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“ALCANCE DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN LA NUEVA LEGISLACIÓN PROCESAL PENAL COLOMBIANA”

CAROLINA ARISTIZABAL GONZALEZ

Presentado para optar al Título de

ABOGADO

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS

CARRERA DE DERECHO Bogotá D. C.

2005

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Nota de Advertencia: Artículo 23 de la Resolución Nº 13 de julio de 1946. “La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada contrario al dogma y a la moral católica y por que las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia”.

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TABLA DE CONTENIDO

1. Origen y desarrollo del Principio de Oportunidad dentro del sistema penal acusatorio.

1.1 Diferencias entre los sistemas inquisitivo y acusatorio. 1.2 Ubicación del Principio de Oportunidad en los sistemas procesales inquisitivo y

acusatorio. 2. Desde la obligatoriedad en el ejercicio de la acción penal y la discrecionalidad

absoluta, hasta la discrecionalidad reglada del principio de oportunidad.

3. El sistema acusatorio y el Principio de Oportunidad en la nueva normatividad

penal colombiana. 3.1 Origen y desarrollo del Acto Legislativo Número 003 de 2002 3.2 El Principio de Oportunidad en el nuevo Código de Procedimiento Penal.

4. Real alcance, cuantitativo y cualitativo, de la implantación del Principio de

Oportunidad en el sistema acusatorio del nuevo Código de Procedimiento Penal colombiano.

4.1 Evolución de las causales en la redacción del nuevo Código de Procedimiento

Penal. 4.2 Tipos penales en los cuales tendría aplicación el Principio de Oportunidad por

parte del fiscal investigador.

4.3 Tipos penales en los cuales no tendría aplicación el Principio de Oportunidad por expresa prohibición contenida en el parágrafo 3º del artículo 324 del Nuevo Código de Procedimiento Penal.

4.4 La incidencia de las causales 2 a 17 del artículo 324 del Código de

Procedimiento Penal en la aplicación del Principio de Oportunidad.

5. Conclusiones.

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INTRODUCCIÓN

Recientemente fue introducida la figura del Principio de Oportunidad en la normatividad

constitucional y legal colombiana a través del Acto Legislativo Nº 003 de 2002 y de la Ley

906 de 2004.

Esta institución generará un cambio fundamental en la cultura procedimental penal

colombiana, por cuanto permitirá al fiscal optar por la no acusación aún en el evento de

encontrar el mérito suficiente para hacerlo, no en el ejercicio de una facultad discrecional

absoluta, sino limitada a la existencia de unos requisitos taxativamente contemplados en la

ley, y a la aprobación del Juez de Control de Garantías cuando su aplicación conduzca a la

extinción de la acción penal.

Esta modificación en las funciones y facultades de la Fiscalía hace necesario el estudio y la

ubicación de la mencionada figura dentro de la estructura del nuevo procedimiento penal,

para establecer el real alcance que ella pueda tener al ser aplicada en los casos concretos de

las diferentes conductas investigadas.

Antes de abordar el análisis del artículo 324 del Código de Procedimiento Penal, que

constituye el objeto del presente trabajo, se hace necesario efectuar un resumido estudio

histórico-jurídico de la figura del Principio de Oportunidad en el marco de los sistemas

procesales tradicionales, por cuanto de sus lineamientos fundamentales surge el origen

social y hermenéutico de la misma.

En efecto, la evolución del procedimiento penal desde el antiguo sistema inquisitivo puro

hasta el moderno proceso de perfil acusatorio, ha girado alrededor de dos concepciones

divergentes: o la obligatoriedad absoluta de la acusación en la investigación de todas las

infracciones presuntamente delictuosas, o el establecimiento de una política criminal del

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Estado que faculte a sus agentes fiscales para formular o no acusación en función de una

conveniencia social legalmente establecida.

Lo anterior permitirá entender el origen del Acto Legislativo Nº 003 de 2002 que reformó

el artículo 250 de la Constitución Nacional, modificó las funciones de la Fiscalía General

de la Nación y ordenó implementar el sistema acusatorio en el país, en cumplimiento de lo

cual se expidió la Ley 906 de 2004 que contiene el nuevo Código de Procedimiento Penal,

normas éstas dentro de las cuales se introdujo la figura del Principio de Oportunidad y se

señalaron las causales y requisitos para su aplicación, en sujeción a la política criminal del

Estado cuyo diseño fue encomendado al Fiscal General de la Nación.

Realizado lo anterior en los tres primeros capítulos, se abordará en el último de manera

aproximada el alcance cuantitativo y cualitativo de la implantación del Principio de

Oportunidad en el procedimiento penal colombiano, la evolución de sus causales en la

redacción del nuevo Código, y una clasificación aproximada de los tipos penales en función

de la aplicabilidad de la mencionada institución.

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1.ORIGEN Y DESARROLLO DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

DENTRO DEL SISTEMA PENAL ACUSATORIO.

Antes de abordar el estudio de la figura del Principio de Oportunidad es necesario hacer un

somero recuento de los lineamientos fundamentales que rigen los sistemas procesales en

derecho penal con el fin de encontrar en ellos el origen social y hermenéutico de la nueva

figura que se introdujo recientemente en el ordenamiento procesal penal colombiano.

1.1 DIFERENCIAS ENTRE LOS SISTEMAS INQUISITIVO Y

ACUSATORIO.

Sistema Inquisitivo

Cuando el delito trasciende el campo de la ofensa privada para convertirse en un atentado

contra la sociedad misma, surge en ésta la necesidad de crear un sistema eficaz que le

permita neutralizar el daño ocasionado con el delito, la identificación de los responsables

para su juzgamiento y sanción y para la reparación de los perjuicios causados. Este sistema,

denominado inquisitivo o inquisitorio, implica los siguientes elementos, que compartimos

parcialmente con Cardona Galeano1:

a) Iniciación de la investigación de oficio, sin el requerimiento de acusación particular.

1 Cardona Galeano, Juan Pablo. Manual de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Ed. Leyer. Bogotá, 2003

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b) La existencia de funcionarios e instituciones permanentes para adelantar las

investigaciones. Carácter irrecusable de los juzgadores debido a que su legitimidad

y autoridad dependen de la sociedad misma que los designa.

c) Procedimiento escrito y sometido a la reserva e incluso al secreto aún para el

procesado, con el fin de proteger la eficacia de la investigación y su protección de

indebidas interferencias.

d) Papel decididamente activo de los funcionarios en el proceso, que comprende tanto

la iniciación como el impulso oficioso del mismo, para lo cual están dotados de

amplias facultades para la adopción de todas las medidas que consideren

conducentes para el éxito de su cometido, incluida la facultad para disponer de la

libertad de las personas investigadas y para adoptar medidas cautelares y comisorias

sobre sus bienes.

Ahora bien, como consecuencia de esta orientación, en procesos extremadamente

inquisitivos, superados históricamente, el procesado llegó a verse sometido a una posición

de inferioridad e inseguridad tales que sus posibilidades de defensa eran menguadas, casi

nulas, frente a la desmesurada potestad de sus juzgadores; en efecto, el procesado llegó a

verse, en algunas legislaciones regidas por el sistema inquisitivo puro, capturado

intempestivamente sin el cumplimiento de rigurosas formalidades, incomunicado desde su

captura e incluso aislado de asesoría legal, sometido a forzosas indagatorias bajo presión

directa o indirecta, sin control ninguno sobre el decreto y práctica de las pruebas y,

sobretodo, a merced de la valoración e interpretación de las pruebas determinadas por los

mismos juzgadores que magnificaban los elementos incriminatorios mientras desechaban

los elementos exculpatorios para arribar a una decisión a la cual no podía tener acceso el

procesado.

No debe olvidarse que el nombre del sistema inquisitivo o inquisitorio tiene alguna

relación con los procedimientos utilizados por la inquisición española a la cual diversas

bulas pontificias autorizaron el uso del tormento como instrumento legal que permitiera

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obtener del procesado la confesión de su culpa que constituiría el factor determinante de su

condena. Tampoco debe olvidarse que en algunos países, incluido el nuestro durante el

período de la justicia sin rostro, llegó a acentuarse el sistema inquisitivo hasta los extremos

de ocultar la identidad de los testigos de cargo e incluso la identidad de los investigadores y

de los jueces, colocando al procesado en la completa ignorancia sobre personajes sin rostro

que estaban decidiendo sobre su inocencia y sobre la privación de su libertad, tanto la

transitoria como la definitiva subsiguiente a la condena.

Este encadenamiento consecutivo de actuaciones de los funcionarios e instituciones

participantes en la investigación, la instrucción y el juicio, en el cual las primeras etapas de

la actuación iban convirtiéndose en la base de las etapas subsiguientes, de tal manera que

los funcionarios intervinientes posteriores se apoyaban en las actuaciones de los primeros

legitimándose unos a otros desde el inicio hasta el fin de la actuación procesal, de tal

manera que la intervención de los funcionarios de Policía se convertía en la base de la

instrucción fiscal y esta última en la pre-redacción de la sentencia; en estas condiciones la

pluralidad de sucesivas etapas del proceso era sólo aparente y formal, pues a la luz del

carácter inquisitivo del proceso pareciera que todo procesado debía ser necesariamente

condenado para satisfacer la defensa de los intereses sociales encomendada a sus

instituciones judiciales.

En la parte extrema de este sistema procesal se llegó en algunas épocas a la situación de

que el mismo funcionario que calificaba el mérito del sumario adelantaba la etapa del juicio

y dictaba sentencia sobre la acusación por él mismo formulada. Este sistema llevado al

extremo en países autoritarios, ha terminado por consagrar excesos en detrimento de los

procesados a tal punto que llevó a Beccaria a sostener que “el juez se convierte en enemigo

del reo" y que “no busca la verdad del hecho, sino que busca en el preso el delito”2.

Este sistema inquisitivo puro fue atenuándose con el avance de la concepción más

humanística que permitió el tránsito del absolutismo político hacia regímenes democráticos.

Por ello, en la mayoría de los países se buscó controlar estos excesos mediante la adopción

2 Beccaría, Cesare. De los delitos y de las penas. Ed. Alianza Editorial. Madrid, 1998

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de mecanismos de control y medidas que garantizaran que se adelantara el proceso con una

mayor imparcialidad. Fue así como se introdujeron reformas en lo referente a la regulación

de la prueba en su fuente legal, es decir, que la ley establece los medios de prueba y les fija

su valor a través del mecanismo de la tarifa legal; el establecimiento de causales de nulidad

para el proceso cuando se vulneren de manera notoria las garantías procesales; y

finalmente, la existencia de un proceso en dos instancias, de tal manera que los errores en

que pueda incurrir el fallador de primera instancia puedan ser corregidos por el superior.

Se adoptó, entonces, un sistema procesal mixto, sin los rigores del sistema inquisitivo puro,

como el que rigió en nuestro país antes de la Ley 906 de 2004. En éste, el fiscal tiene

funciones de investigación e instrucción del proceso, las cuales culminan en resolución de

preclusión o de acusación. En este último caso, el proceso continúa con la etapa del juicio

que se ventila ante el juez y en donde el fiscal es un sujeto procesal.

Si bien quedan separadas las funciones del fiscal y del juez, mediante lo cual al primero le

corresponde acusar y al segundo proferir sentencia condenatoria o absolutoria, este proceso

es mixto y no acusatorio. En efecto, durante la etapa de investigación e instrucción del

proceso el fiscal no solamente recopila la prueba sino que la valora y califica para decidir si

precluye o acusa, con lo cual ejerce frente al material probatorio un doble papel de fiscal y

juez. Igualmente, frente al procesado, el fiscal ejerce en alguna forma el papel de juez al

disponer directamente acerca de interceptación de llamadas, allanamientos, capturas y

medidas cautelares sobre sus bienes. Esta confluencia en la figura del fiscal de las

facultades arriba anotadas es lo que diferencia al sistema mixto del sistema acusatorio, este

último con una nítida separación entre las funciones del fiscal que investiga y acusa y la

función decisoria que corresponde exclusivamente al juez.

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Sistema Acusatorio

La principal característica del sistema acusatorio consiste en el principio acusatorio,

mediante el cual están separadas radicalmente la función de acusar que corresponde al

fiscal y la función de juzgar que corresponde al juez.

Esta diferenciación comporta dos aspectos:

a. Por una parte corresponde al fiscal una labor previa de investigación caracterizada

por la recopilación de los elementos que le permitan formular una acusación cuando

considere que el investigado ha incurrido en una infracción a la ley penal. Si el

trabajo investigativo no arroja la prueba necesaria para formular acusación, el fiscal

se abstendrá de hacerlo y, en consecuencia, no se llevará a cabo un juicio penal.

Para tomar su decisión de acusar o no acusar, el fiscal elaborará un raciocinio

propio que no es equivalente a la valoración de la prueba que realiza un fiscal en el

sistema procesal mixto con tendencia inquisitiva para dictar una resolución de

preclusión o una resolución de acusación. Por ello, se reitera, la función fiscal está

definitivamente diferenciada de la función judicial. En efecto, en el sistema procesal

penal mixto con tendencia inquisitiva, el fiscal decreta y practica pruebas que tienen

el carácter legal de tales y que él mismo valora en las resoluciones que dicta. En

cambio en el sistema penal acusatorio, la única prueba legalmente válida es la

decretada por el juez y practicada en desarrollo del juicio y, como tal, únicamente

puede ser valorada como prueba por el juez para dictar sentencia.

b. Y por otro lado, en el sistema acusatorio el fiscal no tiene facultad legal para

adoptar por sí mismo medidas relativas a la persona investigada o a sus bienes,

facultad que es exclusiva del juez. En consecuencia, el fiscal no está facultado para

allanamientos, detenciones o medidas cautelares, pues cualquier medida de esta

índole se requiere autorización judicial.

Establecido lo anterior, puede decirse que existen otras características que acompañan la

aplicación del principio acusatorio, para lo cual seguiremos el listado propuesto por el

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tratadista Granados Peña3 debido al ordenamiento lógico de su clasificación, pero

advirtiendo que las características citadas por el mismo son complementarias del principio

acusatorio mencionado y en ningún caso lo reemplazan ni ocupan un lugar jerárquicamente

superior al mismo.

a. Oralidad: Que implica no solamente el uso del lenguaje oral sino fundamentalmente

la contraposición de argumentos entre el acusador y el acusado en presencia del juez

que debe decidir quien tiene la razón. Si bien es cierto que la oralidad no es esencial

al sistema acusatorio, también puede afirmarse que la oralidad facilita de mejor

manera la inmediación del juez con respecto a la prueba, con la natural ventaja que

de ella se deriva para la convicción del juez, ya que el debate oral tiende a crear en

el juzgador una directa certeza acerca de la culpabilidad o no del procesado, con lo

cual se acrecienta la posibilidad de acierto en la sentencia de primera instancia

mientras decrece la necesidad de la segunda.

b. Publicidad: En contravía de la reserva y aún el secreto con el cual se manejó en el

pasado la investigación en el sistema inquisitivo puro, con la natural desventaja del

procesado para su defensa, en el sistema acusatorio el acusador se ve obligado a

presentar públicamente su acusación, la cual es ventilada en un juicio público en

donde la comunidad puede percibir directamente el desenvolvimiento del proceso y

la defensa encuentra en ese mismo escenario público una mejor posibilidad de que

sean igualmente conocidos los argumentos aducidos para desvirtuar las pruebas

presentadas por el acusador. Lógicamente esta publicidad del proceso tiene que

verse razonablemente moderada para evitar que una excesivo carácter publicitario

pueda producir un fenómeno de retroalimentación del mundo exterior hacia el

ánimo del jurado de conciencia o del juez, según sea el caso, y se constituya en

factor de presión inadecuada al momento de tomar su decisión.

c. Contradicción: Mientras bajo el imperio del sistema inquisitivo puro,

afortunadamente superado, el funcionario investigador se erigía en adversario

3 Granados Peña, Jaime. “El sistema acusatorio”, en Garantismo, eficiencia y reforma procesal penal en Colombia, Corporación Excelencia en la Justicia. Bogotá, 1999.

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desproporcionado para el procesado, por el omnímodo y avasallador poder que

aquel tenía sobre su libertad y sus bienes, todo lo cual dificultaba en lugar de

facilitar la contradicción, en el proceso acusatorio el fiscal acusador y el procesado

se encuentran en un mismo nivel frente al juez. Esta constituye una mejor manera

de confrontación en la que puede darse una real dicción y una real contra-dicción a

la manera auténticamente dialéctica, por la libertad que este sistema brinda al debate

trabado en el juicio, la que debe ser garantizada por el juez que lo dirige

imparcialmente. Esta contradicción no se da únicamente en la confrontación

argumentativa directa entre el fiscal acusador y el procesado, sino de manera

indirecta pero igualmente efectiva en los contra-interrogatorios de los testigos y de

los peritos, efectuados sobre la marcha y en presencia del juzgador, lo que libera al

acusado de la presión del acusador y le permite la potenciación de su defensa.

Mediante dicha confrontación pueden hacerse visibles de manera directa ante los

ojos del juzgador las dubitaciones, las inconsistencias y las contradicciones de las

pruebas de cargo.

d. Celeridad: El sistema acusatorio encuentra en el principio de celeridad una garantía

complementaria para la defensa del procesado, porque en los países donde funciona

dicho sistema su aplicación tiende a coincidir con una gran valoración de la libertad

de los procesados, de tal manera que se trata de evitar en lo posible la privación de

la libertad del acusado antes de que sobre él recaiga la sentencia, mediante el uso de

cauciones pecuniarias de un costo proporcionalmente significativo y que asegure la

comparecencia del mismo al juicio. En el pequeño número de casos en donde el

funcionario investigador considere de extrema urgencia la privación de la libertad

del acusado antes de la realización del juicio, el juez podrá autorizarlo pero entonces

el sistema acusatorio tiene prevista la celebración del juicio a una celeridad tal que

se contrarreste al máximo el perjuicio ocasionado con una encarcelación prematura,

en el entendido que solamente deberán ser privados de la libertad los acusados que

resulten condenados por la real comisión de un delito y no los acusados por la

presunción del acusador.

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e. Inmediación: En el sistema acusatorio no se tiene por practicada ninguna de las

pruebas realizadas por el funcionario investigador, sino que todas deberán realizarse

a los ojos mismos del juzgador de forma que él pueda con su presencia garantizar el

rigor de su recaudo y elaborar sus conclusiones valorativas por sí mismo. En ningún

caso se tratará de repetir las pruebas practicadas por el funcionario investigador,

sino que se les negará a éstas el carácter de prueba real que sólo podrá predicarse de

las pruebas practicadas en el curso de la audiencia de juzgamiento.

f. Concentración: Como se ha mencionado arriba, el sistema acusatorio pretende la

reconstrucción probatoria de los hechos en la audiencia de juzgamiento, efectuada

con tal exactitud cuantitativa y cualitativa que en un solo golpe de aprehensión

permita al juez la elaboración de su certeza sobre la culpabilidad o no del

procesado, producida la cual se pretende una sentencia que deje satisfechas a las

partes y que evite el peligro del sistema inquisitivo de que la responsabilidad de la

decisión tenga que subir ante el superior del juzgador. Se pretende igualmente evitar

que se diluya la responsabilidad por una decisión equivocada, entre el funcionario

investigador y los jueces de primera y segunda instancia, lo que ocurre muy

frecuentemente en el proceso inquisitivo.

g. Identidad del juzgador: El proceso acusatorio, realizado de manera concentrada y

con debate contradictorio en presencia del juez, favorece la adopción de un

veredicto inmediato en el juicio con jurados de conciencia o de una sentencia

inmediata en el caso de un juez togado, con lo que se garantiza el acierto de la

misma. Esta característica que acompaña al sistema acusatorio, se ve acrecentada

con la obligación que se impone al juez togado de anunciar al final de la audiencia

de juzgamiento cuál será el sentido de su decisión final aun cuando ella deba

requerir algunos días para la redacción de su texto escrito.

En síntesis, el trámite del proceso acusatorio comporta dos funciones claramente definidas:

la del fiscal que acusa y la del juez que juzga. Ello implica que corresponde al fiscal tomar

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la decisión de formular o no acusación contra el ciudadano sobre el cual ha adelantado la

actividad investigativa.

Esta facultad de elección puede ser absolutamente discrecional como en el sistema

anglosajón puro, o reglada como la que opera en el continente europeo y que es conocida

con el nombre de Principio de Oportunidad, figura a la cual nos referiremos a continuación.

1.2 UBICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN LOS

SISTEMAS PROCESALES INQUISITIVO Y ACUSATORIO.

No puede hablarse de sistema procesal acusatorio sin hacer referencia obligada a los dos

más importantes países de cultura anglosajona en los cuales éste tiene plena vigencia. Son

ellos el Reino Unido, conformado por Inglaterra y el país de Gales, ya que Escocia se

apartó de los lineamientos del sistema ingles, y los Estados Unidos de América. No

obstante coincidir en la utilización del sistema acusatorio, éste funciona de maneras

diferentes en ambas colectividades.

En Inglaterra y el país de Gales no existe una institución estatal a la que le corresponda por

imperioso mandato legal el ejercicio exclusivo de la acción penal, sino que esta acción es

ejercida a título privado por los particulares que tienen interés en acudir ante el juez para

que juzgue sobre una conducta que ellos consideran lesiva para sus intereses. No existe

pues ni el carácter público de la acción penal ni tampoco existe el monopolio del ejercicio

de la acción penal en cabeza del Estado. En consecuencia la única manera de que la acción

penal se ponga en marcha consiste en la denuncia presentada por una persona particular,

aún cuando esa persona particular sea un funcionario de la policía. Instaurada la denuncia

ante el juez, éste adelantará el juicio y concluirá en una decisión de carácter obligatorio

para las partes. Significa esto que el ejercicio de la acción penal carece en absoluto de

obligatoriedad, caracterizándose por una discrecionalidad sin cortapisas ni limitaciones.

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Ello significa que si un funcionario policial tiene conocimiento de una acción delictuosa,

quedará en la más amplia libertad de llevar o no a juicio a su autor. Por ello en un gran

número de ocasiones el funcionario utiliza su criterio amonestando al infractor para que

revise su comportamiento, dejándole claro que la benevolencia con la cual se le trata en esta

ocasión quizá no se repita en el futuro. Puede también dicho funcionario conversar con el

infractor para convencerlo de aceptar ser conducido ante el juez bajo una acusación

mitigada que pueda significarle una fórmula de juicio expedita y una sentencia

significativamente más benigna que la que le sería impuesta en el caso de resistirse al

arreglo y ser llevado a un juzgamiento por un cargo de mayor gravedad que el que podría

acordarse voluntariamente.

Largo sería el razonamiento de tipo histórico y socio-cultural que tendríamos que emplear

para explicar las razones por las cuales funciona este modelo en Inglaterra y el País de

Gales, de difícil comprensión para el resto de países de occidente y en especial para un país

como el nuestro, en el cual este sistema de juzgamiento no sólo sonaría exótico sino

extraordinariamente ingenuo, por lo cual no entraremos en este tipo de exposición debido a

que desborda ampliamente el tema del presente trabajo.

Pero lo cierto es que funciona en Inglaterra y el País de Gales, donde funciona tan bien que

no han pensado en modificarlo. Por el contrario, ha servido de modelo y paradigma para

quienes desean modificar el duro sistema procesal inquisitivo.4

Igualmente funciona el sistema procesal acusatorio en los Estados Unidos de América, país

conformado inicialmente por los ingleses que buscaban huir de las permanentes

persecuciones originadas en las guerras religiosas originadas en la intolerancia de católicos

y protestantes, en busca de una nueva tierra que les brindara la paz que en su país les había

sido esquiva y que los llevó a tomar como el fundamento de su nueva vida la absoluta

tolerancia por la amplia gama de diversidades que acompaña a la especie humana y que aún

hoy, a pesar de vicisitudes y críticas, es visto por las gentes desesperanzadas del mundo

como una tierra de libertad y de esperanza en una nueva vida que se traduce en la expresión

4 Díez-Picazo, Luis María. El poder de acusar. Cáp. 2. Ed. Ariel, S.A. Barcelona, 2000.

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popular denominada “el sueño americano”. Quizás esto explique por qué razón funciona

allí un sistema procesal de corte acusatorio.

Pero a diferencia de lo que sucede en Inglaterra y el País de Gales, el ejercicio de la acción

penal por el conocimiento de una conducta delictuosa constituye un monopolio del pueblo

de los Estados Unidos de América, que actúa a través de los fiscales estatales o federales,

según se trate de un delito estatal o federal. En consecuencia, existe en los Estados Unidos

de América un sistema penal acusatorio caracterizado por la calidad de acción pública

ejercida de manera monopolística por los fiscales, lo que excluye la acción penal privada.

Pero al igual que en Inglaterra y el País de Gales, el fiscal cuenta con la más absoluta

discrecionalidad para decidir si su investigación culmina o no en la acusación ante una

corte judicial estatal o federal, ya que los fiscales deciden por sí y ante sí mismos a cuáles

de las personas investigadas llevan a juicio y a cuáles no, y en los casos afirmativos deciden

los fiscales bajo qué cargos más leves o más graves formulan la acusación, de tal manera

que al igual de lo que ocurre en Inglaterra y el País de Gales para un particular investigado

existe la favorable situación de escoger su juicio y conocer de antemano aproximadamente

el monto de su condena. Los fiscales federales y estatales gozan de esta autonomía

discrecional debido a que ellos, independientemente de que sean elegidos popularmente o

designados por el ejecutivo con el beneplácito de los entes legislativos federales o estatales,

no representan a ninguna institución de los tres poderes políticos tradicionales, sino que

representan exclusivamente al pueblo de los Estados Unidos de América a quien

únicamente rinden cuentas, con una sanción por excelencia política pues dichos cargos son

considerados obligatorio punto de paso para quienes aspiren a ostentar las altas dignidades

del poder político. Nos resta una observación acerca del funcionamiento del sistema

acusatorio en la comunidad norteamericana: cuando se trata de la averiguación sobre un

delito cometido por un funcionario público bien sea en materia relacionada con el ejercicio

de sus funciones o con actividades ajenas a las mismas, la investigación es adelantada por

un fiscal especial ad hoc con el fin de evitar que la cercanía del funcionario al poder

público pueda ocasionar el más ínfimo desvío al recto proceder del procedimiento

investigativo y ello porque, a partir del conocido caso Watergate, quedó claramente

establecido que el nominador del fiscal especial carece de la facultad para cesarlo en sus

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funciones o interferir en la investigación que adelanta. De manera similar a lo observado

anteriormente para los países de Inglaterra y el País de Gales, tampoco es este trabajo el

escenario para adelantar el análisis histórico y socio-cultural del por qué este sistema

procesal acusatorio funciona en los Estados Unidos de América, pero es claro que

funciona y funciona bien porque hasta el momento tampoco ha sido modificado y también

constituye modelo para quienes pretenden orientar en los países de modelo inquisitivo una

modificación de tendencia más liberal y acusatoria5.

Lo cierto es que una vez el fiscal norteamericano o el particular inglés hayan decidido

ejercer la acción penal contra un presunto infractor, deberán concurrir ante la corte judicial

correspondiente para formular allí la acusación. La Corte recibirá en sesión al acusador y al

acusado en pie de igualdad y rituará con ellos un juicio en el que se decretará y practicará la

prueba de cargo y ésta será valorada con la exigencia de que produzca en el ánimo del

juzgador (jurado de conciencia o magistrado según sea el caso) la certeza o no de la

culpabilidad del procesado, ya que éste nada tendrá que probar en su favor al encontrarse

amparado por la presunción de su inocencia sin sujeción a prueba de la misma, pues éste es

el fundamento sin el cual no podría funcionar de ninguna manera el sistema penal

acusatorio.

Sea lo primero anotar que la figura del principio de oportunidad que ha sido introducida en

el nuevo Código de Procedimiento Penal colombiano, no corresponde a una figura

autónoma dentro del lenguaje procesalista.

Como acertadamente lo señala el tratadista Mestre Ordóñez en lugar de hablarse de un

principio de oportunidad lo correcto sería referirse a la discrecionalidad para acusar6 que

tendría el fiscal investigador en los sistemas procesales penales:

5 Díez-Picazo. Op. Cit. Cáp. 3 y 4. 6 Mestre Ordóñez, José Fernando. La discrecionalidad para acusar, La Fiscalía y el principio de oportunidad en el Estado Social de Derecho. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas. Bogotá, 2003.

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“Después del estudio bibliográfico y jurisprudencial de rigor y del análisis respectivo, se

construyó la tesis a defender con el escrito. Una formulación, en pocas palabras, de esta

proposición podría ser: el principio de oportunidad – o, lo que es lo mismo, la facultad

discrecional para perseguir a los criminales o presentar la acusación en el proceso penal por

parte de la fiscalía – siempre y cuando se implementen controles adecuados, es un

instrumento de política criminal que favorece la consecución de los fines esenciales del

Estado Social de Derecho y que se aviene, con más armonía que la necesidad en la

acusación, al sistema acusatorio y a la garantía de los derechos fundamentales de los

ciudadanos, tanto víctimas como victimarios.”7

La tesis planteada por el tratadista citado ubica en su justo término la dimensión que la

figura del denominado principio de oportunidad pueda llegar a ocupar en la práctica

procesal penal colombiana en el futuro inmediato.

Debe señalarse que en los países en los cuales se originó el sistema penal acusatorio

(Estados Unidos de América, Inglaterra y el País de Gales) no se menciona siquiera la

expresión “principio de oportunidad”, pues en ellos la discrecionalidad para la formulación

de la acusación es absoluta. La mencionada denominación tuvo su origen en los países del

continente europeo con régimen penal mixto con tendencia inquisitiva que, dentro de la

dinámica del acontecer social, se vieron abocados a cuestionar la aplicación rígida y

automática del principio de la obligatoriedad de formular la acusación en el ejercicio de la

acción penal debido al inmenso número de procesos frente a las limitaciones del aparato

judicial. Este cuestionamiento los condujo a plantear salidas estratégicas para descartar la

acusación obligatoria en un número limitado de causas que ellos justificaron por razones de

conveniencia o de oportunidad social, como se expondrá en el siguiente capítulo de este

trabajo. Pero debe llamarse la atención sobre el hecho de que a raíz de esta salida procesal

por razones de conveniencia o de oportunidad, nació a la vida del derecho procesal europeo

7 Ibidem. Pág. 18.

19

la figura del “principio de oportunidad”, que recientemente fue introducido con el mismo

nombre en la Constitución Política y el nuevo Código de Procedimiento Penal colombiano.

20

2. DESDE LA OBLIGATORIEDAD EN EL EJERCICIO DE LA ACCION PENAL

Y LA DISCRECIONALIDAD ABSOLUTA, HASTA LA DISCRECIONALIDAD

REGLADA DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

Tal como se expresó en el capítulo primero de este trabajo, el sistema penal acusatorio con

la discrecionalidad absoluta para acusar, nunca ha hecho crisis en los Estados Unidos de

América, Inglaterra y el País de Gales, Estados en donde este sistema siempre ha estado

vigente y que, hasta donde se sepa, parecen satisfechos con el mismo y sin intención

aparente de mutarlo hacia una tendencia inquisitiva.

Por contrapartida, el resto de países del mundo occidental, durante mucho tiempo,

manejaron sus procesos penales por el sistema procesal mixto con tendencia inquisitiva Y

fue en esos países, abrumadoramente superiores en número, en donde la tendencia de

obligatoria investigación y formulación de acusación planteó inquietudes de reforma hacia

la tendencia del principio acusatorio.

Lo anterior no deja de ser significativo, si se tiene en cuenta que en el terreno jurídico los

planteamientos tienden a influir unos sobre otros con el criterio de que la opinión de la

mayoría numérica genera un mayor margen de confianza que el parecer de las minorías. De

seguirse este camino, habría sido más fácil que el sistema mixto con preponderancia

inquisitiva del continente europeo hubiera terminado por imponerse sobre la minoría

numérica que conforman los países británico y norteamericano. Pero no ocurrió así, sino

exactamente a la inversa.

El punto de desequilibrio parece estar constituido, no por razones de índole doctrinario o

ideológico, sino por argumentos de tipo eminentemente práctico: la dinámica de los hechos

sociales.

21

Al referirse al tema comenta el tratadista Díez-Picazo.8 “El siguiente pasaje referido a

Estados Unidos en 1988, puede tener valor ilustrativo general:

“Pasando ahora a un ejemplo más específico, considérese que en la ciudad de Chicago se

efectúan cada año alrededor de 250.000 detenciones, como consecuencia de las cuales se

celebran 45.000 procesos por faltas y 12.000 por delitos graves. Para gestionar este enorme

volumen de casos, hay únicamente 20 jueces penales. Ante el juez competente, por

ejemplo, para los delitos de lesiones y agresión con arma peligrosa son presentados de 100

a 120 casos al día. Incluso si en algunos de ellos se trata sólo de decidir sobre cuestiones

particulares y no sobre la culpabilidad, se está siempre ante un volumen de trabajo que

exige <soluciones prácticas>, a menudo no completamente en armonía con el modelo

acusatorio ideal.

A escala nacional, por lo demás, se ha calculado que sólo el 50% de los delitos contra las

personas es denunciado. De los denunciados, sólo el 25% es perseguido y de éstos sólo el

25% se resuelve con una condena. De este 25%, además, sólo el 10% conlleva la expiación

efectiva de la pena privativa de la libertad: se trata del 1% del total. Aún así, en las cárceles

norteamericanas hay alrededor de 1.300.000 personas al día. Naturalmente, hay una

rotación; pero la población estable supera las 500.000 unidades. Semejante cuadro permite

comprender, por tanto, por qué razón ha nacido y se ha desarrollado de manera tan radical

en el proceso penal norteamericano el procedimiento de plea bargaining”

A renglón seguido analiza el autor citado que una situación de tal naturaleza no puede

resolverse de manera simplista pretendiendo incrementar el presupuesto para la

administración de justicia porque incluso si fuera factible en términos financieros mantener

un crecimiento de los medios personales y materiales al mismo ritmo que el incremento de

la criminalidad y aún suponiendo que el electorado estuviera dispuesto a apoyar semejante

indexación, este argumento económico seguiría siendo válido en su versión cualitativa,

8 Díez-Picazo, Luis María. Op. Cit. Pág. 18-19

22

dado que no sería posible aumentar de manera indefinida el número de buenos

profesionales de la justicia penal (policías, fiscales, jueces, etc.).

Concluye luego el autor citado señalando que:

“En este sentido parece pronunciarse la Recomendación del Comité de Ministros del

Consejo de Europa, sobre <Simplificación de la Justicia Penal>, aprobada el 17 de

Septiembre de 1987. Allí se constata el generalizado incremento de la criminalidad y el

consiguiente retraso que sufre la justicia penal en los países miembros del Consejo de

Europa; y, entre otras medidas para hacer frente a la situación (mayor utilización de

procedimientos abreviados, simplificación del proceso penal, etc.), se aconseja recurrir al

principio de discrecionalidad en el ejercicio de la acción penal o, en aquellos países donde

por razones históricas o constitucionales rige la obligatoriedad del ejercicio de la acción

penal, a mecanismos equivalentes.”9 (Subrayado fuera del texto).

Pese a su extensión era necesaria la trascripción de las citas anteriores, para dejar

claramente sentada la autenticidad de la argumentación en ellas contenida, pues de esta

manera se pone en evidencia el real origen del sustento empleado en los países del

continente europeo para recomendar a sus asociados la adopción de políticas de

discrecionalidad en el ejercicio de la acción penal, por razones de conveniencia y de

oportunidad social como arriba se había señalado.

Pero una cosa es recomendarlo, y otra diferente es asimilarlo.

Como lo anota Guerrero Peralta10

“Esta influencia no deja de ser conflictiva para los procesalistas más tradicionales, así como

para quienes critican el sistema de administración de justicia penal por consenso, en virtud

9 Díez-Picazo, Luis María. Op. Cit. Pág. 19-20 10 Guerrero Peralta, Oscar Julián. Procedimiento Acusatorio y terminación anticipada del proceso penal. Ed. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá, 1998.

23

de las implicaciones filosóficas y jurídicas que tiene, el que el Estado de Derecho renuncie

a su tarea de persecución penal. Pero por otra parte está la argumentación de quienes

buscan una solución a los males crónicos de la administración de la justicia penal y a la

llamada crisis del Principio de Legalidad procesal.”

Al decir del autor citado, el planteamiento anterior dio origen a diferentes

pronunciamientos sobre la validez de la importación del sistema acusatorio hacia los países

de la Europa continental con un sistema procesal preponderantemente inquisitivo.

Por una parte se desestimó el argumento económico propuesto, respondiendo que “no

porque los economistas calculen el juez deba ponerse a calcular”11. Y se adujo que las

reformas recomendadas atentaban de manera directa contra la característica fundamental

del sistema inquisitivo que utiliza el proceso penal como el mejor camino para asegurar la

defensa de los valores ya que los intereses colectivos siempre deberán primar sobre las

conveniencias individuales.

Por otra parte se planteó el peligro, inherente a las reformas acusatorias propuestas, de una

modificación del papel que debe desempeñar el juzgador en los procesos de naturaleza

inquisitiva, pues en lugar de ejercer la función tradicional de valorar reflexivamente el

voluminoso acopio de prueba escrita aportado por el instructor como fundamento para

dictar sentencia, el papel del juez se vería convertido en el de coordinación entre las partes

acusatoria y defensora quienes librarían en su presencia y en pie de igualdad una

confrontación dialéctica que para nada le necesitaría desde el punto de vista argumentativo.

En efecto, todo esfuerzo por intensificar la incidencia del principio acusatorio en los

procesos con tendencia inquisitiva pasaría necesariamente por el imperativo de practicar las

pruebas en la misma audiencia de juzgamiento, con lo cual el afán instructivo previo del

investigador quedaría reducido a un pre-trabajo y el juez impelido a concentrar su atención

de manera inmediata en el desarrollo del debate probatorio oral para sustentar

11 Dahrendorf Ralf, citado por Díez-Picazo, Luis María. Op. Cit. Pág. 21

24

exclusivamente sobre el mismo el contenido del fallo final sobre la responsabilidad penal o

no del procesado.

Adicionalmente se consideraba que la distribución del poder que se extendía de manera

jerárquicamente vertical en el terreno procesal penal inquisitivo desde los primeros

informes policiales sobre la posible comisión de un delito, pasando por el papel instructivo

de un investigador dotado de grandes facultades sobre la libertad y los bienes del

procesado, y que culminaba en el voluminoso escrito de acusación fundamentado en

personal valoración del instructor sobre el material probatorio, hasta el despacho del juez

cuya función consistía en emitir sobre ella sentencia escrita, a su vez sometida a trámite

escrito de apelación ante el juez superior y eventualmente al trámite igualmente escrito y

formal de los recursos extraordinarios ante la Corte Suprema o instituciones equivalentes,

se vería reemplazada por una relación de coordinación horizontal propia del sistema

acusatorio que centra la importancia procesal exclusivamente en la audiencia misma de

juzgamiento.

Se explicitó que en la práctica este camino conduciría a modificar significativamente la

óptica acerca de lo que se considera el punto máximo de acierto en la administración de

justicia que en el sistema inquisitivo va de menos a más, en la búsqueda de un criterio

superior más justo; mientras que en el sistema acusatorio esta tendencia se invierte

volcando el interés procesal de manera casi exclusiva en dos momentos: a) en la

terminación anticipada del procedimiento por la renuncia del fiscal a formular acusación en

ejercicio de la facultad de discrecionalidad, o b) en ausencia de dicho evento, por la

concentración del proceso en la audiencia de juzgamiento. No todos los juristas europeos se

sentían inclinados a sacrificar la seguridad del extenso proceso inquisitivo, para confiar el

acierto judicial a un rápido procedimiento acusatorio oral que en una sola audiencia

recibiría la acusación, practicaría las pruebas de cargo que le servirían de sustento,

presenciaría el debate suscitado entre la acusación y la defensa y dictaría sentencia

inmediata, cuyo acierto se presumiría al punto de presentarse recursos en menor cantidad

que en el sistema inquisitivo. Situación difícil de aceptar para quienes creen que es más

25

justo un proceso cuanto más demorado es en el tiempo y cuenta con la participación de un

mayor número de funcionarios.

