Agudelo Betancur- Curso de Derecho Penal. 2004

N0D1ER AGUDELO BETANCUR Profesor en el Posgrado de Derecho Penal en la Universidad Externado de Colombia

CURSO DE

DERECHO PENAL (ESQUEMAS DEL DELITO)

Reimpresión

de la tercera edición

EDITORIAL TEMISS. A. Bogotá - Colombia

2004

PELIGRO LA

FOTOCOPIA MATA EL LIBRO

ANTES QUE EL LIBRO CIENTÍFICO MUERA

El libro científico es un organismo que se basa en un delicado equilibrio. Los elevados costos iniciales (las horas de trabajo que requieren el autor, los redactores, los correctores, los ilustradores) sólo se recuperan si las ventas alcanzan determinado número de ejemplares.

La fotocopia, en un primer momento, reduce las ventas y por este motivo contribuye al aumento del precio. En un segundo momento, elimina de raíz la posibilidad económica de producir nuevos libros, sobre todo científicos.

De conformidad con la ley colombiana, la fotocopia de un libro (o de parte de éste) protegido por derecho de autor (copyright) es ilícita. Por consiguiente, toda fotocopia que burle la compra de un libro, es delito.

La fotocopia no sólo es ilícita, sino que amenaza la supervivencia de un modo de transmitir la ciencia.

Quien fotocopia un libro, quien pone a disposición los medios para fotocopiar, quien de cualquier modo fomenta esta práctica, no sólo se alza contra la ley, sino que particularmente se encuentra en la situación de quien recoge una flor de una especie protegida, y tal vez se dispone a coger la última flor de esa especie.

© Nódicr Agudelo Betancur, 2002. © Editorial Tcmis S. A., 2002.

Calle 17, núm. 68D-46, Bogotá. c-mail: editorial©tcmis.com.co

ISBN 958-35-0388-6

2132 200400072100

Hecho el depósito que exige la ley. Impreso en Editorial Nomos. Carrera 39B. núm. 17-85, Bogotá.

Queda prohibida la reproducción parcial o total de este libro, sin la autorización escrita de los titulares del copyright, por medio de cualquier proceso, comprendidos la reprografía y el tratamiento informático.

Esta edición y sus características gráficas son propiedad de Editorial Temis S. A.

Dedico este trabajo a la memoria de los Profesores

Hans Welzel y Armin Kaufmann.

Mis más sentidos agradecimientos a la Fundación Konrad Adenauer, por haber posibilitado

mis estudios en Alemania

PROLOGO A LA TERCERA EDICIÓN

En abril y octubre de 1992, salieron a la luz dos ediciones de la presente obra; a partir de entonces, cada año fue necesaria una reimpresión, circunstancia que prueba la gran acogida que se le ha dispensado a esta obra que, con el tiempo, se ha constituido en la introducción a los estudios dogmáticos del delito en el país, tanto en los cursos de pregrado como de posgrado.

En esta edición no he querido introducir variaciones y he resuelto publicarla con mínimos ajustes; desde luego, la evolución del derecho penal no concluye con los aportes de WVAZIÍL, y por esto, desde hace algún tiempo nos dimos a la tarea de preparar un capítulo dedicado al posfinalis-mo, que no me he atrevido a incluir en esta edición porque me da miedo de no ser tan asequible como lo he podido ser al presentar los esquemas clásico, neoclásico y finalista; si alguna virtud tiene esta obra es la de ser didáctica y clara; y para lograr esto es preciso recorrer un largo camino antes de publicar. En el futuro podre satisfacer el pedido que con frecuencia se me hace de complementar este libro en el sentido expresado.

Por último, manifestar nuestra satisfacción por el hecho de que la obra apare/xa publicada en su tercera edición en esta prestigiosa editorial.

Mcdellín, julio del año 2002

PREFACIO A LA SEGUNDA EDICIÓN

La presente edición sólo difiere de la primera en que se han corregido algunos errores tipográficos que involuntariamente aparecieron en ella.

La gran acogida que tuvo el presente trabajo se hace patente en el hecho de haberse agotado su primera edición en escasos cuatro meses; muchas han sido las manifestaciones que he recibido de profesores y estudiantes en el sentido de tener en sus manos una ayuda para introducirse en el estudio dogmático del delito, tema tradicionalmente tenido como complejo. Esto me llena de satisfacción, pues el cometido de la obra se está cumpliendo; a la vez, me obliga y me anima a seguir en esta tarea docente, actividad ciertamente no rentable en términos económicos pero sí gratificante en grado sumo: ... y la dicha llega con el atardecer para aquél que supo aprovechar con fruto la jornada.

NÓDIER AGUDELO BETANC UR

Bogotá, octubre de 1992

PREFACIO A LA PRIMERA EDICIÓN

UN RECUERDO, UNA ANÉCDOTA Y UNA ACTITUD (DE ALLÁ Y DE ACÁ)

Transitaba por los años de mi juventud, en los que todavía no había captado los límites ni de mi entendimiento, ni de mi cuerpo y menos aún había tomado conciencia de mis posibilidades cxistenciales; para mí "el mundo era un pañuelo" que podría recorrer con la relativa facilidad con la que en un fin de semana recorremos la sabana; encontrándome en París en donde cursaba mis estudios de criminología y de criminalística, tuve la idea de ir hasta Alemania en busca de trabajo durante unas vacaciones; de repente, entonces, me encontré en la capital, Bonn.

Una vez en dicha ciudad recordé haber leído una obra de HANS WI;L-

ZI;I. en la que se anunciaba "profesor en la Universidad de Bonn"; entonces quise conocerlo; pensaba en las posibles llamadas, antesalas, y filas para llegar a tan importante personaje. Una vez en la universidad, tome el ascensor y golpeé la puerta donde se leía su nombre; pregunté por el Profesor en mi balbuciente alemán, y nunca creí que quien me abría la puerta y amablemente me invitaba a seguir, era el mismo HANS WHLZIÍL, ¡el penalista más importante de entonces y quizá el más grande de este siglo! Una vez expresado el saludo de protocolo, y luego de referirle quién era, de dónde venía, qué hacía, etc., en cinco minutos ya no pudimos hablar más. pues ni él hablaba español ni yo hablaba el alemán. Como pudo darse a entender el Profesor me hizo saber que me recibiría "pasado mañana", indicando la fecha en un calendario que colgaba de la pared.

Pues bien: el día y hora señalada, ni un minuto más,'ni un minuto menos, llegue a cumplir la cita; entonces encontré a WHLZIÜ. acompañado de alguien que sí hablaba alemán y español y fue así como pudimos sostener una larga conversación. Se mostró admirado de que en Latinoamérica se conociera su doctrina y se entusiasmó mucho más cuando le dije que como auxiliar de la cátedra de derecho penal (por entonces comenzaba mi

XVI PREFACIO A LA PRIMERA EDICIÓN

carrera de profesor en la Universidad de Antioquia, en donde habría de enseñar durante dieciocho años), daba a conocer su doctrina. Emocionado, me dijo que me quedara estudiando en Alemania, a lo que le respondí que no iba a dicho país por cuestiones de estudio sino por cuestiones de trabajo (por asunto de estómago, diríamos aquí); él me dijo que yo no necesitaba trabajar, pues bien me podría ayudar a conseguir una beca. Y electivamente, envió una carta de recomendación a la Fundación Konrad Adcnaucr la cual me prestó la ayuda económica necesaria para ir de París a Alemania y así pude continuar mis estudios.

Por aquel tiempo, estaban también o llegaron a Alemania, JUAN BUSTOS RAMÍREZ. ENRIQUE: BACIGALUPO, ROBERTO BERGALLI, GLADYS ROMERO,

JULIO MAIER. LEOPOLDO SCHIERIN, MOISÉS MORENO, ORLANDO GÓMEZ. ALFON

SO GÓMEZ MÉNDEZ, todos nombres que honran al derecho penal latinoamericano en el concierto internacional y con los cuales, desde entonces, me ligan particulares vínculos de afecto. Unos estaban allí porque querían, otros a causa de las dificultades políticas en sus respectivos países; nosotros, los colombianos, por fortuna pudimos regresar a nuestra patria cuando sentimos la nostalgia del "olor de la guayaba".

He mencionado todos aquellos nombres porque así se van perfilando en parte las personalidades generosas de corazón de los profesores WLLZEL y KAUFMANN. quienes siempre acogían con fraternidad a los extranjeros, y se esmeraban en sumo grado por conseguir los apoyos económicos que todos requeríamos para nuestra permanencia allá.

La anécdota anunciada es la siguiente: cuando el profesor WELZEL

me invitaba para que me quedara estudiando, me advirtió de inmediato que él personalmente ya no enseñaba, pues decía sentirse muy achacoso: en electo, era un hombre ya bastante maduro, cargado de años y padeciendo los resagos de un derrame; me advirtió que ya no impartía clases, pero que ahí estaba su discípulo. ARMIN KAUFMANN; empero, recalcaba, debía yo tener muy presente que estudiaría con ARMIN KAUFMANN. y no con ARTHUR

KAUFMANN. pues en Alemania había dos autores KAUFMANN. "uno que entiende y otro que no entiende", decía. Yo. ingenuo, le pregunté por qué ARTHUR

no entendía; fue entonces cuando dijo el profesor que todo se debía a que ARTHUR había estado en la guerra y le había explotado una granada cerca de su cabeza: ¡desde entonces no podía comprender la teoría finalista de la acción!

PREFACIO A LA PRIMERA EDICIÓN XVII

Quiero relacionar la anterior anécdota con una reflexión sobre la actitud del autor que así se refería en relación con otro autor: en torno a la estructura del delito, sobre todo a partir de la diversa manera como se concebía la acción, se originó una fuerte polémica, lo que se ha denominado la "lucha de escuelas", Streit Schule, que condicionó toda la ciencia jurídico-penal de este siglo; la anécdota es sólo un botón que muestra la álgida confrontación. Así vemos cómo un hombre genial como WELZEL

no podía humanamente sustraerse a los juicios acres y a las actitudes intransigentes frente a aquél o aquéllos que pensaban distinto en la concepción del esquema del delito. Al parecer la discusión a veces excedía lo académico para llegar al ámbito de lo personal, pues al tiempo cayó en mis manos una colección de trabajos de aquel autor que supuestamente no entendía y entre ellos leí un artículo titulado Die ontologische Structur der Handhtng1: y entonces pude darme cuenta de la hondura y rigor del pensamiento filosófico y jurídico de ARTHUR KAUFMANN: fácilmente deducirá quien lee esta nota que el autor de ninguna manera aceptaba los puntos de vista del Profesor de Bonn.

Han pasado muchos años desde aquellos tiempos y las aguas de la discusión han bajado en gran medida: por una parte, muchos de los postulados de la teoría finalista del delito fueron acogidos en el actual Código Penal de Alemania; pero, sobre todo, a partir del momento en que ROXIN planteó la tesis de no hacer radicar todo el peso de la discusión en los problemas de índole sistemática y propuso mirar si las soluciones dogmáticas llegan o no a conclusiones acertadas desde el punto de vista de la política criminal; este punto de partida debía permear todas las categorías de la estructura del deliur.

Una vez regresé a Colombia, escribí un artículo titulado Diversos contenidos de la estructura del delito*, en el que daba cuenta de la discusión de entonces y exponía los principales esquemas del delito; el mencionado artículo tuvo gran acogida como quiera que fue necesario imprimir 4 ó 5

1 ARTIIFR KAITMANN. Schud nnd Strafe, Koln. Cari Heymanns Vcrlag K.G., 1966.

: Puede verse este punto de vista, muy espeeialmente en su obra Política criminal y sistema del derecho penal, Barcelona, Bosch. Casa Editorial. 1972.

5 Revista Nuevo Foro Penal, núm. 1. Medellín, Edit. Acosta. 1978. págs. I a 37.

XVIII PREFACIO A LA PRIMERA EDICIÓN

ediciones del primer número de la revista Nuevo Foro Penal, algo insólito en nuestro medio. Ahora bien: el éxito quiero atribuirlo solamente a la siguiente circunstancia: en los textos de derecho penal de entonces o no se explicaba dogmáticamente el delito (influjo de la escuela positivista italiana), o si se optaba por este enfoque no se hacía de manera clara la exposición sistemática de los diversos esquemas. Paradigma de tal manera de proceder era la obra del profesor ALI-ONSO REYES ECHANDÍA que optaba por un esquema en gran medida neoclásico y en algunos aspectos clásico, pero sin mostrar las varias posiblidades que admitía el análisis del delito4. Con esto no quiero demeritar dicha obra que constituye, en verdad, un mojón importante en la historia de nuestro derecho penal: sólo quiero resaltar que hacía falta esa visión de conjunto de los diversos esquemas para tratar luego de ver qué posibilidades existían, frente a nuestras legislación, de aplicar uno u otro concepto dogmático del delito. Tal fue lo que logró mi artículo.

Pues bien: la obra que hoy presento es ese mismo trabajo, ampliado, sobre todo en lo relacionado con el esquema finalista wel/.eliano; es una exposición ante todo descriptiva, reservándome la parte analítica y prospectiva, sobre todo en relación con nuestra legislación penal, para otra oportunidad, si el tráfago de la existencia me lo permite. Pretende entonces ser una exposición didáctica sin más intención que la de introducir al estudiante en el estudio del delito en la perspectiva dogmática.

Como se habrán percatado quienes conocen algunas de mis últimas obras, he estado trasegando los senderos de las ideas penales y de la filosofía del derecho penal. Esto tiene una explicación: es el cambio de actitud frente al derecho penal mismo, presionado por las circunstancias que nos atañen en Latinoamérica y en Colombia; me refiero a lo siguiente: el estudio de la dogmática siempre será importante, como medio de adquirir herramientas teóricas en orden a racionalizar la aplicación del derecho-''; empero, me he preguntado últimamente si es conveniente tanto engolosi-

4 Todavía así en la novena edición de su Derecho penal. Parle general. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 19X4.

" Siempre serán clásicas las palabras de ENRIQCI; GIMBLRNAT ORDHIG: la dog

mática, al señalar límites y definir conceptos, hace posible una aplicación segura y calculable del Derecho penal, sustrayéndolo de la irracionalidad, de la arbitrariedad y de la improvisación. Estudios de derecho penal, 3a ed., Madrid, Edit. Tecnos. 1990, pág. 158.

PREFACIO A LA PRIMERA EDICIÓN XIX

namiento intelectual-que obliga a formular elucubraciones demasiado abstractas, cuando nuestra realidad es tan punzante en términos de hambruna y desnutrición, y de justicia adecuada para los reos, y de garantías para los contéstanos, y de oportunidades para la mayoría de la comunidad, etc. Como corolario, ya no me preocupo tanto, como otrora, por la ubicación del dolo, por ejemplo, por saber si está en la culpabilidad o en el tipo subjetivo; pienso ahora que es más importante indagar por los presupuestos filosóficos y políticos de tal ubicación.

De lo anterior resulta que he derivado hacia la consideración de los problemas políticos en el derecho penal, desde una perspectiva demoliberal y garantista; o sea: en relación con la dogmática y para nuestro medio, ni tanto que queme al santo, ni tan poco que no lo alumbre; dogmática, sí pero a unos niveles de abstracción razonables, con el fin de dedicar nuestras mejores energías a la construcción de un derecho penal para nosotros, más liberal, más garantista, que es lo que necesitamos en la hora de ahora; dogmática sí, pero impregnada de valores para que tal actividad no sea un mero malabarismo de lógica jurídica.

Dotar, pues, a los estudiantes de ese mínimo de instrumentos teóricos dogmáticos, es la finalidad de la presente obra; de ahí se explica su estilo, el cual pretende ser una "exposición didáctica", tal como lo he dicho atrás; esto, en apariencia tan sencillo, resulta ser bastante ambicioso: no es fácil ser claro en materias de suyo complejas; los estudiantes que aborden la presente obra, si algún mérito encontraren en ella, me sabrán premiar con sus sugerencias en orden a mejorarla.

No puedo poner punto final sin mencionar los nombres de JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, compañero de luchas académicas y de mis discípulos FERNANDO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ y GUILLERMO VILLA ÁLZATE, hoy también profesores de derecho penal, con quienes a veces hemos compartido nuestras reflexiones sobre estos temas: para ellos mi reconocimiento.

NÓDIER AGUDELO BETANCUR

Bogotá, abril de 1992

ÍNDICE GENERAL

PÁG

Prólogo a la tercera edición XI Prefacio a la segunda edición XIII Prefacio a la primera edición XV

PARTE PRIMERA

ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO

CAPÍTULO I

EL ESQUEMA CARRARIANO

Imputabilidad social 3 Imputación civil 5 La definición del delito legal 6 El esquema carrariano del delito a partir de su "Programa" 7

CAPÍTULO II

EL ESQUEMA FERRIANO DEL DELITO

Minimización del estudio jurídico del delito en los inicios de la Escuela Positivista 11 La aceptación del estudio del delito desde el punto de vista jurídico por parte de la Escuela Positivista 12 El esquema ferriano del delito 13

ÍNDICE GENERAL

PARTE SEGUNDA

EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO

INTRODUCCIÓN

LA ESTRUCTURA DEL DELITO EN EL DERECHO PENAL MODERNO

La aparición de los distintos elementos de la estructura del delito A) La antijuridicidad como único elemento constante del

delito B) La exigencia del elemento subjetivo en el delito C) El perfilamiento del esquema dogmático del delito Los diversos esquemas del delito según el diverso contenido dado a la idéntica estructura

CAPÍTULO I

EL ESQUEMA CLÁSICO DEL DELITO

Caracterización general: la distinción entre parte objetiva-parte subjetiva del delito El contenido de los distintos elementos A) El concepto de acción en el sistema clásico: sus elemen

tos y su carácter causalista B) La tipicidad en el sistema clásico C) La antijuridicidad en el sistema clásico D) La culpabilidad en el esquema clásico E) La imputabilidad en el esquema clásico del delito Representación del esquema clásico La quiebra de la rigidez del sistema clásico

ÍNDICE GENERAL XXIII

CAPÍTULO II

EL ESQUEMA NEOCLÁSICO

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1. Las inconsistencias del esquema clásico y el replanteamiento 34 de los elementos del delito 34 A) Objeciones relativas al concepto de acción 34 B) Objeciones en relación con el carácter objetivo de la ti

picidad y de la antijuridicidad: la introducción de elementos subjetivos y normativos 38

C) Objeciones en relación con la concepción psicológica de la culpabilidad: hacia la concepción psicológico-normativa 41

2. Mirada de conjunto del esquema neoclásico 49 3. Representación del sistema neoclásico 50 4. Los presupupuestos filosóficos del esquema neoclásico 50

CAPÍTULO III

EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO

1. Antecedentes inmediatos del concepto finalista: las inconsistencias del esquema neoclásico 52 A) El deber y el poder como características respectivas de la

antijuridicidad y la culpabilidad: Hellmuth von Weber.. 53 B) La distinción entre la valoración y el objeto de la valo

ración: Graf zu Dohna 55 2. La estructura de la acción, según Welzel 58 3. Fases de la realización de la acción 60

A) Fase interna de realización 61 B) Fase externa de realización 62

4. Presentación gráfica de la acción final 64 5. La voluntad o finalidad como base de la nueva estructura del

delito 65 A) Finalidad y voluntariedad 65 B) Finalidad y dolo 66 C) Acción final y sentido social de la acción: el concepto

social de acción y la teoría finalista de la acción 69

XXIV ÍNDICE GENERAL

PÁG

6. El mal denominado "traslado" del dolo de la culpabilidad a la acción típica 71

7. La tipicidad como indicio de la antijuridicidad; rechazo de la teoría de los elementos negativos del tipo 73

8. La concepción de la antijuridicidad en el esquema finalista del delito 76

9. La teoría finalista de la acción y el delito culposo 83 10. La concepción de la culpabilidad en la teoría finalista: el nor-

mativismo puro 91 A) Teoría del dolo 92 B) Teoría de la culpabilidad 93

11. La problemática del error 94 A) Consecuencias del error de tipo y del error de prohibición

invencible y vencible 96 B) Hipótesis de error de prohibición 100

12. Consecuencias de la teoría finalista en relación con la participación en el hecho punible 102

13. Fundamcntación metodológica del concepto finalista del delito 103

14. Recapitulación 115 Bibliografía 121

PARTE PRIMERA


CAPÍTULO I

EL ESQUEMA CARRARIANO

El esquema del delito en CARRARA es bipartito en el sentido que distingue en el delito dos aspectos: uno objetivo y otro subjetivo; esto, a grandes rasgos, coincide con los requisitos del tipo de injusto y culpabilidad en la dogmática moderna.

Si los requisitos para sancionar son, de una parte, un elemento objetivo, que abarca el comportamiento externo dañoso y, de otra, un elemento sujetivo, la conciencia y la voluntad con capacidad para delinquir (lo que hoy por hoy se entiende por imputabilidad), para el pensamiento clásico no es posible sancionar con base en la sola constatación material del hecho, con el solo daño; pero tampoco es posible sancionar con base en la sola intención dañosa: se necesita, en orden a la sanción, la concurrencia de ambos aspectos. Éstos los debe constatar el juez: y es lo que se denomina imputación civil.

Pero no basta con lo anterior: para que el juez pueda hacer la imputación civil, previamente ha debido haber una imputación social; por esto se impone el estudio de las nociones de imputabilidad social y de imputación civil.

1. IMPUTABILIDAD SOCIAL

La imputabilidad es un juicio que se hace de un hecho futuro, previsto como posible. Este juicio lo hace el legislador cuando declara que del acto previsto será responsable su autor ante la sociedad. Este juicio se define como "un acto práctico de la autoridad,

4 ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO

mediante el cual, previendo la posibilidad de una acción humana, la declara imputable como delito a su autor, por razones de conveniencia social"1.

El juicio de imputabilidad social corresponde al legislador. Pero bien sabemos que toda la obra carrariana es un constante esfuerzo por controlar el poder del Estado, en las distintas fases de la manifestación del poder punitivo2; por esto la autoridad legislativa no puede obrar arbitrariamente en el acto de acriminar, ya que existen reglas absolutas de las cuales el legislador no se puede apartar, so pena de tornarse injusto o tirano.

Lo anterior explica que CARRARA proyecte una serie de requisitos que se exigen como necesarios para que la autoridad social pueda declarar que una acción es imputable a un sujeto.

a) Que le sea imputable moralmente: a nadie se puede pedir cuenta de un hecho del cual sólo ha sido causa física, no así causa moral3. El hecho debe cometerse con voluntad inteligente y libre.

b) La acción, para serle imputada como delito a quien la cometa, debe poderse imputar como acto reprochable: el legislador no puede acriminar un acto, aun cometido con voluntad inteligente y libre "cuando ese acto haya sido prescrito por una ley superior". "La ley criminal no debe ser en sus preceptos, una repetición de la ley moral y religiosa", pero tampoco puede ir en contra de estas leyes4.

c) La acción debe ser dañosa a la sociedad. La sociedad civil tiene como fundamento la necesidad; la autoridad civil tiene

1 FRANCESCO CARRARA, Programa de derecho criminal, t. i, Bogotá, Edit. Tcmis, 1988, pág. 35; en nota dice que "'declarar políticamente imputable una acción y acriminarla significa lo mismo".

: Sobre el particular remito a mi trabajo El pensamiento jurídico-penal de Carrara, Bogotá, Edit. Temis, 1988, en especial, págs. 67 y ss.

3 FRANCESCO CARRARA, Programa de derecho criminal, ob. cit. 1.1, pág. 37. 4 Ibidem, t. i, págs. 37 y 38.

EL ESQUEMA CARRARIANO 5

como fin la defensa del orden externo y no es función suya "conseguir el perfeccionamiento interno". Ahora bien: la defensa del derecho exige la punición sólo de los actos externos y no de los actos internos, los cuales son insuficientes para violar el derecho ajeno. La punición debe ser el último medio al cual acuda la autoridad civil para evitar determinadas conductas y tal autoridad no puede confundir el ilícito civil con el ilícito penal5.

d) Le ley que prohibe una conducta debe estar promulgada: "a nadie puede atribuírsele la voluntad de violar una ley que no existe o que no conoce"6.

Cabe destacar, según lo visto hasta ahora, que el ser imputable se refiere a la "acción humana" y no al sujeto que la realiza. En este sentido se referirá CARRARA a la "acción... declarada por la ley socialmente imputable"7.

2. IMPUTACIÓN CIVIL

Esta nace cuando se declara en concreto que determinado individuo es responsable ante la sociedad del hecho sucedido; dicho juicio corresponde hacerlo al juez. "Este juicio se define: un acto práctico de mera jurisdicción del Estado, mediante el cual se interpreta la ley promulgada según los cánones jurisprudenciales, y se juzga un hecho según los criterios lógicos, para declarar que ante aquella ley alguien es el autor responsable de ese hecho"8.

Ahora bien: para que un juez pueda declarar a un reo responsable tiene previamente que hacer en relación con él y el hecho tres juicios:

a) El juez le dice al procesado: tú lo hiciste, esto es, la relación de causalidad física: imputación física;

5 ídem, ibidem.

" Ibidem, t. i, págs. 37 y 41. 7 Ibidem, t. i, pág. 36.

* Ibidem. t. i, págs. 35 y 36.


b) Luego le dice el juez al ciudadano: la ley considera tu hecho como delito, es decir, imputación legal;

c) Finalmente le dice: obraste con conciencia y voluntad libre, o imputación moral.

Dice CARRARA: "sólo después que tenga el resultado de estas tres proposiciones, podrá el juez decirle al ciudadano: te imputo este hecho como delito"9.

Lo anterior lo podemos visualizar así:

Imputabilidad Conciencia y voluntad social Reprochabilidad del acto

(legislador) Dañosidad del comportamiento Promulgación de la ley que prohibe

Imputación Imputación física civil Imputación legal (juez) Imputación moral

3. LA DEFINICIÓN DEL DELITO LEGAL

Así lo define CARRARA: "es la infracción de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, y que resulta de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moral-mente imputable y socialmente dañoso"10.

La anterior definición ostenta un doble carácter:

' a) Carácter formal. Nótese la siguiente expresión: "es la infracción a la ley del Estado". Estamos en presencia de un rasgo positivista en CARRARA, explicable en razón del principio liberal

9 Ibidem, t. i, pág. 36. 10 Ibidem, t. i, pág. 44.

EL ESQUEMA CARRARIANO 7

garantista de la seguridad de las personas"; si el criterio directivo para la determinación de lo que es delito fuese, por ejemplo, el de "cualquier ataque a la seguridad y a la libertad, ya de la sociedad, ya de los individuos", como quería un autor a quien el italiano combatía12, quedaría "abandonado al fluctuante arbitrio deljuez el atribuir a una acción el carácter de delito, en los casos concretos".

b) Carácter material. La definición no se queda, sin embargo, en la mera formalidad haciéndolo radicar en la sola contradicción de la ley del Estado; en efecto: repárese en las demás condiciones: la protección de la seguridad de los ciudadanos, la exigencia del comportamiento externo, la dañosidad y que sea moralmente imputable.

Si reparamos en lo anterior veremos que están los requisitos de la moderna dogmática del delito: la consagración legal que es, grosso modo, la tipicidad. la dañosidad que viene a ser la antijuridicidad y la imputación moral que viene a ser la culpabilidad que supone la imputabilidad.

4. EL ESQUEMA CARRARIANO DEL DELITO A PARTIR DE SU "PROGRAMA"

Para CARRARA el Programa no era la tabla de contenido o el índice de la obra que escribía; era una idea rectora o nuclear que pudiese resumir en sí todo el pensamiento de la obra y a la cual se pudiesen reconducir todas las ideas de ella; tal idea sería la base para la solución de cuanta dificultad se presentara en la ciencia del derecho criminal. Tal idea o "programa", puesto como axioma es

" Sobre este punto puede verse a FI:K\A\DO MHZA MORALÜS, "El positivismo jurídico en el pensamiento de Carrara". en la revista Estudios de Derecho, vol. xxxvi. núm. 91.

| : ,\4e refiero a An. FRANCK quien escribió una importante obra titulada Filosofía del derecho penal, traducida al español en 1878. Salamanca. Imprenta de Sebastián Cerezo; la definición del delito que transcribe CARRARA, puede verse a pág. 170.


del siguiente tenor: "el delito es un ente jurídico, porque su esencia debe consistir necesariamente en la violación de un derecho"13.

Ahora bien: la ciencia del derecho criminal tiene por misión controlar los abusos de la autoridad en el prohibir, punir y juzgar; no está la ciencia en un nivel vasallo de la ley; por el contrario, la ciencia del derecho criminal debe ubicarse antes que la norma, no para recitar todo lo que el legislador dice, no para legitimar todo lo que disponga el poder, sino para indicar qué puede hacer y qué no puede hacer quien domina: la idea de control del poder punitivo resalta aquí. Como nos dice PADOVANI, el autor en comento "no se encamina hacia una perspectiva dogmática-constructiva, sino deóntica; no pretende establecer cuál es el sistema penal que es, sino cuál debe necesariamente ser"14.

