por lo hasta aquí dicho, el Árbitro Único considera que el INPE incumplió

con responder el requerimiento de MACRO CORP a fin de que le informara

cuál sería el segundo penal en el que se instalarían los restantes 4 equipos.

Por tanto las respuestas a las preguntas del punto controvertido e.2.1. son

que el INPE sí tenía la obligación de comunicar en qué penales se

instalarían los bloquedores restantes; cosa que no hizo.


¿Cuáles eran las obligaciones de MACRO CORP vinculadas a

la instalación de los equipos? En este sentido, ¿Incumplió

MACRO CORP con dichas obligaciones?


pronunciarse sobre la respuesta a la pregunta “e.2.2” pues si el INPE no

77


cumplió con señalar en qué penal se instalarían los bloquedores restantes,

no era posible para MACRO CORP proceder a la instalación y por tanto no

podría estar en citación de incumplimiento.


¿Determina el incumplimiento de estas obligaciones que



pronunciarse sobre la respuesta a la pregunta “e.2.3”.

83. En este sentido, siendo que se ha determinado que MACRO CORP se

encontraba en cumplimiento de sus obligaciones contractuales, el Árbitro

Único es de la opinión que no existe impedimento alguno para que MACRO

CORP ejerza su derecho de resolver el Contrato. Por lo tanto, la respuesta

a la pregunta “e” es afirmativa.

f. De ser afirmativa la respuesta a la pregunta “e” precedente y teniendo en

cuenta que es posible resolver parcialmente el Contrato a favor de

MACRO CORP ¿El INPE estaba obligado a cumplir ciertos deberes de

prestación y colaboración que permitieran a MACRO CORP cumplir con

su prestación? ¿Cuáles eran estos deberes? ¿Solicitó el INPE en diversas

oportunidades la reubicación de los equipos excediendo el marco

establecido en el contrato?

84. Conforme sostiene MACRO CORP, el INPE habría incurrido en los

siguientes actos que determinan un incumplimiento a sus deberes de

prestación y colaboración:

78


• El INPE solicitó de manera unilateral y arbitraria cambiar la ubicación

de los equipos ya instalados en el perímetro de las Casetas de

Vigilancia y trasladarlos al área de “Tierra de Nadie” en el Penal

Piedras Gordas.

• El INPE modificó de manera unilateral, el segundo penal en el que

serían instalados los cuatro (04) bloqueadores pendientes (La Capilla

por Castro Castro).

• El INPE debió haber determinado de manera previa la distribución de

los equipos dentro de cada penal. Asimismo, ha requerido que se

presenten diversos estudios a los que MACRO CORP no se

encuentra obligado a efectuar.

85. Por su parte, el INPE sostiene que no se habría producido incumplimiento

alguno de su parte, toda vez que todos los puntos antes expuestos eran

obligaciones de cargo de MACRO CORP y no suya. Así, la Demandada

alega que era MACRO CORP quien debía determinar la ubicación de los

equipos a través de los estudios de ingeniería que nunca habría

proporcionado. De igual manera, alega que MACRO CORP se encontraba

obligada a instalar 4 de los equipos en penales ubicados al interior del país;

sin embargo, yendo en contra de dicha obligación, aconsejó que los

equipos restantes fueran instalados en el Penal de Piedras Gordas (donde

ya se habían instalado 20 bloqueadores adquiridos).

86. Siendo que esta parte de la controversia se centra en las obligaciones,

cargas y/o deberes que MACRO CORP afirma el INPE habría incumplido,

el Árbitro Único ha considerado relevante hacer una breve referencia en

79


torno a la figura de la mora del acreedor; figura jurídica en torno a la cual

versa esta discusión.

BREVE MARCO CONCEPTUAL: LA MORA DEL ACREEDOR

87. La mora es una figura jurídica asociada directamente con un retraso en la

ejecución de la prestación. En este sentido, el Diccionario de la Real

Academia Española define a la mora como:

“Dilación o tardanza en cumplir una obligación, por lo común la de pagar cantidad líquida y vencida.”

88. Al respecto, MEZA55 señala lo siguiente:

“La expresión mora sugiere la idea de retardo, dilación o tardanza del deudor en el cumplimiento de la obligación”

89. Sin embargo, el retraso por sí solo, en términos jurídicos, no plantea

necesariamente una situación de mora. En efecto, dicho concepto de mora

deja de lado a otros elementos que inciden sobre la mora, tales como el

acreedor (quien también puede encontrarse incurso en mora), la

interpelación, etc. En este sentido consideramos que el concepto adecuado

de mora es el desarrollado por OSTERLING y CASTILLO 56 , en los

siguientes términos:

55 MEZA BARROS, Ramón “Manual de Derecho Civil – De las Obligaciones”. Editorial Jurídica de Chile, Santiago. 1974. pp. 233. 56 OSTERLING PARODI, Felipe y Mario CASTILLO FREYRE. “La Mora”. Editorial San Marcos, 2004. pp. 33.

80


“(…) la definición de la mora debe comprender tanto la mora del deudor como la del acreedor. De esta manera, la inconducta del deudor se concretará cuando éste, culposa o dolosamente, no satisfaga oportunamente la expectativa del acreedor. A su turno, el acreedor se hallará en mora cuando se niegue, culposa o dolosamente, a prestar la cooperación necesaria para lograr la extinción de la relación obligacional y, además, que el deudor le haya formulado a éste ofertas reales de cumplimiento. En tal sentido, la simple negativa a recibir la prestación no basta para la configuración de la mora. Esta inconducta del acreedor constituye su elemento objetivo o material, el cual necesita complementarse con el elemento formal constituido por el ofrecimiento real de pago. (…) la mora es una situación de incumplimiento o de retraso en el cumplimiento, que manifiesta la preservación o continuación de existencia del vínculo jurídico u obligación al que está referida. Se trata – además – de una situación anormal, en la medida que lo normal hubiese sido que se produjera el cumplimiento de la obligación; y el carácter de anormalidad está dado, precisamente, por cuanto no se está produciendo el decurso normal en la vida de la relación obligatoria, la misma que, conforme ha sido expresado oportunamente, debió “morir” por el pago (medio idóneo de extinción) o a través de cualquier otro medio extintivo de las obligaciones. En otras palabras, en tanto la obligación haya sido extinguida, sea cual fuere el medio contemplado en la ley que haya conducido a tal extinción, no estaríamos en presencia de una situación anormal.

81

Árbitro Único ________________ Alfredo Bullard González ________________ 90. En lo que concierne a la mora del Acreedor, nuestro Código Civil contempla

dicha figura de manera expresa. Así, el artículo 1338 estipula lo siguiente:

“Artículo 1338.- El acreedor incurre en mora cuando sin motivo legítimo se niega a aceptar la prestación ofrecida o no cumple con practicar los actos necesarios para que se pueda ejecutar la obligación.”

91. De acuerdo con este artículo es posible identificar hasta dos situaciones por

las cuales el acreedor puede incurrir en mora. El primero de estos casos

consiste en que el acreedor se niegue a aceptar la prestación ofrecida,

mientras que el segundo se refiere a que el acreedor no cumpla con

practicar los actos necesarios para que se pueda ejecutar la obligación. Al

respecto, VÁSQUEZ OLIVERA57 señala lo siguiente:

“Se ha considerado necesario introducir en el Código reglas generales sobre la mora del acreedor. (…) El acreedor, como se ha expresado, incurre en mora cuando sin motivo legítimo se niega a aceptar la prestación ofrecida, o cuando no cumple con practicar los actos necesarios para que se pueda ejecutar la obligación. Este sería el caso, por ejemplo, del acreedor que rehúsa aceptar la prestación que legítimamente se le ofrece en el tiempo y modo convenidos; o que rechaza concurrir a los actos indispensables para el cumplimiento de la obligación, tales como la medida o el peso de los objetos que se han de entregar o la liquidación de un crédito ilíquido.”

82


92. Por otro lado, la doctrina es concordante al establecer los siguientes

requisitos necesarios a fin de que se configure un supuesto de mora del

Acreedor: (i) La existencia de una obligación; (ii) el ofrecimiento de pago

hecho por el deudor; (iii) la negativa o demora en aceptarla por el acreedor,

o la omisión de prestar de su parte la colaboración indispensable para el

cumplimiento de la obligación.58

93. Este último es el que usualmente se llama en la doctrina como cargas o

deberes de colaboración de cargo del acreedor. La carga es una institución

procedente del Derecho Procesal Civil. Así, podemos indicar que, las

cargas procesales nos refieren a la necesidad de realizar determinados

actos a fin de evitar ser sujeto de una consecuencia gravosa. En palabras

de ZITELMANN, las cargas no son sino “imperativos del propio interés”59.

94. De acuerdo a COUTURE60, la carga procesal puede ser definida como:

“Una situación jurídica, instituida en la ley consistente en el requerimiento de una conducta de realización facultativa normalmente establecida en interés del propio sujeto, y cuya omisión trae aparejada una consecuencia gravosa para él.”

57 VÁSQUEZ OLIVERA, Salvador. “Derecho de Obligaciones” Editorial Adrus. pp. 449-450. 58 BORDA, Guillermo. “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones I” Editorial Perrot, Buenos Aires. pp. 78. 59 ZITELMANN, “Das Recht des Bürgerlichen Gesetzbuch.” Citado por CABANILLAS SANCHEZ, Antonio “Las Cargas del Acreedor en el Derecho Civil y en el Mercantil” Editorial Montecorvo, Madrid. 1988. pp. 22. 60 Citado por CABRERA ACOSTA, Benigno. “Teoría General del Proceso y de la Prueba” Editorial Ibáñez. Pp. 369.

83


95. Por su parte, CABANILLAS61 ha definido a las cargas procesales de la

siguiente forma:

“En lugar de constituir un deber jurídico, la carga procesal implica un constreñimiento (Nötigung) para evitar un perjuicio procesal, en último extremo una sentencia adversa, mediante la realización de un acto procesal. La inactividad procesal, es decir, no realizar el acto contemplado por la norma que impone la carga, no es propiamente algo contrario a Derecho, sino contrario a un imperativo del propio interés.”

96. El imperativo del propio interés significa que la carga no es exigible por la

contraparte. No constituye un deber de prestación ni es susceptible de

ejecución forzada. Su incumplimiento no genera derecho a recibir una

indemnización por la contraparte. La consecuencia de no cumplir con la

carga es un perjuicio directo al interés propio. Se pierde algo y por tanto el

imperativo nace de la intención de quien soporta la carga de no perder ese

algo.

97. En una línea similar , DIEZ-PICAZO62 señala:

“El concepto de carga nació en la teoría del Derecho procesal, para explicar aquellos casos en que uno de los litigantes se encuentra constreñido a adoptar una determinada conducta para evitar un perjuicio procesal, que en última instancia puede ser una sentencia desfavorable. Inicialmente el concepto se utiliza para explicar la llamada “carga de la prueba”, aunque después se

61 CABANILLAS SANCHEZ, Antonio. Op. Cit. pp. 22. 62 DIEZ-PICAZO, Luis. “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial” Volumen Segundo. Editorial Civitas, Madrid. 1996. pp. 109-110

84


generalizan a otros supuestos. GOLDSCHMIDT señaló que las cargas no constituyen deberes jurídicos, en el sentido de que no son nunca directamente exigibles, pero implican la necesidad de la adopción de una conducta para la evitación de un perjuicio.”

98. Esta figura ha sido aplicada en términos semejantes para el derecho civil.

Ello debido a que ha sido aceptado en la doctrina que existe una clara

distinción entre lo que denominamos “deber de prestación” y “carga”. Así,

mientras que el incumplimiento del deber de prestación acarrea

responsabilidad frente a la otra parte, quien puede exigir su cumplimiento;

el incumplimiento de la carga no acarrea responsabilidad alguna frente a la

contraparte, sino que genera un perjuicio evidente a la parte que incumplió

con la misma. Es decir, mientras que el incumplimiento de la prestación

acarrea responsabilidad, el incumplimiento de la carga acarrea

autorresponsabilidad.

99. Resulta ilustrativo entonces, lo indicado por CABANILLAS63:

“Las características apuntadas del deber de prestación y, fundamentalmente, las consecuencias que determinan su incumplimiento o su defectuoso cumplimiento, no pueden predicarse de la carga del acreedor. Cuando se incumple o se cumple defectuosamente el deber de prestación, la ley tiene en cuenta básicamente el interés ajeno, surgiendo una responsabilidad frente a la otra parte, mientras que cuando el acreedor no observa la carga, no incurre, en rigor, en responsabilidad a la otra parte (el deudor), sino que, al no poder ejercitar una concreta facultado, incide, más bien, en autorresponsabilidad (…). El

63 CABANILLAS SANCHEZ, Antonio. Op. Cit. pp. 48.

85


acreedor que no observa la carga, más que perjudicar un interés ajeno (el del deudor o el de un tercero), se perjudica a sí mismo, a su propio interés. La vinculación jurídica del acreedor consiste únicamente en tener que soportar el efecto jurídico desfavorable por omitir la conducta en que consiste la carga, sin que exista el incumplimiento de una obligación que sea sancionado con la ejecución forzosa o con la indemnización de daños y perjuicios.” (El subrayado es nuestro)

100. Posteriormente, el mismo autor64 señala lo siguiente:

“Cuando se produce el incumplimiento de un deber de prestación, el riesgo se atribuye al que ha incumplido la conducta debida. El daño sufrido por el acreedor ha de ser resarcido por el deudor, porque éste no ha cumplido como era debido. Y para conseguir este efecto se maneja la idea de responsabilidad frente a la otra parte. En el caso de la inobservancia o de la deficiente observancia de la carga por el acreedor, las cosas suceden de otra manera, ya que el riesgo ha de atribuirse exclusivamente al acreedor. Las consecuencias perjudiciales que derivan de la inobservancia de la carga han de ser soportadas exclusivamente por el acreedor, sin que quepa su desplazamiento al deudor, pues son el resultado de una conducta que sólo a aquél es imputable.” (El subrayado es nuestro)

101. Por su parte, SANTORO PASSARELLI65, señala:

64 CABANILLAS SANCHEZ, Antonio. Op. Cit. pp. 49. 65 SANTORO PASSARELLI, F. “Doctrinas Generales del Derecho Civil”. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 1964. pp. 74

86


“Aquí no hay un poder vinculado o predeterminado, como en la potestad, sino un poder condicionado; en el supuesto de la carga, el titular, para realizar el interés en orden a cuya tutela se le ha concedido el poder, debe no sólo ejercer este poder, sino, además, desarrollar una actividad distinta, observar una cierta conducta. Esta conducta es libre, en el sentido de que no constituye el objeto de una obligación cuya inobservancia determine una sanción, pero es necesaria, en el sentido de que es condición de la realización del interés (…). La carga es, por tanto, un deber en sentido completamente diferente tanto de la obligación como de la sujeción.” (El subrayado es nuestro)

102. Finalmente, respecto de la carga, BRECCIA66 señala lo siguiente:

“la carga (…) definida también como “deber libre” y destinado a ubicarse ente la libertad y la obligación, se traduciría en un comportamiento necesitado para la realización de un interés propio del titular. Así, que su incumplimiento eventual haría imposible la satisfacción de dicho interés, pero no incidiría en la realización de un interés ajeno y no sería, entonces, fuente de responsabilidad para con nadie.” (El subrayado es nuestro)

103. De lo anterior, es posible afirmar entonces que la mora del acreedor puede

producirse por el incumplimiento de cargas que son soportadas por el

acreedor y que permiten al deudor liberarse de responsabilidad en caso de

que su acreedor no efectúe los actos necesarios para permitirle cumplir con

su prestación. En ese sentido es perfectamente posible solicitar la

resolución del contrato por el incumplimiento de las referidas cargas. Así,

66 BRECCIA, Humberto, Lina BIGLIAZZI GERI, Ugo NATOLI y Francesco D. BUSNELLI. “Derecho Civil” Tomo I, Volumen 1. Universidad Externado de Colombia. pp. 447-448.