Así las cosas, de la tensión originada entre el imperativo de defender el principio de

legalidad y la necesidad de resolver de alguna manera la imposibilidad de las instituciones

judiciales para abordar la totalidad de las conductas investigadas, surgió una solución

intermedia: sin reemplazar en su totalidad el sistema procesal con preponderancia

inquisitiva por el sistema acusatorio anglosajón, facilitar la adopción progresiva de un

sistema procesal mixto con las siguientes características:

a) La separación nítida de funciones entre instrucción y juzgamiento, de tal

manera que el funcionario instructor ejerza de manera exclusiva la acción

penal en representación del Estado para salvaguardar el Principio de

Legalidad, que la inmensa mayoría de los países que conforman el mundo

occidental considera el fundamento del Estado de Derecho, limitando su

poder sobre la libertad y los bienes de los procesados, y demarcando sus

funciones a la investigación de los hechos y a la formulación de la

acusación, la cual deberá ser debatida en la audiencia pública de

juzgamiento en donde se librará realmente el debate probatorio acerca de la

responsabilidad del procesado, utilizando para ello procedimientos más o

menos similares a los acostumbrados en el sistema procesal acusatorio

anglosajón; y

b) La adopción de una política criminal del Estado que, manteniendo la

vigencia del principio de legalidad, confiera al funcionario instructor la

facultad para permitirle la abstención de investigación y acusación sobre

ciertas conductas, lo que en el derecho continental europeo se denomina

discrecionalidad reglada o principio de oportunidad reglado.

26

Al decir de Guerrero Peralta, esta discrecionalidad reglada, también denominada

oportunidad reglada o principio de oportunidad reglado, nació a la vida jurídica del

procesalismo europeo no como una excepción al principio de legalidad ni como flexibilidad

del mismo, sino

“como un componente del principio de legalidad, es decir, que los supuestos legales que

permiten la abstención del órgano de investigación y acusación sobre ciertas conductas, no

se aprecia como oportunidad o conveniencia, sino que las abstenciones al estar

consideradas por la ley señalan las reglas a que debe estar sometida tal actividad y por lo

tanto obran como complemento de la misma legalidad”.12

Siguiendo estos lineamientos en desarrollo del tema de la discrecionalidad reglada, se creó

en Alemania, donde el debate cuenta con la literatura más extensa y donde se ha discutido

con mayor profundidad el asunto, el llamado principio de oportunidad que permite finalizar

el proceso por medio de un consenso informal entre procesado y acusador al que se une el

juez y cuyo objetivo es la sustitución de una pena no mayor de un año a cambio del

cumplimiento de unas condiciones o mandatos.13 Sin embargo, los tratadistas Walter

Perron y Thomas Weigend concuerdan en que:

“en los países donde el principio de legalidad vale como absoluto y en los cuales la fiscalía

debe someter al criterio de los tribunales su actuación, respecto de los fundamentos de una

acusación, el principio de oportunidad se presenta como una manipulación de los elementos

fundamentales del acto delictivo, o como la simple ignorancia de las obligaciones jurídicas

impuestas a las autoridades del orden penal, a efectos de remediar problemas inmediatos de

la administración de justicia”14

Se trataría, según el autor citado, de crear una “válvula de escape” al excesivo rigor del

principio de legalidad, en lo cual debe procederse con mucha cautela para no caer en el

12 Guerrero Peralta, Oscar Julián. Op. Cit. Pág. 109 13 Guerrero Peralta, Oscar Julián. Op. Cit. Pág. 106 14 Ibidem. Pág. 110.

27

peligroso riesgo de terminar por hacer nugatorio el mismo principio de legalidad que se

pretende preservar.

Razonamiento similar expone Heike Yung quien afirma que:

“entre el principio de legalidad y el principio de oportunidad no impera la lógica de regla

general y excepción, sino más bien una relación de preferencia”15

Lo cierto es que, finalmente, los países europeos terminaron por aceptar en una u otra

forma el establecimiento del sistema procesal penal mixto de discrecionalidad reglada,

como complementación necesaria y útil del Principio de Legalidad replanteado por las

circunstancias económico-sociales que inciden en la administración de justicia.

Para no alargar indefinidamente el tema con consideraciones que no son objeto de este

escrito, se trae a colación la relación de las causales que para la abstención de formular la

acusación se han previsto en los países europeos, efectuada por el tratadista español

Cándido Conde–Pumpido Ferreiro, el cual se trae siguiendo el mismo criterio expuesto por

el tratadista Mestre Ordóñez16, y esto por tratarse de un punto específico de obligada

referencia:

1. Por causas relacionadas con la naturaleza del hecho: el carácter mínimo de la

infracción también denominado como “delitos bagatela”, el tratarse de un delito de

pequeña entidad conexo con otro de mayor gravedad que amerite una pena mayor,

la culpabilidad leve del infractor, la antigüedad de la infracción, tratarse de un

hecho al que pueda dejar de aplicarse la pena por perdón judicial o por remisión

condicional haciendo estéril el proceso, o por ser al delito fruto de un conflicto

ideológico o social.

15 Guerrero Peralta, Oscar Julián. Op. Cit. Pág. 113 16 Mestre Ordóñez, José Fernando. Op. Cit. Pág. 96.

28

2. Por causas relacionadas con el autor del hecho: por tratarse de un delincuente

primario, o de edad juvenil o senil, por concurrir en una misma persona las

circunstancias de infractor y víctima, por adolecer de salud precaria, por cambios

positivos del comportamiento tras una infracción menor, por conveniencia de

aplicarle una medida rehabilitadora en vez de la pena, o por el sometimiento de un

tratamiento desintoxicador cuando el delito se cometió bajo el influjo de material

tóxico.

3. Por causas basadas en la relación entre el delincuente y su víctima: por el parentesco

próximo, por la restitución de la cosa, por la reparación voluntaria del daño, por

haber sido el delito provocado por la víctima, o por terminar la acusación siendo

contraria a los intereses de la víctima.

4. Por causas basadas en el interés general: por interés del Estado como en el caso de

delitos políticos o de resonancia nacional, por falta de interés nacional en el castigo,

por falta de contribución significativa para promover el respeto a la ley, o por falta

de contribución significativa para el sentido de la pena.

Al anterior listado puede agregarse lo anotado por Guerrero Peralta de que:

“Algunas legislaciones han llegado a catalogar el principio, como una más de las

excepciones tradicionales al principio de legalidad entre las que se pueden contar los

llamados delitos privados o aquellos que requieren denuncia o querella por parte del

ofendido para el inicio de la actuación”17

Para finalizar debe señalarse que las causales arriba mencionadas no operan de manera

automática, sino que están sujetas a precisas condiciones recomendadas por la Unión

Europea para su aplicación, en el sentido de que

17 Guerrero Peralta, Oscar Julián. Op. Cit. Pág. 120.

29

“Deben desarrollarse normas legislativas o administrativas en orden a la fijación de las

condiciones que puedan ser impuestas en la decisión de abstención”.18

Visto el análisis de contextualización histórica arriba realizado, se procederá en los

siguientes capítulos de este trabajo al estudio del tema sobre la adopción de un sistema

acusatorio y de discrecionalidad reglada o principio de oportunidad, con la modificación de

las normas constitucionales y legales realizadas para ello en el inmediato pasado en

Colombia.

18 Ibidem. Pág. 120.

30

3. EL SISTEMA ACUSATORIO Y EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

EN LA NUEVA NORMATIVIDAD PENAL COLOMBIANA

Siendo la especie humana una sola a pesar de las diferentes nacionalidades, las reglas que

rigen el comportamiento social tienden a aproximarse a través de las fronteras geográficas.

En consecuencia, los sistemas jurídicos tienden a comunicarse entre sí de manera similar

como en el campo de las ciencias físicas funciona el principio de los vasos comunicantes.

De tal manera que las grandes tendencias jurídicas operan como un progreso colectivo de

los pueblos, jalonado por los más adelantados que se constituyen en verdaderos creadores

de normas y de sistemas, seguidos por los demás países que podríamos denominar

consumidores de Derecho.

En el campo que nos ocupa, el derecho procesal penal, nuestro país ha seguido las

directrices desarrollados en el continente europeo, mediante la adopción del sistema

procesal mixto con tendencia inquisitiva, que tiene como características, entre otras, el

carácter público de la acción penal, el monopolio del Estado para ejercer dicha acción y la

obligatoriedad de sus funcionarios para iniciar de oficio la acción penal desde el mismo

momento en que llegue a su conocimiento la comisión de un delito, so pena de sufrir las

consecuencias legales que les acarrearía una actitud omisiva, obligatoriedad que perdura a

lo largo del proceso hasta su culminación natural en la sentencia.

Este carácter inquisitivo del derecho procesal colombiano no se ve disminuido ni

neutralizado por la creación de las figuras de la querella o de la conciliación penal, por

cuanto estas instituciones han venido siendo incorporadas dentro del proceso penal

inquisitivo como elementos moderadores del mismo, pero regladas de manera rigurosa por

31

estrictas normas legales que limitan su funcionamiento para evitar desviaciones subjetivas

tanto de los particulares como de los funcionarios judiciales.

País consumidor y no productor de Derecho, Colombia se ha caracterizado por ser un fiel

seguidor de las corrientes del continente europeo. En este contexto, no es extraño que

durante los últimos años se venga hablando en el país de la conveniencia de introducir

reformas al procedimiento penal, para adaptarlas a las nuevas tendencias menos inquisitivas

y más próximas a los principios acusatorios delineados en los países europeos, como

expondremos en el presente capítulo.

3.1 ORIGEN Y DESARROLLO DEL ACTO LEGISLATIVO NUMERO

003 DE 2002.

3.1.1.El trabajo realizado por el Comité Interinstitucional o Comisión

Preparatoria, para el anteproyecto del Acto Legislativo.

En el mes de abril de 2002, durante el gobierno del ex presidente Andrés Pastrana Arango,

sus ministros del Interior y de la Justicia y el Derecho, presentaron ante el Congreso

Nacional un proyecto de Acto Legislativo tendiente a modificar cuatro artículos de la

Constitución Política, según proyecto elaborado bajo la dirección del Fiscal General de la

Nación Luis Camilo Osorio Isaza, encaminado a introducir reformas en el sistema de

administración de justicia vigente.

Se trataba de un nuevo intento, ya que el año anterior había sido presentado un proyecto de

reforma en el mismo sentido pero con un contenido diferente, que no alcanzó a encontrar el

consenso necesario para su adopción, por lo cual debió ser retirado. De todas maneras el

nuevo proyecto recogía las opiniones recaudadas sobre el tema en el anterior intento.

32

Esta vez el proyecto fue preparado en un trabajo liderado por la Fiscalía General de la

Nación y en donde tuvieron activa participación el Ministro de Justicia, el presidente de la

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el presidente del Consejo Superior

de la Judicatura, el Defensor del Pueblo, el Procurador General de la Nación y

representantes de la Asociación de Universidades y de la Corporación Excelencia de la

Justicia representada por el Doctor Jaime Granados Peña.

Ello significa que no se trató de un simple comité ad hoc, como desafortunadamente se

estila de manera frecuente en nuestro acontecer nacional, sino de la presencia en la

discusión de las cabezas de las instituciones nacionales directamente implicadas en el

tema, o de sus delegados personales, con lo cual se garantizaba un abordaje serio del

mismo. A más de lo anterior, durante su trabajo de cuatro meses, fueron escuchadas las

opiniones de académicos y juristas especializados en la materia y se estudiaron textos

antecedentes de la Constitución de 1991 y de parlamentarios y de otras personas que habían

participado anteriormente en discusiones similares.

Estas aclaraciones se hacen necesarias por cuanto no se trataba de introducir reformas

sencillas o relativamente importantes en temas marginales. Se trataba, ni más ni menos, que

de introducir al más alto nivel constitucional unas normas que dieran un viraje significativo

a la política procesal penal colombiana, desde el sistema inquisitivo vigente hacia uno de

tendencia acusatoria, acorde con la práctica procesal que se estila en los países del

continente europeo, tal como lo manifestaron de manera expresa los ministros del Interior y

de la Justicia y el Derecho en la presentación del proyecto de Acto Legislativo:

“Esta iniciativa de reforma constitucional tiene la finalidad de modificar la estructura del

sistema de procesamiento criminal colombiano, para adoptar uno de clara tendencia

acusatoria, en donde el eje del proceso sea el juicio oral y, por esta vía, se respeten de mejor

manera los derechos de los ciudadanos durante la investigación y el juzgamiento.”

“El Gobierno Nacional está convencido de la necesidad de asumir el reto de reformar la

justicia penal, pues cada día es más dramática la situación de la rama penal del poder

judicial, toda vez que la inoperancia del sistema hace que, aún a pesar de los múltiples

33

esfuerzos de los funcionarios, las decisiones sean demoradas, es decir, la justicia sea

ineficaz.”19

El Comité Interinstitucional o Comisión Preparatoria estuvo integrada así:

Por la Fiscalía General de la Nación: el Fiscal General Camilo Osorio Isaza con sus

Asesores Externos Julio Andrés Sampedro y Gustavo Gómez Velásquez, por el Vicefiscal

General Gustavo Morales Marín y su Asesora

Nora Angélica Lozano Suárez, por el Coordinador de las Fiscalías Delegadas ente la Corte

Suprema de Justicia Guillermo Mendoza Diago y en algunas sesiones el Fiscal Delegado

ante la Corte Ramiro Alonso Marín Vásquez;

Por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: su Presidente Alvaro Orlando Pérez

Pinzón y en algunas sesiones el Magistrado Fernando Arboleda Ripoll;

Por el Consejo Superior de la Judicatura: su presidente Fernando Coral Villota y en

algunas sesiones por la Magistrada Lucía Arbeláez de Tobón;

Por el Ministerio del Interior y de la Justicia: el Secretario Privado del Ministro Felipe

Pinzón Londoño;

Por la Procuraduría General de la Nación: el Procurador General Edgardo Maya

Villazón y la Procuradora delegada para la Policía Nacional Dora Cifuentes Ramírez;

Por la Defensoría Pública: su presidente Karin Kuhfeldt Salazar y el Delegado Juan

Jaramillo Pérez;

Por la Asociación Colombiana de Universidades: Gustavo Salazar Trujillo;

19 Gaceta del Congreso número 134, Año XI. 26 de Abril de 2002. Pág. 3

34

Por la Corporación Excelencia en la Justicia: por Jaime Granados Peña, Juan David

Riveros Barragán, el Secretario Técnico de la Comisión Alfredo Rodríguez Montaña, y la

Secretaria Auxiliar de la Comisión Cristina Aya Caro.

Debe resaltarse el aporte de la Corporación Excelencia en la Justicia y en especial la de su

Delegado Doctor Jaime Granados Peña, quien a través de todo el trabajo fue el orientador y

el conductor real de las deliberaciones de la Comisión Preparatoria, soportado en los

documentos presentados por él mismo, unos como punto de arranque de las discusiones y

otros como puntos de referencia y complementación, entre los cuales se destacan los

siguientes:

• Cronograma de Actividades para la implementación de un sistema de procedimiento

penal de corte acusatorio en Colombia.

• Ideas Temáticas que debe contener el Acto Legislativo.

• Bases ideológicas para un esquema de procesamiento criminal de tendencia

acusatoria.

• Estudio número I de jurisprudencia internacional.

• Sentencias del Tribunal de Estrasburgo acerca de registros, allanamientos e

interceptaciones.

• Estructura proyectada del proceso penal en Colombia.

• Borrador del proyecto de Acto Legislativo para ser presentado al Congreso.

• Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, Octubre de 2000.

• Excurso sobre la conformidad de los Registros, Allanamientos e Interceptaciones

sin Intervención Judicial Previa con los Tratados de Derechos Humanos.

• Excurso sobre la conformidad de una organización piramidal y jerarquizada en la

Fiscalía con los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos.

Igualmente se destaca la participación en dicha comisión del catedrático universitario Julio

Andrés Sampedro Arrubla, asesor externo del Fiscal General de la Nación, por su activa

participación a lo largo de la totalidad de las deliberaciones de la comisión y sus

permanentes aportes al tema de la participación de las víctimas en el proceso penal para

35

cuya discusión aportó el texto “El Libro Verde de Víctimas” del Consejo Europeo en el

cual se plantean, entre otros, unos interrogantes sobre la creación de un fondo estatal para la

compensación de las víctimas.

Tal como lo explicó el Doctor Granados Peña a la Comisión Preparatoria, el Proyecto de

Reforma al sistema de administración de justicia penal en Colombia comenzó antes de la

conformación de la mencionada Comisión. Pero no con un modelo teórico de escritorio,

sino con visitas académicas realizadas por él a la isla de Puerto Rico en el mes de julio de

2001, “con la participación del Vicefiscal, del Procurador y de otras distinguidas

personalidades, donde tuvieron la oportunidad de conocer el sistema judicial y la manera

cómo se llevan allí los casos, cómo investiga la Fiscalía y cómo es la relación entre el fiscal

y el juez, cómo se maneja la oralidad de los procedimientos y el modo de participación de

la comunidad en las decisiones”. En el mes de diciembre del mismo año repitió la visita,

esta vez acompañado del Fiscal General y del profesor Julio Andrés Sampedro Arrubla,

para visualizar el funcionamiento concreto del sistema con el fin de “despejar algunas

dudas que tenía el Fiscal, a quien la visita dejó muy impresionado y satisfecho al ver que es

posible avanzar hacia un sistema acusatorio con unos costos manejables y tratándose de un

país cuyo índice de criminalidad es elevado con la exigencia que ello implica en el

establecimiento de un aparato de justicia que sea sólido, confiable y económicamente

viable para ser financiado.” Según resaltó el Doctor Granados Peña el éxito conseguido en

estas dos visitas fue de tal magnitud que de allí surgió la idea de repetir la experiencia con

los Magistrados de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y con miembros de la

Comisión Preparatoria. Al igual que Puerto Rico se propone la observación del

funcionamiento del sistema en la Nación suramericana de Chile debido a la seriedad y

responsabilidad con la cual están manejando la transición del sistema inquisitivo al

acusatorio lo cual lleva un periodo de trabajo que ya lleva cinco años. Estas visitas han

tenido y tendrán como metodología la simple observación en contacto directo con la

realidad y a partir de allí desarrollar todos los interrogantes que de esas experiencias puedan

desprenderse.20

20 Comisión Preparatoria, Acta No. 1 del Primero de Febrero de 2002, contenida en la publicación Reforma Constitucional de la Justicia Penal, Tomo I, Actas de la Comisión Preparatoria y Documentos de Trámite legislativa, Corporación Excelencia en el Justicia, 2002.

36

La metodología utilizada en desarrollo del proyecto de reforma, se encuentra así

sólidamente afianzada en un contacto directo con la realidad experimentada en dos países

latinos de diferentes tradiciones culturales, por lo cual no podrá decirse que se trató de

implantar una reforma de escritorio.

Así las cosas, la Comisión Preparatoria abordó la discusión del documento “Ideas

Temáticas que debe contener el Acto Legislativo” propuesto por el Doctor Granados Peña

que consta de diez puntos, seis de los cuales venían de un proyecto anterior y cuatro

agregados en esta etapa, en los cuales estaban plasmados los puntos concretos que se

buscaba incluir en el contenido del proyecto de Acto Legislativo que sería sometido a la

consideración del Congreso, cuyos apartes pertinentes al tema de la ubicación del principio

de oportunidad dentro del sistema acusatorio, que es el objeto de este trabajo, se transcriben

y analizan a continuación21.

1.”Fortalecer la capacidad investigativa de la Fiscalía General de la Nación, lo que

conlleva algunas modificaciones de las funciones judiciales que en la actualidad

ostenta, las cuales pasarían a ser competencia de los jueces penales de garantías, sin

perjuicio de la posibilidad de adelantar registros, allanamientos e incautaciones por

iniciativa propia, con el correspondiente control judicial posterior e inmediato”.

Se buscaba con ello preservar con el mayor cuidado los derechos de los ciudadanos, sin

lesionar la capacidad investigativa de la Fiscalía que constituye la garantía del recaudo

inmediato de las pruebas para el éxito de la investigación. Así las cosas, el fiscal se

dedicaría a investigar, pero no tomaría decisiones sobre la libertad del investigado, las

cuales deberían ser resueltas por un juez de garantías, con lo cual el fiscal no actuaría

como juez y parte lo que pondría en entredicho su imparcialidad.

Al respecto la delegada de la Procuraduría manifestó su inquietud en el sentido de que sería

inconstitucional que los fiscales, por no ostentar facultad judicial, pudieran adelantar

21 Ibidem

37

registros, allanamientos e interceptaciones sin el mandamiento escrito de la autoridad

judicial competente exigido expresamente por el artículo 28 de la Constitución Política, con

lo cual se planteó la Comisión el interrogante acerca de si la reforma a la Fiscalía implicaría

que esta dejara de ser un órgano de la Rama Judicial para pasar a ser un órgano de la Rama

Ejecutiva o una entidad independiente. Fueron varios los puntos de vista expresados a este

respecto, en donde se descartó que las funciones de la fiscalía dejaran de ser judiciales para

convertirse en administrativas e igualmente se descartó que la misma pasara de la Rama

Judicial a la Rama Ejecutiva o se convirtiera en entidad independiente a la manera de la

Procuraduría o de la Contraloría, por cuanto la opinión pública se muestra más inclinada a

confiar en la fiscalía en tanto la percibe como entidad judicial, por lo que la discusión

quedaría resuelta en el texto final del proyecto de acto legislativo que se presentó al

Congreso en los siguientes términos:

Artículo 3º. El artículo 250 quedará así:

“En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá: (...)

2. Adelantar registros, allanamientos, incautaciones, e interceptaciones de

comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de

garantías efectuará el control posterior respectivo a más tardar dentro de las treinta y

seis (36) horas siguientes, al solo efecto de determinar su validez”.

2.- Dotar al aparato de justicia penal de una estructura que permita que durante la

etapa de investigación sea un juez de control de garantías quien tome las decisiones

sobre libertad, lo mismo que sobre las preclusiones”.

Este punto temático reviste especial interés en el anteproyecto de la reforma porque

constituye otra de las características importantes en el tránsito del sistema inquisitivo al

acusatorio, ya que reconoce a los ciudadanos el derecho a ser tratados como personas

inocentes aún durante la investigación que sobre ellos se adelante. En efecto, uno de los

mayores desconocimientos de la presunción de inocencia de un ciudadano consiste en la

privación de su libertad sin que medie una sentencia judicial que la desvirtúe. Este tema del

control de garantías sobre las medidas que puedan afectar la libertad de los investigados,

38

quedaría redactado en el texto final del proyecto de acto legislativo que se presentó al

Congreso en los siguientes términos:

Artículo 3º. El artículo 250 quedará así:

“En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá: (...)

1. Solicitar al juez de control de garantías las medidas que aseguren la comparecencia

de los presuntos infractores de la ley penal, las que procuren la conservación de la

prueba y la protección de la comunidad; así mismo aquellas necesarias para la

asistencia inmediata a las víctimas y hace efectivo el restablecimiento del derecho.

Excepcionalmente, la ley podrá facultar a la Fiscalía General de la Nación para

realizar capturas administrativas. En estos casos, el juez de control de garantías lo

realizará a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.

El juez de control de garantías no podrá se, en ningún caso, el juez de conocimiento.

Mientras que el tema de la preclusión quedaría redactado en el texto final del proyecto de

acto legislativo que se presentó al Congreso en los siguientes términos: “En ejercicio de sus

funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá: (......)

7. Solicitar ante el juez competente la preclusión de las investigaciones cuando según

lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar.

3.- Incorporar al ordenamiento jurídico el principio de oportunidad en su modalidad

reglada. El juez, de manera previa, autorizará para que la Fiscalía General de la

Nación profiera la acusación, la cual no será vinculante.

Sobre este punto el Presidente del Consejo Superior de la Judicatura formuló la siguiente

pregunta “Con respecto al tercer punto, qué significa incorporar al ordenamiento jurídico el

principio de oportunidad en su modalidad reglada?”.

Este interrogante fue respondido por el Doctor Jaime Granados Peña en palabras que se

citan textualmente por la importancia que revisten para la precisión conceptual del tema:

39

“Hay dos dimensiones en el derecho comparado del “principio de oportunidad”, el de

origen continental europeo, principalmente alemán, y el anglosajón que es de absoluta

discrecionalidad.

“En el sistema anglosajón el Ministerio Público, el Ministerio Fiscal, tiene la absoluta

facultad de investigar y de acusar y solamente en casos de discrimen, principalmente

político o por razón de sexo o razón de raza se podría cuestionar ese tipo de actividad, de lo

contrario es responsabilidad de la Fiscalía investigar y acusar; y como se trata de una

Fiscalía en ese esquema anglosajón, que es del ejecutivo y que responde electoralmente, es

el Ejecutivo el que tiene que controlar si hizo un buen o mal uso de esa facultad

discrecional.

“El sistema continental europeo, principalmente el alemán, establece un sistema en donde sí

se puede ejercer el “principio de oportunidad”, pero en casos concretos y con control

judicial, lo hacen en la ordenanza procesal penal párrafo 152 a, b, c en adelante, y allí se

dice en qué casos, como los de pequeña criminalidad y delitos de bagatela, es decir, da unos

criterios y a eso nos referimos cuando decimos reglados. Es una regla y debe someterse a la

Fiscalía a esa regla para no abusar y para garantizar que es un ejercicio adecuado de esa

facultad. Ahora, aquí no está dicho, pero podría llevarse ante el juez cuando se estime que

hay un abuso de esa facultad, es decir, el Fiscal puede tomar las decisiones sin consultarlas

y sin intereses del poder judicial, pero si hay un abuso, una víctima de un delito, si ésta

siente que no está siendo atendida, tiene la oportunidad de quejarse ante el juez. Pero no es

que la Fiscalía tenga que investigar o tenga que pedir permiso si no va a investigar.”22

Concepto que fue ratificado por el Doctor Julio Andrés Sampedro, en los siguientes

términos:

“Claro, lo cual tampoco supone que sea una discreción absoluta del Fiscal, porque eso

tendría controles, incluso de los sujetos procesales en la medida, por ejemplo, las víctimas

22 Ibidem Pág. 39—40

40

podrían entrar a controlar ese acto de acusación, más que el acto de acusación, el acto de

discrecionalidad del Fiscal si decide no acusar”23

Posteriormente, en el curso de su sesión del 6 de marzo de 2002, al estudiar un nuevo

borrador del ante-proyecto de reforma al artículo 250 de la Constitución Política, se

encontró con que en la nueva redacción del numeral 5 de dicho artículo se reunían los

temas de la preclusión y el principio de oportunidad, que habían sido tratados por separado

en las Ideas Temáticas 2 y 3 del mencionado documento. En efecto, la nueva redacción

decía así:

El Artículo 250 de la C. P. quedaría así:

Corresponde a la Fiscalía General de la Nación (...) Para tal efecto la Fiscalía general dela

Nación, deberá: (...)

5. Requerir ante el juez competente la preclusión de las investigaciones conforme a la

ley, cuando no hubiere mérito para acusar. Se aplicará el principio de oportunidad con

sujeción estricta a la ley y previa autorización del juez de control de garantías

Lo anterior dio origen a una extensa discusión entre los miembros de la Comisión acerca

del alcance y delimitación entre estos dos temas y, de paso, se constituyó en un escenario

de clarificación sobre la modificación del papel de la Fiscalía en el nuevo sistema procesal

penal de corte acusatorio que se pretendía instaurar en el país, y la nueva relación surgida

entre fiscales y jueces en dicho proceso. Por la importancia de dicho debate, se trae tal

como éste se surtió en el seno de la Comisión:24 (Subrayados fuera del texto citado)

“Así, se dio inicio a la discusión del artículo 250 numeral 5.

Dr. Juan Jaramillo: La Defensoría había solicitado una explicación de este numeral.

23 Ibidem Pág. 40—41 24 Comisión Preparatoria, Acta No. 7 del Primero de Febrero de 2002, contenida en la publicación Reforma Constitucional de la Justicia Penal, Tomo I, Actas de la Comisión Preparatoria y Documentos de Trámite legislativa, Corporación Excelencia en el Justicia, 2002.

41

Dr. Jaime Granados: La razón de ser es que la preclusión constituye una función judicial

que no solo pone fin a un conflicto sino que en la práctica ha demostrado que la ausencia de

control independiente judiciales puede prestar para abusos. Desde la discusión del proyecto

pasado se consideró prudente que precluir no fuera una facultad omnímoda del Fiscal, sino

que también existiera algún tipo de control judicial independiente; que la preclusión no la

decrete el Fiscal sino el Juez a petición del Fiscal como órgano requirente. En una manera

de complementar el principio de oportunidad como opción más prudente porque evita

abusos, y el cual ha tenido toda clase de defensas desde 1998 cuando era Presidente de la

Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia el doctor Fernando arboleda Ripoll. Me parece

que en Colombia evitaría abusos. Aquí, la Fiscalía lo haría, con autorización judicial Es una

selectividad transparente, por ejemplo para los delitos de bagatela, unido a criterios de

principio de insignificancia.

Señor Fiscal General: Estamos confundiendo un principio con un procedimiento;

oportunidad y preclusión son autónomos.

Dr. Julio Sampedro: El tema de la conciliación es fundamental ya que en la medida que

haya reparación a la víctima, la Fiscalía pueda dar paso a la aplicación del principio de

oportunidad. Por eso están unidos.

Dr. Juan Jaramillo: El numeral 5 se refiere al juez competente o al juez de garantías?

Señor Fiscal General: Para la reclusión debe ser el juez de control de garantías.

Dr. Jaime Granados: Es el juez de control de garantías en ambos casos. Hay una

observación importante: El principio de oportunidad, si lo hace el juez de control de

garantías porque se ejerce en la investigación (etapas 2 y 3 del cuadro proyectado del

proceso)25. Sólo hasta la “Lectura de Acusación / Preclusión” (3C) se puede dar la

preclusión, antes se aplica el principio de oportunidad.

25 En la sesión del 18 de febrero de 2002 el Dr. Jaime Granados había presentado el cuadro de la Estructura del Proceso Penal Proyectada en Colombia, con las siguientes etapas: 1. LABOR PREVIA DE INVESTIGACIÓN. Que en nuestro actual Código de Procedimiento penal está consagrada en el art. 314,

42

Dr. Gustavo Gómez Velásquez: Se podría plantear así “...requerir ante el juez la

preclusión...” y así no estaríamos determinando qué juez, simplemente se indica que es un

juez y que de acuerdo al procedimiento decidirá a dónde va. No nos adelantemos a algo tan

casuístico, además esto responderá al modelo de código que se elabore. En ese sentido

deberíamos dejar esos lineamientos al Código de Procedimiento Penal. No determinar cuál

juez si el de control o el de conocimiento.

Señor Fiscal General: Si, pero es fundamental saber hacia donde vamos y no dejar todo a

la ley.

Dr. Gustavo Gómez Velásquez: Pero que quede abierta la posibilidad y que se pueda ver

la conveniencia de acuerdo al nuevo Código. Lo que importa es que el juez obedezca esa

reglamentación. Garanticemos lo fundamental.

Dr. Julio Sampedro: Que quede en la ley, pero también voy por la línea de Jaime, el punto

es que el paradigma de fiscal cambia y va a manejar el tema de la investigación en su leal

saber y entender; la Fiscalía con su investigación que no judicial puede hacer lo que quiera.

consistente en las labores previas de verificación y de inteligencia. Esta etapa no tiene valor probatorio, es dirigida por la policía judicial y no es una etapa de naturaleza procesal. 2. AUDIENCIA DE CONTROL DE LEGALIDAD. Es el primer contacto procesal con el juez de control de garantías. No hay recursos (esto no violenta la constitución por cuanto la violación constitucional es consagrar la posibilidad de recurrir la sentencia condenatoria) 3 A. AUDIENCIA PRELIMINAR. Se da la contradicción probatoria y es un imperativo práctico la distinción de si hay o no preso. 3 B. ACUSACIÓN. Es una fase intermedia en donde se presenta la acusación y ésta la hace la Fiscalía en presencia del juez, informando cuándo va a ser el juicio. Actualmente, en Colombia hay muchas demoras precisamente por las notificaciones y con este mecanismo se pretende precisamente agilizar esto. 4 A. AUDIENCIA PREPARATORIA. Es una etapa ágil y previa al juicio oral como tal, en donde se pueden controvertir elementos probatorios. Allí se determinan cuáles van a ser las pruebas de la Fiscalía para acusar. Se podrá discutir aquí que las pruebas son ilegales, se determinarán las pruebas que quiere el defensor, se pedirán nulidades, en fin, todas las discusiones previas al juicio oral. 4 B. JUICIO ORAL. Se podría proponer eventualmente un juez constituido por un cuerpo colegiado, que otorgue mayores garantías, para delitos de mayor gravedad; en esta etapa sólo puede haber prórroga por solicitud del sindicado, no de la Fiscalía General de la Nación; siempre habrá un término máximo del mismo juicio so pena de una excarcelación. 5 AUDIENCIA DE DOSIFICACIÓN DE LA PENA. Es la “pre-sentencia” como lo establece el derecho norteamericano, en donde el mismo juez que conoció, después de evaluar agravantes, atenuantes, etc. Hace la tasación de la pena, teniendo en cuenta (sin que esto implique u derecho penal de autor) porque para la imposición de la pena debe tenerse en cuenta la persona independientemente del delito. La tasación de la pena no vendría en la sentencia, se haría en una audiencia. (Comisión Preparatoria, Acta No. 4 del 18 de Febrero de 2002, contenida en la publicación Reforma Constitucional de la Justicia Penal, Tomo I, Actas de la Comisión Preparatoria y Documentos de Trámite legislativa, Corporación Excelencia en el Justicia, 2002.)

43

Limitar el tema de la preclusión es quitarle dientes a la Fiscalía. Eso es principio de

oportunidad. Allí radica una de las facultades especiales que le da el sistema acusatorio a la

Fiscalía como ente investigador. No creo que haya que hablar de preclusión durante la

investigación. Hay fases donde al descubrir que no hay delito puede archivar si judicializar

el tema, no hay necesidad de una preclusión. Ahora la cuestión cambia cuando se determine

si se va a judicializar el tema. Para qué se va a desgastar el fiscal pidiendo una autorización

judicial sobre algo que ni siquiera es judicial?

Dr. Jaime Granados: La investigación no es una investigación de naturaleza judicial, es

una tarea básicamente de inteligencia y esto debe quedar claro para que el sistema funcione,

por ello en la Fase 1 (Labor Previa de Investigación) no interviene un juez para nada, sólo

policía judicial y Fiscalía. Si hay una víctima, y la Fiscalía usa el Principio de Oportunidad,

entonces como garantía, si va ante el juez de control de garantías.

Dr. Fernando Coral Villota: De acuerdo a esta redacción, ¿cualquier decisión en

cualquier etapa del proceso desde la “Noticia Criminis”, del conocimiento del hecho, hasta

antes del juicio iría antes al juez?

Dr. Jaime Granados: La primera Fase no es proceso técnicamente, pero para abortarlo

porque no ha nacido el proceso, se utiliza el principio de oportunidad. El principio de

oportunidad surge cuando no hay proceso, porque cuando hay proceso existe es la

preclusión.

Señor Fiscal General: Por qué dice “conforme a la ley”, luego ¿es que hay solicitudes por

fuera de la ley? Eso trae un mensaje subliminal.

Dr. Jaime Granados: Se refiere a que es reglada.

Dr. Dora Cifuentes: Debería suprimirse la expresión “competente” y que sea conforme a

la ley, en cuanto que debe ser por las causales previstas en el Código de Procedimiento

penal.

44

Dr. Guillermo Mendoza Diago: El doctor entiende el principio de oportunidad como una

discrecionalidad que tiene el fiscal; con elementos de juicio tiene entonces una alternativa,

si va al juez o si archiva, allí no hay problema judicial; pero si va al juez entonces la

oportunidad es un ejercicio del fiscal discrecional, sin norma legal pero aquí, le vamos a

poner un mínimo de algo ¿eso no es contradictorio?

Señor Fiscal General: El principio de oportunidad es reglado, dicen algunos, sin embargo

otros dicen que es discrecional. Hay que aclarar primero qué es este principio y cuál va a

operar, sin mezclarlo con la preclusión. Si es reglado, no es principio de oportunidad.

Dr. Gustavo Gómez Velásquez: Al leer la exposición de motivos del pasado Acto

Legislativo, el principio de oportunidad funcionaba con sujeción a la ley previo control

judicial. Sin embargo enunciaba en qué eventos se aplicaba el principio y planteaba la

modalidad “reglada” en donde previamente el legislador establece unos parámetros y, la

“discrecional”.

Dr. Guillermo Mendoza Diago: Eso ya es principio de legalidad.

Dr. Jaime Granados: Esa exposición de motivos fue elaborada por la Corporación

Excelencia en la Justicia CEJ, y yo la respaldo. Deja las dos puertas para su aplicación

(reglado o discrecional). Para los clásicos la discreción es casi absoluta del fiscal. No está

obligado a actuar dentro de unas causales. En Alemania, se establecen eventos donde se

puede autorizar a la Fiscalía para que si quiere no actúe, pero con control. Normalmente por

actividad probatoria donde hay dudas. Algo de eso tuvo el Código de procedimiento penal

anterior con la audiencia especial.

Dr. Guillermo Mendoza Diago: ¿Cuándo comienza el proceso penal? Cuando decido

llevar a alguien ante una autoridad judicial. Con este sistema el primer compromiso con la

persona sería mediante el arresto o mediante su citación para que se pueda hacer una

audiencia preliminar que permita hacer los cargos.

45

Dr. Jaime Granados: Sí, el principio de oportunidad se ejercería antes del primer

compromiso.

Dr. Mendoza Diago: Es más práctico manejar un principio de legalidad para que el fiscal

no quede con esa discrecionalidad, porque en un país como el nuestro la discrecionalidad es

peligrosa.

Dr. Jaime Granados: Lo que se propone es un término medio.

Dr. Dora Cifuentes: El sistema acusatorio debe estar ligado a la Constitución y como en

ella se consagró una protección al derecho de petición, el Estado debe dar una respuesta

acerca de si se está llevando o no llevando a cabo una investigación. Hay que dar

respuestas.

Señor Fiscal General: ¿Qué pasa con el resarcimiento de daños cuando hay principio de

oportunidad?

Dr. Jaime Granados: La ley puede fijar criterios para condicionar algunas hipótesis

sujetas al tema.

Dr. Julio Sampedro: En las Bases Ideológicas, la Base 10 literal F prevé el derecho de las

víctimas a que sus intereses sean considerados al momento de aplicar el criterio de

oportunidad.

Dr. Fernando Coral Villota: Creo que deben quedar los dos principios separados, pero la

discusión debe darse luego en el Código de Procedimiento Penal. Es claro que debe ser una

facultad reglada, siguiendo el art. 6 de la Constitución.

Dr. Julio Sampedro: Con un principio de oportunidad reglado y estoy de acuerdo, permite

además un manejo ágil de la política criminal, de manera que hoy pueden ser unos y

46

mañana otros los criterios. En la parte inicial de la investigación el fiscal conserva toda su

autonomía. No amarremos tanto a la Fiscalía con unas causales y unas precisiones osbre la

preclusión porque eso es restarle fuerza a la Fiscalía. De hecho la investigación se debe

manejar fundamentalmente a través del principio de oportunidad, pero la ley dirá cómo, sin

que se entorpezca la labor.

Dr. Fernando Coral Villota: Sugiero que quede así: “se aplicará el principio de

oportunidad y de preclusión con sujeción a la ley”

Dr. Julio Sampedro: No sería adecuada esa redacción porque podría pensarse que habría

equivalencia entre los criterios de oportunidad y preclusión y eso confundiría los dos

principios.

Dr. Jaime Granados: Dejémoslo como dos numerales y así quedan separados los

principios, es lo mejor, lo más conveniente.

Dr. Juan Jaramillo: Considero que de todas formas debe quedar consagrada la expresión

“... y previa autorización del juez de control de garantías”.