Es entonces a partir del principio de que el delito es un ente jurídico, y que el daño es la esencia del mismo, de donde se desprende el esquema carrariano: así, si el solo pensamiento no delinque, si el solo pensamiento no puede dañar el derecho de otro, se necesita entonces una fuerza física, consistente en el comportamiento externo (considerada en su causa) y el daño inmediato, o sea la lesión al interés jurídico que la norma tutela (considerada en su efecto); por otra parte, la sola dañosidad no constituye el delito sino que se necesita \¡i fuerza moral, conciencia y voluntad del hecho (considerada en su causa) y el daño mediato (considerada en su efecto).

Como consecuencia de lo anterior, podemos representar el esquema de CARRARA en la forma que se plasma en la página siguiente.

Sea lo primero observar, si comparamos este esquema con el esquema dogmático moderno del delito, que mientras en éste se encuentran separadas las causales que excluyen la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, en el esquema carrariano todos estos

1! FRANCISCO CARRARA. ob. cit., t. i, pág. 5, en el Prefacio a la 5a ed. 14 Ti'i.i.io PADOVANI, // legislatore cilla scuolu de I la ragione. Lucca. María

Pac i ni Faz/, i Editore, 1985, pág. 9.

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2. AGUDELO, CURSO (3»)


fenómenos aparecen en un mismo "costal": todas atacan fundamentalmente la fuerza moral subjetiva del delito.

Para entender el funcionamiento del esquema, veamos un ejemplo. Sea por caso el delito de hurto con violencia a las cosas: la fuerza moral subjetiva considerada en su causa, sería la conciencia y la voluntad de apropiarse de lo ajeno; esta fuerza moral mencionada mueve la fuerza.física subjetiva: el acto de tomar materialmente lo que no le pertenece al sujeto.

Una vez que la persona obra con inteligencia y voluntad, podemos apreciar el daño inmediato, la propiedad perturbada o acabada (ésta es la fuerza/Lv/(Y/ objetiva); pero el daño no queda únicamente en la esfera de la persona perjudicada, sino que tiene un efecto social: el temor para los buenos y el mal ejemplo para los malvados (tal el daño mediato, que es la fuerza moral objetiva).

Cualquier modificación que se opere en alguna de las fuerzas debe repercutir en la responsabilidad. Demos algunos ejemplos: la premeditación es un fenómeno jurídico que exige tres elementos.

— Elemento ideológico: idea fija de delinquir; — Elemento psicológico: ánimo frío y calmado; — Elemento cronológico: espacio de tiempo entre la resolu

ción de delinquir y la puesta en marcha de esa ejecución. ¿Por qué la premeditación ha de aumentar la responsabilidad

y, por consiguiente, la pena? Si existe ánimo frío, habrá más oportunidad para que opere la inteligencia y la voluntad; lo mismo que si hay más espacio de tiempo para reflexionar. De otra parte, habrá más alarma social, mayor daño mediato, más temor para los buenos y más mal ejemplo para los malvados: "esta gradación es tan racional, que la siente el ánimo antes de que la expresen la palabras", dice CARRARA15.

A contrario sensu, un delito cometido en estado de ímpetu, disminuye la fuerza moral sujetiva considerada en su causa y en su efecto: hay menos voluntad inteligente y libre y menos alarma social.

15 FRANCUSCO CARRARA. ob. cit. t. ni. 1967, pág. 113.

CAPÍTULO II

EL ESQUEMA FERRIANO DEL DELITO

1. MINIMIZACIÓN DEL ESTUDIO JURÍDICO DEL DELITO EN LOS INICIOS DE LA ESCUELA POSITIVISTA

No voy a referirme a los postulados fundamentales de la escuela positivista, para lo cual remito a otro lugar1. Basta sólo con señalar que la Escuela Positivista, por boca de FERRI, en sus inicios minimizaba el estudio jurídico del delito, ya que el derecho penal apenas hacía parte de la sociología criminal: ésta debería ser "la ciencia general de la que el derecho es sólo un capítulo, el capítulo jurídico"2. El penalista que abordaba la sociología criminal, debía estudiar antropología, estadística, psicología, psiquiatría, etc. Esto se desprendía de la perspectiva metodológica de la escuela mencionada: se partió del método inductivo; el objeto de estudio del derecho penal, antes que el delito desde el punto de vista jurídico, era el hombre delincuente y el delito como un fenómeno de hecho, condicionado por causas endógenas y exógenas, entre las que se distinguían causas climáticas, físicas, políticas y económicas.

El estudio de los aspectos jurídicos del delito fue reducido a la mínima expresión, en sus comienzos, por lo cual ARTURO Rocco, resaltando la situación de crisis del derecho penal que ello desató,

1 NÓDIER AGLDELO BBTANCI'R, Grandes corrientes del derecho penal (escuela positivista), Bogotá. Edit. Linotipia Bolívar, 1992; ahora en Editorial Temis, 2002.

2 ENRICO FERRI, Sociología criminal, Madrid, Centro Editorial de Góngora, sin fecha, pág. 11.


dijo de manera aguda que el positivismo "ha llegado en último análisis a un derecho penal... sin derechoV^.

2 . L A ACEPTACIÓN DEL ESTUDIO DEL DELITO DESDE EL PUNTO

DE VISTA JURÍDICO POR PARTE DE LA ESCUELA POSITIVISTA

La idea inicial de los positivistas fue, sin embargo, matizada por otros autores de no dudosa adscripción al positivismo, como FLORIAN, GRISPIGNI que coexistieron con FERRI; éstos siguieron la doctrina positivista a la muerte de su maestro, y luego ANTOLISEI y RANIERI y, en general, los autores que pueden ubicarse dentro del "neopositivismo" o "positivismo crítico"4, entendiendo por tales los autores que sin abdicar de los postulados fundamentales de la scuola, abordaron el derecho penal con una perspectiva dogmática y defendieron la autonomía del derecho penal como ciencia jurídica. Un ejemplo de ello fue GRISPIGNI, quien había estudiado en Alemania, daba entrada a la dogmática jurídica y la definía como la "ciencia teórica que pretende reflejar en un sistema ordenado de conocimientos, el contenido de las disposiciones que constituyen el ordenamiento positivo"\

Es más: el mismo FERRI, al final de sus días, no descartaba el estudio del delito desde el punto de vista jurídico, aunque reconocía que esa había sido la tarea más destacada de la Escuela Clásica, correspondiendo a él, como otro gran eslabón de la ciencia pena-

3 ARTURO ROCCO, El problema v el método de la ciencia del derecho penal, Bogotá, Edit. Temis, 1978, pág. 6.

4 De "neopositivismo" habló JOSÉ PECO en la exposición de motivos de su famoso Proyecto de Código Penal de ¡941 para la Argentina (La Plata, Talleres Gráficos "Denbigh", 1942, págs. 28 y 29). Dice que el Código sigue los lincamientos de la Escuela positivista "sin mengua de la construcción de la teoría jurídica del delito"; la expresión "positivismo crítico", es de Luis JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado de derecho penal, t. n, Buenos Aires, Edit. Losada, 1950, pág. 69.

5 FII.IPPO GRISPIGNI, Derecho penal italiano, Buenos Aires, Edic. Depalma, 1948, pág. 13; también, pág. 6.

EL ESQUEMA FERRIANO DEL DELITO 13

lística italiana, complementar ese trabajo con los estudios de los aspectos sociológicos y psicológicos del delito. Tales son sus palabras: tiene la confianza "en que este libro (dice en el Prefacio), que a la anatomía jurídica del delito magníficamente realizada por la Escuela Clásica y tomada en gran parte de ella, añade inseparablemente la consideración psicológica y sociológica del hombre criminal que es el protagonista vivo y palpitante de la justicia punitiva no esté privado de utilidad teórica y práctica para quien abogado o magistrado, estudioso o legislador deba ocuparse de la justicia penal"6.

3. EL ESQUEMA FERRIANO DEL DELITO

El delito legal, según FERRI, "consiste en que un hombre (sujeto activo) ofende a otro (sujeto pasivo) violando un derecho o un bien (objeto jurídico) que se concreta en la persona o en la cosa (objeto material) mediante una acción psíquica que determina y guía a una acción física, produciendo un daño público y privado"7.

Según la anterior definición, el delito se compone de cuatro elementos; pero, a su vez, cada uno de los cuales es doble, así:

* a c t i v o w jurídico

a) Sujeto S b) Objeto<^

* pasivo ^4 material

< Pán ica _ público

d) Daño<^ física » privado

(1 ENRICO FERRI, Principios de derecho criminal, Madrid, Edit. Reus, 1933, pág. 7.

71 bidé m, pág. 364.


La anterior era lo que denominaba "anatomía jurídica del delito", en la que reconocía la paternidad de CARMIGNANI y de CARRARA

y en contraposición a la cual hablaba él de "anatomía psico-socio-lógica". ¿Qué función tenía tal esquema? El mismo lo dice: la de ser garantía para el reo y la de facilitar la recta aplicación de las sanciones penales establecidas en el ordenamiento jurídico8.

No obstante la aceptación final del estudio del delito desde el punto de vista jurídico, no perdió la oportunidad para, en el mismo Prefacio, descargar su acida crítica a la ciencia jurídica alemana y rechazar la abstracción: "me he abstenido de las construcciones y subdistinciones abstractas y abstrusas que son propias de la mentalidad germánica, desde hace una veintena de años imitadas e importadas por algunos juristas y penalistas italianos..."9.

Lo anterior tuvo como consecuencia que lo de la "garantía" que predicaba FERRI, resultaba ser algo muy relativo en la escuela positivista, pues bien sabemos que la peligrosidad resultó ser un "comodín jurídico" que posibilitaba cualquier interpretación y ahorraba todos los esfuerzos sistemáticos que tienden precisamente a limitar el arbitrio del juez.

* ¡bidón, pág. 362. 4 Ibidem, pág. 6.

PARTE SEGUNDA


INTRODUCCIÓN

LA ESTRUCTURA DEL DELITO EN EL DERECHO PENAL MODERNO

1. L A APARICIÓN DE LOS DISTINTOS ELEMENTOS DE LA ESTRUCTURA

DEL DELITO

La definición del delito como acción típica, antijurídica y culpable es corriente hoy en los textos doctrinarios de derecho penal; es corriente su utilización como herramienta mental en orden al análisis de casos concretos por parte de la jurisprudencia. No debe olvidarse, sin embargo, que para llegar a esta definición se debió recorrer un largo y tortuoso camino, cuyos lincamientos principales mostramos aquí1.

Hoy se señala a RUDOLPH VON IHERING como el autor que, para-dógicamente, marcó un paso trascendental en la evolución de la teoría del delito. Digo paradógicamente, dada su orientación civilista. Pronto sabremos cuál fue la importancia de su aporte.

Hablando de manera un tanto simple, podemos decir en relación con la actual estructura del delito lo siguiente: se habla de comportamiento típico cuando una acción u omisión encaja en una

' "El concepto del delito como acción típica, antijurídica y culpable, del cual proceden en la actualidad todas las doctrinas en Alemania, no ha sido obra de un solo espíritu eminente, sino que descansa en una larga evolución histórica", sobre esto véase a HANS-HEINRICH JESCHECH, "La evolución del concepto del delito en Alemania desde Beling, comparada con la doctrina austríaca", en Cuadernos de los institutos, núm. 63. Universidad de Córdoba Argentina, 1962, pág. 33; FERNANDO VELÁSQWEZ VELÁSQUEZ, Derecho penal. Parte general, Santa Fe^de Bogotá, Edit. Temis, Ia cd., 1994; 2a ed. 1995; 3a ed. 1997.

18 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO

descripción legal; se habla de antijuridicidad cuando el comportamiento contraviene el ordenamiento legal lesionado o poniendo en peligro, sin justa causa, un interés jurídicamente tutelado; finalmente, se dice que existe culpabilidad cuando al sujeto se le puede hacer un juicio de reproche por su comportamiento material y psicológico que lesionó el mencionado bien jurídico.

A) La antijuridicidad como único elemento constante del delito

Si reparamos en los distintos elementos, en el comportamiento típico, en la antijuridicidad y en la culpabilidad, creo que podemos llegar a la siguiente conclusión: con excepción de la antijuridicidad, ninguno ha sido considerado indispensable.

No siempre se ha sancionado por hechos, pues a veces se ha sancionado a los sujetos por su sola manera de ser o por su manera de pensar; tampoco la tipicidad ha sido indispensable: bien sabemos que el principio de que a los hombres no se les puede sancionar sino con base en una ley previamente existente al momento del hecho, es una conquista del derecho penal demoliberal, es un postulado que encontró su máxima cristalización en la Revolución francesa.

Y otro tanto se puede decir de la culpabilidad, pues durante mucho tiempo se ejerció la punición con base en la sola existencia del elemento material. Es el principio de la responsabilidad objetiva: para la sanción era suficiente que se pudiese predicar una relación de causalidad física entre el autor y el hecho.

Queda entonces la antijuridicidad como único elemento constante: la antijuridicidad como relación de contradicción entre un modo de ser o un comportamiento y un sistema valorativo o normativo, contradicción que se ha considerado como digna de sanción. Supuesto antijurídico ha sido considerado bien sea la violación de un tabú, o la traición, o el desacato a ciertos principios de la comunidad primitiva, o la realización de una acción o de una omisión.

ESTRUCTURA DEL DELITO EN EL DERECHO PENAL MODERNO 19

En otras palabras: decir delito, es decir antijurídico, es hablar de relación de contradicción valorativa, aunque en la historia hayan variado los estándares de comparación de donde surge la relación de contradicción: el fenómeno objeto de la sanción, unas veces ha sido un hecho, otras una simple acción, o el simple pensamiento o un modo de ser, etc. El parámetro de lo violado ha sido o una norma escrita, o una norma consuetudinaria, o una creencia, etc. El delito ha sido considerado en la historia o como la violación de un deber o como el daño que se causa con un hecho.

B) La exigencia del elemento subjetivo en el delito

Después de superada la etapa de la responsabilidad objetiva, en la época moderna tiene una decisiva importancia el elemento subjetivo. Desde la Edad Media venía acrecentándose la importancia del elemento subjetivo del delito. La culpa moral se hacía radicar en la falta cometida con plena advertencia y pleno consentimiento: conciencia y voluntad, eran indispensables para la existencia del pecado y de la pena, con su finalidad expiatoria. Se trasladó la noción de culpa moral al campo del derecho penal y fue así como se exigió también en este campo, además del elemento material, el elemento subjetivo. El elemento material ya no sería suficiente: sería necesario, además, el elemento subjetivo.

Pero de allí se llegó a otro extremo: a la subjetivación completa del delito. Más claro aún, se llegó a decir: el elemento moral es necesario y suficiente. O sea que en materia de antijuridicidad, se llegó a pensar que ella pudiese depender de especiales cualidades del autor, o de particulares creencias suyas. Por ejemplo: las personas que hoy consideramos inimputables porque al momento del hecho no tienen la capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento o no pueden determinarse de acuerdo con tal comprensión, según dicha concepción, no podrían obrar antijurídicamente;


así mismo, quien obrare considerando que lo hacía jurídicamente o sin saber que estaba obrando mal, no obraría de manera injusta.

C) El perfil amiento del esquema dogmático del delito

¿Cuál fue el aporte de IHERING? Sostuvo este autor en una obra titulada Das Schuldmoment im romischen Privatrecht {El momento de culpabilidad en el derecho privado romano), que los hechos podían ser objetivamente lícitos o ilícitos, esto es, sin relación con las cualidades del autor o con sus particulares creencias, es decir, independientemente de la relación moral del sujeto con ellos2.

FRANZ VON LISZT y BELING trasladaron la idea al campo del derecho penal y distinguieron entonces dos aspectos en el delito: la antijuridicidad y la culpabilidad. Y es aquí en donde se encuentra el origen de la moderna teoría del delito, visión analítica y estratificada, tal como se verá en lo que sigue3.

: HANS-HEINRICH JESCHECK, Tratado de derecho penal, t. i. Parte general, trad. de S. Mir y F. Muñoz Conde, Barcelona, Bosch, Casa Editorial, 1981, pág. 273; JUAN BUSTOS RAMÍREZ, Manual de derecho penal español. Parte general, Barcelona, Edit. Ariel, 1984, pág. 149.

' Una exposición sistemática de la evolución de los diversos esquemas del delito puede verse en los siguientes trabajos: HANS-HEINRICH JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, Berlín, Duncker & Humbolt, 2a ed., 1972, págs. 154 a 164. Ahora puede verse dicha obra en español, ya citado en la nota anterior, t. i, págs. 271 a 286; también del mismo autor, el artículo, La evolución del concepto del delito..., cit.; CARLOS FONTÁN BALESTRA, La misión de garantía del derecho penal, Buenos Aires, Edic. Depalma, 1950; del mismo autor, "Esquema de la evolución dogmática de la teoría del delito", en Nuevo Pensamiento Penal, año 3, 1974, homenaje a Hans Welzel, Buenos Aires, Edic. Depalma, 1974, págs. 81 y ss.; RICARDO C. NÚÑEZ, en Homenaje a José Peco, La Plata, Editorial Universidad de La Plata, 1974, págs. 281 a 287; EUGENIO RAÚL ZAFFAROM, Tratado de derecho penal, t. m, Buenos Aires, Ediar, 1981; JUAN BUSTOS RAMÍREZ, Manual de derecho penal español, Parte general, ob. cit., págs. 147 y ss.

ESTRUCTURA DEL DELITO EN EL DERECHO PENAL MODERNO 21

En 1906, ERNSJ BELING habló de la tipicidad como otro de los elementos del delito en su obra Die Lehre vom Verbrechen {La teoría del delito), para concretar así la definición que hoy conocemos del delito.

Precisamente, en el año citado, este autor definía el delito como "la acción típica, antijurídica, culpable, sometida a una sanción penal adecuada, y conforme a las condiciones objetivas de punibilidad"4.

2 . LOS DIVERSOS ESQUEMAS DEL DELITO SEGÚN EL DIVERSO CONTENIDO DADO A LA IDÉNTICA ESTRUCTURA

Pero la evolución no terminó. Llegar a esa definición apenas fue el inicio de un largo camino en el que se fueron perfilando tres diversos conceptos según la distinta manera como se concebían cada uno de los elementos enunciados. Así, de manera progresiva, fueron apareciendo el esquema clásico, el neoclásico y el finalista.

El delito es una acción típica, antijurídica y culpable. Una misma estructura del delito tienen los tres conceptos. En el sistema clásico del delito, sistema que tiene como máximos representantes a FRANZ VON LISZT y BELING, el delito es acción típica, antijurídica y culpable; lo mismo afirma el sistema neoclásico con MEZGER. Y que el delito es acción típica, antijurídica y culpable, también sostiene el padre del finalismo HANS WELZEL. LO que sucede es que al mismo esquema se le dan distintos contenidos, sobre todo a partir de la diversa manera como se conceptúa la acción.

Trataré de exponer aquí de manera breve y sencilla, estas diversas concepciones de la estructura del delito, comenzando con el denominado esquema clásico, continuando con el neoclásico, para terminar luego con el esquema finalista5.

4 ERNST BELING, Die Lehre vom Verbrechen, Tübingen, Verlag von J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1906, pág. 7.

5 Así los denomina JESCHECK, Tratado de derecho penal, ob. cit., t. i, págs. 274 y ss.


Dejo para otra oportunidad el estudio de la estructura del delito conforme al Código Penal colombiano. No debe creerse, empero, que sea tarea vana el estudio que se emprende, pues servirá de fundamento a la discusión posterior en relación con la pregunta que podemos formular de manera simple así: ¿qué esquema del delito sigue nuestra legislación?

CAPÍTULO I

EL ESQUEMA CLÁSICO DEL DELITO

1. CARACTERIZACIÓN GENERAL: LA DISTINCIÓN ENTRE PARTE OBJETIVA-

PARTE SUBJETIVA DEL DELITO

El esquema clásico corresponde a la dogmática penal de los primeros años del siglo xx. Dicho esquema partió de la acción como concepto fundamental de la estructura del delito, acción que para acarrear sanción penal debía encajar en una descripción legal, no estar amparada por una causal de justificación y ser realizada por una persona imputable, con capacidad de determinación y que hubiese obrado con culpabilidad.

Pero de todos los elementos enunciados como necesarios para la existencia del delito, este esquema los concibió unos de manera objetiva y otros de manera subjetiva. Partió de una afirmación simple: en el delito existen dos partes, una objetiva y otra subjetiva: la parte objetiva está conformada por la acción, la tipicidad y la antijuridicidad; la parte subjetiva por la culpabilidad. En otras palabras: el estudio de lo subjetivo en el delito se contrae al estudio de la culpabilidad y el estudio de lo objetivo se contrae al estudio de la tipicidad y la antijuricidad.

Vamos a estudiar un poco más detenidamente el contenido de cada uno de los conceptos enunciados. Por ahora, y a fin de caracterizar de manera general el esquema, es necesario decir que se trabaja aquí con un concepto de acción en el que se hace un fuerte énfasis en el aspecto de la producción causal de un resultado, razón por la cual se afirma que dicha orientación utiliza con un concepto causal de acción.


En lo que sigue, me dedicaré a mostrar cómo se concibieron cada uno de estos aspectos del delito1. En resumen: separación de una parte objetiva y una parte subjetiva en el delito, y manejo de un concepto causal de acción, son las características del esquema clásico del delito, al cual WELZEL prefiere llamar "esquema Liszt-Be-ling"2, ya que a FRANZ VON LISZT y a ERNST BELING se les considera como los máximos representantes de esta orientación.

2. EL CONTENIDO DE LOS DISTINTOS ELEMENTOS

Dentro de esta división de lo objetivo y lo subjetivo, veamos cómo se concebían cada uno de los elementos de la estructura.

A) El concepto de acción en el sistema clásico: sus elementos y su carácter causalista

Para FRANZ VON LISZT, acción es la modificación voluntaria del mundo exterior perceptible por los sentidos1'. Este es un concepto de acción en donde lo que importa es la modificación del mundo exterior, causada de manera voluntaria. BELING, afirma que sólo al "comportamiento humano voluntario" se puede llamar delito4.

Son tres los elementos de la acción: 1. La manifestación de la voluntad; 2. El resultado; 3. La relación de causalidad.

1 Sobre esta escisión, puede verse a RICHARD BUSCH, Modernas transformaciones en la teoría del delito, Bogotá, Edit. Temis, 1980, pág. 2.

: HANS WELZEL, "Die deutsche strafrechtliche Dogmatik der letzten 100 Jahre und die finale Handlungslehre", en Juristiche Schulung, vol. 6 de 1966, págs. 421 y ss.; Derecho penal alemán, trad. de Juan Bustos R., Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1970, pág. 62.

? FRANZ VON LISZT, Tratado de derecho penal, t. n, Madrid, Edit. Reus, 1927, págs. 297 y ss.

4 ERNST BELING, Die Lehre vom Verbrechen, ob. cit., pág. 9.

EL ESQUEMA CLÁSICO DEL DELITO 25

Como puede, verse, la acción es un fenómeno natural en el que el proceso causal aparece como decisivo en su estructura. Ésta es la razón por la cual se afirma que el esquema clásico del delito profesa un concepto causal de acción.

Para una mejor comprensión, vamos a poner un ejemplo y lo vamos a analizar conforme a los lincamientos del esquema clásico. A este caso lo denominaré el ejemplo del cazador a lo largo de toda la exposición.

Un sujeto dispara en el bosque un arma de fuego, y como consecuencia de su acción muere un campesino que andaba recogiendo bejucos. Éste es el caso que debemos analizar con base en el esquema clásico.

Lo primero que se debe hacer es verificar si hubo esa modificación del mundo exterior, si existe un resultado y si existe relación de causalidad entre la acción humana y dicho resultado. Éste es sólo el primer paso.

Pero el análisis no para ahí, sino que sigue. ¿La acción está descrita en la ley? Hagamos de cuenta que el hecho es una puerta que debe encajar en un marco, y al cual debe ajustarse perfectamente. Si nuestra conclusión es positiva, se dice entonces que existe la tipicidad o que existe adecuación típica o simplemente que la conducta es típica.

Y el análisis continúa. ¿Hubo alguna causal de justificación en el obrar? Si la hay, se dice que el sujeto obró de manera justa y se le absuelve. Luego se llega al último peldaño: si no existe causal de justificación, se avanza hasta la culpabilidady se pregunta: ¿qué fue lo que el sujeto quiso? ¿Quiso matar? ¿O apenas lesionar? Es decir: se pregunta por el contenido de la voluntad del sujeto, por aquello que él quiso. Sobre esto volveré más adelante.

a) La voluntad de la acción como voluntariedad. Ahora quiero detenerme un poco más en el primer escalón del recorrido, en la acción. En el análisis del ejemplo del cazador, se puede decir que hay acción típica con sólo constatar que el sujeto hubiese querido


algo, con la sola "inervación muscular", sin preguntar todavía en este estadio del delito por aquello que el sujeto quiso, lo cual constituye un problema de la culpabilidad. Basta, pues, que el sujeto hubiese tenido un comportamiento corporal, "producido por el dominio sobre el cuerpo", decía BELING5. O sea que en dicha orientación doctrinaria, la denominada voluntariedad es un elemento necesario, pero también suficiente para que exista acción, lo cual no significa que ya se pueda predicar la responsabilidad penal.

Para la existencia de la acción, en este esquema se exige un mínimo de actividad psíquica. En el ejemplo propuesto, la discusión de si el sujeto quiso o no quiso matar, si previo o no previo que de su comportamiento podría producirse una lesión, es claro que sí importa pero sólo a efectos de determinar la culpabilidad y apenas en este nivel del delito se averigua por la culpabilidad, la cual "se satisface con la determinación del contenido del querer"6.

En resumen: para que exista acción, basta que el sujeto haya querido algo, pero ese algo querido, no es un problema que se indaga en la acción sino en la culpabilidad, porque el delito es acción típica, antijurídica y culpable, y sólo en la culpabilidad se estudia el elemento subjetivo del delito.

Meditemos un poco más en el siguiente asunto: se dice que la acción es la modificación voluntaria del mundo exterior. Pero ¿cómo se entiende en este contexto el término "voluntario"? Según el concepto causal de acción, únicamente se requiere para la existencia de la acción y como elemento integrante y constitutivo, la voluntariedad; es decir, para la existencia de tal concepto se necesita sólo que el sujeto no haya sido determinado por una vis absoluta, o que no haya situación de absoluta inconsciencia. El contenido mismo de la voluntad importa sólo en el campo de la culpabilidad.

' ERNST BIT.ING, Esquema de derecho penal, Buenos Aires. Edic. Dcpalma, 1944, pág. 19.

'' ERNST BÍ-T.ING, Die Lehre rom Verbrechen. ob. cit., pág. 46.


Cuando se establece que este sujeto no ha estado dominado por una vis absoluta o no estaba en una situación de absoluta inconsciencia, los partidarios del concepto causal de acción, y por tanto, los partidarios del concepto clásico del delito, dicen que allí hubo voluntad.

Veamos qué dicen los dos autores más importantes en esta línea de pensamiento. VON LISZT sostiene que conducta voluntaria es "la conducta que, libre de violencia, física o psicológica, está determinada (motivada) por las representaciones"7. Y también podemos captar el significado del siguiente pensamiento de ERNST BELING: para establecer que se ha dado una acción, es suficiente la constatación de que se ha manifestado un querer del autor por un movimiento del cuerpo o de un no movimiento8.

Según lo anterior, el elemento "voluntariedad" es un elemento de determinación por exclusión de circunstancias negativas; es necesario poder predicar:

a) Que en el caso no hubo una fuerza absoluta que se hubiese superpuesto a la voluntad del sujeto;

b) Que no hubo una situación de absoluta inconsciencia. En el ejemplo del cazador, tal como lo hemos narrado, quere

mos indagar por su situación frente al sistema normativo penal y entonces, acorde con la manera de razonar del sistema que analizamos, diríamos: ya que el sujeto no estaba dominado de manera absoluta y no estaba en inconsciencia, hay acción. La voluntad se toma aquí como un simple impulso, como una mera "inervación muscular"9. El cazador realizó la acción de matar contemplada en el tipo de homicidio: matar es el verbo rector del tipo de homicidio.

Una acción así concebida es una acción que se reduce a una simple constatación; es una acción que no implica valoración alguna. No se entra a calificar todavía ni el aspecto externo de la acción,

7 FRANZ VON LISZT, Tratado de derecho penal, ob. cit., t. n. pág. 297. x ERNST BI-LING, Die Lehre vom Verbrechen, ob. cit., pág. 11. 9 ERNST BLLING, Esquema de derecho penal, ob. cit., pág. 19.


la contracción muscular, ni el resultado, simplemente se les constata; no valora esa voluntad: de ahí que la acción aquí sea neutra, incolora. Por esto dijo de manera gráfica BELING que la acción es un "fantasma sin sangre"10.

b) Papel que desempeña el concepto causalista de la acción en el esquema clásico. El concepto de la acción causalista desempeña, por lo pronto, dos papeles fundamentales:

a) Un papel limitador, lo que no sea acción, no entra en el ámbito del derecho penal. Sólo las acciones de los hombres hacen parte del mundo del derecho penal.