87


por ejemplo, si el incumplimiento de las cargar impiden al deudor cumplir

con su obligación, no es legítimo que no pueda liberarse de tal situación

resolviendo el contrato y así dar por finalizado un vínculo que el acreedor

no permite terminar por su negativa a cumplir las referidas cargas.

104. A continuación, el Árbitro Único considera conveniente pronunciarse

respecto de cada uno de los hechos que, a entender de MACRO CORP,

constituirían un incumplimiento al deber de colaboración por parte del INPE

a fin de determinar si éstos han generado un estado de mora del acreedor.

• Del Traslado de los equipos instalados en las Casetas de Vigilancia a la zona de “Tierra de Nadie” en el Penal de Piedras Gordas

105. Conforme lo señalado al dar respuesta a la pregunta “e.1.2” precedente, no

fue sino después de que MACRO CORP entregó el Informe 1 e iniciara la

instalación de los equipos conforme a la distribución allí descrita, que el

INPE le requirió la desinstalación de los mismos y su reinstalación en otra

zona distinta del penal.

106. En efecto, la instalación de los equipos comienza a partir del 16 de

noviembre de 2006. Ello se acredita de lo señalado en el Informe No. 027-

2006-INPE/08 del INPE de fecha 22 de noviembre de 2006: “El

16NOV2006 en horas de la mañana la empresa Macrocorp a cargo del

Ing. FERNANDO OCAÑA procede a realizar en el Establecimiento

Penitenciario de Ancon (sic) la instalación de la bases (sic) para los

bloqueadores de celular y el retiro de los antiguos bloqueadores para

su reubicación en otros puntos.”

88


107. Según se indica en la Carta de fecha 21 de noviembre de 2006 dirigida por

MACRO CORP al INPE, a dicha fecha MACRO CORP ya había concluido

la instalación de los 12 equipos según la distribución detallada en el Informe

1 (esto es, sobre las Casetas de Vigilancia): “Actualmente, nuestra

Empresa, ha concluido con la instalación de cada uno de los equipos

previstos para dicho Establecimiento Penal, encontrándose pendiente

la habilitación, por parte de la Dirección de Infraestructura del INPE,

del suministro de corriente estabilizada en cada uno de los puntos en

donde han sido instalados. Dicha ubicación, tal como se puede

apreciar en la fotografía que se remite por anexo (01), descansan,

tanto sobre postes confeccionados a la medida en altura y resistencia,

como en gabinetes especialmente acondicionados, con el material

adecuado, que garantizan su protección contra las inclemencias del

medio ambiente, entre otras.”

108. A entender del Árbitro Único, para que MACRO CORP pudiera efectuar (y

concluir) dichos trabajos de instalación, debió contar necesariamente con

autorización expresa del INPE. Más aún, no obra en el expediente

documento alguno que acredite la oposición del INPE dichos trabajos

ejecutados. El INPE tampoco ha negado que estuviera en descuerdo con la

instalación inicial de los bloqueadores en el lugar originalmente previsto. En

efecto, primer documento que obra en el Expediente mediante el cual el

INPE requirió a MACRO CORP la instalación de los equipos en la zona de

“Tierra de Nadie” es de fecha 23 de noviembre de 200667; fecha en la cual

los trabajos de instalación ya habrían concluido. Tal y como se indica en el

67 Ver Carta del 23 de noviembre de 2006 remitida por el INPE a MACRO CORP (Anexo 1-Q de la Demanda)

89


referido documento: “Por tanto, en mérito a lo opinado por los técnicos

de nuestra Institución y por un especialista que fuera contratando para

dar un mayor soporte técnico al proceso de instalación, y en

cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 43 del T.U.O. de la Ley de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante

Decreto Supremo N° 083-2004-PCM, solicitamos que la ubicación de

las torres de anclaje de los equipos de bloqueadores de telefonía

celular, sea similar a la propuesta formulada por su representada, en

el mencionado Estudio técnico de campo – establecimiento del patrón

de cobertura de los bloqueadores celulares para el Pena Piedras

Gordas, pero desplazando las torres de anclaje hacia el cerco

perimétrico interno (malla sensible), manteniéndose la misma altura a

la que hubieran tenido de instalarse en la caseta o torres de control.”

109. Incluso, es de anotar las Oficinas de Seguridad e Informática del INPE no

comunicaron a la Presidenta de los inconvenientes de instalar los equipos

en el área propuesta por MACRO CORP sino hasta el 21 y 22 de

noviembre de 200668; esto es, en fecha posterior a la culminación de los

trabajos de instalación. Esta secuencia de eventos, se aprecia con claridad

en el siguiente cuadro explicativo:

Cuadro No. 2

68 Ver Anexos 1-Ñ y 1-O de la Demanda.

90


Carta de MACRO CORP al INPE (Anexo 1-N de la Demanda) MACRO CORP remite el Informe 1 detallando la ubicación de los equipos en el área de las Casetas de Vigilancia del Penal de Piedras Gordas

13/Nov/2006 16/Nov/2006

MACRO CORP inicia los trabajos de instalación de los equipos en el área de las Casetas de Vigilancia Ver Informe 027-2006-INPE/08 (Anexo 1-O de la Demanda)

21/Nov/2006

Carta de MACRO CORP al INPE (Anexo 1-P de la Demanda) MACRO CORP concluye los trabajos de instalación de los equipos en el área de las Casetas de Vigilancia

21 y 22/Nov/2006

Las Oficinas de Seguridad y de Informática del INPE informan a la Presidenta del INPE de los inconvenientes de instalar los equipos en las Casetas de Vigilancia (Anexos 1-Ñ y 1-O de la Demanda)

23/Nov/2006

Carta del INPE a MACRO CORP El INPE solicita la instalación de los equipos en la zona de “Tierra de Nadie” (Anexo 1-Q de la Demanda)

110. Es preciso señalar que, si bien mediante carta del 23 de noviembre de

2006, el INPE declara que con fecha 20 de noviembre de 2006 habría

informado a MACRO CORP de ciertas observaciones a la distribución de la

instalación de los bloqueadores, la Demandante no ha adjuntado medio

probatorio alguno que demuestre tal afirmación. En todo caso, y aún

considerando como cierta dicha afirmación, el primer reclamo del INPE

igual habría sido efectuado con fecha posterior al inicio de los trabajos de

instalación de los equipos.

111. Por lo hasta aquí expuesto, en opinión del Árbitro Único, el requerimiento

del INPE de instalar los equipos en la zona de “Tierra de Nadie” constituyó

un pedido tardío y que no tiene sustento en los pactado en el contrato. Si el

INPE deseaba que los equipos fueran instalados en cierta zona

determinada dentro del Penal, debió comunicar de ello a MACRO CORP

con anticipación suficiente (antes de que éste elaborara el Informe 1 e

iniciara los trabajos de instalación).

91


112. El Árbitro Único considera que la exigencia del INPE de reinstalar los

equipos en la zona “Tierra de Nadie” constituía inicialmente una falta a los

deberes de colaboración toda vez que impedía a MACRO CORP a tiempo

con su obligación de instalación e incrementaba los trabajos que debía

realizar. Sin embargo, lo cierto es que la propia MACRO CORP aceptó de

propia voluntad asumir – sin costo alguno – los trabajos y tiempo

adicionales que le implicaban la reinstalación de los equipos. En efecto,

conforme se detalla en la carta del 28 de noviembre de 2006 dirigida por

MACRO CORP al INPE 69 : “Ustedes nos solicitan en su carta la

reubicación de las torres de anclaje de los equipos bloqueadores de

telefonía celular, de manera similar a nuestra propuesta (ya ejecutada),

pero desplazando las torres de anclaje hacia el cerco perimétrico

interno (malla sensible). Al respecto, aceptamos cumplir con sus

requerimientos, sin embargo, sugerimos nuevamente a Usted, se sirva

reconsiderar nuestra propuesta original por los motivos expuestos en

nuestra carta de fecha 21 de noviembre pasado. De insistir con la

reubicación, procederemos a hacerlo sin costo alguno bajo su

responsabilidad.”

113. Por tanto, el Árbitro Único considera que, la exigencia del INPE de la

instalación de los equipos en la zona de “Tierra de Nadie”, en la medida que

fue aceptada por MACRO CORP, no constituye un incumplimiento a los

deberes de colaboración y, por tanto, no genera un estado de mora del

acreedor. Sin embargo como ya ha sido analizado anteriormente, si

constituye un hecho relevante para evaluar con posterioridad a dicho hecho

los alcances de las obligaciones de MACRO CORP, pues la nueva

instalación ya no quedaría sujeta a los estándares previstos en el Contrato

69 Ver Anexo 1-S de la Demanda.

92


y debe por tanto considerarse los perjuicios que la reinstalación significaba

para MACRO CORP.

• El INPE modificó de manera unilateral, el segundo penal en el que serían instalados los cuatro (04) bloqueadores pendientes (La Capilla por Castro Castro).

114. Según refiere MACRO CORP, el INPE habría incumplido con sus deberes

de colaboración al exigir que los equipos fueran instalados en el Penal de

La Capilla en lugar del Penal de Castro Castro, según lo inicialmente

previsto. A ello añade que una vez que se le informó al INPE que no era

viable instalar los bloqueadores en Juliaca como consecuencia de las

temperaturas existentes y pidió que se le precisara dónde procedería ha

efectuar la instalación, no se le dio respuesta, con lo cual a la fecha y a

pesar del tiempo transcurrido MACRO CORP desconoce como podía

cumplir su obligación pues no sabe en que penal debía proceder a instalar

los bloqueadores restantes. 115. Por su parte, el INPE señala que avisó oportunamente que el penal en que

debían instalarse los equipos restantes era el Penal de La Capilla toda vez

que dicha comunicación fue efectuada una vez concluidos los trabajos de

instalación en el Penal de Piedras Gordas. 116. A criterio del Árbitro Único, las partes podían determinar de mutuo acuerdo

cuándo debían ser determinados los penales y la ubicación en los que

serían instalados los equipos. Es en este sentido que el INPE decidió que

los penales destinatarios de los equipos fueran los de Piedras Gordas y

Castro Castro. MACRO CORP aceptó dicha determinación y por tal motivo

93


elaboró el Informe 1 determinando la mejor ubicación de los bloqueadores

en dichos penales según el compromiso asumido mediante Carta MG-GG-

129-2006. 117. Si bien ambos penales se ubican dentro de Lima, esto no constituye una

contravención a la propuesta técnica de MACRO CORP toda vez que se

prevé la posibilidad de instalar 20 equipos en penales ubicados en Lima y 4

a nivel nacional. Estos 4, como resulta obvio, podían ser instalados en

penales ubicados en Lima si así lo solicitaba el INPE.

118. En este sentido, el INPE tenía la carga de determinar donde debían

instalarse los bloquedores, cosa que incumplió, no solo cambiando los

inicialmente previstos, sino además dejando a MACRO CORP en un “limbo”

pues luego que se le indicó que Juliaca no era viable, no preciso cuales

debían ser los penales en los que debía procederse a la instalación.

119. El incumplimiento de la carga significa no solo que MACRO CORP no pude

ser declarada en incumplimiento, sino que coloca, como veremos en unos

instantes, a MACRO CORP en la posibilidad de liberarse de su obligación

pues nadie puede ser forzado a permanecer eternamente vinculado a una

relación contractual por la vía de ser impedido de cumplir sus obligaciones.

120. Por lo tanto, en la medida que el INPE decidió el cambio del Penal de

Castro Castro por el de La Capilla de manera unilateral y sin el

consentimiento de MACRO CORP, y posteriormente no cumplió con

precisar en que penal podía hacerse la instalación a pesar de la buena fe

mostrada por MACRO CORP, esto constituye un incumplimiento a sus

94


deberes de colaboración al obstaculizar a MACRO CORP para que pudiera

cumplir con sus propias obligaciones contractuales.

• El INPE debió haber determinado de manera previa la distribución de los equipos dentro de cada penal. Asimismo, ha requerido que se presenten diversos estudios a los que MACRO CORP no se encuentra obligado a efectuar.

121. De acuerdo a MACRO CORP, el INPE no sólo estaba obligado a

determinar los penales en los que se instalarían los equipos, sino también

debía determinar anticipadamente la ubicación de éstos dentro del área de

cada penal.

122. De otro lado, el INPE rechaza dicho argumento alegando que era MACRO

CORP quien se encontraba obligado a efectuar los estudios necesarios

para determinar la mejor ubicación de cada equipo dentro de los penales.

123. Conforme a lo resuelto por el Árbitro Único al dar respuesta a las preguntas

“e.1.1.” y “e.1.2.” precedentes, de los documentos contractuales queda

claro que MACRO CORP no estaba obligada a efectuar estudio alguno ni

determinar la mejor ubicación de los equipos. En este sentido, el Árbitro

Único comparte la opinión de MACRO CORP, la que encuentra sustento en

el texto expreso de la Cláusula 3.1 de la Adenda 1 del Contrato:

El “CONTRATISTA” se compromete a entregar los Bloqueadores de celulares debidamente instalados y en perfecto estado de operatividad en los diversos Establecimientos Penitenciarios, a nivel nacional para lo cual el “INPE” le entregará

95


la distribución de los equipos de bloqueadores de celular con oportunidad.”

124. Sin embargo, y también como se indicó en párrafos anteriores, MACRO

CORP asumió de propia voluntad realizar una serie de estudios según

consta en la carta GG-MR-129-2006 y en el Acta de Inspección. El

correspondiente a la carta GG-MR-129-2006 tuvo por finalidad determinar

“(…) la mejor y mas (sic) eficiente distribución de cada uno de los

equipos.” El correspondiente al Acta de Inspección no tuvo dicha finalidad

toda vez que cuando MACRO CORP asumió el compromiso de efectuar

estos estudios adicionales cuando los bloqueadores ya estaban instalados.

125. En este sentido, puede afirmarse que MACRO CORP únicamente se

comprometió a determinar la distribución de los bloqueadores en los

penales de Piedras Gordas y de Castro Castro. MACRO CORP cumplió con

dicha obligación con la entrega del Informe 1.

126. En este sentido, si el INPE deseaba mayores estudios a fin de determinar la

mejor ubicación de los bloqueadores en otros penales distintos, éstos

debieron correr por su cuenta y costo. Sin embargo, el INPE exigió a

MACRO CORP la entrega de más estudios a los que la Demandante se

había comprometido a efectuar y se negó a aceptar el cumplimiento de las

obligaciones de MACROCORP cuando estos estudios no exigibles no

fueron entregados. Así, mediante oficio No. 0230-2007-INPE/01 del 12 de

abril de 200770 se requirieron los siguientes estudios:

(i) “(…) agradeceríamos nos hagan llegar el correspondiente

estudio de ingeniería actualizado, que indica los niveles de

96


bloqueo y de señal en el E.P. de Ancón y la incidencia de (sic)

referido crecimiento de las empresas de telecomunicaciones en

su funcionamiento.”.- El Árbitro Único es de la opinión que si bien

dicho estudio fue requerido por el INPE debido a la propuesta de

MACRO CORP de instalar los bloqueadores restantes en el Penal de

Piedras Gordas, lo cierto es que era el INPE quien debía evaluar

dicha propuesta a fin de determinar si le era conveniente o no instalar

los bloqueadores en dicho penal. Finalmente, era el INPE y no

MACRO CORP quien tenía que determinar la mejor ubicación de los

equipos.