Dr. Mendoza Diago: Si se consagra como lo sugiere el Dr. Jaramillo dejaría de ser

principio de oportunidad y se convertiría en procedimiento.

Finalmente la redacción quedó así:

5. Aplicar el principio de oportunidad en las causales definidas en la ley.

6. Solicitar ante el juez la preclusión de las investigaciones cuando no hubiera

mérito para acusar”.

Realizado el análisis en sus diferentes aspectos, finalmente la Comisión adoptó la

argumentación planteada en el documento presentado y, en consecuencia, este tema

47

quedaría redactado en el texto final del proyecto de acto legislativo que se presentó al

Congreso en los siguientes términos:

Artículo 3º. El artículo 250 quedará así:

“El artículo 250 de la Constitución Política quedará así:

Artículo 250. Corresponde a la Fiscalía General de la Nación, de oficio o con fundamento

en denuncia, petición especial o querella, desarrollar las investigaciones de los hechos

que puedan constituir delitos y acusar ante los jueces de la República, cuando fuere el

caso, a los presuntos infractores de la ley penal. Se exceptúan los delitos cometidos por

miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. Para

tal efecto la Fiscalía General de la Nación deberá: (...)

4. Aplicar el principio de oportunidad en las causales definidas en la ley

Se hizo posible de esta manera, introducir en nuestro país el debate acerca de la

conveniencia de pasar del esquema inquisitivo al sistema acusatorio y un primer paso para

la aplicación por parte de la Fiscalía del principio de oportunidad al momento de tomar la

decisión de formular o no acusación, dejando a la ley el establecimiento de las causales

correspondientes.

En lo que respecta a otros aspectos del nuevo proceso penal, la Comisión consideró otras

ideas temáticas que se enuncian a continuación.

4.- “Modelar el juicio de tal manera que sea efectivamente oral, público y

contradictorio, en donde se respeten los principios de concentración e inmediación”.

Como quiera que este punto es un concomitante del sistema acusatorio que se pretendía

introducir con la reforma propuesta, no tuvo mayor discusión y quedó plasmado así en el

texto final del proyecto de acto legislativo que se presentó al Congreso en los siguientes

términos:

Artículo 3º. El artículo 250 quedará así:

“En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá: (......)

48

6. Presentar escrito de acusación ante el juez competente, con el fin de dar inicio a un

juicio público, oral, contradictorio y concentrado.

9.- “Establecer el régimen de transición para la implementación gradual del nuevo

sistema, el cual debe iniciar por los extremos”.

Este punto fue recogido en el proyecto de Acto Legislativo presentado al Congreso de la

República, de la siguiente manera:

Artículo transitorio.-

(...)

Con el fin de conseguir la transición hacia el sistema acusatorio previsto en el presente

Acto Legislativo, la ley podrá tomar las previsiones necesarias para garantizar la

presencia de funcionarios y demás servidores públicos que sean esenciales y, en

particular, el traslado de cargos entre la Fiscalía general de la Nación, la Judicatura,

la Procuraduría General, la defensoría del Pueblo y los demás organismos que

cumplen funciones de policía judicial de manera permanente.

El Gobierno Nacional garantizará los recursos indispensables para la implementación

gradual del sistema acusatorio.(...)

10.- Otorgar facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para que, con la

asesoría de una Comisión Redactora, expida los nuevos estatutos normativos que

reglamenten el nuevo sistema.

Este punto fue recogido en el proyecto de Acto Legislativo presentado al Congreso de la

República, de la siguiente manera:

Artículo transitorio.-

(...)

49

El Presidente de la república conformará una Comisión asesora e indicará sus

objetivos y funcionamiento; término y periodicidad de sesiones; forma de

participación de otros estamentos y personas; capacitación de los servidores

judiciales; la gradualidad en la adecuación técnica de las salas de audiencia pública; y

determinará la fecha de presentación de informes y proyectos de la nueva

normatividad. De esta Comisión deberán hacer parte el Ministro de Justicia y del

Derecho, el Director del departamento de Planeación Nacional, el Fiscal general de la

nación, el Procurador General de la Nación, el Presidente de la Sala Penal de la Corte

Suprema de Justicia y el defensor del Pueblo, o los delegados que ellos designen.

El término máximo de estas facultades es de seis (6) meses, contados a partir de la

vigencia de este Acto Legislativo.(...)

A más de los puntos temáticos arriba relacionados, la Comisión Preparatoria abordó el

estudio del documento “Bases ideológicas para un esquema de procesamiento criminal de

tendencia acusatoria”, en el cual estaban contenidos los Principios Rectores para un nuevo

Código de Procedimiento Penal, amén de otros documentos complementarios, los cuales no

serán objeto de análisis en esta parte del presente trabajo que está dedicada específicamente

a los temas del principio de oportunidad directamente relacionados con el proyecto de Acto

Legislativo.

Resta por decir que una vez surtidas las deliberaciones de la Comisión Preparatoria,

quedaron debidamente redactados la Exposición de Motivos y el texto del proyecto

definitivo de Acto Legislativo que a continuación se transcribe, tomado de la Gaceta del

Congreso No. 134 del 26 de Abril de 2002:

50

PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO

Por el cual se modifican los artículos 234, 235, 250 y 251 de la Constitución Política

TEXTO NORMATIVO PROPUESTO

Artículo 1º. El artículo 234 quedará así:

Artículo 234. La Corte Suprema de Justicia es el máximo tribunal de la jurisdicción

ordinaria y se compondrá del número impar de magistrados que determine la ley. Esta

dividirá la Corte en salas, señalará a cada una de ellas los asuntos que deba conocer

separadamente y determinará aquellos en que deba intervenir la Corte en pleno.

“La ley determinará el número de magistrados que conforman la Sala Penal, lo mismo

que la forma en que se dividirá para respetar el principio de la doble instancia y el

control de garantía constitucional respecto de las medidas judiciales limitativas de

derechos fundamentales que se tomen dentro del proceso penal.”

Artículo 2º.- El artículo 235 quedará asÍ:

Artículo 235. Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia:

1. Actuar como Tribunal de Casación en el estudio de sentencias ejecutoriadas. La ley

podrá determinar mecanismos sumarios de respuesta con el fin de lograr la

unificación de la jurisprudencia, la protección de las garantías fundamentales y la

restauración del derecho vulnerado.

2. Juzgar al Presidente de la República o a quien haga sus veces y a los altos funcionarios

del Estado y a los altos funcionarios de que trata el artículo 174, por cualquier hecho

punible que se les impute, conforme al artículo 175 numerales 2 y 3.

3. Juzgar mediante la Sala Penal, previa acusación del Fiscal general de la Nación, a

los miembros del Congreso de la República.

4. Juzgar, mediante la Sala Penal, previa acusación del Fiscal General de la Nación, al

Vicepresidente de la república, a los Ministros del Despacho, al Procurador General, al

Defensor del Pueblo, a los Agentes del Ministerio Público ante la Corte, ante el Consejo de

51

Estado y ante los Tribunales; a los Directores de los Departamentos Administrativos, al

Contralor General de la República, a los Embajadores y jefes de misión diplomática o

consular, a los Gobernadores, a los Magistrados de Tribunales y a los generales y

Almirantes de la Fuerza Pública, por los hechos punibles que se les imputan.

5. Conocer de todos los negocios contenciosos de los agentes diplomáticos acreditados ante

el Gobierno de la Nación, en los casos previstos por el derecho Internacional.

6. Darse su propio reglamento.

7. Las demás atribuciones que señale la ley.

Parágrafo. Cuando los funcionarios antes enumerados hubieren cesado en el ejercicio de su

cargo, el fuero solo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las

funciones desempeñadas. La intervención de la Fiscalía ante la Corte Suprema de

Justicia podrá ejercerla el Fiscal general de la Nación o, por delegación suya, el

Vicefiscal General o los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia.

Artículo 3º. El artículo 250 quedará así:

Artículo 250. Corresponde a la Fiscalía General de la Nación, de oficio o con fundamento

en denuncia, petición especial o querella, desarrollar las investigaciones de los hechos

que puedan constituir delitos y acusar ante los jueces de la República, cuando fuere el

caso, a los presuntos infractores de la ley penal. Se exceptúan los delitos cometidos por

miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. Para

tal efecto la Fiscalía general de la Nación deberá:

1. Solicitar al juez de control de garantías las medidas que aseguren la comparecencia

de los presuntos infractores de la ley penal, las que procuren la conservación de la

prueba y la protección de la comunidad; así mismo aquellas necesarias para la

asistencia inmediata a las víctimas y hace efectivo el restablecimiento del derecho.

Excepcionalmente, la ley podrá facultar a la Fiscalía General de la Nación para

realizar capturas administrativas. En estos casos, el juez de control de garantías lo

realizará a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.

El juez de control de garantías no podrá se, en ningún caso, el juez de conocimiento.

52

2. Adelantar registros, allanamientos, incautaciones, e interceptaciones de

comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de

garantías efectuará el control posterior respectivo a más tardar dentro de las treinta y

seis (36) horas siguientes, al solo efecto de determinar su validez”.

3. Asegurar los elementos probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se

ejerce su contradicción.

4. Aplicar el principio de oportunidad en las causales definidas en la ley.

5. Solicitar al Juez de control de garantías la autorización para acusar.

6. Presentar escrito de acusación ante el juez competente, con el fín de dar inicio a un

juicio público, oral, contradictorio y concentrado.

7. Solicitar ante el juez competente la preclusión de las investigaciones cuando según

lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar.

8. Solicitar ante el juez competente las medidas necesarias para la reparación integral

a las víctimas. Igualmente, velar por la protección de las víctimas, los testigos y demás

intervinientes en el proceso penal. La ley fijará los términos en que podrán intervenir

las víctimas en el proceso penal y los mecanismos de justicia restaurativa.

9. Dirigir y coordinar las funciones de policía judicial que en forma permanente cumplen la

Policía nacional y los demás organismos que señale la ley.

10. Cumplir las demás funciones que establezca la ley.

El Fiscal General de la nación y sus delegados tienen competencia en todo el territorio

nacional.

53

Artículo 4º. El artículo 251 quedará así:

Artículo 251. Son funciones especiales del Fiscal general de la nación:

1. Investigar y acusar, si hubiere lugar, a los altos funcionarios que gocen de fuero

constitucional, con las excepciones previstas en la Constitución.

2. Nombrar y remover, de conformidad con la ley, a los empleados bajo su dependencia.

3. Asignar y desplazar libremente a sus funcionarios en las investigaciones y procesos.

Así mismo, determinar el criterio y la posición que la Fiscalía debe asumir en cada

caso, en desarrollo de los principios de unidad, de gestión y de jerarquía.

4. Participar en el diseño de la política criminal del Estado en materia criminal y presentar

proyectos de ley al respecto.

5. Otorgar atribuciones transitorias a entes públicos que puedan cumplir funciones de

policía judicial, bajo la responsabilidad y dependencia funcional de la Fiscalía general de la

Nación.

6. Suministrar al Gobierno información sobre las investigaciones que se estén adelantando,

cuando sea necesaria para la preservación del orden público.

Artículo 5º. Vigencia. El presente acto legislativo rige a partir de su aprobación; el

nuevo sistema se aplicará de acuerdo con la ley, la cual establecerá el régimen de

transición que se iniciará en la Corte Suprema de Justicia (Sala Penal) y los Distritos

judiciales que allí se señalen, para que se extienda a los demás, en un término máximo

de cuatro años, contados a partir de la vigencia de este acto legislativo.

Artículo transitorio.-

Revístase al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, por

una sola vez, para que expida las normas legales necesarias al nuevo sistema. A este

fin podrá modificar los cuerpos normativos indispensables incluidos los Códigos

Penal, de Procedimiento Penal y Penitenciario.

Con el fin de conseguir la transición hacia el sistema acusatorio previsto en el presente

Acto Legislativo, la ley podrá tomar las previsiones necesarias para garantizar la

54

presencia de funcionarios y demás servidores públicos que sean esenciales y, en

particular, el traslado de cargos entre la Fiscalía general de la Nación, la Judicatura,

la Procuraduría General, la defensoría del Pueblo y los demás organismos que

cumplen funciones de policía judicial de manera permanente.

El Gobierno Nacional garantizará los recursos indispensables para la implementación

gradual del sistema acusatorio.

El Presidente de la república conformará una Comisión asesora e indicará sus

objetivos y funcionamiento; término y periodicidad de sesiones; forma de

participación de otros estamentos y personas; capacitación de los servidores

judiciales; la gradualidad en la adecuación técnica de las salas de audiencia pública; y

determinará la fecha de presentación de informes y proyectos de la nueva

normatividad. De esta Comisión deberán hacer parte el Ministro de Justicia y del

Derecho, el Director del departamento de Planeación Nacional, el Fiscal general de la

nación, el Procurador General de la Nación, el Presidente de la Sala Penal de la Corte

Suprema de Justicia y el defensor del Pueblo, o los delegados que ellos designen.

El término máximo de estas facultades es de seis (6) meses, contados a partir de la

vigencia de este Acto Legislativo.

3.1.2 El trámite del proyecto de Acto Legislativo

en el Congreso de la República

Así las cosas, el proyecto de reforma constitucional fue recibido el 26 de abril de 2002 en la

Cámara de Representantes, en donde fue radicado como “Proyecto de Acto Legislativo

Número 237-Cámara, Por el cual se modifican los artículos 234, 235, 250 y 251 de la

Constitución Política” cuyo texto normativo se encuentra en la Gaceta del Congreso

número 134 del año XI, correspondiente al viernes 26 de abril de 2002.

Los temas que se pretendía reformar, son los siguientes:

55

1. Se agrega un segundo inciso al artículo 234 de la Constitución Política, así: “La ley

determinará el número de magistrados que conforman la sala penal, lo mismo que la forma

en que se dividirá para respetar el principio de la doble instancia y el control de garantía

constitucional respecto de las medidas judiciales limitativas de derechos fundamentales que

se tomen dentro del proceso penal.”

2. Se introducen las siguientes modificaciones al artículo 235, sobre las atribuciones de la

Corte Suprema de justicia:

a) Se adiciona el numeral 1, para modificar sustancialmente el recurso de

casación penal, así: “1. Actuar como Tribunal de Casación en el estudio de

sentencias ejecutoriadas. La ley podrá determinar mecanismos sumarios de

respuesta con el fin de lograr la unificación de la jurisprudencia, la

protección de las garantías fundamentales y la restauración del derecho

vulnerado.” Este asunto ya había sido legislado en época anterior en el país

con el objetivo de recortar el término de prescripción de la acción penal,

debido a que muchos sindicados interponían este recurso extraordinario

buscando, no la casación de la sentencia, sino la prescripción procesal, pero

tal reforma había sido declarada inexequible.

b) Se cambia el numeral 3, para separar las etapas de investigación y

juzgamiento en los procesos que se adelanten contra los miembros del

Congreso de la República, dentro del espíritu del sistema acusatorio.

c) Se adiciona el texto del numeral 4, para incluir en la competencia de la Corte

el juzgamiento del Vicepresidente de la República, ajuste necesario por

reforma constitucional anterior que había creado dicho cargo.

d) Se adiciona el parágrafo del artículo, para aclarar que la intervención de la

Fiscalía ante la Corte Suprema de Justicia, podrá ejercerla directamente el

56

Fiscal General de la Nación o a través del Vicefiscal General o de los

fiscales delegados ante ésta.

No prosperaron las reformas a los artículos 234 y 235 propuestas, por lo cual no serán

materia de análisis en el presente trabajo. No obstante lo anterior, se deja constancia de las

mismas por razones históricas, ya que muchas reformas jurídicas sufren derrotas en varios

intentos antes de encontrar su aceptación final en el ordenamiento jurídico y, de todas

maneras, constituyen elementos útiles en el estudio de la hermenéutica jurídica.

En cambio sí encontraron respaldo en el Congreso la mayoría de las reformas propuestas en

el proyecto de Acto Legislativo para los artículos 250 y 251, resaltando que el Principio de

Oportunidad fue concebido originalmente como una de las diez funciones consagradas para

la Fiscalía General de la Nación, según se desprende del texto del proyecto que se

transcribe a continuación:

Art. 3º. El artículo 250 quedará así:

Art. 250. Corresponde a la Fiscalía General de la Nación, de oficio o con fundamento en

denuncia, petición especial o querella, desarrollar las investigaciones de los hechos que

puedan constituir delitos y acusar ante os jueces de la República, cuando fuere el caso, a los

presuntos infractores de la ley penal. Se exceptúan los delitos cometidos por miembros de

la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. Para tal efecto la

Fiscalía General de la Nación, deberá:

1. Solicitar al juez de control de garantías las medidas que aseguren la

comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, olas que

procuren la conservación de la prueba y la protección de la comunidad; así

mismo aquellas necesarias para la asistencia inmediata a las víctimas y hacer

efectivo el restablecimiento del derecho.

Excepcionalmente, la ley podrá facultar a la Fiscalía General de la Nación

para realizar capturas administrativas. En estos casos, el juez de control de

garantías lo realizará a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas

siguientes.

57

El juez de control de garantías, no podrá ser en ningún caso, el juez de

conocimiento.

2. Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de

comunicaciones. En estos eventos, el juez de control de garantías efectuará

el control posterior respectivo, a más tardar dentro de las treinta y seis (36)

horas siguientes, contadas a partir de su conocimiento.

3. Asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de

custodia mientras se ejerce su contradicción.

4. Aplicar el principio de oportunidad en las causales definidas en la ley.

5. Solicitar al juez de control de garantías la autorización para acusar.

6. Presentar escrito de acusación ante el juez competente, con el fin de dar

inicio a un juicio público, oral, contradictorio y concentrado.

7. Solicitar ante el juez competente la preclusión de las investigaciones cuando

según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar.

8. Solicitar ante el juez competente las medidas necesarias para la reparación

integral a las víctimas. Igualmente, velar por la protección de las víctimas,

los testigos y demás intervinientes en el proceso penal. La ley fijará los

términos en que podrán intervenir las víctimas en el proceso penal y los

mecanismos de justicia restaurativa.

9. Dirigir y coordinar las funciones de policía judicial que en forma

permanente cumple la Policía Nacional y los demás organismos que señale

la ley.

10. Cumplir las demás funciones que señale la ley.

El Fiscal General de la Nación y sus delegados tienen competencia en todo

el territorio nacional.

Del texto trascrito se puede resaltar lo siguiente:

La reforma al artículo 250 de la Constitución Política constituye el eje vertebral del

proyecto de Acto Legislativo. Ampliando numéricamente de cinco a diez sus numerales, y

58

modificando su redacción para acomodar las funciones de la Fiscalía a los principios de

corte acusatorio que constituyen precisamente el objeto de la reforma, así:

a) En adelante los fiscales no podrán dictar las medidas que aseguren la comparecencia

de los sindicados, que procuren la conservación de la prueba, la protección de la

comunidad, la asistencia inmediata a las víctimas y para hacer efectivo el

restablecimiento del derecho, sino que deberán solicitar al juez de control de

garantías que dicte tales medidas. Únicamente en casos excepcionales la ley podrá

facultar a la Fiscalía para realizar capturas administrativas pero en estos casos el

juez de control de garantías ejercerá control posterior de las mismas dentro de un

término máximo de treinta y seis horas.

b) En cuanto a los registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de

comunicaciones, los fiscales podrán adelantarlos directamente pero con control

posterior del juez de garantías dentro del mismo término máximo de treinta y seis

horas.

c) Tampoco podrán los fiscales adoptar directamente y por sí mismos las medidas

necesarias para la reparación integral a las víctimas, para la protección de las

mismas y de los testigos y demás intervinientes en el proceso penal, sino que

deberán solicitar al juez de control de garantías la adopción de dichas medidas.

d) Se mantiene en cabeza de la Fiscalía la función de dirigir y coordinar las funciones

de policía judicial que en forma permanente cumple la Policía Nacional y los demás

organismos legales, pero en lo referente al material probatorio se limita el papel de

los fiscales a asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena

de custodia mientras se ejerce su contradicción, lo cual garantiza que la valoración

de la prueba no estará a cargo exclusivo del fiscal como en el sistema inquisitivo,

sino que en adelante el material probatorio será materia de un verdadero debate en

la etapa del juicio según los lineamientos del sistema acusatorio que se pretende

adoptar con la reforma.

59

e) Se priva a la Fiscalía de las amplias facultades para cerrar la etapa de investigación

y dictar resolución de acusación o de preclusión, para en adelante tener que dirigirse

al juez de control de garantías para solicitar a éste la autorización para acusar26 o,

para que el juez dicte la preclusión de las investigaciones cuando según lo dispuesto

en la ley no hubiere mérito para acusar. Esta propuesta no fue acogida en el texto

definitivo del Acto Legislativo 003 de 2002.

f) Se introduce en el ordenamiento jurídico colombiano la figura del Principio de

Oportunidad para lo cual se faculta a la Fiscalía para aplicar dicho principio por las

causales definidas en la ley, lo que significaría adoptar en el país el principio de la

discrecionalidad reglada.

g) Finalmente se busca adoptar en el país un sistema procesal acusatorio en materia

penal, asignando al fiscal la función de presentar su escrito de acusación ante el juez

competente con el fin de dar inicio a un juicio público, oral, contradictorio y

concentrado.

La reforma propuesta para el artículo 251 de la Constitución Política consiste en adicionar

un numeral, mediante el cual se crea una nueva función para el Fiscal General de la Nación,

consistente en asignar y desplazar libremente a sus funcionarios en las investigaciones y

procesos, facultad más amplia, si se tiene en cuenta que anteriormente el Fiscal General

únicamente podía llevar a cabo el desplazamiento de los funcionarios en las investigaciones

y procesos en circunstancias especiales y de manera motivada. Además de lo anterior se

busca asignar al Fiscal General de la Nación la función de determinar el criterio y la

posición que la Fiscalía deba asumir en cada caso, en desarrollo de los principios de unidad

de gestión y de jerarquía.

Por último, el proyecto de Acto Legislativo propone en su artículo 5º los términos de

vigencia y el régimen de transición necesario para pasar del sistema inquisitivo al sistema

acusatorio, dada la importancia de la materia.

26 Num. 5 del texto del art. 250 propuesto en el proyecto de Acto Legislativo.

60

Al proyecto de Acto Legislativo se acompañó la exposición de motivos, en la cual se

formularon los argumentos de justificación de la reforma, se hizo referencia a los tratados

de Derechos Humanos y al bloque de constitucionalidad, se explicitaron los principios del

mandato constitucional de imparcialidad del juzgador, al derecho a un juicio sin dilaciones

injustificadas y al principio de la doble instancia consagrado en la Constitución.

De igual manera se insertaron en dicha exposición de motivos los antecedentes de la

reforma, tales como el Acto Legislativo número 1 de 1979, la Asamblea Nacional

Constituyente de 1991 y el modelo deseable a partir de la misma y se incluyó un capítulo

sobre derecho comparado de diferentes países europeos y latinoamericanos.

Para fundamentar los puntos centrales del proyecto de Acto Legislativo, los ministros27

sintetizaron su pensamiento en los siguientes aspectos:

a) El sistema inquisitivo que se pretende reformar presenta una notable dificultad

porque en el proceso penal actual el fiscal descubre, admite, practica y recauda la

prueba en calidad de investigador y como titular de la acción penal en la etapa

procesal de la investigación. Pero simultáneamente evalúa la prueba ya no como

fiscal, sino como si fuera un juez en el ejercicio propio de las funciones judiciales

que le han sido encomendadas desde la propia Constitución y la ley, situación

jurídica que por su propia naturaleza ha resultado completamente adversa para la

imparcialidad del fiscal-juez que tenemos diseñado. Por ello el proyecto de reforma

busca la realización de un verdadero proceso acusatorio con el fin de garantizar que

el fiscal que descubre y asegura la prueba no contamine al juez que va a practicarla

y evaluarla, sino que el juez pueda tomar contacto inmediato con la prueba en la

etapa del juicio, facilitándose el ejercicio de la contradicción y la defensa y

garantizando que el juez, con fundamento en su propia valoración probatoria, tome

una decisión independiente, autónoma e imparcial.

27 Ibidem. Pág. 11 a 14

61

b) Que, sin desconocer la prelación del principio de legalidad, se incluya de manera

explícita y como una novedad constitucional el Principio de Oportunidad como una

excepción al de obligatoriedad para generar la posibilidad a la Fiscalía de abstenerse

de perseguir determinadas conductas punibles, o de suspender el procedimiento en

curso, en atención a factores diversos, inmersos en una completa política criminal

rectora en un momento y lugar dados. Que la filosofía de este Principio de

Oportunidad radica en la necesidad de simplificar, acelerar y hacer más eficiente la

administración de la justicia penal, descongestionándola de la pequeña y mediana

criminalidad, con lo que en contraprestación se evitarían los efectos criminógenos

de las penas cortas de privación de libertad, se estimularía la pronta reparación a las

víctimas y se le otorgaría otra oportunidad de inserción social a quien cometió la

conducta punible.

Recibido y radicado el proyecto de Acto Legislativo28, se surtieron en el Congreso los ocho

debates reglamentarios en dos vueltas, de conformidad con lo ordenado en la Carta Política

para el trámite de las reformas constitucionales, lo que se llevó a cabo de la siguiente

manera:

1. Primer debate. (Mayo 7 de 2002)

En ponencia colectiva suscrita por catorce Representantes29, en la cual se sintetizó en

manera sucinta la argumentación contenida en la exposición de motivos del proyecto de

Acto Legislativo, se recomendó dar trámite al proyecto en primer debate, con el mismo

tenor literal propuesto por el Gobierno Nacional. No sobra resaltar que los ponentes se

identificaron con la necesidad y la viabilidad de implementar un sistema de procedimiento

criminal de clara tendencia acusatoria en Colombia, tomando como propio y para

identificarse con el fundamento planteado en el proyecto, que a la letra citaron:

28 Gaceta del Congreso número 134, Año XI. 26 de Abril de 2002 29 Gaceta del Congreso número 148, Año XI. 7 de Mayo de 2002.

62

“La propuesta no surge como una simple aspiración teórica, sino como una idea que

ambiciona acabar con las deficiencias que caracterizan nuestro sistema hoy. Esta reforma es

garantía a la eficiencia del sistema, es la herramienta que permitirá imprimir mayor

celeridad al proceso, competitividad y especialidad a sus funcionarios, mayor salvaguarda

de los derechos fundamentales de los sindicados, en fin, una mejor calidad de la

administración de justicia.”30

Igualmente fueron enfáticos los ponentes en dar unánime respaldo a la inclusión del

Principio de Oportunidad, manifestando que:

“Este principio pretenderá resolver los conflictos menores que se presentan con gran

frecuencia, que a pesar de que muchas veces no alcanzan a vulnerar materialmente los

bienes jurídicos tutelados por el legislador, aumentan las cifras de congestión judicial e

implican un desgaste innecesario del sistema. La filosofía del principio de oportunidad

radica pues, en la necesidad de simplificar, acelerar y hacer más eficiente la administración

de justicia penal, descongestionándola de la criminalidad de poca monta.”31

Como se ve, los ponentes recogieron el espíritu con el cual se había adoptado en los países

europeos la filosofía del Principio de Oportunidad, esto es, una razón de simplificación,

aceleración y eficiencia práctica en la administración de justicia. Y para completar su

opinión acerca de la naturaleza de dicha figura, dejaron sentado que:

“El mencionado principio se concreta en una excepción al de legalidad, y funcionaría de

una manera similar a como operan las figuras del plea guilty y el plea bargaining en el

sistema anglosajón, donde la primera es la confesión y su efecto es evitar el juicio, y la

segunda es la negociación entre el fiscal y el imputado que supone pactar la acusación en

toda su extensión y, de este modo, reducir o mutar a conveniencia, si es el caso, el hecho

penal en sí mismo considerado.”32

30 Gaceta del Congreso número 148, Año XI. 7 de Mayo de 2002. Pág. 2 31 Ibidem. Pág. 4 32 Ibidem.

63

Las anteriores citas traídas textualmente dan fe de que los Representantes ponentes sabían

perfectamente lo que estaban haciendo, tenían claro el alcance de la reforma que estaban

apoyando, a la cual no le pusieron limitaciones ni cortapisas. Valga esta observación como

constancia hermenéutica anticipada para el caso de que en el futuro los enemigos del

progreso jurídico quisieran negar la importancia que tiene este trascendental paso en el

establecimiento de una clara política criminal.

Al ser aprobada la ponencia en primer debate celebrado el 7 de Mayo de 200233 en la

comisión primera, sus integrantes se sumaron a la claridad filosófica en ella expresada.

2. Segundo debate. (Mayo 16 de 2002)

La ponencia para segundo debate34 fue rendida por doce de los catorce Representantes que

habían rendido ponencia para el primer debate, en la cual resumen nuevamente los

argumentos formulados por el Gobierno en la exposición de motivos del proyecto de Acto

Legislativo, de manera textualmente exacta en los argumentos centrales del mismo,

agregando un breve recuento histórico sobre los temas del sistema acusatorio y el Principio

de Oportunidad para terminar solicitando a la plenaria de la Cámara de Representantes dar

segundo debate al mencionado proyecto.

En segundo debate celebrado en sesión del 16 de Mayo de 2002, fue aprobado el texto del

proyecto gubernamental, modificando únicamente el numeral 2 del artículo 250 que

originalmente decía así:

“Art. 3º. El artículo 250 quedará así:

Art. 250. Corresponde a la Fiscalía General de la Nación, de oficio o con fundamento en

denuncia, petición especial o querella, desarrollar las investigaciones de los hechos que

puedan constituir delitos y acusar ante los jueces de la República, cuando fuere el caso, a

los presuntos infractores de la ley penal. Se exceptúan los delitos cometidos por miembros

de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. Para tal efecto

la Fiscalía general de la Nación deberá:

33 Gaceta del Congreso número 156, Año XI. 10 de Mayo de 2002. 34 Gaceta del Congreso número 157, Año XI. 10 de Mayo de 2002.

64

(...)

2. Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones.

En estos eventos, el juez de control de garantías efectuará el control posterior respectivo, a

más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, contadas a partir de su

conocimiento.

(...)”

La mencionada modificación consistió en la eliminación de la expresión “contadas a partir

de su conocimiento”, modificación que se considera acertada no solo para dar claridad al

texto sino para evitar ambigüedades y distorsiones de un eventual funcionario al actuar

sobre un caso concreto. Pues no es lo mismo que el control de legalidad efectuado por el

juez de control de garantías deba realizarse dentro del término perentorio e improrrogable

de treinta y seis (36) horas, que condicionar dicho término a un elemento subjetivo de

difícil comprobación como sería el momento en el cual el juez tenga conocimiento de la

medida materia de su control.

A más de ello, en el texto aprobado35, fueron incluidas las reformas propuestas por los

ponentes a los artículos 182, 184 y 186 de la Constitución Política, relacionados con la

eliminación del conflicto de intereses en la votación de Actos Legislativos en el Congreso,

el proceso de pérdida de investidura de los congresistas y un procedimiento de doble

instancia en el juzgamiento de los congresistas por la Sala Penal de la Corte Suprema de

Justicia, temas que por no haber sido recogidos en la redacción final del Acto Legislativo

aprobado, se considera superfluo comentar en el presente trabajo.

3. Tercer debate. (Junio 6 de 2002)

En esta oportunidad fueron presentadas dos ponencias36.

35 Gaceta del Congreso número 174, Año XI. 22 de Mayo de 2002. 36 Gaceta del Congreso número 210, Año XI. 6 de Junio de 2002.

65

La primera ponencia fue suscrita por tres Senadores, en la cual se propone la supresión de

la reforma de los artículos 182, 184 y 186 de la Constitución Política que había sido

aprobada en segundo debate realizado en la Cámara de Representantes, mientras que la

segunda ponencia, presentada por un solo Senador, no se menciona la supresión de la

reforma de los artículos mencionados en la ponencia colectiva pero propone un texto

reformatorio para el artículo 249 de la Constitución Política atinente a la integración y

mecanismo de elección de los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, asunto éste

que por no haber sido recogido en el texto finalmente aprobado del Acto Legislativo, no

será materia de comentario en el presente trabajo.

En lo demás, ambas ponencias coinciden en recomendar trámite favorable en tercer debate

al proyecto de Acto Legislativo con el texto propuesto en el proyecto gubernamental, con la

salvedad de que la ponencia colectiva recomendó cambiar por la expresión “juez de

conocimiento”, la denominación de “juez competente” que venía consignada en los

numerales 6, 7 y 8 del artículo 250 del texto original; recomendación esta que se considera

apropiada por precisar de manera exacta la competencia del juez de conocimiento y porque

evita cualquier confusión con la competencia del juez de control de garantías que aparece

en los numerales 1, 2 y 5 del artículo 250 del mismo texto original.

Pese a que no tocan los puntos centrales del proyecto de Acto Legislativo sino que se

refieren a asuntos diferentes, no sobran las anteriores observaciones porque ellas sirven

para corroborar que la totalidad de los ponentes examinaron integralmente el texto del

proyecto y se apartaron en los asuntos marginales, pero que todos ellos coincidieron en

identificarse con el asunto principal de la reforma, consistente en el tránsito del sistema

inquisitivo al sistema acusatorio y en la adopción de la figura del Principio de Oportunidad,

lo que demuestra una vez más que hasta el momento no se habían presentado fisuras ni

contradicciones sobre la naturaleza y la bondad de las reformas propuestas.

En sesión celebrada el 6 de Junio de 2002, la comisión primera del Senado de la República

impartió su aprobación en tercer debate al proyecto de Acto Legislativo en los siguientes

términos37:

37 Gaceta del Congreso número 232, Año XI. 14 de Junio de 2002.

66

a) El artículo 250 fue aprobado con el texto original del proyecto gubernamental,

excluyendo la expresión “contadas a partir de su conocimiento” que también

había sido excluida en el texto aprobado por la plenaria de la Cámara en el segundo

debate reglamentario;

b) El artículo 251 fue aprobado con el mismo texto original del proyecto

gubernamental, pero se agregó a las funciones del Fiscal General de la Nación una

séptima, así “ 7. Investigar y acusar, si hubiere lugar, a los miembros del

Congreso, previa solicitud de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia”;

c) Finalmente, en el tercer debate se aprobó un texto que incluye reformas a los

artículos 182, 183, 184, 186, 234 y 235 de la Constitución Política, de los cuales no

se ocupará este trabajo por no haber sido recogidos en el texto del Acto legislativo

finalmente aprobado.

4. Cuarto debate. (Junio 18 de 2002)

Se mantuvo en la ponencia38 el texto del proyecto de reforma al artículo 250 de la

Constitución Política que había sido presentado originalmente por el Gobierno Nacional,

con la introducción de la expresión “juez de conocimiento” en lugar de la denominación

“juez competente” en los numerales 6, 7 y 8 del mismo.

En lo referente al artículo 251, se agregó una función más al Fiscal General de la Nación,

así: “7. Investigar y acusar si hubiere lugar, a los miembros del Congreso, previa solicitud

de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia”, modificación que finalmente no fue

aprobada en el texto definitivo del Acto Legislativo.

38 Ibidem.

67

Así las cosas, en la sesión plenaria del Senado celebrada el 18 de Junio de 2002, el proyecto

de Acto Legislativo fue aprobado en cuarto debate celebrado, en las siguientes

condiciones39:

a) El artículo 250 fue aprobado con el texto original del proyecto gubernamental,

incluida la expresión “contadas a partir de su conocimiento” que había sido

excluida en el texto aprobado por la plenaria de la Cámara en el segundo debate

reglamentario;

b) El artículo 251 fue aprobado con el mismo texto original del proyecto

gubernamental, pero se agregó a las funciones del Fiscal General de la Nación una

séptima, así “ 7. Investigar y acusar, si hubiere lugar, a los miembros del

Congreso, previa solicitud de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia”;

c) Finalmente, en el cuarto debate se aprobó un texto que incluye reformas a los

artículos 174, 178, 182, 183, 184, 186, 234 y 235 de la Constitución Política, de los

cuales no se ocupará este trabajo por no haber sido recogidos en el texto del Acto

legislativo finalmente aprobado.

Así terminó en el Congreso Nacional el trámite de la primera vuelta del Acto Legislativo.

Para la segunda vuelta, fue introducido un pliego de modificaciones al proyecto de Acto

Legislativo, cuyo principal aporte consistió en un proyecto de reforma al artículo 116 de la

Constitución Política, en el sentido de adicionar su cuarto inciso para introducir la

posibilidad de restaurar el jurado de conciencia en los procesos penales.

39 Gaceta del Congreso número 258, Año XI. 2 de Julio de 2002.

68

5. Quinto debate. (Octubre 8 de 2002)

La segunda vuelta comenzó en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, para

cuya ponencia fueron designados seis que ya habían sido ponentes en la primera vuelta y

otros seis Representantes. La parte considerativa de la ponencia deja de lado los análisis

históricos y filosóficos que sirvieron en la primera vuelta como soporte de la reforma y se

concretó al estudio de la redacción del proyecto. La ponencia recomendó dar debate a las

reformas de los artículos 116, 174, 178, 179, 182, 184, 186, 234, 235, 250 y 251 de la

Constitución Política40.

En este quinto debate, la comisión primera de la Cámara de Representantes impartió su

aprobación al proyecto de Acto Legislativo al artículo 250 en los siguientes términos:

a) Fue aprobado el texto del artículo 250 que había sido aprobado por la plenaria del

Senado en el cuarto debate, incluida la expresión “juez de conocimiento” para los

numerales 6, 7 y 8 del mismo; y se excluyó del numeral 2 la expresión “contadas a

partir de su conocimiento”.

b) El artículo 251 mantiene el texto del proyecto original, sin incluir en el mismo el

numeral 7 que había sido incluido por el Senado de la República.

c) Fue aprobada la reforma propuesta para el artículo 116, adicionando el cuarto inciso

el cual quedaría así: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la

función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales,

conciliadoras o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en

derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.” (Subrayado fuera del

texto).

40 Gaceta del Congreso número 401, Año XI. 27 de Septiembre de 2002.

69

d) Finalmente, en el quinto debate se aprobó un texto que incluye reformas a los

artículos 182, 183, 184 y 234 de la Constitución Política, de los cuales no se

ocupará este trabajo por no haber sido recogidos en el texto del Acto legislativo

finalmente aprobado. 41

6. Sexto debate. (Octubre 24 de 2002)

Al igual que en el quinto debate, la ponencia42 deja de lado las consideraciones históricas y

filosóficas para centrarse en el análisis del texto del proyecto.

Culminado el debate, fue aprobado en sesión plenaria del 24 de Octubre de 2002 el texto

del Acto Legislativo en las siguientes condiciones43:

a) Se aprobó el texto del artículo 250 del proyecto de Acto Legislativo originalmente

presentado por el Gobierno, pero con la supresión del numeral 5 que señala: “5.

Solicitar al juez de control de garantías la autorización para acusar.”; igualmente

se suprimió del numeral 2 la expresión “contadas a partir de su conocimiento”.

b) También fue aprobado el texto del artículo 251, contenido en el proyecto

gubernamental original, eliminando el numeral 7 que había sido introducido por el

Senado de la República.

c) Fue aprobada la reforma propuesta para el artículo 116, eliminando el inciso que

facultaba a la ley para atribuir excepcionalmente funciones jurisdiccionales en

materias precisas a autoridades administrativas pero sin que ellas pudieran adelantar

instrucción de sumarios ni juzgar delitos, y adicionando el cuarto inciso el cual

quedaría así: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función

de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales,

41 Gaceta del Congreso número 432, Año XI. 16 de Octubre de 2002. 42 Ibidem. Pág. 5 43 Gaceta del Congreso número 467, Año XI. 1 de Noviembre de 2002.

70

conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en

derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.”

d) Finalmente, en el sexto debate se aprobó un texto que incluye reformas a los

artículos 182, 183, 184 y 234 de la Constitución Política, de los cuales no se

ocupará este trabajo por no haber sido recogidos en el texto del Acto legislativo

finalmente aprobado.

7. Séptimo debate. (22 y 28 de Noviembre de 2002)

En la comisión primera del Senado de la República el proyecto de Acto Legislativo sufrió

drásticas modificaciones.