De esto se desprenden varias consecuencias cuya importancia garantista no puede ser minimizada hoy cuando comprobamos la evolución de los conceptos del derecho penal:

— Si no se da esa manifestación externa hacia la modificación del mundo objetivo, no se puede hablar de acción: cogitationis poe-nam nemo patitur. nadie puede sufrir pena por sus pensamientos;

—Al hombre se le responsabiliza por lo que hace, por su obrar, y no por su manera de ser o por su estado;

— Un movimiento del cuerpo qyte no sea impulsado por ese mínimo de coeficiente psíquico mencionado, por la voluntariedad, no es constitutivo de acción. Así, por ejemplo, si el sujeto obró como un simple instrumento, como cuando es arrojado por una multitud que lo empuja hacia una vidriera que se quiebra. BELING, al hablar sobre lo que aquí se expone, trae como ejemplos de no acción la causación de un daño durante un ataque de epilepsia, o de quien se encuentra violentado por una fuerza irresistible; con referencia a la omisión, la situación de aquél que por un desvanecimiento se halla en imposibilidad de cumplir un deber".

1(1 ERNST BELING, Die Lehre vom Verbrechen, ob. cit., pág. 17.

" ERNST BELING, Esquema de derecho penal, ob. cit., pág. 20.

EL ESQUEMA CLASICO DEL DELITO 29

b) La acción juega el papel de piedra angular o concepto fundamental en la construcción del sistema: desempeña el papel de engarce o abrazadera de los demás elementos del delito. La acción es un sustantivo al que cualifican los adjetivos: típica, antijurídica y culpable, que son agregados de la acción; estas tres características especifican y reducen lo que puede ser calificado como delito: sólo será delito, la acción que sea típica, antijurídica y culpable.

B) La tipicidad en el sistema clásico

El tipo, en este esquema, es parte del aspecto objetivo del delito y es la descripción de las características externas del comportamiento: "El tipo de delito no es otra cosa que una descripción objetiva. Para que el tipo exista, es suficiente que la acción se presente como típica, como la "muerte de un hombre", dice BELING ejemplificando12.

Pero ha de tenerse en cuenta que se trata de un tipo sobre todo descriptivo, reservándose la valoración para el momento posterior de la antijuridicidad. Y ¿qué relación existe entre este concepto y el de tipicidad? La tipicidad, en relación con la antijuridicidad, tendría apenas un sentido indiciarlo; con esto se quiere decir que aquélla indicaría a ésta: una acción típica, no siempre es antijurídica, puesto que puede existir alguna causal que la justifique.

Teniendo en cuenta la concepción del tipo como la mera descripción de las características externas de la acción, sin valoración alguna, se afirma que en el esquema clásico del delito, el tipo es objetivo-descriptivo' \

C) La antijuridicidad en el sistema clásico

Como ya se ha dicho, la tesis de la antijuridicidad objetiva sostenida por el civilista IHERING se trasladó al campo del derecho

13 ERNST BELING, Die Le he re vom Verbrechen, ob. cit., pág. 178, 13 HANS-HEINRIGH JESCHECK, "La evolución del concepto del delito...", ob.

cit., pág. 39.


penal y entonces se dijo que la antijuridicidad es la relación de contradicción objetiva entre la conducta del sujeto y el total ordenamiento jurídico.

En el sistema clásico ciertamente se tiene un concepto valora-tivo de la antijuridicidad pero la valoración que ella implica se hace desde una perspectiva puramente objetiva, sin tener en consideración elemento sujetivo alguno. Así se expresa BELING: "Del sentido de las amenazas penales del Estado se deduce que aquéllas solamente valoran conductas antijurídicas, es decir, aquéllas que están objetivamente en contradicción con el orden jurídico del correspondiente Estado"14. La antijuridicidad en el sistema clásico, expresándolo de manera sencilla, vendría a ser la falta de permiso para actuar.

Ya que hemos dicho que la antijuridicidad implica una valoración con el total ordenamiento jurídico, es por lo que se dice que la antijuridicidad, en el esquema clásico, está estructurada en forma objetivo-normativa15.

D) La culpabilidad en el esquema clásico

En este sistema, la culpabilidad constituye el aspecto subjetivo del delito; es un nexo psicológico que hay entre el sujeto, entre el autor, y el hecho: "es la relación subjetiva entre el acto y el autor", dice LISZT16.

La culpabilidad es una realidad psíquica, realmente existente en el individuo. Para que exista dicho elemento, es necesario que se dé un acto de voluntad el cual supone una representación a la cual tiende aquélla. El dolo y la culpa son las formas en las que se puede manifestar la culpabilidad.

14 ERNST BELING. Esquema de derecho penal, cit. págs. 21 y 22. 15 HANS-HEINRICH JESCHECK, Tratado de derecho penal, cit. t. i, pág. 276;

La evolución del concepto del delito, cit. pág. 40.

"' FRANZ VON LISZT, Tratado de derecho penal, ob. cit., t. n, pág. 388.


La culpabilidad se agota en el dolo o en la culpa: dolo y culpa son la culpabilidad misma. Obsérvese que se ha dicho que el dolo y la culpa son formas de la culpabilidad, lo cual indica que dicho elemento puede aparecer en una u otra manera. También se habla entonces de clases o de especies o de grados de culpabilidad. Con referencia a esta última terminología se puede decir que ella se explica porque si la culpabilidad es un nexo psicológico que se resuelve en dolo y culpa, a estos fenómenos se les puede llamar grados de culpabilidad en cuanto que el dolo y la culpa presentan diferentes modos de vinculación entre el autor y el hecho: son diversas maneras como se presenta dicho nexo psicológico.

Retomemos el ejemplo del cazador. Supongamos que el sujeto quiso matar y lo hizo con la conciencia de que delinquía: entonces se dirá que el obrar del cazador fue un obrar doloso. Pero, pongamos por caso, si se descarta el dolo pero se prueba la imprudencia o la negligencia del sujeto: disparó con el arma pero bien hubiera podido darse cuenta que por allí había un ser humano, en fin, se establece la culpa. O se puede establecer que dadas las circunstancias, era imprevisible o inevitable el hecho muerte: entonces se reconocerá la inculpabilidad por la existencia de un caso fortuito.

E) La imputabilidad en el esquema clásico del delito

Hasta ahora no ha aparecido en esta exposición un elemento muy importante como es la imputabilidad. Pues bien: en el sistema que nos ocupa, la imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad. Para que se pueda hablar de culpabilidad, es necesario que previamente se constate la imputabilidad del sujeto, entendida dicha imputabilidad como capacidad de entender y de querer.

¿Por qué la imputabilidad aparece como presupuesto de la culpabilidad? La imputabilidad es la propiedad que tiene un sujeto de ser capaz de determinarse libremente, con conocimiento y libertad: es una potencia; en cambio, la culpabilidad es la concreción de esa


posiblidad de determinarse hacia lo indebido: ya hemos dicho que la culpabilidad es un acto psíquico real y concreto17. Esto explica que se diga que sin imputabilidad no se pueda predicar la culpabilidad: el imputable no tiene conciencia y voluntad de sus actos. Aun aceptando que entre su actuar y el hecho pudiese haber algún vínculo psicológico natural, a este aspecto psicológico de su comportamiento no se le podría denominar culpabilidad. De aquí viene pues el apotegma: sin imputabilidad no puede haber culpabilidad.

3. REPRESENTACIÓN DEL ESQUEMA CLÁSICO

Las nociones hasta aquí expuestas las podemos presentar así:

ACCIÓN TÍPICA. ANTIJURÍDICA

Aspecto objetivo

Presupuesto

i Imputabilidad

Tipo Antijuridicidad.

Culpabilidad—

CULPABLE

Aspecto subjetivo

Culpabilidad

Nexo psicológico

Dolo-culpa

.Objetivo-descriptivo

-Objetivo-valorati va

-Subjetivo-descriptiva

4. LA QUIEBRA DE LA RIGIDEZ DEL SISTEMA CLÁSICO

El sistema clásico era bastante simple: lo objetivo en el tipo y lo subjetivo en la culpabilidad; se trataba de un agregado de fenó-

17 En relación con lo que se ha dicho, puede verse a SEBASTIÁN SOLER, La raíz de la culpabilidad, Montevideo, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Montevideo, 1945, págs. 30 a 33.


menos. Como diceKARL-HEiNZ GÓSSEL, en forma coherente con la concepción naturalista de la ciencia y de la técnica propia de la época, cualquier objeto, equiparable a una máquina perfectamente construida, era susceptible de ser compuesto a base de distintos elementos18. Pero tal simplicidad pronto se vio cuestionada en la medida que no dio los rendimientos suficientes para analizar la realidad con la complejidad que ésta se suele presentar.

Así sucedió cuando se pensó en varios asuntos:

A. En la omisión: ésta no se puede explicar a partir de la simple constatación de la realidad empírica sino a partir de valoraciones;

B. Además, aparecieron dos elementos más, perturbadores de esa paz idílica, a saber, los denominados elementos subjetivos y normativos del tipo: no siempre el tipo puede establecerse con base en criterios sólo objetivos;

C. Aparecen críticas al concepto objetivo de la antijuridicidad; D. Aparecen críticas al concepto de culpabilidad como mero

nexo psíquico: el esquema resultaba insuficiente para explicar fenómenos como la culpa inconsciente o sin previsión.

Los anteriores puntos, entre otros, los veremos más a espacio en el capítulo siguiente.

Ix KARL-HEINZ GÓSSEL, DOS estudios sobre la teoría del delito, Bogotá, Edit.Temis, 1984, pág. 5.

CAPÍTULO II

EL ESQUEMA NEOCLÁSICO

1. LAS INCONSISTENCIAS DEL ESQUEMA CLÁSICO Y EL REPLANTEAMIENTO

DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO

Terminamos el capítulo anterior con la mención de las deficiencias del clasicismo. En lo que sigue se hará esa explicación.

A) Objeciones relativas al concepto de acción

Varias objeciones mereció el concepto de acción cuando se comparó su definición con la naturaleza de ciertos delitos en los cuales no había o resultaba irrelevante el cambio perceptible en el mundo exterior o cuando se lo confrontó con la necesidad de contemplar el fenómeno de la omisión. Veamos esto más detenidamente.

a) Objeciones relativas a la necesidad de la modificación del mundo exterior. Pensemos en el delito de injuria: este delito existe cuando una persona hace a otra imputaciones deshonrosas. Para salvar el concepto de acción como modificación del mundo exterior, VON LISZT sostenía que en el delito de injurias había la "provocación de vibraciones de aire y de procesos fisiológicos en el sistema nervioso"1. Pero si se repara en la esencia del delito mencionado, se llega a la conclusión de que lo que importa en él no son esas "vibraciones" o los "procesos fisiológicos"; lo importante no son esas

1 FRANZ VON LISZT, citado por HANS WELZEL, Derecho penal alemán, ob. cit. pág. 63.

EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 35

ondas sonoras o las vibraciones acústicas, sino la manifestación de desprecio y vilipendio, el ataque al honor o a la honra del ofendido. La esencia de este delito no es, pues, algo naturalístico que pueda constatarse en el mundo exterior: se trata de la aprehensión de una valoración.

b) Objeciones relacionadas con la omisión. Recordemos las afirmaciones centrales en la concepción del esquema clásico en relación con la acción: es la modificación del mundo exterior, se necesita una "inervación muscular". Frente a estas ideas y frente a la omisión se presentaron varios reparos.

— La imposibilidad de tomar la acción como concepto genérico comprensivo también de la omisión. Si la acción era un comportamiento positivo y la omisión un comportamiento negativo, la acción no podía abarcar los dos, ya que los dos conceptos estarían confrontados en su esencia misma. GUSTAV RADBRUCH dijo que así como es cierto que positivo y negativo y como A y no A, no pueden ser colocados bajo un concepto superior común, de la misma manera es cierto que la acción y la omisión tienen que permanecer independientes una junto a la otra; en sus propias palabras, "acción y omisión se comportan como A y no A"2.

Se propusieron entonces algunas alternativas como respuesta a la objeción anterior: como el delito se había definido como acción típica, antijurídica y culpable, se propuso reemplazar la expresión lingüística acción por otras tales como "comportamiento voluntario" (VON HIPPEL), "realización de la voluntad" (M. E. MAYER), "comportamiento espontáneo" (RITTLER), "comportamiento humano" (MEZGER)3.

En 1930, RADBRUCH, proponía el concepto de "realización típica" como piedra angular de la construcción de la sistemática del

2 GI'STAV RADBRUCH, citado por ENRIQI'E BACTGALI:PO, Delitos impropios de omisión, Buenos Aires, Edit. Pannedille, 1970, pág. 45.

1 Esto puede verse en HANS-HEINRICH JESCHECK, Tratado de derecho penal, t. i, pág. 278.


delito. Refiriéndose a la acción como se la concebía entonces, decía lo siguiente: "este concepto naturalístico de acción no es apropiado para servir como piedra angular del sistema del delito, como portador de los demás caracteres, la antijuridicidad, la imputabili-dad, la tipicidad"4.

Por su parte EBERHARD SCHMITH postuló el concepto social de acción como fómula para superar el impase. Sobre esto regresaremos más adelante.

— La imposibilidad de establecer la omisión a partir de la simple verificación empírica. Pensemos en el siguiente caso: vemos a dos mujeres y frente a cada una de ellas un niño; los dos niños mueren por falta de quren les dé alimento. ¿Cómo saber si la mujer A y la mujer B son responsables penalmente a título de homicidio, agravado por el parentesco? La pregunta no puede ser resuelta a partir de la simple constatación empírica de que las dos mujeres no actuaron. ¿Por qué? Porque omitir no es el simple no actuar, sino no actuar teniendo el deber jurídico de obrar. Ahora bien: si alguna de las dos mujeres del ejemplo o las dos tienen el deber jurídico de actuar, si ellas o alguna de las dos omiten, es algo a lo cual se llega después de establecer una particular relación entre ellas o entre una de ellas y los infantes.

Si los dos niños mueren, no necesariamente tienen que ser responsables las dos mujeres que estaban frente a ellos: sólo será responsable aquélla que tenía el deber jurídico de obrar y no obró; es decir, penalmente, o con relevancia penal, sólo se comportó aquélla que debiendo obrar, no obró. La definición de acción como movimiento corporal resultaba insuficiente.

— Cuestionamiento de la "distensión muscular" en la omisión cuando se trata de la omisión con culpa inconsciente. BELING, había dicho que en la omisión había una "distensión de los múscu-los"\ Pero supongamos el siguiente caso:

4 GUSTAV RADBRUCH, "Zur Systematik der Verbrechensfebre", en el libro Homenaje a Frank, Frank-Festgabe, Tubingen, Scientia Verlag, 1930, pág. 161.

5 ERNST BELING, Esquema de derecho penal, ob. cit., pág. 20.


Juan es maestro de escuela y sale de paseo con los niños para que se distraigan y también para que aprendan de la naturaleza las ventajas de la convivencia armónica. Acampan a la orilla de un río y todo transcurre de manera normal; el maestro les ha dicho a los niños que no se alejen de la orilla ya que en el centro del charco pueden peligrar.

De repente, Juan observa que Pedrito, el niño más díscolo del salón, está en apuros precisamente en medio del charco. Juan no acude de inmediato adonde el niño, pues se dice: "este pillo, así aprenderá a obedecer". De todas formas, calcula que un poco más adelante lo puede sacar. Lastimosamente, cuando intenta hacerlo ya es tarde, pues el niño ha desaparecido en medio del remolino.

Variante: Juan se descuida y se olvida de los niños mientras juega con otro profesor una partida de naipes.

En el caso planteado inicialmente, podría aceptarse el esfuerzo encaminado a la "distensión muscular", es decir, encaminado a no obrar. Pero, ¿qué pasa en la variante? El caso plantea una situación inicial de culpa consciente; en la variante, en cambio, se trata de una culpa inconsciente: es un delito de omisión por culpa inconsciente, situación en la cual no hay ningún comportamiento muscular: físicamente no pasa nada.

Examinando la omisión en general, podríamos decir que en ella no existe movimiento. La esencia de la omisión como fenómeno relevante para el derecho no está en el simple no hacer sino en la no evitación de algo que se tenía el deber jurídico de impedir. Por esto el propio LISZT llegó a decir refiriéndose a la omisión: "La manifestación de voluntad consiste aquí en no ejecutar voluntariamente un movimiento corporal que debiera haberse realizado... Bajo ciertas condiciones, el orden jurídico ... equipara el hecho de causar un resultado al de no impedirlo"6.

Nótese el cambio: aquí ya tenemos la introducción de criterios valorativos en el primer nivel analítico del delito, en orden a la determinación de esa importante forma del comportamiento, la omi-

6 FANZ VON LISZT, Tratado de derecho penal, ob. cit., t. n, págs. 314 y 315.


sión; empero, con la introducción de esa formulación valorativa, se abandonaba el punto de partida estricto: la conceptualización del obrar como una simple modificación del mundo exterior perceptible por los sentidos7.

Lo anterior muestra la incidencia que iba teniendo el neokan-tismo con su idea de que el mundo del derecho no es el mundo de la naturaleza o de la causalidad; el derecho, entendido como regulador de comportamientos humanos, necesita lineamientos o módulos propios de valoración.

Fue así como se llegó a decir que la acción es un comportamiento socialmente relevante; éste es el sentido de la introducción del concepto social de acción: la pretensión de la superación de las dificultades a las que he acabado de aludir. Como puede verse, ya no se define la acción como la modificación exterior del mundo perceptible por los sentidos; se introduce en la determinación de la acción el factor social.

Sin embargo, los partidarios del concepto social de acción siguieron diciendo que lo importante para la determinación de la acción, era el hecho de que hubiese voluntariedad. Siguieron afirmando: el delito es acción típica, antijurídica y culpable, y para la existencia de la acción basta la simple voluntariedad. Y el contenido de la voluntad, lo que quiso el sujeto, recién se estudiará sólo en el campo de la culpabilidad, como se hacía dentro del esquema clásico. Por esto se habla de sistema neoclásico. Sobre el concepto social de acción volveré más adelante.

B) Objeciones en relación con el carácter objetivo de la tipicidad y de la antijuridicidad: la introducción de elementos subjetivos y normativos

En 1911, ALBRECHT FISCHER escribió el libro La antijuridici-dad*, referida al derecho privado, donde decía que la antijuridicidad-

7 HANS-HEINRICH JESCHECK, Tratado de derecho penal, ob. cit., t. i, pág. 274. s HANS ALBRECHT FISCHER, Die Rechtswidrigkeit, reeditada en 1966,

Frankfurt-Main, Sauer-Auverman.


muchas veces dependía de que existieran o no en el comportamiento del sujeto determinados elementos subjetivos.

NAGLER, en 1911 sostuvo la tesis de la "antijuridicidad fundamentalmente objetiva''. Se destaca la palabra fundamental y ella misma se pudiera intercambiar con otra expresión lingüística, pre-valentemente. Este autor sostenía que la antijuridicidad era preva-lentemente objetiva, pero reconocía que a veces son necesarios ciertos elementos subjetivos para la existencia de la antijuridicidad9; HEGLER, fue quien primero planteó, en 1914, el problema de los elementos subjetivos del tipo desde un ángulo estrictamente juridico-penal. Afirmaba que si el tipo es la descripción de lo que se considera socialmente dañoso, en aquellos casos en que lo socialmente dañoso dependa de determinados elementos subjetivos, éstos deben quedar incluidos en el tipo10; MAX ERNST MAYER, en 1915, sigue desarrollando tal teoría. Con SAUER, en 1924, y con MEZGER, en 1926, culmina la elaboración de los elementos subjetivos del tipo y de los elementos subjetivos de la justificación".

¿Por qué esta orientación marcaba una nueva manera de concebir el tipo y la antijuridicidad? Recordemos que de acuerdo con el esquema causalista, en el delito hay dos aspectos: uno objetivo y otro subjetivo; aquél está copado por la tipicidad y la antijuridicidad, éste por la culpabilidad. Además, la tipicidad es un elemento en el que no intervienen para nada fenómenos valorativos; ahora bien, aquí se sostuvo algo distinto: no es cierto que la tipicidad sea obje-

'' En relación con la posición de NAGI.HR puede verse a MIGI/HL POEDINO NAVARRETH. "LOS elementos subjetivos del injusto en el derecho español", en Anales de ¡a Universidad Hispalense, publicaciones de la Universidad de Sevilla, núm. 13, Sevilla, 1972.

"' AIGI si HEGLHR. "Die Merkmale des Verbrechens", en la revista ZSTW, vol. 36. 1914, págs. 19 a 44 y 184 a 232.

" En relación con MAX ERNHSI MAVHR y SAIHR. y con toda la problemática que aquí se discute, puede verse a Ji AN CÓRDOBA RODA, Una nueva concepción del deliro. La doctrina de la acciójj finalista, Barcelona, Edic. Ariel, 1963. págs. 21. 24.

http://Nagi.hr


tiva y que en orden a establecer la tipicidad no sea necesario hacer valoraciones. Tampoco es cierto que la antijuricidad siempre se pueda establecer independientemente de la consideración de factores subjetivos, porque puede ser que los tipos den relevancia a determinado componente subjetivo de la conducta, a determinado ánimo del autor, a determinado conocimiento especial, de tal forma que la existencia o inexistencia de esos dos importantes elementos del delito dependa de la constatación de aquéllos. También es posible que el tipo contenga ciertas valoraciones necesarias para su existencia. En pocas palabras: el tipo puede contener elementos subjetivos o elementos normativos.

Con algunos ejemplos podemos entender mejor esta situación: Cuando el tipo penal de la injuria se refiere a "imputaciones

deshonrosas", usa una expresión lingüística cuyo contenido no lo podemos determinar sino a partir de valoraciones: el concepto deshonroso es un concepto eminentemente cultural, que depende de los tiempos, del contexto social y del medio en el que la expresión se pronuncie. El tipo se refiere, pues, a un elemento no meramente descriptivo, sino también por naturaleza normativo, valorativo.

Frente al comportamiento objetivo de un médico que toca los órganos genitales de una niña de catorce años, nosotros no podemos decir si su comportamiento es un comportamiento lujurioso, o libidinoso; no podemos afirmar que está realizando un acto con relevancia para el derecho penal o que está simplemente practicando su oficio de médico, si no averiguamos previamente cuál es el ánimo que precede la acción, que la orienta y la caracteriza. ¿Cuál es el sentido de ese comportamiento material? El ánimo libidinoso, el ánimo lujurioso, constatados, nos dirá que estamos en presencia de un tipo penal o no, del acto sexual obsceno o abusivo.

Otro ejemplo: un individuo sustrae a una mujer de su casa mediante violencia. No podemos determinar en presencia de qué tipo estamos, si del tipo de rapto o del tipo de secuestro, mientras no estudiemos el elemento subjetivo que orienta, caracteriza, precede y que determina ese comportamiento. Nos referimos a las legisla-


ciones que contemplan el delito de rapto como la retención o sustracción de una mujer con el ánimo de casarse o de realizar actos erótico-sexuales con ella.

En consecuencia, no siempre el tipo puede determinarse sólo a partir de su aspecto objetivo, pues hay elementos subjetivos que determinan la existencia o no de un tipo (v. gr., el tipo de actos sexuales abusivos), o también, depende de cuál sea ese elemento subjetivo, puede darse un tipo u otro (rapto o secuestro).

En cuanto a la justificación, también se afirmó que no basta con que existan los factores objetivos de justificación, sino que se necesita que el sujeto obre con el ánimo de defensa.

Con las explicaciones anteriores, se muestra cómo el edificio del esquema clásico del delito tenía fisuras bastante importantes:

— De un lado, no se podía trabajar con un concepto de acción tan simple como el de dicho esquema;

— Y por otro, se veía que la separación tajante que se pregonaba entre lo objetivo y lo subjetivo no era cierta, como lo demostraban la existencia de los elementos subjetivos muchas veces necesarios en el tipo y en el ámbito de la antijuridicidad.

En resumen, en el esquema neoclásico se siguió sosteniendo el carácter objetivo de la tipicidad y de la antijuridicidad, pero también se dijo que a veces existen elementos subjetivos. Se siguió considerando a la tipicidad y a la antijuridicidad como elementos prevalen-temente objetivos.

C) Objeciones en relación con la concepción psicológica de la culpabilidad: hacia la concepción psicológico-normativa

En 1907, REINHARD FRANK escribió un opúsculo que tituló Acerca de la estructura del concepto de culpabilidad12. En este pe-

| : RHINIIARD FRANK. La estructura del concepto de culpabilidad, Santiago de Chile. Publicaciones del Seminario de Derecho Penal, Universidad de Chile 1966.

3. AGUDELO. CURSO (3")


queño libro dijo y demostró que muchas veces había nexo psicológico entre el autor y el hecho y que, sin embargo, no se podía decir que hubiera culpabilidad. Y sostuvo también que frente a una misma constatación de vinculación psicológica entre autor y hecho, podía haber diferentes grados de culpabilidad según las circuntan-cias.

Este autor acudía a un ejemplo, que para modernizarlo podríamos presentar de la siguiente manera: el mensajero de un banco se apropia de determinada suma de dinero porque su esposa está gravemente enferma, tiene muchos hijos y está en una pésima situación económica. Otro empleado tiene una situación económica boyante y se apropia de la misma suma de dinero para dedicarse a la "vida muelle y sibarita"; en los dos casos hay una misma vinculación psicológica pero, dice él, inclusive dentro de un concepto común de culpabilidad, necesariamente, en el uno hay más culpabilidad que en el otro. Dice FRANK: "Si bien ambos saben que se apoderan ilícitamente de dinero ajeno, de manera que en cuanto hace al dolo no media diferencia alguna, todo el mundo dirá que al cajero le alcanza mayor culpabilidad que al cartero"13.

Y así se comenzó a elaborar un concepto de culpabilidad que no se agotaba en el mero vínculo psicológico. La culpabilidad no será ya un fenómeno psicológico que exista en la cabeza del autor, sino la resultante de una valoración que hace el juez, según la cual, quien infringe la ley bien pudo no infringirla, es decir, la culpabilidad existirá cuando el sujeto estaba frente a una situación normal de motivación que hacía posible obedecer la prescripción del derecho y no lo hizo. Se inicia así lo que se conoce como culpabilidad normativa: no basta con la comprobación de un vínculo psicológico, es preciso que exista reprochabilidad del comportamiento.

Para expresar lo anterior con otras palabras diríamos: mientras en el esquema clásico para hablar de culpabilidad es necesario

" RHIMIARD FRANK, La estructura del concepto de culpabilidad, ob. cit., pág. 13.


comprobar que alguiejí obró con dolo, es decir, con intención de violar la ley, de acuerdo con la concepción psicológico-normativa, al sujeto se le reprocha que en sus circunstancias, pudiendo abstenerse, se hubiera comportado así.

Más que la referencia psíquica o el fenómeno psicológico dolo, por ejemplo, en la teoría normativa de la culpabilidad lo que cuenta es el porqué de esa referencia. No dice el juez: te condeno porque conocías que violabas la ley, sino que dirá: te reprocho porque conocías el obrar ilícito y lo quisiste a pesar de que bien hubieras podido no obrar.

En este tema acudió FRANK a la misma legislación alemana. Leamos el artículo 54 del Código Penal de 1871: "No existe acción punible, si la acción, además del caso de legítima defensa, ha sido cometida en un estado de necesidad no culpable, no removible de otra manera, para la salvación de un peligro actual, para el cuerpo o vida del autor o de un pariente".

En la legislación alemana, cuando el bien salvado es de igual categoría al atacado, estamos en presencia del estado de necesidad como causal de inculpabilidad; así mismo, cuando el bien salvado era de inferior categoría que el bien sacrificado. Por ejemplo, quien destruye la casa del vecino para salvar la suya de un incendio; quien lesiona para defender un bien propio. El estado de necesidad es justificable sólo cuando el bien salvado sea superior al bien sacrificado.

Pongamos el ejemplo de la tabla de CARNEADES: dos náufragos quedan desamparados en el mar a consecuencia de haber zozobrado la embarcación y tienen una tabla que apenas puede flotar con uno de los dos. Uno de ellos da muerte al otro con el fin de salvarse. Como puede verse, en este ejemplo, es verdad que hubo un nexo psicológico y, sin embargo, no se predica la culpabilidad.

El caso Mignonette es bien conocido: el capitán y el timonel del yate Mignonette fueron acusados de haber matado a un grumete, Parker, de unos 17 años, y de habérselo comido luego. Habían


quedado náufragos en alta mar a 1.600 millas del cabo de la Buena Esperanza sin provisión de agua y sin comida. Uno de los acusados había propuesto que la suerte de los dados definiera quién debía morir, pero el otro no quiso. Ambos, para no ser las víctimas alegaban tener familia, fue entonces cuando se mató al joven que yacía sin capacidad de ofrecer resistencia alguna: la carne les duró 4 días; luego los avistó un barco y los salvó14.