En todo caso, es necesario tener en cuenta que la propuesta de

MACRO CORP se debió al requerimiento del INPE de instalar dichos

equipos en el Penal de La Capilla, por lo que la actitud adoptada por

MACRO CORP se encontraba plenamente justificada.

(ii) “Requerimos el estudio actualizado de ingeniería que sustente la

razón del cambio en el número de bloqueadores que serían

instalados en el E.P. de Ancón, pues inicialmente se planteó la

instalación de 12, luego de 16, actualmente hay 26 (6 de ellos

comprados anteriormente), y se están requiriendo 4

bloqueadores más, de acuerdo con su carta.”.- Conforme se ha

señalado con anterioridad, la ubicación de los 16 equipos instalados

en la zona de “Tierra de Nadie” antes de la celebración del Acta de

Inspección debieron ser determinados por el INPE. Los 16 equipos

reinstalados en la zona de “Tierra de Nadie” lo fueron sin costo pero a

cuenta y riesgo del INPE toda vez que MACRO CORP no asumió

70 Anexo 1-W’ de la Demanda

97


obligación de garantizar que dicha instalación fuera eficiente. Los 4

equipos adicionales, conforme se indicó en párrafos anteriores, fueron

necesarios para bloquear el 100% de las señales.

La instalación de estos 4 equipos fue aceptada de manera expresa

por el INPE por lo que no resultaba lógico ni contractualmente válido

que el INPE exigiera nuevos estudios.

(iii) “Requerimos el estudio de ingeniería sobre la cantidad de

bloqueadores que serán necesarios para cubrir el E.P. de Castro-

Castro. El proyecto inicial cubría este penal y el de Ancón, por lo

que necesitamos evaluar porque (sic) la compra realizada no ha

cumplido con los objetivos trazados”.- A criterio del Árbitro Único,

el INPE incurre en una actitud contradictoria entre lo señalado en

dicha carta con lo argumentado a lo largo del presente proceso.

En efecto, en la carta bajo mención explica que la compra de los

bloqueadores tenía por objetivo cubrir el penal de Castro-Castro.

Resulta evidente que, para ello, el INPE debió evaluar el número

necesario de bloqueadores y su disposición a efectos de bloquear

tanto el Penal de Piedras Gordas y el de Castro Castro. Sin embargo,

a lo largo del proceso, el INPE ha señalado que realmente no tenía

plan alguno, y que el número de equipos fue determinado en base al

monto de un presupuesto determinado. Así, en su escrito de Alegatos

Finales de fecha 18 de diciembre de 2007, página 3, la Demandada

afirma lo siguiente: “Resulta relevante señalar además, que en

virtud a dicho monto y conforme a los precios del mercado,

aproximadamente nuestra Entidad podría comprar 22 equipos

98


bloqueadores, tal y como se estableció en el Anexo 1 de las

Bases Administrativas. Por ello, en las citadas Bases, se indicó

un número distinto de bloqueadores a comprarse. Resultando

determinante para la adquisición de los 24 bloqueadores

finalmente adquiridos, la propuesta presentada por la empresa

MACRO CORP SAC, que ante el valor referencial establecido

ofertó la cantidad de 24 (veinticuatro) bloqueadores, quedando

demostrado que la compra de dicho número de bloqueadores no

obedeció a un estudio previo elaborado por nuestra parte, sino a

su capacidad económica directamente vinculada al monto

anteriormente indicado.”

De otro lado, en su escrito de Contestación de Demanda, el INPE

señala que MACRO CORP sería la única que podía realizar estos

estudios. Así en la página 7 del referido escrito señala: “la empresa

MACRO CORP S.A.C. es la exclusiva representante autorizada de

los equipos bloqueadores en el Perú que son materia del

contrato, ésta era la única que podría realizar los trabajos y

estudios de ingeniería y/ o de campo porque tienen el

conocimiento y la “experiencia” de la técnica, manipulación,

procedimientos y logística que se requiere para la instalación

(…).”

Es en este sentido que la Demandada incurre en una abierta

contradicción. En primer lugar señala que tenía previsto bloquear el

Penal de Castro Castro con los bloqueadores adquiridos de MACRO

CORP, pero a la vez señala que la cantidad adquirida no obedecía un

estudio previo sino a su capacidad económica. En este sentido, no

99


resulta posible que el INPE reclame a MACRO CORP una supuesta

utilización excesiva de bloqueadores cuando ni ella misma había

determinado cuántos necesitaría para bloquear cada penal. Si no

tenía esa información, era su responsabilidad efectuar un estudio

previo para establecerla o, en todo caso, al contratar a MACRO

CORP, ser clara en el contrato mismo que era responsabilidad de

esta empresa efectuar dichos estudios como una prestación adicional.

El INPE no hizo ninguna de las dos cosas. Lo que termino ocurriendo

es que MACRO CORP aceptó posteriormente, y de manera limitada,

efectuar algunos estudios.

Es más, incluso si hubiera aceptado hacer esos estudios en el

Contrato, ello no contemplaba los estudios se reinstalación. Si luego

de efectuada la instalación de los bloqueadores, el INPE decidía,

como hizo, reinstalarlos, por causas que no son atribuibles ni

imputables a MACRO CORP, no puede entenderse que MACRO

CORP está obligada ha hacer un nuevo estudio. Por ello aquello a lo

que MACRO CORP se obligó con posterioridad a la solicitud de

reinstalación tiene que entender sujeto estrictamente a los términos

en los que MACRO CORP expresó su nuevo compromiso.

Sin perjuicio de ello, lo cierto es que ha quedado acreditado que

MACRO CORP no tenía obligación de realizar mayores estudios a los

Informes 1 y 2, por lo que no resultaba válido que el INPE exigiera la

elaboración de estos estudios.

Finalmente, es necesario recalcar que las conclusiones detalladas en

el Informe 1 con respecto al número de bloqueadores necesarios y la

100


ubicación de estos a fin de asegurar el bloqueo en el Penal de Castro

Castro devinieron en inútiles toda vez que ya no existían

bloqueadores suficientes para cumplir con dicho proyecto. Era

entonces obligación del INPE determinar la mejor utilización de los 4

bloqueadores restantes dentro de dicho penal o, en todo caso,

solicitar – previa aceptación de MACRO CORP – que los mismos

fueran instalados en un distinto entregando para ello la ubicación en

los que dichos equipos serían instalados.

(iv) “Sobre el segundo punto de su carta, es decir, su sugerencia de

instalar los cuatro (4) bloqueadores restantes en cualquier otro

penal que nosotros indiquemos, requerimos nos haga llegar un

informe de ingeniería sobre esa posibilidad, pues no resulta

incluida en vuestra propuesta inicial y consideramos que para

evaluarla, es necesario contar con la información técnica

correspondiente.”.- El Árbitro Único considera que el INPE no se

encontraba contractualmente facultado de exigir la elaboración de

mayores estudios para determinar en qué penal le resultaba más

conveniente instalar los 4 bloqueadores restantes.

Según se ha referido, era carga del INPE determinar el penal y la

distribución de los equipos para su instalación. El pedido del INPE

resulta incluso excesivo en la medida que requería un estudio de

todos los penales existentes en el Perú para determinar cual de ellos

era el más óptimo para la instalación.

127. Por tanto, el Árbitro Único considera que, la exigencia del INPE de estudios

adicionales a los que MACRO CORP no se encontraba obligado a

101


desarrollar constituye un incumplimiento a los deberes de colaboración

generando un estado de mora del acreedor a favor de MACRO CORP

quien, evidentemente, se veía impedido de concluir con la instalación de los

4 bloqueadores restantes.

g. Teniendo en cuenta la respuesta a la pregunta “f” precedente ¿El INPE

incumplió con sus deberes de prestación y colaboración? ¿Incurrió en

mora del acreedor?

128. Conforme a lo expuesto al dar respuesta a la pregunta “f” precedente, el

INPE incumplió con sus deberes de colaboración al modificar de manera

unilateral el penal en el que serían instalados los 4 equipos restantes; y al

haber exigido a MACRO CORP la entrega de informes que no se había

comprometido elaborar, sin entregar a MACRO CORP la ubicación donde

debían instalarse los bloqueadores. 129. Adicionalmente, y conforme se corroboró al dar respuesta a la pregunta

“e.2.1.”, el INPE no dio respuesta a las cartas de MACRO CORP

informando que el Penal de La Capilla no resultaba adecuado para la

instalación de los equipos debido a las condiciones climatológicas del lugar.

Esta falta de decisión del INPE impidió que MACRO CORP pudiera efectuar

los trabajos de instalación de los bloqueadores restantes toda vez que,

inicialmente, el INPE había solicitado que fueran instalados en el Penal de

Castro Castro pero, de manera unilateral, modificó dicha decisión

solicitando su instalación en este otro penal.

102

Árbitro Único ________________ Alfredo Bullard González ________________ 130. Por tanto, el Árbitro Único es de la opinión que todos estos hechos

implicaron que el INPE incurriera en mora del acreedor. Por tanto la

respuesta a la pregunta “g” es afirmativa.

h. De ser afirmativa la respuesta a la pregunta “g” precedente ¿El

incumplimiento por parte del INPE de dichos deberes genera el derecho

de MACRO CORP de resolver el Contrato?

131. Habiéndose determinado que el INPE ha incurrido en mora del acreedor,

corresponde determinar cuáles son los efectos de dicha situación y si éste

genera el derecho de MACRO CORP de resolver el Contrato. 132. Sobre el particular, la doctrina ha sido clara en otorgar al deudor

perjudicado con la mora de su acreedor, el derecho de no verse

perjudicado. Ello en la medida que la situación de mora constituye un

incumplimiento a los deberes de colaboración e, incluso, una afectación al

principio de buena fe que debe regir la ejecución de los contratos. Al

respecto, WAYAR71 señala:

“La buena fe domina y tutela todo el ordenamiento jurídico. Las relaciones obligatorias, en todos sus aspectos y en todo su contenido, están sujetas a su imperio. (…) En la relación de obligación, la buena fe exige una actitud positiva de cooperación recíproca. Acreedor y deudor deben actuar procurando resguardar el interés ajeno, la expectativa de la otra parte. Se ha llegado a sostener que acreedor y deudor forman una especie de microcosmos,

71 WAYAR, Ernesto C. Derecho Civil. Obligaciones. Buenos Aires: Editorial Lexis Nexis Desalma. 2º Edición. 2004, p. 24.

103


como si se tratar de una pequeña sociedad, en la cual cada uno debe trabajar para el logro de un objetivo común, que es la suma de los objetivos individuales que se persigue. Es justamente el principio de buena fe el que permite valorar por entero el quehacer de acreedor y deudor. Es decir, la buena fe hace posible apreciar el comportamiento de las partes considerándolo en su totalidad, como actitud de cooperación que es debida por cada parte a la otra” (El subrayado es nuestro)

133. En este sentido, es lógico que la trasgresión a estos deberes de conducta

por parte del acreedor puedan afectar directamente a los intereses del

deudor; no sólo en lo que respecta a su interés en liberarse de la obligación

a su cargo, sino incluso en su derecho a obtener la contraprestación

pactada. Es decir, la mora de su acreedor le impide al deudor obtener la

contraprestación, que no es otra cosa que el beneficio esperado en la

relación obligatoria. Así, el autor antes citado precisa lo siguiente:

“La situación jurídica del acreedor es compleja. Conforme a las nuevas directivas que imparte la idea de cooperación, y a las pautas de valoración de la conducta que proporciona el principio jurídico de buena fe (art. 1198, Cód. Civil, el acreedor ha dejado de ser el sujeto investido exclusivamente de poderes y facultades, para convertirse en sujeto pasivo de ciertos deberes de conducta jurídicamente obligatorios. Si bien tales deberes no constituyen técnicamente “obligaciones recíprocas”, respecto del deber de prestación que pesa sobre el deudor, su inobservancia implica una verdadera transgresión al derecho de crédito por parte del acreedor”72. (El subrayado es nuestro)

72 WAYAR, Ernesto C. Derecho Civil. Obligaciones. Buenos Aires: Editorial Lexis Nexis Desalma. 2º Edición. 2004, p. 28.

104

Árbitro Único ________________ Alfredo Bullard González ________________ 134. Es en vista de esta afectación directa a los intereses del deudor, que la

doctrina ha sido clara en señalar que el deudor perjudicado con la mora de

su acreedor tiene el derecho de resolver el contrato. De esta manera, y a

propósito de la mora del acreedor en el contrato de compra venta,

RUGGERO73 señala:

“(…) e) Finalmente, existe contra el acreedor – dentro de ciertos límites – una especie de ejecución forzosa; y decimos dentro de ciertos límites, porque precisamente la idea de que el acreedor, como tal, tenga sólo derechos, ciertamente no ha favorecido el desarrollo de la norma a la que aludimos. Naturalmente, no puede tratarse de la misma ejecución forzosa que la Ley admite contra el deudor, porque el fin es diverso, antes bien, completamente antitético: allí se trata de sustraer un bien del patrimonio del deudor; aquí se trata de introducirlo en el patrimonio del acreedor. Mas no obstante la diversidad del fin y el defectuoso desarrollo de las normas correspondientes, no nos parece dudoso que en el procedimiento contra el acreedor tenemos también los caracteres esenciales de un procedimiento coactivo: mediante ciertas actividades que realiza el deudor, a veces con intervención del Magistrado o del Oficial judicial logra crear coactivamente, una especie de posesión de la cosa por parte del acreedor; (…) A las observaciones hechas podría añadirse que la falta de recepción de la cosa puede determinar,

73 LUZZATO, Ruggero. La Compraventa según el nuevo Código Civil Italiano. Madrid: Instituto Editorial Reus. 1953, pp. 464 – 465

105


como el incumplimiento verdadero y propio, la resolución del contrato” (El subrayado es nuestro)

135. En el mismo sentido, CABALLERO LOZANO74 agrega:

“EFECTOS: (…) 7.- LA LIBERACIÓN DEL DEUDOR Hemos visto que con la mora del acreedor el ordenamiento jurídico protege al deudor diligente frente al acreedor que omite cooperar al cumplimiento de una obligación a cuya prestación tiene derecho. No obstante, junto con la mora creditori existen otras figuras dirigidas al fin antes señalado, de modo que la mora del acreedor opera como situación básica a partir de la cual se desenvuelven el abandono liberatorio, la venta pública de las cosas perecederes y de difícil custodia, el desistimiento o resolución del contrato, y sobretodo, la consignación judicial y secuestro liberatorio. Por tanto, la mora creditores por una parte legitima al deudor para acudir a los demás medios de liberación, y por otra, tiene una relevancia propia y específica. (…) “En definitiva, la mora del acreedor deja expedito el recurso a la consignación judicial de la cosa o a la resolución judicial equivalente, cuando la obligación sea de hacer, alcanzándose, de este modo la íntegra liberación del deudor.” (El subrayado es nuestro)

74 CABALLERO LOZANO, José María. La Mora del Acreedor. Barcelona: Jose María Bosch Editor S.A. Primera Edición. Febrero 1992, pp. 323 - 324.