Una, en el sentido de que fueron eliminadas la inmensa mayoría de las reformas que habían

sido aprobadas en los debates anteriores, para dejar únicamente aprobadas reformas a los

artículos 116, 250 y 251.

Y otra, porque en este debate se generó una discusión que puso en tela de juicio los

objetivos fundamentales del proyecto en trámite.

En efecto desde la ponencia44 hasta la votación del texto, se cuestionó la conveniencia de

adoptar el Principio de Oportunidad que había sido recomendado de manera expresa por el

ejecutivo y que había sido compartido por la Cámara y el Senado, fundamentados siempre

en razones de índole filosófica y de conveniencia práctica.

Igualmente se cuestionó si debería reconocerse a la Fiscalía la facultad de decidir por sí

misma si acusaba al presunto infractor de una norma penal o si, por el contrario, debería

limitarse a la Fiscalía dicha facultad acusadora para condicionarla a la aprobación por parte

de un juez de control de garantías.

44 Gaceta del Congreso número 531, Año XI. 21 de Noviembre de 2002.

71

En la votación se impuso el criterio menos cercano al espíritu del sistema acusatorio y así

resultó el texto aprobado en séptimo debate45 realizado los días 22 y 28 de Noviembre de

2002, en el que:

a) Fue eliminado el numeral 4 del artículo 250 que establecía la introducción del

Principio de Oportunidad en el régimen procesal penal colombiano; y también fue

eliminado el numeral 5 del mismo artículo relacionado con la necesidad de que la

Fiscalía solicitara al juez de control de garantías la autorización para formular

acusación.

b) El artículo 251 quedó “igual al aprobado por la Cámara de Representantes”46

c) Fue aprobada la reforma al artículo 116, el cual quedaría con la misma redacción

que tiene en la Constitución Política vigente, con la única modificación de su cuarto

inciso, el cual quedaría así: “Los particulares pueden ser investidos

transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en

las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes

para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.”

8.Octavo debate. (9 y 11 de diciembre de 2002)

La discusión originada en la comisión primera del Senado, se trasladó a la plenaria. Los

mismos ponentes presentaron la misma ponencia con el mismo tenor literal. Se plantearon

los mismos argumentos en el debate. Así se llegó al texto aprobado en octavo debate47 en

sesión realizada los días 9 y 11 de Diciembre de 2002:

45 Gaceta del Congreso número 553, Año XI. 29 de Noviembre de 2002. 46 Gaceta del Congreso número 531, Año XI. Pág. 5. 21 de Noviembre de 2002. 47 Gaceta del Congreso número 590, Año XI. 13 de Diciembre de 2002.

72

a) Se mantuvo la reforma efectuada al cuarto inciso del artículo 116 de la Constitución

Política referente a los jurados de conciencia.

b) Se devolvió al texto reformatorio del artículo 250 el Principio de Oportunidad, pero

no como una de las funciones asignadas a la Fiscalía, sino como una excepción al

principio de obligatoriedad de ésta para iniciar la acción penal siempre que tenga

conocimiento de la presunta infracción de una de sus normas, excepción que deberá

moverse dentro de precisas limitaciones legales que deberán ser supervisadas por el

juez de control de garantías. De esta manera, el primer inciso del artículo 250 quedó

redactado así: “La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el

ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan

las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de

denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien

suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del

mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la

persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del

principio de oportunidad sustancial y procedimental regulado dentro del marco de

la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por

parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. Se exceptúan los

delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en

relación con el mismo servicio”. (subrayado fuera del texto)

c) También fue eliminado el numeral 5 del mismo artículo 250, relacionado con la

necesidad de que la Fiscalía solicitara al juez de garantías la autorización para

formular acusación.

d) Se eliminó el numeral 7 del artículo 251 que había sido introducido en debates

anteriores.

9. Conciliación de los textos aprobados en Cámara y Senado

73

Como quiera que en el curso de los ocho debates celebrados en las dos vueltas

reglamentarias fueron aprobados textos parcialmente diferentes sobre diferentes tópicos,

fue necesario acudir a la conciliación de los mismos por la comisión designada para ello de

conformidad con lo ordenado en la norma constitucional correspondiente.

Efectuado lo anterior, las actas de conciliación. fueron sometidas a consideración y

votación en la Cámara de Representantes y en el Senado de la República, obteniendo su

aprobación.

Como resultado del trámite anteriormente señalado, nació el texto definitivo del Acto

Legislativo número 003 de 2002, por el cual se reforma la Constitución Nacional48, el cual

fue publicado en el Diario Oficial número 45040.

Con el fin de facilitar la comprensión de la reforma constitucional, presentamos a

continuación su texto en doble columna, una con el texto del artículo en la Constitución de

1991 y la otra con el texto definitivo del Acto Legislativo número 003 de 2002, advirtiendo

que se ha redistribuido el orden del texto reformado para permitir su comparación temática

con el texto reformatorio al cual no se le introduce ninguna variación.

48 Gaceta del Congreso número 27, Año XII. 31 de Enero de 2003.

74

Texto de los artículos tal como estaban redactados en la Constitución Política Colombiana de 1991.

Texto definitivo del Acto Legislativo Número 003 de 2002, aprobado por el Congreso Nacional el 19 de Diciembre de 2002.

ART. 116.—La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los tribunales y los jueces, administran justicia. También lo hace la justicia penal militar. El Congreso ejercerá determinadas

funciones judiciales. Excepcionalmente la ley podrá atribuir

función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no le será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos. Los particulares pueden ser investidos

transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley. ART. 250.—Corresponde a la Fiscalía General de la Nación, de oficio o mediante denuncia o querella, investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes. Se exceptúan los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio

ART. 116.—La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los tribunales y los jueces, administran justicia. También lo hace la justicia penal militar. El Congreso ejercerá determinadas

funciones judiciales. Excepcionalmente la ley podrá atribuir

función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no le será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos. Los particulares pueden ser investidos

transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.

ART. 250.—La Fiscalía General de la Nación, está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio,

75

activo y en relación con el mismo servicio. Para tal efecto la Fiscalía General de la Nación deberá:

1. Asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento. Además, y si fuere del caso, tomar las medidas necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito.

siempre y cuado medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá:

1.Solicitar al juez que ejerza las

funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial de las víctimas.

La ley podrá facultar a la Fiscalía

General de la Nación para realizar excepcionalmente capturas; igualmente, la ley fijará los límites y eventos en que proceda la captura. En estos casos el juez que cumpla la función de control de garantías lo realizará a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.

2. Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de garantías efectuará el control posterior

76

2. Calificar y declarar precluidas las

investigaciones realizadas.

4. Velar por la protección de las víctimas, testigos e intervinientes en el proceso.

respectivo, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, al solo efecto de determinar su validez. 3. Asegurar los elementos materiales

probatorios garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción. En caso de requerirse medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales, deberá obtenerse la respectiva autorización por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías para poder proceder a ello.

4. Presentar escrito de acusación ante el

juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías. 5. Solicitar ante el juez de conocimiento

la preclusión de las investigaciones cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar.

6. Solicitar ante el juez de conocimiento,

las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito

7. Velar por la protección de las víctimas, los jurados, los testigos y demás intervinientes en el proceso penal, la ley fijará los términos en que podrán intervenir las víctimas en el proceso penal y los mecanismos de justicia restaurativa. 8. Dirigir y coordinar las funciones de

policía judicial que en forma permanente

77

3. Dirigir y coordinar las funciones de policía judicial que en forma permanente cumplen la Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley. 5. Cumplir las demás funciones que

establezca la ley. El Fiscal General de la Nación y sus

delegados tienen competencia en todo el territorio nacional. La Fiscalía General de la Nación está

obligada a investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado, y a respetar sus derechos fundamentales y las garantías procesales que le asisten.

cumplen la Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley. 9. Cumplir las demás funciones que

establezca la ley. El Fiscal General y sus delegados tienen

competencia en todo el territorio nacional. En el evento de presentarse escrito de

acusación el Fiscal General o sus delegados deberán suministrar, por conducto del juez de conocimiento, todos los elemento probatorios e informaciones de que tenga noticia incluidos los que le sean favorables al procesado.

Parágrafo. La Procuraduría General de la

Nación continuará cumpliendo en el nuevo sistema de indagación, investigación y juzgamiento penal, las funciones contempladas en el artículo 277 de la Constitución General.

ART. 251.—Son funciones especiales del Fiscal General de la Nación: 1. Investigar y acusar, si hubiere lugar, a

78

ART. 251.—Son funciones especiales del Fiscal General de la Nación: 1. Investigar y acusar, si hubiere lugar, a

los altos funcionarios que gocen de fuero constitucional, con las excepciones previstas en la Constitución. 2. Nombrar y remover, de conformidad

con la ley, a los empleados bajo su dependencia. 3. Participar en el diseño de la política

del Estado en materia criminal y presentar proyectos de ley al respecto. 4. Otorgar atribuciones transitorias a

entes públicos que puedan cumplir funciones de Policía Judicial, bajo la responsabilidad y dependencia funcional de la Fiscalía General de la Nación. 5. Suministrar al gobierno información

los altos servidores que gocen de fuero constitucional, con las excepciones previstas en la Constitución. 2. Nombrar y remover, de conformidad

con la ley, a los servidores bajo su dependencia. 3. Asumir directamente las

investigaciones y procesos, cualquiera que sea el estado en que se encuentren, lo mismo que asignar y desplazar libremente a sus servidores en las investigaciones y procesos. Igualmente, en virtud de los principios de unidad de gestión y de jerarquía, determinar el criterio y la posición que la Fiscalía deba asumir, sin perjuicio de la autonomía de los fiscales delegados en los términos y condiciones fijados por la ley. 4. Participar en el diseño de la política

del Estado en materia criminal y presentar proyectos de ley al respecto. 5. Otorgar atribuciones transitorias a

entes públicos que puedan cumplir funciones de policía judicial bajo la responsabilidad y dependencia función de la Fiscalía General de la Nación.

6. Suministrar al gobierno información

sobre las investigaciones que se estén adelantando, cuando sea necesaria para la preservación del orden público.

79

sobre las investigaciones que se estén adelantando, cuando sea necesaria para la preservación del orden público.

3.2 EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL NUEVO CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO PENAL.

Tanto el Acto Legislativo número 003 de 2002 como el nuevo Código de Procedimiento

Penal Colombiano contenido en la Ley 906 de 2004, han contado con el entusiasta respaldo

de la Fiscalía General de la Nación, institución que desde su creación en la Constitución

Política de 1991 venía detentando todo el peso y el poder del trámite de los procesos

penales que se tramitaban en el país.

Este apoyo es bastante significativo si se tiene en cuenta que ha sido tanto el poder que ha

tenido la Fiscalía durante la vigencia del sistema mixto con preponderancia inquisitiva que

ha operado en el país en los últimos años, que se ha criticado con justa razón el papel

secundario desempeñado por los jueces en la etapa de juzgamiento, los cuales con

demasiada frecuencia se limitan a adoptar en sus sentencias el texto de la resolución de

acusación dictada por los fiscales en la etapa instructiva. Incluso, fue el propio Fiscal

General de la Nación Dr. Luis Camilo Osorio Isaza quien, al intervenir en la Cámara de

Representantes para sustentar la introducción del sistema acusatorio en el proceso penal

colombiano, llamó la atención sobre este problema en las siguientes palabras:

“Si ustedes entienden, que hoy una investigación tiene un promedio de novecientos sesenta

y cuatro días, que es lo más parecido que hay a tres años, en la sola investigación cuya

etapa después de juzgamiento y de sentencia puede tener fatalmente una de dos

consideraciones: o que los jueces ya cansados y con un expediente demasiado amplio,

80

resuelvan decir que todo lo que hizo la Fiscalía y la investigación está bien y le den

simplemente la bendición para continuar en un proceso donde no hay pruebas, donde no

hay debates, donde no hay ningún tipo de garantías, fallen siguiendo el camino que les haya

trazado la investigación o, al contrario, empiezan a cuestionarlo y de tal manera, que ya no

hay manera de ampliar un testimonio, que ya no hay forma de enderezar un experticio

técnico, y conlleve a lo que es más grave todavía, que es a declarar una providencia

absolutoria, quedando en impunidad la conducta punible.

“Estos dos extremos llevaron al país a la reflexión de que a la par de tener que hacer

esfuerzos por mejorar la productividad, la capacidad, la idoneidad de los fiscales y de los

jueces, de pronto podría tener más allá el origen de esos males, y fue cuando precisamente

se vino a examinar una cuestión que desde hace cincuenta años, pero desde hace treinta con

mayor rigor y desde hace veinte con efectivo intento de modificar la legislación, ha querido

apuntarse hacia un mecanismo que sea más garantista, que sea más seguro para las partes

involucradas en ese proceso, y precisamente ese es el sistema acusatorio”49

Por ello, en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 4º transitorio del Acto Legislativo

003 de 2002, que determinó:

Artículo 4º. Transitorio. Confórmase una comisión integrada por el Ministro de Justicia y

del Derecho, el Fiscal General de la Nación, que lo presidirá, el Procurador General de la

Nación, el Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, el Defensor del

Pueblo, el Presidente del Consejo Superior de la Judicatura, o los delegados que ellos

designen, tres Representantes a la Cámara y tres Senadores de las Comisiones Primeras, y

tres miembros de la Academia designados de común acuerdo por el Gobierno y el Fiscal

General, para que, por conducto de este último, presente a consideración del Congreso de la

República, a más tardar el 20 de julio de 2003, los proyectos de ley pertinentes para adoptar

el nuevo sistema y adelante el seguimiento de la implementación gradual del sistema.

49 Gaceta del Congreso número 15, Año XIII. 3 de Febrero de 2004.

81

3.2.1 Las Actas de la Comisión Constitucional que elaboró el proyecto

del nuevo Código de Procedimiento Penal

La Comisión Constitucional estuvo integrada por los siguientes miembros:

Fiscal General de la Nación y Presidente de la Comisión, Luis Camilo Osorio

Ministro de la Justicia y el Derecho, Fernando Londoño Hoyos

Procurador General de la Nación, Dr. Edgardo Maya Villazón

Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, Alvaro O. Pérez

Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz – Defensor del Pueblo

Presidente del Consejo Superior de la Judicatura, Dr. Carlos Enrique Marín

Los Representantes a la Cámara Jesús Ignacio García, Eduardo Enríquez Maya y

Roberto Camacho

Los Senadores Germán Vargas Lleras, Rodrigo Rivera y Javier Ramiro Devia

como delegado del Senador Luis Humberto Gómez Gallo

Por la Academia, Jaime Enrique Granados Peña, Adolfo Salamanca Correa y

Gustavo Gómez Velásquez.

Cada uno de los Comisionados estaba facultado para actuar por sí mismos directamente o a

través de un delegado, pudiendo incluso participar conjuntamente con el mismo.

Para hacer más operativo el trabajo, se conformaron dos sub-comisiones, una liderada por

la Fiscalía, con sede en la misma institución y en la que se abordaron los temas del Código

de Procedimiento Penal, la normatividad Penal, el Estatuto Orgánico de la Fiscalía y la ley

estatutaria de habeas corpus; y la otra liderada por el Ministerio de Justicia, Gobierno

Nacional, en la que se prepararon los temas de la Ley Estatutaria de la Administración de

Justicia, el Código Penitenciario y Carcelario y el régimen del sistema nacional de

defensoría pública. Igualmente fueron conformadas

82

La Corporación Excelencia en la Justicia (CEJ), prestó su concurso como Secretaría

Técnica de la Comisión, y ejerció las funciones de secretaría en cada una de las

subcomisiones.

Al resaltar la importancia de la integración de la Comisión y las eximias calidades de sus

integrantes, el Fiscal General de la Nación se refirió así a la participación del Doctor Jaime

Granados Peña, representante por la Academia en la Comisión :

“Atención singular merece el profesor Granados, con su equipo de trabajo: Julio Andrés

Sampedro y la discreta y bien informada Mildred Hartmann. Granados, profundo

conocedor del sistema en la geografía universal, suministró el trabajo que sirvió de base

muy destacada para la elaboración del proyecto”50.

A solicitud del doctor Jaime Granados Peña, quien puso de presente la necesidad de hacer

una serie de convocatorias a fin de generar espacios de discusión y participación de todos

los sectores interesados en el perfeccionamiento de los proyectos, el Fiscal General

confirmó la invitación formulada a los decanos de las facultades de derecho para que

participaran en los conversatorios citados para tal efecto, iniciativa respaldada por el doctor

Julio Andrés Sampedro, quien expresó que dichos conversatorios serían organizados por

las universidades Javeriana y Andes, y por la Corporación Excelencia en la Justicia CEJ y

contarían con el auspicio de la Revista Derecho Penal Contemporáneo, editada por Legis.

Igualmente fueron convocadas las Salas Penales de los Tribunales de los diferentes

Distritos judiciales del país para que formularan sus preferencias en orden a generar

aportes científicos a los proyectos. Con estas iniciativas se logró la vinculación al estudio

del anteproyecto de casi todos los sectores vivos de la Nación.

En treinta y tres sesiones celebradas entre el 15 de Enero y el 18 de Julio de 2003, la

Comisión abordó el estudio del anteproyecto del nuevo Código de Procedimiento Penal,

50 Luis Camilo Osorio Isaza, Fiscal General de la Nación. Introducción al Proyecto de Ley Estatutaria del Código de Procedimiento Penal Acusatorio. Reforma de la Justicia Penal. Tomo III. Corporación Excelencia en la Justicia. 2003

83

artículo por artículo y en orden consecutivo, del cual analizaremos los apartes atinentes al

Principio de Oportunidad que constituye el objeto del presente trabajo de grado.

No sobra advertir que el Principio de Oportunidad es una figura que se adopta por primera

vez en nuestro ordenamiento procesal penal, por lo cual la doctrina jurídica nacional es

escasa, salvo el aporte de la Corporación Excelencia en la Justicia y, en concreto, del doctor

Jaime Granados Peña, quienes constituyeron en la práctica el hilo conductor de la

discusión, a través de la elaboración los borradores, anteproyectos, y documentos

complementarios, sino en la orientación del análisis en las mesas de trabajo, sub-

comisiones y la Comisión misma.

Por tal motivo, el contenido de las discusiones celebradas en el seno de la Comisión va a

constituir en el inmediato futuro una herramienta de obligatoria consulta cuando se trate de

encontrar la interpretación acertada de esta figura procesal tan reciente en nuestro país. De

ahí la importancia de adelantar el análisis de dichas Actas.

Ahora bien, por tratarse de un documento histórico que contiene en Actas inmodificables

el pensamiento de la Comisión Constitucional acerca de la aplicación procesal del Principio

de Oportunidad y de sus causales, cuyas conclusiones estuvieron precedidas y

fundamentadas en las diferentes posiciones sostenidas en cada punto específico por los

Comisionados, no existe mejor posibilidad para el análisis que estarse al tenor de las Actas

mismas. Con ello se garantizan el conocimiento de la totalidad de los temas discutidos, la

exactitud acerca de las posiciones y diferencias expuestas por los Comisionados en todas

las materias tratadas, y la precisión en la forma como dichas diferencias fueron resueltas en

el seno de la Comisión. Intentar un análisis diferente, mediante el resumen de dichas Actas

sin transcribir su literalidad, no solo no arrojaría mayor claridad sino que se correría el

riesgo de elaborar un resumen imperfecto e incluso distorsionado del trabajo realizado por

la Comisión.

Por lo expuesto anteriormente se traerán a este escrito los apartes relacionados con la

aplicación y causales del Principio de Oportunidad, contenidos en las actas Acta Nos. 20 y

84

30, que corresponden a las sesiones celebradas por la Comisión Constitucional los días 6 de

Junio y 15 de Julio de 2003,

ACTA No. 020 DEL 6 DE JUNIO DE 2003

REUNIÓN DE LA COMISIÓN REDACTORA CONSTITUCIONAL

CREADA POR EL ACTO LEGISLATIVO 003 DE 2002

Título IX, Principio de oportunidad: artículos 177 al 184

“El doctor Morales puso en consideración el Título IX, correspondiente al principio de

oportunidad y manifestó que quien tuviera alguna observación sobre la estructura de las

normas, propusiera la norma o las expresiones sustitutivas.

Artículo 177. Principio de Oportunidad: El principio de oportunidad es la

facultad que tiene la Fiscalía General de la Nación para abstenerse de ejercer la

persecución penal o de suspenderla, en los casos establecidos en este código. Su

aplicación sólo será posible antes de registrarse la acusación.

El doctor Jaime Granados manifestó que en desarrollo de lo dispuesto por el artículo 250,

inciso primero de la carta, es necesario unir el principio de oportunidad con el marco de la

política criminal del Estado y no solo de manera implícita como lo establece el documento

que se presentó a la Comisión, sino de manera explícita, como lo consagra el anteproyecto

de la Corporación Excelencia en la Justicia, del siguiente tenor:

Artículo 199. Principio de oportunidad y política criminal. La aplicación del Principio de

Oportunidad deberá hacerse con sujeción a la política criminal del Estado. A estos

efectos, el Gobierno Nacional y la Fiscalía General de la Nación concertarán un plan de

85

política criminal que garantice la aplicación efectiva de la ley penal y contribuya al

restablecimiento y mantenimiento de la paz social.

Explicó que es importante hacer la mención expresa del plan de política criminal del Estado

concertado por el Gobierno con el Fiscal General de la Nación, porque de lo contrario no

tendría sentido el reglamento consagrado en el artículo 184 del proyecto presentado.

Agregó que el reglamento, también propuesto por la Corporación, quedaría

descontextualizado si no se encuentra enmarcado en ese plan de política criminal. Propuso

que a renglón seguido del artículo 177, se incluya el artículo 199 del anteproyecto de la

Corporación. Aclaró que no está en desacuerdo con el artículo 177, sino que como la

función de un código además de dar nociones, es regular fenómenos, con sujeción a la

Constitución, en este caso específico ésta ordena que sea en el marco de la política

criminal. Explicó que la inclusión del artículo 199 es la propuesta aditiva.

El doctor Andrés Ramírez explicó que la mesa de trabajo no consideró oportuno insertar

dentro del artículo 177 dicha referencia, entre otras razones por las consecuencias

normativas y practicas que tendría esa inserción. Señaló que si se dice que el principio de

oportunidad se tiene que aplicar de acuerdo con el programa de política criminal trazado

entre el ejecutivo y el Fiscal General de la Nación, se estaría subordinando la aplicación de

este principio al plan, y podría abrirse una puerta para que el Ejecutivo se entrometa en

decisiones que el Constituyente ha asignado a la Fiscalía General como órgano judicial.

El doctor Granados manifestó que el margen que dio el constituyente al principio de

oportunidad es amplio pero con límites. Indicó que la propuesta inicial presentada por el

Gobierno a instancia de la Fiscalía era un principio de oportunidad amplísimo y

discrecional; durante el trámite en el Congreso, primero se rechazó dicho principio y luego

se aceptó condicionado a unos límites, el primero de ellos que estuviese sujeto al marco de

la política criminal del Estado. Señaló que de conformidad con la sentencia C-037 de 1996,

la política criminal es responsabilidad primordial del Ejecutivo, siendo labor de la Fiscalía

colaborar en su diseño, no solo presentando proyectos de ley sino también informándole

algunos temas que se hacen necesario por orden público. Indicó que la propuesta es que ese

86

plan sea concertado y que el reglamento sea el mecanismo para dar las pautas al interior de

la Fiscalía. Explicó que de esta manera se resuelven los interrogantes planteados en la mesa

de trabajo. Agregó que una política criminal que implique planes, ejecución, seguimiento,

valoración y retroalimentación es la oportunidad que el Constituyente fijó para dar

aplicación a dicho principio y evitar que sea arbitrario. Finalmente se refirió al principio de

oportunidad como mecanismo valioso para el tema de la paz social, particularmente a la

reinserción, lo cual en su concepto no es tenido en cuenta por el proyecto presentado para

estudio.

El doctor Gómez Pavajeau consideró que primero se debe debatir el articulado y

posteriormente discutir sobre la política criminal del Estado, ya que este es un tema

eminentemente técnico. Señaló que una vez se defina el articulado se debe someter a

consideración del Consejo de Política Criminal, con los estudios e insumos aportados por la

comisión.

Manifestó el doctor Gustavo Gómez Velásquez que la comisión no se opone al postulado

de paz, a que sea respetado, fundamental y necesario, pero se entendió que este aspecto de

la paz debe hacer parte de un estatuto especial, lo cual explica su exclusión del código de

procedimiento penal. Por otra parte, señaló que la política criminal es mucho y a la vez es

nada. Indicó que el proyecto de la Corporación consagra “el plan de política criminal”, lo

cual no aparece en el Acto Legislativo y en cambio si condiciona la presentación de

cualquier proyecto legislativo a conocer ese plan de política criminal, que no existe, o

mejor, existe pero imperfecto, pues no tiene el desarrollo que se espera. Propuso ajustar la

redacción a lo que dice el Acto Legislativo, es decir, incluir la expresión “en los casos

establecidos en este código y con respeto y aplicación a la política criminal del Estado”.

El doctor Jaime Granados expresó que el doctor Gómez Velásquez se refirió a puntos que

deben precisarse y aclaró, respecto de la intervención del doctor Gómez Pavajeau, que no

se propone aplazar la discusión del articulado, sino definirlo de acuerdo a los cambios más

convenientes. Indicó que la Constitución sabiamente determinó que la política criminal es

el marco, el escenario donde tiene lugar el principio de oportunidad, porque el temor que

87

asistió al Congreso fue que la Fiscalía, por su propia iniciativa, pudiera determinar cuáles

casos investiga y cuáles no. Explicó que finalmente el Congreso determinó que no se trata

de un principio de oportunidad reglado estilo alemán, sino un principio flexible en el

sentido

que por regla general todo delito debe investigarse oficiosamente, salvo loscasos de

querella en los cuales se requiere previamente la intervención del particular, pudiendo

suspender los procesos pero sobre el marco de la política criminal. El contenido cierto de

esta política criminal implica que efectivamente se trate de un principio de oportunidad y

no de legalidad. Precisó que se debe definir el criterio para establecer qué casos se

investigan y qué casos no, sin afectar el principio de igualdad, el cual, en su concepto, debe

ser la política criminal del Estado, que siendo movible puede determinar las prioridades

para el país en algún momento. Recordó la historia del Consejo de Política Criminal en

Colombia y manifestó que éste no ha tenido mayor peso, por ejemplo, el caso de las rebajas

de penas por el milenio, en donde luego de sesionar en tres oportunidades, recomendó una

rebaja de acuerdo con algunos criterios y finalmente se aprobó la tesis contraria, planteada

por el Gobierno. Recalcó que de conformidad con la Constitución, el Presidente de la

República y la Fiscalía General de la Nación, de común acuerdo deben fijar la política

criminal, porque de lo contrario, como lo ha dicho el doctor Darío Garzón, se tendría un

principio de legalidad disfrazado. Indicó que la comisión debe dejar claro si hace caso a lo

determinado por el Constituyente, que implica un principio de oportunidad discrecional,

enmarcado en la política criminal del Estado o un principio de oportunidad obligatorio

según lo que determine las causales establecidas en la ley.

El doctor Julio Andrés Sampedro señaló que la Corporación Excelencia en la Justicia

hizo entrega completa del anteproyecto de Código de Procedimiento Penal y en él se hace

una regulación sistemática del principio de oportunidad como desarrollo de la política

criminal del Estado. Se refirió al tema de la paz, pues hoy día el proceso penal es un lugar

de encuentro entre víctima y victimario para la consecución de la paz y ese lugar de

encuentro no será posible sin una adecuada regulación del principio de oportunidad con

unos marcos generales que le den la posibilidad al Estado de moverse para alcanzarla

solución del conflicto. Respecto del tema de las causales, manifestó que la mesa de trabajo

88

y la subcomisión decidieron suprimir aquellas que tienen que ver directamente con el tema

de la paz.

El doctor Rómulo González hizo referencia a dos aspectos. En primer lugar, aclaró que la

afirmación del doctor Gómez Velásquez de que la política criminal hoy día no es nada,

fueron palabras del doctor Mejía en una reunión del Consejo de Política Criminal, cuando

expresó que había que definirlo constitucionalmente. En segundo lugar, recordó que alguna

oportunidad un congresista citó al Ministerio de Justicia para que explicara la política

criminal y quien había citado el debate renunció al mismo por considerar que en Colombia

no existía política criminal. Respecto al proyecto de ley sobre rebaja de penas, precisó que

el proyecto presentado al Congreso fue el redactado por el Consejo de Política Criminal, el

cual fue modificado en el Congreso, lo que llevó al Gobierno a presentar objeciones por

inconstitucionalidad, acogidas por la Corte Constitucional. Agregó que durante el tiempo

que se desempeñó como Ministro de Justicia, se realizaron cuatro o cinco reuniones de

política criminal y en los años anteriores no hay constancia en actas de que se haya

realizado alguna.

El doctor Andrés Ramírez manifestó que las consideraciones presentadas por los doctores

Gustavo Gómez y Rómulo González sintetizan el ámbito de reflexión dentro del cual se

movió la mesa de trabajo y resaltó que en la subcomisión no se hizo mayor consideración

sobre el tema de la política criminal. En relación con las causales y el tema de la paz, indicó

que en reunión celebrada con el señor Fiscal General de la Nación se hizo un análisis muy

detallado de la conveniencia o inconveniencia de vincular estos aspectos en el Código de

Procedimiento Penal y el concepto del señor Fiscal fue que la paz debe ser definida por la

política que sobre esta materia determine el Ejecutivo, porque obedece a una coyuntura

exacta y precisa y no debe ser reglamentada de manera general por el Código de

Procedimiento Penal para las causales meramente habituales.

El doctor Gómez Velásquez consideró que se debe suprimir la expresión “los casos

establecidos en la ley” y sustituirla por “todo dentro del marco de la política criminal del

Estado”, que es lo que establece el Acto Legislativo.

89

El doctor Granados manifestó que afortunadamente el doctor Andrés Ramírez reconoció

que la subcomisión no estudió el tema y en esa medida debe ser debatido en la comisión.

Manifestó su preocupación, sin perjuicio de la admiración y respeto que le tiene al señor

Fiscal General de la Nación como presidente y líder de este proceso, que algo de esta

trascendencia se decida en reunón privada entre el Fiscal y el doctor Ramírez. En su

concepto, el escenario para determinar la conveniente o no de la inclusión de las normas

relacionadas con la aplicación del principio de oportunidad y el proceso de paz es la

comisión. En relación con la propuesta del doctor Gómez Velásquez, indicó que a pesar de

consagrar lo establecido por la Constitución, tiene el inconveniente de no resolver el

problema. La Constitución crea normas, principios generales y al código le corresponde

desarrollarlos. Agregó que debe existir un marco, que en su concepto debe ser la política

criminal, la cual se manifiesta a través de un plan, y si se considera que en lugar de éste sea

por vía de ley estatutaria, no se podría aplicar el Código de Procedimiento Penal mientras

esta no se expida o se declare inconstitucional. Recordó que la Corte Constitucional ha

reiterado que no se requiere ley estatutaria, sino que el Presidente como cabeza del

Ejecutivo, junto con el Fiscal, realicen su diseño. Agregó que es claro que la ley debe

determinar si el principio de oportunidad es facultativo y discrecional, o automático, un

deber, caso en el cual no es principio de oportunidad y no se estaría cumpliendo la

Constitución.

Por su parte, el doctor Adolfo Salamanca, en apoyo de la tesis planteada por el doctor

Granados de incorporar una norma igual o similar a la presentada por la Corporación,

precisó que en la práctica el Constituyente incorporó el principio de legalidad y muy

tímidamente el de oportunidad y justamente en la norma es donde se debe dar grandeza a la

posibilidad de transformar de alguna manera la capacidad del Estado de orientar

debidamente sus esfuerzos hacia lo realmente importante en la investigación criminal, en la

sanción de los delitos. Señaló que a pesar de las restricciones y limitaciones determinadas

en el Acto Legislativo, hay dos maneras de entender y orientar su esfuerzo; en

consecuencia, la propuesta que la comisión debe presentar al Congreso puede o centrarse en

esa perspectiva de oportunidad consagrada en la Carta Política como un simple mecanismo

90

de descongestión de los despachos judiciales, o como una verdadera herramienta del

Estado, para lo cual se requiere el marco de la política criminal, porque de lo contrario

pierden grandeza las causales, y así poder cumplir con el postulado señalado por el doctor

Yesid Ramírez en su excelente documento sobre el sistema acusatorio a la colombiana, que

pone de presente el papel político del juez, en el buen sentido de la palabra “político”; esta

alternativa trata de entender el principio de oportunidad como la capacidad que debe tener

el Estado, a pesar de lo limitado de la disposición constitucional, de orientar todos sus

esfuerzos a los casos que realmente sean trascendentes para evitar el daño social del delito.

Agregó que eso solo es posible en la medida en que existan acuerdos por parte de los

encargados de la política del Estado, es decir, los encargados del orden público: el

Gobierno, por un lado, y por otro, los encargados de la investigación criminal: la Fiscalía

General de la Nación. Finalmente, llamó la atención en el sentido de que esta es la mejor

oportunidad para mejorar lo que el Congreso dijo con mucha timidez que fue incorporar a

medias o como una excepción del principio de legalidad lo que en el mundo

entero se conoce como esa facultad discrecional del Estado de perseguir lo verdaderamente

importante y no perseguir las cosas que no merecen persecución; en otras palabras intentar

darle un viraje a esta tragedia nacional no solo desde el punto de vista de la paz como aquí

se plantea que por supuesto es trascendente y políticamente en primer punto en el orden del

día sino la otra paz, la paz social esa que se deriva de esa violencia contra sectores

desprotegidos mientras que el verdadero delito esta siendo favorecido con la impunidad del

Estado.

En respuesta a las palabras del doctor Granados, el doctor Andrés Ramírez recordó el

funcionamiento que ha tenido la mesa de trabajo, la cual está integrada por miembros de la

Fiscalía y por asesores de la misma y en ese orden de ideas, son tenidas en cuenta las

opiniones del Fiscal General de la Nación. No obstante lo anterior, por generosidad del

señor Fiscal General, Corporación Excelencia en la Justicia ha sido invitada a esas

reuniones, pero no ha vuelto a asistir. De otra parte, agregó que las reuniones de la

subcomisión son citadas por conducto de la Corporación y en esa medida el doctor

Granados tuvo la oportunidad de asistir a la sesión del pasado miércoles donde se discutió

el tema y se concluyó que dada su envergadura por las consideraciones políticas, son los

91

comisionados los llamados a trazar esas líneas para que se puedan redactar las normas.

Finalmente, señaló que no se pretendió sorprender a la comisión con temas no debatidos.

Por lo anterior, no estuvo de acuerdo con lo expresado por el doctor Granados, porque al no

asistir a la reunión, ni sus delegados debatir el tema, se entendió que el mismo sería

discutido en la comisión constitucional, y aclaró que nunca se pretendió en reunión privada

manipular asuntos propios de esta comisión.

El doctor Sampedro precisó, frente a la asistencia de la Corporación a la mesa de trabajo,

que él y el doctor Juan David Riveros renunciaron a concurrir a esas reuniones por cuanto

no se respetaba el trabajo realizado por la Corporación y había ataques directos y

personales a quienes asistían. Así se le hizo saber al señor Vicefiscal General de la Nación.

A su vez, el doctor Gómez Pavajeau señaló que se está cayendo en la trampa de una

discusión interminable para definir qué es la política criminal. Manifestó que si en la

comisión se encuentran los conocedores del tema y aun no se han puesto de acuerdo, más

grave sería delegar esa definición al Ministro de Justicia, al Procurador, al Presidente de la

Corte, al Fiscal o al Instituto de Medicina Legal, quienes por sus múltiples ocupaciones no

podrían cumplir esta tarea, viéndose obligados a crear otra subcomisión, quedando

aplazada la aplicación del Código. Estuvo de acuerdo con el doctor Gómez Velásquez en

cuanto a que mal o bien hay una política criminal, un código penal y una Constitución que

señalan los derroteros a través de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y Corte

Suprema, mediante los cuales define cual es la función del derecho penal y de las penas,

como se van a proteger los bienes jurídicos, cuales son los importantes, cuales son las

protecciones que merecen ser llevadas o elevadas a la categoría del delito. Concluyó que el

proyecto está bien intencionado, pero lo encuentra tímido, por cuanto no consagrar las

directrices para manejarlo y que no son otras que las que señale el Consejo de Política

Criminal y desarrolle el Fiscal General de la Nación a través del principio de unidad de

dirección y administración. Propuso no estancar el estudio y decidir el tema para después

pasarlo al citado Consejo.

92

El doctor Mejía señaló que el problema es donde se toman las decisiones y el Consejo de

Política Criminal, por su función asesora, no las toma; tampoco el Código de

Procedimiento Penal puede hacerlo, salvo unas reglas muy generales. Manifestó que en

Colombia la política criminal no se ha planteado dentro de los términos de un plan de

coyuntura o de desarrollo, sin embardo, todos los autores reconocen que la política criminal

es parte de la política social y ésta se desarrolla en los planes de desarrollo, por lo menos en

el caso colombiano, donde es cuatrienal y enmarca el gasto publico, las funciones del

Estado, las grandes decisiones que se manifiestan en otro tipo de leyes. En Colombia la

jurisprudencia constitucional ha hecho menciones inasibles acerca de cómo debe definirse

la política criminal, sin que establezca de manera concreta si debe hacerse en el plan de

desarrollo o en una ley estatutaria como se ha planteado, o en un determinado tipo de ley,

porque tampoco el Constituyente quiso definirlo. Sugirió concretar el tema y hacer un

reenvío de la política criminal a la política social del Estado manifestada en el plan de

desarrollo cuatrienal, pues así se traslada la carga al Ejecutivo, quien tiene la

responsabilidad del orden público y al Congreso, quien aprueba las leyes. Indicó que el

artículo 184 propuesto trata de resolver el problema cuando se habla de la atribución

reglamentaria del Fiscal General y en su concepto no sería a través de reglamentos sino de

un modelo reconocido en muchos países y es el de las instrucciones, que infortunadamente

aunque en la subcomisión se planteó el tema, no se hizo la precisión en el artículo 130

numeral 4º que establece, en relación con el ejercicio de la acción penal, que el Fiscal

General de la Nación tiene como función determinar su criterio en virtud de los principios

de unidad de gestión y

jerarquía. Insistió en la propuesta de incorporar ese reenvío en la norma y precisar el marco

o las atribuciones y compromisos del Fiscal General de la Nación, además la institución de

las instrucciones generales para que la política sea una expresión y decisión del Estado y no

de la decisión coyuntural de un Fiscal en determinado caso.

El doctor Morales Marín preguntó al doctor Mejía cuál es la expresión normativa que se

propone y en qué acápite.

93

El doctor Mejía manifestó que en lugar de una norma de reglamentación, el artículo 184,

se señale que el marco de la política criminal del Estado será determinado dentro de la

política social en los planes de desarrollo cuatrienales, en lo que se refiera al principio de

oportunidad y que el Fiscal la desarrolle a través de instrucciones generales, debiéndose

complementar el artículo 130 en el numeral 4º, incluyendo que el criterio de la Fiscalía se

exprese a través de instrucciones generales.

El doctor Granados solicitó a la secretaría técnica informar si en subcomisión se discutió

el tema de la política criminal del Estado como marco para aplicar el principio de

oportunidad, pues tenía entendido, por información suministrada por su delegada, que no

fue debatido. Respecto de la propuesta del doctor Mejía, consideró que es muy sugestiva y

ambiciosa, porque de conformidad con ella habría que esperar al siguiente plan cuatrienal,

es decir, posponer 4 años la aplicación del principio de oportunidad. Señaló que el

Congreso determinó que había que vincular una política criminal al principio de

oportunidad porque implica una facultad, porque es la más importante herramienta para que

el Fiscal General pueda direccionar todo su equipo de trabajo y que no sea acusado de

arbitrario, de discriminación o de entorpecer y generar impunidad, y que cuando se

cuestione la aplicación del principio de oportunidad en un caso determinado, haya un marco

de referencia no solamente en la ley sino que además exista un plan de política criminal.