También podríamos mencionar aquí los casos de la embarcación La Medusa ocurrido en 1816 y el del navio Willian Brown en 1841. En el primero, se decidió arrojar al mar a los enfermos, para que pudiesen sobrevivir los aliviados. En el segundo, el barco choca contra un banco de hielo: ante la amenaza de que la chalupa, a la que habían logrado subir 23 personas, se hundiera, el capitán primero procedió a arrojar a casi todos los marinos que componían la tripulación y luego tiró al mar 16 pasajeros: antes les concedió unos segundos para que manifestaran su último deseo y para que rezaran; también les quitó la ropa y cubrió con ellas a las mujeres que gemían de frío15.

En este caso, como el bien salvado es igual al bien sacrificado, en ello se da el nexo psicológico y sin embargo no se predica la culpabilidad.

Pero el problema de la consideración de la culpabilidad como nexo psicológico también lo podemos notar a propósito de la denominada culpa inconsciente: en ese caso, como se sabe, el sujeto no ha previsto lo que con diligencia y cuidado hubiese podido prever; la culpa inconsciente es imprevisión de lo previsible y se le cobra al sujeto su negligencia. O sea que en realidad no hay nexo psicológico y sin embargo, se predica la culpabilidad.

Lo anterior lo podemos representar así:

14 Aparece como "Apéndice", en El espíritu del derecho inglés de GI'STAV RADBRITH, Madrid, Revista de Occidente, 1958, págs. 111 y ss.

15 Los casos los trae Luis JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado de derecho penal, t. iv, 2a ed., 1961, pág. 362.


Estado de necesidad = sí hay nexo psicológico pero no culpabilidad, disculpante Culpa inconsciente = no hay nexo psicológico pero sí culpabilidad.

Como puede verse, en un caso, no existe culpabilidad a pesar del nexo, y en el otro, sí existe la culpabilidad, a pesar de que no existe nexo. Si esto es así, quiere decir que lo importante no es el nexo sino otro factor: ¿cuál sería entonces? Se dijo que ese elemento constitutivo de la culpabilidad sería la reprochabilidad: si en el caso del estado de necesidad no se predicaba la culpabilidad en el sujeto, se debía a la circunstancia de que el juez consideraba que el sujeto, puesto en las condiciones en las que se había encontrado, no podía obedecer la norma, no había podido obrar de otra manera, en otras palabras, no se le podía exigir un comportamiento conforme a los mandatos del derecho.

Fue así como apareció el concepto de la no exigibilidad de otra conducta en la teoría del delito, al tratar de la culpabilidad.

Contrario a lo que sucede en el caso Mignonette, en el caso de la culpa inconsciente a pesar de que no hay nexo psicológico entre el hecho y el sujeto, a éste se le reprocha el que, habiendo podido conducirse como mandan los preceptos del derecho, no lo hizo así. Si se acepta que el estado de necesidad es una causal de inculpabilidad, dice FRANK, "se está obligado a concebir la culpabilidad de manera que ella pueda ser afectada en su existencia, su concurrencia, por las circunstancias en las cuales la acción fue emprendida"16.

El concepto de culpabilidad como mero nexo psicológico, hizo crisis cuando se vio que no era suficiente para explicar lo que acabamos de mencionar. Entonces se dijo: la culpabilidad no puede

'" REINHARD FRANK, La estructura del concepto de culpabilidad, ob. cit., pág. 17.


agotarse solamente en una vinculación psicológica, sino que la culpabilidad es algo más, es juicio de reproche.

Para FRANK fue muy importante la jurisprudencia del Reichs-gericht, tribunal que juzgó el siguiente asunto conocido como el Caso Leinenfanger o Caso del caballo resabiado: un caballo de tiro tenía el vicio de alzar la cola, y en ella enredar y aprisionar la rienda con lo cual se imposibilitaba su manejo. El patrón ordenó al cochero enganchar el caballo para salir a la calle, pero el trabajador objetó el peligro; entonces el dueño amenazó con el despido laboral. Salen a la calle y ocurre lo previsible y previsto: se causan lesiones a un peatón17.

El tribunal absolvió y entre las consideraciones que hizo, afirmaba que no se podía exigir al sujeto otro comportamiento, dado que la desobediencia implicaba para él que perdiera "su colocación y su pan"ls. Es propio de la imprudencia, decía, "la no satisfacción de aquella medida de cuidado y de consideración para el bienestar general ... que podía exigirse al actor razonablemente". Debe balancearse, dice el tribunal "si debe considerarse al acusado obligado a sustraerse a la orden de su principal aceptando la pérdida de su puesto, toda vez que, al emplear el caballo que le asignaran para viajar, conscientemente colocábase en la posibilidad de lesionar a alguien, o bien, si debió haber hecho prevalecer esta última consideración sobre el motivo que lo impulsaba al acatamiento de la orden del patrón"19.

REINHARD FRANK se percata que el tribunal ha tenido en cuenta, para resolver el caso, las circunstancias concomitantes, las

17 El caso lo trac JOSÉ ARTURO RODRÍGUEZ MUÑOZ, como nota al Tratado de

derecho penal de EDMUNDO MEZGER, ob. cit., t. n, pág. 207. Ix Según cita de MEZGER, Tratado de derecho penal, ob. cit., t. n, pág.

207. |y Esta es transcripción de FRANK, La estructura del concepto de culpabi

lidad, ob. cit., págs. 33 y 34.


condiciones bajo las cuales el acusado se encontraba en el momento crítico; ellas son traídas por el Reichsgericht a la culpabilidad^, constituyendo así la base para la elaboración de la tesis de la no exigibilidad de otra conducta como causal de exclusión de la culpabilidad21.

La jurisprudencia de la alta corporación apoyaba la idea que el autor estaba perfilando: que la culpabilidad no se agota en la relación psicológica entre el autor y el hecho, sino que es preciso, además, la reprochabilidad para el autor en la medida que las circunstancias le hubiesen permitido respetar el derecho y no lo hizo así.

Como síntesis de sus reflexiones, dice el autor en comento: "Comportamiento culpable es comportamiento reprochable", es su tesis fundamental22.

FRANK aplicaba el criterio de la no exigibilidad para algunos casos de delitos culposos como el citado atrás; creía, en cambio, que "desgraciadamente esto no es posible según el estado actual de la legislación y de la teoría en los delitos dolosos"23. En este sentido avanzaría la jurisprudencia que la aplicó en el conocido caso Klap-perstorch o Caso de la cigüeña: la dirección de la empresa explotadora de una mina resolvió dar a sus trabajadores día libre cuando sus esposas tuviesen hijo. Pues bien: los obreros obligaron a la partera a que declarara a los hijos nacidos los domingos o feriados como nacidos en día de trabajo para así poder tener el beneficio. La comadrona entonces cometió varios delitos de falsedad, pues la

20 REINHARD FRANK, La estructura del concepto de culpabilidad, ob. cit., pág. 34.

21 Puede verse a Luis JIMÉNEZ DE ASÚA, "La no exigibilidad de otra conducta", en El Criminalista, t. n, Buenos Aires, Edit. La Ley, 1942, págs. 287 y ss.; Tratado de derecho penal, t. iv, Buenos Aires, Edit. Losada, 1962, págs. 930 y ss.; JOSÉ ANTONIO SAÍNZ CANTERO, La exigibilidad de conducta adecuada a la norma en derecho penal, Granada, Universidad de Granada, 1965.

22 REINHARD FRANK, La estructura del concepto de culpabilidad, ob. cit., pág. 29.

23 Ibidem, pág. 34.


verdad resultaba adulterada en el registro, ante la amenaza que le hicieron los obreros de no volver a buscar sus servicios.

FREUDENTHAL acepta la absolución dada por el tribunal en el anterior caso, negando la culpabilidad con base en las circunstancias que rodearon el comportamiento. En el campo doctrinario, correspondió a este autor ampliar la teoría a los delitos intencionales24. También aceptaron la tesis JAMES GOLDSCHMIDT25 y EDMUND MEZ-

GER26; ambos autores llegaron aun a aceptar la no exigibilidad como causal supralegal de inculpabilidad, es decir, como un principio general que posibilitaría el reconocimiento de causales de inculpabilidad aunque no estuviesen expresamente previstas en la ley.

En resumen: así se fue perfilando la idea de que para declarar culpable a un sujeto no bastaba con comprobar el nexo psicológico entre el autor y el hecho, siendo necesario, además, la reprocha-bilidad, considerando las circunstancias que rodearon el comportamiento. Más que la referencia psíquica o el fenómeno psicológico dolo, por ejemplo, en la teoría normativa de la culpabilidad lo que cuenta es el porqué de esa referencia.

Ahora bien: FRANK dijo que la culpabilidad era un juicio de reproche y que sus elementos eran la imputabilidad, el dolo, la culpa y la exigibilidad de otra conducta. Vemos entonces, al dolo y a la culpa ubicados todavía, como en el sistema clásico del delito, en la culpabilidad. Sólo que la culpabilidad ya no es mera vinculación psicológica sino que también es juicio de reproche.

Lo anterior es muy importante, porque constituye otra de las grandes fisuras que resquebrajaron todo el sistema clásico ideado por LISZT y BELING, en su principio básico: todo lo objetivo en el de-

24 BERTHOI.D FRKI DKNTHAL. Schuld und Vorwurft, J. E. B.Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1922.

-5 JAMES GOI.nsciiMiirr. La concepción normativa de la culpabilidad, Buenos Aires, Edie. Depalma, 1943.

:'' EDMI \D M[¿ZGI:R, Tratado de derecho penal, ob. cit., t. n. págs. 203 y


lito es tipicidad y antijuridicidad, y todo lo subjetivo es culpabilidad, y ésta es mera vinculación psicológica.

Decimos que el concepto de la culpabilidad como reprochabili-dad fue una de las maneras como comenzó a derrumbarse el esquema clásico del delito, porque el sistema del delito del cual hablamos, también se resquebrajó con el planteamiento de los elementos subjetivos y normativos del tipo y por los mismos elementos subjetivos en el nivel de la antijuridicidad, según se ha visto ya.

Percatémonos de que dentro de la culpabilidad están todavía el dolo y la culpa, pero, mientras en el esquema clásico del delito el dolo v la culpa son formas o grados de la culpabilidad porque la culpabilidad es el nexo psicológico que hay entre el hombre y el hecho, en el esquema neoclásico del delito, dolo y culpa son elementos de la culpabilidad. Es distinto decir en el sistema clásico, que el dolo y la culpa son grados de culpabilidad, son la culpabilidad, y ahí se agota el concepto, a afirmar que forman parte de la culpabilidad junto con los otros fenómenos: la imputabilidad y la exigibilidad.

2. MIRADA DE CONJUNTO DEL ESQUEMA NEOCLÁSICO

Con la exposición de las objeciones al esquema clásico, se iba perfilando a la vez lo que sería el sistema neoclásico. Se trata ahora de presentar dicho esquema, de manera muy sintética. De manera breve lo podríamos caracterizar por sostener:

a) En relación con la acción, debe decirse, en primer lugar, que ella no se puede mirar sólo desde el mero ángulo naturalístico. Empero, el concepto neoclásico del delito seguía sosteniendo el concepto causal de acción, en la medida que el contenido de la voluntad, es decir, el contenido de lo querido era tema que debía indagarse en la culpabilidad. Aquí también se dijo: para la existencia de la acción, basta la "voluntariedad". Claro que debe tenerse en cuenta que se introdujo el ingrediente del sentido social de la acción.


b) Un injusto (tipicidad y antijuridicidad) objetivo-valorativo y a veces también subjetivo; en la tipicidad y en la antijuridicidad, también hay elementos subjetivos, pero siguen siendo elementos prevalentemente objetivos27;

c) La culpabilidad es el ámbito de lo subjetivo pero es también valorativa: la culpabilidad sigue siendo nexo psicológico, pero se introduce el elemento de reproche que había sido postulado por FRANK y que luego fue desarrollado por GOLDSCHMIDT y por FREU-

DENTHAL.

EDMUNDO MEZGER, por ejemplo, es uno de los representantes de este esquema neoclásico del delito.

3. REPRESENTACIÓN DEL SISTEMA NEOCLÁSICO

ACCIÓN TÍPICA, ANTIJURÍDICA CULPABLE

Prevalentemente Nexo + reproche

Objetiva: Imputabilidad

A veces, elementos dolo - culpa

subjetivos y normativos exigibilidad

4. Los PRESUPUPUESTOS FILOSÓFICOS DEL ESQUEMA NEOCLÁSICO

En el análisis de la corriente neoclásica es indispensable tener en cuenta la base filosófica que la sustenta: el neokantismo. La realidad del derecho no es la realidad escueta del mundo natural, sino la realidad social llena de sentido. El derecho refiere los hechos a valores y fines: a los intereses de la sociedad y al fin de la sanción de las conductas lesivas de esos intereses.

27 Sobre estos conceptos descriptivo, valorativo, etc., en cada uno de los estadios del delito dentro del esquema neoclásico, puede verse a JUAN BUSTOS RAMÍREZ, Manual de derecho penal español, ob. cit., pág. 162.


El neokantismo tiene profunda repercusión en la concepción de la estructura del delito, así:

a) En cuanto a las relaciones entre la tipicidad y la antijuridicidad, ya no se trata de una mera relación indiciaria: la tipicidad es la descripción de la antijutidicidad material, entendida ésta como daño o lesión del interés jurídico tutelado.

b) La antijuridicidad deja de entenderse como la relación objetiva de contradicción entre un comportamiento y una norma jurídica y pasa a ser injusto material, ¿lanosidad social o lesión a intereses jurídicos, lesión que, dicho sea de paso, a veces "depende de la dirección subjetiva de la voluntad", como afirma MEZGER. Tal nueva concepción de la antijuridicidad como lesión a intereses jurídicos tutelados y dañosidad social, determinaba que allí donde no hubiera lesión de intereses no debía predicarse delito. Esto determinó el reconocimiento de causales de justificación no codificadas como el estado de necesidad suprale gal, sobre la consideración de que de dos bienes en conflicto debía preferirse el bien superior, en provecho social.

La definición del delito de MEZGER como "acción típicamente antijurídica y culpable" depende de toda esta nueva concepción. La tipicidad implica necesariamente la antijuridicidad. Las causales de justificación descartan también la tipicidad. La tipicidad ya no es un mero indicio de la antijuridicidad, sino su fundamentadora. Ya no es simple ratio cognoscendi, sino ratio essendi.

Pero habría de venir otro esquema, el finalista, construido sobre las críticas que se podían hacer al esquema neoclásico, lo cual será tema del capítulo siguiente.

CAPÍTULO III

EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO

1. ANTECEDENTES INMEDIATOS DEL CONCEPTO FINALISTA:

LAS INCONSISTENCIAS DEL ESQUEMA NEOCLÁSICO

Se ha dicho, con razón, que los postulados del esquema finalista estaban ya latentes en dos progresivas direcciones existentes en la doctrina tradicional: lo subjetivo en el tipo y lo normativo en la culpabilidad1.

Vimos, también, en el capítulo anterior, cómo se había quebrado el esquema clásico: se sostuvo que la tipicidad y la antijuridicidad eran preval ente mente objetivas, o sea que a veces aparecían en ellas elementos subjetivos, y cómo en la culpabilidad se introdujo el concepto del reproche.

Pues bien: el finalismo sostuvo que el tipo siempre tenía un aspecto subjetivo y no sólo a veces como lo pregonaba el esquema neoclásico; y en relación con la culpabilidad se dijo que su esencia radicaba no en el nexo psicológico, dolo, por ejemplo, sino en un puro juicio de reproche. Vamos a ver cómo se fueron dando esos pasos, a partir del punto en que había quedado el anterior esquema.

• Trataremos de hacer una exposición lo más clara posible del esquema finalista del delito, sirviéndonos para ello de la consulta directa de algunas de las obras principales de HANS WELZEL, el padre

' JUAN CÓRDOBA RODA, Una nueva concepción del delito. La doctrina

finalista, ob. cit., pág. 11.

EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 53

de esta corriente doctrinaria, y de algunas exposiciones que he podido tener a mi alcance2.

A) El deber y el poder como características respectivas de la antijuridicidad y la culpabilidad: HELEMUTH VON WEBER

Aquí tiene una importancia de primer orden, el jurista alemán VON WEBER con su obra Para la estructuración del sistema del derecho penaP. Este autor, al igual que ALEXANDER GRAF ZU DOHNA

: HANS WHI.ZLL. Derecho penal alemán. 1 Ia ed., Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile. 1970; El nuevo sistema del derecho penal. Una introducción a la doctrina de la acción finalista. Barcelona. Edic. Ariel. 1964; RLINHART MAI'RACM. Tratado de derecho penal. Barcelona. Edic. Ariel. 1962, 2 tomos; así mismo, "Tres conferencias", en la Revista de la Universidad Externado de Colombia, vol. vi, diciembre de 1965, núm. 3; ENRIQUI-; BACIGALITO. Lincamientos de la teoría del delito. Buenos Aires, Edit. Astrea, 1974; ELOLNIO RALI. ZAITARONT, "Acerca del concepto finalista de la conducta en la teoría general del delito", publicado en la Revista Jurídica Veracruzana. órgano del Tribunal de Justicia del Estado de Veracruz, México, núms.l y 2, enero-junio de 1973, págs. 59 a 78; también puede verse este artículo en la revista Nuevo Foro Penal, núm. 16, Bogotá. Edit. Tcmis. 1982. págs. 979 a 994; así mismo, su Tratado de derecho penal. Buenos Aires, Ediar. 1981. t. ni, págs. 60 y ss.; ENRIQUH CURY; Orientación para el estudio de la teoría del delito. Santiago de Chile. Ediciones Nueva Universidad, Universidad Católica de Chile, 1973; Derecho penal. Parte general, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1982, 2 tomos, particularmente págs. 205 y ss.; en el mismo país, también ha hecho una buena exposición de la teoría finalista. Luis COUSIÑO MAC IVHR, Derecho penal chileno, t. i, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1975, págs. 464 y ss.; en Colombia, puede verse a JUAN FLRNÁNDLZ CARRASQUILLA, Derecho penal fundamental, ob. cit.,

págs. 291 y ss.; así mismo, el reciente trabajo de mi discípulo GUILLHRMO VILLA ALZATL, Fundamentos metodológicos de la nueva teoría del delito, Bogotá, Edit. Temis, 1991; más en detalle que todos, ha expuesto la teoría finalista MORE-NO H., Derfmale Handhungsbegriffunddas mexicanische Strafrecht, Bonn, Szuwart und Hohn, 1977, especialmente págs. 83 a 220.

1 HHLMITH VON WIÍBKR, "Para la estructuración del sistema del derecho penal", en Doctrina Penal, núm. 108, La Plata, 1973; este trabajo ha sido publicado también en la revista Nuevo Foro Penal, núm. 13, Bogotá, Edit. Temis, 1982. págs. 567 a 589.


juzgaron insatisfactoria la concepción normativa de la culpabilidad planteada por FRANK, FREUDENTHAL y GOLDSCHMIDT. La insatisfacción se debía al maridaje de factores psicológicos y normativos, sin diferenciación, que aparecían en la concepción psicológica-nor-mativa.

A WEBER no se le puede considerar finalista en el estricto sentido de la palabra4. Esto, porque parte de la base de que el concepto de acción debe deducirse del análisis concreto del derecho vigente, lo cual difiere del concepto finalista que sostiene un concepto ortológico de acción: el concepto de acción del derecho penal es idéntico al concepto de acción de la esfera ontológica y a este concepto se debe sujetar el legislador5. En otras palabras, no hay diferencia entre el concepto ontológico y el concepto jurídico de acción. Sin embargo, sus ideas constituyeron un hito en el proceso de desarrollo dogmático que condujo a la teoría finalista.

Este autor rechaza la separación clásica de lo objetivo en el tipo y lo subjetivo en la culpabilidad y sostiene, por el contrario, una concepción compleja del tipo. Es más, rechaza la ubicación del dolo en el ámbito de la culpabilidad y lo ubica en el tipo.

Sostiene que es preciso comprender los conceptos de deber y poder. Aquél se refiere a la antijuridicidad, éste a la culpabilidad. El principio de deber, define la antijuridicidad; la culpabilidad queda materialmente definida por el principio de poder1".

Lo anterior significa que en el ámbito de la antijuridicidad se afirma que los bienes jurídicos deben ser respetados y tal afirmación se hace sobre valoraciones del legislador, quien no condiciona tal juicio de dañosidad a especiales condiciones del sujeto (por ejem-

4 Así lo destaca ZAFFARONI en la presentación de la obra de WEBF.R, citada en la anterior nota, pág. 569.

5 Ya veremos que esta es una de las ideas fundamentales de la teoría finalista, tal como la ha expuesto WELZEL.

h JUAN CÓRDOBA RODA, destaca esto con claridad en su obra Una nueva concepción del delito, ob. cit., pág. 30.


pío, a su imputabilidad) o a sus particulares creencias al momento del hecho (por ejemplo, quien obra creyendo que lo hace ajustado a derecho sin estarlo en realidad, no obra justamente sino injustamente).

Para hablar de culpabilidad en un caso dado, previamente se tiene que constatar la antijuridicidad. Ahora bien: sobre la base de la existencia de ésta, se le hace al sujeto un reproche porque habiéndose podido ajustar a la norma, no lo hizo. O sea que la culpabilidad se da cuando el realizador del daño estaba en situación de no haberlo hecho.

Para abundar, en relación con la conducta del sujeto se hacen dos juicios:

— En el ámbito de la antijuridicidad se le dice al sujeto: "Tú debiste haber obrado y no obraste"; o, "tú no debiste obrar y obraste".

— En el de la culpabilidad se le dice al sujeto: "Tú pudiste haber obrado y no obraste" (omisión); o, "Tú pudiste no obrar y obraste" (acción).

Como vemos, se trata de un esfuerzo por excluir de la culpabilidad los elementos psicológicos e irla perfilando como mera re-prochabilidad.

Estos conceptos de deber y poder los emplea WEBER también en el análisis de la culpa, lo cual señala para la teoría finalista derroteros trascendentales, en la concepción de que en el delito culposo se pone el acento sobre todo en el desvalor de la acción (el sujeto no se ha ajustado al deber de observación del cuidado necesario en el tráfico social) y no en el resaltado, como lo hacía la doctrina tradicional; también en el delito culposo se preguntaría, en el ámbito de la antijuridicidad, si el sujeto se ajustó o no al cuidado exigido; en la culpabilidad se preguntaría si pudo o no observar el cuidado.

B) La distinción entre la valoración y el objeto de la valoración: GRAI Y.U DOHNA

En la evolución de la teoría del delito hacia el esquema finalista, zu DOHNA ocupa un sitial importantísimo con su obra DerAufbau


der Werbrechenslehre'', a pesar de que el propio WELZEL diga de él que fue "un dogmático que fundamentalmente todavía se encontraba adscrito a la teoría dominante" (es decir, a la teoría causalista).

El conde zu DOHNA acepta la existencia del tipo objetivo y el tipo subjetivo. La antijuridicidad y la culpabilidad son características del delito que se deben referir a la tipicidad. La antijuridicidad es la valoración del tipo objetivo; la culpabilidad es la valoración del tipo subjetivo. Veamos lo que dice a este respecto:

"La concreción de un tipo legal únicamente acarrea la consecuencia jurídica de la pena, bajo un doble presupuesto: que la acción sea objeto de desaprobación por parte del orden jurídico y que pueda ser puesta en la cuenta de su autor. Según ello, el objeto del que nos hemos ocupado ... está sujeto a una doble valoración: la de las normas que determinan objetivamente el comportamiento humano, y la de las normas que deciden que la acción puede ser imputada a su autor. Antijuridicidad y culpabilidad son los dos elementos del delito que deben unirse a la adecuación típica para que quede fundamentada la responsabilidad penal"8.

En otra parte de su obra dice: "se puede decir que la antijuridicidad está vinculada a la valoración del tipo objetivo, en tanto la culpabilidad lo está a la valoración del tipo subjetivo. La acción de matar a un hombre es antijurídica si contradice a las normas legales; pero, que podamos atribuir la culpabilidad al autor, depende de circunstancias que tienen su fundamento en las relaciones entre el autor y su hecho"9.

7 La primera edición de esta obra es de 1936; la segunda es de 1941. De-he advertirse, no obstante, como lo dice en el prólogo a la primera edición, que se trataba solo de "reunir en un trabajo orgánico los distintos capítulos de la teoría del delito, que había ido tratando en reccncioncs y artículos dispersos". O sea que sus ideas ya habían sido expuestas antes de 1936. No obstante, en la exposición de su doctrina, nos remitimos a su trabajo La estructura de la teoría del delito, Buenos Aires. Edit. Abelcdo-Perrot, 1958.

* AI.HXANDHR GRAI /.i' DoiiNA, La estructura de la teoría del delito, ob. cit., pág. 40.

'' ¡bideni, págs. 41 y 42.


En lo que hemos visto podemos observar una clara distinción entre objeto de valoración y valoración del objeto. Antijuridicidad y culpabilidad son valoraciones que recaen sobre objetos valorados: tipo objetivo y tipo subjetivo.

Para el autor, la culpabilidad debía agotarse en un juicio de reproche para el sujeto por la determinación de la voluntad que ha optado por una decisión contraria al deber, a pesar de haberse podido determinar conforme a él, o sea, siéndole exigible: "La idea de la exigüidad y la de contrariedad al deber son idénticas, en el sentido de que la infracción a las normas de derecho no puede tener validez como contraria al deber cuando ha dejado de ser exigible un actuar de acuerdo con la norma"10.

Este autor se declara partidario de la teoría normativa de la culpabilidad y critica la teoría psicológica que situaba la esencia de la culpabilidad en la relación psicológica del autor con el hecho: "a pesar de existir dolo, puede faltar la culpabilidad"", dice. Para GRAF ZU DHONA, la culpabilidad era una valoración que había de recaer sobre un objeto: el tipo subjetivo, y éste consiste en la existencia o no existencia del dolo.

He dicho que estas ideas resultaron decisivas en la conformación del esquema finalista. En efecto: habiendo reducido este autor la culpabilidad a un juicio de reproche y habiendo distinguido entre valoración y objeto de la valoración, le correspondió a WELZEL

afirmar lo siguiente: si el dolo es lo valorado, no puede ser la valoración misma; si la culpabilidad es la valoración del dolo, el dolo no puede ser parte de la culpabilidad. Como anota JUAN BUSTOS

RAMÍREZ, al explicar este desenvolvimiento, reconocer que el dolo hace parte de la valoración "sería justamente reconocer una antinomia: que el objeto de valoración, lo valorado, es decir, el conoci-

111 Ihidem, pág. 64.

" lbidein, pág. 60.


miento y querer del tipo objetivo y su valoración respectivas, están a un mismo nivel; sería unir y confundir dos aspectos totalmente diferentes"12.

Sobre la argumentación de GRAF ZU DOHNA, el padre de la teoría finalista, sacó la consecuencia que expresó así: "Porque la culpabilidad es la valoración del dolo, no puede el dolo ser, al mismo tiempo, parte de esta valoración"13; o sea: no pueden estar en un mismo plano lógico, la valoración y el objeto de la valoración.

Pero entonces, si el dolo no podía ser parte de la culpabilidad, por esa objeción de carácter lógico, ¿dónde ubicarlo? No podía quedar en el aire y había que ubicarlo en alguna parte de la estructura del delito. ¿Dónde?

En los anteriores términos estaba planteada la dificultad. Los normativistas, por ejemplo, FRANK y GOLDSCHMIT, lo habían ubicado en la culpabilidad, con la inconsistencia lógica que esto comportaba. GRAF ZU DOHNA, lo había ubicado en el injusto. Sin embargo, como lo anota BUSTOS, "DOHNA dio en forma muy clara y penetrante el argumento negativo, es decir, por qué el dolo no podía incluirse dentro de la culpabilidad; pero no pudo fundamentar el cambio al injusto, es decir, el argumento positivo, por qué el dolo es integrante del injusto"14.

2. LA ESTRUCTURA DE LA ACCIÓN, SEGÚN WELZEL

WELZEL, a partir de la observación de la acción, en sus componentes esenciales, señalaría que de ella hace parte la voluntad como su espina dorsal y es ese su lugar natural, con consecuencias trascendentales para la teoría del delito.

' | : Ji'AN Brsms RAMÍREZ, Culpa y finalidad (los delitos culposos v la teoría final de la acción), Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1967, pág. 30.

1' HANS WHI.ZLI., Uní diefinale Handlungslehre, Tübingen, Verlag J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1949, pág. 24.

14 Ji A\ BrsTos RAMÍREZ. Culpa y finalidad.... ob. cit., pág. 31.


Con base en ARISTÓTELES y en HARTMANN, cuya paternidad reconoce en este punto15, WELZEL parte de la observación de la acción y considera que de ella hace parte la voluntad como algo esencial. Lo primero que hizo fue entonces criticar la concepción de la acción (de los esquemas clásico y neoclásico) en el sentido causalista: según este concepto, para la existencia de la acción bastaría con que hubiese habido voluntariedad; que el sujeto hubiese querido algo, y corno consecuencia de lo anterior, lo algo querido debía estudiarse sólo en el campo de la culpabilidad. Esto ha sido ya explicado. A esto se enfrentó WELZEL y en relación con la acción dijo:

"Acción humana es ejercicio de actividad final. La acción es, por eso, acontecer «final», no solamente «causal». La "finalidad" o el carácter final de la acción se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su actividad, ponerse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecución de estos fines. En virtud de su saber causal previo puede dirigir los distintos actos de su actividad de tal modo que oriente el acontecer causal exterior a un fin y así lo sobredetermine finalmente. Actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin, mientras que el acontecer causal no está dirigido desde el fin, sino que es la resultante causal de los componentes causales existentes en cada caso. Por eso, la finalidad es —dicho en forma gráfica— vidente, la causalidad, ciega"16.