106

Árbitro Único ________________ Alfredo Bullard González ________________ 136. Dicho autor, hace suyas las opiniones de CABANILLAS y MORENO en

cuanto a la facultad liberatoria del deudor ante el incumplimiento de los

deberes de colaboración de su acreedor75:

“b) La consignación judicial. (…) CABANILLAS SANCHEZ rechaza la posibilidad de consignar en las obligaciones de hacer, por la propia naturaleza de éstas, salvo cuando se resuelvan en un dar. El ofrecimiento es insuficiente para provocar la liberación, que solo tendrá lugar por imposibilidad de la prestación; es necesario un juicio declarativo donde el deudor demuestre que la prestación no se ha podido realizar porque el acreedor se negó a cooperar, “habiendo surgido una imposibilidad de cumplimiento que, de conformidad con la buena fe, tiene carácter liberatorio”. (…) MORENO QUESADA, siguiendo a ALBALADEJO, defiende la liberación del deudor mediante resolución judicial en la que se declare que estuvo dispuesto a cumplir. En tal caso – dice aquél – la resolución indicada no es mera condictio iurs, como sucede en las obligaciones de dar, sino una auténtica sentencia de liberación”. (El subrayado es nuestro)

137. De esta manera, si bien el Código Civil no ha previsto de manera expresa la

posibilidad de resolución del Contrato en caso de presentarse una situación

de mora del acreedor, tal posibilidad no está tampoco negada por nuestra

legislación. Por el contrario, el Árbitro Único es de la opinión que la

resolución del Contrato sí resulta posible toda vez que la mora del acreedor

conlleva el incumplimiento del propio acreedor de los deberes pactados

cuando estos son necesario para el cumplimiento de la obligación del

deudor. Caso contrario, se pueden presentar situaciones de abuso por

75 CABALLERO LOZANO, José María. La Mora del Acreedor. Barcelona: Jose María Bosch Editor S.A. Primera Edición. Febrero 1992, pp. 327 – 328

107


parte del acreedor quien puede decidir incurrir en mora del acreedor a fin de

impedir que el deudor cumpla con prestación y evitar, de este modo,

cumplir con la suya propia. Así, por la vía indirecta, el incumplimiento de la

carga del deber de llevar a cabo los actos necesarios para que el deudor

cumpla con su obligación afecta el sinalagma contractual porque al no

poder el deudor cumplir, el acreedor no cumple con su contraprestación, en

este caso el pago de los montos a los que se comprometió. El Derecho no

puede admitir que por la vía indirecta se logre lo que no se puede logar por

la vía directa. El liberarse de su obligación es un derecho del deudor que no

puede ser dejado de lado por actos del acreedor. 138. Un escenario similar fue precisamente el que se presentó en el caso sujeto

a controversia. El incumplimiento del INPE a sus deberes de colaboración

han impedido no sólo que MACRO CORP pueda cumplir con instalar hasta

la fecha, 4 de los equipos sino también, que no haya recibido el pago de la

contraprestación y visto obligado a mantener las garantías pactadas en el

Contrato. Es decir, el incumplimiento del INPE a dichos deberes, devino en

su propio incumplimiento en el pago del monto de la contraprestación

pendiente. 139. En este sentido, el Árbitro Único es de la opinión que el incumplimiento por

parte del INPE de dichos deberes genera el derecho de MACRO CORP de

resolver el Contrato. Por tanto, la respuesta a la presente pregunta es

afirmativa.

i. De ser afirmativa la respuesta a la pregunta “h” precedente ¿Corresponde

que el Árbitro Único declare la resolución parcial del Contrato y, por ende,

la resolución de la obligación pendiente de cumplimiento por parte de

108


MACRO CORP? De ser así, ¿Cuáles son los alcances de dicha

resolución parcial del Contrato?

140. Siendo que la respuesta a la pregunta “h” es afirmativa y habiéndose

acreditado la situación de mora por parte del INPE y la afectación que dicha

situación genera a MACRO CORP, así como el derecho de MACRO CORP

de resolver el presente Contrato, corresponde determinar si resulta posible

declarar la resolución parcial del presente Contrato y, de ser el caso, cuales

serían los alcances de la misma. 141. Al respecto, el Árbitro Único es de la opinión que nos encontramos ante un

supuesto de resolución de contrato por incumplimiento, el cual puede ser

definido – en palabras de PALACIOS76 - como:

“(…) una consecuencia del ejercicio de un derecho potestativo (de resolución), entendido como un mecanismo de tutela que brinda el ordenamiento para provocar la ineficacia (en sentido estricto) del contrato ante una situación de incumplimiento in genere derivándose la eliminación de los efectos que habría producido.”

142. A fin de actuar la resolución por incumplimiento, nuestro ordenamiento ha

previsto varios mecanismos distintos: (i) Resolución judicial (artículo 1428

del Código Civil); (ii) Resolución por Intimación o por autoridad del acreedor

(artículo 1429 del Código Civil); y, (iii) Resolución por cláusula resolutoria

expresa (artículo 1430 del Código Civil). En este caso, MACRO CORP ha

solicitado la aplicación del primero de estos mecanismos, el que comprende

76 PALACIOS MARTINEZ, Eric. “Resolución del Contrato por Incumplimiento” En: Código Civil Comentado. Tomo VII. Gaceta Jurídica. Lima, 2004. pp. 511.

109


también la resolución dictada por autoridad arbitral. En este sentido, el

artículo 1428 dispone lo siguiente:

“Artículo 1428.- En los contratos con prestaciones recíprocas, cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de su prestación, la otra parte puede solicitar el cumplimiento o la resolución del contrato y, en uno u otro caso, la indemnización de daños y perjuicios. A partir de la fecha de la citación con la demanda de resolución, la parte demandada queda impedida de cumplir su prestación.”

143. Sobre dicho mecanismo resolutorio, PALACIOS77 señala:

“Tomando ahora sí la norma que nos corresponde comentar, es menester indicar que ella ha recogido el mecanismo de la resolución judicial por incumplimiento, a cuya utilización se encontraría legitimado el contratante afectado por el incumplimiento y que, a su vez, habría cumplido con la prestación (o atribución patrimonial) a su cargo; no interesando si este es parte originaria o sucesiva en la relación contractual (por ejemplo, cuando se produce una cesión de posición contractual, ex artículo 1435 CC). El objetivo de la interposición de una demanda, o de ser el caso, de una reconvención, dirigida a la resolución, es la obtención de una sentencia constitutiva que tenga efectos ex nunc: la sentencia, una vez constatada la concurrencia de los requisitos en cuestión, tendrá como finalidad el desvanecer los efectos contractuales. Ello importa que tal acto procesal decisorio que pone fin a la instancia o al proceso deberá ser expedido por el juez competente, en

77 PALACIOS MARTINEZ, Eric. Op. Cit. pp. 513.

110


consideración a los argumentos teóricos antes planteados. La norma coloca al contratante afectado en una alternativa para satisfacer, mejor tutelar, su interés lesionado: o puede solicitar el cumplimiento, en el caso de que la prestación/atribución resulte posible y de interés para él; o, bien, en todo caso, la resolución del contrato cuando no tenga ya interés en el cumplimiento, siendo entonces lógico que inste a la disolución del vínculo. Del análisis de lo expuesto podremos inferir que ambas pretensiones, utilizando el término procesal, son de índole contrapuesta, es decir, no pueden ser planteadas en forma acumulativa, conjunta o accesoria, ya que ambas expresan un interés distinto en cabeza del sujeto titular del derecho potestativo de resolución (…)”

144. De lo hasta aquí expuesto, es posible concluir que la resolución del contrato

tendrá como objeto eliminar el vínculo obligatorio que existe entre las partes

contratantes. Este es precisamente el efecto que le ha dado el Código Civil

a la figura de la resolución en el artículo 1371, conforme al cual: “La

resolución deja sin efecto un contrato válido por causal sobreviviente

a su celebración.” 145. Como resulta lógico, “dejar sin efecto un contrato válido” implica generar un

efecto retroactivo en la relación contractual. Es decir como si ésta no se

hubiera producido. Esto conforme a lo establecido por el artículo 1372 del

Código Civil:

“Artículo 1372.- La rescisión se declara judicialmente, pero los efectos de la sentencia se retrotraen al momento de la celebración del contrato. La resolución se invoca judicial o

111


extrajudicialmente. En ambos casos, los efectos de la sentencia se retrotraen al momento en que se produce la causal que la motiva. Por razón de la resolución, las partes deben restituirse las prestaciones en el estado en que se encontraran al momento indicado en el párrafo anterior, y si ello no fuera posible deben reembolsarse en dinero el valor que tenían en dicho momento. En los casos previstos en los dos primeros párrafos de este Artículo, cabe pacto en contrario. No se perjudican los derechos adquiridos de buena fe.”

146. FORNO78 explica la razón de ser del efecto retroactivo de la resolución de

la manera siguiente: “La extinción de la relación por resolución supone que ella no ha servido, o de cualquier modo no servirá, para provocar la satisfacción recíproca de los intereses de las partes de manera que debe retornarse –en principio- a la situación existente al momento en que ha surgido, lo que necesariamente exige una aplicación retroactiva del efecto resolutorio; ésta es la regla general.”

147. Sin embargo, el efecto retroactivo de la resolución no necesariamente debe

extenderse hasta el momento en que se produce la causal que la motiva

(como lo señala el artículo 1372) o hasta el momento mismo de la

celebración del contrato (como propugna un sector de la doctrina

nacional79) sino dependerá finalmente del interés de los contratantes. Es

por ello que el autor ya citado señala que, en el caso de los contratos de

duración (por ejemplo, un contrato de suministro), la resolución no afectará

78 FORNO FLOREZ, Hugo. “El Principio de la Retroactividad de la Resolución Contractual” En: Themis Revista de Derecho. Segunda Época. No. 30. Lima, 1994. pp.190.

112


aquella parte de la prestación que ya cumplió con su función. En palabras

de dicho autor80:

“La naturaleza de esta categoría [contratos de ejecución continuada] y la duración en estas relaciones encuentra su explicación en que el interés de ambas partes o de una de ellas es un interés que se prolonga o se repite constantemente (o en forma periódica) en el tiempo, y las prestaciones previstas para su satisfacción no pueden sino tener la misma temporalidad. Por eso se señala que las prestaciones en estas relaciones se suceden en el tiempo con la misma temporalidad con que el interés requiere ser satisfecho, de manera tal que puede considerarse que cada prestación es autónoma de la precedente y de la sucesiva. Por tal razón, cuando estas prestaciones se van ejecutando recíprocamente van quedando satisfechos también recíprocamente los intereses de las partes, de suerte que si en un momento tiene lugar la resolución, ésta no afecta aquella parte (o más bien aquella época) de la relación jurídica que cumplió su función logrando mediante su actuación o cumplimiento la satisfacción de ambas partes.”

148. Esta ha sido precisamente la salida dada por nuestras normas en materia

de Contrataciones y adquisiciones que han previsto el supuesto de

resolución parcial de los Contratos. Tal y como se establece en el artículo

226 del RLCAE: “Artículo 226.- Procedimiento de resolución de contrato

79 Para estos efectos, ver: FORNO FLOREZ, Hugo. Op. Cit. 80 FORNO FLOREZ, Hugo. Op. Cit. pp. 193.

113


Si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada deberá requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga en un plazo no mayor a cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato. Dependiendo del monto contractual y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la adquisición o contratación, la Entidad puede establecer plazos mayores, pero en ningún caso mayor a quince (15) días, plazo este último que se otorgará necesariamente en el caso de obras. Si vencido dicho plazo el incumplimiento continúa, la parte perjudicada resolverá el contrato en forma total o parcial, mediante carta notarial. La resolución parcial sólo involucrará a aquella parte del contrato afectada por el incumplimiento y siempre que dicha parte sea separable e independiente del resto de las obligaciones contractuales, y que la resolución total del contrato pudiera afectar los intereses de la Entidad. En tal sentido, el requerimiento que se efectúe deberá precisar con claridad qué parte del contrato quedaría resuelta si persistiera el incumplimiento. De no hacerse tal precisión, se entenderá que la resolución será total en caso de persistir el incumplimiento.” (El subrayado es nuestro)

149. En cuanto al caso sujeto a controversia, y teniendo en cuenta lo expuesto al

dar respuesta a la pregunta “h” precedente, el efecto retroactivo de la

resolución debe extenderse hasta la fecha del incumplimiento del deber de

colaboración del INPE; esto es, el 27 de febrero de 2007, fecha en la que

se verificó el bloqueo total de las señales de celulares en el Penal de

Piedras Gordas y, a partir de la cual, correspondía que MACRO CORP

instalase los equipos restantes en el Penal de Castro Castro, prestación

114


que no pudo cumplir como consecuencia del incumplimiento del INPE a sus

deberes de colaboración. 150. En efecto, la resolución del Contrato se extiende de manera retroactiva

hasta el 27 de febrero de 2007, fecha desde la que se presentó el

incumplimiento del INPE. En efecto, es necesario tener en cuenta que el

Informe 1 en el que se detallaba la ubicación de los bloqueadores en el

Penal de Castro Castro resultaba ya inútil pues éste previó la utilización de

14 equipos a fin de asegurar el bloqueo de las señales. 151. Sin embargo, no existiendo disponibilidad de este número de equipos por

haber sido utilizados éstos para bloquear el Penal de Piedras Gordas,

correspondía al INPE impartir las instrucciones necesarias para determinar

la nueva ubicación de dichos bloqueadores. 152. Es en este sentido que, las prestaciones ejecutadas a dicha fecha (entrega

de los equipos y la instalación de 20 de ellos en el Penal de Piedras

Gordas) se entiende por bien efectuada. Solo quedaba pendiente de

ejecutar la instalación de 4 bloqueadores.

153. Tal decisión encuentra sustento en los propios términos del Contrato pues,

conforme a éste, MACRO CORP se comprometió a entregar los equipos y,

posteriormente, a instalarlos. La entrega y la instalación resultan ser dos

prestaciones diferenciadas y la primera es independiente de la segunda

(MACRO CORP puede entregar únicamente los equipos) aunque la

segunda dependa de la primera (para instalar los equipos, es necesario que

éstos hayan sido entregados).

115


154. La entrega de los equipos ha sido cumplida a entera satisfacción del INPE

según consta en el Acta de Conformidad suscrita por las partes con fecha

25 de octubre de 200681: “La recepción física de los bienes están de

acuerdo con la cantidad establecida en la Orden de Compra N° 090-

2006-INPE, por lo que se otorga LA CONFORMIDAD de la recepción

física de 24 equipos en almacén central” 155. Ahora bien, la instalación de los equipos se efectuaría en dos bloques

diferenciados: veinte (20) de los equipos en penales ubicados en la ciudad

de Lima y otros cuatro (4) a nivel nacional82. Asimismo, la instalación de

dichos equipos tenía por objetivo bloquear 2 penales distintos por lo que el

propio trabajo de instalación también puede ser dividido en dos

prestaciones autónomas. Actualmente MACRO CORP ha cumplido con

instalar veinte (20) de los bloqueadores en el penal de Piedras Gordas,

verificándose el bloqueo total de las señales de celulares en dicho penal y,

con ello, una de estas prestaciones: la instalación de 20 equipos en penales

ubicados en Lima. 156. En efecto, la verificación de dicho bloqueo se vería reflejada en las Actas de

fechas 22 y 27 de febrero de 2007 y en el Informe del consultor Miguel

Marín Ibero (asesor de telecomunicaciones del INPE con motivo del

presente contrato) encargado de dirigir las pruebas en las fechas antes

señaladas. Sin embargo, pese a los requerimientos efectuados por el

Árbitro Único, dichos documentos no han sido presentados por el INPE

quien informó haberlos extraviado83.