Expresó que lo cierto es que por el carácter de asesor del Consejo, no se ha cumplido el

cometido y la misma Constitución establece que es función del Gobierno Nacional, junto

con el Fiscal, concertar un plan y fijar los instrumentos y herramientas. Manifestó que lo

ideal seria lo que plantea el doctor Carlos Eduardo Mejía, pero constituye una amenaza

inmediata porque habría que esperar cuatro años para aplicar el código y el Acto

Legislativo obliga que el código entre a regir el 1º de enero del 2005. Por lo tanto, debe

previamente empezar con el plan que propone el proyecto de la Corporación y mas

adelante, si hay lugar a través del plan del Estado a nivel de política social.

El doctor Ariza aclaró que en la subcomisión del martes, a pesar de que se presentó un

proyecto de articulado acerca del principio de oportunidad, no coincide con el llevado a la

comisión y aunque fue someramente discutido, por considerarse un tema de suma

94

importancia, no se llegó a una definición ni a acuerdos o convenios, planteándose dos

posturas, una de la Defensoría del Pueblo y otra de la Corporación. Insistió que el proyecto

de articulado presentado en la subcomisión es distinto al de la comisión, ya que aquel

consagraba diez causas por las cuales el Fiscal podía abstenerse de iniciar la

correspondiente investigación y hacer la respectiva acusación, mientras que en este se

reducen a seis, lo que refleja lo señalado por el Viceprocurador en el sentido de que observa

cierta timidez en los motivos para ejercer el principio de oportunidad. Manifestó que ese

cambio de articulado obedece de pronto al buen propósito, por la importancia del tema, que

sea la comisión la que indique las directrices y defina la política que se debe establecer

respecto de algo tan esencial para el sistema como es el principio de oportunidad.

El doctor Morales Marín indicó que, en consecuencia, se integra una comisión accidental

para que en el termino de semana y media prepare un documento donde se sinteticen los

aspectos teoréticos y pragmáticos que convienen al tema y aconseje una posible solución

conciliada de acuerdo a las exposicione de los doctores Carlos Eduardo Mejía y Gustavo

Gómez. Señaló que esa comisión accidental estaría integrada por los doctores Salamanca,

Gómez Pavajeau y Gómez Velásquez.

Consideró el doctor Gómez Pavajeau que el catálogo presentado es muy tímido, porque

si la Constitución dio cabida al principio de oportunidad, se debería desarrollar de manera

amplia, pues este es el pilar que soporta el buen funcionamiento del sistema oral; éste, sin

un principio de oportunidad vigoroso, está llamado al fracaso, ya que no habría tiempo para

hacer tantos juicios y el sistema colapsaría. Indicó que para la Procuraduría se debe hacer el

máximo esfuerzo por desarrollar el principio de oportunidad dentro de un marco

consagrado en el código, dando la posibilidad de manejo por conducto de las directrices del

Fiscal, aplicando el principio de ordenación, de unidades de gestión, y a través de la política

criminal que vaya desarrollando el Estado. Las causales establecidas en el proyecto son

pertinentes, algunas tienen que ver con la estrategia para desbaratar organizaciones

criminales, otras con aseguramiento de bienes superiores del Estado, sacrificando los que

estarían comprometidos en el delito, quedando algunas por fuera. Expresó que en el articulo

78 numeral 1º falta la política de bienes, no solamente que el imputado colabore

95

eficazmente para desbaratar la organización criminal o cuando se evita que la organización

criminal cometa otros delitos o sirva como testigo de cargo contra los demás intervinientes,

porque está demostrado que en Colombia, en todos esos procesos, la organización criminal

estando en la cárcel sigue delinquiendo. Agregó que si la organización criminal no se

desbarata económicamente sería un sofisma, estando de acuerdo con lo expresado por el

doctor Carlos Eduardo Mejía, de otorgar beneficios a quien que contribuya a incautar los

bienes de la organización criminal. Se refirió específicamente al numeral 2º que sólo

menciona a los autores y partícipes, porque considera preocupante los casos, por ejemplo,

en que los grandes capos denuncian a los choferes y cocineros para obtener beneficios. En

su concepto se debe introducir alguna modificación, aunque se puede solucionar mediante

la política criminal, es decir, que solo se reconozcan los beneficios cuando se denuncia a un

cabecilla, o dependiendo del tipo de organización criminal. Respecto de las demás causales,

manifestó que están bien intencionadas aunque debe hacerse una mayor y mejor precisión.

De otra parte, señalo que por conducto de los bienes jurídicos protegidos y especiales, se

podrían fijar criterios para aplicar el principio de oportunidad, es decir que se podría ceder

cuando el daño sea insignificante, lo cual debe ser establecido por el Consejo de Política

Criminal. Citó como ejemplo los delitos menores que se cometen a diario en los

supermercados, en donde hasta los mismos supermercados están dispuestos a asumir el

daño en pérdidas, evitándose el desgaste frente a la persecución de dichos delitos de

insignificancia relativa. Frente a determinados delitos contra la administración pública,

manifestó que en aquellos donde no se lesiona tanto ese bien jurídico protegido, sino que se

cuestiona la infracción al deber como una antijuridicidad compleja, perfectamente el Estado

puede renunciar o suspender por un tiempo el proceso penal para ver como evoluciona el

disciplinario, ya que con este es suficiente para canalizar la respuesta del Estado a esa

actividad irregular. Precisó que esta sería otra aplicación del principio de oportunidad.

Finalmente, se refirió al tema de la paz y señaló que debe ser regulado en una normatividad

aparte, en la medida en que los códigos tienen carácter de permanencia.

El doctor Morales Marín, en atención a que en la exposición del doctor Gómez Pavajeau

se plantearon consideraciones de tipo normativo y sustancial, solicitó precisar las cláusulas

normativas en las cuales debe realizarse la adición correspondiente.

96

El doctor Yesid Ramírez estuvo de acuerdo con lo expuesto por el doctor Gómez

Pavajeau y propuso consignar una especie de norma penal en blanco, en la que se combinen

el principio de oportunidad y la antijuridicidad material a la que se hizo referencia, lo cual

también podría llegar a ser tratado a nivel de código sustantivo, como lo consagran las

figuras de la paratipicidad y hoy en día la de la equitipicidad, destinada a consagrar en

Colombia los tipos que consagra el bloque de constitucionalidad (artículos 93 y 94 Cons

Pol). Sugirió incluir como numeral séptimo una causal que establezca el ejercicio del

principio de oportunidad cuando no haya lugar a persecución penal, por ejemplo, por no

haber antijuridicidad material en delitos de bagatela. Adicionalmente recomendó a la

subcomisión accidental creada el doctor Morales para la redacción de dicha norma, tener en

cuenta que en realidad en el país no hay una política criminal coherente. Agregó que la

propuesta del doctor Mejía de incluirlo dentro del plan nacional, quedaría para el próximo

gobierno. Informó que tiene a su a disposición el proyecto de ley relativo al subrogado

penal para los alzados en armas presentado por la Presidencia de la República y el trabajo

preparado por la Vicepresidencia sobre el tema de corrupción, propuestas acordes con la

política criminal del Estado coyuntural, que son formas o casos de determinar si en la

práctica existe la relacionada política criminal y si el consejo de política criminal funciona.

Observó que esta reflexión es importante en la medida que se ha visto que son constantes

las modificaciones que se hacen a los códigos dependiendo del fenómeno que se presente,

incrementado las penas o creando tipos penales específicos. Concluyó que cuando hay una

política criminal, esta debe ser el punto de referencia y al dejar la norma en blanco esa es la

orientación que se tendrá para interpretarla.

El doctor Granados estuvo de acuerdo con los planteamientos del doctor Gómez Pavajeau

y que los mismos deben materializarse, como lo planteó el doctor Morales, en textos.

Agregó que en dichas observaciones hay puntos de contacto con lo que debe ser la reforma

del código penal, tanto en su parte general como en la especial. No obstante, reiteró que en

relación con las posibles causales del principio de oportunidad, si no se hace un plan, si no

hay ese marco de política criminal, se corre el riesgo de que sean automáticas, lo cual sería

un error. De otra parte, señaló que la propuesta presentada por la Corporación consagra 12

97

causales de las cuales solo se recogió la mitad, entre las cuales se hace referencia a los

delitos de bagatela. Agregó que en lo relativo al tema de la extradición se debe introducir

en el numeral 5 del proyecto, la entrega a la Corte Penal Internacional. La comisión decidió

devolver a la subcomisión y mesa de trabajo los artículos 178, 179, 180 y 181, para su

revisión de conformidad con las observaciones hechas.

Artículo 182. Control de legalidad. Dentro de las treinta y seis horas siguientes a

la determinación de la Fiscalía de dar aplicación al principio de oportunidad en

los casos anteriormente señalados, el Fiscal solicitará al juez que ejerza la

función de control de garantías la celebración de una audiencia con asistencia

del imputado y su defensor para los efectos pertinentes. La decisión que tome el

Juez obliga a todos los intervinientes y no es susceptible de recurso.

El doctor Granados informó que sobre este punto hay dos posturas: la primera, que

considera que el control de legalidad al principio de oportunidad debe ser automático, que

es la que recoge el proyecto presentado a la comisión. La segunda, propuesta por la

Corporación, que estima que el control debe ser rogado, es decir, un control que requiere

que el doliente o la víctima o el Ministerio Público lo soliciten. Explicó que tener un

control automático en términos radicales sería matar el principio de oportunidad porque

tener que ir siempre ante el juez cuando no hay nadie que se oponga a la aplicación de este

principio no estaría conforme a lo que establece el Acto Legislativo, porque si lo hubiera

establecido como automático estaría expreso. Reiteró que debe ser rogado y que dependa de

quienes tengan legitimidad para oponerse como son las víctimas y el Ministerio Público.

El doctor Gómez Pavajeau estuvo de acuerdo con las observaciones del doctor Granados

y señaló que la Constitución establece un control pero no automático, solo hay lugar al

cuando hay algún tipo de oposición, por ejemplo, de la víctima, la parte civil o el Ministerio

98

Público. En su concepto, es un buen mecanismo para agilizar el proceso y para que el

principio de oportunidad cumpla cabalmente con sus finalidades.

El doctor Mejía expresó su desacuerdo en el entendido que el Acto Legislativo dice lo

contrario: “la Fiscalía no podrá suspender, interrumpir ni renunciar a la persecución

salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad

regulado dentro del marco de la política criminal el cual estará sometido al control de

legalidad”. Señaló que el garante de la legalidad y del cumplimiento de esa política

criminal es el juez y en su concepto ahí es donde está la garantía ciudadana, porque la

nueva naturaleza del funcionamiento de la Fiscalía implica renuncia a muchas de sus

funciones y facultades y una permanente sujeción al control del juez, quien debe validar y

controlar la legalidad de la actuación. En su concepto este control es sano y no hay que

tenerle miedo porque es en beneficio de la sociedad.

El doctor Gómez Pavajeau consideró plausibles las objeciones del doctor Carlos Mejía,

pero debe analizarse el tema con pragmatismo; porque haciendo un ejercicio práctico le

costaría mucho a la administración realizar una audiencia cada vez que se utilice el

principio, ya que no necesariamente la intervención del juez tiene que ser explícita, puede

implícita porque hay que darle la oportunidad de observar si es procedente o no.

Al respecto, el doctor Garzón manifestó que se debe partir de la base de que el principio

de oportunidad se rige por necesidad, conveniencia y relación costo beneficio, y el juez

realiza un juicio de legalidad donde no se controla ni esa necesidad, ni la oportunidad ni la

relación costo beneficio.

El doctor Granados insistió que el Acto Legislativo se puede interpretar de dos maneras,

es decir, que el control de legalidad al principio de oportunidad sea automático o rogado.

Sin embargo, la interpretación sostenida por la Corporación es de una ponderación del

alcance de la norma enfrentado a otros aspectos del control de garantías que introdujo el

acto legislativo en donde es mucho mas vigoroso, por ejemplo, la restricción de la libertad,

la afectación de la intimidad, pues en esos casos la Constitución es mandatoria, exigente,

99

fija términos, no deja ningún punto de discusión sobre la posibilidad de control, y la razón

es que se afecta un derecho fundamental. Señaló que, como lo observó el doctor Garzón,

los criterios del principio de oportunidad son de naturaleza política, por eso se vincula la

política criminal del Estado, pero como la acción de la Fiscalía, como cualquier autoridad,

puede ser desviada en un momento dado en un caso concreto, el Constituyente determino

un control que tiene que ser razonable, necesario y proporcional, y si no hay controversia, si

la víctima no se opone porque debe ser siempre consultada según lo que aquí se ha

aprobado, si el Ministerio Público interviene en interés según lo que el acto legislativo ha

establecido como garante del orden jurídico en interés de la sociedad, no es necesario que

un juez intervenga oficiosamente. Agregó que crear tal congestión va a impedir que el juez

de control de garantías realice su verdadera tarea y en esa medida se estaría generando el

efecto contrario, lo que sucedió en América Latina donde solo se había podido aplicar en un

20% cuando las expectativas era que fuesen por lo menos el doble y la razón principal fue

la intervención judicial. Propuso que la comisión votara por una u otra interpretación.

El doctor Gómez Velásquez estuvo de acuerdo con los planteamientos de los doctores

Granados y Gómez Pavajeau y señaló que vale la pena correr el albur de interpretación

posterior de la Corte Constitucional. Agregó que si el principio de oportunidad está

debidamente reglamentado y si se toman una serie de consideraciones para que

verdaderamente esté modelado y atemperado, no hay necesidad de ese control total y fatal.

Adicionalmente manifestó que debe existir un término para que las partes soliciten el

control. Concluyó que sería un contrasentido establecer el principio de oportunidad con el

fin de descongestionar los despachos judiciales y a la vez determinar un control automático

que genera congestión de los mismos. Y de otra parte, no tiene sentido que un fiscal que

quiere ejercer el principio de oportunidad esté obligado a un control automático que

constituirá un desgano para seguir con el proceso. Agregó que se trata de un proceso

adversarial fundamentado en preacuerdos que llevan a no judicializar todas las

investigaciones.

El doctor Mejía indicó que no debe haber inmunidades de poder, que no debe haber

poderes sin control. Insistió que no se puede confundir los órganos con las personas, porque

100

se está hablando de la fiscalía como si fuera monolítica y no de las personas que van a

tomar las decisiones, que son los fiscales, quienes van a utilizar el principio de oportunidad.

Señaló que si las funciones son suspender, interrumpir y renunciar, la primera pregunta que

surge sería cómo renuncia el fiscal; si lo hace, debe ser a través de una petición de

preclusión para que tenga efectos de cosa juzgada. La segunda pregunta, cómo se suspende

o interrumpe; tiene que ser mediante un acto que produzca efectos jurídicos y sujeto a

control de legalidad, porque lo que se discute es la legalidad, no la oportunidad misma y

por eso se necesita el control. Como tercer interrogante, qué pasaría con la víctima que va a

la fiscalía para averiguar el proceso y se le contesta que se le aplicó el principio de

oportunidad.

Al respecto, el doctor Granados explicó que debe consultarse a la víctima la aplicación del

principio de oportunidad.

El doctor Mejía insistió en preguntar qué pasaría en los eventos en que la víctima no sabe

del proceso o se entera tarde y ya se ha dado aplicación al principio de oportunidad, es

decir, cuando el fiscal no conoce a la víctima, cómo va a tomar la decisión definitiva y si la

toma, cómo se reactiva el control a una decisión ya tomada.

El doctor Gómez Velásquez consideró que el que haya en un caso determinado víctimas

desconocidas, no se subsana con un control automático. Manifestó el doctor Granados que

nadie discute que todo acto de poder es susceptible de control, pero no necesariamente el

control tiene que ser automático porque no habría organización posible en la sociedad

contemporánea sujeta a que toda decisión este sometida a un control judicial. Señaló que en

Colombia nos acostumbramos a un punto de formalismo que, por ejemplo, cualquier

ciudadano puede demandar una norma ante la Corte Constitucional y esta puede revisar

oficiosamente. Insistió que en algunos casos es inexorable el control automático cuando

hay afectación de una garantía fundamental pero cuando no se afecta, el fiscal actúa de

manera reglada y donde el proceso es conocido por las partes, víctimas y el Ministerio

Público, de tal forma que deben ser consultadas, y no se oponen, no se justifica ese control

automático.

101

Consideró el doctor Gómez Velásquez que este artículo no puede leerse

independientemente del artículo 11, derecho de las víctimas, donde se establece que la

víctima debe ser enterada del proceso, los derechos, los recursos que puede oponer, estar en

contacto con el fiscal constantemente, no tiene sentido consagrar un artículo como el 11 si

puede haber lugar a víctimas que no gozan de estos derechos.

En ese caso, el doctor Granados señaló que puede generar además de la consulta la

oportunidad de solicitar el control porque no fue informada.

El doctor Mejía aclaró que él no estaba rogando el control automático, sino que se opone a

que no haya control; consideró conveniente que quede abierta la posibilidad en cualquier

momento de que ante la decisión de la fiscalía quien pueda tener interés en el control lo

ruegue, que esa decisión que tome la fiscalía en un momento dado, por el hecho de no

haberse controlado dentro de las 36 horas no quede validada. Agregó que se deben

distinguir las tres formas de ejercicio del principio de oportunidad, porque la renuncia es de

una trascendencia mucho mayor a la interrupción o a la suspensión. La renuncia implica

necesariamente una preclusión porque es el abandono definitivo de la pretensión acusadora,

ya sea a través de una causal de preclusión, cesación de procedimiento o desistimiento de la

acusación, es decir, que la renuncia de la acusación o de la persecución deben tener una

evocación definitiva y para que así sea evidentemente tiene el efecto jurídico de una

preclusión y por lo tanto tiene que ser el juez el que la tome

El doctor Gómez Pavajeau manifestó que en la tradición procesal, incluso inquisitiva, los

controles son rogados, lo importante es que exista la oportunidad jurídica de acudir a un

control, salvo el viejo instituto de la consulta.En este punto, el doctor Granados presentó la

siguiente propuesta sustitutiva:

“Control judicial en la aplicación del principio de oportunidad. A petición de la

víctima o del Ministerio Público, el juez que ejerza la función de control de

garantías deberá efectuar el control de legalidad respectivo dentro del plazo

102

de…”.

Sugirió que podría ser un término de cinco días, y en relación con el efecto que pueda tener

la decisión, indicó que el artículo 183 debe debatirse para distinguir la preclusión de la

renuncia a la persecución de los delitos en aplicación del principio de oportunidad, porque

son fenómenos diferentes.

El doctor Mejía consideró que se debe definir el acto procesal a través de cual se ejerce el

principio de oportunidad, el fundamento, el tipo de decisión que tome la fiscalía, si se tiene

que notificar o no al Ministerio Público y a la víctima y si dentro de un plazo determinado

estas pueden promover el control frente a la decisión que técnicamente no puede ser un

recurso. Por las anteriores observaciones sugirió que la norma fuera un poco más explícita.

De otra parte, respecto de la propuesta de introducir como causal para el ejercicio del

principio de oportunidad los casos en que no hay antijuridicidad material en delitos de

bagatela, manifestó que no habría lugar a consagrar esta causal en el código de

procedimiento penal porque estos casos no constituyen delito.

Al respecto, el doctor Granados manifestó que la fiscalía actúa por medio de ordenes,

entonces sería a través de una orden motivada porque así lo obliga la Constitución, que la

fiscalía comunica a los interesados para que si lo desean promuevan el control judicial en

un plazo que se propone de 5, 10 o 15 días, pero que todo caso debe ser razonable.

El doctor Yesid Ramírez insistió en su propuesta, coincidente con la del comisionado

Gómez Pavajeau, de introducir dentro de las causales del principio de oportunidad una

especie de norma penal en blanco, que aunque son sustanciales deben estar consagrados en

el código de procedimiento penal.

En este punto el doctor Morales sometió a consideración de la comisión las propuestas de

los doctores Granados, Gómez Velásquez, Gómez Pavajeau y en lo pertinente del doctor

Mejía y con las adiciones que presupone una norma de esta naturaleza.

103

Los doctores Jesús Ignacio García y Roberto Camacho dejaron constancia que no

estaban de acuerdo con la redacción de la norma. Señalaron que de todas maneras, el

principio de oportunidad debe tener control judicial y el juez debe ser quien notifique a los

interesados para que si hay lugar a alguna controversia, ella se desate en audiencia ante el

juez y pueda dar la oportunidad de recurso.

Con la constancia anterior, quedó aprobado el artículo en los términos propuestos, es decir,

agregando que es rogado, no automático y un plazo de cinco días para que el Ministerio

Público y la víctima soliciten el mencionado control.

Por su parte, el doctor Mejía señaló que quien no fue enterado, siempre que acredite

interés, puede promover el control para que se de la orden de reiniciar, mientras no

prescriba la acción penal, por ejemplo, en los casos de desplazamiento forzado, en los

cuales las víctimas no conocen que se interrumpió o se suspendió, tienen derecho a buscar

la persecución penal en la fiscalía en cualquier momento.

El doctor Granados manifestó que hay un elemento de seguridad jurídica que es

conveniente preservar, pues hay unas normas rectoras, articulo 11 que ya fue aprobado, que

establece que se debe consultar a la víctima, se le debe informar a la víctima que se conoce.

Ahora bien, si la víctima no se conoce, para esos casos está el Ministerio Público que actúa

en interés de la sociedad, busca preservar el orden jurídico y siempre va a ser informado

sobre la suspensión, si no se opone, para que ir ante el juez.

Finalmente, la norma fue aprobada condicionada a revisión comisionada a los doctores

Gómez Velásquez y Granados Peña, dejando la constancia de los doctores Roberto

Camacho, Jesús Ignacio García y Carlos Eduardo Mejía.

104

Artículo 183. Efectos de la aplicación del principio de oportunidad. La decisión

de abstenerse de ejercer la persecución penal extingue la misma respecto del

interviniente en cuyo favor se decide. La decisión que suspenda la persecución

penal una vez vencido el periodo de prueba y verificado el cumplimiento de las

condiciones impuestas extinguirá la acción penal. En caso contrario dará

origen a la reanudación inmediata del procedimiento. El principio de

oportunidad podrá cobijar a uno o a todos los imputados y no podrá aplicarse

más de dos veces a la misma persona en un período de diez años.

El doctor Mejía manifestó que el carácter preclusivo y absoluto de la decisión de

abstenerse extingue la persecución, pues obviamente frente al proceso sin doliente se debe

reclamar el control automático, porque una cosa es que se conozca a la víctima y se

convoque para que consienta el acto o lo impugne y otra frente a una víctima desconocida.

Manifestó el doctor Granados que el Ministerio Público cumple una función muy

importante y en estos casos, además de garantizar el orden jurídico representa a las

víctimas. En primer término, señaló que es conveniente no confundir el efecto “preclusivo”

que genera la extinción de la acción penal, con la aplicación del principio de oportunidad,

tienen controles diferenciados, en el caso de principio de oportunidad puede existir toda la

prueba necesaria para poder acusar o los elementos materiales cognoscitivos y seguramente

si se

va a juicio puede ser condenado, pero además hay otras razones de política criminal en las

causales previstas en la ley, sujeto a los reglamentos del Fiscal General. Solo hay lugar a

control, si alguien se opone a esa aplicación, lo que no es igual a una preclusión. En

segundo lugar, explicó que la preclusión se construye sobre la carencia de mérito, no tiene

discreción alguna, es general para todos los casos donde no exista mérito para acusar.

Finalmente, el principio de oportunidad es una herramienta fundamental en la persecución

de las organizaciones criminales, sirve para conseguir elementos probatorios y el hecho que

terminen en ambos casos por una extinción de la acción penal, no los convierte en la misma

naturaleza. Por lo anterior, expresó su apoyó a la norma con la única consideración que

105

debe consultarse a la víctima para ser coherente con el articulo 11 literal f) ya aprobado

como norma rectora.

La comisión aprobó el artículo con la observación del doctor Granados.

ACTA No. 030

REUNIÓN DE LA COMISIÓN REDACTORA CONSTITUCIONAL

CREADA POR EL ACTO LEGISLATIVO 003 DE 2002

PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD - CAUSALES PARA SU APLICACIÓN

EL PRIMER INCISO

“El doctor Gómez Pavajeau manifestó que si bien en términos generales la comisión estaba

de acuerdo en lo relativo al principio de oportunidad, la única novedad que se presentaba

era frente a algunas previsiones. Informó que después de analizar el tema de las causales o

casos en los que sería aplicable el principio de oportunidad, lo novedoso que se plantea es

el desarrollo de las causales desde una perspectiva sustancial, porque las que comúnmente

se conocen y se han trabajado por la doctrina internacional y por los sistemas procesales

modernos apuntan siempre a un aspecto puramente procedimental. Explicó que se trabajó

desde una perspectiva sustancial las categorías dogmáticas: la tipicidad, la antijuridicidad,

la culpabilidad y las funciones de la pena en un trabajo conjunto con el doctor Gustavo

Gómez Velásquez y que como conclusión de múltiples discusiones se presenta un consenso

sobre la redacción de 13 causales que tienen que ver con aspectos sustanciales de lo que es

la sistemática del delito, que enervarían el ejercicio de la acción penal y, en una causal de

corte procesal que se incluye a las ya existentes, propuesta por el doctor Adolfo Salamanca

que, en su concepto, es oportuna y beneficiosa. Agregó que se debe tener como presupuesto

la existencia efectiva del delito, pues de lo contrario lo procedente es la preclusión.

Adicionalmente aclaró que el lenguaje utilizado es absolutamente técnico en la medida que

106

no puede significar lo mismo con otras expresiones. Manifestó, antes de entrar a explicar

causal por causal, que se haría uso de ejemplos para facilitar su entendimiento.

Por su parte, el doctor Mejía en principio, estuvo de acuerdo con la propuesta pero resaltó

que en la medida que se determina: "tendrá lugar la aplicación del principio de

oportunidad", no se está definiendo el efecto, es decir si su consecuencia es la renuncia, la

abstención o a la suspensión. Al respecto, el doctor Gómez Pavajeau señaló que lo

procedente es determinarlo a medida que se fueran aprobando las causales.

Adicionalmente, el doctor Granados propuso que en lugar de: “tendrá lugar la aplicación”

se remplazara por la expresión “podrá”. Lo anterior en atención a que la primera expresión

da a entender que es una aplicación forzosa y en la medida que es una facultad que se ejerce

de conformidad con la política criminal del Estado.

La comisión aprobó la modificación propuesta por el doctor Granados

PRIMERA CAUSAL

1. "Cuando la antijuridicidad material de los delitos cuyo injusto sean susceptibles de

graduación, pierde entidad jurídica dada las condiciones del titular del bien jurídico

tutelado, muy a pesar de haberse descartado la insignificancia."

El doctor Gómez Pavajeau explicó que en los casos de insignificancia no hay tipicidad,

entonces, no daría lugar a ningún ejercicio de acción penal porque no hay responsabilidad,

por el contrario, indicó que hay otros casos en los cuales el titular del bien jurídico es muy

poderoso. Señaló como ejemplo el caso de unas manzanas en la medida que no es lo mismo

un bulto, un saco de manzanas en una plantación de 3 hectáreas, que un saco de manzanas

para aquel que se gana diariamente la vida vendiendo manzanas, pues en este último caso lo

arruinan, le acabaran el patrimonio y por lo tanto, no es susceptible de aplicación del

principio de insignificancia, pero el mismo suceso frente al que tiene una plantación de tres

hectáreas o que explota industrialmente el cultivo de manzana, frente a esos hechos donde

el titular del bien jurídico es tan poderoso que no le hace mayor daño a su patrimonio la

107

afectación por virtud de la antijuridicidad material, se podrá de acuerdo a la regulación que

el Fiscal General dicte al respecto. Por su parte, el doctor Osorio preguntó si en estos casos

debe mediar la devolución de la cosa, a lo que el doctor Gómez Pavajeau manifestó que no

necesariamente porque la previsión también daría origen a una indemnización integral,

además indicó que tiene que determinarse si es graduable la disponibilidad del bien jurídico

individual.

Adicionalmente, el doctor Delgado señaló que las normas están redactadas en un lenguaje

muy técnico y que en la medida que debe haber una relación de medio fin entre el lenguaje

y el hecho, estos conceptos no los puede entender el ciudadano común. No obstante,

reconoció que quien aplica el principio de oportunidad es el fiscal, el entendido en la

materia, pero reiteró que un código siempre está dirigido a la comunidad.

Al respecto, el doctor Gómez Pavajeau indicó que ello se puede predicar de las normas de

determinación, pero que por el contrario, las normas procesales no influyen hacia el

ciudadano para su comportamiento.

Por otra parte, el doctor Camacho preguntó si esto se puede aplicar frente a un peculado, a

lo que el doctor Gómez Pavajeau explicó que no porque solo hace referencia a bienes

jurídicos individuales, pero que la respuesta al peculado se encuentra más adelante.

Señaló el doctor Gómez Velásquez que el efecto sería abstención.

Frente a la fijación de quantum punitivo, el doctor Granados explicó que si bienlos delitos

tienen unas penas mínimas y máximas y que esa es una forma de identificar la lesividad del

bien jurídico, propuso fijar un quantum de 5,8,10 años entre el cual se entienda que el

Estado podrá aplicar el principio pero no dejando la facultad tan amplia porque en su

concepto ello se podría generar aplicaciones muy dispares.

Al respecto, el doctor Gómez Pavajeau sugirió que esa facultad se dejara al señor Fiscal

General de la Nación cuando regulara el manejo de los institutos.

108

El doctor Granados estuvo de acuerdo.

Por su parte, el doctor Mejía no compartió que se restringiera solo a bienes jurídicos

individuales en la medida que la única oposición al bien jurídico individual no es lo

funcional, porque los daños a la familia, al medio ambiente si bien en algunos casos puede

no ser trascendente y tener cierta graduabilidad en la entidad del daño, en su concepto es

mejor dejar abierto para que la jurisprudencia los derive, porque reiteró que hay casos de

bienes jurídicos que a pesar de no ser individuales tienen graduabilidad y no justifican la

persecución penal.

El doctor Gómez Pavajeau propuso que ello también se regulara por el reglamento.

La comisión aprobó el primer numeral incluyendo la expresión “individual”.

SEGUNDA CAUSAL

2. "Cuando no sea posible reconocer la relevancia excusante de una causal de tipicidad

por verificar sus excesos en su ejercicio, pero ante un juicio global normalidad social de

la situación la misma no amerita una reacción penal".

El doctor Gómez Pavajeau citó como ejemplo el vecino que está autorizado para entrar a

determinadas horas a la casa de otro vecino y, pasadas esas horas entra porque algún amigo

le dijo que el no tenía teléfono y lo llamaría a una diferente hora, entonces, estaría

abusando, yendo mucho más allá de la autorización y como tal no estaría actuando

amparado por la causa de tipicidad, pero en un juicio de normalidad social de lo que es el

trato de los vecinos, lo que es tolerable entre unos y otros eso se permitiría.

El doctor Mejía agregó como ejemplo el caso de la caleta de los soldados, por que la

mayoría de las encuestas arrojaron que la respuesta de la gente era de tolerancia frente al

hecho.

109

Al respecto, el doctor Gómez Pavajeau señaló que si bien en nuestro medio es normal

incumplir con ciertas normas, por ejemplo, las de tránsito, la costumbre no deroga el

derecho, entonces, la institución de la normalidad social o de lo que es adecuado

socialmente en lo que es compatible con la vigencia del orden jurídico sería la orientación

de la causal. Estuvo de acuerdo en que el caso de la caleta era susceptible de ser tratada

dentro del principio de oportunidad.

La casual fue aprobada con efecto de abstención.

TERCERA CAUSAL

3. "Cuando a pesar de ser ajena la figura delictiva, el consentimiento, éste por

razón del contexto social y las especiales relaciones entre acusado y víctima

puede apreciarse como una causa de la conducta punible."

El doctor Gómez Pavajeau señaló como ejemplo el manejo de los delitos en la familia, que

rayan entre el bien jurídico individual y el bien jurídico social de la familia. Explicó que si

bien había muchos casos que en la familia no admiten el consentimiento dentro del

contexto social puede ser posible apreciarse que esa creencia fue lo que conllevó a que se

causara o se llevara a cabo el tipo delictivo. Agregó que si bien con una causal como ésta se

puede prestar para malos manejos, la habilidad del fiscal en la regulación es la clave para

que ello

no sucediera.

En concepto del doctor Granados debe expresamente, al menos, excluirse los delitos en la

relación familia y los delitos de naturaleza sexual en atención a que cuando se trata de las

relaciones de familia o la libertad sexual sería ya muy amplio y sujeto a muchos problemas

casuísticos, además un retroceso frente a lo que la victimología ya aportado.

110

Frente a lo anterior, el doctor Gómez Pavajeau indicó que entonces se tendría que suprimir

la causal en atención a que está estructurada sobre la base de que no son bienes jurídicos

individuales, porque en éstos opera el consentimiento real y presunto. No obstante el doctor

Granados indicó que el Estado fija unos límites al consentimiento, es decir, en los delitos de

naturaleza sexual el consentimiento no está abierto a todas las posibilidades y mucho

menos las relaciones de familia porque el Estado hay zonas que veda incluso a ese

consentimiento.

Frente a ello, el doctor Gómez Pavajeau indicó que precisamente ahí estaba la destreza del

Fiscal en dictar los reglamentos que operen porque de lo contrario sino todas las causales

tendrían ese mismo cuestionamiento.

Respecto al efecto, el doctor Mejía señaló que en su concepto este daba lugar a la

suspensión y agregó que sería la fiscalía la encargada de determinar si esa suspensión sería

condicional o simple suspensión. Relativo al consentimiento señaló que está referido a que

se entienda como causa de la conducta y no como fundamento de la aplicación del principio

de oportunidad. Respecto al agregado del contexto social señaló que al dejarlo no solo

como causa sino también como fundamento de la aplicación del principio de oportunidad

no tiene inconveniente. Citó como ejemplo la Guajira.

El doctor Granados manifestó que lo que determina que hay oportunidad es la causa de

conducta, pues de lo contrario no tendría sentido. A lo que el doctor Mejía contestó

negativamente porque lo que determina la aplicación del principio de la oportunidad es el

consentimiento, que sería presunto en ese contexto social como causa de la conducta.

Agregó que si se deja en esos términos quedan comprendidas todas las hipótesis y en esa

medida no se condicionaría.

En conclusión, la comisión determinó que el efecto sería el de suspensión y que todo se

determinaría por reglamento y quedaría diferido a las instrucciones.

111

CUARTA CAUSAL

4. “Cuando el fenómeno de la creencia de la atipicidad pueda explicarse de

manera entendible como una apreciación del acusado en sentido de haber

descartado razonablemente la reacción penal de la comunidad”.

Al respecto, el doctor Gómez Pavajeau explicó que es lo que en derecho civil se ha llamado

como el reconocimiento del error general, incluso el error como casi derecho, que no puede

trascender con toda esa fuerza al derecho penal pero si se le hace un reconocimiento por

esta vía.

Citó como ejemplo el doctor Mejía a los cultivadores de coca y preguntó si el efecto sería la

suspensión. A lo que el doctor Granados manifestó que en su concepto sería una abstención

y renuncia pero no suspensión.

No obstante el doctor Gómez Pavajeau señaló que en su concepto también sería suspensión.

Explicó el doctor Mejía que por la naturaleza sería suspensión, ya que en su concepto esos

tipos de conducta normalmente eran reiterados y en esa medida se ven como un error

común, entonces la idea no sería que a través del reconocimiento del principio de

oportunidad se rehabilite la conducta, y se solicite la suspensión por eso.

Al respecto, el doctor Granados manifestó que con la suspensión lo que se busca es, en

primer término, un espacio de recuperación individual frente a la propia conducta mediante

un tratamiento psicológico, psiquiátrico, y en segundo término, generar un espacio de

justicia restaurativa. En atención a lo anterior señaló que si la causal en estudio estaba

dirigida en alguna de esas dos direcciones no habría problema con la suspensión, pero que

si por el contrario lo que se buscaba era reconocer un caso excepcional el efecto indicado

sería la abstención. Adicionalmente señaló que en su concepto sería pertinente cambiar la

expresión “acusado” por “imputado”. Al respecto estuvieron de acuerdo.

112

La comisión decidió aprobar la causal con efecto suspensión.

QUINTA CAUSAL

5. “Cuando los condicionamientos fácticos o psíquicos de la conducta permitan

considerar el exceso en la justificante como carente de valor jurídico social por

explicarse el mismo en la imprudencia.”

Al respecto, el doctor Gómez Velásquez señaló que en lo relativo a la imprudencia se

refería a que era un paso más allá del exceso. A lo que el doctor Mejía manifestó que en su

concepto normalmente el exceso terminaba en otra figura. Indicó que el exceso doloso en la

legítima defensa terminaba en un estado de ira o en un pretexto y por eso explicó que el

fondo del exceso era un problema de culpa.

Por su parte, el doctor Gómez Pavajeau señaló que precisamente ese último era el

reconocimiento del exceso por que no tenía las características del exceso punible y en ese

sentido le pareció pertinente su reconocimiento a través del principio de oportunidad.

Continuó el doctor Mejía señalando que en los casos donde la figura del exceso se utiliza

dolosamente lo que ocurría era que el dolo lo que negaba era precisamente la falta de

dimensión, porque aterriza el tipo en la realidad y dolosamente actúa, dolosamente viola el

bien jurídico entonces, indicó que lo que era razonable era que todos los casos de exceso

desembocaban en lo culposo. No obstante, señaló que no se oponía a que los casos de

exceso tuvieran esta salida teniendo en cuenta ese supuesto.

El doctor Gómez Pavajeau explicó que los casos de exceso doloso tenían otra respuesta en

el entendido que si el exceso era doloso sin amparo en ninguna situación motivacional,

simplemente se rebajaba por lo objetivo del exceso, por lo objetivo del principio de la

causal, pero que si se daba como consecuencia de una injusta agresión o de un miedo la

rebaja sería por la ira y en atención a ello precisó que no se tenía ninguna rebaja por culpa y

113

en ese sentido era que se había construido la causal. Agregó que el exceso doloso si debía

ser castigado.

Preguntó el doctor Mejía si se hacía referencia a todas las formas de culpa o solo las formas

imprudentes de culpa. A lo que el doctor Gómez Pavajeau manifestó que se estaba

utilizando la imprudencia en sentido genérico.

En atención a lo anterior, el doctor Mejía propuso que se usara la expresión “culpa” a

cambio de “imprudencia”. En atención a ello se aprobó el cambio.

Por su parte, el doctor Granados manifestó su preocupación en el sentido que si la

consecuencia era una carencia de valor jurídico social, no solo procedería la suspensión

para que se le diera un tratamiento de principio de oportunidad para no resolverlo en una

categoría dogmática anterior que le permitiera excluirlo en todos los casos, es decir,

establecer los casos de efecto justificante de naturaleza o sustrato culposo y valorarlo como

carente de valor jurídico social.

Explicó el doctor Gómez Pavajeau que desde ese punto de vista el valor jurídico social está

fundado en lo antijurídico del acto porque el exceso se da muy a pesar de la calificación de

antijuridicidad con todas sus consecuencias de antijuridicidad material y su valoración,

entonces en ese sentido no procederían las causales supralegales de justificación.

No obstante, el doctor Granados manifestó que tal como había quedado redactado generaría

confusión al catalogarlo como carente de valor jurídico social cuando el problema es

simplemente indicar que se está frente a un exceso de justificación culposo que tiene un

sustrato fáctico psíquico que ameritaría algún tratamiento más benigno por vía del principio

de oportunidad. En atención a ello propuso suprimir la expresión “carente de valor jurídico

social”.

Al respecto, el doctor Mejía estuvo de acuerdo y propuso que se cambiara por la expresión

"de menor valor jurídico social", es decir: “el exceso en la justificante de menor valor

114

jurídico social por explicarse él mismo en la culpa, cuando se considere el exceso en la

justificante de menor valor jurídico social.