Pues bien: el contenido de la voluntad es esencial a la acción. Regresemos al ejemplo del cazador: ¿cómo es posible que se diga que allí hubo acción de matar? Supongamos el caso de una enfermera que aplica una inyección con el fin de salvar a una persona, sin advertir que alguien ha cambiado la dosis benéfica por una dosis ponzoñosa y el paciente muere. En los esquemas clásicos y neoclásicos se afirma que allí hubo acción porque se modificó el

15 HANS WELZEL, La teoría de la acción finalista, Buenos Aires, Edic. Depalma, 1951, pág. 18; El nuevo sistema, Prólogo, pág. 12.

16 HANS WELZEL. Derecho penal alemán, ob. cit., págs. 53 y 54.


mundo exterior y no se dio una vis absoluta o una situación de inconsciencia absoluta. Pero, se preguntaría WELZEL, si el contenido de la voluntad de la enfermera fue el "salvar la vida", ¿cómo puede decirse que "hubo una acción de matar"? Y en el ejemplo del cazador, si el contenido de la voluntad no fue "matar a un hombre", ¿cómo se puede decir que allí hubo acción de matar? Seguro, ambos realizaron una acción, de cazar o de salvar, pues ese era el contenido de la voluntad, pero no puede decirse que hubiesen realizado la "acción de matar" a la cual se refiere la ley17.

En resumen: la acción supone la voluntad y ésta implica la finalidad; o como lo ha dicho uno de los más fieles seguidores de WELZEL en Latinoamérica, ZAFFARONI: "voluntad final" es "una expresión tautológica"18. Lo que hasta aquí se ha dicho tendría una enorme importancia en toda su estructura del delito: en cuanto a la concepción del dolo, en cuanto a su ubicación en dicha estructura, en relación con la regulación del error, etc.

3. FASES DE LA REALIZACIÓN DE LA ACCIÓN

Es aquí en donde más se verá la influencia de ARISTÓTELES y de HARTMANN, tal como adelante se podrá apreciar más detenidamente. Por ahora digamos que entre la fijación del fin y su realización, hay varias etapas que se deben recorrer, las cuales pueden concretarse en una fase interna y en otra externa de realización19.

" HANS WFLZF.L, "La doctrina de la acción finalista, hoy", en Anuario de Derecho Penal. Madrid. 1968. págs. 221 a 229; en ella se alude precisamente a los ejemplos aquí propuestos; esta conferencia ha sido publicada también en la revista Nuevo Foro Penal, núm. 1. Medellín, Edit. Acosta, 1978, págs. 60 a 68; en adelante seguiré citando la última publicación, porque es más fácil de consultar en nuestro medio que la primera.

lx EUGENIO RAÚL ZAFFARONI, Tratado de derecho penal, ob. cit., t. ni, pág. 60.

19 HANS WF.UZEL, El nuevo sistema del delito, ob. cit., págs. 26 y 27.


A) Fase interna.de realización

Esta ocurre en la esfera del pensamiento. Comprende a su vez:

a) La anticipación mental delfín. Es el proponerse una meta. Por ejemplo, Pedro quiere matar a Diego. Este fin está "propuesto" en el tiempo, en un tiempo que no existe todavía y que la conciencia lo concibe recorriendo el tiempo hacia delante.

b) Determinación de los medios. A partir de ese fin, retrospectivamente, se determinan los medios para alcanzar el objeto propuesto. Es esto lo que hace el hombre con base en su saber causal: veneno, cuchillo, agua, lazo, garrote, revólver, etc. Todos estos factores causales se le presentan como aptos para alcanzar su fin, sobre la base del conocimiento de la potencialidad causal que de estos elementos tiene.

Aquí se nota el papel que juega la conciencia en el proceso del acontecer humano, que es acontecer final. Lo anterior ocurre sólo en la mente, pues la imaginación es la única que tiene libertad de movimientos en la intuición del tiempo. Citemos a HARTMANN:

"En la imaginación puede el hombre colocarse en cualesquiera otros tiempos, puede demorarse en lo pasado, anticipar lo venidero, puede acelerar, detener, hacer correr hacia atrás el flujo del tiempo. Esta es,justo, su libertad en la intuición del tiempo"20.

Es por medio de la imaginación como el hombre puede atravesar el tiempo, irse hacia delante en la proposición de fines, y por eso puede también devolverse "retrospectivamente" en el tiempo buscando los medios en orden a lo que quiere como venidero. El hombre elige adelantándose en el tiempo, "mirando a ver", entre la multitud de lo dado, qué es lo que le conviene en orden a lo propuesto.

A lo anterior es a lo que se refiere WELZEL cuando dice que la "finalidad es vidente". Con mayor claridad podríamos afirmar que

:" NICOLAI HARTMANN, Ontología. El pensar ideológico, t. v, México, Fondo de Cultura Económica, 1964, pág. 308.

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"la acción final del hombre es vidente", o sea, está connotada porque se realiza con base en la facultad que tiene el hombre de saltar por encima del curso del tiempo y anticipar lo venidero, "poniendo en mira" algo, con base en su saber causal. Dicho en otra forma: finalidad es dirección de la voluntad hacia metas propuestas por la conciencia que se adelanta en el tiempo.

c) Consideración de otros posibles efectos de la acción. Una vez se ha propuesto el fin y ha pensado en los medios de realización de la acción y en el cómo y en el cuándo, "hacia adelante", el hombre considera los posibles efectos concomitantes de su acción, dados los medios elegidos, la forma y la oportunidad de su utilización.

Los efectos de la actuación puede considerarlos el sujeto como seguros y entonces puede no decidirse a realizar el objetivo principal querido, o, puede llevarlo a "reducir los medios elegidos hasta el momento, o elegir otros factores causales que impidan la producción de dichos efectos o a dirigir la acción de modo que pueda evitarlos"21.

Si considera que otros efectos, concomitantes al efecto principal querido se producirían de seguro, o si contando con ellos, en vez de abstenerse, se decide a actuar, se dirá que en ambos casos los efectos concomitantes quedan comprendidos también por la voluntad de realización.

B) Fase externa de realización

Recorridos los pasos de la etapa anterior (establecimiento del fin, elección de medios, consideración de efectos concomitantes), el hombre, poniendo en movimiento los medios elegidos, desata el proceso causal, lo pone en marcha conforme al plan establecido en vista del fin deseado, con lo que el resultado es el fin, junto con los efectos concomitantes realizados. Denominamos a esta segunda etapa, fase externa de realización, pues ocurre en el mundo real; el sujeto actualiza ya su capacidad de dirigir el proceso causal, en or-

21 HANS WtLZi-x, El nuevo sistema, ob. cit., pág. 26; Derecho penal alemán, ob. cit., 1 Ia ed., pág. 55.


den a la configuración de la realidad. La potencialidad de configuración se hace real sobre el mundo: el apretar el gatillo, prenderse el fulminante, la combustión de la pólvora, la producción de los gases, la expulsión del proyectil y el avance en el espacio con sus movimientos de rotación y traslación, el impacto en la víctima, la caída y la muerte de ésta, todos son fenómenos causales, desatados por el sujeto, configuraciones de la realidad debidas a su mano.

Esta realización es un proceso real en derechura, fuera de la conciencia y en dirección del "tiempo real". Se trata de un proceso causal en el que una condición crea la otra y ésta la siguiente, y así hasta el fin. Los medios anteriores van causando los posteriores. "La gran diferencia respecto de otras series causales está sólo en que aquí los distintos miembros de la serie están elegidos justo para que produzcan causalmente el efecto deseado", afirma HARTMANN22.

En su Introducción a la filosofía21', este autor representa así el proceso causal:

Causa

Efecto ->

C -> c_

E -}

_C_

E

NEXO CAUSAL

El proceso "vidente" de la acción opera, al contrario, a partir del consecuente hacia el antecedente:

Efecto E E NEXO FINAL

22 NICOI.AI HARTMANN, El pensar teleológico, ob. cit., pág. 308. 21 NICOLAI HARTMANN, Introducción a la filosofía, México, Centro de Es

tudios Filosóficos, Universidad Nacional Autónoma de México, pág. 23.

6 4 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO

En lo anterior estaría entonces la gran diferencia entre la muerte de un hombre por la causalidad orientada por el asesino y la muerte de un hombre a causa de un rayo: "Cuando el rayo electrocuta a un hombre que trabaja en el campo, el acontecer se base en que entre el hombre y la nube se originó la máxima tensión eléctrica, que llevó a la descarga...". En el caso del asesino, "la constelación causal se ha ordenado para la consecución del fin"24.

Todo lo anterior nos explica, pues, el alcance de lo apuntado en un principio por WELZEL de que "la finalidad es vidente", y la causalidad es "ciega". La finalidad es la nota estructural esencial de la acción humana.

En resumen tenemos:

1. Fase interna de la acción

a) Anticipación del fin;

b) Selección de medios; c) Consideración de efectos concomitantes.

2. Fase externa de la acción

Realización en el mundo exterior.

4. PRESENTACIÓN GRAEICA DE LA ACCIÓN FINAL

Propuesta del fin ^.„

--*""" Medios

V ^ ' -^ )Fin

Ejecución

24 HANS WLLZHL, Derecho penal alemán, ob. cit., 1 Ia cd., pág. 54.


5. LA VOLUNTAD O FINALIDAD COMO BASE DE LA NUEVA ESTRUCTURA

DEL DELITO

Como se ha visto, al estudiar y presentar gráficamente la estructura de la acción, se destaca la finalidad como su aspecto fundamental. De manera expresa dice WELZEL resaltando el punto:

"Dado que la finalidad se basa en la capacidad de la voluntad de prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias de su intervención en el curso causal y de dirigir, por consiguiente, éste, conforme a un plan, a la consecución del fin, la espina dorsal de la acción final es la voluntad, consciente del fin, rectora del acontecer causal"25.

Es tan trascendental el fenómeno de la voluntad que faltando ésta no puede existir acción: "Sin ella quedaría destruida la acción en su estructura y sería rebajada a un proceso causal ciego"26.

A) Finalidad y voluntariedad

Finalidad y voluntariedad son conceptos diferentes. Es este un punto fundamental sostenido por la doctrina finalista. Retomemos el caso de la enfermera: inyecta el calmante al paciente pero realmente lo que inyectó fue un veneno letal que el enemigo del paciente puso en la jeringa. ENGISCH objetó a WELZEL, en 1944 que así las cosas, la enfermera no habría realizado acción alguna. Pero es evidente que la enfermera ha obrado voluntariamente. De aquí se parte para afirmar que la teoría finalista es ilógica y que va contra la evidencia de las cosas, al negar que allí esa acción voluntaria hubiera existido. Y la teoría finalista responde: la enfermera, es verdad, ha obrado con voluntad; es verdad también que ella ha obrado finalmente; también es indiscutible que ella ha encausado su acción. Todo ello es cierto, pero también es indiscutible que ella

-? HANS WI;I./.HI., El nuevo sistema del delito, ob. cit.. pags. 25 y 26. :h Ibidem, pág. 26.


no ha tenido la intención de matar: éste no era el fin de su obrar final, a esa meta no ha encausado o dirigido su acción: es una acción final de inyectar, no una acción final de matar.

Frente a una acción voluntaria es necesario preguntarnos el contenido de la voluntad del sujeto para saber frente a qué acción concreta nos encontramos. Volvamos al ejemplo del cazador: sólo podemos decir que su acción fue una acción final de disparar a un conejo o de matar, cuando sepamos qué fue lo que persiguió, hacia dónde apuntaba la dirección de su voluntad. Nunca se puede hablar de una acción final en abstracto: se habla de una acción final en relación con un contenido concreto.

Según lo anteriormente dicho, pues, no se puede decir: este hombre quiso obrar, obró con voluntad, luego su acción es final. Lo importante no es que hubiera querido "algo" sino lo "algo" y concreto querido: "a la finalidad le es esencial la referencia a determinadas consecuencias queridas; sin ella queda sólo la voluntariedad, que es incapaz de caracterizar una acción de un contenido determinado"27.

Puede decirse entonces que la finalidad implica la voluntad y ésta a la finalidad. Lo que sucede es que para hablar de una "acción final" determinada, no se puede prescindir del fin al cual tendía la voluntad. En resumen: no basta con que el sujeto haya querido algo, es preciso determinar lo algo querido. Estamos, pues, en una situación bastante distinta de la que pregonaban los esquemas clásico y neoclásico.

B) Finalidad y dolo

• En la teoría finalista es importante ver la relación que existe entre dolo y finalidad. Obsérvese detenidamente la afirmación de MAYER en relación con el ejemplo del cazador varias veces aludido aquí:

27 Ibidem, pág. 28.


"Según la doctrina de la acción finalista, el cazador no realiza una acción dolosa, es decir, finalista, dirigida al fin de la lesión y, por consiguiente, una acción"28.

El malentendido resulta, según WELZEL, de lo siguiente: la palabra vorsatz significa intención, designio, intento, propósito. Éste es el empleo común o coloquial de la palabra alemana. Pero ella también se emplea en el sentido de voluntad de realización de un tipo, o sea en el sentido de la palabra española dolo la cual en español sí es una palabra técnico-jurídica. No se puede confundir, sin embargo, el dolo (como la intención del lenguaje coloquial) con el dolo de la realización del tipo, como hace MAYER, lo cual le reprocha el padre del finalismo.

Frente a MAYER, el finalismo advierte: "nunca y en ninguna parte la doctrina de la acción finalista ha mantenido la tesis de que sólo pueda haber acciones dentro de las acciones típicas"29. Precisamente, el ejemplo del cazador con la fijación del fin, alistamiento de medios y su utilización (querer alcanzar el conejo, apronte de municiones y disparar) es un ejemplo típico de acción finalista. Hay una acción final de disparar al conejo (el que efectivamente no lo hubiera matado, hace que se hable de intento de matar a un conejo); lo que en ningún momento puede decirse es que se dé una acción final de matar a un hombre, pues ese no fue el contenido de la voluntad: no fue a partir de esta representación (muerte del cazador) que el sujeto obró. No se puede negar que haya habido una acción finalista por el hecho de que ésta no hubiese tendido a la realización de un hecho típico.

Ahora bien: cuando lo anterior ocurre, cuando el sujeto dirige su voluntad hacia un objetivo considerado en la ley como punible, estamos en presencia de un "dolo" o intención en sentido técnico-jurídico, que significa la voluntad de realización de algún hecho tenido en cuenta por la ley.

28 Citado por WELZEL, en La doctrina de la acción finalista, hoy, ob. cit., pág. 61.

:y Ibidem, pág. 62.


Las acciones intencionales o voluntarias (dolosas en el sentido común de la palabra alemana vortsatz) son infinitas: montar a caballo, pasearse, ir al estudio, visitar a mis amigos; de entre esa multitud de acciones voluntarias, finales, sólo algunas son dolosas, (dolo en sentido técnico), o sea aquellas acciones cuyo contenido de voluntad se concreta en un tipo y por tanto se ha prohibido su realización: apropiarse de una cosa mueble ajena, violar, amenazar, secuestrar, etc. Todas son intencionales, voluntarias; pero sólo de algunas decimos que son dolosas, en el sentido de concretadas en un tipo.

Digámoslo con WELZEL: "Todo dolo de tipo es una voluntad finalista de una acción, pero no toda finalidad es un dolo de tipo"30. Podemos decir también: acción final es el género, acción dolosa es la especie, es la acción particularizada por el hecho de que la finalidad está prevista como delictiva por un tipo. El autor citado define el dolo como "el saber y querer la realización del tipo"31. Es la voluntad orientada a la realización de la acción descrita por el tipo. Esto se puede representar así:

El dolo, según se ha visto, en los esquemas clásico y neoclásico, implica la conciencia de la antijuridicidad; en cambio, en el finalismo,

•" Ibidem, pág. 62; de manera clara expresa ENRIQLH CI RY: "El dolo es solo la finalidad en tanto que tipificada", en Orientación para el estudio de la teoría del delito, ob. cit.. pág. 32.

" HANS WF.LZI-I., Derecho penal alemán, ob. cit., 1 Ia ed., pág. 95.


aunque dicha conciencia de la antijuridicidad es relevante, no lo es para la noción del dolo: se insiste, éste es conocer y querer la realización del hecho típico; por esto los finalistas hablan de un dolo neutro o dolo avalorado. La conciencia de la antijuridicidad hace parte del juicio de reproche que es en lo que consiste la culpabilidad. De manera que mientras que en los esquemas clásico y neoclásico sería un grave error decir que quien obra en legítima defensa obra con dolo, no lo es en el esquema finalista, pues quien mata en legítima defensa, sabe que mata y quiere matar que es en lo que consiste el dolo.

WELZEL insistía en que la teoría finalista de la acción era una teoría de la acción en general y no sólo de la acción relevante para el derecho penal: "La doctrina de la acción no se ocupa en primer término de las acciones relevantes para el derecho penal, sino que desarrolla el principio estructural general de las acciones humanas, es decir, su dirección en función del fin anticipado mentalmente (junto a la selección de los medios y la consideración de los efectos concomitantes) y su realización en dirección al fin"12.

Ahora bien: si la finalidad es el principio estructural de la acción humana en general, también la finalidad tendrá que ser el principio básico estructural de la acción relevante para el derecho penal. "También la voluntad de la acción dirigida a la realización de una acción típica, es decir, el dolo del tipo, tiene que ser el factor que dirija la acción"33.

C) Acción final y sentido social de la acción: el concepto social de acción y la teoría finalista de la acción

Frente a la teoría finalista de la acción se ha elaborado el denominado concepto social de acción34; el principal propugnador

?: HANS WF.LZIIL, La doctrina de la acción finalista, hoy, ob. cit., pág. 62. 51 ídem, ibidem. ,4 Acerca del concepto social de acción puede verse a EUGENIO RAÚL

ZAFFARONI, "El concepto social de acción en el derecho penal", en Revista Ju-


de esta concepción de la acción es EBERHARD SCHMIDT para quien la acción es comportamiento social, carácter social que se determina de manera objetiva35. KARL ENGISCH, WERNER MAIHOFER, H. MAYER, E. A. WOLFF, WILHELM SAUER y JESCHECK, son autores que se adscriben a dicha orientación en la concepción de la acción.

El último autor de los citados, pretende dar un concepto comprensivo de la acción y de la omisión: ésta existe cuando no tiene lugar un hacer activo que era de esperar según las normas del derecho; ahora bien: aunque según este autor, la acción y la omisión tienen estructura o naturaleza distinta en el ámbito del ser, es posible, sin embargo, encontrar un punto de vista superior de naturaleza valorativa que une ambos conceptos. La síntesis debe buscarse en la relación del comportamiento con el mundo circundante y de ahí la siguiente definición: "acción es comportamiento humano so-cialmente relevante"36.

Se afirma, sin embargo, que la relevancia social del comportamiento no es tampoco de la esencia de la acción. Así, HELLMUTH VON WEBER dice que el "lenguaje entiende con la palabra comportamiento también algunas formas de comportamiento sin relevancia social. También Robinson Crusoe en su isla actuó y debió actuar para lograr sobrevivir"37.

En realidad el concepto social de acción sigue siendo un concepto causal de acción en cuanto que con él se identifica: se introduce un plus, la relevancia social del comportamiento, pero el contenido de la voluntad sigue siendo un problema de la culpabilidad.

rídicci Vernalizaría, núms. 1-2, Vcracruz, México, 1974; del mismo autor. Tratado de derecho penal, t. ni, Buenos Aires, Ediar. 1981. págs. 11 y ss.; así mismo. Li'is COI.LSIÑO MACIVER, Derecho penal chileno. Editorial Jurídica de Chile, 1975, págs. 483 a 490.

" EBERHARD SCHMIDT, "Soziale Handlungslehre", en Festschrift fiir Karl Engisch, Frankfurt am Main, Vittorio Klostermann, 1969, págs. 339 y ss.

?ft HANS-HEINRICH JESCHECK. Tratado de derecho penal, ob. cit., t. i. pá«. 296.

37 HELLMITH VON WEBER, "Bemerkung sur Lehre vom Handlugsbegriff', en Festschrift fiir Karl Engisch, ob. cit., pág. 331.


WELZEL sostiene que la teoría finalista no descarta el sentido social de la conducta sino que lo comprende; sostiene, sin embargo, como se ha visto, que la característica estructural de la acción viene dada por la finalidad: "Sólo mediante la referencia/ma/ a un determinado resultado querido (como fin, medio, o efecto concomitante), es posible definir lo que sea una acción de "matar", de "apoderarse" de una cosa ajena, una "coacción", una acción de "engañar", etc.; sólo así se obtiene un concepto social de acción, con un contenido determinado.

"Parece haberse olvidado hoy, cuando se contrapone a la doctrina de la acción finalista un concepto «social», que uno de los propósitos fundamentales del finalismo, desde sus comienzos, fue la comprensión de la acción como un fenómeno social. La acción, como fenómeno social, no puede ser comprendida sino sobre la base de la doctrina de la acción finalista"38.

Y en cuanto a la relevancia social, objetivamente determinada, sostiene que dicha relevancia no puede determinarse con tal criterio, pues el valor o desvalor de la acción viene determinado por el contenido de la voluntad. Un ejemplo del mismo autor clarifica su pensamiento: A y B disputan; A lanza una cuchillada a B, le da en un absceso y B es salvado ya que sale la pus que lo inflamaba y ponía en peligro su salud. Dice WELZEL: "el sentido social de la acción de A es completamente diferente del de una intervención quirúrgica... a pesar del resultado curativo, objetivo, es una tentativa de lesiones"30.

6. EL MAL DENOMINADO "TRASLADO" DEL DOLO DE LA CULPABILIDAD

A LA ACCIÓN TÍPICA

Los tipos penales son las descripciones de las conductas relevantes para el derecho puntivo. Y si lo que los tipos describen son

ifí HANS WEI./.EL, El nuevo sistema del derecho penal, ob. cit., pág. 34.

•"' Ihidcni, ob. cit.. pág. 39.


acciones y éstas siempre implican un elemento subjetivo, el tipo siempre implicará un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo.

Se insiste, siempre el tipo tendrá un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo y no a veces como sostenían los autores partidarios del esquema neoclásico, cuando decían que el tipo emprevalen-temente objetivo y a veces contenía ingredientes subjetivos. La acción típica concreta no la podremos establecer sino a partir de la consideración del contenido de su voluntad.

Con la reiteración de un ejemplo podemos explicar lo que se dice aquí: un sujeto sale a la vera del camino y dispara sobre una mujer. ¿En presencia de que acción típica estamos? ¿Quería el sujeto raptar a esta mujer para realizar con ella un acto erótico o para casarse con ella? ¿Quería lesionarla? ¿Quería matarla? Quería secuestrarla? ¿Quería amedrantarla para quitarle sus pertenencias? ¿Quería amedrantarla para violarla? ¿Quería sólo ejercer coacción física? Para saber en presencia de qué acción nos encontramos, es necesario determinar el contenido de la voluntad. Pero no ya a veces, se insiste, como lo había sostenido el sistema neoclásico, sino siempre.

Ahora bien: como se verá en el numeral correspondiente a los fundamentos filosóficos de este esquema del delito, WELZEL,

siguiendo a KANT, sostiene que "las categorías del conocimiento son también categorías del ser, es decir, que no son sólo categorías gnoseológicas, sino (de modo primario) categorías ontológicas,,4Q. Esto significa que el sujeto del conocimiento no puede variar el objeto del conocimiento.

Apliquemos lo anterior a la estructura del delito. Tenemos tres puntos de partida: un principio psicológico, pues la acción implica la voluntad, ésta es parte esencial de ella; tenemos un principio epistemológico: el sujeto del conocimiento no puede variar el objeto del conocimiento, la voluntad ha de dejarse haciendo par-

''" HANS WKL/.HL, Prólogo a la cuarta edición del Nuevo sistema, ob. cit.. pág. 13.


te de ella, y un principio lógico: el dolo como objeto valorado, debe ser distinguido de la valoración misma.

Parapetado en los tres principios anteriores, se preguntó: ¿cómo puede decirse que el dolo está en la culpablidad bien sea como forma (esquema clásico) o como parte de ella, como uno de sus elementos (esquema neoclásico)? WELZEL sostiene entonces que el dolo hace parte de la acción y no de la culpabilidad; en la acción, viene a ser la voluntad de ella, una voluntad jurídicamente relevante en virtud de la descripción que de la acción hace el tipo.

En realidad, como lo hemos sostenido otras veces, WELZEL no "trasladó" el dolo de la culpabilidad a la acción como suele decirse normalmente, sino que lo dejó donde lo encontró: el dolo como voluntad hace parte de la acción porque la voluntad es la espina dorsal de ella, su médula y si en el acto del conocimiento no se puede variar el objeto del conocimiento, hay que dejarlo en la acción que es su lugar natural según enseña la psicología.

Resumamos lo dicho hasta aquí en relación con el dolo: —El dolo hace parte de la acción, como voluntad jurídica

mente relevante, y no de la culpabilidad; —El dolo no implica la conciencia de la antijuridicidad como

ocurre en los esquemas clásico y neoclásico; —El dolo se descarta cuando existe un error inevitable sobre

algunos de los elementos de la descripción legal.

7. LA TIPICIDAD COMO INDICIO DE LA ANTIJURIDICIDAD; RECHAZO DE LA TEORÍA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIFO

De quien realiza el comportamiento, con sus componentes materiales y subjetivos, no puede decirse todavía que actúa de manera antijurídica. Obra de manera antijurídica el que actúa en contra de la norma realizando el tipo, y sin la concurrencia de alguna causal de justificación41. El sistema jurídico está compuesto de

41 HANS WHI./.HL. El nuevo sistema del derecho penal, ob. cit., págs. 56 y ss.

4. AGUDELO. CURSO (3')


normas prohibitivas y normas permisivas que contemplan causales de justificación del comportamiento. Así, el ejercicio de un derecho, la orden obligatoria, la legítima defensa, etc. Si alguno de estos fenómenos concurre, el hecho o comportamiento es típico pero no antijurídico. O sea: no todo hecho típico es antijurídico; puede o no ser, según que concurra o no una causal de justificación.

En la doctrina profesada por la teoría finalista, se dice entonces que la tipicidad es ratio cognoscendi de la antijuridicidad; esta posición difiere de otra orientación doctrinaria que afirma que la tipicidad es ratio essendi de la antijuridicidad. Así dice MEZGER

que el tipo "es fundamento real y de validez {ratio essendi) de la antijuridicidad"42; y de manera más clara: "el tipo fundamenta y no deja simplemente reconocer el injusto cuando una causa de exclusión del injusto no lo anula"43.

WELZEL ve en dicha teoría una identificación de conceptos no válida y nos ilustra con un ejemplo: los elementos del humo y del fuego; si vemos humo, deducimos que hay fuego: del primero, inferimos el segundo; en otras palabras, el humo es el fundamento lógico de la inferencia fuego. Ahora bien, el fuego es z\ fundamento óntico del humo. Esta última relación no se puede establecer entre el tipo y la antijuridicidad, pues el tipo no es la causa de la antijuridicidad: "el tipo es una pero no la única razón de la antijuridicidad"44.

Es importante destacar que el esquema finalista del delito rechaza también la conocida como teoría de los elementos negativos del lipoA\ Según esta orientación, la antijuridicidad está implicada

4: EDMI NDO MI:/.<;I;R. Tratado de derecho penal, ob. cit., t. i. pág. 376. 4i EDMINDO MI:ZC,I;R. Derecho penal. Parte general. Libro de estudio.

Buenos Aires, Editorial Bibliografía Argentina, s. f.. pág. 145. 44 H ANS WI:I.ZI;I , El nuevo sistema del derecho penal, ob. cit.. págs. 52 y 53.

^ Para una exposición sintética y clara de la teoría, sus iniciadores, seguidores y consecuencias, puede verse a ElC,I;\IO RAI L ZAITAROM. Tratado de derecho penal, ob. cit., t. ni, págs. 207 y ss.


en la tipicidad: cuando, se dice que existe tipicidad es porque a su vez ya se han descartado las causales de justificación; a esta orientación se le conoce también como teoría de los elementos negativos del tipo, pues para la existencia de la tipicidad se necesitaría:

A. Realización del comportamiento típico

+ B. No existencia de causales de justificación.

Según lo anterior, en lugar de teoría de los elementos negativos del tipo, sería más didáctico hablar de teoría que contempla la antijuridicidad como elemento negativo de la tipicidad.

Ejemplo de la anterior manera de pensar lo da WEBER, el autor ya citado, cuando decía: "La conducta que cae en la exclusión es exactamente tan jurídica como la que es desde el comienzo atípica"46.