81 Ver Anexo 1-K de la Demanda. 82 Ver Anexo 1-B del escrito de Demanda y Anexo 1-E del escrito de Contestación de Demanda

116


157. Pese a ello, el propio señor Marín Ibero corroboró que el bloqueo total sí se

produjo. Así, durante la Audiencia de Actuación de Pruebas y a propósito

de las respuestas al pliego interrogatorio ofrecido por MACRO CORP para

efectos de su declaración, el señor Marín Ibero, refirió lo siguiente: Árbitro Único (AU): Para que diga cómo es verdad que en dichas visitas de inspección [del 22 y 27 de febrero de 2007], se constató que al interior de cada uno de los ambientes y pabellones del Penal de Piedras Gordas, no había recepción de señales de telefonía celular Señor Marín (MARIN): Lo que pasa es que como no hay las actas no puedo asegurar que fue en esas fechas porque si bien hubo una primera inspección donde había en uno de los pabellones una laguna en la que entraba señal en otra de las inspecciones, que creo que fue la última inspección que se hizo, el penal estaba bloqueado al 100% pero no puedo sin tener las actas no puedo asegurar las fechas. Pero lógicamente hubo una inspección en la cual estaba el señor Matos, personal de MACRO CORP en la cual hubo problema en un pabellón, no me acuerdo cual, pero tengo entendido que era el pabellón donde está Humala de allí se levantó un acta de los fallos que había. Y en la siguiente inspección cuando se determinó que el penal estaba bloqueado al 100%.

83 En efecto, mediante escrito de fecha 10 de diciembre de 2007, el INPE informó al Árbitro Único lo siguiente: “[el INPE] ha venido efectuando la búsqueda de las Actas de verificación correspondientes a las visitas de inspección realizadas los días 2 y 27 de febrero de 2007, en el Penal Piedras Gordas y el Informe que fuera presentado ante el INPE por el señor Miguel Marín Ibero. Sin embargo, pese a nuestro esfuerzo por encontrar dichos documentos, ha sido imposible su ubicación; ello debido a que lamentablemente a consecuencia de los cambios de autoridades de nuestra representada, la documentación se encuentra dispersa y en muchos casos como el presente inubicable; razón por la cual y dentro del plazo otorgado por vuestro Despacho, hacemos de conocimiento el citado hecho; no sin antes expresar nuestras sinceras excusas por la imposibilidad física de remitir los documentos antes descritos.”

117


AU: más allá de las fechas precisas… MARÍN o sea pero si, coincide en el cronológico del tiempo, que hubo una primera inspección donde hubo una serie de incidencias en un pabellón y luego una segunda inspección en la que estas incidencias quedaron subsanadas.”

158. EL INPE manifestó su conformidad en la instalación de estos 20

bloqueadores a través de su carta del 19 de marzo de 200784 en la que

mencionan que, habiéndose cumplido con la instalación de los mismos,

corresponde instalar los cuatro (4) restantes en el Penal de La Capilla en

Puno: “(…) en su solicitud menciona que en presencia de los

funcionarios autorizados por el INPE, se verificó el bloqueo total de

señales de telefonía celular en su interior (CON 26 BLOQUEADORES),

de lo que podemos inferir que los bloqueadores que se encuentran

pendientes de instalar podrían ser ubicados en otro establecimiento

penitenciario, para dicho fin su representada deberá coordinar con el

Director General de Infraestructura del INPE, el Director Ejecutivo de

Informática y el consultor Miguel Marín, con la finalidad de instalar los

bloqueadores en el E.P. La Capilla, de la Dirección Regional Altiplano

Puno.” 159. Es necesario tener en cuenta que las partes acordaron que la instalación de

este segundo paquete de equipos sería efectuada una vez verificada la

correcta instalación del primer paquete de equipos. Este método de

instalación, ofrecido por MACRO CORP y aceptado por el INPE, consta en

la carta de fecha 12 de diciembre de 2006 remitida por el INPE a MACRO

CORP: “En referencia al tema de la instalación de los bloqueadores de

118


celulares de manera paralela en los Establecimientos Penitenciarios

de Ancón (ex Piedras Gordas) y en “Miguel Castro Castro”,

consideramos que la instalación debe ser de manera metódica y

ordenada, es decir, luego de comprobarse que en el Establecimiento

Penitenciario de Ancón se logró un bloqueo de 120% se iniciará la

instalación en el EP. Miguel Castro Castro, además, su Despacho así

lo propuso cuando nos remitió el estudio Técnico de Campo, de fecha

13 de noviembre pasado, en cuyo anexo de programación de trabajos,

vuestra empresa señala de manera clara y taxativa que al término de

instalación de equipos en el EP. Ancón, se iniciará con el EP. Miguel

Castro Castro, en consecuencia, invocamos al cumplimiento del

compromiso.” 160. Es por ello que, si el INPE solicitó a MACRO CORP que procediera a la

instalación de los bloqueadores restantes sólo puede entenderse que

estaba de acuerdo con la instalación del primer paquete al haberse

corroborado el bloqueo de las señales. Así las cosas, cabe concluir que la

instalación de este primer paquete de equipos se efectuó a plena

satisfacción de ambas partes.

161. Por lo hasta aquí señalado queda claro que MACRO CORP tiene derecho a

la contraprestación correspondiente por la entrega de los 24 equipos así

como por la instalación de 20 equipos. Lo único no ejecutado es la

instalación de 4 equipos. 162. De esta manera, más que ante una resolución parcial del Contrato nos

encontramos ante la resolución del Contrato con efectos retroactivos que se

84 Ver Anexo 1-Q’ de la Demanda.

119


producirán hasta el 27 de febrero de 2007. De esta manera, queda claro

que queda resuelta la obligación de MACRO CORP – entre otros – de

instalar los 4 equipos restantes así como mantener vigentes las garantías

establecidas en el Contrato, habiéndose ya cumplido el resto de

prestaciones según cuadro que se adjunta a continuación:

Cuadro No. 3

25/oct/06

Se verifica la entrega de los 24

equipos

27/feb/07

Se verifica la correcta

instalación de 20 equipos en el

Penal de Piedras Gordas

Prestación por ejecutar

Instalación de 4 equipos restantes

Mantener vigentes las

garantías

Laudo Resolución del Contrato

Efecto retroactivo

j. De ser afirmativa la respuesta a la pregunta “i” precedente y teniendo en

cuenta los alcances de la resolución parcial del Contrato ¿Conserva

MACRO CORP el derecho a la contraprestación?

163. De lo señalado al dar respuesta a la pregunta “i” precedente, se ha

determinado que MACRO CORP tiene derecho a la contraprestación por la

entrega de los 24 equipos y por la instalación de 20 de ellos en el penal de

Piedras Gordas. Sin embargo, MACRO CORP ha demandado el pago del

120


íntegro de la contraprestación, la que incluye el precio de las instalaciones

no ejecutadas.

164. Sobre el particular, el Árbitro Único considera que la resolución del Contrato

y la consecuente extinción de la obligación de MACRO CORP en la

instalación de los 4 equipos restantes lleva apareja la resolución de la

obligación del INPE en el pago correspondiente a dichos trabajos no

ejecutados. Ello es una consecuencia del carácter sinalagmático de

prestaciones recíprocas del Contrato.

165. Todo ello encuentra justificación en el propio texto del artículo 1372

conforme al cual “Por razón de la resolución, las partes deben

restituirse las prestaciones en el estado en que se encontraran (…) y

si ello no fuera posible deben reembolsarse en dinero el valor que

tenían en dicho momento.”

166. En consecuencia, corresponde declarar FUNDADA la Primera Pretensión

Principal de MACRO CORP para que se declare la resolución del Contrato

y sus Adendas; estableciéndose los efectos retroactivos de la misma hasta

el 27 de febrero de 2007, según los fundamentos y expresados en los

numerales precedentes.

2. Primera Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal: Que se

ordene al INPE el pago del saldo de la retribución ascendente al 20% de la

misma, que equivale al monto de S/. 367,754.80 (Trescientos sesenta y siete

mil setecientos cincuenta y cuatro con 80/100 Nuevos Soles), más los

intereses respectivos.

121


a. De declararse fundada en todo o en parte la Primera Pretensión Principal,

¿El INPE se encuentra obligada a pagar el saldo de la retribución?

167. Habiéndose declarado FUNDADA la Primera Pretensión Principal,

corresponde que el Árbitro Único se pronuncie respecto a su Primera

Pretensión Accesoria. 168. Sobre el particular, al dar respuesta a las preguntas “i” y “j”

correspondientes a la Primera Pretensión Principal, se ha determinado que

los efectos retroactivos de la resolución del Contrato no se extienden a las

prestaciones ya ejecutadas por MACRO CORP (entrega de los 24 equipos

y la instalación de 20 equipos en el Penal de Piedras Gordas). 169. Por tanto, el INPE se encuentra obligado a pagar el total correspondiente a

estas prestaciones ya ejecutadas y de la cuáles se viene beneficiando a la

fecha. 170. En este sentido, siendo que la contraprestación de cargo del INPE sería

pagada en sucesivas etapas quedando pendiente el pago del 20% del total

de la retribución que sería abonada una vez instalados la totalidad de los

equipos; corresponderá, de ser el caso, que el INPE pague el monto

correspondiente a la entrega de los equipos y la instalación de veinte de

ellos. Por tanto la respuesta a la pregunta “a” es afirmativa.

b. De ser afirmativa la respuesta a la pregunta “a” precedente ¿Cuál es el

monto que debe ser pagado por el INPE a favor de MACRO CORP?

122

Árbitro Único ________________ Alfredo Bullard González ________________ 171. Como se ha precisado, el monto total que debe ser pagado por el INPE a

favor de MACRO CORP corresponde a las prestaciones no afectadas por la

resolución del Contrato. En este sentido, corresponde determinar si existe

un monto pendiente de pago por las mismas y, de ser así, a cuánto

asciende éste. 172. Al respecto, si bien en la Propuesta Económica y en el Contrato la

contraprestación a cargo del INPE se fijó como un monto global no

distinguiéndose qué porcentaje correspondía al valor del equipo y qué

porcentaje al valor de la instalación; lo que sí se hizo fue establecer que el

pago de este monto total se efectuaría en sucesivas etapas. De esta

manera, al momento de verificarse la entrega de todos los equipos,

MACRO CORP recibiría el 80% del monto total de la contraprestación (S/.

1’471,219.20). Mientras que, el 20% restante (S/. 367,804.80) se pagaría

después de verificarse la correcta instalación de todos los equipos. Así, la

cláusula 4.2 del Contrato dispuso lo siguiente:

“4.2. Los pagos se efectuarán según detalle siguiente: 30 % como adelanto a la suscripción del contrato. 50 % como parte de pago a la entrega de los bienes en el almacén de “EL INPE”. 20 % como parte final a la culminación de las instalaciones del total de los bienes adquiridos. De acuerdo a los tramites (sic) administrativos se realizarán dentro de los diez (10) días útiles posteriores a la presentación de la Factura, Guía de Remisión, orden de compra y la conformidad de la Recepción de los bienes entregados, firmados por las personas responsables de su recepción, según corresponda.”

123

Árbitro Único ________________ Alfredo Bullard González ________________ 173. En este sentido, de la forma en que se acordó efectuar los pagos, es

posible concluir que el monto acordado por las partes por los equipos

equivale al 80% del monto del Contrato (y cuyo pago fue contraentrega de

dichos equipos), mientras que el 20% restante corresponde a los trabajos

de instalación (cuyo pago se efectuaría una vez verificado dicho servicio). 174. Ahora, este 20% corresponde al precio por la instalación de todos los

equipos a ser instalados en Lima como a nivel nacional. Sin embargo, nada

impedía que los equipos a ser instalados a nivel nacional fueran finalmente

instalados en penales ubicados en Lima (tal y como lo solicitó al inicio el

INPE). Por tanto, se entiende que el mayor costo que podía implicar la

instalación de 4 de los equipos en penales a nivel nacional, se termina

distribuyendo dentro del costo total de instalación. Es decir,

económicamente debe entenderse, para fines de simplicidad, que el costo

por la instalación de los equipos es único (no diferenciándose precios para

instalación de equipos en Lima y para la instalación en Provincias). El

monto de instalación individual de cada equipo se obtiene entonces a través

de una simple operación aritmética:

S/. 367,804.80 (correspondiente al 20% del monto del Contrato) ÷ 24 (número de bloqueadores = S/. 15,325.2 (costo por la instalación de cada equipo).

175. De lo anterior, puede determinarse que el monto que corresponde ser

abonado por el INPE a favor de MACRO CORP por los 20 equipos ya

instalados en el Penal de Piedras Gordas se obtiene de la siguiente

operación:

124


S/. 15,325.2 (costo por la instalación de cada equipo) x 20 (número de equipos efectivamente instalados) = S/. 306,504.00 (monto que corresponde al INPE pagar a favor de MACRO CORP por la instalación)

176. Es de anotar que el monto correspondiente al 20% (S/. 367,804.80) es

correctamente obtenido de efectuar la correcta operación porcentual con

respecto al valor total del Contrato y no el monto que erróneamente ha

fijado MACRO CORP en su pretensión (S/. 367,754.80). Sin embargo, ello

no genera afectación alguna al debido proceso toda vez que el monto

finalmente determinado por el Árbitro Único que debe ser pagado a favor de

MACRO CORP resulta inferior al monto reclamado en su pretensión. Es en

este sentido que no se ha incurrido en una decisión suprapetita o

ultrapetita. 177. Por tanto, el monto que corresponde ser abonado por el INPE a favor de

MACRO CORP asciende a la suma de S/. 306,504.00 (trescientos seis mil

quinientos cuatro con 00/100 Nuevos Soles).

c. De ser afirmativa la respuesta a la pregunta “b” precedente ¿Corresponde

ordenar el pago de los intereses devengados y de ser así cual es la tasa

aplicable y el periodo por el que se devengan intereses?

178. De lo hasta aquí señalado, el Árbitro Único ha determinado que

corresponde al INPE el pago de la contraprestación por la instalación de los

bloqueadores en el Penal de Piedras Gordas.

125

Árbitro Único ________________ Alfredo Bullard González ________________ 179. Habiéndose determinado la obligación del INPE de pagar a MACRO CORP

dicho concepto, corresponde determinar la procedencia del pago de los

intereses que pudieran haberse devengado.

180. De acuerdo con lo establecido en el artículo 1324 del Código Civil, las

obligaciones dinerarias devengan el interés legal desde la constitución en

mora del deudor. En tal sentido, el INPE se encontraría obligada al pago de

intereses a MACRO CORP sobre el monto adeudado por concepto de la

instalación de veinte (20) bloqueadores en el Penal de Piedras Gordas

desde la fecha en que hubiese sido constituida en mora. Respecto de la

mora en casos como el presente, el artículo 1334 establece lo siguiente:

“En las obligaciones de dar sumas de dinero cuyo monto requiera ser determinado mediante resolución judicial, hay mora a partir de la fecha de la citación con la demanda”

181. Tratándose éste de un procedimiento arbitral, no existe textualmente una

citación con la demanda. Sin embargo, cuando el Código Civil hace

referencia a la citación con la demanda, quiere referirse al momento a partir

del cual una de las partes toma conocimiento que la otra le está requiriendo

formalmente una prestación a través de un órgano de administración de

justicia.

182. La situación análoga en el presente procedimiento arbitral, debe darse

cuando se emplaza a la otra parte haciendo uso del convenio arbitral, con

las pretensiones que serán sometidas a arbitraje, debiendo operar la

constitución en mora desde dicha fecha, siempre que la solicitud de

arbitraje indique el monto que se pretende reclamar, debiendo operar la

constitución en mora desde dicha fecha.