Al respecto, el doctor Granados manifestó que prefería la formula de la imprudencia,

porque era una especie de la culpa y de esa forma se podía excluir otras posibilidades.

En atención a ello el doctor Mejía explicó que la imprudencia era el grado dentro de los que

quedan de culpa es el grado mayor, porque implica la representación.

El doctor Gómez Pavajeau estuvo de acuerdo en suprimir la expresión “carente de valor

jurídico social”. Por ello el doctor Mejía reiteró su propuesta de remplazarlo por “de menor

o de mínimo valor jurídico y social”, por explicarse en culpa.

La causal 5° se aprobó en los siguientes términos:

"cuando los condicionamientos fácticos o psíquicos de la conducta permitan considerar

el

exceso de la justificante como carente de un menor valor jurídico o social por explicarse

el mismo en la culpa"

Respecto a su efecto se determinó que sería abstención y renuncia.

SEXTA CAUSAL

6. "Cuando en atentados contra bienes jurídicos de la administración pública o recta

impartición de justicia la afectación al bien jurídico funcional resulte poco significativo y

la infracción al deber funcional tenga como respuesta adecuada el reproche y la sanción

disciplinaria".

Al respecto, el doctor Mejía preguntó si la causal se debía construir sobre una hipótesis

probable o sobre una realidad.

115

Por su parte, el doctor Quintero manifestó que ello se daría en casos en los que no aplica la

ley penal y aplica el derecho disciplinario, aclarando que lo importante era si ya había

habido respuesta disciplinaria o corrección funcional.

En atención a la pregunta del doctor Mejía, el doctor Gómez Pavajeau indicó que en su

concepto la causal se aplicaría sobre la hipótesis probable si fallaba la justicia disciplinaria.

Agregó el Dr. Mejía que se debía trabajar sobre casos abstractos en la medida que si se

supeditaba al hecho concreto no se estaría evacuando el asunto. Manifestó que en muchas

oportunidades la justicia disciplinaria era más pronta que la justicia penal, por ello reiteró

que no se debería insistir en la persecución penal cuando se puede obtener respuesta

disciplinaria adecuada y oportuna y en esa medida lo que procedería sería la suspensión.

Adicionalmente propuso que se agregara “cuando haya tenido respuesta adecuada de

reproche y la sanción disciplinaria será abstención o renuncia”, entonces, en el primer

eventos será suspensión y en el segundo evento será abstención o renuncia.

El doctor Gómez Pavajeau estuvo de acuerdo pero manifestó que los efectos quedarían

señalados en el catálogo.

La comisión aprobó la causal en los siguientes términos:

“cuando en atentado contra bienes jurídicos de la administración pública o recta

impartición de justicia, la afectación al bien jurídico funcional resulte poco

significativo y la infracción al deber funcional tenga o haya tenido como

respuesta adecuada el reproche y la sanción disciplinarios”.

SÉPTIMA CAUSAL

7. “Cuando el bien jurídico se encuentre en tan alto grado de deterioro que la

genérica protección brindada por la ley haga más costosa su persecución penal

comportando la judicialización reducido y aleatorio beneficio”.

116

Al respecto, el doctor Mejía señaló que se debía precisar que no era el bien jurídico en

abstracto en el contexto social sino el deterioro del titular.

Al doctor Gómez Pavajeau estuvo de acuerdo por lo que precisó” cuando el bien jurídico se

encuentra en tal grado de deterioro respecto del titular”.

La comisión aprobó la causal en los siguientes términos:

“Cuando el bien jurídico se encuentre en tan alto grado de deterioro respecto

del titular que la genérica protección brindada por la ley haga más costosa su

persecución penal comportando la judicialización reducido y aleatorio

beneficio”.

Se determinó que su efecto sería la suspensión.

OCTAVA CAUSAL

8. “cuando la imputación subjetiva proceda por culpa y la imprudencia resulte

insignificante, siempre y cuando no se trate de profesiones, oficios o

actividades que requieran especial cuidado y atención, y no causen daño social

de mayor relevancia”.

Al respecto, el doctor Granados citó como ejemplo las zonas de orden público en donde no

se puede tener una vaca porque se las roban, le roban a alguien una gallina, ahí el bien

jurídico de la propiedad está tan deteriorado.

Frente a ello, el doctor Quintero manifestó que si lo que afecta es el delito de abigeato de

ganado mayor y lo que está robando son las gallinas pues el otro puede pensar que tiene

derecho a robar gallinas porque justamente lo que se roban es lo otro.

117

Explicó el doctor Gómez Pavajeau que esta causal estaba referida a la propuesta de que

Roxin relativa a la culpa insignificante pues no debe ser punible, salvo en los eventos en los

que se requiera especial atención o cuidado, por ejemplo no se le admite al médico que está

controlando a sus pasantes en una intervención quirúrgica incurrir en ninguna culpa.

El doctor Mejía propuso que al final se agregara después del siempre y cuando: “y no

cause un daño social de mayor relevancia”.

Finalmente se indicó que el efecto sería la suspensión y la causal fue aprobada

en los siguientes términos:

“cuando la imputación subjetiva proceda por culpa y ésta resulte insignificante

siempre y cuando no se trate de profesiones, oficios o actividades que

requieren especial cuidado, atención y no cause un daño social de mayor

relevancia.”

NOVENA CAUSAL

Acto seguido, el doctor Granados preguntó si la causal novena estaba

vinculada la justicia restaurativa. El doctor Gómez Pavajeau procedió a dar

lectura de la causal 9 para determinar si estaba o no incluida.

9. “cuando se afecten bienes colectivos y se presente una reparación integral

siempre y cuando resulte previsible que la situación que origine el delito no

volverá a presentarse”.

Explicó que la idea se había incluido allí y se había combinado con los bienes

colectivos.

Se aprobó en esos términos.

DECIMA CAUSAL

118

10. “cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea tan mínimo que haga de la sanción

penal algo manifiestamente innecesario y sin utilidad social. Darle identidad a la

necesidad de pena”.

El doctor Granados cuestiono la expresión “necesidad de pena”. Al respecto, el doctor

Mejía señaló que el principio de necesidad estaba consagrado en el código como

presupuesto de la aplicación de la pena.

Quedó aprobado en esos términos con efecto de abstención.

UNDÉCIMA CAUSAL

11. “cuando se presente un error no es suficiente para excluir la responsabilidad penal

en aquellos delitos cuyos tipos penales sean abiertos en blanco y el juicio de reproche

de culpabilidad tenga como soporte la conciencia actualizada del injusto originada en

una situación cuya probabilidad de repetirse resulte despreciable”.

Explicó el doctor Gómez Pavajeau que en materia de tipos abiertos y en blanco si bien se

ha discutido mucho sobre los problemas de legalidad, finalmente han sido aceptados

enfatizándolos en el entendido que el manejo adecuado del tema tiene que estar en el

ámbito de la culpabilidad generando errores de prohibición, entonces, indicó que había

casos en los cuales se regulan actividades muy especiales, especialmente en el ámbito de lo

económico, donde la persona puede desconocer la norma en ese ámbito de los tipos penales

en blanco que es posible que o es absolutamente seguro que posteriormente una vez haya

conocido eso no lo va a desconocer, entonces manifestó que así se compatibilizaba el

derecho penal de la culpabilidad que estaba afirmado en eso y de igual forma pasaba con la

política criminal en el manejo de los tipos abiertos para darle una mayor flexibilidad en

cuanto a la no punición o a la no efectiva punición de los tipos penales abiertos y en blanco.

Al respecto, el doctor Mejía señaló que sería un ejemplo de un tipo penal en blanco. Indicó

que sería un caso en que la cuantía de las comisiones, de los gastos de representación o de

119

los viáticos que al momento de la investigación ya había sido superada por las normas que

supuestamente llenaban el contenido del tipo.

Quedó aprobado en esos términos y se determinó como efecto la abstención.

DUODÉCIMA CAUSAL

12. “cuando se trate de delitos en cuya comisión hayan intervenido múltiples

personas y su judicialización cause más daño que provecho al orden jurídico, a

la administración de justicia y a las relaciones sociales involucradas en el

conflicto”.

El doctor Gómez Pavajeau citó como ejemplo la asonada.

Al respecto, el doctor Granados cuestionó hasta donde no estaría inmersa la causal en

estudio en los numerales 10 o 13, pues señaló que de una parte, habría una culpabilidad

mínima en muchos casos y, además sería innecesario y sin utilidad social la persecución y

en el otro estaría envuelto el delito masa.

Sin embargo, el doctor Mejía manifestó que en el delito masa la víctima es la que es

colectiva, y que en esta causal sería el acusado.

El doctor Granados indicó que en el delito masa se deban dos vertientes, tanto del extremo

de la víctima como del extremo del victimario.

Por ello, el doctor Mejía agregó que el problema entonces sería el vínculo con el punto

donde se rompe la protesta social que comienza a manifestarse violentamente.

Explicó el doctor Gómez Pavajeau que la diferencia entre la causal 12 frente la 13 era que

la 12 apuntaba a delitos de sujeto activo múltiple mientras que la 13 apuntaba a delitos de

sujeto pasivo múltiple.

120

Agregó el Dr. Mejía que en la casual 12 hacer la excepción para los eventos en que el

comportamiento fuera violento, en atención a que en su concepto los casos de reacción

violenta no deberían quedar incluidos.

Al respecto, el doctor Quintero indicó que eso se podría resolver por la vía de la

alternatividad que proponía el Fiscal General, con un medio alternativo de solución de ese

conflicto que, en esa medida, no se perdona la asonada de la manera como se va a manejar

el principio de oportunidad, sino que se tendría que establecer la obligación de indemnizar,

o reconstruir lo que se hubiera dañado, sin que necesariamente tenga que llegarse a medidas

aflictivas de la libertad, incluso podría pensarse que ese tipo de hechos requieran ir más allá

de la mera reparación monetaria, obligando a los partícipes a trabajar materialmente en la

reconstrucción. En todo caso, buscar alternativas que contribuyan a la reconstrucción del

tejido social y no que agraven su deterioro, que, en su concepto, es el propósito de la norma

propuesta.

El doctor Gómez Pavajeau estuvo de acuerdo con agregar la propuesta anterior, propuso

agregar “siempre y cuando exista y se produzca una solución alternativa adecuada a los

interese ofendidos”.

No obstante, el doctor Mejía manifestó que si solo era frente a la violencia contra las cosas

no tenía problema, pero que si también cobijaba violencia contra las cosas no estaba de

acuerdo.

Por lo anterior, el doctor Quintero aclaró que solo se hacía referencia a la violencia contra

las cosas, por lo que sugirió que se hiciera la distinción en la redacción.

La comisión aprobó la causal con efecto suspensivo y con los dos condicionamientos

anteriores, es decir que no implique afectación o violencia contra las personas y que

esté sujeto a los mecanismos de justicia restaurativa.

DECIMOTERCERA CAUSAL

121

13. “cuando la persecución penal de un delito más se comporte en problemas

sociales más significativos siempre y cuando exista y se produzca una solución

alternativa adecuada a los intereses de las víctimas”.

Propuso como ejemplo el doctor Quintero el caso de las urbanizaciones piratas. Manifestó

que ese caso existía en ciudad Bolívar, pues una familia se encontraba reclamando dos

barrios que son el sector Potosí y el sector La Isla.

El numeral quedó aprobado con efecto de suspensión.

CAUSAL ADICIONAL

A continuación, el doctor Gómez Pavajeau indicó que el doctor Salamanca Correa

presentaba una causal adicional de carácter procesal para agregar a las

que ya se tenían. Procedió a su lectura:

CAUSAL ADICIONAL. “cuando la persecución penal dificulte, obstaculice o impida al

titular de la acción orientar sus esfuerzos de investigación hacia hechos de mayor

relevancia o trascendencia para beneficio de la sociedad”.

Al respecto, el doctor Granados estuvo de acuerdo con la causal pero no con su explicación.

Los comisionados manifestaron su acuerdo y se determinó como su efecto la suspensión.

PARÁGRAFO PROPUESTO

En este punto, el doctor Gómez Velásquez manifestó que llevaba preparado el siguiente

parágrafo y que solicitaba someterlo a consideración.

PARÁGRAFO. “la aplicación del sentido de oportunidad debe ser totalmente ajeno a

todo concepto de ventaja particular para el fiscal o juez de control de garantías que

122

intervienen en su aplicación, igualmente estará vetado aprovechamientos de índole

partidista o de ventajas económicas sectorizables, de beneficios electorales individuales y

colectivos o de inexplicables posición, sentimiento sano, libre y de mejoramiento de la

comunidad, el beneficio podrá darse para uno, varios o la totalidad dependiendo del

ilícito, no cobijará a empresa u organización criminal, cuando se trate de acciones de

masa colectivas o de grupos ocasionalmente vinculados a los hechos no se aplicará a sus

ideadores, promotores, organizadores, directores, adiestradores o comprometidos en

suministrar recursos materiales o de servicios para su consumación”.

Al respecto, el doctor Granados manifestó que las ideas son inmejorables pero que deben

quedar plasmadas en la reglamentación que expida el señor Fiscal y adicionalmente porque

en su concepto cada idea debe ser discutida. Agregó que el destinatario de esa causal sería

el Fiscal, pues no se podrían favorecer ese tipo de cosas so pretexto no solamente de

aplicarlo en concreto sino el propio Fiscal General.

El doctor Quintero estuvo de acuerdo y manifestó que para el principio de oportunidad se

debía establecer una regla clara de conflicto de intereses del Fiscal General, pues sería

quien finalmente lo iría a manejar.

Para el doctor Granados la Constitución estableció las bases sobre las cuales el Fiscal puede

aplicar en su oportunidad, una de ellas, la política criminal del Estado, la ley y el control

judicial que se ha propuesto que sea rogado. Entonces señaló que si se iba a ocupar el

espacio del reglamento se tendría que hacer en todo. Por lo anterior, reiteró que se debía

dejar abierto. Agregó que en atención a la importancia del tema era pertinente que se

discutiera con la presencia del señor Fiscal General. Al respecto los demás comisionados

manifestaron su acuerdo.

123

3.2.2 El tramite de la figura del Principio de Oportunidad surtido en

el Congreso Nacional , en los debates reglamentarios al proyecto

del nuevo Código de Procedimiento Penal Colombiano

Terminado el trabajo de la Comisión Constitucional, el Fiscal General de la Nación,

presentó al Congreso el 20 de Julio de 2003 el proyecto de ley que haría realidad la

adopción legal del sistema acusatorio en el procedimiento penal colombiano.

Y así fue como, dentro del término ordenado en el Acto Legislativo 003 de 2002, fue

expedida la Ley 906 del 31 de Agosto de 200451, mediante la cual se expidió el nuevo

Código de Procedimiento Penal Colombiano del cual se puede afirmar sin incurrir en

exageraciones que está inspirado en el profundo respeto por los derechos humanos,

especialmente el derecho a la libertad, en la presunción de inocencia, en la garantía de un

verdadero derecho de defensa dentro del marco del debido proceso, que a partir de su

vigencia se tramitará conforme al procedimiento acusatorio, con un juicio oral y público en

donde sean decretadas y practicadas las pruebas en contacto inmediato con el juez para que,

luego de presenciar por sí mismo el auténtico debate probatorio entre el fiscal que acusa y

el defensor que busca desvirtuar la acusación, pueda éste dictar una sentencia que

constituya verdadera administración de pronta y cumplida justicia con la cual quede

satisfecha la comunidad y restaurado el equilibrio que en ella se había roto con el inicio de

la investigación criminal.

Debe dejarse constancia de que el Título Preliminar52 del Estatuto establece como

principios rectores y garantías procesales los de dignidad humana, libertad, prelación de los

tratados internacionales por formar parte del bloque de constitucionalidad, igualdad, 51 El proyecto de ley con su exposición de motivos, las ponencias y los textos aprobados en los cuatro debates reglamentarios surtidos en el Congreso de la República, se encuentran en las siguientes Gacetas del Congreso: Nº.339 del 23 de Julio de 2003; Nº. 564 del 31 de Octubre de 2003; Nº. 15 del 3 de Febrero de 2004; Nº. 18 del 3 de Febrero de 2004; Nº. 89 del 25 de Marzo de 2004; Nº. 104 del 26 de Marzo de 2004; Nº. 296 del 22 de Junio de 2004; Nº. 167 del 4 de Mayo de 2004; Nº. 200 del 14 de Mayo de 2004; Nº. 248 del 4 de Junio de 2004; Nº. 273 del 11 de Junio de 2004; Nº. 285 del 16 de Junio de 2004 y Nº. 286 del 16 de Junio de 2004. 52 Nuevo Código de Procedimiento Penal. Ley 906 de 2004. Título Preliminar, art. 1 a 27.

124

imparcialidad, legalidad, presunción de inocencia e in dubio pro reo, defensa, oralidad,

respeto y eficiencia en la actuación procesal, derechos de las víctimas, lealtad, gratuidad,

intimidad, contradicción, inmediación, concentración, publicidad, derecho a ser juzgado por

el juez natural, exigencia de la doble instancia, cosa juzgada, restablecimiento del derecho,

cláusula de exclusión de las pruebas ilegales, ámbito de la jurisdicción penal, integración

con otras normas procesales con prevalencia de las penales, y calidad moduladora de la

actividad procesal.

Que lo anterior sea suficiente como análisis global preliminar, pues no tiene por objetivo

este trabajo adelantar un análisis detallado de la totalidad de las normas que integran el

nuevo Estatuto Procesal, sino que su objetivo está claramente delimitado al estudio de

algunas figuras propias del tránsito del sistema inquisitivo al acusatorio y, muy

concretamente, a la figura del Principio de Oportunidad como facultad de discrecionalidad

para la Fiscalía en el transcurso del proceso de investigación. En esta materia es claro que

el nuevo Estatuto Procesal se regirá por dos criterios, complementarios entre sí, a saber:

a) La acción penal continuará rigiéndose por el principio de su obligatoriedad y la

titularidad monopolística del Estado para ejercerla por intermedio de la Fiscalía General de

la Nación, sea que llegue al conocimiento de la comisión de un presunto delito por

denuncia, petición especial, querella, o por cualquier otro medio. Consecuencias de este

principio son el deber de denunciar (con las excepciones constitucionales y legales), la

posibilidad de instaurar una querella limitada en el tiempo, el cumplimiento de los

requisitos exigidos para instaurar la acción por petición del Procurador General de la

Nación y, en fin, las causales y el trámite para la extinción de la acción penal53.

b) En desarrollo de la norma constitucional contenida en el Acto Legislativo número 003

de 2002 y como excepción al principio de la obligatoriedad en el ejercicio de la acción

penal, se introduce en el derecho procesal penal la figura del Principio de Oportunidad54,

que busca asignar a la Fiscalía facultad discrecional para abstenerse de formular acusación

53 Ibidem Libro Primero, Título II Acción Penal, Capítulo I Disposiciones Generales, art. 66 a 81. 54 Código de Procediento Penal. Ley 906 de 2004. Libro II Técnicas de indagación e investigación de la prueba y sistema probatorio. Título V Principio de Oportunidad, art. 321 a 323.

125

penal en algunos casos. La adopción de este principio se inspira, como en el derecho

continental europeo, en la necesidad de adoptar una política criminal que, resolviendo por

otros mecanismos la investigación de conductas delictuosas de menor importancia, permita

al ente fiscal dedicarse con mayor eficiencia a la investigación de los delitos que mayor

peligro representen para la paz y la tranquilidad ciudadanas.

c) La discrecionalidad otorgada a la Fiscalía por la figura del Principio de Oportunidad, no

es absoluta como en el derecho anglosajón que funciona en los países británico y

norteamericano, sino que es una discrecionalidad reglada. Por una parte su ejercicio está

delimitado a las causales expresamente establecidas por la ley55, y por la otra la

determinación de la Fiscalía de dar aplicación al Principio de Oportunidad a un caso

concreto deberá someterse al control de legalidad56 respectivo dentro de los cinco días

siguientes.

d) El Fiscal General de la Nación deberá expedir un reglamento57, en el que se determine

de manera general el procedimiento interno de la entidad para asegurar que la aplicación

del Principio de Oportunidad cumpla con sus finalidades y se ajuste a la Constitución y a la

Ley. El mencionado reglamento deberá desarrollar el plan de política criminal del Estado,

lo que es apenas natural si se entiende el carácter exceptivo de la discrecionalidad reglada.

En los siguientes capítulos se abordarán las causales para la aplicación del Principio de

Oportunidad y se analizará el alcance real de su aplicación en desarrollo de los principios

contenidos en las normas constitucionales y legales mencionadas.

55 Ibidem. Art. 324. 56 Ibidem. Art. 327. 57 Ibidem. Art. 330.

126

4. REAL ALCANCE, CUANTITATIVO Y CUALITATIVO, DE LA IMPLANTACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL

SISTEMA ACUSATORIO DEL NUEVO CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL COLOMBIANO.

Para medir el real alcance de la novedosa figura del Principio de Oportunidad en el

Derecho Penal colombiano, se hace preciso realizar un breve recuento de la manera como

fue planteado el texto original y las sucesivas modificaciones que sobre éste fueron

efectuándose a lo largo de los debates parlamentarios hasta culminar en el texto definitivo

de la Ley 906 de 2004, lo que se hará a continuación.

4.1. EXAMEN DE LAS CAUSALES EN LA REDACCIÓN DEL NUEVO CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL.

El proyecto de Código de Procedimiento Penal presentado por el Fiscal General de la

Nación58, estableció en su artículo 348 dos tipos de causales para la aplicación del Principio

de Oportunidad: nueve causales de carácter sustancial y seis causales de contenido

procesal, como se transcribe a continuación.

Artículo 348. Casos en que procede la abstención. La Fiscalía General de la Nación podrá

abstenerse de ejercer la acción penal:

A. Cuando se presenten las siguientes causales sustanciales:

1. Cuando la antijuridicidad material, en los delitos cuyo injusto sea

susceptible de graduación, pierda entidad jurídica dadas las condiciones del

58 Gaceta del Congreso número 339, Año XII. 23 de Julio de 2003.

127

titular del bien jurídicamente tutelado, muy a pesar de haberse descartado la

insignificancia.

2. Cuando no sea posible reconocer la relevancia excusante de una causal de

atipicidad por verificarse un exceso en su ejercicio, pero ante un juicio

global de normalidad social de la situación, la misma no amerita una

reacción penal.

3. Cuando la creencia de la atipicidad pueda explicarse de manera atendible

como una apreciación del imputado en el sentido de haberse descartado

razonablemente la reacción penal de la comunidad.

4. Cuando los condicionamientos fácticos o síquicos de la conducta permitan

considerar el exceso en la justificante como representativo de menor valor

jurídico o social por explicarse el mismo en la culpa.

5. Cuando En atentado contra bienes jurídicos de la administración pública o

recta impartición de justicia, la afectación al bien jurídico funcional resulte

poco significativo y la infracción al deber funcional tenga o haya tenido

como respuesta adecuada el reproche y la sanción disciplinarios.

6. Cuando la imputación subjetiva proceda por culpa y la imprudencia resulte

insignificante, siempre y cuando no se trate de profesiones, oficios o

actividades que requieran especial cuidado y atención, y no causen daño

social de mayor relevancia.

7. Cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea tan mínimo que haga de la

sanción penal algo manifiestamente innecesario y sin utilidad social.

8. Cuando se presente un error no suficiente para excluir la responsabilidad

penal en aquellos delitos cuyos tipos penales sean abiertos o en blanco y el

juicio de reproche de culpabilidad tenga como soporte la conciencia

actualizable de lo injusto, originada en una situación cuya probabilidad de

repetirse resulte despreciable.

9. Cuando se afecten bienes colectivos y se presente una reparación integral,

siempre y cuando resulte previsible que la situación que origina el delito no

volverá a presentarse.

B. En los eventos procesales en los cuales:

128

1. El imputado colabore eficazmente para evitar que continúe el delito por el

cual está siendo perseguido, o aporte información eficaz para desarticular la

organización criminal que lo ha cometido y a la cual pertenece, o para evitar

que esta organización cometa otros delitos, o sirva como testigo de cargo

contra los demás intervinientes.

2. El imputado colabore eficazmente en el descubrimiento de otro delito de

mayor entidad en el cual no intervino, así como de sus autores y partícipes,

suministrando los medios cognoscitivos o de información o sirviendo como

testigo de cargo.

3. El imputado haya sufrido en el delito cometido por comportamiento culposo

un daño físico o moral tan grave que haga desproporcionada o inhumana la

aplicación de la sanción correspondiente.

4. La realización del procedimiento implique riesgo o amenazas graves a la

seguridad exterior del Estado.

5. El imputado haya sido entregado en extradición a un gobierno extranjero, a

causa del mismo delito, en el cual se haya proferido sentencia condenatoria

con efectos de cosa juzgada.

6. El imputado haya sido entregado en extradición a un gobierno extranjero por

otro delito, y la sanción a la que pudiera llevar la persecución en Colombia

se encuentre como de escasa significación frente a la sanción que esté

cumpliendo en virtud de sentencia condenatoria proferida en el exterior.

Como puede apreciarse, las causales sustanciales están relacionadas directamente con la

relevancia de la conducta investigada dentro de las circunstancias de la vida cotidiana de la

comunidad, esto es, con una pérdida de trascendencia o importancia social de dicha

conducta. Este aspecto adquiere claridad con las expresiones “pierda entidad jurídica”, “no

amerita una reacción penal”, “haberse descartado razonablemente la reacción penal de la

comunidad”, “como representativo de menor valor jurídico o social”, “la afectación al bien

jurídico funcional resulte poco significativa”, “haya tenido como respuesta adecuada el

reproche y la sanción disciplinarios”, “la imprudencia resulte insignificante”, “el reproche

129

de culpabilidad sea tan mínimo”, “situación cuya probabilidad de repetirse resulte

despreciable” o “reparación integral en delito que no volverá a presentarse”.

Las expresiones citadas entre comillas, correspondientes al texto mismo del proyecto,

recogen la esencia de las causales consagradas en las legislaciones penales europeas que le

sirvieron de antecedente y cuya reiteración no deja ninguna duda de que ellas están

inspiradas en un concepto funcional sobre el grado de afectación de la conducta a las

normas sociales cotidianas. Importante motivación si se tiene en cuenta que en el sistema

mixto con tendencia inquisitiva el énfasis estaba puesto en la obligatoriedad de acusar en la

totalidad de los casos de una posible infracción penal, inspirada en la filosofía de

estabilidad de principios abstractos por encima de las variables circunstancias que rodean la

vida de los hombres.

Y en lo que hace referencia a los eventos procesales en los cuales podría aplicarse el

Principio de Oportunidad, el proyecto sigue una línea similar de funcionalidad, que tiene

como objetivos, por una parte estimular la colaboración eficaz del procesado para poner

término a conductas criminosas y para desarticular organizaciones criminales, y por otra

parte corregir un castigo desproporcionado para el procesado.

Dentro del panorama de la colaboración internacional para la investigación de los delitos,

merecen especial atención las causales procesales 5 y 6 que buscan aplicar el Principio de

Oportunidad para evitar las exageraciones punitivas en los casos de confluencia con la

extradición de nacionales a países extranjeros que, generalmente, aplican penas más

severas.

Causa curiosidad la redacción de la causal 4 “Cuando la realización del procedimiento

implique riesgo o amenazas graves a la seguridad exterior del Estado”, pues de su texto no

se desprende fácilmente en qué casos concretos podría ésta ser aplicada.

130

De todas maneras, es importante reconocer que el proyecto recogió en las causales

comentadas, los lineamientos principales de la nueva tendencia funcional que ha inspirado

las reformas al procedimiento penal europeo.

1. El debate en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes.

En dos párrafos59, los ponentes acogieron la aplicación del Principio de Oportunidad, pero

advirtiendo que frente a esta figura formulaban una significativa variación para las causales

de procedencia para ajustarlas también a la realidad colombiana, a sus formas de

criminalidad y a la política que para combatirla debe proyectarse.

De conformidad con lo anterior modificaron todo el Título VI, artículos 347 a 355, que se

refieren al Principio de Oportunidad, debido a la complejidad que contiene el proyecto y

con el fin de hacerlo más claro. A tal efecto propusieron la siguiente redacción del artículo

que finalmente fue aprobado en primer debate por la Comisión Primera de la Cámara de

Representantes, con el siguiente texto60:

Artículo 349. Ejercicio del principio de oportunidad. La Fiscalía General de la Nación

podrá abstenerse de formalizar los cargos, presentar la acusación o continuar con la

persecución penal antes del inicio del juicio oral, según el caso, cuando:

1. De conformidad con el artículo 251 numeral 3 de la Constitución Política, el Fiscal

General de la Nación, en el marco de la política criminal ya señalada, determine la

ausencia de un interés en el ejercicio de la acción penal, siempre y cuando el delito

tenga una pena privativa de la libertad cuyo máximo no exceda de diez (10) años.

2. Se trate de un delito castigado con pena privativa de libertad mínima inferior a

cuatro (4) años y decaiga el interés del Estado en la persecución, siempre y cuando

se repare integralmente a las víctimas.

3. Se trate de un delito castigado con pena privativa de libertad mínima inferior a dos

(2) años y decaiga el interés del Estado en la persecución.

59 Gaceta del Congreso número 564, Año XII. 31 de Octubre de 2003. 60 Gaceta del Congreso número 89, Año XIII. 25 de Marzo de 2004.

131

4. La sanción que se pueda imponer en el caso de sentencia condenatoria, no tuviere

importancia notable al lado de la sanción impuesta con efectos de cosa juzgada

contra el imputado a causa de otra conducta punible.

5. El indiciado fuera entregado en extradición, a causa de la misma conducta punible,

a un gobierno extranjero.

6. El indiciado fuera entregado a la Corte Penal Internacional.

7. El indiciado fuera entregado en extradición, a causa de otra conducta punible, a un

gobierno extranjero y la sanción a la que pudiera llegar la persecución en Colombia

carezca de importancia al lado de la sanción que le hubiera sido impuesta con

efectos de cosa juzgada contra él en el extranjero.

8. El imputado o acusado colabore eficazmente para evitar que continúe el delito o se

realicen otros, o aporte información esencial para la desarticulación de bandas de

delincuencia organizada.

9. El imputado o acusado sirva como testigo principal de cargo contra los demás

intervinientes, y su declaración en la causa contra ellos se haga bajo inmunidad.

10. El imputado o acusado haya sufrido, a consecuencia de la conducta culposa, daño

físico o moral grave que haga desproporcionada la aplicación de una sanción o

implique desconocimiento del principio de humanización de la sanción punitiva.

11. En los casos en que se haya perfeccionado una conciliación preprocesal como

desarrollo de la justicia restaurativa.

12. En los casos en que proceda la suspensión del procedimiento a prueba en el marco

de la justicia restaurativa y como consecuencia de este se cumpla con las

condiciones impuestas.

Como se ve, la Comisión Primera de la Cámara de Representantes eliminó la diferenciación

nominal entre causales sustanciales y procesales, reemplazando su redacción por un listado

de doce causales. En el mismo recogió la mayoría de las causales procesales y concretó las

causales sustanciales del proyecto que se referían a eventos de decaimiento del interés del

Estado para acusar, en tres casos, así:

132

a) Cuando se trate de delitos castigados con pena a privativa de la libertad mínima de

dos (2) años.

b) Cuando se trate de delitos con pena mínima inferior a cuatro (4) años y se haya

reparado integralmente el daño ocasionado a la víctima.

c) Cuando se trate de delitos con una pena privativa de la libertad cuyo máximo no

exceda de diez (10) años.

2. El debate en la Plenaria de la Cámara de Representantes

Para el segundo debate61, los Ponentes advirtieron que la aplicación del Principio de

Oportunidad constituye una excepción al principio de obligatoriedad en la iniciación y

persecución de la acción penal, para lo cual se confiere potestad al Fiscal de determinar de

acuerdo con razones de política criminal si sobre determinada conducta se debe ejercer la

acción penal, con la obligación de que su decisión sea objeto de examen por parte del juez

que ejerce la función de control de garantías.

Los Ponentes introdujeron al proyecto de ley un pliego de modificaciones que dejó en

dieciocho las causales para la aplicación del Principio de Oportunidad y aclaró la redacción

del texto62, eliminando algunas causales y modificando otras. Además agregaron un

parágrafo para limitar la aplicación del Principio de Oportunidad en las dos últimas

causales, lo que será abordado más adelante.

Dicha ponencia fue acogida en su integridad por la Cámara de Representantes la cual,

aprobó en segundo debate lo relacionado con el Principio de Oportunidad 63 en el siguiente

texto:

Artículo 349: Aplicación del principio de oportunidad. El principio de oportunidad se

aplicará en los siguientes casos:

61 Gaceta del Congreso número 104, Año XIII. 26 de Marzo de 2004. 62 Ibidem. 63 Gaceta del Congreso número 167, Año XIII. 4 de Mayo de 2004.

133

1. Cuando se trate de delito sancionado con pena privativa de la libertad que no exceda

en su máximo de seis (6) años y se haya reparado integralmente a la víctima, de

conocerse esta, y además, pueda determinarse de manera objetiva la ausencia o

decadencia del interés del Estado en el ejercicio de la correspondiente acción penal.

2. Cuando la persona fuere entregada en extradición a causa de la misma conducta

punible.

3. Cuando la persona fuere entregada a la Corte Penal Internacional a causa de la

misma conducta punible. Tratándose de otra conducta solo procede la suspensión o

la interrupción de la persecución penal.

4. Cuando la persona fuere entregada en extradición a causa de otra conducta punible

y la sanción a la que pudiera llevar la persecución en Colombia carezca de

importancia al lado de la sanción que le hubiere sido impuesta con efectos de cosa

juzgada contra él en el extranjero.

5. Cuando el imputado o acusado colabore eficazmente para evitar que continúe el

delito o se realice otros, o aporte información esencial para la desarticulación de

bandas de delincuencia organizada.

6. Cuando el imputado o acusado sirva como testigo principal de cargo contra los

demás intervinientes, y su declaración en la causa contra ellos se haga bajo

inmunidad total o parcial.

7. Cuando el imputado o acusado haya sufrido, a consecuencia de la conducta culposa,

daño físico o moral grave que haga desproporcionada la aplicación de una sanción o

implique desconocimiento al principio de humanización de la sanción punitiva.

8. Cuando se haya perfeccionado una conciliación preprocesal como desarrollo de la

justicia restaurativa.

9. Cuando proceda la suspensión del procedimiento a prueba en el marco de la justicia

restaurativa y como consecuencia de este se cumpla con las condiciones impuestas.

10. Cuando la realización del procedimiento implique riesgo o amenaza graves a la

seguridad exterior del Estado.

11. Cuando en atentados contra bienes jurídicos de la administración pública o recta

impartición de justicia, la afectación al bien jurídico funcional resulte poco

134

significativa y la infracción al deber funcional tenga o haya tenido como respuesta

adecuada el reproche y la sanción disciplinarios.

12. Cuando en delitos contra el patrimonio económico, el objeto material se encuentre

en tan alto grado de deterioro respecto de su titular, que la genérica protección

brindada por la ley haga más costosa su persecución penal y comporte un reducido y

aleatorio beneficio.

13. Cuando la imputación subjetiva sea culposa y los factores que la determinan

califiquen la conducta como de mermada significación jurídica y social.

14. Cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea de tan secundaria consideración

que haga de la sanción penal una respuesta innecesaria y sin utilidad social.

15. Cuando se afecten mínimamente bienes colectivos, siempre y cuando se de la

reparación integral y pueda deducirse que el hecho no volverá a presentarse.

16. Cuando la persecución penal de un delito comporte problemas sociales más

significativos, siempre y cuando exista y se produzca una solución alternativa

adecuada a los intereses de las víctimas.

17. Cuando la persecución penal del delito cometido por el imputado, como autor o

partícipe, dificulte, obstaculice o impida al titular de la acción orientar sus esfuerzos

de investigación hacia hechos delictivos de mayor relevancia o trascendencia para la

sociedad, cometidos por él mismo o por otras personas.

18. Cuando los condicionamientos fácticos o síquicos de la conducta permitan el exceso

en la justificante como representativo de menor valor jurídico o social por

explicarse el mismo en la culpa.

Parágrafo. En los casos previstos en los numerales 18 y 19, no podrá aplicarse el

principio de oportunidad a los jefes, organizadores o promotores, o a quienes hayan

suministrado elementos para su realización.

En la causal primera, se estableció la discrecionalidad de la Fiscalía para acusar en los

casos de delitos sancionados con pena privativa de la libertad que no exceda en su máximo

de seis (6) años, siempre y cuando haya decaído el interés estatal y se haya reparado

integralmente a la víctima. Como causal primera y principal, en ella se recogió la esencia

de la argumentación de funcionalidad social que inspiró el proyecto de reforma. Su

135

redacción supera el carácter vago y etéreo de las causales sustanciales 1, 2 y 3

contempladas en el articulado del proyecto, y condensa en uno solo los tres numerales

aprobados por la Comisión en primer debate, referentes a delitos con penas mínimas

inferiores a dos (2), cuatro (4) y diez (10) años. Los demás numerales recogen, con algunas

modificaciones, el texto del proyecto.

El Parágrafo de este artículo fue creado en la Cámara de Representantes para limitar la

aplicación del Principio de Oportunidad a los jefes, organizadores o promotores de los

delitos en las dos últimas causales. Pero obviamente en el parágrafo se incurrió en error al

referirse al numeral 19, pues éste no aparecía en el texto de las causales de aplicación del

Principio de Oportunidad; como es lógico ese parágrafo debería referirse a los numerales

17 y 18.

Así las cosas, fue en la Cámara de Representantes en donde quedó prácticamente elaborado

el texto de las causales de aplicación del Principio de Oportunidad, pues las variaciones

jurídicas introducidas en el Senado de la República fueron mínimas, con la excepción de

los Parágrafos 2º y 3º que serán materia de comentario a continuación.

3. El debate en la Comisión Primera del Senado de la República.

Al pasar el proyecto al Senado de la República sufrió nuevas modificaciones por parte de la

Fiscalía General de la Nación, de las cuales el Senado acogió unas y modificó otras.

Los Ponentes64 modificaron la denominación “Aplicación del principio de oportunidad” del

artículo en mención, que fue sustituido por la expresión “Causales”. En cuanto a éstas

últimas, mantuvieron igual la redacción de las primeras cuatro causales que había sido

aprobada en la Cámara de Representantes. Para las causales 5, 6 y 7 mantuvieron el mismo

texto pero eliminando del mismo la expresión “o el acusado”, con la obvia razón de que el

principio de oportunidad solamente puede operar, por expreso mandato legal, antes de que

el fiscal formule la acusación. Además en el numeral 6 (referente al caso de que el

64 Gaceta del Congreso número 200, Año XIII. 14 de Mayo de 2004.

136

imputado ofreciere servir de testigo principal de cargo contra los demás intervinientes) se

introdujo una importante aclaración respecto a la revocatoria del beneficio en el caso de que

la persona beneficiada con el mismo incumpla con la obligación que motivó su aplicación.

Se eliminó la causal contemplada en el numeral 8 y se mantuvieron las demás causales

modificando su numeración y quedando correctamente redactado el parágrafo final del

artículo en mención. La Comisión aprobó en primer debate el texto contenido en la

ponencia.

4. El debate en la Plenaria del Senado de la República.

Para segundo debate los Ponentes65 presentaron el mismo texto, que fue aprobado por la

Comisión Primera del Senado con la siguiente importante modificación:

“Por proposición del Senador Andrés González se adiciona el último parágrafo para

establecer que en los delitos sancionados con pena privativa de la libertad que exceda de

seis (6) años, el principio de oportunidad solo podrá aplicarlo el Fiscal General de la

Nación o su delegado especial con intervención del Ministerio Público.”

En el segundo debate en el Senado de la República, fue aprobado el texto de la ponencia66,

con el agregado de un tercer parágrafo del siguiente tenor :

Parágrafo 3º. En ningún caso el fiscal podrá hacer uso del principio de oportunidad cuando

se trate de hechos que puedan significar violaciones graves al derecho internacional

humanitario, crímenes de lesa humanidad o genocidio de acuerdo con lo dispuesto en el

estatuto de Roma, y delitos de narcotráfico y terrorismo.”