La teoría de los elementos negativos del tipo define el delito como acción típicamente antijurídica y culpable. O sea, la tipicidad implica la antijuridicidad: si digo que una acción es típica, digo también que es antijurídica. Es ésta una definición bimembre del delito.

Con un ejemplo de la vida común pretendo explicar lo anterior. Tomemos dos proposiciones lingüísticas:

1. Tengo una novia hermosa, morena y llorona; 2. Tengo una novia hermosamente morena y llorona. Como puede verse, en la proposición 1, hablo de tres cualida

des de mi novia: la circunstancia de ser hermosa, y morena, no descarta que yo predique que sea llorona; es más, lo más seguro es que me encante que sea hermosa y, si ese fuere mi gusto, que sea morena; a pesar de todo, es posible que yo tenga sus lloriqueos como defecto. En cambio, en la proposición 2, lo hermoso lo predico de las características morena y llorona.

4" Hi-i.MiTH VON WEBER, Para la estructuración del sistema del derecho penal, ob. cit., pág. 580.


La teoría que se ha enunciado, tiene profundas consecuencias en relación con el tratamiento del error: si las causas de justificación hacen parte del tipo, como elementos negativos, el error que verse sobre la existencia de sus presupuestos (ejemplo, la defensa putativa), habrá que tratarlo como un error sobre el tipo47.

WELZEL dice que es inadmisible sostener que una acción en legítima defensa no es ni siquiera típica, pues la ¡acción de matar a un hombre en legítima defensa no puede equivaler a la acción de matar a una moscal**. En otras palabras: no puede confundirse la acción jurídicamente permitida con la acción jurídicamente irrelevante.

8. LA CONCEPCIÓN DE LA ANTIJURIDICIDAD EN EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO

ARMIN KAUFMANN decía en un célebre artículo: "la disputa sobre el concepto de acción constituye una controversia sobre el concepto del injusto"49; también se ha dicho que la importancia de la teoría finalista más que en su concepción de la acción, está en su concepción de la antijuridicidad50. Pero a su vez, dicha concepción depende del concepto que se tiene del derecho penal y de su misión. Veamos esto de manera más extensa.

En efecto, dice HANS WELZEL: "La misión del derecho penal consiste en la protección de los valores elementales de conciencia, de carácter ético social"...; "la misión más profunda del derecho penal es de naturaleza ético-social y de carácter positivo. Al pros-

47 HANS-HEÍNRICH JESCHECK, Tratado de derecho penal, ob. cit., t. i, pág. 339. Este autor de manera expresa rechaza la teoría en comento.

4S HANS WFXZEL, El nuevo sistema del derecho penal, ob. cit., pág. 58. 4V ARMIN KAUFMANN, "Sobre el estado de la doctrina del injusto personal",

en Nuevo pensamiento penal, año 4, núm. 6, abril-junio de 1975, pág. 161. 50 RODRIGO FABIO SUÁREZ MONTES, Consideraciones críticas en torno a la

doctrina de la antijuridicidad en el finalismo, Madrid, Editorial Rialp, 1963, pág. 12.


cribir y castigar la. inobservancia efectiva de los valores fundamentales de la conciencia jurídica, revela, en la forma más concluyeme a disposición del Estado, la vigencia inquebrantable de estos valores positivos de acto, junto con dar forma al juicio ético-social de los ciudadanos y fortalecer su conciencia de permanente fidelidad jurídica"51.

¿Qué significa lo anterior? La acción humana puede ser valorada en sí misma, sin consideración a su resultado, según su sentido: a esto se le denomina valor de acto; o puede ser valorada según sus logros, según lo que alcance: a esto se le denomina valor de resultado. Ejemplifica el autor: el trabajo puede ser valorado, o bien según el resultado, la obra, o bien como actividad dirigida a una obra positiva. Pero esto también rige para las acciones negativamente reprobables: la conducta humana es valorada como tal, independientemente de que alcance o no el resultado. Así, la acción del ratero que introduce la mano en el bolsillo vacío ya es valorada como reprobable, independientemente de que el sujeto hubiese podido apropiarse del bien o no.

Ahora bien, el derecho penal tiende a la protección de ciertos bienes fundamentales de la comunidad: integridad del Estado, vida, salud, libertad, propiedad, etc. Dicha protección de bienes (que por tener el respaldo del ordenamiento de esa comunidad, se denominan bienes jurídicos), se ejerce mejor prohibiendo los desvalores de acto, reforzando la conciencia ético-social del ciudadano para que los respete.

"La misión primaria del derecho penal no es la protección actual de bienes jurídicos, esto es, la protección de la persona individual, de su propiedad, etc. Pues, cuando entra efectivamente en acción, por lo general ya es demasiado tarde. Más esencial que la protección de determinados bienes jurídicos concretos es la misión de asegurar la real vigencia Cobservancia) de los valores de acto de la conciencia jurídica; ello constituye el fundamento más sólido

51 HANS WELZEL, Derecho penal alemán, ob. cit., págs. 13 y 15.


que sustenta al Estado y la sociedad. La mera protección de bienes jurídicos tiene sólo un fin preventivo, de carácter policial y negativo. Por el contrario, la misión más profunda del derecho penal es de naturaleza ético-social y de carácter positivo. Al proscribir y castigar la inobservancia efectiva de los valores fundamentales de la conciencia jurídica, revela, en la forma más concluyente a disposición del Estado, la vigencia inquebrantable de estos valores positivos de acto, junto con dar forma al juicio ético-social de los ciudadanos y fortalecer su conciencia de permanente fidelidad jurídica"".

Del anterior punto de partida se desprende el acento que ponen WELZEL y la teoría finalista en el desvalor de acto, con profundas consecuencias en relación con la concepción de la antijuridicidad. Insisto, la concepción del injusto tanto de los delitos dolosos como de los delitos culposos, depende en últimas de la concepción que se tiene del derecho penal y de su misión.

En efecto, refiriéndose a los delitos dolosos afirma: "El desvalor personal de la acción es el desvalor general de todos los delitos en el derecho penal. El desvalor del resultado (el bien jurídico lesionado o puesto en peligro) es un elemento que carece de inde-pendiencia, de numerosos delitos (los delitos de resultado y de peligro). El desvalor del resultado puede faltar en el caso contrario sin que desaparezca el desvalor de acción, por ejemplo, en la tentativa inidónea"53.

O sea: el hecho de que en el derecho penal se castigue la tentativa inidónea es un argumento que le confirma a WELZEL su punto de vista: lo esencial en la determinación de la antijuridicidad no es que exista un desvalor de resultado, sino la existencia de un desva-

>: HANS WI£LZI-L, Derecho penal alemán, ob. cit., pág. 13. También puede verse su artículo "La posición dogmática de la doctrina de la acción finalista"', en revista Justicia, Tribunal Superior de Cali, núm. 335, junio de 1952, págs. 279 y ss.

,? HANS WI-I.ZEL, El nuevo sistema del derecho penal, ob. cit., pág. 68.


lor de acción: es ésta la doctrina del injusto personal que los finalistas defienden. "Lo injusto no se agota en la causación del resultado (lesión del bien jurídico), desligada en su contenido de la persona del autor, sino que la acción es sólo antijurídica como obra de un autor determinado: el fin que el autor asignó al hecho objetivo, la actitud en que lo cometió, los deberes que le obligaban a este respecto, todo esto determina de un modo decisivo lo injusto del hecho junto a la eventual lesión del bien jurídico. La antijuridicidad es siempre la desaprobación de un hecho referido a un autor determinado. Lo injusto de la acción referido al autor, es injusto personal"*'4.

O sea. independientemente de que se produzca o no un resultado desvalioso. la antijuridicidad puede existir: tal es la idea a la cual se llega lógicamente arrancando del punto de partida del desvalor de acción como esencial. El derecho penal es un sistema de mandatos y prohibiciones: cuando el tipo dice: "el que mate a otro incurrirá en x pena", lo que quiere decir es no mates; cuando el tipo dice: "el que no denuncie un delito del que tenga conocimiento ante las autoridades incurre en la pena x", lo que quiere decir es debes denunciar. Entonces, cuando un sujeto dispara contra otro, demuestra la voluntad de matar con esa acción aunque no mate porque el arma estaba descargada.

Pues bien, en relación con los delitos dolosos no dice WELZEL de manera expresa que baste con la desobediencia al mandato para configurar el injusto, a pesar de ser una conclusión lógica; en cambio, sí lo manifiesta en relación con los delitos culposos: "Al desvalor de la acción se añade aquí un desvalor del resultado. Con él surge un nuevo elemento adicional, del tipo, que no está contenido necesariamente en el desvalor de la acción. Pues una acción u omisión es incorrecta —en resumen, no responde al cuidado— con independencia de que conduzca o no a un resultado no deseado. El desvalor de acción, como tai ni puede aumentar por la concurrencia del desvalor del resultado, ni disminuir por su falta"55.

54 ¡bidem, pág. 67. (Las bastardillas pertenecen al texto original).

^ ¡bidem. pág. 75.


Pero la importancia del desvalor de acción, también se refleja en los delitos de omisión, aspecto de la teoría que le correspondió desarrollar a su discípulo ARMIN KAUFMANN. Con un ejemplo nos asomamos a la trascendencia del asunto: Pedro, padre de familia, pasa cerca de una piscina y cree que un muchacho, su hijo, se está ahogando en ella pero resuelve no actuar, teniendo el deber jurídico de actuar; el muchacho efectivamente muere pero al final resulta que el hombre estaba equivocado, pues el muerto resultó no ser su hijo sino el hijo de un vecino, amigo de su muchacho.

Fijémonos en lo siguiente: la esencia del delito de omisión siempre se ha considerado que estriba en la producción de un resultado que se está en la obligación de evitar, tal como ocurre en el caso de la madre que no amamanta a su hijo, según se ha explicado atrás. Ahora bien: el derecho penal es un sistema de mandatos y prohibiciones: si lo importante es el desvalor de acción, en este caso el desvalor del comportamiento, independientemente del resultado, Pedro ha violado su deber de padre: ha demostrado tener su conciencia ético-social no bien conformada, ha desobedecido la norma que le mandaba actuar. La esencia del delito de omisión se concreta aquí.

Se insiste: la misión del derecho penal se cumple, antes que esperando la violación del bien jurídico tutelado, obrando a través de él, como instrumento, sobre la conciencia de los ciudadanos conformándola en la dirección del orden normativo; el derecho penal promueve la fidelidad jurídica de las personas y esto lo logra de manera más efectiva poniendo el acento en el desvalor de acción, proscribiendo y castigando "la inobservancia efectiva de los valores fundamentales de la conciencia jurídica", según se ha transcrito ya.

Ciertamente esta concepción de la antijuridicidad tendrá profundas consecuencias en cuanto a los requisitos exigidos para el reconocimiento de las causales de justificación, en la manera de entender la esencia del delito culposo, etc.


A) Necesidad dejos elementos subjetivos en las causales de justificación

Pero si el aspecto subjetivo es de trascendencia suma en la conformación del injusto, sí que lo es en su exclusión56. No basta con la existencia de los presupuestos objetivos de la causal de justificación, es necesario en cada caso el fin de cumplir la ley o el deber, el fin de defensa, el fin de salvar a otro en el caso del estado de necesidad. Así, en el caso del sujeto que golpea la vitrina con el ánimo de dañarla y que, sin proponérselo, hubiese salvado a quien estaba a punto de morir, no se le debe reconocer la justificante del estado de necesidad de un tercero. Es cierto que en el hecho hubo un valor de resultado; empero, hubo una mala intención, su intención no estaba orientada en el sentido correcto del ordenamiento jurídico, en una palabra, hubo allí un desvalor de acción.

La voluntad de defensa "falta al agresor que —sin saberlo— se anticipó a una agresión actual de la víctima", dice WELZEL/7; y GRAFZU DOHNA había dicho en su famoso Auflnuc. "para la defensa es válida únicamente aquella acción que es realizada con propósito de defensa,,;,s. Así mismo se pronuncian KAUFMANN, MAURACH,

NIFSF y, por supuesto, un subjetivista extremo como ZIELINSKIV).

""Así lo destacan RODRIGO FABIO S I ARIZ MONTKS, Consideraciones críti

cas en torno a la doctrina de la antijuridicidad en el finalisnio. oh. cit.. págs. 35 y ss. y Si SANA HIHRTA Toen DO. Sobre el contenido de la antijuridicidad. Madrid, Edit. Tecnos. 19X4, especialmente a partir de la pág. 75.

"7 HANS WHI.XLL, Derecho penal alemán, ob. cit., pág. 121: "Para la justificación de una acción típica no basta que se den los elementos objetivos de justificación, sino que el autor debe conocerlos y tener además las tendencias subjetivas especiales de justificación".

s* AI.I XANDL.R GRAI V.V DOHNA. La estructura de la teoría del delito, ob.

cit.. pág. 47. M' ARMIN KAIT MANN. La doctrina del injusto personal, ob. cit., págs. 163 y

ss.; RI.INHARI) MAIRACH. Tratado de derecho penal, ob. cit., t. i, pág. 370; W.

NILSI:. Finalitat. Vorsatz und Fahrldssigkeit. Tübingen, Verlag J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1951, pág. 18; DIHTHARI ZII;I.INSKI, Handlungs-undErfolgsunwert

ini Unrechtsbegriff. Berlín, Duncker & Humbolt. 1973, págs. 259 y ss.


¿Qué consecuencias resultan de lo anterior? Varias y muy significativas. Pensemos en el caso de Pedro, quien mata por venganza a su enemigo sin saber que éste está atacando a otro injustamente, a Juan. Mientras en el esquema clásico, tal como se ha visto, a Pedro se le reconocería la legítima defensa, en el esquema finalista hay varias posiciones:

a) Sanción por el homicidio consumado: así piensan WELZEL.

KAUFMANN, MAURACH y ZIELINSKI60.

b) Sanción por tentativa de homicidio, según NOWAKOWSKI'1'.

El razonamiento para la segunda posición y con referencia al cao propuesto sería el siguiente: homicidio, desde el punto de vista gramatical, es matar a otro, a un ser de la especie humana; empero, el homicidio desde el punto de vista jurídico es más que esto: es matar a un ser de la especie humana, pero matarlo injustamente. Cuando Pedro mata a su enemigo, destruye su vida, pero no la destruye injustamente ya que dicho enemigo estaba por fuera del ordenamiento jurídico, puesto que estaba atacando a Juan; por tal motivo, lo podía matar Juan u otro, en este caso Pedro: quiso matarlo injustamente (desvalor de acción), pero no lo pudo matar jurídicamente (no se da el des valor de resultado).

Con referencia a lo anterior y llegando a la misma conclusión, aunque no es un autor finalista, dice JESCHECK, como partidario de la tesis de la tentativa: "no puede mediar diferencia alguna en orden a la antijuridicidad entre el supuesto de que el resultado típico falte en cuanto tal y el de que, aun produciéndose, no pueda ser valorado como injusto"62.

,,M La opinión de este autor puede verse en Handlungs-imd Erfolgsnnwert ¡ni Unrcchtsbcgriff. pág. 263.

''' Según referencia de HANS-HLINRICH JLSCHLCK, Tratado de derecho penal, oh. cit., t. i, pág. 448. También JIÍSCHHCK llega a la misma conclusión, aunque, corno se sabe, no se considera finalista.

(': HANS-HBNRICH JESCHHCK, Tratado de derecho penal, ob. cit., t. i. pág. 449.


En resumen: partiendo del derecho penal como un orden conformador de la conciencia ético-social de los ciudadanos, el fina-lismo llega a una concepción de la antijuridicidad en la que el papel preponderante lo desempeña el desvalor de acto; normalmente, al desvalor de resultado se adiciona el injusto ya existente con el desvalor de acto; como consecuencia de lo anterior, para que exista justificación de la conducta no basta con que exista el presupuesto objetivo de la causal en concreto: es necesario el respectivo elemento subjetivo. Como se ve, estamos en una situación antípoda a la del esquema clásico del delito.

9. LA TEORÍA FINALISTA DE LA ACCIÓN Y EL DELITO CULPOSO

También en la concepción de la culpa la teoría finalista comporta una nueva orientación. En efecto: recordemos que en la concepción de los esquemas clásico y neoclásico la culpa es un fenómeno de la culpabilidad, sea como grado o forma de culpabilidad (clásicos), sea como elemento de ella (neoclásicos). Si un comportamiento es doloso o culposo, sólo lo podemos establecer cuando llegamos al análisis de la culpabilidad; la esencia del delito culposo se radica en el daño.

La teoría finalista sostiene que la esencia de la culpa radica, no en el daño, sino en la violación del deber de cuidado por parte del ciudadano que lesiona un interés jurídico, concepto en el que el daño no representa lo esencial sino un papel limitador de la punición de aquella violación. Así dice ARMIN KAUFMANN: "La violación del cuidado es el disvalor de acción del delito culposo. Este disvalor de acción no es simplemente un elemento constitutivo pero complementario del injusto, sino que lo injusto del delito culposo se funda únicamente en la existencia de la violación del cuidado y la falta de causas de justificación"61.

Voy a tratar de explicar esto de manera más detenida y comprensible.

''•'ARMIN KAIIMANN, Sobre el estado de la doctrina del injusto personal, ob. cit., pág. 177.

8 4 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO

Lo primero que observó el finalismo fue una gran contradicción en la concepción y tratamiento de la culpa en la teoría causalista. En efecto, supongamos que las normas del tránsito me exigen ir en mi vehículo a mínima velocidad, revisar periódicamente los frenos, marcar parada, ir por la derecha, etc.; y yo, efectivamente cumplo con todas esas prescripciones y previsiones. Marchando con esas exigencias, sin embargo, golpeo con mi vehículo a un peatón que se me ha atravesado. La teoría causalista afirma: hay acción típica de homicidio, pues hubo una modificación del mundo exterior, hay antijuridicidad; el problema de si hubo o no previsión, si hubo o no cuidado por parte mía, se examina sólo en el ámbito de la culpabilidad. Y comprobado que he sido respetuoso de las disposiciones, se me absuelve por falta de culpa.

Pues bien, lo anterior es precisamente lo que critica la teoría finalista: ¿cómo se dice que hay acción típica, cómo se me dice que obré de manera antijurídica cuando yo estaba cumpliendo con todas las normas? ¿Acaso no se me está hablando de antijuridicidad con base en la sola circunstancia de que causé un daño? De nuevo entra aquí a jugar un papel trascendente la concepción de la antijuridicidad: si ésta se radica en el desvalor de acción, de mi comportamiento que no hace sino ajustarse a las normas del derecho, no se puede predicar un juicio negativo.

Reitero: el punto de partida en el análisis del delito culposo debe ser la consideración de la violación o no del deber objetivo de cuidado que se exige en el tráfico social, aquí está la esencia del delito culposo; el resultado es sólo un elemento adicional: "el desvalor de la acción, como tal, ni puede aumentar por la concurrencia del desvalor de resultado, ni disminuir por su falta"64, se-

M HANS WHLZF.L, El nuevo sistema del derecho penal, ob. cit., pág. 75. En otro de sus trabajos dice que el resultado solo desempeña un papel "selecciona-dor" de las acciones culposas punibles: "La imprudencia y los delitos de la circulación", en Cuadernos de los Institutos, núm. 84, Universidad Nacional de Córdoba, Instituto de Derecho Penal, Córdoba, Argentina, cuaderno xv, pás. 141.


gún se ha visto ya. ¿Qué papel desempeña en este contexto el resultado? Lo dice el mismo WELZEL: "el desvalor del resultado producido (la lesión o el peligro de un bien jurídico) tiene sólo una significación restrictiva, delimitadora, al destacar entre las conductas que no responden al cuidado debido aquéllas que tienen relevancia para el derecho penal"65.

Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que no basta con la relación de causalidad física entre el comportamiento y el resultado; se necesita, además, que exista una relación plenamente probada entre la violación del deber objetivo de cuidado y el resultado. EXNER,

pone el siguiente ejemplo juzgado por el Tribunal Supremo de Alemania. "Un conductor descuidado atropella un niño que se tira súbito a la calle, pero también lo hubiese atropellado si hubiera ido manejando con cuidado"; en este caso, se afirma, no puede predicarse la responsabilidad66.

Ciertamente, por el acento que se pone en la finalidad, no fue fácil la elaboración de la teoría de los delitos culposos. Sin embargo, para ello bastó a la concepción finalista un estudio cuidadoso de la esencia de la acción tal como se formuló desde muy temprano. En efecto: la estructura final de la acción abarca no sólo e\fin último, sino también la selección de los medios y la dirección misma de la acción, "de ahí que la ejecución de la acción o, en otras palabras, la realización final, es siempre jurídicamente relevante; no relevante jurídicamente sólo podría ser eventualmente el fin último"67.

h5 HANS WLLZFL, El nuevo sistema del derecho penal, ob. cit., pág. 69. "" FRANZ EXNHR, "Fahrlássiges Zusammenwirken", en Eestgahe für

Reinhard van Frank, Tübingen, Scientia Verlag Aalen, nueva edición hecha en 1969, sobre la edición de 1930, pág. 583; a este caso también alude WELZEL en Derecho penal alemán, ob. cit., pág. 193; ambos autores citan también este otro caso: en una operación, el médico utiliza cocaína en lugar de novocaína y el paciente muere; en la autopsia se comprueba que el paciente también hubiera muerto aun si se le hubiese aplicado novocaína, por otro problema objetivo que el médico no podía conocer al momento de la operación.

67 JUAN BUSTOS RAMÍREZ, Culpa y finalidad, ob. cit., pág. 43.


Un ejemplo ayudará a comprender lo explicado: me puedo fijar el fin de ir a la Universidad; el medio, también puede elegirlo: carro, bicicleta, patines o a pie; luego me dirijo efectivamente hacia la Universidad, pero conduzco con exceso de velocidad y mato a un peatón. Ahí tenemos una acción culposa. ¿La finalidad fue sólo potencial? No, la finalidad ha sido real. Pero ha habido una violación del deber objetivo de cuidado en la dirección de la acción, en la sobreconformación de ella.

Resulta clara la relación que existe en el finalismo welzeliano entre la concepción de la culpa y la concepción del derecho penal y de la antijuridicidad; sólo poniendo el acento en el desvalor de acción como esencia de la antijuridicidad, se comprende que en los delitos culposos su esencia radique en la sobreconformación o dirección de la voluntad; la teoría causalista, por el contrario, radica la esencia de la antijuridicidad en la lesión y por esto "no puede explicar el que Id forma de ejecución de la acción sea ya esencial para el problema de la antijuridicidad"68; "la voluntad que, partiendo del fin, selecciona los medios de la acción, necesarios para la consecución del mismo, tiene que atender también en la selección y utilización de los medios a las consecuencias que éstos puedan producir, junto al fin o en su lugar"69.

Tal es la elaboración última de la teoría del delito culposo expresada por WELZEL, la cual pretende superar las críticas principales que diversos autores hacían al concepto final en este aspecto70.

'* HANS WELZEL, en el Prólogo a la edición española de El nuevo sistema, ya citada, pág. 9.

• M HANS WELZEL., El nuevo sistema del derecho penal, ob. cit., pág. 69. En La doctrina de la acción finalista, hoy, dice que en el delito culposo, "la dirección real de la acción, es decir, la selección de los medios y su utilización, es examinada para ver si se ajusta o no al cuidado necesario en el tráfico", ob. cit., pág. 67.

70 En Alemania, por ejemplo, WILHELM GALLAS, La teoría del delito en su momento actual, Barcelona, Bosch, Casa Editorial, 1959, págs. 13 y 14; en Es-


A) Breve referencia al desenvolvimiento histórico de la cuestión de la culpa en la teoría finalista

No se llegó al punto anterior de manera fácil. A primera vista podría pensarse que al hablar de la "acción finalista", la expresión sólo abarca aquellas acciones en las que hay un "obrar final" en el sentido de tender "hacia un objetivo" relevante penalmente. Aparentemente, para poder hablar de acción finalista se necesitaría que el objetivo propuesto por el agente fuese "jurídicamente relevante". Y éste fue el punto más difícil de remontar en la elaboración que del delito culposo ha hecho la teoría finalista. Con esta mira fue largo el camino que recorrió WELZEL el cual presento aquí sólo de manera resumida71. Varias fueron las etapas recorridas:

1) La finalidad como finalidad potencial en la culpa: el sujeto, pudiendo impedir el resultado con una acción final que estaba en posibilidad de realizar, no lo hizo. Así dice WELZEL: el comportamiento culposo no es final, con finalidad actual, sino un comportamiento "que al sujeto a través de una aplicación potencial de la finalidad le era evitable"7-.

Hacia 1949, en la evolución de la teoría finalista del delito culposo, es importante destacar:

paña, particularmente nos debemos referir a JOSÉ ARTLRO RODRIGI EZ MI ÑO/.. La doctrina de la acción finalista. Valencia, Universidad de Valencia, Secretariado de Publicaciones. 1978. en especial págs. 44 y ss.; así mismo. '"Consideraciones sobre la doctrina de la acción finalista", en Anuario de Derecho Penal. Madrid, 1953, págs. 207 y ss.; en relación con la superación de las críticas que hacía RODRIGI EZ M I N O / al autor alemán, véase a JOSÉ CEREZO MIR, '"El concepto de la acción finalista como fundamento del sistema del derecho penal (una revisión de la crítica de Rodríguez Muñoz de la concepción de la culpa de Welzel)". en Anuario de Derecho Penal, Madrid. 1959, págs. 562 a 570.

'' Un estudio detenido de la cuestión puede verse en JLAN BLSTOS RAMÍREZ, Culpa y finalidad. Los delitos culposos y la teoría finalista de la acción, ob. cit., págs. 35 y ss.

; ; HANS WELZEL. Um dic finale Handlun^slehre. ob. cit.. pág. 17.


— Ya por entonces afirma la teoría finalista que los delitos dolosos y culposos, son dos clases de delitos, diferenciados desde la acción típica y la antijuridicidad: la finalidad juega papel sustancial en el nivel del injusto: preponderancia del desvalor de acto (en el sentido ya visto atrás), pues si la esencia de la culpa es una finalidad que pudo darse y no se dio, el resultado no tiene mayor trascendencia;

— WELZEL afirma que en los delitos culposos no es posible distinguir entre la antijuridicidad y la culpabilidad. En cita de BUS

TOS RAMÍREZ: "Pero el cuidado supone pleno entendimiento de los deberes de actuar y de la capacidad para dirigirse por ellos, es decir, supone culpabilidad. En los delitos culposos la distinción entre antijuridicidad y culpabilidad no tiene objeto y es materialmente imposible"73. Con esto, dice RICHARD BUSCH "toda la teoría del injusto y de la culpabilidad está absorbida por la teoría de la acción"74.

2) Viene el aporte de WERNER NIESE. Para este autor la finalidad existe o no existe: en éste "ser o no ser reside precisamente la esencia de esta categoría ontológica"75; también en el delito culposo se puede distinguir la antijuridicidad de la culpabilidad; un ejemplo nos lo explica: A ataca a B, quien en su defensa golpea a A con un palo, el cual tiene en la punta un clavo mohoso y él lo sabe; aquí hay previsión del resultado o al menos puede haber previsibilidad con él. Con todo, aquí el hecho está justificado, de donde se deduce que también en los hechos culposos se puede distinguir la antijuridicidad de la culpabilidad y no es cierto que se confundan.

Es más: dada la tipicidad de una acción culposa y dada su antijuridicidad, es posible predicar la inculpabilidad; pensemos en el caso del taxista que, amenazado pistola en mano por delincuentes,

7' JTAN BrsTos RAMIRI:/., Culpa y finalidad, ob. cit., pág. 37. 74 RICHARD BI sen. Modernas trasfonnaciones en la teoría del delito, ob.

cit., pág. 57; dicha afirmación la hace siguiendo el pensamiento de Excusen. 7" WHRXHR Niiish. Finalitat, Vorsatz und Fahrlassigkeit, Tübingen, J. C. B.

Mohr (Paul Siebeck), 1951, pág. 43.

I


prescinde de observar las señales del tránsito. Aquí hay una violación del deber objetivo de cuidado, pero para que exista responsabilidad por delito culposo, ha de haber una violación de la diligencia sujetivamente debida76.

De lo anterior se deduce que la esencia del delito culposo estaría en que mientras en el delito doloso el sujeto tiende su voluntad ha-cia un fin jurídicamente relevante, en aquél el fin no tiene relevancia jurídica.

3) WELZEL vuelve a reflexionar sobre la esencia del delito culposo: en esta nueva etapa la finalidad es real también en los delitos culposos. El autor critica a NIESE en el siguiente sentido: si la finalidad última del delito culposo fuera jurídicamente irrelevante, esto significaría que la finalidad en tales delitos sería en alguna forma abandonada ya que no importaría su contenido.

Entonces el autor lo que hace es repensar la acción considerada no sólo en el momento del fin, sino también en el de la selección de los medios y en la conducción en el mundo exterior, para llegar al punto ya dicho: la esencia del delito culposo está en la violación del deber objetivo de cuidado; no importa que el fin último no sea jurídicamente relevante; jurídicamente relevante es la sobreconfor-mación de la acción.