126


183. MACRO CORP comunicó al INPE su voluntad de someter a arbitraje la

controversia, fijando los puntos que, a su entender, serán objeto del

procedimiento arbitral e incluyendo como monto pretendido por esta

pretensión, mediante carta notarial recibida por el INPE con fecha 27 de

abril de 2007. A partir de dicha fecha, entonces, deberá computarse el

plazo en el que se devengarán los intereses.

184. En tal sentido, corresponde al Árbitro Único ordenar al INPE el pago de los

intereses legales nominales devengados a partir del 27 de abril de 2007,

fecha en que el INPE fuera constituido en mora por MACRO CORP.

Asimismo, el Árbitro Único establece que la tasa aplicable para la

determinación del monto a pagar por intereses será aquella fijada por el

Banco Central de Reserva del Perú.

185. En consecuencia, corresponde declarar FUNDADA EN PARTE la Primera

Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal ordenando al INPE

pagar a MACRO CORP la parte del saldo de la retribución, ascendente a la

suma ascendente a S/. 306,504.00 (trescientos seis mil quinientos cuatro

con 00/100 Nuevos Soles) más los intereses legales correspondientes

devengados a partir del 27 de abril de 2007 e INFUNDADA en lo demás

que contiene.

3. Segunda Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal: Que

se ordene al INPE la inmediata devolución de las siguientes garantías que

obran en su poder: (i) De la Carta Fianza A 168931 No D193-634131, por la

suma de US$ 171,000.00 (ciento setenta y un mil con 00/100 Dólares de los

Estados Unidos de América) extendida como garantía por el 30% de

127


Adelanto; (ii) De la Póliza de Caución C.F. No. EO686-06-2006, por la suma

de US$ 56,760.00 (cincuenta y seis mil setecientos sesenta con 00/100

Dólares de los Estados Unidos de América), extendida como garantía por el

Fiel Cumplimiento, equivalente al 10% del monto adjudicado; y, (iii) De

cualquier otra carta fianza o garantía entregada por MACRO CORP en virtud

del Contrato.

De declararse fundada en todo o en parte la Primera Pretensión Principal y

teniendo en cuenta los alcances de la resolución parcial del Contrato,

¿Corresponde ordenar al INPE que devuelva la Carta Fianza, Póliza de

Caución así como cualquier otra carta fianza o garantía entregada por

MACRO CORP en virtud del Contrato?


corresponde que el Árbitro Único se pronuncie respecto a su Segunda

Pretensión Accesoria. 187. Sobre el particular, el Contrato estableció como obligación de MACRO

CORP mantener, durante la vigencia del Contrato y hasta un mes después

de culminado el mismo, dos garantías diferentes (en adelante, las

garantías):

(i) Una garantía de fiel cumplimiento del Contrato por un monto

equivalente a US$ 56,760.00 (Cincuenta y seis mil setecientos

sesenta con 00/100 dólares de los Estados Unidos de América),

equivalente al 10% del monto del Contrato.

128


(ii) Una garantía por concepto de adelanto por un monto de US$

171,000.00 (ciento setenta y un mil con 00/100 dólares de los Estados

Unidos de América), equivalente al 30% del monto del Contrato.

188. Conforme queda acreditado de la Cláusula Quinta del Contrato, MACRO

CORP cumplió con entregar dichas garantías al INPE: “EL CONTRATISTA”, ha cumplido con presentar la Garantía de fiel cumplimiento del Contrato, emitida a favor del “EL INPE”, constituida por una Póliza de Caución EO265-00-2006 CF N° EO686-00-2006, por un monto de Cincuenta y Seis Mil Setecientos Sesenta y 00/100 Dólares Americanos ($ 56,760.00), equivalente al 10% del monto adjudicado, otorgada por la Compañía de Seguros de Crédito y Garantías en las condiciones de solidaria, incondicional, irrevocable y de realización automática al solo requerimiento de “EL INPE”, con vigencia hasta después de un mes de culminado el contrato, Así mismo una Carta Fianza N° D193-634131, por un monto de Ciento Setenta y Un Mil con 00/100 Dólares Americanos ($ 171,000.00), equivalente al 30% del monto total adjudicado, correspondiente a la garantía por concepto de adelanto, otorgada por el Banco de Crédito BCP en las condiciones de solidaria, incondicional, irrevocable y de realización automática al solo requerimiento de “EL INPE”, con vigencia hasta después de un mes de culminado el contrato.”

189. Durante el desarrollo del presente proceso, ha quedado acreditado que las

garantías entregadas por MACRO CORP al INPE corresponden a las

renovaciones sucesivas que ha tenido que efectuar sobre las garantías

indicadas en la Cláusula Quinta del Contrato. Estos documentos obran en

el Expediente y fueron presentados por el INPE en sus escritos de fecha 26

129


de octubre y 30 de noviembre de 2007 y por MACRO CORP en su escrito

de fecha 29 de noviembre de 2007, los que se detallan a continuación:

Cuadro No. 4

Garantías emitidas por SECREX Garantías emitidas por BCP

C.F. N° EO686-00-2006 con vigencia del 31/07/06 al 28/10/06

Carta Fianza No. D193-634131 con vigencia del 01/08/06 al 01/11/06


Carta Fianza No. D193-634131 amplía vigencia del 01/11/06 al 26/11/06













190. Mediante escrito de fecha 04 de diciembre de 2007, MACRO CORP

manifestó que las copias adjuntadas en los escritos antes referidos

constituyen todas las garantías que, hasta dicho momento, habría expedido

a favor del INPE con motivo del presente Contrato.

130


191. En este sentido, siendo que se ha determinado la resolución del presente

Contrato y que, como consecuencia de ello, no existen obligaciones

pendientes por parte de MACRO CORP, la obligación de mantener dichas

garantías vigentes también queda resuelta.

192. Más aún, tal decisión encuentra sustento en el hecho que, a la fecha,

dichas garantías ya han cumplido con su finalidad. Tenemos en primer

lugar que ha transcurrido más de un mes desde que los equipos fueran

instalados en el Penal de Piedras Gordas no existiendo queja alguna del

INPE respecto del funcionamiento de éstos. En este sentido, la garantía por

la fiel ejecución del Contrato resulta inútil. Del mismo modo, la garantía

correspondiente por el adelanto otorgado cumplió también su utilidad en

vista de que los equipos fueron entregados al INPE en sus locales y a su

entera satisfacción.

193. Por lo tanto, corresponde declara FUNDADA la Segunda Pretensión

Accesoria a la Primera Pretensión Principal ordenando al INPE que

devuelva todas las garantías detalladas en el cuadro 4 precedente, emitidas

por MACRO CORP en virtud del presente Contrato así como las que

pudieran haberse emitido posteriormente con motivo de los conceptos

garantizados en la Cláusula Quinta del Contrato.

4. Tercera Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal: Que se

ordene al INPE se abstenga de exigir a MACRO CORP la renovación o la

presentación de nuevas garantías o fianzas por cualquier concepto.

131


a. De declararse fundada en todo o en parte la Primera Pretensión Principal y

teniendo en cuenta los alcances de la resolución parcial del Contrato, ¿El

INPE tiene derecho de exigir la renovación o presentación de nuevas

garantías o fianzas a MACRO CORP?


corresponde que el Árbitro Único se pronuncie respecto a su Tercera

Pretensión Accesoria. 195. Tomando en cuenta lo resuelto por el Árbitro Único en la Segunda

Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal, resulta claro que sin

perjuicio de la resolución del Contrato, las garantías establecidas en el

Contrato, específicamente en la Cláusula Quinta, ya cumplieron su

propósito. Es en este sentido que se ha ordenado al INPE su devolución. 196. Siguiendo el mismo criterio, corresponde también que el INPE se abstenga

de requerir la renovación de las garantías establecidas en la Cláusula

Quinta o exigir la emisión de nuevas garantías y/o fianzas que tengan por

objeto garantizar, directa o indirectamente, los conceptos establecidos en la

Cláusula Quinta del Contrato o exigir la emisión cualquier otra garantía toda

vez que el contrato ha sido declarado resuelto. b. De ser afirmativa la respuesta “a” precedente, ¿Corresponde ordenar al

INPE que se abstenga de exigir a MACRO CORP la renovación o la

presentación de nuevas garantías o fianzas? De ser este el caso ¿Cuáles

serían dichas garantías?

132

Árbitro Único ________________ Alfredo Bullard González ________________ 197. Teniendo en cuenta la respuesta dada a la pregunta “a” precedente,

corresponde ordenar al INPE se abstenga de requerir la renovación de las

garantías establecidas en la Cláusula Quinta o exigir la emisión de nuevas

garantías y/o fianzas que tengan por objeto garantizar, directa o

indirectamente, los conceptos establecidos en la Cláusula Quinta del

Contrato o exigir la emisión cualquier otra garantía.

198. Por lo tanto, corresponde declara FUNDADA la Tercera Pretensión

Accesoria a la Primera Pretensión Principal en los términos expuestos.

5. Cuarta Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal: Que se

ordene al INPE otorgar el Acta de Conformidad por los 20 los equipos que

fueron instalados en la zona denominada “tierra de nadie” del

Establecimiento Penal de Régimen Cerrado Especial de Piedras Gordas en

Ancón

a. De declararse fundada en todo o en parte la Primera Pretensión Principal y

teniendo en cuenta los alcances de la resolución parcial del Contrato, ¿Ha

quedado acreditado que MACRO CORP ha instalado de conformidad con

el Contrato, 20 de los equipos?


corresponde que el Árbitro Único se pronuncie respecto a su Cuarta

Pretensión Accesoria. 200. Tal y como se ha determinado al dar respuesta a la pregunta “i”

correspondiente a la Primera Pretensión Principal, la resolución del

Contrato no comprende la entrega de los equipos así como la instalación de

133


20 de ellos en la zona de “Tierra de Nadie” del Penal de Piedras Gordas;

prestaciones que se tiene por bien efectuadas. 201. Cabe reiterar que, conforme lo indicado anteriormente, los reclamos

efectuados por el INPE respecto a la instalación de dichos equipos versan

únicamente sobre los estudios que habrían sido empleados por MACRO

CORP para proceder con su instalación. Sin embargo, en el Contrato ni en

acuerdo posterior se pacto la obligación de MACRO CORP de efectuar

estudios previos para la ubicación de dichos equipos en la zona de “Tierra

de Nadie”. La obligación de MACRO CORP de realizar un estudio fue

pactada en el Acta de Inspección cuando ya se habían instalado 16 de

estos 20 equipos. Fue a través del Informe 2 (subsanación) que se

determinó la necesidad de instalar 4 equipos adicionales; cuestión que fue

aceptada por el propio INPE. 202. Por tanto, la respuesta a la presente pregunta es afirmativa.

b. De ser afirmativa la respuesta a la pregunta “a” precedente ¿Corresponde

ordenar al INPE que expida el Acta de Conformidad respectiva por la

instalación de dichos equipos?

203. De acuerdo a lo determinado por el Árbitro Único al resolver la Primera

Pretensión Principal, el Contrato se declara resuelto; sin embargo, los

efectos del mismo no alcanzan tanto a la entrega de los equipos como a la

instalación de 20 de los equipos en el Penal de Piedras Gordas.

204. De igual modo, pese a la incapacidad del INPE de entregar las Actas

correspondientes a las visitas inspectivas realizadas el 22 y el 27 de febrero

134


de 2007, lo cierto es que a través de la declaración del señor Miguel Marín

ha quedado acreditado el bloqueo absoluto de las señales de celulares en

el Penal de Piedras Gordas.

205. En este sentido, y habiendo determinado el Árbitro Único que la prestación

de MACRO CORP consistente en la instalación de 20 bloqueadores en

penales ubicados en Lima ha sido debidamente cumplida, corresponde

ordenar al INPE que declare la conformidad emitiendo el acta respectiva de

conformidad con los artículos 233 y 234 del RLCAE85.

206. Por lo tanto, corresponde declara FUNDADA la Cuarta Pretensión

Accesoria a la Primera Pretensión Principal en los términos expuestos.

85 RLCAE: Artículo 233.- Recepción y conformidad La recepción y conformidad es responsabilidad del órgano de administración o de los funcionarios designados por la Entidad, sin perjuicio de lo que esta última disponga en sus normas de organización interna. La conformidad requiere del informe del funcionario responsable del área usuaria, quien deberá verificar, dependiendo de la naturaleza de la prestación, la calidad, cantidad y cumplimiento de las condiciones contractuales, debiendo realizar las pruebas que fueran necesarias. Tratándose de órdenes de compra o de servicio, la conformidad puede consignarse en dicho documento. De existir observaciones se consignarán en el Acta respectiva, indicándose claramente el sentido de éstas, dándose al contratista un plazo prudencial para su subsanación, en función a la complejidad del bien o servicio. Dicho plazo no podrá ser menor de dos (2) ni mayor de diez (10) días. Si pese al plazo otorgado, el contratista no cumpliese a cabalidad con la subsanación, la Entidad podrá resolver el contrato, sin perjuicio de aplicar las penalidades que correspondan. La recepción conforme de la Entidad no enerva su derecho a reclamar posteriormente por defectos o vicios ocultos. Artículo 234.- Efectos de la conformidad Luego de haberse dado la conformidad a la prestación, culmina definitivamente el contrato y se cierra el expediente respectivo. Toda reclamación o controversia derivada del contrato inclusive por defectos o vicios ocultos se resolverá mediante conciliación y/o arbitraje, en los plazos previstos para cada caso.

135

Árbitro Único ________________ Alfredo Bullard González ________________ B. DE LA SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL PLANTEADA POR MACRO

CORP EN SU ESCRITO DE DEMANDA: 6. Segunda Pretensión Principal: Que se ordene al INPE el pago del monto

de S/. 232,149.81 (doscientos treinta y dos mil ciento cuarenta y nueve con

81/100 Nuevos Soles) por indemnización de daños y perjuicios, según los

siguientes conceptos:

a. El monto de S/. 56,871.05 (cincuenta y seis mil ochocientos setenta y uno

con 05/100 Nuevos Soles) por concepto de daño emergente,

correspondiente a los costos incurridos por MACRO CORP al tener que

renovar las garantías de acuerdo a la liquidación adjuntada en la

Demanda Arbitral.

a.1. Teniendo en cuenta las respuestas a las preguntas correspondientes

a la Primera Pretensión Principal y a la Segunda Pretensión

Accesoria a la Primera Pretensión Principal interpuestas por MACRO

CORP ¿MACRO CORP ha tenido que renovar y/o emitir nuevas

garantías de manera injustificada con motivo de que el INPE no

cumplió con su deber de prestación y de colaboración para que

MACRO CORP pueda ejecutar las prestaciones a su cargo?

207. De acuerdo a lo determinado por el Árbitro Único al dar respuesta a la

pregunta “h” correspondiente a la Primera Pretensión Principal, el

incumplimiento del INPE a sus deberes de colaboración han impedido que

hasta la fecha, MACRO CORP haya podido instalar los 4 equipos restantes

y recibido el pago de la contraprestación pactada.

136

Árbitro Único ________________ Alfredo Bullard González ________________ 208. De igual modo, al analizar la Segunda Pretensión Accesoria a la Primera

Pretensión Principal, ha quedado acreditado que MACRO CORP se ha

visto en la necesidad de renovar las garantías pactadas en la Cláusula

Quinta del Contrato y que han sido emitidas por la empresa SECREX y por

el BCP.