Con la inclusión de las modificaciones contenidas en los parágrafos arriba mencionados, el

texto del artículo en mención, del proyecto de Código de Procedimiento Penal, quedó así:

Artículo 340: Causales. El principio de oportunidad se aplicará en los siguientes casos:

65 Gaceta del Congreso número 248, Año XIII. 4 de Junio de 2004. 66 Gaceta del Congreso número 273, Año XIII. 11 de Junio de 2004

137

1. Cuando se trate de delito sancionado con pena privativa de la libertad que no exceda

en su máximo de seis (6) años y se haya reparado integralmente a la víctima, de

conocerse esta, y además, pueda determinarse de manera objetiva la ausencia o

decadencia del interés del Estado en el ejercicio de la correspondiente acción penal.

2. Cuando la persona fuere entregada en extradición a causa de la misma conducta

punible.

3. Cuando la persona fuere entregada a la Corte Penal Internacional a causa de la

misma conducta punible. Tratándose de otra conducta punible solo procede la

suspensión o la interrupción de la persecución penal.

4. Cuando la persona fuere entregada en extradición a causa de otra conducta punible

y la sanción a la que pudiera llevar la persecución en Colombia carezca de

importancia al lado de la sanción que le hubiere sido impuesta con efectos de cosa

juzgada contra él en el extranjero.

5. Cuando el imputado colabore eficazmente para evitar que continúe el delito o se

realicen otros, o aporte información esencial para la desarticulación de bandas de

delincuencia organizada.

6. Cuando el imputado sirva como testigo principal de cargo contra los demás

intervinientes, y su declaración en la causa contra ellos se haga bajo inmunidad total

o parcial. En este caso el principio de oportunidad será revocado si la persona

beneficiada con el mismo incumple con la obligación que motivó su aplicación.

7. Cuando el imputado haya sufrido, a consecuencia de la conducta culposa, daño

físico o moral grave que haga desproporcionada la aplicación de una sanción o

implique desconocimiento al principio de humanización de la sanción punitiva.

8. Cuando proceda la suspensión del procedimiento a prueba en el marco de la justicia

restaurativa y como consecuencia de este se cumpla con las condiciones impuestas.

9. Cuando la realización del procedimiento implique riesgo o amenaza graves a la

seguridad exterior del Estado.

10. Cuando en atentados contra bienes jurídicos de la administración pública o recta

impartición de justicia, la afectación al bien jurídico funcional resulte poco

138

significativa y la infracción al deber funcional tenga o haya tenido como respuesta

adecuada el reproche y la sanción disciplinarios.

11. Cuando en delitos contra el patrimonio económico, el objeto material se encuentre

en tan alto grado de deterioro respecto de su titular, que la genérica protección

brindada por la ley haga más costosa su persecución penal y comporte un reducido y

aleatorio beneficio.

12. Cuando la imputación subjetiva sea culposa y los factores que la determinan

califiquen la conducta como de mermada significación jurídica y social.

13. Cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea de tan secundaria consideración

que haga de la sanción penal una respuesta innecesaria y sin utilidad social.

14. Cuando se afecten mínimamente bienes colectivos, siempre y cuando se de la

reparación integral y pueda deducirse que el hecho no volverá a presentarse.

15. Cuando la persecución penal de un delito comporte problemas sociales más

significativos, siempre y cuando exista y se produzca una solución alternativa

adecuada a los intereses de las víctimas.

16. Cuando la persecución penal del delito cometido por el imputado, como autor o

partícipe, dificulte, obstaculice o impida al titular de la acción orientar sus esfuerzos

de investigación hacia hechos delictivos de mayor relevancia o trascendencia para la

sociedad, cometidos por él mismo o por otras personas.

17. Cuando los condicionamientos fácticos o síquicos de la conducta permitan

considerar el exceso en la justificante como representativo de menor valor jurídico o

social por explicarse el mismo en la culpa.

Parágrafo 1º. En los casos previstos en los numerales 15 y 16, no podrá aplicarse el

principio de oportunidad a los jefes, organizadores o promotores, o a quienes hayan

suministrado elementos para su realización.

Parágrafo 2º. La aplicación del principio de oportunidad respecto de delitos

sancionados con pena privativa de la libertad que excedan seis (6) años será proferida

por el Fiscal General de la Nación o el delegado especial que designe para tal efecto.

139

El Ministerio Público participará en los términos que establezca la ley.

Parágrafo 3º. En ningún caso el fiscal podrá hacer uso del principio de oportunidad

cuando se trate de hechos que puedan significar violaciones graves al derecho

internacional humanitario, crímenes de lesa humanidad o genocidio de acuerdo con lo

dispuesto en el estatuto de Roma, y delitos de narcotráfico y terrorismo.

5. Actas de Conciliación de los textos dispares.

De conformidad con lo normado en el Art. 161 de la Constitución Política, fue necesario

integrar comisiones accidentales del Senado de la República y de la Cámara de

Representantes que, reunidas conjuntamente prepararon el texto final para resolver las

discrepancias que se presentaron en los textos aprobados por las mismas en desarrollo del

trámite del proyecto de ley.

La comisión de conciliación estuvo conformada por los Senadores Luis Humberto Gómez

Gallo, Héctor Heli Rojas Jiménez y Germán Vargas Lleras, y por los Representantes

Eduardo Rodríguez Maya, Jesús Ignacio García Valencia y Reginaldo Montes Alvarez,

quienes suscribieron el Acta de Conciliación del 16 de Junio de 2004 que, en lo relacionado

con el Principio de Oportunidad, acordaron lo siguiente:

“El artículo 340 senado, en el numeral 3, se sustituye la expresión “otra” por la expresión

“misma”. En el numeral 6, la parte final queda de la siguiente forma: “En este caso los

efectos de la aplicación del principio de oportunidad serán revocados si la persona

beneficiada con el mismo, incumple con la obligación que motivó su aplicación”. Y

finalmente, el inciso segundo del parágrafo segundo se eliminó”.

El texto acordado por la comisión conciliadora fue aprobado por la Cámara de

Representantes67 y por el Senado de la República68, en sesiones plenarias separadas e

independientes celebradas el mismo día del 16 de Junio de 2004.

67 Gaceta del Congreso número 286, Año XIII. 16 de Junio de 2004

140

Debe anotarse que, aparte de lo anteriormente mencionado, no se hizo mención en la

conciliación de ningún otro numeral ni parágrafo contenido en el artículo objeto de las

causales de aplicabilidad del Principio de Oportunidad, con lo cual, el texto definitivo del

nuevo Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, en la parte correspondiente a las

causales de aplicación del Principio de Oportunidad, es el siguiente:

Artículo 324. Causales. El principio de oportunidad se aplicará en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de delito sancionado con pena privativa de la libertad que no exceda en su máximo de seis (6) años y se haya reparado integralmente a la víctima, de conocerse esta, y además, pueda determinarse de manera objetiva la ausencia o decadencia del interés del Estado en el ejercicio de la correspondiente acción penal. 2. Cuando la persona fuere entregada en extradición a causa de la misma conducta punible. 3. Cuando la persona fuere entregada a la Corte Penal Internacional a causa de la misma conducta punible. Tratándose de otra conducta punible solo procede la suspensión o la interrupción de la persecución penal. 4. Cuando la persona fuere entregada en extradición a causa de otra conducta punible y la sanción a la que pudiera llevar la persecución en Colombia carezca de importancia al lado de la sanción que le hubiera sido impuesta con efectos de cosa juzgada contra él en el extranjero. 5. Cuando el imputado colabore eficazmente para evitar que continúe el delito o se realicen otros, o aporte información esencial para la desarticulación de bandas de delincuencia organizada. 6. Cuando el imputado sirva como testigo principal de cargo contra los demás intervinientes, y su declaración en la causa contra ellos se haga bajo inmunidad total o parcial. En este caso los efectos de la aplicación del principio de oportunidad serán revocados si la persona beneficiada con el mismo incumple con la obligación que la motivó. 7. Cuando el imputado haya sufrido, a consecuencia de la conducta culposa, daño físico o moral grave que haga desproporcionada la aplicación de una sanción o implique desconocimiento del principio de humanización de la sanción punitiva. 8. Cuando proceda la suspensión del procedimiento a prueba en el marco de la justicia restaurativa y como consecuencia de este se cumpla con las condiciones impuestas. 9. Cuando la realización del procedimiento implique riesgo o amenaza graves a la seguridad exterior del Estado.

68 Gaceta del Congreso número 285, Año XIII. 16 de Junio de 2004

141

10. Cuando en atentados contra bienes jurídicos de la administración pública o recta impartición de justicia, la afectación al bien jurídico funcional resulte poco significativa y la infracción al deber funcional tenga o haya tenido como respuesta adecuada el reproche y la sanción disciplinarios. 11. Cuando en delitos contra el patrimonio económico, el objeto material se encuentre en tan alto grado de deterioro respecto de su titular, que la genérica protección brindada por la ley haga más costosa su persecución penal y comporte un reducido y aleatorio beneficio. 12. Cuando la imputación subjetiva sea culposa y los factores que la determinan califiquen la conducta como de mermada significación jurídica y social. 13. Cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea de tan secundaria consideración que haga de la sanción penal una respuesta innecesaria y sin utilidad social. 14. Cuando se afecten mínimamente bienes colectivos, siempre y cuando se dé la reparación integral y pueda deducirse que el hecho no volverá a presentarse. 15. Cuando la persecución penal de un delito comporte problemas sociales más significativos, siempre y cuando exista y se produzca una solución alternativa adecuada a los intereses de las víctimas. 16. Cuando la persecución penal del delito cometido por el imputado, como autor o partícipe, dificulte, obstaculice o impida al titular de la acción orientar sus esfuerzos de investigación hacia hechos delictivos de mayor relevancia o trascendencia para la sociedad, cometidos por él mismo o por otras personas. 17. Cuando los condicionamientos fácticos o síquicos de la conducta permitan considerar el exceso en la justificante como representativo de menor valor jurídico o social por explicarse el mismo en la culpa. Parágrafo 1°. En los casos previstos en los numerales 15 y 16, no podrá aplicarse el principio de oportunidad a los jefes, organizadores o promotores, o a quienes hayan suministrado elementos para su realización. Parágrafo 2°. La aplicación del principio de oportunidad respecto de delitos sancionados con pena privativa de la libertad que exceda de seis (6) años será proferida por el Fiscal General de la Nación o el delegado especial que designe para tal efecto. Parágrafo 3°. En ningún caso el fiscal podrá hacer uso del principio de oportunidad cuando se trate de hechos que puedan significar violaciones graves al derecho internacional humanitario, crímenes de lesa humanidad o genocidio de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto de Roma, y delitos de narcotráfico y terrorismo. Mientras se expide el Reglamento mediante el cual el Fiscal General de la Nación deberá

desarrollar el plan de política criminal del Estado, de conformidad con lo ordenado en el

artículo 330 del Código de Procedimiento Penal recientemente aprobado, cuyo primer

borrador se encuentra en preparación a la fecha de este escrito, sin que pueda aún

vislumbrarse cuándo será conocido, puede establecerse un primer análisis sobre las causales

para la aplicación del Principio de Oportunidad, así:

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a) Definitivamente la figura del Principio de Oportunidad quedará implantada en el

sistema procesal penal colombiano como una excepción del Principio de

Obligatoriedad que permanecerá como fundamento del ejercicio obligatorio de la

acción penal por parte del Estado.

b) Si bien la primera causal contemplada en el artículo 324 del Código de

Procedimiento Penal determina la aplicación del Principio de Oportunidad para

delitos sancionados con pena privativa de la libertad que no exceda en su máximo

de seis (6) años, el parágrafo 2º del mencionado artículo establece que la aplicación

del mencionado principio respecto de delitos sancionados con pena privativa de la

libertad que exceda de seis (6) años, será proferida por el Fiscal General de la

Nación o el delegado especial que designe para tal efecto.

c) Cuando se trate de los casos previstos en los numerales 15 y 16 del Art. 324 del

Código de Procedimiento Penal, con el fin de proteger a la sociedad de los efectos

de conductas provenientes de la delincuencia organizada o que afecten a la sociedad

en los problemas más significativos, el parágrafo 1º del mencionado artículo

excluye expresamente la aplicación del Principio de Oportunidad para los jefes,

organizadores y promotores o a quienes hayan suministrado elementos para la

realización de delitos que comporten problemas sociales significativos.

d) De conformidad con las más modernas tendencias de la comunidad internacional en

la búsqueda de una política integral que garantice la protección de los Derechos

Humanos, el parágrafo 3º del mencionado artículo establece expresamente que en

ningún caso el fiscal podrá hacer uso del Principio de Oportunidad cuando se trate

de hechos que puedan significar violaciones graves al Derecho Internacional

Humanitario, crímenes de lesa humanidad o genocidio de acuerdo con lo dispuesto

en el Estatuto de Roma, y delitos de narcotráfico y terrorismo.

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e) Dentro de los límites establecidos en los literales anteriores, la introducción de la

figura del Principio de Oportunidad en nuestra legislación, considerando sus

diecisiete causales, constituye una amplia facultad de discrecionalidad concedida a

la Fiscalía General de la Nación para que a partir de una política criminal

adecuadamente establecida, ésta pueda ejercer con mejor criterio la función que la

sociedad le ha encomendado de investigar las noticias criminosas que lleguen a su

conocimiento, dentro de adecuados parámetros que le permitan buscar un punto de

equilibrio entre la ausencia de la impunidad y una obsesiva persecución procesal sin

jerarquías y sin funcionalidad.

f) El control judicial en la aplicación del Principio de Oportunidad consagrado en el

artículo 327 del nuevo Código de Procedimiento Penal, garantiza que con la

utilización de esta figura procesal no se corra el peligro de caer en la arbitrariedad o

en la corrupción por parte de los servidores públicos encargados de la función

acusadora.

g) Las normas relativas al Principio de Oportunidad dejan a salvo y garantizan la

protección de las víctimas y la reparación integral del daño ocasionado como

consecuencia de la comisión de una conducta punible.

A continuación, se presenta una relación aproximada de los tipos penales contenidos en el

Código Penal colombiano en dos categorías diferentes, así: a) Los tipos penales con una

pena máxima que no exceda los seis (6) años y en consecuencia se enmarcarían en lo

normado por el numeral 1º del artículo 324 del nuevo Código de Procedimiento Penal; y b)

Los tipos penales que, a nuestro parecer, podrían quedar enmarcados dentro de la expresa

prohibición contemplada en el parágrafo 3º de dicho artículo, por cobijar hechos que

puedan significar violaciones graves al Derecho Internacional Humanitario, crímenes de

lesa humanidad o genocidio según lo establecido en el Estatuto de Roma y delitos de

narcotráfico y terrorismo. No efectuaremos la relación de los restantes tipos penales, es

decir, aquellos cuya pena máxima excede de los seis (6) años y en los cuales la aplicación

del Principio de Oportunidad correspondería al Fiscal General de la Nación o al delegado

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especial que éste designe para tal efecto según lo establecido en el parágrafo segundo del

mencionado artículo, por cuanto ellos constituyen la totalidad de los que no quedaron

incluidos en los literales a) y b).

4.2. TIPOS PENALES EN LOS CUALES TENDRÍA APLICACIÓN EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD POR PARTE DEL FISCAL INVESTIGADOR.

Es necesario formular dos observaciones previas. La primera, es que la relación de los tipos

penales que a continuación se expone ha sido hecha a partir del marco de aplicación del

Principio de Oportunidad, contenido en el Art. 324 del Código de Procedimiento Penal, Ley

906 de 2004.

La segunda, hace relación al quantum de las penas privativas de la libertad contenidas en

dichos tipos penales ya ajustada a lo establecido en la Ley 890 de 2004 cuyo Art. 14 elevó

las penas privativas de la libertad contenidas en la parte especial del Código Penal en la

tercera parte de su mínimo y en la mitad de su máximo, con la excepción de algunos tipos

penales a los cuales les señaló penas específicas.

Esta aclaración se hace necesaria porque la vigencia del nuevo Código de Procedimiento

Penal, incluido el Principio de Oportunidad contenido en el mismo, va a coincidir con la

misma fecha de entrada en vigencia de la Ley 890 de 2004, el 1º de enero de 2005.

Así las cosas, en los procesos que se inicien a partir de dicha fecha los fiscales

investigadores van a contar con la facultad de discrecionalidad reglada para decidir si

formulan acusación contra el ciudadano investigado o se abstienen de hacerlo en los casos

de infracción a las siguientes figuras penales, que se relacionan a continuación respetando

el orden de títulos y capítulos del Código Penal sustantivo:

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TITULO I.- Delitos contra la vida y la integridad personal.

CAPÍTULO SEGUNDO.- Del homicidio

• ART. 106.—Homicidio por piedad. Prisión de un año y cuatro meses a cuatro años y seis meses.

CAPÍTULO TERCERO De las lesiones personales

• ART. 112.—Incapacidad para trabajar o enfermedad. Inc. 1º. Si el daño consistiere en incapacidad para trabajar o en enfermedad que no pase de treinta (30) días, la pena será de prisión de un año y cuatro meses a tres años; Inc. 2º. Si el daño consistiere en incapacidad para trabajar o en enfermedad superior a treinta (30) días, sin exceder de noventa (90) la pena será de un año y cuatro meses a cuatro años y seis meses de prisión.

CAPÍTULO CUARTO Del aborto

• ART. 122.—Aborto. Prisión de un año y cuatro meses a cuatro años y seis meses. CAPÍTULO QUINTO De las lesiones al feto

• ART. 125.—Lesiones al feto. Prisión de dos años y ocho meses a seis años.

• ART. 126.—Lesiones culposas al feto. Prisión de un año y cuatro meses a tres años.

CAPÍTULO SEXTO Del abandono de menores y personas desvalidas

• ART. 128.—Abandono de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas. Prisión de un año y cuatro meses a cuatro años y seis meses.

CAPÍTULO SÉPTIMO De la omisión de socorro

• ART. 131.—Omisión de socorro. Prisión de dos años y ocho meses a seis años. CAPÍTULO OCTAVO De la manipulación genética

• ART. 134.—Fecundación y tráfico de embriones humanos. Prisión de un año y cuatro meses a cuatro años y seis meses.

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TITULO III Delitos contra la libertad individual y otras garantías CAPÍTULO QUINTO De los delitos contra la autonomía personal

• ART. 182.—Constreñimiento ilegal. Prisión de un año y cuatro meses a tres años.

• ART. 184.—Constreñimiento para delinquir. Prisión de un año y cuatro meses a cuatro años y seis meses.

• ART. 186.—Fraudulenta internación en asilo, clínica o establecimiento similar. Inc. 1º. El que mediante maniobra engañosa obtenga la internación de una persona en asilo, clínica o establecimiento similar, simulándola enferma o desamparada, incurrirá en prisión de un año y cuatro meses a tres años y multa; Inc. 2º. La pena será prisión de dos años y ocho meses a cuatro años y seis meses, y multa cuando el responsable sea integrante de la familia de la víctima.

CAPÍTULO SEXTO Delitos contra la inviolabilidad de habitación o sitio de trabajo

• ART. 189.—Violación de habitación ajena. Multa.

• ART. 190.—Violación de habitación ajena por servidor público. Multa. • ART. 191.—Violación en lugar de trabajo. Multa.

CAPÍTULO SÉPTIMO De la violación a la intimidad, reserva e interceptación de comunicaciones

• ART. 192.—Violación ilícita de comunicaciones. Inc. 1º. El que ilícitamente sustraiga, oculte, extravíe, destruya, intercepte, controle o impida una comunicación privada dirigida a otra persona, o se entere indebidamente de su contenido, incurrirá en prisión de un año y cuatro meses a cuatro años y seis meses, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor; Inc. 2º. Si el autor de la conducta revela el contenido de la comunicación, o la emplea en provecho propio o ajeno o con perjuicio de otro, la pena será prisión de dos años y ocho meses a seis años.

• ART. 193.—Ofrecimiento, venta o compra de instrumento apto para interceptar la comunicación privada entre personas. Multa.

• ART. 194.—Divulgación y empleo de documentos reservados. Multa.

• ART. 195.—Acceso abusivo a un sistema informático. Multa.

• ART. 197.—Utilización ilícita de equipos transmisores o receptores. Prisión de un año y cuatro meses a cuatro años y seis meses.

CAPÍTULO OCTAVO De los delitos contra la libertad de trabajo y asociación

• ART. 198.—Violación de la libertad de trabajo. Multa.

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• ART. 200.—Violación de los derechos de reunión y asociación. Multa.

CAPÍTULO NOVENO De los delitos contra el sentimiento religioso y el respeto a los difuntos

• ART. 201.—Violación a la libertad religiosa. Prisión de un año y cuatro meses a tres años.

• ART. 202.—Impedimento y perturbación de ceremonia religiosa. Multa. • ART. 203.—Daños o agravios a personas o a cosas destinadas al culto. Multa. • ART. 204.—Irrespeto a cadáveres. Multa.

TÍTULO IV Delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales

CAPÍTULO CUARTO Del proxenetismo

• ART. 213.—Inducción a la prostitución. Prisión de dos años y ocho meses a seis años.

• ART. 219B.—Adicionado. L. 679/2001, art. 35. Omisión de denuncia. Multa.

TÍTULO V Delitos contra la integridad moral

CAPÍTULO ÚNICO De la injuria y la calumnia

• ART. 220.—Injuria. Prisión de un año y cuatro meses a cuatro años y seis meses.

• ART. 221.—Calumnia. Prisión de un año y cuatro meses a seis años.

• ART. 222.—Injuria y calumnia indirectas. Penas previstas en los artículos anteriores.

• ART. 226.—.Injuria por vías de hecho. Pena prevista en el artículo 220.

TÍTULO VI Delitos contra la familia

CAPÍTULO PRIMERO De la violencia intrafamiliar

• ART. 229.—Modificado. L. 882/2004, art. 1º. Violencia intrafamiliar. Inc. 1º. El que maltrate física o sicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de un año y cuatro meses a cuatro años y seis meses.

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• ART. 230.—Maltrato mediante restricción a la libertad física. Prisión de un año y cuatro meses a tres años.

• ART. 230 A.—Adicionado, L. 890/2004, art. 7º. Ejercicio arbitrario de la

custodia al menor de edad. Prisión de uno (1) a tres (3) años. CAPÍTULO CUARTO De los delitos contra la asistencia alimentaria

• ART. 233.—Inasistencia alimentaria. Inc. 1º. El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo o cónyuge, incurrirá en prisión de un año y cuatro meses a cuatro años y seis meses; Inc. 2º. La pena será prisión de dos años y ocho meses a seis años cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor.

• ART. 236.—Malversación y dilapidación de bienes de familiares. Prisión de un

año y cuatro meses a tres años, siempre que la conducta no constituya otro delito. CAPÍTULO QUINTO Del incesto

• ART. 237.—Incesto. Prisión de un año y cuatro meses a seis años.

TÍTULO VII Delitos contra el patrimonio económico

CAPÍTULO PRIMERO Del hurto

• ART. 239.—Hurto. Inc. 2º. Prisión de un año y cuatro meses a tres años cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

• ART. 243.—Alteración, desfiguración y suplantación de marcas de ganado. Prisión de un año y cuatro meses a tres años.

CAPÍTULO TERCERO De la estafa

• ART. 246.—Estafa. Inc. 3º. Prisión de un año y cuatro meses a tres años cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

CAPÍTULO CUARTO Fraude mediante cheque

• ART. 248.—Emisión y transferencia ilegal de cheque. Prisión de un año y cuatro meses a cuatro años y seis meses, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor.

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CAPÍTULO QUINTO Del abuso de confianza

• ART. 249.—Abuso de confianza. Inc. 1º. El que se apropie en provecho suyo o de un tercero de cosa mueble ajena que se le haya confiado o entregado por un título no traslaticio de dominio incurrirá en prisión de un año y cuatro meses a seis años; Inc. 2º. La pena será de prisión de un año y cuatro meses a tres años cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

CAPÍTULO SEXTO De las defraudaciones

• ART. 251.—Abuso de condiciones de inferioridad. Prisión de un año y cuatro meses a seis años.

• ART. 252.—Aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito. Prisión de un año y cuatro meses a cuatro años y seis meses.

• ART. 253.—Alzamiento de bienes. Prisión de un año y cuatro meses a cuatro años y seis meses.

• ART. 254.—Sustracción de bien propio. Multa. • ART. 255.—Disposición de bien propio gravado con prenda. Prisión de un año y

cuatro meses a seis años. • ART. 256.—Defraudación de fluidos. Prisión de un año y cuatro meses a seis

años. • ART. 258.—Utilización indebida de información privilegiada. Multa.

• ART. 259.—Malversación y dilapidación de bienes. Prisión de un año y cuatro meses a tres años.

CAPÍTULO SÉPTIMO De la usurpación

• ART. 261.—Usurpación de tierras. Prisión de un año y cuatro meses a cuatro años y seis meses.

• ART. 262.—Usurpación de aguas. Prisión de un año y cuatro meses a cuatro años y seis meses.

• ART. 264.—Perturbación de la posesión sobre inmueble. Prisión de un año y cuatro meses a tres años.

CAPÍTULO OCTAVO Del daño

• ART. 265.—Daño en bien ajeno. Inc. 2º. La pena será de prisión de un año y cuatro meses a tres años cuando el monto del daño no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

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TÍTULO VIII De los delitos contra los derechos de autor

CAPÍTULO ÚNICO

• ART. 272.—Violación a los mecanismos de protección de los derechos patrimoniales de autor y otras defraudaciones. Multa.

TÍTULO IX Delitos contra la fe pública

CAPÍTULO PRIMERO De la falsificación de moneda

• ART. 277.—Circulación ilegal de monedas. Prisión de dos años y ocho meses a seis años.

CAPÍTULO SEGUNDO De la falsificación de sellos, efectos oficiales y marcas

• ART. 279.—Falsificación o uso fraudulento de sello oficial. Multa. • ART. 281.—Circulación y uso de efecto oficial o sello falsificado. Multa.

• ART. 283.—Supresión de signo de anulación de efecto oficial. Multa.

• ART. 284.—Uso y circulación de efecto oficial anulado. Multa.

CAPÍTULO TERCERO De la falsedad en documentos

• ART. 295.—Falsedad para obtener prueba de hecho verdadero. Multa.

• ART. 296.—Falsedad personal. Multa, siempre que la conducta no constituya otro

delito.

TÍTULO X Delitos contra el orden económico social

CAPÍTULO PRIMERO Del acaparamiento, la especulación y otras infracciones

• ART. 299.—Alteración y modificación de calidad, cantidad, peso o medida. Prisión de un año y cuatro meses a cuatro años y seis meses.

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• ART. 300.—Ofrecimiento engañoso de productos y servicios. Multa.

• ART. 303.—Ilícita explotación comercial. Prisión de un año y cuatro meses a seis años.

• ART. 306.—Usurpación de marcas y patentes. Prisión de dos años y ocho meses a seis años.

• ART. 307.—Uso ilegítimo de patentes. Prisión de un año y cuatro meses a seis años.

• ART. 309.—Sustracción de cosa propia al cumplimiento de deberes constitucionales o legales. Inc. 1º. El que sustraiga cosa propia, mueble o inmueble, de utilidad social, al cumplimiento de los deberes constitucionales o legales establecidos en beneficio de la economía nacional, incurrirá en prisión de un año y cuatro meses a cuatro años y seis meses; Inc. 2º. La pena será de prisión de dos años y ocho meses a seis años si la cosa fuere destruida, inutilizada o dañada.

• ART. 311.—Aplicación fraudulenta de crédito oficialmente regulado. Prisión de un año y cuatro meses a cuatro años y seis meses.

CAPÍTULO CUARTO Del contrabando

• ART. 322.—Modificado. L. 788/2002, art. 73. Favorecimiento por servidor público. Cuando el valor de la mercancía involucrada sea inferior a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, incurrirá en multa.

• ART. 322--1.— Adicionado. L. 788/2002. art. 74. Favorecimiento por servidor público de hidrocarburos o sus derivados. Multa, cuando la cantidad de los hidrocarburos o sus derivados sea inferir a los veinte (20) galones.

TÍTULO XI DE LOS Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente

CAPÍTULO ÚNICO Delitos contra los recursos naturales y medio ambiente

• ART. 335.—Pesca ilegal. Prisión de un año y cuatro meses a cuatro años y seis meses, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor.

• ART. 336.—Caza ilegal. Prisión de un año y cuatro meses a cuatro años y seis meses, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor.

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TÍTULO XIV Delitos contra mecanismos de participación democrática

CAPÍTULO ÚNICO De la violación al ejercicio de mecanismos de participación democrática

• ART. 388.—Fraude al sufragante. Prisión de un año y cuatro meses a seis años.

• ART. 391.—Voto fraudulento. Prisión de un año y cuatro meses a seis años.

• ART. 392.—Favorecimiento de voto fraudulento. Prisión de un año y cuatro meses a seis años.

• ART. 393.—Mora en la entrega de documentos relacionados con una votación. Prisión de un año y cuatro meses a cuatro años y seis meses.

• ART. 395.—Ocultamiento, retención y posesión ilícita de cédula. Prisión de un año y cuatro meses a cuatro años y seis meses, salvo que la conducta constituya delito sancionado con pena mayor.

• ART. 396.—Denegación de inscripción. Prisión de un año y cuatro meses a cuatro

años y seis meses.

TÍTULO XV Delitos contra la administración pública

CAPÍTULO PRIMERO Del peculado

• ART. 398.—Peculado por uso. Prisión de un año y cuatro meses a seis años.

• ART. 399.—Peculado por aplicación oficial diferente. Prisión de un año y cuatro meses a cuatro años y seis meses.

• ART. 400.—Peculado culposo. Prisión de un año y cuatro meses a cuatro años y seis meses.

CAPÍTULO OCTAVO De los abusos de autoridad y otras infracciones

• ART. 416.—Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto. Multa.

• ART. 417.—Abuso de autoridad por omisión de denuncia. Inc 1º. El servidor público que teniendo conocimiento de la comisión de una conducta punible cuya averiguación deba adelantarse de oficio, no dé cuanta a la autoridad incurrirá en multa y pérdida del empleo. Inc. 2º. La pena será de dos años y ocho meses a seis años de prisión si la conducta punible que se omitiere denunciar sea de las contempladas en el delito de omisión de denuncia de particular.

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• ART. 418.—Revelación de secreto. Inc 1º. El servidor público que indebidamente dé a conocer documento o noticia que deba mantener en secreto o reserva incurrirá en multa y pérdida del empleo. Inc. 2º. Si de la conducta resultare perjuicio, la pena será de un año y cuatro meses a cuatro años y seis meses de prisión.

• ART. 419.—Utilización de asunto sometido a secreto o reserva. Multa, siempre que la conducta no constituya otro delito sancionado con pena mayor.

• ART. 420.—Utilización indebida de información oficial privilegiada. Multa.

• ART. 421.—Asesoramiento y otras actuaciones ilegales. Inc.1º. El servidor público que ilegalmente represente, litigue, gestione o asesore en asunto judicial, administrativo o policivo, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público. Inc.2º. Si el responsable fuere servidor de la rama judicial o del ministerio público la pena será de prisión de un año y cuatro meses a cuatro años y seis meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años.

• ART. 422.—Intervención en política. Multa.

• ART. 423.—Empleo ilegal de la fuerza pública. Prisión de un año y cuatro meses a seis años, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor.

• ART. 424.—Omisión de apoyo. Prisión de un año y cuatro meses a seis años. CAPÍTULO NOVENO De la usurpación y abuso de funciones públicas

• ART. 425.—Usurpación de funciones públicas. Prisión de un año y cuatro meses a tres años.

• ART. 426.—Simulación de investidura o cargo. Multa. • ART 428.—Abuso de función pública. Prisión de un año y cuatro meses a tres

años. CAPÍTULO DÉCIMO De los delitos contra los servidores públicos

• ART. 429.—Violencia contra servidor público. Prisión de un año y cuatro meses a cuatro años y seis meses.

CAPÍTULO ONCE De la utilización indebida de información y de influencias derivadas del ejercicio de función pública

• ART. 431.—Utilización indebida de información obtenida en el ejercicio de

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función pública. Multa.

• ART. 432.—Utilización indebida de influencias derivadas del ejercicio de función pública. Multa.

• ART. 434.—Asociación para la comisión de un delito contra la administración pública. Prisión de un año y cuatro meses a cuatro años y seis meses, siempre que la misma no constituya delito sancionado con pena mayor.

TÍTULO XVI Delitos contra la eficaz y recta impartición de justicia

CAPÍTULO PRIMERO De las falsas imputaciones ante las autoridades

• ART. 435.—Falsa denuncia. Prisión de un año y cuatro meses a tres años.

• ART. 437.—Falsa autoacusación. Prisión de un año y cuatro meses a tres años.

CAPÍTULO II De la omisión de denuncia de particular

• ART. 441.—Omisión de denuncia de particular. Inc. 1º Prisión de un año y cuatro meses a cuatro años y seis meses.

CAPÍTULO CUARTO De la infidelidad a los deberes profesionales

• ART. 445.—Infidelidad a los deberes profesionales. Inc. 1º. Prisión de un año y cuatro meses a seis años.

CAPÍTULO SEXTO Del encubrimiento

• ART. 446.—Favorecimiento. Inc. 1º. El que tenga conocimiento de la comisión de la conducta punible, y sin concierto previo, ayudare a eludir la acción de la autoridad o a entorpecer la investigación correspondiente, incurrirá en prisión de un año y cuatro meses a seis años.

CAPÍTULO SÉPTIMO De la fuga de presos

• ART. 450.—Modalidad culposa. Multa. CAPÍTULO OCTAVO Del fraude procesal y otras infracciones

• ART. 454.—Fraude a resolución judicial. Prisión de un año y cuatro meses a seis años.

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TÍTULO XVII Delitos contra la existencia y seguridad del Estado

CAPÍTULO PRIMERO De los delitos de traición a la patria • ART. 461.—Ultraje a emblemas o símbolos patrios. Multa. • ART. 462.—Aceptación indebida de honores. Multa.

CAPÍTULO SEGUNDO De los delitos contra la seguridad del Estado

• ART. 465.—Violación de inmunidad diplomática. Multa. • ART. 466.—Ofensa a diplomáticos. Prisión de un año y cuatro meses a cuatro

años y seis meses.

TÍTULO XVIII De los delitos contra el régimen constitucional y legal

CAPÍTULO ÚNICO De la rebelión, sedición y asonada

• ART. 469.—Asonada. Prisión de un año y cuatro meses a tres años.

• ART. 471.—Conspiración. Prisión de un año y cuatro meses a tres años.

• ART. 472.—Seducción, usurpación y retención ilegal de mando. Prisión de un año y cuatro meses a tres años.

De la relación efectuada, se desprende que en la investigación de ciento doce de los tipos

penales, la tercera parte del total de las figuras consagradas en el Código Penal sustantivo,

los fiscales investigadores van a tener facultad discrecional reglada para decidir si sobre

ellos formulan o no la acusación que dará origen a la celebración del juicio.

Sin conocerse en la actualidad qué contenido tendrá el reglamento que deberá expedir el

Fiscal General de la Nación y, por obvias razones, la doctrina que vaya a generarse en el

futuro con la aplicación del Principio de Oportunidad, puede preverse que el nuevo

procedimiento penal podrá generar como resultado una modificación en el criterio de los

fiscales investigadores, cuya ponderación del material probatorio recaudado les podrá

permitir una mayor flexibilidad y agilidad en el ejercicio de sus funciones, ya que

156

disminuirá la presión que sobre ellos ha ejercido hasta el momento el principio de la

obligatoriedad de acusación que ha constituido factor determinante en el proceso mixto con

tendencia inquisitiva que se pretende reformar.

4.3 TIPOS PENALES EN LOS CUALES NO TENDRÍA APLICACIÓN EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD POR EXPRESA PROHIBICIÓN CONTENIDA EN EL PARÁGRAFO 3º DEL ARTICULO 324 DEL NUEVO CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL.

Al mismo tiempo que el nuevo Código de Procedimiento Penal estableció normas sobre los

tipos penales en los cuales podrá aplicarse el Principio de Oportunidad, también señaló los

casos en los cuales este principio no podrá ser aplicado, de conformidad con el texto que se

trascribe literalmente:

Art. 324.

“Parágrafo 3º.—En ningún caso el fiscal podrá hacer uso del principio de oportunidad

cuando se trate de hechos que puedan significar violaciones graves al Derecho

Internacional Humanitario, crímenes de lesa humanidad o genocidio de acuerdo con

lo dispuesto en el Estatuto de Roma, y delitos de narcotráfico y terrorismo.”

Antes de abordar este tema, se debe advertir que cualquier opinión o clasificación sobre el

mismo es meramente provisional, por cuanto en la norma citada, aparte del genocidio, no se

hizo mención expresa de los tipos penales concretos que estarían cobijados por la

mencionada prohibición.

Por ejemplo, debe anotarse que en el Código Penal colombiano no aparece ningún tipo

penal concreto denominado “narcotráfico”, aún cuando sí se encuentran tipos penales en los

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cuales se tipifica como delito el tráfico de algunas sustancias y también el incremento

patrimonial y las actividades económicas realizadas con dineros que provengan del tráfico

de las mismas. Esta situación se traduce en el interrogante de si la prohibición legal de

aplicar el principio de oportunidad a los delitos de narcotráfico, cobija o no a los delitos de

enriquecimiento ilícito, lavado de activos, testaferrato y otros delitos contra el sistema

financiero relacionados con el tema.

De igual manera se puede ejemplificar con el tema del terrorismo, con el fin de aclarar si la

prohibición de aplicar el Principio de Oportunidad al delito de terrorismo, cobija

exclusivamente la figura penal contemplada en el Art.343 del Código Penal colombiano o

si se extiende a todas las demás conductas contenidas en los Títulos XII y XIII del Código

Penal colombiano, en la medida en que sus respectivos capítulos se refieren a las siguientes

materias:

• El concierto, el terrorismo, las amenazas y la instigación.

• Los delitos de peligro común o que puedan ocasiona grave perjuicio para la

comunidad.

• Las afectaciones a la salud pública.

En procura de dilucidar el problema planteado, debe anotarse que el artículo 330 del nuevo

Código de Procedimiento Penal encargó al Fiscal General de la Nación para expedir un

reglamento que deberá cumplir dos objetivos: por una parte desarrollar el plan de política

criminal del Estado y, por la otra, determinar de una manera general el procedimiento

interno de la entidad para asegurar que la aplicación del Principio de Oportunidad cumpla

con sus finalidades y se ajuste a la Constitución y a la Ley. Dicho reglamento se encuentra

aún en preparación en la Fiscalía General de la Nación y no se cuenta con ninguna

información acerca de la fecha en la cual será finalmente expedido.

158

El cumplimiento de estos dos objetivos implica, desde la óptica del presente trabajo, que los

fiscales investigadores encuentren en el reglamento directrices claras y precisas que les

permitan ejercer de manera legal la discrecionalidad reglada que la ley les otorga.

Téngase en cuenta, además, que la nueva política procesal penal que se pretende introducir

en el país implica modificaciones radicales en la orientación y en la estructura de los

nuevos procedimientos que ellas implican. No sería aventurado prever la posibilidad de

instauración de demandas de inconstitucionalidad sobre la totalidad o parte del contenido

normativo de la nueva legislación, amén de que muy posiblemente los criterios de la

Fiscalía serán inicialmente tentativos mientras la experiencia va aquilatando la aplicación

concreta del espíritu de la reforma, lo que se traducirá en jurisprudencias y doctrinas

variables. Tampoco puede descartarse, la posibilidad de contrarreformas parciales, de

pequeño o amplio espectro, según sea la incidencia de los resultados visibles de la nueva

tendencia procesal en la opinión pública nacional.