Según podemos leer en el Prólogo de 1960 a la cuarta edición del Nuevo sistema, WELZEL lamenta que la expresión utilizada por él, "finalidad" (finalista) en cuanto señala un "finis" hubiese dado lugar a equívocos y pie para la crítica. Esto merece explicarse. ¿Por qué utiliza WELZEL la expresión finalidad y qué alcances le ha dado a la expresión? A raíz del "análisis, de claridad poco común de la estructura de la acción" hecho por HARTMANN en su Ethik (1926) y en su obra Das Prohlem des geistigen Seins (1933), comenzó WEL

ZEL a emplear el término "finalidad" en lugar de la expresión "inten-

7,1 AXTOXIO BHRISTAIX, Objetivación v finalismo en los accidentes de tráfico, separata de la Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, Edil. Reus. 1963, pág. 40.


cionalidad" que desde 1931 había utilizado, por ser esta expresión "menos manejable" y aquélla "más familiar", según sus propias palabras77; en alguno de sus trabajos afirma que hubiera sido mejor hablar no de acción finalista sino de acción "cibernética", o sea, "de la acción como suceso dirigido y encauzado por la voluntad. Entonces, la teoría abarcaría del mismo modo la acción dolosa y la acción culposa y se referiría, en ambos casos, a lo jurídicamente relevante, a saber, la dirección"78.

El autor alemán ha recalcado siempre que la teoría finalista de la acción es, en primer lugar, una teoría de la acción humana en general. No debe pensarse que a ella sólo importe la acción cuando su fin es tenido en cuenta por algún tipo penal, es decir, cuando ofrezca relevancia juridicopenal. Sin embargo, en el nuevo término no se abondonaba la ley estructural de la acción, la "intencionalidad de sentido", sino que la idea seguía inmersa ahí en la expresión "finalidad". Ahora bien, aunque la expresión recalca la característica "finis", la expresión "acción finalista" señala es "el principio estructural de toda acción humana"79, es decir, su capacidad de anticipar fines (avance en el tiempo de la intuición) y su realización en dirección a ellos, siendo indiferente que éstos sean o no relevantes para el derecho. Pueden serlo o no. Lo importante es saber que no obstante no serlo, la acción sí puede serlo, por su forma de conducción*0, tal como ha quedado explicado ya.

Con lo anterior, entendemos que WELZEL exprese que "la finalidad es el concepto general, fundamental; designa la cualidad de una acción de ser un acontecimiento dirigido"81; señala la cuali-

77 HANS WI:I ZI;L. Prólogo a la cuarta edición del Nuevo sistema del de recito penal, ob. cit., pág. 12.

•7X HANS WIT.ZI.I., luí dogmática en el derecho penal, separata de los Cuadernos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, núm. xxi, del Instituto de Derecho Penal, Córdoba. 1972. pág. 36.

7<) HANS WI-:I.ZI-:I.. La doctrina de la acción finalista, hov. ob. cit.. pág. 62. "" Tal es lo que sucede en el delito culposo. Véase, de Wci.zii . La doctri

na de la acción finalista, hov, ob. cit., págs. 66 y 67. M HANS WHI.ZII.. La doctrina de la acción finalista, hoy. ob. cit.. pág. 64.


dad general de toda .acción humana de ser un acontecimiento encausado; en palabras de HARTMANN finalidad es "sobreconformación de la causalidad"82.

El resumen lo podemos hacer en las siguientes líneas: — En el esquema finalista del delito, los delitos culposos y

los delitos dolosos se distinguen desde el injusto mismo y no apenas en el campo de la culpabilidad como lo ha pregonado la teoría causalista;

— La culpa no hace parte de la culpabilidad como una de sus formas o grados o como un elemento de ella;

— La esencia del delito culposo no está en el resultado sino en la indebida dirección de la acción que se orienta con violación del deber objetivo de cuidado exigido en el acontecer social.

10. LA CONCEPCIÓN DE LA CULPABILIDAD EN LA TEORÍA FINALISTA:

EL NORMATIVÍSIMO PURO

El esquema neoclásico concibió la culpabilidad como un compuesto de imputabilidad, el dolo, la culpa o la preterintención, más el reproche que se hacía al procesado, es decir, mientras que la culpabilidad tenía varios componentes entre los que figuraban el dolo y la culpa como elementos, el esquema finalista sostiene que la culpabilidad es un puro juicio de reproche. Pero, ¿cómo se elaboraría ese juicio de reproche? Dicho juicio tendría como supuestos los siguientes ingredientes:

— La imputabilidad; — La conciencia actual o potencial de la antijuridicidad; — La exigibilidad de otra conducta.

10 Sobre la "intencionalidad" y su significado, versa el primer artículo de carácter filosófico de WLLZLL, "Kausalitát und Handlung", en Habhandlungen zuñí Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, Berlín-New York, Walter de Gruyter, 1975, págs. 7 a 22; este denso artículo ha sido publicado en español como "Causalidad y acción", en Cuadernos de los institutos, núm. 126, Universidad Nacional de Córdoba. Facultad de Derecho. 1975.


Vale la pena destacar el papel que se le dio a la conciencia de la antijuricidad. Éste ha sido un factor de importancia para la elaboración del concepto de culpabilidad en las distintas posiciones sobre la estructura del delito, pero según la manera de concebírsele o según el alcance que se le dé, se han perfilado distintas teorías, las cuales, de manera sintética83, presento así:

A) Teoría del dolo

Dentro de esta teoría, el conocimiento de la antijuridicidad pertenece al dolo. Pero se distingue:

a) Teoría ''estricta'' del dolo. El conocimiento del injusto hace parte del dolo y debe ser actual. Falta esa conciencia de la antijuricidad, cuando hay un error de tipo y cuando el sujeto no es consciente de que obra injustamente, como cuando supone, sin existir realmente, que existe una causal de justificación o de exclusión de la responsabilidad, o no conocía la prohibición.

Lo anterior quiere decir que el error de tipo y el error de prohibición, tienen la misma consecuencia, se equiparan. Pero aquí se distingue:

— Si el error es inevitable, se descarta toda responsabilidad, pues si no hay conciencia actual, se descarta el dolo;

— Si el error es evitable, se sanciona a título de culpa, si hay tipo culposo.

b) Teoría "limitada" del dolo. Esta teoría sólo exige para la existencia del dolo, el potencial conocimiento del injusto. Surgió esta tesis como reacción contra la anterior, pues en aquélla se llegaba a absoluciones en casos graves en los que la no conciencia de la antijuridicidad se debía a una gran indiferencia o, al contrario, a condenas por "culpa de derecho" suponiendo probado o fingiendo

*' Sobre lo que sigue puede verse a REINHART MAURACH, Tratado de derecho penal, ob. cit., t. n, págs. 130 y ss.


el conocimiento del tipo. Dijeron entonces los partidarios de esta teoría que quien delinque en una situación de gran indiferencia ante el derecho, demuestra gran "enemistad al derecho", "ceguera jurídica" y merece ser tratado "como si hubiera" actuado dolosamente. En resumen: casos que en realidad eran culposos (siendo lógicos con el punto de partida), se castigaban "como si" fueran dolosos; este tratamiento se daba en casos especialmente reprochables de evitabilidad.

En resumen: a la posición que sostiene que el dolo implica la conciencia de la antijuridicidad, se le denomina teoría del dolo, la cual tiene a su vez dos versiones, la estricta y la limitada. El dolo hace parte de la culpabilidad bien se le considere como forma o grado de culpabilidad o bien como elemento de ella, según se siga o la teoría psicológica o la psicológica-normativa de la culpabilidad.

B) Teoría de la culpabilidad

En la teoría causalista, el dolo y la culpa son diferentes modos de vinculación entre el autor y el hecho: son diversas maneras como se presenta dicho nexo psicológico; por el contrario, en la teoría de la culpabilidad, la culpabilidad no es un mero vínculo psicológico; el dolo y la culpa no son fenómenos de este elemento del delito; es el reproche que se hace al sujeto imputable, que ha obrado de manera típicamente dolosa o culposa y con antijuridicidad; tal reproche se hace al individuo porque no se comportó conforme al derecho habiéndolo podido respetar; es decir: ubicado el sujeto en circunstancias que le hacían exigible el comportamiento conforme a la ley, no la obedeció; WELZEL parte del libre albedrío en la fundamentación de la culpabilidad y por esto se sostiene que el reproche implica una persona libre en sus concretas circunstancias84.

Ahora bien: una de las críticas que se hicieron a la teoría finalista consistió en que se había "vaciado" la culpabilidad al "sacar"

M HANS WF.LZHI., Reflexiones sobre el "libre albedrío", en Anuario de derecho penal y ciencias penales. Madrid, 1973, págs. 221 y ss.


de ella el dolo y la culpa. En realidad lo que sucede es que dicho elemento del delito se concibe de manera diversa. Así, la conciencia de lo injusto no hace parte del dolo; éste está en la acción, es tipo subjetivo, según se ha visto ya. La conciencia actual o potencial de la antijuridicidad hace parte del juicio de reproche. Pero repárese bien: se habla de conciencia actual o potencial. Desde luego, el reproche será mayor o menor en uno u otro caso. Sin embargo, lo habrá de todas formas.

Retomemos el ejemplo del cazador, con el cual venimos trabajando: supongamos que el sujeto quiso matar y lo hizo con la conciencia de que delinquía; entonces se dirá que el obrar del cazador fue un obrar doloso. Pero es posible que descartándose el dolo, reste la culpa; por caso se prueba la imprudencia o la negligencia del sujeto: disparó con el arma pero bien hubiera podido superar tal error. En cambio, en el ejemplo de quien mata creyendo que existen los presupuestos objetivos de la causal de justificación, el sujeto sabe que mata y quiere hacerlo, pero cree que le está permitido: hay comportamiento doloso, pero se discute la culpabilidad en el aspecto del reproche. Esto se verá a espacio más adelante.

11. LA PROBLEMÁTICA DEL ERROR

Para la teoría causalista del delito, el error siempre había sido un problema de culpabilidad, como negación del elemento subjetivo del delito, La vieja distinción se hacía entre error de hecho y error de derecho, ambos solucionables en el tercer estrato del delito. Tanto en el caso del cazador como en el del celador, se decía que no había culpabilidad por falta de dolo.

Por el contrario, la teoría finalista distingue entre error de tipo y error de prohibición; el primero es un error sobre los elementos de la descripción legal y el segundo, versa sobre la permisión de la conducta.


Con dos ejemplos podemos ver de manera clara la diferencia. Me refiero a los ejemplos del cazador ya visto y del celador de un banco que mata a un ciudadano pensando que era un atracador: en el ejemplo del cazador estamos en presencia del error de tipo y en el del celador frente a un error de prohibición. Se abandona la vieja distinción de error de hecho-error de derecho, y se adopta la nueva terminología, sin que sea válida la correspondencia error de hecho-error de tipo y error de derecho-error de prohibición. Pero pensemos en el caso de la señora a quien le venden una nevera con pacto o reserva de dominio y la enajena pensando que es propia: aquí el error versa sobre la ajenidad, y es de tipo, a pesar de ser un aspecto jurídico.

En efecto: ya se ha visto que el tipo tanto puede implicar elementos tácticos como elementos normativos: el carácter de ajenidad de la cosa, por ejemplo, es un concepto jurídico y, sin embargo, el error que versa sobre dicho aspecto es un error de tipo. La defensa putativa es un error de prohibición que tiene en su base un error de hecho. Por esto, se insiste, el esquema finalista distingue entre error sobre los elementos del tipo y error de prohibición, señalando que no se resuelven ambas formas de error en el mismo estrato del delito y, además, que no tienen las mismas consecuencias que en la teoría causalista. El siguiente cuadro nos explica lo que acabamos de decir:

Error de prohibición

Ü 2 E

\ / Error de derecho

Error de tipo

Error de hecho

Ahora bien, ¿cómo distinguir una y otra especie de error? La solución fue dada por el Tribunal Supremo de Alemania cuando dijo que mientras que en el error sobre los elementos del tipo el


autor no sabe lo que hace, en el error de prohibición, "el autor sabe lo que hace, pero supone erróneamente que estaría permitido" su comportamiento^.

A) Consecuencias del error de tipo y del error de prohibición invencible y vencible

Como ya se ha visto, en la teoría finalista el error de tipo descarta la acción típica ya que como la voluntad no está referida a la acción que se describe como prohibida, sin voluntad no puede haber acción. Esto quiere decir que el esquema finalista resuelve el problema del error que se refiere a elementos del tipo (fácticos o normativos), en un ámbito distinto a aquél en el que lo resuelve la teoría causalista, ya que ésta dice que se trata de un problema de culpabilidad.

Según lo anterior, en el ejemplo del cazador, las dos teorías razonan así:

— En la teoría causal ista: el dolo es querer la realización de un hecho con conciencia de la antijuridicidad; entonces no hay culpabilidad porque no hay dolo, porque no existió voluntad de realización del hecho;

— En la teoría finalista: no hay acción típica porque no hay dolo, porque no existe voluntad de realizar el hecho.

Lo anterior, sobre la base del error invencible; si el error fue vencible se razonaría así:

— Teoría causalista: se descarta la culpabilidad dolosa pero queda en pie la culpabilidad a título de culpa.

— Teoría finalista: se descarta la acción típica dolosa, pero existe la acción típica culposa, si la ley la contempla como tal.

*• Ha sido publicada la jurisprudencia del tribunal supremo, en español, por Jurisprudencia Argentina, t. iv, Buenos Aires, octubre, noviembre y diciembre de 1952, págs. 3 a 8.


Desde el anterior punto de vista, en principio, no existen mayores consecuencias prácticas de seguir una u otra teoría, frente al error de tipo, sea invencible o vencible. El asunto es meramente sistemático.

Ahora veamos qué pasa con el error de prohibición. Aquí sí se desprenden consecuencias prácticas y no sólo sistemáticas, particularmente si se trata del error de prohibición vencible.

El finalismo, al igual que el causalismo, también tiene en cuenta la conciencia de la antijuridicidad. Empero, una y otra corrientes dan significado y lugar sistemático diferente al concepto*6. Hemos visto que para el finalismo el dolo no implica la conciencia de la antijuridicidad.

Como dice MAURACH "es el querer, regido por el conocimiento de la realización del tipo objetivo"87. No implica la conciencia de la antijuridicidad, recalcamos. Para los causalistas, en cambio, la conciencia de la antijuridicidad hace parte del dolo y éste es el conocer y el querer la realización del tipo, más la conciencia de la antijuridicidad. En el finalismo, ésta se tiene en cuenta como parte del juicio de reproche.

Lo anterior quiere decir que ambos estudian la conciencia de la antijuridicidad en la culpabilidad, pero con alcances diversos: el finalismo, como componente del juicio de reproche de la culpabilidad (ésta es mero juicio de reproche). El causalismo, como elemento del dolo: la culpabilidad es dolo y culpa.

Ahora bien, si el error de prohibición es invencible, no se hace reproche alguno y se absuelve, por falta de culpabilidad. Si el error es vencible se atenuará el reproche, el cual será menor en relación con el que se hiciera si el obrar hubiese sido con conciencia actual

s" Sobre la trascendencia que una y otra orientaciones dan a la conciencia de la antijuridicidad, puede verse a JI'AN CÓRDOBA RODA, El conocimiento de la

antijuridicidad en la teoría del delito, ob. cit.

*7 RHINHARI MAIRACII. Tratado de derecho penal, ob. cit.. t. i, pág. 302.


de la antijuridicidad, pero de todas formas se reprocha. Se atenúa la responsabilidad y por lo tanto la pena.

Como podemos ver, en el caso del error de prohibición vencible, la diferencia con la teoría del dolo es radical: en la teoría finalista se puede ser responsable por comisión de un hecho doloso, a pesar de que el sujeto obró sin conciencia actual de la anti juridicidad, por cuando el dolo no implica la conciencia de la antijuridicidad y de todas formas el sujeto conoció y quiso el hecho, y en esto consiste precisamente el dolo.

Más claro:

— Conciencia y voluntad de realizar el tipo = dolo; — Dolo + conciencia de la antijuridicidad = responsabilidad

total, por total reproche;

— Dolo + no conciencia de la antijuridicidad por error invencible - no responsabilidad.

En el anterior caso no existe responsabilidad, no por falta de dolo (pues éste permanece), sino por falta de culpabilidad: no hay reprochabilidad porque falta la conciencia del injusto. Recuérdese que los requisitos para que exista juicio de reprochabilidad son:

— que exista imputabilidad. — conciencia actual o potencial del injusto, y — exigibilidad de otra conducta.

Entonces: conciencia + voluntad de realizar el tipo + error vencible, o sea conciencia potencial del injusto = responsabilidad por delito doloso: el dolo queda intacto, pero la responsabilidad es atenuada.

. Repárese bien: es sólo una responsabilidad atenuada por ser el reproche atenuado; no se trata de una responsabilidad culposa. En la teoría del dolo, si el error es invencible, recuérdese, se absuelve por falta de dolo; si el error es vencible, se condenará por culpa, si hay tipo culposo. En cambio, según WELZEL, no puede hablarse ahí de delito culposo ya que el tipo culposo y el tipo dolo-


so materialmente son diferentes: no se concibe la culpa allí donde ha existido una intención referida al hecho88; el sujeto "sabe lo que hace", es decir, obra con dolo: sólo que se debe atenuar el juicio de reproche. WELZEL sostiene que existe una diferencia ontológica esencial entre el obrar culposo y el obrar doloso: en el caso de la culpa no hay intención, el contenido de la voluntad no está encaminado a la realización del hecho descrito en la ley. Y en el error de prohibición, aunque vencible, sí se da esa intención.

La teoría finalista es más exigente con el ciudadano en el anterior punto: parte de la base de la que se denomina ética de responsabilidad, según la cual el sujeto no sólo debe abstenerse de obrar cuando sabe que está obrando mal, sino también cuando no está seguro de estar obrando bien89. Alega la teoría finalista inconvenientes de carácter politicocriminal para la sanción por culpa: como ésta se sanciona de manera excepcional, serán muchas las absoluciones al no haber el respectivo tipo culposo; en cambio, con la sanción a título de dolo, normalmente se ejercerá la punición, sólo que se deberá atenuar el reproche.

El siguiente era el artículo que WELZEL proponía dentro de un plan de reformas en este aspecto:

"El error del autor sobre la ilicitud de su comportamiento excluye la penalidad, si el error fue disculpable. Si el error no fue disculpable, la pena puede ser disminuida conforme a la regulación de la tentativa"90.

ss En relación con lo que aquí se dice y ejemplificando con uno de los casos de error de prohibición, con la defensa putativa, puede verse mi trabajo Defensa putativa, teoría y práctica. Medellín, Litomadrid, 1990.

s" HANS WF/IZIX, "Über die ethischen Grundlagen der sozialen ordnung", en Süddeutsche Juristiche-Zeitung, agosto de 1947, núm. 8, págs. 409 y ss.

"" HANS WL:I.ZI:L. 'Wie würde sich die finalistiche Lehre auf den Allgemei-nen Tcil eines Strafgesetzbuchs auswirken?", en Materialen zur Strafrechtsre-fornu vol. i, Bon, 1954, págs. 45 a 53; el artículo propuesto puede verse a pág. 47.


En resumen podemos decir: —Si el error de prohibición es invencible:

Teoría causalista (falta de culpabilidad, por falta de dolo).

Ambas teorías > Absolución

Teoría finalista (falta de culpabilidad, por falta de reproche).

— Si el error de prohibición es vencible:

Teoría causalista

/

(por delito culposo,

si existe tal tipo).

Ambas teorías > Condena

Teoría finalista (por delito doloso, con reproche atenuado).

B) Hipótesis de error de prohibición

El error de prohibición puede presentarse en los siguientes casos:

1) El sujeto desconoce la ley; . 2) El sujeto interpreta mal la ley; o la conoce defectuosamente;

3) El sujeto supone como existente una causal de justificación. Pero aquí todavía es necesario distinguir:

a) El autor se equivoca creyendo que existe una causal de justificación para su obrar cuando en realidad dicha causal no existe en el ordenamiento jurídico; es el caso del que cree que puede


corregir a los niños vecinos impertinentes, porque "para un muchacho grosero, cualquiera es el padre".

b) El autor yerra sobre los límites de la causal de justificación; por ejemplo, el que hiere a otro para detenerlo, creyendo que la ley le permite esto.

c) El autor se equivoca sobre los presupuestos objetivos de una causal de justificación; cree que lo atacan, cuando en realidad, no es así; por ejemplo: la defensa putativa.

Pues bien: en función de las anteriores hipótesis se han perfilado, dentro de la teoría de la culpabilidad, dos posiciones, las denominadas teorías estricta y limitada, las cuales pueden resumirse como sigue.

a) La teoria "estricta" de la culpabilidad. Es la que sigue la teoría finalista, tal como lo hemos explicado; en cualquiera de las hipótesis enunciadas de error de prohibición, la solución es la misma: absolución si el error es invencible, condena por delito doloso pero atenuando el reproche si el error es vencible;

b) Teoría "limitada" de la culpabilidad. Aquí se distingue entre error de tipo que descarta el dolo o sea la acción típica y error de prohibición. Hasta aquí no hay diferencia con la anterior. Pero luego esta teoría distingue, como se ve enseguida:

Si se trata del desconocimiento de la norma general prohibitiva, dice:

— Error vencible - absolución; — Error vencible = responsabilidad por dolo pero reproche

atenuado. Pero si no se trata de esto, sino de error en cuanto a una cau

sal de justificación, se distingue de nuevo: a) Error sobre la existencia de un elemento que de concurrir

justificaría la conducta. Esto lo tratan como error de tipo: — Error invencible = absolución; — Error vencible = se aplica la pena correspondiente a la im

prudencia, si existe tal tipo;


b) Si el error versa sobre límites se aplican los principios generales del error de prohibición:

— Error invencible = inculpabilidad; — Error vencible = culpabilidad dolosa atenuada. La teoría finalista sigue la teoría estricta de la culpabilidad

con las consecuencias subsiguientes para los efectos del error, tal como se ha visto ya.

12. CONSECUENCIAS DE LA TEORÍA FINALISTA EN RELACIÓN

CON LA PARTICIPACIÓN EN EL HECHO PUNIBLE

La teoría finalista tiene grandes consecuencias en relación con la solución de los problemas que presentan la instigación y la complicidad. MAURACH trae el siguiente ejemplo: A incita al miope B para que dispare sobre una supuesta diana, pero en realidad quien está parado a distancia es C".

El tribunal alemán sancionaba a A, como instigador al delito de homicidio culposo. La teoría finalista, en cambio, cree que se trata de una autoría mediata. Esto, sobre la base de que para la instigación se requiere que la persona instigada obre siquiera de manera típica y antijurídica y precisamente en el caso referido, como el contenido de la voluntad del sujeto no fue matar, no habría ni siquiera acción típica. Resultado: habría que absolver a A.

El anterior caso no tiene mayores problemas para la teoría causalista, pues como el dolo y la culpa se ubican en el campo de la culpabilidad, de todas formas B sí realizó acción típica.

El problema se presenta, como lo ha destacado ENRIQUE GIM-

BERNAT ORDEIG, en el caso de los delitos especiales propios^1. Veamos este concepto: el parricidio, por ejemplo, es un delito especial, porque sólo lo puede cometer el hijo en relación con el padre. Pero

1,1 REINHART MAURACH, Tres conferencias, ob. cit., pág. 183. 92 ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG, Estudios de derecho penal, Madrid, Edil.

Tccnos, 1990, págs. 165 y 166.


el parricidio es sólo kijcualificación del sujeto activo de un delito común: el homicidio. Por esto está entre los delitos especiales impropios. Pero pensemos en la bigamia, o en la revelación de secretos por parte de funcionarios públicos. En éstos no existe correspondencia con otros delitos comunes.

En los delitos especiales propios, sólo puede ser autor o coautor el sujeto que tiene las cualidades que la ley exige; quien no tenga dicha cualidad o característica, no puede ser ni autor, ni coautor, ni autor mediato, a lo sumo cómplice. Pero la complicidad en el delito de otro, supone que este otro, como autor principal, haya realizado por lo menos una conducta típica; si no hay siquiera conducta típica, no puede hablarse entonces de complicidad.

Dos ejemplos que pone el autor últimamente citado: A convence a B, casado, de que su matrimonio es nulo, por lo que B, se casa por segunda vez, pues está convencido que nada le impide hacerlo; A hace creer a B, funcionario, que conoce ciertas materias reservadas; B, inicia una conversación sobre secretos sin darse cuenta de que en realidad A no los conoce y que lo que ha hecho es "meter agujita para sacar agujón". La bigamia y la revelación de secretos son delitos especiales propios. En ambos casos, B no ha realizado acción típica, según la teoría finalista. En estas condiciones, ¿cómo condenar a A?

Hay que absolverlo, pues no es posible condenarlo como autor mediato como en el caso del miope. En cambio, la teoría causalista no encuentra problema en sancionar, pues en ambos casos no existen problemas de acción y tipicidad sino de culpabilidad.

En lo anterior podemos ver que hay diferencias entre ambas teorías en cuestiones fundamentales.

1 3 . FlJNDAMENTACION METODOLÓGICA DEL CONCEPTO

FINALISTA DEL DELITO

Aquí quiero referirme a los fundamentos filosóficos del nuevo esquema, a mi manera de ver. ellos mismos en íntima relación


con el pensamiento jusfilosófico de WELZEL. Veamos esto primero y después la trípode argumentación en relación con el punto concreto de su concepción de la acción y el llamado "traslado" del dolo a la acción.

A) Welzel: más allá del derecho natural y del positivismo jurídico

Es precisamente el título de la publicación de varios artículos suyos traducidos al español91. ¿Por qué se ubica el autor más allá de una y otra corriente de pensamiento? Veamos cuál es su posición sobre el derecho natural y sobre el positivismo jurídico.

a) El rechazo del positivismo: WEIJ.EE contra KELSEN. Recordemos de manera breve el fundamento de validez de las normas jurídicas según KELSEN: como se recordará, en la doctrina propuesta por el autor, el elemento de comparación en orden a establecer la validez de una norma, no es un determinado valor, el valor justicia, por ejempo; el fundamento de validez de una norma no está en el hecho de que ella se acomode a un hipotético valor de lo justo; una norma es válida si ha sido creada por el órgano competente para expedirla y siguiendo el proceso preestablecido al efecto. En sus propias palabras: una norma es válida, "por haber sido producida de la manera determinada por una norma fundante básica presupuesta"94.

El anterior criterio es opuesto al postulado por el iusnaturalis-mo: aquí, el baremo de comparación para predicar la validez o no de una norma está en el valor justicia que ella encarne; importa el estudio del contenido de la norma y no la simple constatación de si ha sido expedida con las formalidades legales y por un órgano com-

''; HANS WELZEL, Más allá del derecho natural v del positivismo jurídico. Córdoba. Universidad Nacional de Córdoba, 1962.

v' HANS KELSEN', Teoría pura del derecho, México. Universidad Nacional Autónoma de México. 1986. pág. 205.


pétente para emitirla. JEn KELSEN no importa el contenido del derecho en orden a determinar su validez: "cualquier contenido que sea, puede ser derecho. No hay comportamiento humano que, en cuanto tal, por lo que es como contenido, esté excluido de ser el contenido de una norma jurídica. Ni la validez de una de ellas puede ser negada por contradecir su contenido al de otra norma no perteneciente al orden jurídico cuya norma fundante básica es el fundamento de la validez de la norma cuestionada"95.

WELZEL se ubica en una línea opuesta a la de KELSEN. Rechaza el kelsenianismo en su afirmación fundamental de que el criterio de validez de una norma jurídica sea su expedición por el órgano competente y siguiendo el procedimiento establecido al efecto: "El positivismo transforma el momento de la facticidad que pertenece a todo derecho, en único elemento constitutivo", dice96; esto es justamente lo que rechaza el autor. Toda su obra filosófica está encaminada a combatir la postura positivista y a fundamentar la posibilidad de encontrar límites a la actividad legisferante, lo que pretende hacer a partir de las denominadas estructuras lógico-objetivas. Quizá lo más perdurable del pensamiento del autor alemán esté en su constante pretensión de buscar límites a la función punitiva, aspecto que lo ubica como uno de los grandes mojones del pensamiento demoliberal, con BECCARIA y CARRARA97.