209. Como resulta obvio de lo hasta aquí dicho, es posible concluir que MACRO

CORP no habría tenido que solicitar la emisión de renovaciones a las

garantías de haber cumplido el INPE con sus deberes de colaboración y

permitido a MACRO CORP cumplir con sus obligaciones dentro del plazo

pactado.

210. Por tanto, la respuesta a la presente pregunta es afirmativa, al haberse

visto forzado MACRO CORP a renovar las garantías más allá de lo que era

razonable.

a.2. De ser afirmativa la respuesta a la pregunta “a.1” precedente ¿Dicha

renovación y/o emisión de nuevas garantías ha generado daños a

MACRO CORP? En este sentido ¿Dicho daño ha sido acreditado?

211. Conforme a la Cláusula Quinta del Contrato, MACRO CORP tenía

obligación de mantener vigentes las garantías hasta un mes después de

culminado el Contrato. Esto es, un mes después de verificada la instalación

de todos los bloqueadores adquiridos por el INPE conforme a la propuesta

técnica de MACRO CORP.

212. Como resulta lógico, cualquier demora injustificada por parte del INPE que

genere un retraso para MACRO CORP le obligará a renovar dichas

137


garantías a fin de evitar un perjuicio aún mayor (por ejemplo, imputarle

incumplimiento del Contrato o que las garantías fueran ejectuadas). Este ha

sido, precisamente, el caso en la presente controversia.

213. Como es lógico, tales renovaciones injustificadas tienen como

consecuencia que MACRO CORP haya tenido en incurrir en costos que no

deben ser soportados por ella sino por el INPE.

214. En este sentido, el daño ha sido debidamente acreditado al obrar en el

Expediente, copia de las garantías y las renovaciones emitidas por MACRO

CORP a favor del INPE.

215. Para estos efectos, se entiende que la fecha a partir de la cual MACRO

CORP ha mantenido injustificadamente dichas garantías es la fecha hasta

la cual se extienden los efectos retroactivos de la resolución del Contrato

decretada por el Árbitro Único. Esto es, 27 de febrero de 2007. En

consecuencia la respuesta a las dos preguntas contenidas en el punto

controvertíos a.2 son afirmativas.


¿Corresponde que el INPE indemnice por dicho daño?

216. De acuerdo a lo determinado por el Árbitro Único al dar respuesta a la

pregunta “a.2” precedente, ha quedado acreditado la existencia de un daño

en perjuicio de MACRO CORP. Dicho daño, generado por haber tenido que

mantener vigentes a las garantías fue generado por el INPE quien, debido a

su incumplimiento al deber de colaboración, ha determinado la resolución

del Contrato.

138


217. Por lo anteriormente referido, corresponde que el INPE indemnice dicho

daño. Por tanto la respuesta a la pregunta a.3 es afirmativa.

a.4. De ser afirmativa la respuesta a la pregunta “a.3” precedente, ¿Qué

conceptos debe comprender la referida indemnización y a cuánto

asciende su monto?

218. Siendo que el Contrato ha sido declarado resuelto por el Árbitro Único con

efectos retroactivos hasta el 27 de febrero de 2007, se entiende que hasta

dicha fecha era obligación de MACRO CORP mantener vigente las

garantías y, por tanto, es de su cargo asumir los costos que pudieron

generarse. Sin embargo, a partir de dicha fecha en adelante, toda vez que

ha operado la resolución del Contrato le corresponderá al INPE asumir los

costos incurridos por MACRO CORP en la renovación.

219. En efecto, debe recordarse que el Contrato fue resuelto como consecuencia

del estado de mora del acreedor del INPE como consecuencia del

incumplimiento en sus deberes de colaboración y, conforme al artículo 1339

del Código Civil, el acreedor debe asumir todos los daños y perjuicios que

puedan haberse generado como consecuencia de dicha situación:

“Articulo 1339.- El acreedor en mora queda obligado a indemnizar los daños y perjuicios derivados de su retraso”

220. La distribución en la asunción de dichos costos puede apreciarse en el

siguiente cuadro explicativo:

139


Cuadro No. 5

27/02/2007

Hasta esta fecha se extienden los

efectos retroactivos de la resolución del

Contrato

Durante este periodo, los costos por la renovación de las garantías deben ser asumidos

por MACRO CORP

Durante este periodo, los costos por la renovación de

las garantías deben ser asumidos por el INPE

221. Teniendo en cuenta lo hasta aquí dicho, el análisis del Árbitro Único

únicamente se centrará en los daños que pudieran haberse generado en el

periodo y las renovaciones reclamados por MACRO CORP en su escrito de

Demanda. Así, tenemos que en el caso de la Garantía por adelanto se

analizará hasta la vigente al 02 de julio de 2007; en el caso de la Garantía

de Fiel Cumplimiento hasta la vigente al 21 de junio de 2007, conforme a la

liquidación adjunta en la página 4 de la Demanda. Ello sin perjuicio del

derecho que eventualmente pueda tener MACRO CORP de reclamar

posteriormente por los daños no sometidos a la decisión del Árbitro Único

en la presente controversia.

222. De esta manera, tenemos que las renovaciones injustificadamente

efectuadas por MACRO CORP a favor del INPE por concepto de Fiel

140


cumplimiento, emitidas por la empresa SECREX; así como los costos que

generados por dichas renovaciones, son las siguientes:

Cuadro No. 5

Renovaciones emitidas por SECREX

comprendidas dentro del periodo 27/02/07 al 21/06/07

Costo de las renovaciones

(Anexo 1-E’’ de la Demanda)

C.F. N° EO686-04-2006 con vigencia del

25/12/06 al 24/03/07

US$ 608.74 (incluido IGV)

C.F. N° EO686-05-2006 con vigencia del

24/03/07 al 21/06/07

US$ 608.74 (incluido IGV)

223. Los montos señalados en el cuadro han quedado suficientemente

acreditados con las facturas emitidas por la Empresa SECREX y que obran

en el Expediente como Anexo 1-E’’ de la Demanda.

224. La primera de estas renovaciones abarca un periodo anterior y posterior a

la fecha de corte (27 de febrero de 2007). En este sentido, los costos de

dicha renovación deberán ser distribuidas entre ambas partes de acuerdo al

costo que les corresponda asumir por dicha renovación. Así, siendo que la

garantía cubrió un periodo de 90 días calendario, el costo por día se obtiene

de efectuar la siguiente operación aritmética:

US$ 608.74 (Costo de la renovación por un plazo de 90 días calendario) ÷ 90 (días) = US$ 6.76 (Costo de la renovación por día calendario)

141


225. Siendo que el INPE únicamente debe asumir el costo de dicha renovación

por el periodo correspondiente del 27 de febrero al 24 de marzo de 2007

(26 días calendarios). El monto de cargo del INPE por la referida

renovación asciende únicamente a US$ 175.76 (obtenido de multiplicar

US$ 6.76 x 26). A dicho monto se le incorpora el de US$ 608.74

correspondiente a la renovación de la garantía por el periodo 24 de marzo

al 21 de junio de 2007.

226. De esta manera, el monto total de cargo del INPE por las renovaciones a la

garantía por concepto de Fiel Cumplimiento asciende a US$ 784.50

(setecientos ochenta y cuatro con 50/100 dólares de los Estados Unidos de

América).

227. De otro lado, las renovaciones injustificadas correspondientes a la garantía

por adelanto, emitidas por el BCP son las siguientes:

Cuadro No. 6

Renovaciones emitidas por el BCP comprendidas

dentro del periodo 27/02/07 al 02/07/07 Carta Fianza No. D193-634131 amplía vigencia del

23/02/07 al 11/04/07

Carta Fianza No. D193-634131 amplía vigencia del

11/04/07 al 15/06/07

Carta Fianza No. D193-634131 amplía vigencia del

15/06/07 al 13/09/07

142

Árbitro Único ________________ Alfredo Bullard González ________________ 228. Sin embargo, después de un análisis exhaustivo de los documentos

adjuntados por MACRO CORP en su escrito de Demanda, y demás

documentación que obra en el Expediente, no ha sido posible determinar el

costo correspondiente a dichas renovaciones. En efecto, las pruebas

adjuntadas por MACRO CORP para demostrar dichos costos consisten

únicamente en una serie de estados de cuenta y consultas de movimientos

de sus cuentas en el BCP, las que no contienen detalle alguno que permita

verificar que los montos reclamados corresponden efectivamente a las

cartas fianzas otorgadas a favor del INPE. Así, si bien en los Estados de

Cuenta presentados por MACRO CORP se hace referencia a conceptos

tales como “Carta Fza Adelantos” no hay manera de identificar que dichos

costos correspondan efectivamente a las Cartas Fianza involucradas y

menos aún que esos sean los costos de renovación. De hecho, en el

detalle contenido en la página 4 de la demanda no hay más sustento que

una simple relación de números sin vinculación a ningún estado de cuanta,

concepto, o número de documento relevante. Dado que MACRO CORP

tenía la carga de la prueba de acreditar los daños causados, no cabe

amparar su pretensión sino satisface dicha carga. MACRO CORP pudo

presentar una relación de costos elaborada por el Banco o una explicación

detallada que permitiera entender el sentido de los documentos

presentados. En ese sentido, la explicación y sustento probatorio es

notoriamente insuficiente si es que lo comparamos con el sustento de los

costos de la póliza de SECREX.

229. Más aún, de dichos estados de cuenta ha sido posible verificar que MACRO

CORP incluso ha reclamado como parte del costo de las renovaciones,

conceptos que de acuerdo a los estados de cuenta, corresponden

conceptos distintos a los de “Carta Fianza”. Así, tenemos que conforme a la

143


liquidación contenida en la página 4 de la Demanda, el costo por la

renovación de la garantía hasta el 11 de abril de 2007 ascendería a US$

3,309.08. Sin embargo, en el Estado de Cuenta del periodo 01/02/07 al

28/02/7 el único cargo que corresponde a dicho monto es por un “Pagare

Importaciones” concepto que se repite para otras de las cifras enumeradas

en el cuadro contenido en la página 4 de la demanda:

230. De lo hasta aquí dicho, en el Expediente no hay documento o prueba

alguna que acredite de manera adecuada cual habría sido el costo (daño)

144


por mantener vigente la garantía emitida por el BCP durante el periodo 27

de febrero 2007 – 02 de julio 2007.

231. En este sentido, el Árbitro Único es de la opinión que la Demandante no ha

cumplido con satisfacer su carga de la prueba por lo que no corresponderá

ordenar al INPE el pago de monto alguno por las renovaciones de la

garantía emitida por el BCP.

232. Por lo tanto, corresponde ordenar al INPE el pago del monto ascendente a

US$ 784.50 (setecientos ochenta y cuatro con 50/100 dólares de los

Estados Unidos de América) por concepto de daño emergente según los

términos expuestos.

233. Siendo que la deuda contraída por MACRO CORP con SECREX fue en

dólares de los Estados Unidos de América, corresponde fijar la

indemnización en dicha moneda. El INPE podrá efectuar el pago del monto

fijado por el Árbitro Único en esta moneda o en la moneda nacional al tipo

de cambio de que corresponda de conformidad con lo establecido en el

artículo 1237 del Código Civil86.

b. El monto de S/. 20,278.76 (veinte mil doscientos setenta y ocho con

76/100 Nuevos Soles) por concepto de daño emergente, correspondiente

86 Código Civil “Artículo 1237.- Pueden concertase obligaciones en moneda extranjera no prohibidas por leyes especiales. Salvo pacto en contrario, el pago de una deuda en moneda extranjera puede hacerse en moneda nacional al tipo de cambio de venta del día y lugar del vencimiento de la obligación. En el caso a que se refiere el párrafo anterior, si no hubiera mediado pacto en contrario en lo referido a la moneda de pago y el deudor retardar el pago, el acreedor puede exigir, a su elección, que el pago en moneda nacional se haga al tipo de cambio de venta en la fecha de vencimiento de la obligación, o al que rija el día del pago.”

145


a los intereses del costo incurrido en la renovación de las Cartas Fianzas

emitidas injustamente al INPE.

b.1. Teniendo en cuenta las respuestas a las preguntas dadas al literal

“a” del numeral “6” precedente correspondientes a la Segunda

Pretensión Principal interpuesta por MACRO CORP ¿Corresponde

ordenar el pago de los intereses devengados y de ser así cual es la

tasa aplicable y el periodo por el que se devengan intereses?

234. De acuerdo al texto pertinente de la Segunda Pretensión Principal, se tiene

que el monto de S/. 20,278.76 reclamado por concepto de intereses se

detalla en la liquidación contenida en la página 4 de la Demanda, la cual se

adjunta a continuación:

235. Del cuadro que antecede se concluye que el monto demandado por

MACRO CORP por concepto de intereses únicamente se refiere a los

daños que habrían sido generados por las renovaciones de la garantía

extendida por el BCP, mas no así por la extendida por SECREX.

146


236. En tal sentido, siendo que se ha denegado el pago del monto

indemnizatorio correspondiente a la renovación de la garantía extendida por

el BCP, no corresponde ordenar el pago de intereses pues, al haberse

negado el principal por falta de pruebas, no corresponde ordenar el pago de

los intereses.

c. El monto de S/. 155,000.00 (ciento cincuenta y cinco mil con 00/100


Perjuicio derivado de la imposibilidad de disponer libremente del monto

correspondiente al costo de las Cartas Fianzas por Adelanto y la Póliza de

Caución por Fiel Cumplimiento; (ii) Perjuicio derivado por el deterioro de la

reputación empresarial de MACRO CORP por haber tenido que solicitar

reiterada e injustamente la renovación de las garantía expedida por el

Banco de Crédito del Perú, cuestión que ha generado desconfianza y

limitación de las condiciones de financiamiento por considerar dicha

entidad financiera que la renovaciones son imputables a MACRO CORP;

y, (iii) Pérdida de horas - hombre laborales de personal asignado a

diferentes áreas de la empresa con motivo del incumplimiento del INPE de

la devolución de las cartas fianzas y su reiterada exigencia por la

renovación de las mismas.

c.1. Respecto del perjuicio derivado de la imposibilidad de disponer

libremente del monto correspondiente al costo de las garantías



Segunda Pretensión Principal interpuesta por MACRO CORP

147


¿El no disponer libremente del monto correspondiente al costo

de las garantías otorgadas le ha generado a MACRO CORP

un daño por lucro cesante?

237. De acuerdo a MACRO CORP, el haber tenido que disponer de cierta

cantidad de dinero para mantener injustamente vigentes las garantías a

favor del INPE le ha generado un daño. Este daño consistiría en el lucro

cesante por no haber podido disponer libremente de dichos montos.

238. El Árbitro Único concuerda con MACRO CORP en la medida que, destinar

un determinado monto en mantener vigentes unas garantías de manera

injustificada determina que dicho dinero no haya podido ser utilizado en

alternativas más valiosas para la Demandante. Es en este sentido que la

pérdida de oportunidad se verifica, al no poder dar un uso alternativo más

valioso de dichos montos. Esto constituye un daño equiparable a lucro

cesante.

239. En este sentido, siendo que conforme a lo resuelto en la pregunta “a” del

punto “6” precedente, se ha verificado que MACRO CORP ha tenido que

mantener vigentes de manera injustificada ciertas garantías a partir del 27

de febrero de 2007, es correcto afirmar que ha existido una pérdida de

oportunidad de MACRO CORP por el dinero destinado para mantener

dichas garantías.



daño?

148

Árbitro Único ________________ Alfredo Bullard González ________________ 240. Se ha acreditado la existencia de un daño (lucro cesante por pérdida de

oportunidad) así como la identidad del agente (el INPE). En este sentido,

corresponderá que el INPE indemnice a MACRO CORP por el daño

generado.