Hechas las advertencias anteriores, se propone en este trabajo de grado una interpretación

personal acerca de las conductas contenidas en el Código Penal colombiano que quedarían

cobijadas por la prohibición de aplicación del Principio de Oportunidad, por mandato del

Parágrafo 3º de la norma comentada. Dicha interpretación obedece al criterio de que una

política criminal de Estado debe distinguir nítidamente entre dos clases de infracciones

penales: unas que afecten de manera grave las condiciones de seguridad y de tranquilidad

que afectan a la comunidad, sobre las cuales se hace imprescindible una enérgica

persecución penal, y otras conductas que afectan en menor escala a la comunidad por el

impacto más restringido que con ellas se ocasione, las cuales ameritan un tratamiento

diferente, que se encuentre enmarcado dentro de la política criminal diseñada por el Estado.

En este orden de ideas puede decirse que la persecución al genocidio y a las demás

conductas que atentan contra los Derechos Humanos debe extenderse a todas aquellas

actividades que de una u otra forma guardan conexidad directa o indirecta con el atentado

al bien jurídico protegido.

159

De igual manera la persecución al terrorismo debe llegar hasta los más mínimos detalles de

las conductas con él relacionadas, pues la conducta de un terrorista está compuesto por una

cadena de comportamientos que buscan la intimidación de la comunidad para lograr los

fines terroristas, mediante la manipulación del terror que despierta no solamente los

resultados de la actividad terrorista, sino la simple amenaza de que ellos puedan producirse.

De esta manera, no puede diferenciarse entre actos menos terroristas y más terroristas.

Y en lo que hace referencia al tema del narcotráfico, tanto la legislación nacional como la

internacional hacen énfasis en que el tráfico de drogas psicotrópicas no solamente afecta la

salud física y síquica de los consumidores de tales sustancias, sino que el gran volumen de

utilidades que de ellas se derivan genera severa corrupción en las comunidades nacionales.

En efecto, la comisión de tales conductas se ve frecuentemente acompañada por la

utilización del cohecho y de los atentados contra la vida y la integridad personal de los

funcionarios públicos encargados de la persecución de dichas conductas. A ello se agrega

que para tales delitos se requiera de la unión de los esfuerzos de sus autores en lo que se

denomina jurídicamente delincuencia organizada.

Lo anterior constituye razón suficiente para que la prohibición de aplicar el Principio de

Oportunidad a los delitos relacionados con el narcotráfico se extienda a todas las

actividades económicas conexas directa o indirectamente con el mismo.

A continuación, se presenta la clasificación anunciada con fundamento en las razones

expuestas en los párrafos anteriores:

160

1. GENOCIDIO

• ART. 101.—Genocidio.

• ART. 102.—Apología del genocidio.

2. VIOACIONES AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

• ART. 135.—Homicidio en persona protegida. • ART. 136.—Lesiones en persona protegida.

• ART. 137.—Tortura en persona protegida.

• ART. 138.—Acceso carnal violento en persona protegida. • ART. 139.—Actos sexuales violentos en persona protegida. • ART. 141.—Prostitución forzada o esclavitud sexual.

• ART. 142.—Utilización de medios y métodos de guerra ilícitos.

• ART. 143.—Perfidia. • ART. 144.—Actos de terrorismo. • ART. 145.—Actos de barbarie.

• ART. 146.—Tratos inhumanos y degradantes y experimentos biológicos en persona protegida.

• ART. 147.—Actos de discriminación racial.

• ART. 148.—Toma de rehenes.

• ART. 149.—Detención ilegal y privación del debido proceso.

• ART. 150.—Constreñimiento a apoyo bélico.

• ART. 151.—Despojo en el campo de batalla.

• ART. 152.—Omisión de medidas de socorro y asistencia humanitaria.

• ART. 153.—Obstaculización de tareas sanitarias y humanitarias. • ART. 154.—Destrucción y apropiación de bienes protegidos.

161

• ART. 155.—Destrucción de bienes e instalaciones de carácter sanitario • ART. 156.—Destrucción o utilización ilícita de bienes culturales y de lugares de

culto.

• ART. 157.—Ataque contra obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas.

• ART. 158.—Represalias.

• ART. 159.—Deportación, expulsión, traslado o desplazamiento forzado de población civil.

• ART. 160.—Atentados a la subsistencia y devastación.

• ART. 161.—Omisión de medidas de protección a la población civil.

• ART. 162.—Reclutamiento ilícito. • ART. 163.—Exacción o contribuciones arbitrarias. • ART. 164.—Destrucción del medio ambiente.

3. CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD

• ART. 165.—Desaparición forzada.

• ART. 168.—Secuestro simple.

• ART. 169.—Secuestro extorsivo.

• ART. 178.—Tortura.

• ART. 180.—Desplazamiento forzado.

• ART. 446.—Favorecimiento. Inc.2º. Si la conducta se realiza respecto de los delitos de genocidio, desaparición forzada, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, extorsión, enriquecimiento ilícito, tráfico de drogas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

162

4. DELITOS DE NARCOTRAFICO

• ART. 323.—Lavado de activos.

• ART. 326.—Testaferrato.

• ART. 327.—Enriquecimiento ilícito de particulares.

• ART. 375.—Conservación o financiación de plantaciones.

• ART. 376.—Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. • ART. 377.—Destinación ilícita de muebles o inmuebles.

• ART. 378.—Estímulo al uso ilícito.

• ART. 379.—Suministro o formulación ilegal.

• ART. 381.—Suministro a menor.

• ART. 382.—Tráfico de sustancias para procesamiento de narcóticos.

• ART.383.—Porte de sustancias.

• ART. 385.—Existencia, construcción y utilización ilegal de pistas de aterrizaje.

• ART. 446.—Favorecimiento. Inc.2º. Si la conducta se realiza respecto de los delitos de genocidio, desaparición forzada, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, extorsión, enriquecimiento ilícito, tráfico de drogas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

163

5. DELITOS DE TERRORISMO

• ART. 173.—Apoderamiento de aeronaves, naves, o medios de transporte colectivo.

• ART. 340.—Modificado. L. 733/2002, art. 8º.Concierto para delinquir.

• ART. 341.—Entrenamiento para actividades ilícitas. • ART. 343.—Terrorismo. • ART. 345.—Administración de recursos relacionados con actividades

terroristas.

• ART. 346.—Utilización ilegal de uniformes e insignias.

• ART. 347.—Amenazas. • ART. 348.—Instigación a delinquir.

• ART. 349.—Incitación a la comisión de delitos militares.

• ART. 350.—Incendio.

• ART. 351.—Daño en obras de utilidad social.

• ART. 352.—Provocación de inundación o derrumbe.

• ART. 353.—Perturbación en servicio de transporte colectivo u oficial.

• ART. 354.—Siniestro o daño de nave.

• ART. 355.—Pánico. • ART. 356.—Disparo de arma de fuego contra vehículo.

• ART. 357.—Daño en obras o elementos de los servicios de comunicaciones, energía y combustibles.

• ART. 358.—Tenencia, fabricación y tráfico de sustancias u objetos peligrosos.

• ART. 359.—Empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos.

• ART. 361.—Introducción de residuos nucleares y de desechos tóxicos.

• ART. 362.—Perturbación de instalación nuclear o radiactiva.

• ART. 363.—Tráfico, transporte y posesión de materiales radiactivos o sustancias nucleares.

• ART. 364.—Obstrucción de obras de defensa o de asistencia.

164

• ART. 365.—Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. • ART. 366.—Fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso

privativo de las fuerzas armadas. • ART. 367.—Fabricación, importación, tráfico, posesión y uso de armas

químicas, biológicas y nucleares. • ART.367.-A—Adicionado. L.759/2002, art.2º. Empleo, producción,

comercialización y almacenamiento de minas anti-personal. • ART.367—B-- Adicionado. L.759/2002, art.3º. Ayuda e inducción al empleo,

producción y transferencia de minas anti-personal. • ART. 368.—Violación de medidas sanitarias.

• ART. 369.—Propagación de epidemia.

• ART. 370.—Propagación del virus de inmunodeficiencia humana o de la hepatitis B.

• ART. 371.—Contaminación de aguas. • ART. 372.—Corrupción de alimentos, productos médicos o material

profiláctico. • ART. 373.—Imitación o simulación de alimentos, productos o sustancias.

• ART. 374.—Fabricación y comercialización de sustancias nocivas para la salud.

4.4. LA INCIDENCIA DE LAS CAUSALES 2 A 17 DEL ARTICULO 324 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL EN LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD.

Hechas las clasificaciones anteriores, debe abordarse el tema de la incidencia de las

causales contenidas en los numerales 2 a 17 y el alcance del parágrafo 2º del Art. 324 del

nuevo Código de Procedimiento Penal, en la aplicación del Principio de Oportunidad.

Sea lo primero advertir que la mayoría de dichas causales están redactadas de manera tan

clara que su tenor literal se explica por sí solo y no requiere de explicaciones

complementarias.

Así, las causales consagradas en los numerales 2, 3 y 4 establecen la aplicabilidad del

Principio de Oportunidad para los casos de colaboración internacional, tanto en la

165

extradición del investigado a un país extranjero como en su remisión a la Corte Penal

Internacional, en congruencia con la evolución del Derecho Penal moderno.

Las causales consagradas en los numerales 5 y 6 consagran la aplicabilidad del mismo

principio para el caso de colaboración del procesado en la persecución de los delitos,

especialmente en los casos de la delincuencia organizada.

La causal consagrada en el numeral 7 constituye un principio de proporcionalidad y

racionalidad para el caso de los delitos culposos en los cuales el victimario resulta

simultáneamente afectado por la conducta punible.

La causal consagrada en el numeral 8 se refiere a la suspensión del procedimiento en el

marco de la justicia restaurativa, con lo cual se crea la posibilidad de utilizar los

mecanismos adecuados para generar procedimientos alternativos sin sacrificar el principio

de legalidad en la persecución de las conductas delictuosas.

La causal consagrada en el numeral 12 obedece al criterio universalmente aceptado en los

diferentes estatutos penales, en los cuales se contempla para las conductas culposas un

tratamiento distinto del que se otorga a las conductas dolosas, debido a que entre unas y

otras existen grados desiguales de peligrosidad del agente tanto en el aspecto subjetivo

como en el efecto objetivo de su impacto social.

Pero, en cambio, las causales consagradas en los numerales 9, 10, 11, 13, 14, 15, 16 y 17,

hacen necesaria la formulación de algunas observaciones en cuanto a su funcionalidad.

a. La aplicación de la causal consagrada en el numeral 9 constituye por el momento, un

enigma pues de su texto no se desprende a qué materia práctica podrá encaminarse. En

efecto su texto literal “Cuando la realización del procedimiento implique riesgo o amenaza

graves a la seguridad exterior del Estado.”, no tiene antecedentes conocidos en la

legislación procesal reformada, por cuanto en ella primaba el principio de la obligatoriedad

de la acusación sin excepciones de ninguna naturaleza. Y en ninguno de los artículos del

nuevo Código de Procedimiento Penal se encuentra una norma concordante con la

166

consagrada en la causal analizada. Puede aventurarse la interpretación de que esta causal

pueda referirse al caso de que el fiscal deba utilizar su facultad discrecional para no acusar

a un investigado que lo ameritara, por razones de política exterior del Estado colombiano,

como podría ser el caso de que un país extranjero amenazara con iniciar una guerra contra

nuestro país en el caso de que se acusara a un determinado ciudadano. Pero en todo caso, se

trata de una hipótesis provisional cuya exactitud únicamente podrá valorarse con la

experiencia jurídica que se genere a partir de la entrada en vigencia del nuevo

procedimiento penal.

b. La causal consagrada en el numeral 10 constituye una salida para las conductas que

afectan a la administración pública y a la impartición de justicia, en el caso de que una

sanción disciplinaria por los mismos hechos sea considerada suficiente castigo para el autor

de la conducta. Esta causal amerita un juicioso seguimiento de los efectos que pueda tener

en el futuro su aplicación, pues podría constituirse en fácil argumento de defensa para

servidores públicos inescrupulosos que encontrarían en leves sanciones de carácter

disciplinario el camino a la impunidad de su conducta ilegal. No debe olvidarse que la

administración pública y la impartición de justicia constituyen factor fundamental en la

organización del Estado Social de Derecho para garantizar la seguridad y la tranquilidad de

la comunidad. En efecto, las conductas de peculado, de cohecho y de prevaricato son

desgraciadamente frecuentes en nuestro país y su investigación y la sanción de los

responsables constituye la base de la trasparencia del comportamiento de los servidores

públicos, especialmente de aquellos que ostentan mando y jurisdicción.

c. Al contrario de lo que ocurre con la mayoría de las causales estudiadas, los efectos

concretos de la aplicación de la causal consagrada en el numeral 11 solamente podrán ser

aquilatados a medida que se vayan presentando en situaciones concretas, por cuanto la

redacción literal de la misma no genera por el momento claridad suficiente para su análisis.

d. El tenor literal de las causales 13 a 17 es tan claro que cualquier intento de explicación

terminaría por conducir necesariamente a la redacción original de la norma legal y, por lo

tanto, será el reglamento que expida el Fiscal General de la Nación el que determine los

167

criterios objetivos para la aplicación de dichas causales, en desarrollo de la política criminal

del Estado que en dicho reglamento debe quedar incorporada por expreso mandato

contenido en el Art. 330 del mismo Código de Procedimiento Penal.

Pero, independientemente de la claridad del texto o de la conveniencia práctica de alguna

de las causales analizadas, existen dos dificultades de interpretación sobre la aplicabilidad

del Principio de Oportunidad consagrada en la integralidad del texto del Art. 324 del

Código de Procedimiento Penal:

La primera es el interrogante acerca de si el fiscal investigador sólo puede aplicar las

causales 2 a 17 a los tipos penales que tengan una pena privativa de la libertad que no

exceda en su máximo de seis (6) años o si, por el contrario, podrá aplicarlas a cualquier tipo

penal independientemente del quantum de la pena contenida en el mismo.

Y la segunda, es el interrogante acerca de cuál es el alcance del texto del Parágrafo 2º del

Art. 324, introducido a petición del Senador Andrés González en la ponencia69 para

segundo debate del Senado de la República, aprobado por la Plenaria de dicha Corporación

y que no fue objeto de conciliación70 con el texto del artículo aprobado en la Cámara de

Representantes en el cual no figuró dicho parágrafo.

En efecto, el Art. 324 estableció las causales para la aplicación del Principio de

Oportunidad y en su numeral 1 restringió su aplicabilidad a los delitos sancionados con una

pena máxima que no excediera de seis años, sin que en dicha causal se mencionara a cuál

de los funcionarios de la Fiscalía le correspondía la competencia para tomar la decisión de

aplicar el Principio.

Debe entenderse, entonces, que la competencia estaría asignada al fiscal que adelantara la

respectiva investigación, ya que en dicho numeral no se mencionó para nada al Fiscal

69 Gaceta del Congreso número 248, Año XIII. 4 de Junio de 2004. 70 Gaceta del Congreso número 286, Año XIII. 16 de Junio de 2004. Gaceta del Congreso número 285, Año XIII. 16 de Junio de 2004

168

General de la Nación o a algún delegado especial del mismo. Sin embargo, el Parágrafo 2º

del artículo 324 asignó la competencia al Fiscal General de la Nación o al delegado

especial del mismo para aplicar el Principio de Oportunidad en la investigación de delitos

cuya pena excediera seis años. Por ello es válido cuestionar si es posible que una norma

procesal pueda establecer competencia a un funcionario para aplicar el Principio de

Oportunidad en la investigación de unos delitos para los cuales no se estableció la

aplicabilidad del mismo. La única posibilidad de eliminar esta contradicción consistiría en

aceptar que el Parágrafo 2º del Artículo 324 del Nuevo Código de Procedimiento Penal

estableció implícitamente la aplicabilidad del Principio de Oportunidad para los delitos con

pena superior a los seis años cuando asignó competencia para ello al Fiscal General de la

Nación.

Con los elementos de juicio existentes hasta el momento, no se cuenta con argumentos

decisivos para adoptar una de las dos posiciones contrarias arriba expuestas.

Será necesario, en consecuencia, esperar la aparición del reglamento que debe expedir el

Fiscal General de la Nación para arribar a una interpretación ajustada al espíritu que inspiró

la reforma procesal.

169

5. CONCLUSIONES

A manera de Resumen

En vigencia del sistema procesal extremadamente inquisitivo, por fortuna superado, el

procesado llegó a verse reducido a una posición de inferioridad e inseguridad tales que sus

posibilidades de defensa eran menguadas, casi nulas, frente a la desmesurada potestad de

sus juzgadores; incomunicado desde su captura e incluso aislado de asesoría legal,

sometido a forzosas indagatorias bajo presión directa o indirecta, sin control ninguno sobre

el decreto y práctica de las pruebas y, sobretodo, a merced de la valoración e interpretación

de las pruebas determinadas por los mismos juzgadores que magnificaban los elementos

incriminatorios mientras desechaban los elementos exculpatorios para arribar a una

decisión a la cual no podía tener acceso el procesado. A más de ello, el procedimiento se

desarrollaba a través de un encadenamiento consecutivo de actuaciones de los funcionarios

e instituciones participantes en la investigación, la instrucción y el juicio, en el cual las

primeras etapas de la actuación iban convirtiéndose en la base de las etapas subsiguientes,

de tal manera que los funcionarios intervinientes posteriores se apoyaban en las actuaciones

de los primeros legitimándose unos a otros desde el inicio hasta el fin de la actuación

procesal, de tal manera que la intervención de los funcionarios de Policía se convertía en la

base de la instrucción fiscal y esta última en la pre-redacción de la sentencia; en estas

condiciones la pluralidad de sucesivas etapas del proceso era sólo aparente y formal, pues a

la luz del carácter inquisitivo del proceso pareciera que todo procesado debía ser

necesariamente condenado para satisfacer la defensa de los intereses sociales encomendada

a sus instituciones judiciales. En la parte extrema de este sistema procesal en alguna época

se llegó, incluso, a la situación de que el mismo funcionario que calificaba el mérito del

170

sumario adelantaba la etapa del juicio y dictaba sentencia sobre la acusación por él mismo

formulada.

Este sistema inquisitivo puro fue atenuándose con el avance de la concepción más

humanística que permitió el tránsito del absolutismo político hacia regímenes democráticos.

Se buscó entonces eliminar estos excesos mediante la adopción de mecanismos de control

y medidas que garantizaran que se adelantara el proceso con una mayor imparcialidad. Fue

así como se introdujeron reformas en lo referente a la regulación de la prueba en su fuente

legal, es decir, que la ley estableció los medios de prueba y les fijó su valor a través del

mecanismo de la tarifa legal, el establecimiento de causales de nulidad para el proceso

cuando se vulneraban de manera notoria las garantías procesales y, finalmente, la adopción

de un proceso en dos etapas procesales. Surgió, entonces, un sistema procesal mixto, sin los

rigores del sistema inquisitivo puro. En éste, el fiscal tenía funciones de investigación e

instrucción del proceso, las cuales culminaban en resolución de preclusión o de acusación.

En este último caso, el proceso continuaba con la etapa del juicio que se ventilaba ante el

juez y en donde el fiscal era un sujeto procesal. Si bien quedaban separadas las funciones

del fiscal y del juez, mediante lo cual al primero le correspondía acusar y al segundo

proferir sentencia condenatoria o absolutoria, este proceso era mixto y no acusatorio. En

efecto, durante la etapa de investigación e instrucción del proceso el fiscal no solamente

recopilaba la prueba sino que la valoraba y calificaba para decidir si precluía o acusaba, con

lo cual ejercía frente al material probatorio un doble papel de fiscal y juez.

Como contrapartida del sistema inquisitivo que regía en el continente europeo y en los

países que seguían sus orientaciones, el derecho anglosajón (Estados Unidos de América,

Inglaterra y el País de Gales), se ha venido rigiendo por el sistema acusatorio, el cual se

fundamenta en el principio acusatorio, en el cual están separadas radicalmente la función

de acusar que corresponde al fiscal y la función de juzgar que corresponde al juez. Esta

diferenciación comporta dos aspectos. Por una parte corresponde al fiscal una labor previa

de investigación caracterizada por la recopilación de los elementos que le permitan

formular una acusación cuando considere que el investigado ha incurrido en una infracción

a la ley penal; si el trabajo investigativo no arroja la prueba necesaria para formular

171

acusación, el fiscal se abstendrá de hacerlo y, en consecuencia, no se llevará a cabo un

juicio penal. Para tomar su decisión de acusar o no acusar, el fiscal elabora un raciocinio

propio que no es equivalente a la valoración de la prueba que realiza un fiscal en el sistema

procesal mixto con tendencia inquisitiva para dictar una resolución de preclusión o una

resolución de acusación. Por ello, se reitera, la función fiscal está definitivamente

diferenciada de la función judicial. En efecto, en el sistema procesal penal mixto con

tendencia inquisitiva, el fiscal decreta y practica pruebas que tienen el carácter legal de

tales y que él mismo valora en las resoluciones que dicta. En cambio en el sistema penal

acusatorio, la única prueba legalmente válida es la decretada por el juez y practicada en

desarrollo del juicio y, como tal, únicamente puede ser valorada como prueba por el juez

para dictar sentencia; y por otro lado, en el sistema acusatorio el fiscal no tiene facultad

legal para adoptar por sí mismo medidas relativas a la persona investigada o a sus bienes,

facultad que es exclusiva del juez. En consecuencia, el fiscal no está facultado para

allanamientos, detenciones o medidas cautelares, pues cualquier medida de esta índole se

requiere autorización judicial.

Debe señalarse que en el sistema penal acusatorio no se menciona siquiera la expresión

“Principio de Oportunidad”, pues en ellos la discrecionalidad para la formulación de la

acusación es absoluta. La mencionada denominación tuvo su origen en los países del

continente europeo con régimen penal mixto con tendencia inquisitiva que, dentro de la

dinámica del acontecer social, se vieron abocados a cuestionar la aplicación rígida y

automática del principio de la obligatoriedad de formular la acusación en el ejercicio de la

acción penal debido al inmenso número de procesos frente a las limitaciones del aparato

judicial. Este cuestionamiento los condujo a plantear salidas estratégicas para descartar la

acusación obligatoria en un número limitado de causas que ellos justificaron por razones de

conveniencia o de oportunidad social. Pero debe llamarse la atención sobre el hecho de que

a raíz de esta salida procesal por razones de conveniencia o de oportunidad, nació a la vida

del derecho procesal europeo la figura del “principio de oportunidad”, que recientemente

fue introducido con el mismo nombre en la Constitución Política y el nuevo Código de

Procedimiento Penal colombiano.

172

Así las cosas, de la tensión originada entre el imperativo de defender el principio de

legalidad y la necesidad de resolver de alguna manera la imposibilidad de las instituciones

judiciales para abordar la totalidad de las conductas investigadas, surgió una solución

intermedia: sin reemplazar en su totalidad el sistema procesal con preponderancia

inquisitiva por el sistema acusatorio anglosajón, facilitar la adopción progresiva de un

sistema procesal mixto con las siguientes características: a) La separación nítida de

funciones entre instrucción y juzgamiento, de tal manera que el funcionario instructor

ejerza de manera exclusiva la acción penal en representación del Estado para salvaguardar

el Principio de Legalidad, que la inmensa mayoría de los países que conforman el mundo

occidental considera el fundamento del Estado de Derecho, limitando su poder sobre la

libertad y los bienes de los procesados, y demarcando sus funciones a la investigación de

los hechos y a la formulación de la acusación, la cual deberá ser debatida en la audiencia

pública de juzgamiento en donde se librará realmente el debate probatorio acerca de la

responsabilidad del procesado, utilizando para ello procedimientos más o menos similares a

los acostumbrados en el sistema procesal acusatorio anglosajón; y b) la adopción de una

política criminal del Estado que, manteniendo la vigencia del principio de legalidad,

confiera al funcionario instructor la facultad para permitirle la abstención de investigación y

acusación sobre ciertas conductas, lo que en el derecho continental europeo se denomina

discrecionalidad reglada o principio de oportunidad reglado.

Esta discrecionalidad reglada, también denominada oportunidad reglada o principio de

oportunidad reglado, nació a la vida jurídica del procesalismo europeo no como una

excepción al principio de legalidad ni como flexibilidad del mismo, sino como un

componente del principio de legalidad.

Lo cierto es que, finalmente, los países europeos terminaron por aceptar en una u otra

forma el establecimiento del sistema procesal penal mixto de discrecionalidad reglada,

como complementación necesaria y útil del Principio de Legalidad replanteado por las

circunstancias económico-sociales que inciden en la administración de justicia.

Como país consumidor y no productor de Derecho, Colombia se ha caracterizado por ser un

fiel seguidor de las corrientes del continente europeo. A lo largo de los años, nuestro país

173

ha venido siguiendo sus directrices, mediante la adopción del sistema procesal mixto con

tendencia inquisitiva, que tiene como características, entre otras, el carácter público de la

acción penal, el monopolio del Estado para ejercer dicha acción y la obligatoriedad de sus

funcionarios para iniciar de oficio la acción penal desde el mismo momento en que llegue a

su conocimiento la comisión de un delito, so pena de sufrir las consecuencias legales que

les acarrearía una actitud omisiva, obligatoriedad que perdura a lo largo del proceso hasta

su culminación natural en la sentencia. Este carácter inquisitivo del derecho procesal

colombiano no se ha visto disminuido ni neutralizado por la creación de las figuras de la

querella o de la conciliación penal, por cuanto estas instituciones han venido siendo

incorporadas dentro del proceso penal inquisitivo como elementos moderadores del mismo,

pero regladas de manera rigurosa por estrictas normas legales que limitan su

funcionamiento para evitar desviaciones subjetivas tanto de los particulares como de los

funcionarios judiciales.

Y en el mismo contexto de influencia jurídica externa, no es extraño que durante los

últimos años se venga hablando en el país de la conveniencia de introducir reformas al

procedimiento penal, para adaptarlas a las nuevas tendencias menos inquisitivas y más

próximas a los principios acusatorios delineados en los países europeos.

Y así fue como fueron expedidos el Acto Legislativo 003 de 2002 y la Ley 906 del 31 de

Agosto de 2004 que contiene el nuevo Código de Procedimiento Penal Colombiano, del

cual se puede afirmar sin incurrir en exageraciones que está inspirado en el profundo

respeto por los derechos humanos, especialmente el derecho a la libertad, en la presunción

de inocencia, en la garantía de un verdadero derecho de defensa dentro del marco del

debido proceso, que a partir de su vigencia se tramitará conforme al procedimiento

acusatorio, con un juicio oral y público en donde sean decretadas y practicadas las pruebas

en contacto inmediato con el juez para que, luego de presenciar por sí mismo el auténtico

debate probatorio entre el fiscal que acusa y el defensor que busca desvirtuar la acusación,

pueda éste dictar una sentencia que constituya verdadera administración de pronta y

cumplida justicia con la cual quede satisfecha la comunidad y restaurado el equilibrio que

en ella se había roto con el inicio de la investigación criminal.

174

Debe dejarse constancia de que el Título Preliminar del Estatuto establece como principios

rectores y garantías procesales los de dignidad humana, libertad, prelación de los tratados

internacionales por formar parte del bloque de constitucionalidad, igualdad, imparcialidad,

legalidad, presunción de inocencia e in dubio pro reo, defensa, oralidad, respeto y eficiencia

en la actuación procesal, derechos de las víctimas, lealtad, gratuidad, intimidad,

contradicción, inmediación, concentración, publicidad, derecho a ser juzgado por el juez

natural, exigencia de la doble instancia, cosa juzgada, restablecimiento del derecho,

cláusula de exclusión de las pruebas ilegales, ámbito de la jurisdicción penal, integración

con otras normas procesales con prevalencia de las penales, y en la calidad moduladora de

la actividad procesal.

En esta materia es claro que el nuevo Estatuto Procesal se regirá por dos criterios,

complementarios entre sí, a saber:

a) La acción penal continuará rigiéndose por el principio de su obligatoriedad y la

titularidad monopolística del Estado para ejercerla por intermedio de la Fiscalía General de

la Nación, sea que llegue al conocimiento de la comisión de un presunto delito por

denuncia, petición especial, querella, o por cualquier otro medio. Consecuencias de este

principio son el deber de denunciar (con las excepciones constitucionales y legales), la

posibilidad de instaurar una querella limitada en el tiempo, el cumplimiento de los

requisitos exigidos para instaurar la acción por petición del Procurador General de la

Nación y, en fin, las causales y el trámite para la extinción de la acción penal.

b) En desarrollo de la norma constitucional contenida en el Acto Legislativo número 003

de 2002 y como excepción al principio de la obligatoriedad en el ejercicio de la acción

penal, se introduce en el derecho procesal penal la figura del Principio de Oportunidad, que

busca asignar a la Fiscalía facultad discrecional para abstenerse de formular acusación

penal en algunos casos. La adopción de este principio se inspira, como en el derecho

continental europeo, en la necesidad de adoptar una política criminal que, resolviendo por

otros mecanismos la investigación de conductas delictuosas de menor importancia, permita

175

al ente fiscal dedicarse con mayor eficiencia a la investigación de los delitos que mayor

peligro representen para la paz y la tranquilidad ciudadanas.

c) La discrecionalidad otorgada a la Fiscalía por la figura del Principio de Oportunidad, no

es absoluta como en el derecho anglosajón que funciona en los países británico y

norteamericano, sino que es una discrecionalidad reglada. Por una parte su ejercicio está

delimitado a las causales expresamente establecidas por la ley, y por la otra la

determinación de la Fiscalía de dar aplicación al Principio de Oportunidad a un caso

concreto deberá someterse al control de legalidad respectivo dentro de los cinco días

siguientes.

d) El Fiscal General de la Nación deberá expedir un reglamento, en el que se determine de

manera general el procedimiento interno de la entidad para asegurar que la aplicación del

Principio de Oportunidad cumpla con sus finalidades y se ajuste a la Constitución y a la

Ley. El mencionado reglamento deberá desarrollar el plan de política criminal del Estado,

lo que es apenas natural si se entiende el carácter exceptivo de la discrecionalidad reglada.

Debe anotarse que la figura del Principio de Oportunidad que ha sido introducida en el

nuevo Código de Procedimiento Penal colombiano, no corresponde a una figura autónoma

dentro del lenguaje procesalista. En lugar de hablarse de un Principio de Oportunidad lo

correcto sería referirse a la discrecionalidad para acusar que tendría el fiscal investigador en

los sistemas procesales penales.

Aclarado lo anterior, y en lo que hace referencia a los efectos prácticos que pueden

derivarse de la aplicación concreta del Principio de Oportunidad a la investigación de los

delitos contemplados en las normas penales sustantivas, se desprende que en la

investigación de la tercera parte del total de las figuras consagradas en el Código Penal

sustantivo (ciento doce delitos), los fiscales investigadores van a tener facultad discrecional

reglada para decidir si sobre ellos formulan o no la acusación que dará origen a la

celebración del juicio. De tal manera que, aún sin conocerse en la actualidad qué contenido

176

tendrá el reglamento que deberá expedir el Fiscal General de la Nación y, por obvias

razones, la doctrina que vaya a generarse en el futuro con la aplicación del Principio de

Oportunidad, puede preverse que el nuevo procedimiento penal podrá generar como

resultado inevitable una modificación en el criterio de los fiscales investigadores, cuya

ponderación del material probatorio recaudado les podrá permitir una mayor flexibilidad y

agilidad en el ejercicio de sus funciones, ya que disminuirá la presión que sobre ellos ha

ejercido hasta el momento el principio de la obligatoriedad de acusación que ha constituido

factor determinante en el proceso mixto con tendencia inquisitiva que se pretende reformar.

Ahora bien, al mismo tiempo que el nuevo Código de Procedimiento Penal estableció

normas sobre los tipos penales en los cuales podrá aplicarse el Principio de Oportunidad,

también señaló que este principio no podrá ser aplicado, cuando se trate de hechos que

puedan significar violaciones graves al Derecho Internacional Humanitario, crímenes de

lesa humanidad o genocidio de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto de Roma, y delitos

de narcotráfico y terrorismo.

Sobre el particular debe advertirse que cualquier opinión o clasificación sobre el mismo es

meramente provisional, por cuanto en la norma citada, aparte del genocidio, no se hizo

mención expresa de los tipos penales concretos que estarían cobijados por la mencionada

prohibición.

Por ejemplo, debe anotarse que en el Código Penal colombiano no aparece ningún tipo

penal concreto denominado “narcotráfico”, aún cuando sí se encuentran tipos penales en los

cuales se tipifica como delito el tráfico de algunas sustancias y también el incremento

patrimonial y las actividades económicas realizadas con dineros que provengan del tráfico

de las mismas. Esta situación se traduce en el interrogante de si la prohibición legal de

aplicar el Principio de Oportunidad a los delitos de narcotráfico, cobija o no a los delitos de

enriquecimiento ilícito, lavado de activos, testaferrato y otros delitos contra el sistema

financiero relacionados con el tema.

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De igual manera se puede ejemplificar con el tema del terrorismo, para dilucidar si la

prohibición de aplicar el Principio de Oportunidad al delito de terrorismo, cobija

exclusivamente la figura penal denominada con ese nombre en el artículo 343 del Código

Penal colombiano o si debe extenderse a todas las demás conductas contenidas en los

títulos doce y trece del Código Penal colombiano, en la medida en que sus respectivos

capítulos se refieren a las siguientes materias: el concierto, el terrorismo, las amenazas y la

instigación; los delitos de peligro común o que puedan ocasionar grave perjuicio para la

comunidad; y las afectaciones a la salud pública.

En procura de dilucidar el problema planteado, debe anotarse que el artículo 330 del nuevo

Código de Procedimiento Penal encargó al Fiscal General de la Nación para expedir un

reglamento que deberá cumplir dos objetivos: por una parte desarrollar el plan de política

criminal del Estado y, por la otra, determinar de una manera general el procedimiento

interno de la entidad para asegurar que la aplicación del mismo cumpla con sus finalidades

y se ajuste a la Constitución y a la Ley. Dicho reglamento se encuentra aún en preparación

en la Fiscalía General de la Nación y no se cuenta con ninguna información acerca de la

fecha en la cual será finalmente expedido. Pero el cumplimiento de estos dos objetivos

implica, desde la óptica del presente trabajo, que los fiscales investigadores deberán

encontrar en el reglamento directrices claras y precisas que les permitan ejercer de manera

legal la discrecionalidad reglada que la ley les otorga.

Téngase en cuenta, además, que la nueva política procesal penal que se pretende introducir

en el país implica modificaciones radicales en la orientación y en la estructura de los

nuevos procedimientos que ellas implican. No sería aventurado prever la posibilidad de

instauración de demandas de inconstitucionalidad sobre la totalidad o parte del contenido

normativo de la nueva legislación, amén de que muy posiblemente los criterios de la

Fiscalía serán inicialmente tentativos mientras la experiencia va aquilatando la aplicación

concreta del espíritu de la reforma, lo que se traducirá en jurisprudencias y doctrinas

variables. Tampoco puede descartarse, la posibilidad de contrarreformas parciales, de

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pequeño o amplio espectro, según sea la incidencia de los resultados visibles de la nueva

tendencia procesal en la opinión pública nacional.

Hechas las advertencias anteriores, se propone una interpretación personal acerca de las

conductas contenidas en el Código Penal colombiano que quedarían cobijadas por la

prohibición de aplicación del Principio de Oportunidad, por mandato del parágrafo tercero

de la norma comentada. Dicha interpretación obedece al criterio de que una política

criminal de Estado debe distinguir nítidamente entre dos clases de infracciones penales:

unas que afecten de manera grave las condiciones de seguridad y de tranquilidad que

afectan a la comunidad, sobre las cuales se hace imprescindible una enérgica persecución

penal, y otras conductas que afectan en menor escala a la comunidad por el impacto más

restringido que con ellas se ocasione, las cuales ameritan un tratamiento diferente, que se

encuentre enmarcado dentro de la política criminal diseñada por el Estado.

En este orden de ideas puede decirse que la persecución al genocidio y a las demás

conductas que atentan contra los Derechos Humanos debe extenderse a todas aquellas

actividades que de una u otra forma guardan conexidad directa o indirecta con el atentado

al bien jurídico protegido.

De igual manera la persecución al terrorismo debe llegar hasta los más mínimos detalles de

las conductas con él relacionadas, pues la conducta de un terrorista está compuesta por una

cadena de comportamientos que buscan la intimidación de la comunidad para lograr los

fines terroristas, mediante la manipulación del terror que despierta no solamente los

resultados de la actividad terrorista, sino la simple amenaza de que ellos puedan producirse.

De esta manera, no puede diferenciarse entre actos menos terroristas y más terroristas.

Y en lo que hace referencia al tema del narcotráfico, tanto la legislación nacional como la

internacional hacen énfasis en que el tráfico de drogas psicotrópicas no solamente afecta la

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salud física y síquica de los consumidores de tales sustancias, sino que el gran volumen de

utilidades que de ellas se derivan genera severa corrupción en las comunidades nacionales.

En efecto, la comisión de tales conductas se ve frecuentemente acompañada por la

utilización del cohecho y de los atentados contra la vida y la integridad personal de los

funcionarios públicos encargados de la persecución de dichas conductas. A ello se agrega

que para tales delitos se requiera de la unión de los esfuerzos de sus autores en lo que se

denomina jurídicamente delincuencia organizada.

Lo anterior constituye razón suficiente para que la prohibición de aplicar el Principio de

Oportunidad a los delitos relacionados con el narcotráfico se extienda a todas las

actividades económicas conexas directa o indirectamente con el mismo.

Pero, independientemente de la claridad del texto o de la conveniencia práctica de alguna

de las causales analizadas, existen dos dificultades de interpretación sobre la aplicabilidad

del Principio de Oportunidad consagrada en la integralidad del texto del artículo 324 del

Código de Procedimiento Penal:

La primera es el interrogante acerca de si el fiscal investigador sólo puede aplicar las

causales 2 a 17 a los tipos penales que tengan una pena privativa de la libertad que no

exceda en su máximo de seis (6) años o si, por el contrario, podrá aplicarlas a cualquier tipo

penal independientemente del quantum de la pena contenida en el mismo.

Y la segunda, es el interrogante acerca de cuál es el alcance del texto del segundo parágrafo

del artículo 324, introducido a petición del Senador Andrés González en la ponencia para

segundo debate del Senado de la República, aprobado por la Plenaria de dicha Corporación

y que no fue objeto de conciliación con el texto del artículo aprobado en la Cámara de

Representantes en el cual no figuró dicho parágrafo.

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En efecto, el Art. 324 estableció las causales para la aplicación del Principio de

Oportunidad y en su numeral 1 restringió su aplicabilidad a los delitos sancionados con una

pena máxima que no excediera de seis años, sin que en dicha causal se mencionara a cuál

de los funcionarios de la Fiscalía le correspondía la competencia para tomar la decisión de

aplicar el Principio.

Debe entenderse, entonces, que la competencia estaría asignada al fiscal que adelantara la

respectiva investigación, ya que en dicho numeral no se mencionó para nada al Fiscal

General de la Nación o a algún delegado especial del mismo. Sin embargo, el segundo

parágrafo del artículo 324 asignó la competencia al Fiscal General de la Nación o al

delegado especial del mismo para aplicar el Principio de Oportunidad en la investigación de

delitos cuya pena excediera seis años. Por ello es válido cuestionar si es posible que una

norma procesal pueda establecer competencia a un funcionario para aplicar el Principio de

Oportunidad en la investigación de unos delitos para los cuales no se estableció la

aplicabilidad del mismo. La única posibilidad de eliminar esta contradicción consistiría en

aceptar que el segundo parágrafo del Artículo 324 del Nuevo Código de Procedimiento

Penal estableció implícitamente la aplicabilidad del Principio de Oportunidad para los

delitos con pena superior a los seis años cuando asignó competencia para ello al Fiscal

General de la Nación.

Con los elementos de juicio existentes hasta el momento, no se cuenta con argumentos

decisivos para adoptar una de las dos posiciones contrarias arriba expuestas.

Será necesario, en consecuencia, esperar la aparición del reglamento que debe expedir el

Fiscal General de la Nación para arribar a una interpretación ajustada al espíritu que inspiró

la reforma procesal.

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BIBLIOGRAFÍA

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• Gaceta del Congreso número 167, Año XIII. 4 de Mayo de 2004.

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• Gaceta del Congreso número273, Año XIII. 11 de Junio de 2004

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