95 Ibidem, pág. 205. 96 HANS WELZEL, "Verdad y límites del derecho natural", en revista Dianoia,

México, Fondo de Cultura Económica, 1964, pág. 236. 97 Aunque es cierto que su concepción de lo injusto implica una concep

ción eticizante del derecho penal, lejana, a mi entender, de una concepción demoliberal que hace radicar la esencia de la antijuridicidad en la lesión o puesta en peligro real de los bienes jurídicos y no en la violación del deber, es cierto que WELZEL mismo no extremó su teoría hasta sancionar con solo el aspecto subjetivo; sin embargo, su teoría, maliciosa o torpemente manejada, puede llevar a ese desacierto. Sobre esto puede verse el Prólogo que redacté para la obra Derecho penal fundamental de JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Ia ed., Bogotá, Edit. Temis, 1982.

http://Weij.ee


El autor que nos ocupa no concibe el derecho como un mero fenómeno de hecho; rechaza que lo que sea derecho pueda ser determinado a partir de la constatación de una fuerza que es capaz de imponer un mandato como jurídico; de ninguna manera concibe el pensamiento que profesó GUSTAV RADBRUCH en algún momento de su vida: "Aquél que es capaz de hacer cumplir el derecho demuestra que está llamado a establecerlo. Despreciamos nosotros al sacerdote que predica contra su convicción, pero honramos al juez que no se deja perturbar en su fidelidad a la ley por la pugna de su propio sentimiento jurídico... todo juez atenido a la ley es por eso, y sólo por eso también al mismo tiempo, un juez justo"98. WELZEL

exige un contenido de justicia en el derecho positivo: "Cuando el crimen es el contenido de la ley, ésta deja de ser una expresión positiva del derecho"99.

b) El rechazo del iusnaturalismo tradicional. Pero entonces podríamos pensar que la posición welzeliana es la posición del iusnaturalismo tradicional. No es así, sin embargo, como quiero señalarlo.

La expresión lingüística "derecho natural", resulta enormemente insegura dados los múltiples contenidos que se le pueden dar; el establecimiento de lo "natural" o "antinatural" implica una decisión valorativa; los contenidos del deber ser se basan en "proyectos de sentido" mediante los cuales el hombre procura interpre-

w GLSTAV RADBRUCH, Filosofía del derecho, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1959, págs. 109 y 112; debe advertirse, sin embargo, que el pensamiento del autor cambió, ante la experiencia de los honores de la guerra: '"el ethos del juez debe estar orientado por la justicia a toda costa, aun la de la propia vida", dice en un trabajo de 1946: puede verseen G. RADBRKH, E. SCHMIDT, H. WEI./.HL, Derecho injusto y derecho nulo, Madrid, Aguilar, 1971, pág. 19; sobre la evolución del pensamiento del autor, véase a ZONG LK TJONG, Der Wei> des rechtsphilosophischen Relativismus be i Gustav Radbruch, Bonn, Ludwig Rohrscheid Vcrlag, 1967.

w HANS WELZEL, Más allá del derecho natural y del positivismo jurídico, ob. cit.. pág. 13.


tar su existencia y ordenar sus actos100; lo que se entiende por natural es un programa de acción al cual se pretende que los miembros de la comunidad se ajusten; en este contexto, no se descarta el error de quien diseña el programa y trata de imponerlo o efectivamente lo impone: "el hombre no puede estar nunca absolutamente seguro de que el proyecto del sentido que él mismo ha elaborado o al que se ha adherido, es el único correcto en una situación histórica... Ningún mortal ha estado sentado en el consejo de los dioses cuando se sancionaba la Tabla de lo recto y de lo justo"101.

En estas circunstancias, la palabra desempeña un decisivo papel ideológico y las teorías del derecho natural son ideológicas: "La invocación de la naturaleza" es más bien sólo el medio para liberar de toda duda a los juicios de valor proclamados: la "naturaleza" es o bien el diáfano clarín con el que se impone un proyecto de sentido revolucionario frente a un orden de vida anacrónico o es la señal crepuscular que llama al campamento a los combatientes diseminados a fin de reunidos para hacer frente a los peligros de la noche (tal es el caso de la invocación actual del derecho natural). Las grandes épocas del derecho natural han sido siempre las de las teorías revolucionarias del derecho natural, que proyectaron e impusieron los fundamentos de un nuevo orden frente a formas de vida anquilosadas.

La invocación de la naturaleza no agrega fundamentación objetiva alguna al proyecto de existencia ético-social, sino que quiere tan sólo, como lema de lucha, reforzar la confianza en la victoria dentro de las propias filas y conmover la voluntad de resistencia del adversario. En este sentido, todas las teorías del derecho natural son "ideológicas" o "teorías de fe"102. Las teorías iusnaturalistas son armas o medios de lucha.

'"" Sobre lo que se dice en el texto, exponiendo el pensamiento de WELZEL, puede verse a ERNESTO GARZÓN VAI.DÉS, Derecho y naturaleza de las cosas, Córdoba, Universidad Nacional de Córdoba, en 2 volúmenes; la referencia al pensamiento del autor alemán la hace a partir de la pág. 42 del volumen i.

"" HANS WELZEL, Verdad y límites del derecho natural, ob. cit., pág. 232. 11,2 Ibidem, pág. 235.


c) La superación del positivismo y el iusnaturalismo: estructuras lógico-objetivas y autonomía ética de la persona. Pero si al autor no lo satisfacen ni el positivismo ni el iusnaturalismo, ¿como pretende superar ambas teorías? El autor pretende estar "Más allá del derecho natural y del positivismo jurídico", título bajo el cual han sido publicados en español varios de sus importantes artículos, según se ha citado ya.

¿Qué es lo que perdura entonces de la noción histórica "derecho natural"? La importancia fundamental está en la expresión "derecho"; la idea constante en la evolución histórica del "derecho natural" es la de que el derecho no es idéntico sin más con el mandato de un poder existente103; la coacción coacciona, pero no obliga104. En este sentido, piensa que el principal enfrentamiento entre la concepción del derecho natural y el positivismo, radica en "la convicción de que en las relaciones sociales no sólo existe algo que por su poder coacciona o que como consecuencia de una costumbre enraizada en nosotros es ejercitado efectivamente, sino más bien algo que no posee únicamente una mera realidad fáctica algo que independientemente de un mandato o una costumbre nos obliga en nuestro ser más íntimo a un determinado actuar. La idea del estar obligado absolutamente es el núcleo y el contenido de verdad del derecho natural"105. La importancia de este punto se verá un poco más adelante.

•a') La limitación al poder del legislador a partir de las estructuras lógico-objetivas. El padre de la teoría finalista, desde muy temprano, tal como lo ha destacado el coreano ZONG UK TJONG106

habló de las sachlogischen structuren, estructuras lógico-objeti-

'"' ídem, ihidem. 104 HANS WELZEL, Positivismo y neokantismo, Granada, Anales de la Cáte

dra Francisco Suárez, núm. n, fase. 2, 1962. 1115 HANS WEI.ZEL, Verdad y límites del derecho natural, ob. cit., págs. 229.

'"" ZONG UK TJONG, "Origen y fundamento de la teoría de las estructuras lógico-objetivas en el derecho penal", en Doctrina Jurídica, núm. 95, La Plata,


vas, que se imponen al poder y lo limitan en su función legisferan-te; también se refirió a tales entidades como bleibende Strukture, estructuras permanentes, u ontologische Strukturen, estructuras on-tológicas107; desde muy temprano señaló WELZEL que el legislador está limitado por la naturaleza del objeto a regular y es en este contexto en el que se desenvuelve su tesis de las estructuras lógico-objetivas.

Es evidente que el legislador tiene límites físicos en su función de emisor de normas: "Ninguna norma ética o jurídica puede ordenar que las mujeres den a luz niños en seis meses en vez de nueve o prohibir a los pilotos de avión, en caso de accidente aéreo, sobrepasar una velocidad de 30 km."108.

Pero hay más límites para el legislador: en el campo del derecho penal, las disposiciones de la autoridad están referidas a orientar o modificar conductas humanas; la conducta humana es objeto de regulaciones jurídicas y de ahí que no pueda desconocerse su naturaleza: "el objeto de la valoración deslinda también la posibilidad de determinadas valoraciones. Incluso los más estrictos nominalistas vinculaban la voluntad de Dios al principio de contradicción: Dios podría haber salvado a Judas, pero no, en cambio, a una piedra. La bienaventuranza o la desesperación son cosas de las que sólo puede participar, en efecto, un ser dotado de sensibilidad!109.

Universidad de La Plata, 20 octubre 1972, págs. 2, 3 y 4; de WELZEL, puede consultarse su principal y temprano artículo "Kausalitát und Handlung", en Ab-handlunge zum Strafrech und zur Reclitsphilosophie, ob. cit., págs. 7 a 22; en este trabajo habla de la vinculación del legislador al ser del objeto que trata de regular.

107 ERNESTO GARZÓN VALDÉS, Derecho y "naturaleza de las cosas", ob. cit., pág. 50.

108 HANS WELZEL, Verdad y límites del derecho natural, ob. cit., págs. 233 y 234.

109 Introducción a la filosofía del derecho, derecho natural y justicia material, Madrid, Edic. Aguilar, 1974, pág. 256.


Si el ser humano es el destinatario de la norma, debe atenerse a sus peculiaridades: a su precariedad física, a la diferencia entre los seres, al carácter social del hombre; en este contexto, alude el autor de manera reiterada a la acción humana y a la finalidad como a una estructura que no se puede transgredir, cuando se refiere al hecho de que el legislador no puede obligar a las mujeres a que tengan sus bebes a los seis meses o no puede impedir que un aviador que se precipita al suelo se desplace a más de treinta kilómetros. "Sólo pueden referirse a actos, los cuales son algo distinto de meros procesos naturales causales, distinguiéndose de éstos por el momento de la dirección consciente hacia un objetivo; es decir, por el momento de la «finalidad». La estructura de la acción humana es el presupuesto de posibilidad para valoraciones, las cuales, si han de tener sentido, sólo pueden ser valoraciones de una acción, tales como la ilicitud y la culpa"110.

En la misma línea de pensamiento, dice KAUFMANN, el sucesor de WELZEL en la Universidad de Bonn: el hombre es el sujeto de la norma, el "portador del deber": "una prohibición dirigida a la nieve de no producir aludes sería carente de sentido y de objeto, tanto como dirigir prohibiciones a los zorros y a los gansos"111.

Lo anterior habría de tener importantes consecuencias en la concepción de la acción y del tipo en la estructura del delito, tal como se ha visto: la acción a la que alude el legislador cuando pretende regularla, es la misma acción ontológica, tal como se observa en la realidad, con la voluntad haciendo parte de ella; a la acción como estructura esencial, queda vinculado el legislador. Esto es lo que explica que se hable de un "concepto ontológico de acción"112.

110 HANS WELZEL, Introducción a la filosofía del derecho, ob. cit., pág. 257. 111 ARMIN KAUFMANN, Teoría de las normas, Buenos Aires, Edic. Depalma,

1977, pág. 140. 112 Sobre el concepto mencionado, puede verse a ARTHUR KAUFMANN, "Die

ontologische Struktur der Handlung", en Schuld und Strafe, Cari Heymanns Verlag K. G., Koln, Berlin, Bonn, München, 1966, págs. 25 y ss.


Teniendo en cuenta lo anterior, podemos comprender lo que a continuación dice WELZEL: "El ordenamiento jurídico determina por sí mismo qué elementos ontológicos quiere valorar y vincular a ellos consecuencias jurídicas. Pero no puede modificar los elementos mismos, si los recoge en los tipos. Puede designarlos con palabras, destacar sus caracteres, pero ellos mismos son el elemento individual, material, que constituye la base de toda valoración jurídica posible. Los tipos pueden sólo «reflejar» este material ontológico, previamente dado, describirlo lingüística y conceptualmente, pero el contenido de los «reflejos» lingüísticos y conceptuales puede ser sólo puesto de relieve mediante una comprensión penetrante de la estructura esencial, ontológica. del elemento material mismo. De ello se deduce para la metodología, que la ciencia del derecho penal tiene que partir siempre, sin duda, del tipo... pero tiene que trascender luego el tipo y descender a la esfera ontológica, previamente dada, para comprender el contenido de las definiciones y ... para comprender también correctamente las valoraciones jurídicas""\

b') La limitación del poder del legislador a partir del concepto de "autonomía ética de la persona1. ¿Cuál es el límite de la obligatoriedad de una norma? ¿Cualquier contenido de la norma es obligatorio para el ciudadano sólo porque está respaldado el mandato por la amenaza de una sanción? Según WELZEL, existe un límite absoluto, ya no relativo como ocurría con las estructuras lógico-objetivas: la fuerza obligatoria del derecho "termina allí donde ordena ir contra un bien que éticamente no puede ser afectado bajo ninguna circunstancia. Y este bien es la autonomía ética del prójimo"114.

"El derecho es a la vez poder protector y valor obligante. Sin embargo, ambos aspectos pueden distinguirse conceptualmente. Como poder coacciona, como valor obliga. El concepto de un deber

113 HANS WELZEL, El nuevo sistema del derecho penal, ob. cit., pág. 64. 114 HANS WELZEL, "Derecho natural y positivismo jurídico", en Más allá

del derecho natural del positivismo jurídico, ob. cit., pág. 42.


coactivo, es decir de un deber que surja de la coacción es una con-tradictio in objecto. La coacción coacciona pero no obliga. Sólo un valor puede obligarnos y en este caso, nos obliga éticamente""5.

WELZEL es un seguidor de PUFENDORF; también, en este punto, recibe una gran influencia de KANT"6. Cuando postuló que el hombre es un fin en sí mismo y bajo ninguna circunstancia puede ser tomado como medio para no importa qué fin: "jamás un hombre puede ser tomado por instrumento de los designios de otro ni ser contado en el número de las cosas como objeto de derecho real""7.

"Los escolásticos enseñaban que Dios por su propia esencia sólo puede ser bueno. Aplicada esta frase al derecho, debemos transformarla: el derecho, por su propia esencia, sólo puede ser recto; ¡también el derecho positivo!""8.

En fin, hasta aquí una reflexión sobre el fundamento metodológico de la teoría finalista; sólo me resta remitir al lector a algunas obras fundamentales para una mejor comprensión de la cuestión enunciada"9.

115 Ibulem. págs. 41 y 42. "" HANS Whi.zHL, "El nacimiento del moderno concepto del derecho", en

Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofía del derecho, Buenos Aires. Edit. Pannedille. 1970. págs. 71 y ss.

117 IMMANTKI. KANT. Principios metafísicos del derecho, Buenos Aires. Editorial Amcricalce. 1943. pág. 171.

" s HANS WHI.ZHI., "Derecho natural y positivismo jurídico", en Más allá del derecho natural y del positivismo jurídico, ob. cit., pág. 43.

"'' De ARMIN KAITMANN. puede verse el artículo titulado "Problemas del conocimiento jurídico ejemplificado en el derecho penal", en Nuevo Pensamiento Penal, núm. 2, año 2. Buenos Aires; GISTAV RADBRICII. Die natur do-sache ais juristische denkform, Darmstadt, Wissenschf'ttliche Buchgesellschaft, Darmsladt. 1960; GINIHR STRATHNWLIRTII, "El problema de la «naturaleza de las cosas" en la teoría jurídica", en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid, vol. vin. núm. 19. 1964; para una visión de conjunto sobre el asunto, puede verse a JOSH CI.RIÍZO MIR, "La naturaleza de las cosas y su relevancia jurídica^', en Revista General de Legislación y Jurisprudencia. Madrid, Edit. Reus. julio-agosto 1961; así mismo puede consultarse el artículo de ENRI-ori- RAMOS MIJIA. "Las estructuras lógico-objetivas en el derecho penal", en


c') El trípode, argumental welzeliano en la fundamentación de la teoría finalista de la acción: argumentación lógica, psicológica y epistemológica. Creo que todo lo dicho con anterioridad nos sirve de fundamento para comprender con alguna facilidad la argumentación central de toda la teoría finalista del delito, a saber, el denominado "traslado" del dolo de la culpabilidad a la acción.

— Argumentación lógica. Cuando hablábamos de GRAF ZU

DOHNA, decíamos que este autor había llegado a considerar que en el proceso de juzgamiento de una conducta, lo que se reprochaba era el dolo, siendo éste el objeto de la valoración. Entonces WELZEL

argumentó: si el dolo es el objeto valorado y la culpabilidad es la valoración de ese dolo, no pueden estar a un mismo nivel lógico ambos, dolo y reproche. El dolo entonces, no debía ser parte de la culpabilidad: estaba radicado donde está, haciendo una análisis psicológico de la acción.

— Argumentación psicológica. WELZEL. al estudiar la acción, la encontró con la voluntad como su componente esencial. Para esta conclusión se apoyó en ARISTÓTELES y en HARTMANN. a quienes no vaciló en reconocer reiteradamente en este punto; en relación con el primero dijo: "La teoría de la acción finalista, de ninguna manera es algo completamente nuevo; hace mucho conocida en sus rasgos fundamentales, fue descubierta por ARISTÓTELES. Ella es una verdad antigua. Qué sólo fue tapada por la concepción mecánica del mundo y por el positivismo del derecho a fines del siglo pasado"120. En relación con el segundo autor decía: "El análisis, de claridad poco común, de la estructura de la acción en la Ethik de N.

Revista de la Universidad La Gran Colombia, enero-marzo 1973. Bogotá, págs. 1 a 20; HANS WIÍI.ZIL. "Positivismo y neokantismo". en Anales de' la Cátedra Francisco Suárez. ob. cit.; HANS WI.I ztx. "Lo permanente y lo transitorio en la ciencia del derecho penal", en Revista Mexicana de Ciencias Penales, año 1. enero-junio 1978.

| :" HANS WHI.ZHL, Prólogo a la edición española del Derecho penal alemán, ob. cit., pág. ix.


HARTMANN me incitó a formular mi pensamiento... y a utilizar ahora el término más familiar de «finalidad», en lugar de la expresión menos manejable de «intencionalidad»"121.

HARTMANN, en El pensar teleológico: sostiene que "la conciencia tiene la asombrosa libertad de poder pensar o imaginar con una anticipación tan grande como quiera lo todavía no efectivo. Lo anticipado tiene entonces la manera de ser de algo existente sólo in tnente, pero allí existente de hecho antes de su realización. Es la manera de ser del pensamiento, de la intención, del fin propuesto"1".

Pero no se trata de una finalidad inmanente a la cosa (aunque dinámina) como pensaba ARISTÓTELES123, sino de la conciencia, en tanto que es ella la que planea y crea. La conciencia tiene la propiedad de poder correr "de lo posterior a lo anterior, atravesando la serie de los medios hacia atrás, contra el flujo del tiempo; es lo que sólo una conciencia puede llevar a cabo en el pensamiento, mientras que los procesos reales están ligados a la dirección del flujo del tiempo y no pueden correr hacia atrás"124.

En virtud de la conciencia, se pueden llevar a cabo tres actos: 1. Proposición del fin en la conciencia: éste es un paso "en

derechura del tiempo", saltando el flujo de éste; 2. Selección de medios a partir del fin propuesto, lo cual se

hace en contra de la "derechura del tiempo"; se trata de una predeterminación retroactiva;

3. Realización: proceso real por fuera de la conciencia y "en derechura del tiempo".

Los actos 1 y 2, ocurren en la mente: aquí se opera "saltando el curso del tiempo y anticipando lo venidero". El acto 3, es un

121 Prólogo a la cuarta edición de El nuevo sistema, ob. cit., pág. 12. 122 NICOLAI HARTMANN, El pensar teleológico, ob. cit., pág. 303. 121 Micw-x-PiHRRi:. LERNER, La notion de finalité chez Aristote, Paris, Presses

Universitaries de France, 1969, particularmente, págs. 162 y ss. 1:4 NICOLAI HARTMANN. El pensar teleológico, ob. cit., pág. 305.


proceso causal. Lo cual significa que mientras en los dos primeros el consecuente determina el antecedente (el fin me determina los medios), en el 3, el antecedente determina el consecuente125.

—Argumentación epistemológica. Una vez que WELZEL, con base en los filósofos griego y alemán, tuvo clara la estructura de la acción con la finalidad como su esencia, acudió, como él mismo lo reconoce, al neokantismo de la década de 1920 a 1930, y siguiendo esta corriente de pensamiento, aceptó lo que implicaba la afirmación de KANT en su Crítica de la razón pura; éste llegó a la conclusión de que "las condiciones de posibilidad de la experiencia en general constituyen, a la vez, las condiciones de la posibilidad de los objetos de la experiencia y por ello poseen validez objetiva en un juicio sintético a priori,,nb.

El acto de conocimiento no sería una creación del objeto por parte del sujeto, ni un mero reflejo del objeto en el sujeto. De aquí sacaría WELZEL un principio fundamental para su sistema: el sujeto del conocimiento no puede variar el objeto del conocimiento121

La naturaleza del objeto a regular jurídicamente, la acción, determina la forma de la regulación jurídica. Ya se ha visto la repercusión que tendría este postulado en la estructura del delito por él pregonada.

14. RECAPITULACIÓN

Como se ha visto, el concepto finalista del delito es la resultante de una larga y tortuosa historia128; ella implicó una verdadera

125 NICOLAI HARTMANN, Introducción a la filosofía, ob. cit., pág. 23. I2fi IMMANUEL KANT. Crítica de la razón pura, 4a ed., Madrid, Ediciones

Alfaguara, 1985, pág. 196. 127 Págs. 195 a 211. Del mismo WELZEL puede verse el Prólogo a la cuarta

edición de su obra El nuevo sistema, ob. cit., pág. 13. m Los grandes pasos de la evolución del esquema dogmático del delito

pueden verse en WELZEL, Die deutsche strafrechtliche Dogmatik der letzten 100


"revolución copernicana" en la estructura del delito; cuando se acusaba a WELZEL de haber "vaciado" el concepto de culpabilidad y de haber desperdigado los elementos del delito, el autor decía que en el proceso de elaboración de la doctrina finalista "no se ha perdido ninguno de los elementos anteriores, sino que cada uno ha recibido su lugar más apropiado, debido al conocimiento de la estructura final de la acción"129.

Así entonces podemos resumir las principales repercusiones de la teoría final130 en la estructura del delito.

1) En cuanto a la ubicación del dolo; el dolo ya no está en la culpabilidad sino que se encuentra en la acción, en el sentido ya visto;

2) En cuanto al concepto del dolo; el dolo ya no exige la conciencia de la antijuridicidad: es conocer y querer la realización del hecho típico; la conciencia de la antijuridicidad se fija en la culpabilidad como elemento del juicio de reproche;

Jahrc unddie funde Handluní>slehre, ob. cit., págs. 421 y ss.; RHINHART MAURACH, "L'evoluzione dclla dogmática del reato nel piü recente diritto pénale germánico", en Rivista italiana di diritto pénale. Milano, 1949, págs. 637 y ss.

VJ> HANS Wrxzr.i.. •'ÜberWertungcn im Strafrecht", en Abhandhtngen zum Strafrecht und :ur Rechtsphilosophie, ob. cit., pág. 27. Esta cita también puede verse en el Prólogo a la cuarta edición de El nuevo sistema del delito, ob. cit.. pág. 83.

'•"' No se me escapa el hecho de que algunos de los postulados fundamentales han suscitado fuertes discusiones; debo insistir, sin embargo, que la presente ha sido una exposición eminentemente descriptiva de dicha teoría. Para una perspectiva álgidamente crítica, puede verse a JUAN FLRNANDHZ CARRASQUILLA, Derecho penal fundamental, ob. cit., t. i, págs. 291 y s.; así mismo, EDUARDO NOVOA MONRHAL. Causalismo y finalismo, Bogotá, Edit. Temis, 1982; en España, puede verse la crítica que en muchos aspectos hace ENRIQUE GIMBLRNAT ORDLIG. Estudios de derecho penal, cit.; en Alemania, puede verse a CLAUS ROXIN. Problemas de derecho penal. Madrid, Edit. Reus, 1976, págs. 84 y ss.; en España puede verse el artículo de CÁNDIDO CONDE PUMPIDO FERRF.IRO, "Exposición crítica de la doctrina de la acción finalista", en Anuario de Derecho Penal, Madrid, 1962, págs. 265 y ss.


3) La consideración del papel de la voluntad como parte esencial de la acción, habría de llevar a consecuencias importantes en relación con la solución de su problemática en la estructura del delito según se tratara de error sobre los elementos del tipo o de error sobre la permisión de la conducta;

4) Mientras que los esquemas clásico y neoclásico atribuyen la misma consecuencia al error, bien se trate de un error sobre los elementos del tipo o sobre la permisión, el esquema en comento sostiene una diversidad de consecuencias jurídicas según se trate de una u otra especie de error.

5) Si el tipo es la descripción de la acción y de ésta hace parte la voluntad, cuando el sujeto por un error invencible de su parte no abarca en su voluntad el hecho que describe el tipo, se afirma que no existe acción típica. En el ejemplo del cazador o en el ejemplo de la enfermera, se afirma que el error en el que incurrieron descarta la acción de matar: el uno realiza una acción marrada de cazar y la otra una acción marrada de salvar, porque éstos fueron los contenidos de sus voluntades.

6) Si el error de tipo descarta el dolo y la acción típica, el error de prohibición descarta la culpabilidad. Aquél recae sobre cualquiera de los elementos del tipo, sea fáctico o normativo. El error de prohibición, en cambio, versa sobre la permisión del hecho.

7) Los delitos dolosos y los culposos se diferencian esencialmente en el campo de la acción típica y no apenas en el campo de la culpabilidad, como sostiene la teoría causalista;

8) Existe una firme creencia en la tipicidad como indicio de la antijuridicidad: una acción en legítima defensa es típica pero no antijurídica; se rechaza la confusión entre ambos conceptos y así mismo se desecha la tesis de los elementos negativos del tipo;

9) La concepción de la antijuridicidad está en íntima relación con la concepción que se tiene del derecho penal y de su misión: es un orden de regulación de la conducta humana que protege bienes


jurídicos comunitarios; tales valores se protegen de manera más eficaz influyendo como conformador de la conciencia ética del ciudadano. En este contexto, se da prevalencia al desvalor de acción, frente al desvalor de resultado;

10) En dependencia de la anterior concepción, se sostiene que para que exista una causal de justificación, no basta con la existencia de los supuestos objetivos de ella, sino que es necesario, además, el elemento subjetivo: conocimiento del sujeto de esos elementos objetivos y ánimo de defensa, por ejemplo, si de una legítima defensa se tratare;

11) La culpabilidad no se entiende como el mero vínculo psicológico entre el autor y el hecho, sino como el juicio de reproche que se hace al sujeto porque habiendo podido respetar el derecho, no lo hizo;

12) Cuando el error de prohibición es invencible, las teorías causalista y finalista llegan a las mismas consecuencias prácticas, aunque con distinto razonamiento; en cambio, cuando el error es vencible, la concepción causalista condena por delito culposo si existe tal tipo culposo; la teoría finalista, condena por delito doloso pero atenúa la responsabilidad por ser atenuado el reproche;

13) La teoría finalista es partidaria de la denominada teoría de la culpabilidad en la versión de teoría "estricta";

14) En principio, la ubicación del dolo y de la culpa en el ámbito de la acción, conduce a las mismas consecuencias prácticas en el caso del error de tipo; empero, sí hay consecuencias diferentes en algunos supuestos de participación;

15) WELZEL hizo aportes en el campo del derecho penal pero también en el campo de la filosofía del derecho: su pretensión de buscar límites al legislador mediante la tesis de las estructuras lógico-objetivas es, quizá, su aporte más valioso.

El concepto finalista del delito dio lugar a una gran polémica dentro y fuera de Alemania; desde hace algunos años se han publi-


cado importantes trabajos en los que se hace un balance de sus aciertos y puntos cuestionables131; infortunadamente, sus alcances y resultados no pueden ser tratados aquí; ojalá la vida nos depare la oportunidad de hacer una presentación de estos aspectos en el futuro132.

1,1 Me refiero sobre todo a los trabajos de M Ó N K A FROMMI-X, " L O S orígenes ideológicos de la teoría final de la acción de Welzel", en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. 42, fase. 2, Madrid, Ministerio de Justicia, mayo-agosto de 1989; HANS-JOACHIM HIRSCH, "El desarrollo de la dogmática penal después de Welzel", en Estudios jurídicos sobre la reforma penal, Córdoba, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Córdoba, 1987, págs. 17 y ss.

l í- Aquí basta con mencionar los nombres de los autores alemanes que par t i c ipa ron en la d i sputa ; ENGISCH, MI;ZGI-:R, MAIHOI-T.R, BOCKHI.MANN,

NOWAKOWSKI, NILÍSH, GALLAS, JÜSCHECK, ROXIN, etc.; en relación con Italia, entre

los trabajos más importantes pueden ser mencionados los siguientes: DARÍO SANTAMARÍA, Prospettive del concetto fmalistico di azione, Napoli, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1955; NICOLA CAMPISI, Rilievi sulla teoría dell'azione finalista, Padova. Ccdam-Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 1959; ELIO R. MORSW.I.!, "A proposito di un recente saggio giuridico-filosofico di Hans Welzel", en rivista Archivio Pénale, settembre-ottobre 1955, fase ix-x; MARIO PORZIO, "Uno studio sulle ripercussioni della doctrina finalistica nella domatica italiana", en rivista Archivio Pénale, gennaio-febbraio 1964, fase, I-II; GHRHARD DANNI-RT escribió un trabajo sobre la influencia de la teoría finalista en Italia: Die Finale Handlungslelire welzels ini spie^cl der italianischen Strafrechts-Dogmatik, Gótingen. Verlag Otto Scwartz. 1963.

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NOTAS

Agudelo Betancur- Curso de Derecho Penal. 2004

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