241. El Árbitro quiere hacer notar que la demandante ha pedido la reparación de

del conjunto de los daños considerados en el punto 1.2.2. (página 4 y 5) de

la demanda de manera muy imprecisa y poco clara. Así, por los tres

conceptos (imposibilidad de disponer del monto usado para las

renovaciones de la fianza y póliza de caución, deterioro de reputación y

costos de horas hombre) ha reclamado un solo monto de S/. 155,000.00.

No hay una explicación de cómo está compuesto ese monto, cómo se

divide entre los distintos conceptos, cómo se prueba su existencia ni en

base a qué documentos se le acredita. Dada esa situación, el Árbitro Único

se encuentra en absoluta orfandad de elementos de juicio para determinar

los montos aplicables.

242. Conforme se ha indicado, el lucro cesante en este caso está determinado

por el hecho de que MACRO CORP ha perdido la oportunidad de dar un

uso alternativo más valioso al monto dinerario que finalmente destinó para

mantener vigentes las garantías a favor del INPE. Como resulta lógico, para

poder indemnizar estos conceptos se requiere acreditar primero que

efectivamente MACRO CORP destinó ciertos montos a mantener vigentes

dichas garantías.

149


243. Sin embargo, conforme lo resuelto por el Árbitro Único en el literal “a”

correspondiente a la Segunda Pretensión Principal, MACRO CORP

únicamente ha cumplido con demostrar aquellos montos destinados para

renovar la garantía emitida por SECREX y no así los montos que habría

destinado para renovar la garantía emitida por el BCP. Así, no se ha

acreditado los montos supuestamente gastados para la renovación de la

carta fianza. En este sentido, cualquier indemnización por el concepto

reclamado en este punto, únicamente podrá ser determinada con respecto

al monto de US$ 784.50 (monto que pagó efectivamente MACRO CORP a

SECREX para mantener vigentes las garantías durante el periodo 27 de

febrero y 21 de junio de 2007).

244. A criterio del Árbitro Único, la pérdida de oportunidad descrita se resarce a

través del pago de intereses. En efecto, el pago intereses constituye una

verdadera contraprestación por el uso de determinado monto dinerario de

propiedad de un tercero (interés compensatorio) o un verdadero

resarcimiento por el retraso en el pago (interés moratorio). Esta

contraprestación constituye pues, el monto a pagar con motivo de la

imposibilidad del acreedor de utilizar tal bien de capital en su propio

beneficio.

245. Al respecto, DIEZ PICAZO87 define al interés de la siguiente manera:

“En términos económicos, se denomina “interés” al precio o remuneración que una persona ha de pagar por la utilización o disfrute de bienes de capital de pertenencia ajena. Como quiera que los

87 DIEZ PICAZO, Luis. Op. Cit. pp. 282.

150


bienes de capital constituyen factores de producción, su utilización o disfrute proporciona un beneficio por el cual debe pagarse un precio. En términos jurídicos, sin embargo, el concepto de interés es un concepto más estricto. Jurídicamente, son intereses las cantidades de dinero que deben ser pagadas por la utilización y el disfrute de un capital consistente también en dinero.”

246. Más aún, la norma peruana incluso establece el pago de intereses

compensatorios o moratorios incluso cuando éstos no han sido pactados

por las partes. Es decir, existe la presunción establecida por ley de que el

uso del monto dinerario de un tercero genera una pérdida de oportunidad al

no poder destinar dicho bien de capital a un uso más valioso. Así pues,

puede afirmarse que en el caso de montos dinerarios, existe una

presunción de daño equiparable al lucro cesante distinto al pago de

intereses.

247. De acuerdo con lo establecido en el artículo 1324 del Código Civil las

obligaciones dinerarias devengan el interés legal desde la constitución en

mora del deudor. De otro lado, conforme al artículo 1334 del Código Civil,

“En las obligaciones de dar sumas de dinero cuyo monto requiera ser

determinado mediante resolución judicial, hay mora a partir de la

fecha de la citación con la demanda”.

248. En este punto, es necesario anotar que MACRO CORP incluyó como parte

el punto “b” de su Segunda Pretensión Principal (pago de daño emergente

al haber tenido que pagar injustificadamente la renovación de las

garantías), el pago de los intereses moratorios respectivos. En principio

pues, el presente punto de la pretensión duplicaría un monto ya reclamado.

151


249. Sin embargo, dicha duplicidad no se produce toda vez que los intereses

reclamados por MACRO CORP como parte del daño emergente

únicamente se han referido a los montos que habrían sido pagados al BCP

y no así a los pagados a SECREX.

250. Por lo hasta aquí dicho, y conforme a los criterios expuestos por el Árbitro

Único al determinar el pago de intereses reclamados como parte de la

Primera Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal,

corresponde al Árbitro Único ordenar al INPE el pago de los intereses

legales nominales devengados a partir del 27 de abril de 2007, fecha en

que el INPE fuera constituido en mora por MACRO CORP a través de la

solicitud de arbitraje. Asimismo, el Árbitro Único establece que la tasa

aplicable para la determinación del monto a pagar por intereses será

aquella fijada por el Banco Central de Reserva del Perú.

251. En consecuencia, corresponde ordenar al INPE el pago de los intereses

correspondientes tomando como capital al monto ascendente a US$ 784.50

(setecientos ochenta y cuatro con 50/100 dólares de los Estados Unidos de

América) según los términos expuestos.

c.2. Respecto del perjuicio derivado por el deterioro de la reputación

empresarial de MACRO CORP por haber tenido que solicitar

reiterada e injustamente la renovación de las garantía expedida por

el Banco de Crédito del Perú



152



¿El haber tenido que renovar en diversas oportunidades la

garantía expedida por el Banco de Crédito del Perú ha

ocasionado un daño a la imagen de MACRO CORP?

252. De acuerdo a lo señalado por MACRO CORP en su demanda, el haber

tenido que solicitar reiterada e injustamente la renovación de la garantía

extendida por el BCP ha generado desconfianza y limitación de las

condiciones de financiamiento con las que anteriormente gozaba con dicha

entidad bancaria.

253. Según refiere la Demandante, tal situación se debería a que el BCP asume

someramente que dichas renovaciones habrían sido motivadas por MACRO

CORP. De este modo, MACRO CORP solicita al Árbitro Único que ordene

al INPE el pago un monto (no definido) por concepto de lucro cesante como

consecuencia del perjuicio generado por el deterioro a su reputación

empresarial.

254. En lo que respecto al caso en concreto, según afirma la Demandante, el

hecho generador del daño sería la afectación a la imagen como

consecuencia de las constantes renovaciones a la garantía emitida por

BCP. El daño consistiría en las limitaciones a las condiciones de

financiamiento de las que habría gozado anteriormente MACRO CORP. A

criterio del Árbitro Único, dicho daño resulta posible de generarse y pasible

de indemnización.

153

Árbitro Único ________________ Alfredo Bullard González ________________ 255. Sin embargo, tras una revisión minuciosa del Expediente, el Árbitro Único

concluye que MACRO CORP no ha acreditado con medio probatorio alguno

que demuestre la existencia de algún daño indemnizable. No se ha

demostrado la existencia de una posición del BCP que mostrara el deterioro

de la reputación de la demandante ni la denegatoria de la realización de

operaciones por dicha causa.

256. Así, no existe ningún elemento de prueba que demuestre que la imagen y

buen nombre comercial hayan sido efectivamente afectados y que, de ellos,

se hayan derivado consecuencias económicas indemnizables como las

alegadas por MACRO CORP y la cuantía de dicho daño.

257. En este sentido, la respuesta a la presente pregunta es negativa.



daño?

258. Dado que la respuesta a la pregunta “c.2.1” es negativa, carece de sentido

dar respuesta a la pregunta “c.2.2”.






154


c.3. Pérdida de horas - hombre laborales de personal de MACRO CORP




¿Los incumplimientos del INPE en la devolución de las

garantías y sus requerimientos de renovación han generado

daño a MACRO CORP por haber tenido que invertir horas

hombre de su personal en solucionar dichas situaciones?

260. Según afirma MACRO CORP en su escrito de Demanda, el incumplimiento

del INPE en la devolución de las garantías y su exigencia en la renovación

de las mismas, han originado la pérdida de horas-hombre laborales del

personal asignado en la empresa para solucionar dicha situación.

261. El haber destinado una serie de personal para las gestiones con las

entidades financieras y con el INPE a fin de requerir la devolución de las

garantías y/o tramitar su renovación evidentemente ocasionan el consumo

de una serie de recursos de MACRO CORP. Entre ellos, la utilización de

personal de la empresa y/o subcontratado.

262. A criterio del Árbitro Único, dicho consumo de recursos es pasible de

indemnización siempre y cuando se demuestre: (i) haber invertido una

cantidad determinada de horas-hombre en los términos descritos en la

Demanda; (ii) que las horas-hombre invertidas ocasionaron un costo para

MACRO CORP (por ejemplo, no haber podido aceptar otros compromisos

debido a no tener mano de obra disponible suficiente); y, (iii) la cuantía de

las consecuencias económicas indemnizables.

155


263. Sin embargo, de la revisión de lo expuesto por MACRO CORP a lo largo del

proceso y de los documentos que obran en el Expediente, no ha acreditado

nada de lo anterior. De esta manera, la Demandante no ha cumplido con

satisfacer su carga de la prueba. Ni siquiera hay una demostración o al

menos un estimado de las horas hombres involucradas y el costo de las

mismas.

264. En este sentido, la respuesta a la presente pregunta es negativa.



daño?








267. Por lo tanto, corresponde declara FUNDADA EN PARTE la Segunda

Pretensión Principal y, en tal sentido, ordenar al INPE el pago del monto

ascendente a US$ 784.50 (setecientos ochenta y cuatro con 50/100 dólares

de los Estados Unidos de América) por concepto de daño emergente, más

156


los intereses respectivos sobre dicho monto por concepto de lucro cesante

según los términos expuestos; y declararla INFUNDADA en lo demás que

contiene.

7. Condena de Costas y Costos: Que se condene al INPE al pago de las

costas y los costos del proceso.

Determinar si alguna de las partes debe asumir las costas y costos del

proceso y de ser así en que proporción.

268. El artículo 52 de la Ley General de Arbitraje, dispone que los árbitros se

pronunciarán en el laudo sobre los gastos del arbitraje, teniendo presente,

de ser el caso, lo pactado en el convenio. Los gastos incluyen, pero no se

limitan, a las retribuciones de los árbitros y de los abogados de las partes; y

en su caso, la retribución a la institución arbitral. Además, la norma

establece que en el laudo el árbitro se pronunciará por su condena o

exoneración, teniendo en consideración el resultado o sentido del mismo. Si

no hubiera condena, cada parte cubrirá sus gastos y los que sean comunes

en iguales proporciones.

269. En este sentido, el Árbitro Único ha apreciado durante la prosecución del

proceso que ambas partes han actuado finalmente basadas en la

existencia de razones para litigar que a su criterio resultaban atendibles, y

que por ello han litigado convencidas de sus posiciones ante la

controversia.

270. Por consiguiente, el Árbitro Único considera que no corresponde condenar

a ninguna de ellas al pago de los costos del proceso arbitral. En

consecuencia, se resuelve que cada parte deberá cubrir sus propios gastos

157


y por mitades los gastos comunes -entendiéndose por comunes los

honorarios del Árbitro Único Arbitral y los honorarios de la Secretaría, por

mitades; es decir, cada parte deberá asumir los gastos en que ya incurrió.

IV. DE LA MEDIDA CAUTELAR

271. Mediante Resolución No. 6 del Cuaderno Cautelar de fecha 6 de setiembre

de 2007, el Árbitro Único resolvió conceder en parte la medida cautelar de

no innovar solicitada por MACRO CORP. En este sentido, dispuso la

suspensión en la ejecución de las garantías emitidas por SECREX y el BCP

hasta que se emitiera el laudo correspondiente a este proceso o esta

medida fuera modificada.

272. Para estos efectos, dispuso que MACRO CORP debía efectuar todas las

renovaciones a las garantías mencionadas.

273. De esta manera, y emitiéndose el presente Laudo Arbitral, corresponde

levantar la medida cautelar antes referida.

V. RESOLUCIÓN DEL ÁRBITRO ÚNICO En atención a las consideraciones expuestas, y de conformidad con las normas

legales citadas, el Árbitro Único a cargo de la presente controversia ha resuelto lo

siguiente:

PRIMERO: Declarar FUNDADA la Primera Pretensión Principal de MACRO

CORP, declarándose la resolución del Contrato y sus Adendas y estableciéndose

158

Árbitro Único ________________ Alfredo Bullard González ________________ los efectos retroactivos de dicha resolución hasta el 27 de febrero de 2007, según

los fundamentos y expresados en la parte considerativa del presente Laudo.

SEGUNDO: Declarar FUNDADA EN PARTE la Primera Pretensión Accesoria a la

Primera Pretensión Principal de MACRO CORP, ordenándose al INPE pagar a

MACRO CORP la parte del saldo de la retribución, ascendente a la suma

ascendente a S/. 306,504.00 (trescientos seis mil quinientos cuatro con 00/100

Nuevos Soles) más los intereses legales correspondientes devengados a partir del

27 de abril de 2007 e INFUNDADA en lo demás que contiene.

TERCERO: Declarar FUNDADA la Segunda Pretensión Accesoria a la Primera

Pretensión Principal de MACRO CORP, ordenándose al INPE que devuelva todas

las garantías detalladas en el cuadro 4 de la parte considerativa del presente

Laudo, así como las que pudieran haberse emitido posteriormente con motivo de

los conceptos garantizados en la Cláusula Quinta del Contrato.

CUARTO: Declarar FUNDADA la Tercera Pretensión Accesoria a la Primera

Pretensión Principal de MACRO CORP, ordenándose al INPE que se abstenga de

requerir la renovación de las garantías establecidas en la Cláusula Quinta o exigir

la emisión de nuevas garantías y/o fianzas que tengan por objeto garantizar,

directa o indirectamente, los conceptos establecidos en la Cláusula Quinta del

Contrato o exigir la emisión cualquier otra garantía adicional.

QUINTO: Declarar FUNDADA la Cuarta Pretensión Accesoria a la Primera

Pretensión Principal de MACRO CORP, ordenándose al INPE que declare la

conformidad en la instalación de 20 bloqueadores en penales ubicados en Lima

emitiendo el acta respectiva de conformidad con los artículos 233 y 234 del

RLCAE.

159


SEXTO: Declarar FUNDADA EN PARTE la Segunda Pretensión Principal de

MACRO CORP, ordenándose al INPE pagar a favor de MACRO CORP el monto

ascendente a US$ 784.50 (setecientos ochenta y cuatro con 50/100 dólares de los

Estados Unidos de América) por concepto de daño emergente, más los intereses

legales nominales devengados a partir del 27 de abril de 2007 sobre dicho monto

por concepto de lucro cesante según los términos expuestos en la parte

considerativa del Laudo; y declararla INFUNDADA en lo demás que contiene.

SÉTIMO: Declarar que no hay condena de costas y costos en el presente proceso.

OCTAVO: Levantar la medida cautelar ordenada por el Árbitro Único mediante

Resolución No. 6 del Cuaderno Cautelar de fecha 6 de setiembre de 2007.

_____________________________ ALFREDO BULLARD GONZALEZ

Árbitro Único

____________________________ JUAN CHANG TOKUSHIMA

Secretario Arbitral

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Alfredo Bullard González - OSCE · Alfredo Bullard González _____ 7. Como consecuencia de la...

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